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DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO E PROCESSUALE

VOL. I
Franco Mosconi
Cristina Campiglio

UTET

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1 IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO _____________________________________________ 5
1.1 Il diritto internazionale privato: termionologia ___________________________________________5
1.2 La riforma del 1995 del sistema italiano ________________________________________________5
1.3 I principi ispiratori della riforma ______________________________________________________6
1.4 Il coordinamento tra ordinamenti giuridici: vari metodi ____________________________________6
1.5 Mancini e la conferenza dell’Aja di d.i.pr._______________________________________________7
1.6 La derivazione manciniana del sistema italiano di d.i.pr. ___________________________________7
1.7 Risvolti pratici delle problematiche internazionalprivatistiche _______________________________7
1.8 Diritto, legge applicabile ____________________________________________________________8
1.9 Diritto non statale __________________________________________________________________8
1.10 D.i.pr. comune e d.i.pr. uniforme: convenzioni internazionali _______________________________8
1.11 Regolamenti dell’Unione Europea _____________________________________________________9
1.12 Adattamento del diritto italiano alle convenzioni internazionali e al diritto dell’UE ______________9
2 LA GIURISDIZIONE INTERNAZIONALE ______________________________________________ 10
2.1 La disciplina della giurisdizione tra diritto convenzionale, diritto dell’UE e diritto nazionale ______10
2.2 Giurisdizione e competenza _________________________________________________________10
2.3 Genesi dei regolamenti Bruxelles I e I bis ______________________________________________10
2.4 Ambito di applicazione ratione materiae_______________________________________________11
2.5 Ambito di applicazione ratione personae ______________________________________________12
2.6 Titoli di giurisdizione: il foro generale del domicilio del convenuto __________________________13
2.7 La determinazione del domicilio _____________________________________________________13
2.8 I fori speciali. Il foro in materia contrattuale ____________________________________________14
2.9 Il foro in materia di illeciti civili _____________________________________________________15
2.10 Gli altri fori _____________________________________________________________________15
2.11 La concentrazione di azioni _________________________________________________________16
2.12 I fori esclusivi e inderogabili ________________________________________________________17
2.13 Il foro designato dalle parti _________________________________________________________18
2.14 L’esame della competenza e della ricevibilità dell’azione da parte del giudice adìto _____________20
2.15 Litispendenza e connessione ________________________________________________________21
2.16 I provvedimenti cautelari ___________________________________________________________23
2.17 Titoli di giurisdizione ______________________________________________________________24
2.18 Deroga convenzionale della giurisdizione ______________________________________________25
2.19 Azioni relative a immobili situati all’estero _____________________________________________25
2.20 Connessione e pregiudizialità _______________________________________________________25
2.21 Litispendenza ____________________________________________________________________26
2.22 Giurisdizione in materia volontaria ___________________________________________________26
2.23 Giurisdizione in materia cautelare e nei procedimenti esecutivi _____________________________26
2.24 La legge regolatrice del processo e momento determinante della giurisdizione _________________26
2.25 Rilevabilità del difetto di giurisdizione ________________________________________________27
3 LE NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO _________________________________ 28
3.1 Introduzione _____________________________________________________________________28
3.2 Giustizia di d.i.pr. e armonia internazionale delle soluzioni ________________________________28
3.3 Armonia interna delle soluzioni ______________________________________________________28
3.4 Oggetto e funzione delle norme di conflitto_____________________________________________29
3.5 Applicabilità d’ufficio delle norme di conflitto __________________________________________29
3.6 Legittimità delle norme di conflitto rispetto a Costituzione e convenzioni internazionali _________30
3.7 I criteri di collegamento e i titoli di giurisdizione: la cittadinanza ____________________________30
3.8 Il domicilio, la residenza e la residenza abituale _________________________________________31
3.9 La volontà delle parti ______________________________________________________________32
3.10 Il collegamento più stretto e la prevalente localizzazione della vita matrimoniale _______________33
3.11 Criteri giuridici e criteri di fatto, soggettivi e oggettivi, costanti e variabili ____________________34
3.12 Concorso alternativo di criteri di collegamento __________________________________________34
3.13 Il concorso successivo _____________________________________________________________35
3.14 La qualificazione _________________________________________________________________36
3.15 La qualificazione del criterio di collegamento della cittadinanza: pluricittadini, apolidi e rifugiati __37

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3.16 La qualificazione delle norme di d.i.pr. di origine convenzionale e comunitaria ________________38
3.17 Norme di conflitto relative ad aspetti particolari _________________________________________38
3.18 Le questioni preliminari ____________________________________________________________39
4 IL DIRITTO APPLICABILE ___________________________________________________________ 40
4.1 Il problema del rinvio: il caso Forgo __________________________________________________40
4.2 L’art. 13 della L. 218/95 ___________________________________________________________41
4.3 Interferenze tra la disciplina del rinvio e il problema della qualificazione _____________________41
4.4 Altre osservazioni in tema di rinvio ___________________________________________________41
4.5 Conoscenza e applicazione del diritto straniero richiamato _________________________________41
4.6 Interpretazione del diritto straniero e controllo della sua legittimità costituzionale ______________42
4.7 Richiamo ad ordinamenti plurisoggettivi _______________________________________________43
4.8 L’ordine pubblico: funzione e natura __________________________________________________43
4.9 Il ruolo del giudice e i dati che la clausola di ordine pubblico richiede siano messia confronti _____45
4.10 Gli effetti che conseguono all’intervento del limite dell’ordine pubblico ______________________46
4.11 Le norme di applicazione necessaria dell’ordinamento italiano _____________________________47
4.12 Le norme di applicazione necessaria di altri ordinamenti __________________________________48
4.13 Richiamo di norme straniere di diritto pubblico _________________________________________49
5 IL RICONOSCIMENTO E L’ESECUZIONE DELLE DECISIONI GIUDIZIARIE STRANIERE _ 50
5.1 Principio del riconoscimento automatico delle decisioni straniere ___________________________50
5.2 Effetti del riconoscimento __________________________________________________________51
5.3 Riconoscimento in via principale e in via incidentale _____________________________________52
5.4 Il procedimento da seguire in caso di contestazione circa il riconoscimento della sentenza straniera e
per ottenere la dichiarazione di esecutività _____________________________________________________52
5.5 La sospensione del procedimento di riconoscimento/esecuzione ____________________________53
5.6 I motivi di rifiuto del riconoscimento e dell’esecuzione: la contrarietà all’ordine pubblico dello Stato
richiesto _______________________________________________________________________________54
5.7 La violazione dei diritti di difesa _____________________________________________________55
5.8 Il contrasto di sentenze _____________________________________________________________55
5.9 Il divieto di controllare la competenza del giudice d’origine ________________________________56
5.10 L’eccezione al divieto _____________________________________________________________56
5.11 Vincolatività degli accertamenti di fatto compiuti dal giudice d’origine _______________________57
5.12 Il divieto di riesame nel merito ______________________________________________________57
5.13 Gli atti pubblici stranieri ___________________________________________________________57
5.14 Le novità introdotte dal regolamento Brux I bis _________________________________________58
5.15 Riconoscimento ed esecuzione di sentenze e atti stranieri __________________________________60
5.16 Condizioni del riconoscimento e dell’esecuzione ________________________________________61
5.17 Il riconoscimento di sentenze e atti stranieri sulla base di norme di conflitto ___________________62
5.18 Procedimento in caso di contestazione circa la riconoscibilità sentenza straniera e ottenimento della
“forma esecutiva” ________________________________________________________________________62
5.19 Trascrizione, iscrizione o annotazione in pubblici registri di sentenze straniere _________________62
5.20 Contestazione in giudizio pendente ___________________________________________________62
6 LE OBBLIGAZIONI CONTRATTUALI _________________________________________________ 64
6.1 Genesi del regolamento Roma I ______________________________________________________64
6.2 Ambito di applicazione ____________________________________________________________64
6.3 La capacità dei contraenti___________________________________________________________65
6.4 Il criterio della volontà delle parti ____________________________________________________65
6.5 La legge regolatrice del negozio di scelta della legge applicabile ____________________________66
6.6 Le limitazioni all’applicabilità della legge scelta dalle parti ________________________________66
6.7 La legge applicabile in mancanza di scelta _____________________________________________66
6.8 Contratti di trasporto, contratti con i consumatori, contratti di assicurazione e di lavoro __________67
6.9 Il criterio di collegamento della residenza abituale _______________________________________68
6.10 Le norme di applicazione necessaria __________________________________________________68
6.11 L’esistenza e la validità sostanziale del contratto ________________________________________69
6.12 I requisiti di forma ________________________________________________________________69
6.13 Ambito della legge applicabile al contratto _____________________________________________70
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6.14 Le norme di funzionamento [rinvio, ordine pubblico] _____________________________________70
7 LE OBBLIGAZIONI NON CONTRATTUALI ____________________________________________ 72
7.1 La disciplina delle obbligazioni non contrattuali tra diritto dell’UE e diritto nazionale ___________72
7.2 Genesi del regolamento Roma II _____________________________________________________72
7.3 Ambito di applicazione ____________________________________________________________72
7.4 Principi-cardine per la determinazione della legge applicabile ______________________________73
7.5 La libertà di scelta ________________________________________________________________74
7.6 Obbligazioni da fatto illecito ________________________________________________________75
7.7 Ambito di applicazione ____________________________________________________________75
7.8 Norme di applicazione necessaria, norme di sicurezza e condotta ___________________________76
7.9 Azione diretta contro l’assicuratore del responsabile; surrogazione; obbligazioni solidali, ecc. _____77
7.10 Le norme di funzionamento [rinvio e ordine pubblico] ____________________________________77
7.11 La legge applicabile alla promessa unilaterale___________________________________________77
7.12 Titoli di credito: considerazioni di carattere generale _____________________________________78
7.13 Disciplina prevista dalla Convenzione di Ginevra del 1930 ________________________________78
7.14 Disciplina prevista dalla Convenzione del 1931 _________________________________________78
7.15 Regolarità fiscale di cambiale e assegno _______________________________________________79
7.16 Disciplina di altri titoli di credito _____________________________________________________79
7.17 Ambito di applicazione dell’art. 60 ___________________________________________________79
7.18 La legge applicabile in base all’art. 60_________________________________________________79
7.19 Ambito di applicazione dell’art. 61 e legge applicabile ____________________________________80
7.20 Ambito di applicazione dell’art. 62 e legge applicabile ____________________________________80
7.21 La scelta del danneggiato fra legge del fatto generatore del danno e legge del luogo del danno ____80

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1 IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
1.1 Il diritto internazionale privato: termionologia
Le problematiche riconducibili al d.i.pr. traggono origine dalla coesistenza di distinti ordinamenti
giuridici statali e dalla circostanza che un numero sempre più crescente di fatti sociali presenta contatti
con più d’uno di tali ordinamenti, ciascuno dei quali candidato a regolarli. Di qui la necessità, o quanto
meno l’opportunità, che ciascun ordinamento si dia regole che tengono conto della specificità delle
fattispecie che non sono totalmente interne all’ordinamento e che sono, con maggiore o minore
intensità, collegate con ordinamenti di altri Stati.
Negli ultimi decenni si sono verificati due fenomeni di segno opposto che hanno ricadute importanti
per il d.i.pr.: da un lato è aumentato il numero di Stati, e quindi si è accentuata la frammentazione
delle discipline privatistiche; dall’altro si è infittito il tessuto di prescrizioni di diritto internazionale
pubblico che si rivolgono agli Stati ma che riguardano i privati e le situazioni che li riguardano.
Con l’espressione diritto internazionale privato ci si riferisce all’insieme delle norme che ciascuno
Stato si dà per disciplinare situazioni e rapporti [fatti della vita reale] che coinvolgono privati [persone
fisiche e collettive] e che non sono totalmente interni all’ordinamento, ovvero situazioni e rapporti che
presentano caratteri di estraneità rispetto all’ordinamento statale in questione.
[es.: un rapporto totalmente interno all’ordinamento giuridico italiano cessa di essere tale nel momento
in cui una delle parti assuma una cittadinanza straniera o perda quella italiana, o semplicemente
trasferisca la sua residenza all’estero].
La stessa espressione d.i.pr. non viene sempre usata con la medesima espressione. In un’eccezione
più ampia essa riguarda tutti quanti i settori dell’ordinamento nei quali si toccano soggetti privati [diritto
penale internazionale; diritto amministrativo internazionale]. In eccezione intermedia ci si riferisce al
d.i.pr. con riferimento alle due categorie del diritto internazionale privato e al diritto processuale civile
internazionale: riguarda i profili processuali e materiali dei rapporti privatistici. Infine, nel significato più
ristretto, ci si riferisce al d.i.pr. con esclusione dei profili processuali.
Ed è proprio con riferimento a quest’ultima accezione di d.i.pr. che il problema della disciplina di
situazioni non totalmente interne all’ordinamento ha assunto dimensioni sempre più vistose e che, per
risolvere il quale, si sono affinate tecniche particolari e differenziate rispetto a quelle ordinarie. La
principale caratteristica di queste tecniche consiste nella produzione di norme idonee a guidare il
giudice nell’individuazione del diritto da applicare: si tratta di norme di scelta [del diritto applicabile]
oppure norme di conflitto o anche norme di collisione. [definizioni contenute nelle Convenzioni
internazionali e nel TUE e TFUE].
1.2 La riforma del 1995 del sistema italiano
Solo nel 1995 il legislatore italiano ha concentrato in un unico testo la disciplina del d.i.pr.,
comprensivo anche dei profili processuali. La Legge 218/1995 “Riforma del sistema italiano di diritto
internazionale privato” ha carattere onnicomprensivo in quanto “determina l’ambito della giurisdizione
italiana, pone i criteri per l’individuazione del diritto applicabile e disciplina l’efficacia delle sentenze e
degli atti stranieri” [art. 1].
La legge concentra in un unico testo normativo la disciplina in materia precedentemente contenuta
nelle disposizioni preliminari del C.C., nel C.C. e nel C.P.C.. Tuttavia già poco dopo pochi anni dalla
sua emanazione, la legge a subito progressive e significative “evizioni” a opera del diritto dell’UE: oggi
l’ambito di applicazione, in quasi tutti i settori, risulta puramente residuale rispetto al d.i.pr. di origine
comunitaria.

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1.3 I principi ispiratori della riforma
La funzione delle norme di diritto processuale civile internazionale si può ricavare dall’art. 1 L. 218/95:
esse delimitano da un lato la giurisdizione italiana [per evitare che i nostri giudici abbiano a decidere
qualsivoglia controversia venga loro sottoposta] e, dall’altro, a definire i casi nei quali le sentenze e atti
stranieri possono produrre effetti nel nostro ordinamento [effetti che, altrimenti, non si produrrebbero].
Per quanto riguarda i profili processuali, al fine di delimitare l’ambito della giurisdizione, si tratta di
determinare quali contatti tra la controversia e il nostro ordinamento siano sufficienti a giustificare
l’intervento dei nostri giudici – da un lato per evitare ingerenze in rapporti privati di competenza di altre
giurisdizioni; dall’altro per evitare che le nostre sentenze non siano recepite negli ordinamenti stranieri.
Più complesso risulta il discorso in ordine alla funzione e ai principi ispiratori delle norme di d.i.pr.
nell’eccezione più ristretta, ovvero quelle che pongono “i criteri per l’individuazione del diritto
applicabile” [art. 1 218/95] da parte del giudice italiano.
Per ogni legislatore nazionale, per quanto riguarda le fattispecie che non risultano interamente
collegate all’ordinamento giuridico, per disciplinare tali fattispecie si prospettano due possibilità
estreme e contrapposte. La prima è quella di approvare apposite norme di diritto materiale che
disciplinano ciascuna di tali fattispecie in modo diverso rispetto a quelle esclusivamente interne. L’altra
è quella di ignorare la trans-nazionalità delle fattispecie, eventualmente tenendone conto solo ai fini
dell’individuazione della giurisdizione; qualora la giurisdizione sussista il giudice deve applicare solo le
norme di diritto materiale del foro.
Nel nostro sistema, accanto a disposizioni mediante le quali viene approntata un’apposita disciplina
materiale per fattispecie non totalmente interne, vi sono altre disposizioni di natura materiale che, per
il loro oggetto e lo scopo che perseguono, trovano applicazione sia nelle fattispecie totalmente interne
che in quelle transazionali. [si tratta, ad es. delle norme di applicazione necessarie, le quali
determinano la coincidenza tra ius – diritto applicabile – e forum – competenza giurisdizionale –
facendo dipendere il primo da secondo].
1.4 Il coordinamento tra ordinamenti giuridici: vari metodi
La maggior parte dei legislatori, consapevoli della necessità di assicurare la continuità delle posizioni
giuridiche dei privati, aprono i propri ordinamenti agli altri valori: applicano cioè leggi e riconoscono
sentenze di altri Stati.
Quello del coordinamento con gli ordinamenti stranieri è un problema unitario al quale i legislatori si
sforzano di dare risposte organiche, disciplinando in un unico contesto i tre profili: l’ambito della
giurisdizione; l’individuazione della legge applicabile; riconoscimento delle sentenze straniere.
Il metodo di coordinamento con gli ordinamenti stranieri più caratteristico è quello delle c.d. norme di
conflitto, ovvero della localizzazione spaziale della fattispecie, cioè dell’allocazione in un dato
ordinamento statale in base a connessioni di tipo spaziale [la localizzazione talvolta non viene operata
direttamente dal legislatore ma demandata al giudice o alle parti].
[nella realtà attuale, sempre più dinamica, per un verso con l’infittirsi dei fenomeni migratori e, per
l’altro verso, con la varietà e rapidità dei mezzi di trasmissione, sembra crescere la difficoltà che le
legislazioni nazionali incontrano nella scelta dell’elemento della fattispecie idoneo a determinarne la
localizzazione in un dato ordinamento].
Accanto a quello della localizzazione spaziale, sono stati individuati altri tre metodi:
a. Metodo delle considerazioni materiali, che riflette l’orientamento a valutare, per la
regolamentazione delle singole fattispecie, gli interessi in causa in vista di considerazioni e finalità di
carattere concreto [materiale], in modo che risulti applicabile quel diritto preferito dal legislatore.
b. Metodo dell’applicazione della legge materiale del foro: coincidenza tra ius e forum.
c. Metodo dell’ordinamento competente, considerato in blocco, ossia non solo nelle sue norme
astratte, ma anche negli atti e provvedimenti che riguardano una singola situazione. Tale forma di

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coordinamento viene posta in relazione a situazioni giuridiche di carattere permanente, per evitare che
si determino situazioni aventi esistenza giuridica in un ordinamento e non invece in un altro. Tale tipo
di coordinamento viene evocato in materia di status familiari, il cui mancato riconoscimento
inciderebbe sulla libertà di circolazione garantita dai Trattati dell’UE.
Quanto sopra trova riscontro anche nel nostro sistema di d.i.pr. che ricerca con i vari metodi sopra
descritti il coordinamento dell’ordinamento italiano con quelli degli altri Stati, ma che contiene anche
disposizioni che si riconducono alle posizione estreme in precedenza ricordate.
Tuttavia è senza dubbio il metodo della localizzazione spaziale della fattispecie, che continua a
prevalere [es. l’art. 51 L.281/95 dispone che “il possesso, la proprietà e gli altri diritti reali sui beni
mobili ed immobili sono regolati dalla legge dello Stato in cui i beni si trovano” – connessione
oggettiva; l’art. 36 dispone che “i rapporti personali e patrimoniali tra genitori e figli, compresa la
responsabilità genitoriale, sono regolati dalla legge nazionale del figlio” – connessione soggettiva].
Anche il d.i.pr. comunitario utilizza, per il coordinamento tra gli ordinamenti giuridici la combinazione di
più metodi [di Stati comunitari ed extracomunitari]. La preferenza resta a favore del metodo di
localizzazione spaziale, attuata mediante criteri di collegamento territoriali [principalmente la residenza
abituale]. Viene al contempo lasciato spazio al criterio del collegamento più stretto, ad esempio in
materia di obbligazioni extracontrattuali [Regolamento Roma II: le obbligazioni da fatto illecito sono
regolate dalla legge del paese in cui si è verificato il danno]. Quanto al metodo delle considerazioni
materiali, ad esso sono ispirate tutte le norme che riguardano i profili formali o processuali delle
fattispecie volta a volta disciplinate o come quelle relative a situazioni che vedono coinvolta la parte
debole].

1.5 Mancini e la conferenza dell’Aja di d.i.pr.


Pasquale Stanislao Mancini [1817-1888] ebbe un ruolo determinante nell’elaborazione della disciplina
legislativa italiana della materia. Nel suo pensiero, diritto internazionale pubblico e privato interagivano
strettamente. L’idea di fondo era la sottoposizione dell’individuo alla propria legge nazionale per un
gran numero di fattispecie che lo riguardano [in particolare nel campo dei diritti personali, della
famiglia e delle successioni].
Alle norme del c.d. diritto privato necessario, Mancini contrapponeva quelle di diritto privato volontario,
riferendosi con tale locuzioni al campo delle obbligazioni, nel quale i legislatori avrebbero dovuto
limitarsi a riconoscere l’autonomia delle parti nella scelta della legge applicabile. A loro volta le
esigenze degli Stati si esprimerebbero nelle leggi di diritto pubblico, per salvaguardare la loro
autonomia territoriale e la loro sovranità.
Per Mancini era evidente l’utilità di rendere obbligatorie per tutti gli Stati, sotto forma di trattati
internazionali, alcune regole generali di diritto internazionale privato per assicurare la decisione
uniforme tra le differenti legislazioni civili e penali.
1.6 La derivazione manciniana del sistema italiano di d.i.pr.
Le idee manciniane trovarono riscontro nella codificazione italiana del 1865. L’aspirazione a fornire un
modello agli altri legislatori contribuisce a spiegare come le regole d.i.pr. della nostra codificazione
siano state concepite come neutrali, tali da rendere possibile – nella loro perfetta bilateralità –
indifferentemente l’applicazione di una legge straniera o di quella italiana.
La stessa codificazione del 1939 [1942], conferma la tendenziale neutralità e bilateralità delle norme di
conflitto e l’ampiezza del criterio di collegamento della cittadinanza.
1.7 Risvolti pratici delle problematiche internazionalprivatistiche
Le diversità che si riscontrano sia tra le regole di diritto internazionale privato sia tra le regole di diritto
materiale in vigore nei singoli Stati fanno si che l’esito di una controversia possa variare a seconda
che a deciderla siano i giudici dell’uno o dell’altro Stato. Ne consegue che la parte che intende agire in
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giudizio, dovrà interrogarsi sull’utilità e la possibilità che la controversia sia promossa davanti a un
giudice di questo o di quello Stato e che la sentenza pronunciata da un giudice di uno Stato estero sia
produttiva di effetti nell’ordinamento dello Stato in cui la parte preme farla valere.
[es. colui che vanta la pretesa fondata su contratto, prima di intraprendere una controversia dovrà
accertare quali Stati attribuiscano ai propri tribunali di pronunciarsi in ordine a tale pretesa; quali
norme di d.i.pr. il giudice adìto applicherebbe per cercare di prevedere se la pretesa può essere
giudicata e quindi accolta; dovrà infine accertare se la sentenza favorevole sia suscettibile di produrre
effetti nello Stato in cui la controparte dispone dei beni attraverso i quali possa essere soddisfatta].
Con l’espressione forum shopping si allude al fenomeno della ricerca del tribunale [potenzialmente]
più favorevole, in funzione delle norme di conflitto che il giudice è tenuto ad applicare.
1.8 Diritto, legge applicabile
L’espressione “diritto applicabile” di cui all’art. 1 L. 218/95 – cioè compente a fornire la disciplina della
fattispecie – non riguarda un singolo atto normativo, ma l’intera normativa in vigore nello Stato verso il
quale la norma di d.i.pr. indirizza il giudice. In altri termini la norma di conflitto richiama un intero
complesso di norme, di regole giuridiche e, tuttavia, l’identificazione della legge in concreto applicabile
non è direttamente operata dalla norma di conflitto. L’identificazione ha invece luogo in conformità alla
normativa dello Stato designato.
1.9 Diritto non statale
Il d.i.pr. apre il nostro ordinamento – prevedendo l’applicazione di leggi e il riconoscimento di sentenze
– verso valori giuridici di altri entità statuali, che costituiscono autonomi soggetti di diritto
internazionale [pubblico]. Tuttavia all’interno dei diversi Stati coesistono più sistemi normativi a base
territoriale o personale: in tali ipotesi si pone in evidenza il problema del diritto religioso.
Può verificarsi che in alcuni Stati il legislatore abbia delegato al disciplina a fonti di produzione non
statali, in particolare a norme di natura confessionale. In casi come questi la “delega” concessa al
legislatore a disciplinare la fattispecie a norme confessionali, conferisce quel carattere di statualità
postulato dalle norme di d.i.pr..
1.10 D.i.pr. comune e d.i.pr. uniforme: convenzioni internazionali
L’espressione d.i.pr. allude a un complesso di norme giuridiche statali e ciascuno Stato ha proprie
regole di d.i.pr., poste dal legislatore o elaborate dalla giurisprudenza. Tuttavia la consapevolezza
dell’opportunità che situazioni non totalmente interne ai singoli Stati vengano disciplinate in maniera
uniforme, ha indotto gli stessi Stati a dotarsi di regole uniformi attraverso la stipulazione di trattati
internazionali. Sono, queste, regole di diritto speciale, che in quanto tali prevalgono su quelle comuni
e che, pur con modalità diverse, hanno lo scopo di favorire l’armonia delle soluzioni e ridurre lo forum
shopping.
Taluni di questi trattati pongono norme di diritto materiale rivolte a sostituire in toto quelle dei singoli
Stati contraenti. Altri riguardano soltanto fattispecie a carattere transazionale in quanto pongono
norme rivolte ad affiancare al diritto materiale dei singoli Stati, norme materiali uniformi da applicare
alle sole fattispecie che presentano elementi di internazionalità.
[per norma di diritto materiale si intende la norma che detta una disciplina idonea a regolare
concretamente la situazione o il rapporto giuridico. Si distinguono dalle norme di d.i.pr. che hanno
carattere strumentale e servono a stabilire se il giudice abbia titolo a giudicare].
Altri trattati pongono norme uniformi di d.i.pr., sia processuale, che in senso stretto. Quindi vi sono
trattati che stabiliscono quale, fra gli Stati contraenti, abbia il compito, attraverso le decisioni rese dai
suoi giudici, di regolare determinati rapporti o di risolvere determinate controversie; vi sono trattati che
pongono norme di conflitto uniformi; infine trattati che regolano le procedure da seguire e determinano

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le condizioni in presenza delle quali le sentenze rese dai giudici stranieri sono suscettibili di essere
riconosciute e di produrre effetti negli altri Stati contraenti.
In tal senso i Trattati di diritto internazionale [pubblico], vengono in soccorso del diritto internazionale
privato. In tale ambito vi sono poi enti investiti di competenze sovranazionali [UE] che, mediante atti di
carattere normativo, possono provvedere all’unificazione del diritto materiale o del d.i.pr. degli Stati
membri.
1.11 Regolamenti dell’Unione Europea
Il modus procedendi della Comunità/Unione europea è stato quello non solo di promuovere la
stipulazione di convenzioni di d.i.pr., ma ha anche potuto adottare misure nel settore della
cooperazione giudiziaria nelle materie civili con implicazioni transazionali, finalizzate al miglioramento
e alla semplificazione del riconoscimento delle decisioni in materia civile e commerciale, nonché la
compatibilità delle regole tra gli Stati membri.
Lo strumento attraverso cui vengono adottate dette misure è il regolamento che, oltre che ad essere
direttamente applicabile all’interno degli ordinamenti nazionali, consente di uniformare le normative
nazionali [regolamento 864/07 Roma II – obbligazioni extracontrattuali; regolamento 593/08 Roma I –
obbligazioni contrattuali; regolamento 4/09 obbligazioni alimentari; regolamento 650/2012, relativo alla
competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e
all’accettazione e all’esecuzione degli atti pubblici in materia di successioni e alla creazione di un
certificato successorio europeo].
È dunque in corso un processo di unificazione del d.i.pr. a livello comunitario sia per le controversie
intracomunitarie che per quelle che presentano elementi di estraneità rispetto alla UE. Si tratta di un
processo aperto, conseguente al trasferimento di competenze operato dagli Stati a favore dell’UE, che
ha ridimensionato il potere degli Stati di procedere ciascuno per conto proprio.
Significativa è stata l’adesione dell’UE alla Convenzione dell’Aja nel 2005, avente ad oggetto gli
accordi sulla scelta del foro.
Da questi cenni sulla progressiva comunitarizzazione del d.i.pr. si può concludere che i legislatori dei
singoli Stati membri svolgono ormai una funzione residuale, ovvero il loro intervento si è ridotto ai
settori lasciati scoperti dall’UE.
1.12 Adattamento del diritto italiano alle convenzioni internazionali e al diritto dell’UE
L’art. 2 della L. 218/95 al com. 1 prevede che “le disposizioni della presente legge non pregiudicano
l’applicazione delle convenzioni internazionali in vigore per l’Italia”. Tale disposizione ricorda al
giudice, come ad ogni altra autorità chiamata ad applicare la legge, che, per prima cosa, deve
accertare se esistano disposizioni convenzionali applicabili al caso di specie.
L’art. 2 com. 1 fa salve le convenzioni “in vigore per l’Italia”, ovvero alle disposizioni con le quali ogni
singolo trattato diviene parte del nostro ordinamento, mediante l’ordine di esecuzione. Quindi il
giudice, di volta in volta, dovrà verificare non solo che l’atto di ratifica sia stato firmato dal Presidente
della Repubblica e che abbia avuto luogo il deposito o comunque, per i trattati multilaterali, si sia
raggiunto il numero minimo di ratifiche, ma anche che non siano state apposte riserve o cause di
estinzione del trattato stesso.
Nel 1995 non esistevano norme di d.i.pr. contenute in atti comunitari e pertanto è comprensibile che la
legge di riforma non ne faccia cenno.

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2 LA GIURISDIZIONE INTERNAZIONALE
2.1 La disciplina della giurisdizione tra diritto convenzionale, diritto dell’UE e diritto
nazionale
Considerato che la componente comunitaria ha assunto un ruolo sempre più rilevante, per ricostruire i
confini della giurisdizione italiana è necessario esaminare i regolamenti comunitari n. 44/2001 [c.d.
Bruxelles I] e n. 1215/2012 [c.d. Bruxelles I bis] – concernenti la competenza, il riconoscimento e
l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, nonché la legge di riforma italiana del
d.i.pr..
2.2 Giurisdizione e competenza
Le premesse per analizzare tali argomenti sono la non universalità della giurisdizione italiana e la
differenza tra i concetti di giurisdizione e competenza.
In riferimento al primo punto, i regolamenti comunitari e la L. 218/95 , partono dall’assunto che
l’Autorità giudiziaria di uno Stato può esercitare il proprio compito di ius dicede [potere di giudicare]
solo in ordine ad una serie di situazioni [non necessariamente litigiose: es. giurisdizione volontaria]
che presentino un significativo attacco con il proprio ordinamento. Questo “attacco” o “contatto” si
configura come un titolo di giurisdizione e fa si che il giudice abbia il potere-dovere di giudicare.
Pertanto l’ambito della giurisdizione italiana risulta così delimitato dal complesso dei titoli di
giurisdizione dettati dai regolamenti comunitari e dalla legge.
Con l’espressione autorità giudiziaria italiana ci si riferisce a tutti quanti gli organi giudiziari che hanno
il compito di amministrare la giustizia in materia civile nel nostro Stato. Per motivi pratici, questo
compito non è affidato ad un unico giudice, ma è ripartito tra una pluralità di giudici, la cui competenza
è determinata in ragione della materia e del territorio.
Tradizionalmente la determinazione delle competenze di ciascun giudice all’interno dello Stato,
avviene ad opera del legislatore nazionale. Le convenzioni internazionali provvedevano, invece, a
delimitare l’ambito della giurisdizione degli Stati contraenti in ragione della minore o maggiore intensità
dell’attacco, del contatto della questione da giudicare con l’ordinamento dell’uno o dell’altro Stato.
Diversa è la prospettiva attuale che emerge dalla combinazione delle norme dei regolamenti UE e
quelle della legge vigente: infatti la legge in talune materie fa dipendere la giurisdizione dalla
circostanza che sia possibile rivenire un giudice italiano dotato di competenza per territorio. Nel
contempo i regolamenti non sempre si limitano a individuare le rispettive sfere di giurisdizione degli
Stati contraenti, ma arrivano a determinare anche il singolo giudice nazionale competente.
[i regolamenti comunitari utilizzano l’espressione competenza anche per individuare ciò che nel
linguaggio giuridico italiano identifica la giurisdizione].
Inoltre si deve sottolineare che l’attribuzione di giurisdizione operata dai regolamenti UE ha carattere
esclusivo nel senso che sostituisce, in principio, l’attribuzione operata dai singoli legislatori nazionali a
favore dei propri giudici. In materia civile e commerciale, e in materia matrimoniale, l’attribuzione ai
giudici nazionali sopravvive soltanto con carattere residuale, potendosi applicare solo qualora
nessuno dei titoli di giurisdizione stabiliti dai regolamenti operi a favore di uno specifico Stato; in
materia alimentare e successoria, non è più previsto “alcun rinvio alle norme in materia di competenza
contemplate dal diritto nazionale”.

SEZ. I - I regolamenti sulle decisioni in materia civile e commerciale


2.3 Genesi dei regolamenti Bruxelles I e I bis
L’interesse della Comunità/Unione europea per il d.i.pr. non è stato immediato, ma a partire dalle
Convenzioni di Bruxelles del 1968 sulla competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in

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materia civile e commerciale, e di Roma 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni commerciali, si
è intensificato.
Il punto di partenza dell’itinerario attraverso il quale si è giunti all’emanazione dei regolamenti è
rappresentato dall’art. 220 del Trattato del 1957 istitutivo della Comunità [economica] europea, che
prevedeva la stipulazione di accordi al fine di semplificare le procedure e le formalità coi erano
sottoposti il riconoscimento e l’esecuzione delle rispettive sentenze. Su tale base giuridica fu elaborata
la Convenzione di Bruxelles del 1968.
Con il trattato sull’Unione europea [Amsterdam 1997], l’art. 65 [oggi art. 81 TFUE] attribuisce
all’Unione il potere di utilizzare lo strumento giuridico dei regolamenti per costruire uno spazio
giuridico europeo in materia civile. In prima battuta viene emanato il regolamento 1347/2000 che
riguarda materie escluse dalla Convenzione del 1968. Nel 2000, il regolamento n. 44/2001 [c.d.
Bruxelles I] sostituisce la Convenzione del 1968, concernente la competenza giurisdizionale, il
riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale.
La revisione del regolamento Bruxelles I, giunge a conclusione con l’adozione del regolamento n.
1215/2012 [c.d. Bruxelles I bis], entrato in vigore il 10 gennaio 2013 e divenuto applicabile dal 10
gennaio 2015 ma, “solo alle azioni proposte, agli atti pubblici formalmente redatti o registrati e alle
transazioni giudiziarie approvate o concluse alla data o successivamente al 10 gennaio 2015”.

2.4 Ambito di applicazione ratione materiae


Il campo di applicazione della disciplina comunitaria relativa alla competenza giurisdizionale, al
riconoscimento e all’esecuzione delle sentenze, è delimitato dall’art. 1 di ciascun regolamento. Fatte
salve alcune esclusioni espressamente stabilite, i due regolamenti riguardano tutta la materia civile e
commerciale, indipendentemente dalla natura dell’organo giurisdizionale adìto o la decisione che si
tratta di riconoscere o eseguire. Per “decisione” si intende “qualsiasi decisione emessa da un’autorità
giurisdizionale di uno Stato membro” [art. 32 Bruxelles I; art. 2 Bruxelles I bis].
Per quel che concerne la nozione di “materia civile e commerciale” essa di determina in ragione degli
elementi che caratterizzano – ovvero non in base alla natura dei provvedimenti giudiziari – ma in base
bensì, alla natura dei rapporti giuridici fra le parti in causa o l’oggetto della lite.
Le materie escluse dall’ambito di applicazione dei regolamenti entrambi precisano che essi non
riguardano “in particolare la materia fiscale, doganale ed amministrativa” né – aggiunge il Bruxelles I
bis – “la responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell’esercizio di pubblici poteri”.
Altre esclusioni sono diversificate nei due regolamenti:
- Bruxelles I: lo stato e la capacità delle persone fisiche, il regime patrimoniale tra coniugi, i
testamenti e le successioni; i fallimenti, i concordati e le procedure affini; la sicurezza sociale;
l’arbitrato.
- Bruxelles I bis: lo stato e la capacità delle persone fisiche, il regime patrimoniale fra coniugi o
derivanti da rapporti che, secondo la legge loro applicabile, hanno effetti comparabili al matrimonio; i
fallimenti, le procedure relative alla liquidazione di società o altre persone giuridiche che si trovino in
stato di insolvenza, i concordati e le procedure affini; la sicurezza sociale; l’arbitrato; le obbligazioni
alimentari derivanti dai rapporti di famiglia, di parentela, di matrimonio o di affinità; i testamenti e le
successioni ,comprese le obbligazioni alimentari mortis causa.
I motivi per cui contemplano diverse limitazioni sono riconducibili alla prevista o avvenuta adozione di
altre e più specifiche normative:
- regolamento 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza;
- reg. 2201/2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in
materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale;
- reg. 4/2009 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia
di obbligazioni alimentari;
- reg. 650/2012 in materia di successioni per mortis causa.
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La tecnica redazionale utilizzata implica che debbano ricondursi al campo di applicazione dei
Regolamenti Bruxelles I e Bruxelles I bis, tutte le controversie aventi ad oggetto obbligazioni
contrattuali o extracontrattuali che non riguardino le questioni espressamente escluse.

2.5 Ambito di applicazione ratione personae


Per le disposizioni che dettano norme in tema di esercizio della competenza giurisdizionale, è stabilita
un’ulteriore [importantissima] limitazione sotto il profilo personale. I Regolamenti [artt. 2 e 3 Bruxelles I
e artt. 4 e 5 Bruxelles i bis] si applicano sempre e soltanto allorché il convenuto abbia il proprio
domicilio in uno degli Stati membri. Il discrimine fondamentale è dato dalla circostanza che il
convenuto abbia o non abbia domicilio entro il territorio comunitario.
Per quanto concerne l’Italia, occorre ricordare che, sulle previsione limitative personali previste dai
regolamenti, reagisce l’art. 3 com. 2 L. 218/95, il quale rende in taluni settori applicabile la disciplina
comunitaria anche a quanti non hanno domicilio nel territorio dell’UE.
La distinzione tra domiciliati e non domiciliati è essenziale. Nei confronti delle persone fisiche che
hanno domicilio – e delle persone giuridiche che hanno sede – in territorio comunitario, i regolamenti
precisano che non possono venire invocate le norme sulla competenza giurisdizionale che i singoli
Stati si sono autonomamente dati. Per tali persone sono gli stessi regolamenti a ripartire le
competenze fra gli Stati comunitari, individuando i contatti, i collegamenti con l’uno o l’altro di detti
Stati che appaiono idonei a giustificare l’esercizio della giurisdizione.
I regolamenti ripartendo la competenza sulla base di elementi di collegamento, presuppongono la non
universalità della giurisdizione: “il criterio del foro del domicilio del convenuto deve essere completato
attraverso la previsione di fori alternativi, ammessi in base al collegamento stretto tra l’organo
giurisdizionale e la controversia, ovvero al fine di agevolare la buona amministrazione della giustizia”
[artt. 11 e 12 Bruxelles I – vedi artt. 14 e 15 Bruxelles I bis].
Per quei convenuti che, viceversa, non hanno domicilio nell’UE, le norme sulla competenza
giurisdizionale dei singoli Stati membri restano applicabili; sono i regolamenti stessi a stabilirlo: “se il
convenuto non è domiciliato nel territorio di uno Stato membro, la competenza è disciplinata in
ciascuno Stato membro dalla legge di tale Stato”: a tale norma sono previste eccezioni.
Le decisioni adottate dagli Stati membri in forza della propria competenza residua godono appieno del
regime privilegiato di riconoscimento ed esecuzione previsto dai regolamenti.
Qualora sia espressamente prevista nei regolamenti la competenza esclusiva all’autorità giudiziaria
dello Stato membro, tale attribuzione produce effetto anche qualora il convenuto non sia domiciliato in
territorio comunitario. Qualora le parti abbiano attribuito competenza al giudice di uno Stato
comunitario, tale attribuzione è pienamente operante sia quando un solo attore abbia domicilio UE sia
quando nessuna delle parti sia domiciliata nell’UE.
Altre eccezioni riguardano le azioni dei consumatori e quelle dei prestatori di lavoro. È infatti
consentito al consumatore di agire, oltre che davanti ai giudici di uno Stato membro in cui è domiciliata
l’altra parte del contratto, anche davanti ai giudici dello Stato nel quale è egli stesso domiciliato.
Invece, quando il datore di lavoro non ha il domicilio nel’UE, è consentito al lavoratore di convenirlo
davanti ai giudici di taluni Stati membri.
La situazione di quanti non sono domiciliati nel territorio UE subisce un ulteriore aggravio: in forza del
principio di diritto comunitario che vieta ad uno Stato membro di discriminare chi è domiciliato in altri
Stati comunitari rispetto a chi è domiciliato entro il proprio territorio, le competenze nazionali residue
vengono dilatate in quanto si riconosce che “chiunque sia domiciliato nel territorio di un determinato
Stato membro può, indipendentemente dalla propria nazionalità e al pari dei cittadini di questo Stato”
invocare nei confronti di un convenuto non domiciliato in territorio comunitario “le norme sulla
competenza in vigore nello Staro medesimo”.
[es. alla luce del privilegio di giurisdizione, un italiano domiciliato in Francia potrà, al pari di un
francese, agire davanti ai giudici francesi nei confronti di un americano domiciliato negli USA].
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Affinché la disciplina uniforme trovi applicazione deve esservi un nesso tra il procedimento giudiziario
e il territorio degli Stati membri, nesso rappresentato dal domicilio del convenuto. Nel contempo il
ricorso alla disciplina della giurisdizione prevista dai regolamenti presuppone altresì l’esistenza di un
elemento di estraneità, ossia che il rapporto giuridico controverso rivesta carattere transazionale.
[es. si può avere un rapporto giuridico controverso transazionale anche nel caso in cui l’attore e uno
dei convenuti sono domiciliati in uno Stato membro mentre il fatto controverso è ubicato in uno Stato
terzo].
Secondo la Corte di Giustizia il Reg. Bruxelles I, “mira ad unificare le norme di competenza degli Stati
membri non solo per controversie interne all’UE, ma anche per quelle che presentino un elemento di
estraneità, al fine di eliminare gli ostacoli al funzionamento del mercato interno”. In tal senso la Corte
non solo avalla un’interpretazione estensiva dell’ambito di applicazione del regolamento, ma definisce
il regime introdotto con il regolamento come sistema “globale e coerente” con la conseguenza che
tutte le competenze “residue” nazionali sarebbero in realtà incluse nel regolamento stesso.
In tal senso la normativa comunitaria di d.i.pr. – giurisdizione, riconoscimento delle sentenze straniere
ed anche legge applicabile – opera a tutto campo, nel senso che mira e regolare non solo i conflitti
intracomunitari di giurisdizioni e di leggi, ma anche quelli che interessano Stati non comunitari.
2.6 Titoli di giurisdizione: il foro generale del domicilio del convenuto
Oltre che per delimitare il perimetro applicativo della disciplina comunitaria della competenza
giurisdizionale, il domicilio del convenuto è utilizzato per designare il foro generale del convenuto
stesso.
I due regolamenti collocano il foro generale tanto per le persone fisiche che per quelle giuridiche, nello
Stato membro del domicilio del convenuto: a prescindere dalla loro nazionalità. Di colui che promuove
il giudizio non rilevano né domicilio né cittadinanza.
Le previsioni degli artt. 2.1 [Brux I] e 4.1 [Brux I bis] regolano soltanto la giurisdizione e lasciano al
diritto dello Stato membro interessato la individuazione del giudice competente per territorio e per
materia: “alle persone che non possiedono la cittadinanza dello Stato membro nel quale esse sono
domiciliate si applicano le norme sulla competenza vigenti per i cittadini di tale Stato membro”.
Quella posta dai due artt. è la regola base, sicché le previsioni dei regolamenti stessi che configurano
altri titoli di giurisdizione sono soggette a interpretazione restrittiva.
2.7 La determinazione del domicilio
Per le persone fisiche i regolamenti rinunciano ad una qualificazione autonoma e seguono una via
indiretta, in quanto espressamente si richiamano al diritto degli Stati membri. Gli artt. 59 [Brux. I] e 62
[Brux. I bis], stabiliscono che per determinare se una parte ha il domicilio entro il territorio dello Stato
membro nel quale è stato avviato il processo, il giudice deve applicare la legge di suddetto Stato.
Laddove, invece, la parte non risulti ivi domiciliata, il giudice adìto, per stabilire se essa abbia domicilio
in uno degli Stati comunitari, deve applicare la legge interna di tale Stato dell’UE.
In entrambe i regolamenti, l’art. che segue quello delle persone fisiche [60 Brux. I; 63 Brux. I bis],
provvede in ordine al domicilio delle società e degli altri enti, utilizzando – su un piano di parità tra loro
e dunque in concorso alternativo – tutti e tre i collegamenti utilizzati nei sistemi d.i.pr. al fine
dell’individuazione della legge regolatrice:
Articolo 63 1. Ai fini dell’applicazione del presente regolamento, una società o altra persona giuridica
è domiciliata nel luogo in cui si trova: a) la sua sede statutaria; b) la sua amministrazione centrale;
oppure c) il suo centro d’attività principale.
Relativamente alla determinazione della nozione di domicilio occorre precisare che né per le persone
fisiche, né per quelle giuridiche, si tratta necessariamente di una indicazione univoca: ovvero per una
singola controversia può in concreto configurarsi più di un foro generale, con la conseguente

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possibilità per l’attore di agire in Stati diversi. In tal caso potrebbero configurarsi situazioni di
litispendenza, da risolvere sulla base degli artt. 27 [Brux I] e 29 [Brux I bis]:
Articolo 29 1. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 31, paragrafo 2, qualora davanti alle autorità
giurisdizionali di Stati membri differenti e tra le medesime parti siano state proposte domande aventi il
medesimo oggetto e il medesimo titolo, l’autorità giurisdizionale successivamente adita sospende
d’ufficio il procedimento finché sia stata accertata la competenza dell’autorità giurisdizionale adita in
precedenza.
Per quanto concerne le persone fisiche, potrebbe verificarsi che più di uno Stato membro, in base al
proprio diritto, consideri una persona domiciliata nel proprio territorio. Mentre per le persone
giuridiche, la potenziale pluralità è esplicitamente contemplata nei regolamenti, che assimilano al
domicilio sia la sede statutaria, sia il luogo in cui si trova l’amministrazione centrale, sia il luogo in cui
trova il centro d’attività principale: se in concreto si tratta di tre luoghi diversi, ciascuno dei tre si può
connotare come foro generale e l’attore potrebbe scegliere in quale dei tre Stati agire.
Altra questione rilevante è quella della determinazione del momento in cui verificare l’esistenza del
domicilio del convenuto: pur in assenza di un’indicazione precisa nei regolamenti, tale momento va
identificato con quello in cui la controversia viene portata davanti al giudice, momento a sua volta da
determinare in base agli artt. 30 [Brux I] e 32 [Brux I bis].
Articolo 32 1. Ai fini della presente sezione un’autorità giurisdizionale è considerata adita: a) quando
la domanda giudiziale o un atto equivalente sono depositati presso l’autorità giurisdizionale, purché
successivamente l’attore non abbia omesso di prendere tutte le misure che era tenuto a prendere
affinché fosse effettuata la notificazione o comunicazione al convenuto; o b) se l’atto deve essere
notificato o comunicato prima di essere depositato presso l’autorità giurisdizionale, quando l’autorità
competente per la notificazione o comunicazione lo riceve, purché successivamente l’attore non abbia
omesso di prendere tutte le misure che era tenuto ad adottare affinché l’atto fosse depositato presso
l’autorità giurisdizionale.
Un successivo spostamento del domicilio del convenuto sarebbe da considerarsi privo di effetti, a
meno che si trattasse di un trasferimento dall’esterno nel territorio comunitario. In tale ipotesi, ragioni
di opportunità inducono a pensare che si debba tener conto dello spostamento, così da considerare il
giudice adìto [in origine privo di competenza], come giudice del foro generale del convenuto.

2.8 I fori speciali. Il foro in materia contrattuale


Come conseguenza alle diverse modalità stabilite nei regolamenti per la determinazione del domicilio,
sia per le persone fisiche che per quelle giuridiche, si possono in concreto configurare fori generali
alternativi tra loro. Ma i regolamenti configurano anche una serie di competenze giurisdizionali
speciali, ossia di fori speciali alternativi, o in competizione, rispetto a quello generale del domicilio.
Per questi fori “speciali”, i regolamenti non si limitano ad indicare lo Stato alla cui giurisdizione ci si
deve rivolgere, ma anche direttamente il giudice competente, risolvendo in tal modo sia la questione
della giurisdizione che della competenza territoriale.
Gli artt. 5 [Brux I] e 7 [Brux I bis], determinano una serie di controversie che, pur restando ferma la
competenza del foro generale del domicilio, possono essere portate, sulla base di diversi titoli di
giurisdizione davanti ad un altro giudice. La competenza di quest’ultimo è stabilita in funzione delle
specifiche caratteristiche della controversia e/o della vicinanza del foro ai fatti di causa.
Secondo la Corte di Giustizia “in certi casi ben determinati, esiste un collegamento stretto, ai fini
dell’economia processuale, fra una controversia e il giudice di un determinato luogo”, pertanto la
scelta del foro è una facoltà dell’attore: per tale motivo le competenze speciali sono c.d. facoltative.
Una prima serie di fori speciali è contemplata artt. 5 [Brux I] e 7 [Brux I bis] in relazione a distinte
materie, [Articolo 7] una persona domiciliata in uno Stato membro può essere convenuta in un altro
Stato membro:

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a. in materia contrattuale, davanti all’autorità giurisdizionale del luogo di esecuzione dell’obbligazione
dedotta in giudizio: la nozione di materia contrattuale non implica un rinvio alla qualificazione fornita
dai diversi diritti nazionali, ma deve essere considerata una nozione autonoma, riferita al sistema e
agli scopi delle Convenzioni. Sono pertanto escluse dalla nozione “fattispecie in cui non esista alcun
obbligo liberamente assunto da una parte nei confronti dell’altra”. Sono inoltre escluse controversie in
tema di responsabilità precontrattuale. Quindi, in materia contrattuale, una persona domiciliata in uno
Stato UE può essere convenuta anche “davanti al giudice del luogo in cui l’obbligazione dedotta in
giudizio è stata o deve essere eseguita”: luogo individuato dal diritto materiale richiamato dal d.i.pr. del
giudice adìto.
Tuttavia tale regola, che assume un carattere residuale, deve essere applicata solo se non sono
applicabili le disposizioni relative ai contratti di compravendita di beni e a quelle di prestazione di
servizi. Per queste ultime tipologie il legislatore comunitario ha direttamente indicato che si debba
considerare il luogo di esecuzione.
b. ai fini dell’applicazione della presente disposizione e salvo diversa convenzione, il luogo di
esecuzione dell’obbligazione dedotta in giudizio è:
- nel caso della compravendita di beni, il luogo, situato in uno Stato membro, in cui i beni sono
stati o avrebbero dovuto essere consegnati in base al contratto,
- nel caso della prestazione di servizi, il luogo, situato in uno Stato membro, in cui i servizi sono
stati o avrebbero dovuto essere prestati in base al contratto;
Per questi due tipi contrattuali, si ha una concentrazione della competenza, nel senso che il foro
speciale non riguarda la specifica obbligazione fatta valere in giudizio ma ogni azione originata dalla
difettosa o mancata esecuzione del contratto, come pure le azioni rivolte all’accertamento della
validità o invalidità dello stesso. Perché si verifichi questa concentrazione devono sussistere due
requisiti: la designazione del luogo di consegna dei beni oggetto della vendita come pure quella del
luogo di esecuzione della prestazione di servizi devono risultare dal contratto e il luogo medesimo
deve trovarsi in territorio comunitario.
In assenza anche di uno solo dei requisiti indicati alla lett. b – in particolare se il luogo di consegna
della merce o di esecuzione della prestazione non risulta dal contratto o si trova al di fuori dell’UE – le
regole speciali non entrano in gioco, e ritorna in gioco la regola speciale di cui alla lett. a.
Pertanto, in conformità alla lett. a, il luogo di esecuzione dell’obbligazione dedotta in giudizio va
accertata alla luce del diritto materiale richiamato dal d.i.pr. del giudice adìto [Regolamento Roma I].

2.9 Il foro in materia di illeciti civili


Gli artt. 5 n. 3 [Brux I] e 7 n. 2 [Brux I bis] stabiliscono che “in materia di illeciti civili dolosi o colposi,
[una persona domiciliata in uno Stato membro può essere convenuta] davanti all’autorità
giurisdizionale del luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto o può avvenire”.
Il foro previsto dalla disposizione è quello del “luogo dell’evento dannoso”. Nella determinazione di tale
foro, in relazione agli “illeciti a distanza”, la Corte ha riconosciuto pari competenza al giudice del luogo
di compimento dell’azione – luogo della condotta – e a quello del luogo in cui il danno si è prodotto,
attribuendo in tal modo all’attore un’ulteriore facoltà di scelta.
2.10 Gli altri fori
Gli artt. 5 com. 4 [Brux I] e 7 com. 3 [Brux I bis] attribuiscono una competenza speciale per l’azione di
risarcimento dei danni o di restituzione, nascente da reato, al giudice dell’azione penale al quale la
propria legge conoscenza di conoscere anche dell’azione civile conseguente ai comportamenti
penalmente rilevanti. In Italia, in base al C.P. i cittadini italiani possono essere sempre perseguiti in
Italia per reati commessi all’estero [come non sono rari i casi in cui possono essere perseguiti anche
cittadini stranieri per reati commessi all’estero], e per il C.P.P. l’azione civile per la restituzione e il
risarcimento del danno può essere esercitata dal danneggiamento anche nel processo penale
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attraverso la costituzione di parte civile. Si apre così la configurazione di un foro alternativo rispetto a
quello generale del domicilio del convenuto, ossia anche per i casi in cui né l’evento generatore del
danno [compimento del reato] né il luogo in cui il danno si è prodotto siano localizzabili in territorio
italiano.
Articolo 7 com. 3. qualora si tratti di un’azione di risarcimento danni o di restituzione nascente da
illecito penale, davanti all’autorità giurisdizionale presso la quale è esercitata l’azione penale, sempre
che secondo la propria legge tale autorità giurisdizionale possa conoscere dell’azione civile;
Gli artt. 5 n. 5 [Brux I] e 7 n. 5 [Brux I bis] riguardano le controversie concernenti l’esercizio di una
succursale, di un’agenzia o di qualsiasi altra sede di attività rispetto alle quali, in alternativa al foro del
“domicilio” della casa madre, viene attribuita competenza al giudice del luogo – all’interno dell’UE – in
cui è situata la succursale e/o agenzia.
Articolo 7 com. 5. qualora si tratti di controversia concernente l’esercizio di una succursale, di
un’agenzia o di qualsiasi altra sede d’attività, davanti all’autorità giurisdizionale del luogo in cui essa è
situata;
Gli artt. 5 n. 6 [Brux I] e 7 n. 6 [Brux I bis], riguardano le azioni promosse nei confronti di un soggetto
interessato a un trust, per rapporti interni che si riferiscono alla costituzione o al funzionamento dei
trust medesimo.
Articolo 7 com. 6. qualora si tratti di una controversia proposta contro un fondatore, trustee o
beneficiario di un trust costituito in applicazione di una legge o per iscritto o con clausola orale
confermata per iscritto, davanti alle autorità giurisdizionali dello Stato membro in cui il trust ha
domicilio.
Gli artt. 5 n. 7 [Brux I] e 7 n. 7 [Brux I bis], attribuiscono competenza speciale al giudice del luogo nel
quale si verifica il sequestro del carico o del nolo se si tratta di controversia relativa al pagamento
della somma richiesta per l’assistenza o il salvataggio della nave in mare.
All’art. 7 n. 4 [Brux I bis] è contenuta una previsione relativa ai beni culturali degli Stati membri.
Questa limitazione di ordine spaziale relativa alla foro speciale deriva dalla previsione di cui alla
Direttiva 93/7/CEE relativa alla restituzione dei beni culturali usciti illecitamente dal territorio di uno
Stato membro. Le azioni di tale natura sono quelle promosse da un soggetto privato che, in qualità di
proprietario del bene, agisca al fine di recuperare il bene stesso.

2.11 La concentrazione di azioni


Come indicato nel preambolo dei regolamenti - n. 12 [Brux I] e 16 [Brux I bis] – la previsione di fori
alternativi rispetto a quello principale del domicilio del convenuto, mira sia a valorizzare la presenza di
un “collegamento stretto tra l’organo giurisdizionale e la controversia” – ovvero una particolare
“vicinanza” del giudice ai fatti concreti che ne sono l’origine – sia al “agevolare la buona
amministrazione della giustizia”. Quest’ultimo obiettivo giustifica da un lato che in talune ipotesi di
connessione, soggettiva e oggettiva, si devii rispetto al principio della vicinanza, attraverso la
previsione di fori alternativi davanti ai quali il convenuto può venire chiamato in giudizio, dall’altro la
presenza di un meccanismo che, qualora cause connesse siano già in corso davanti a giudici di Stati
diversi, faccia si che uno di essi ceda il passo in modo tale che un unico giudice tratti e decida
entrambe la cause. La nozione di connessione emerge dagli artt. 6 e 28 [Brux I] e 8 e 30 [Brux I bis].
Articolo 30 com. 3. Ai fini del presente articolo si considerano connesse le cause aventi tra di loro un
collegamento così stretto da rendere opportuna un’unica trattazione e decisione per evitare il rischio di
giungere a decisioni incompatibili derivante da una trattazione separata.
Gli artt. 6 e 8 rispettivamente, prevedono quattro eventualità nelle quali una persona [fisica o giuridica]
domiciliata in uno Stato UE può essere convenuta in giudizio in un altro Stato membro che, nei suoi
confronti, non è configurabile né come foro generale né come foro speciale.

16
In base all’ art. 8 com. 1 - una persona domiciliata in uno Stato membro può inoltre essere convenuta
- per il quale si può parlare di connessione soggettiva o di connessione propria per identità di titolo, le
azioni rivolte contro una pluralità di convenuti possono essere promosse:
1) in caso di pluralità di convenuti, davanti all’autorità giurisdizionale del luogo in cui uno di essi è
domiciliato, sempre che tra le domande esista un collegamento così stretto da rendere opportuna una
trattazione unica e una decisione unica onde evitare il rischio di giungere a decisioni incompatibili
derivanti da una trattazione separata;
L’art. 8 com. 2, riguarda le azioni di garanzia che possono essere promosse davanti al giudice di
fronte al quale è stata promossa la domanda principale, sempre che quest’ultima non sia stata
proposta solo per distogliere dal suo giudice naturale colui che è stato chiamato in causa.
2) qualora si tratti di chiamata in garanzia o altra chiamata di terzo, davanti all’autorità giurisdizionale
presso la quale è stata proposta la domanda principale, a meno che quest’ultima non sia stata
proposta solo per distogliere colui che è stato chiamato in causa dalla sua autorità giurisdizionale
naturale;
Secondo l’art. 8 com. 3, è poi consentito al convenuto di agire nei confronti dell’attore di fronte allo
stesso giudice davanti al quale è stato chiamato in giudizio, per far valere la propria pretesa avente
origine dal medesimo contratto o dal medesimo fatto posto alla base dell’azione iniziale.
3) qualora si tratti di una domanda riconvenzionale derivante dal contratto o dal fatto su cui si fonda la
domanda principale, davanti all’autorità giurisdizionale presso la quale è stata proposta la domanda
principale;
L’ultima ipotesi considerata dall’art. 8 com. 4 è quella dell’azione contrattuale suscettibile di venire
riunita a un’azione, rivolta contro il medesimo convenuto, in materia di diritti reali immobiliari: l’azione
può essere promossa davanti al giudice in cui l’immobile è situato.
4) in materia contrattuale, qualora l’azione possa essere riunita con un’azione in materia di diritti reali
immobiliari proposta contro il medesimo convenuto, davanti all’autorità giurisdizionale dello Stato
membro in cui l’immobile è situato.
Fatte salve le eccezioni di cui agli artt. 4, 5.5 [Brux I] e 6, 7.5 [Brux I bis], i regolamenti sottraggono
alla disciplina della competenza giurisdizionale sin qui analizzata, le controversie concernenti talune
categorie di contratto rispetto alle quali il legislatore comunitario si è fatto carico di tutelare, la parte
che si ritiene, più debole. Si tratta di un’esigenza che si è tradotta nella formulazione di una disciplina
particolare in tema di competenza giurisdizionale.
Le regole protettrici di cui il consumatore, il salariato e l’assicurato beneficiano sono diverse per
ciascuna di queste categorie ma rispettano un’architettura comune: la persona protetta non può
essere portata che davanti ai giudici di uno stato membro in cui è domiciliata, ma beneficia di opzioni
unilaterali di competenza quando ad agire in giudizio è lei stessa.

2.12 I fori esclusivi e inderogabili


Il fine di agevolare il funzionamento della giustizia all’interno di una spazio giudiziario unico è alla base
di una serie di competenze esclusive: ossia di titoli di giurisdizione “esclusivi” che precludono sia
l’utilizzo del foro generale del domicilio del convenuto, sia dei fori alternativi eventualmente
configurabili.
In relazione a questi criteri di competenza [titoli di giurisdizione], le parti non dispongono di alcuna
facoltà di deroga convenzionale; nel contempo qualsiasi giudice operante nell’UE che non sia stato
individuato dagli artt. 22 [Brux I] e 24 [Brux I bis] dovrà, se adìto in via principale, dichiarare d’ufficio la
propria incompetenza.
Emerge l’esigenza che a pronunciarsi sia – soltanto – il giudice che, per il luogo in cui opera, è nelle
condizioni di conoscere al meglio la materia del contendere, nonché di emettere una sentenza
direttamente applicabile. Per tali motivi si parla di inderogabilità, esclusività dei fori esclusivi.

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Le ipotesi dei fori esclusivi sono tassativamente indicate dagli artt. 22 [Brux I] e 24 [Brux I bis] e non
possono essere interpretare in maniera estensiva. A differenza delle ipotesi dei fori speciali, le
disposizioni dei fori esclusivi determinano solo la giurisdizione, lasciando alla lex fori la
determinazione del singolo giudice competente.
1. Foro esclusivo in materia di diritti reali immobiliari e contratto di affitto di immobili: hanno
competenza esclusiva i giudici dello Stato membro nel quale si trova l’immobile. Tale competenza non
ingloba il complesso delle azioni che si riferiscono ai diritti reali immobiliari, ma solo quelle che
tendono a determinare l’estensione, la consistenza, la proprietà, il possesso di beni immobili o
l’esistenza di altri diritti reali su tali beni ed assicurare ai titolari di questi diritti la protezione del loro
titolo.
[es. è esclusa dal foro esclusivo l’azione di risoluzione di un contratto di compravendita di un
immobile. È opportuno inoltre analizzare la portata dell’espressione “in materia di diritti reali”: la
differenza tra diritto reale e diritto di obbligazione sta nel fatto che il primo, che grava su una cosa,
vale nei confronti di ogni altro soggetto, mentre il secondo può essere fatto valere solo nei confronti
del debitore].
Le sole obbligazioni assoggettate alla regola di competenza esclusiva di cui al com. 1 sono quelle
derivanti da contratti di locazione di immobili con l’eccezione dei contratti d’affitto di immobili ad uso
temporaneo [per un massimo di sei mesi]: in quest’ultima ipotesi hanno competenza anche i giudici
dello Stato in cui è domiciliato il convenuto, purché il locatario sia una persona fisica e il proprietario e
il locatario hanno domicilio nello stesso Stato.
2. Il foro esclusivo in materia societaria: riguarda le controversie in materia di validità, nullità o
scioglimento di società ed altre entità giuridiche, nonché la validità delle decisioni degli organi.
Se la società o l’ente in questione ha la propria sede in uno degli Stati membri dell’UE sono i giudici di
questo Stato ad avere competenza esclusiva. La localizzazione della sede deve essere fatta dal
giudice di ciascuno Stato in base al proprio d.i.pr..
3. Il foro esclusivo in materia di pubblici registri: in materia di validità delle trascrizioni e iscrizioni
in pubblici registri, competenti sono solo i giudici dello Stato nel cui territorio sono tenuti i registri.
4. Il foro esclusivo in materia di brevetti e marchi: in materia di registrazione e validità dei brevetti,
marchi e altre consimili, competenti sono soltanto i giudici dello Stato nel cui territorio il deposito o la
registrazione sono stati effettuati.
5. Il foro esclusivo in materia di esecuzione delle decisioni giudiziarie: competenti sono solo i
giudici dello Stato nel cui territorio l’esecuzione ha luogo.
2.13 Il foro designato dalle parti
Uno dei tratti più caratteristici della disciplina della competenza giurisdizionale tracciata dai
regolamenti è rappresentato dall’ampiezza con cui è consentito che siano le stesse parti litiganti a
scegliere il giudice. La scelta può essere espressa – artt. artt. 23 [Brux I] e 25 [Brux I bis] – o tacita -
artt. 24 [Brux I] e 26.1 [Brux I bis] -, e si parla di proroga di competenza – tacita o espressa –
alludendo al fatto che il potere-dovere di decidere di un dato giudice viene esteso fino al punto di
comprendere una controversia sulla quale, in origine, il giudice non avrebbe competenza.
Si parla di proroga tacita – prescindendo dalla localizzazione del domicilio delle parti all’interno
dell’UE – quando la parte convenuta compare e si difende nel merito davanti al giudice di fronte al
quale è stata chiamata in giudizio, senza preventivamente contestarne la competenza giurisdizionale.
È questo comportamento del convenuto che il regolamento assume come idoneo a sanare l’eventuale
difetto di giurisdizione del giudice adìto, tranne nell’ipotesi che si configuri nel caso di specie, la
competenza di un foro esclusivo: in tal caso, qualora il giudice rilevi che la materia rientra in quelle del
foro esclusivo, deve dichiarare d’ufficio la propria incompetenza, anche in presenza di una proroga
tacita del convenuto.

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Resta al diritto processuale del giudice adìto – lex fori - la determinazione del momento e delle
modalità di comparizione in giudizio del convenuto, ossia del momento entro il quale quest’ultimo può
fare valere il difetto di giurisdizione.
Si parla di proroga espressa – con differenze significative tra artt. 23 [Brux I] e 25 [Brux I bis] –
quando vi è il consenso delle parti in ordine all’identificazione del giudice cui rivolgersi, mediante una
c.d. clausola compromissoria o accordo di proroga della competenza. Tale accordo è destinato a
produrre effetti diversi a seconda che al momento dell’accordo almeno una delle due parti sia
domiciliata nell’UE o che nessuna delle due parti abbia domicilio all’interno dell’UE.
Salvo che sia espressamente disposto altrimenti [come disposto per le parti protette], l’electio fori può
aver luogo sia prima che dopo l’insorgere della controversia e può riguardare in via generale l’autorità
giudiziaria di uno degli Stati membri, o uno specifico giudice: nella prima eventualità saranno poi le
norme processuali nazionali a designare il giudice territorialmente competente.
L’art. 25 [Brux I bis] prevede che il giudice di uno Stato membro “investito di una controversia per la
quale l’art. 22 stabilisca la competenza esclusiva di un giudice di un altro Stato membro, dichiari
d’ufficio la propria incompetenza”. Ciò significa che la proroga espressa della giurisdizione mediante
clausola compromissoria, non può sovvertire l’inderogabilità del foro esclusivo.
Secondo la Corte di Giustizia, inoltre, le parti possono modificare la designazione del giudice anche in
un momento successivo all’insorgere della controversia, tanto espressamente mediante accordo di
proroga, quanto tacitamente.
Quanto sopra descritto vale se almeno una delle parti – non necessariamente il convenuto – ha
domicilio nell’UE. Ma il regolamento considera anche l’ipotesi che nessuna delle parti sia domiciliata in
uno Stato dell’UE. In questo caso l’effetto dell’accordo di proroga è che il primo a pronunciarsi deve
essere il giudice dello Stato designato dalle parti: i giudici degli altri Stati membri, aventi titolo secondo
la propria legge nazionale, possono conoscere della controversia solo dopo che il giudice la cui
competenza è stata concordata tra le parti abbia rifiutato di esercitarla – art. 23.3 Brux I.
Il Regolamento Brux I provvede a disciplinare la validità formale dell’accordo di proroga disponendo
che esso deve essere concluso in forma scritta, ovvero, se concluso oralmente, deve essere
confermato per iscritto.
Per gli aspetti non coperti dagli artt. 23 [Brux I] e 25 [Brux I bis], relativi ai requisiti di capacità delle
parti, valgono le prescrizioni degli ordinamenti statali.
È evidente quanto tali norme valorizzino il ruolo del’autonomia privata come titolo di giurisdizione,
ossia come criterio utile ad individuare il giudice maggiormente idoneo a risolvere la controversia.
Tanto è vero che l’accordo di proroga non solo è in grado di derogare alla norma sulla competenza
generale, ma anche sulle norme di competenza speciale – non tuttavia in merito alla competenza
esclusiva – ma può anche prescindere da qualsiasi legame oggettivo tra il rapporto giuridico
controverso e il giudice designato [analoga valorizzazione dell’autonomia privata si rinviene nei
regolamenti Roma I e Roma II sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali ed extracontrattuali].
Pertanto le parti possono accordarsi perché le loro controversie siano decise da un certo giudice che
applicherà la propria legge materiale.
Il regolamento Brux I bis, introduce modifiche importanti rispetto al Brux I. La prima riguarda il venir
meno della condizione soggettiva di applicabilità. La proroga della competenza di un giudice di uno
Stato membro è ammessa e produce effetti indipendentemente dal domicilio dei soggetti interessati.
Inoltre l’accordo di proroga deve essere valutato autonomamente anche quando tale accordo trova
spazio in un documento contrattuale: la clausola attributiva di competenza facente parte del contratto
va considerata indipendentemente dalle altre clausole contrattuali e la sua validità non può essere
contestata per il solo fatto che il contratto è invalido.
Articolo 25 1. Qualora le parti, indipendentemente dal loro domicilio, abbiano convenuto la
competenza di un’autorità o di autorità giurisdizionali di uno Stato membro a conoscere delle

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controversie, presenti o future, nate da un determinato rapporto giuridico, la competenza spetta a
questa autorità giurisdizionale o alle autorità giurisdizionali di questo Stato membro, salvo che
l’accordo sia nullo dal punto di vista della validità sostanziale secondo la legge di tale Stato membro.
Detta competenza è esclusiva salvo diverso accordo tra le parti. L’accordo attributivo di competenza
deve essere: a) concluso per iscritto o provato per iscritto; b) in una forma ammessa dalle pratiche che
le parti hanno stabilito tra di loro; o c) nel commercio internazionale, in una forma ammessa da un uso
che le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere e che, in tale ambito, è ampiamente
conosciuto e regolarmente rispettato dalle parti di contratti dello stesso tipo nel settore commerciale
considerato. 2. La forma scritta comprende qualsiasi comunicazione con mezzi elettronici che
permetta una registrazione durevole dell’accordo attributivo di competenza. 3. […] 4. Gli accordi
attributivi di competenza e le clausole simili di atti costitutivi di trust non sono valide se in contrasto
con le disposizioni degli articoli 15, 19 o 23 o se derogano alle norme sulla competenza esclusiva
attribuita alle autorità giurisdizionali ai sensi dell’articolo 24. 5. Una clausola attributiva di competenza
che fa parte di un contratto si considera indipendente dalle altre clausole contrattuali. La validità della
clausola attributiva di competenza non può essere contestata per il solo motivo che il contratto è
invalido.
2.14 L’esame della competenza e della ricevibilità dell’azione da parte del giudice adìto
Le regole sulla determinazione del domicilio delle persone fisiche e giuridiche, le regole che
stabiliscono fori alternativi rispetto a quello generale, le regole sulla connessione, possono nel loro
concreto funzionamento dar luogo a situazioni nelle quali davanti a giudici di Stati diversi pende la
stessa causa o pendono cause aventi lo stesso nesso, per le quali è concreto il rischio che una
trattazione separata possa condurre a soluzioni non compatibili tra loro.
Per tener conto di tale situazione il legislatore comunitario ha previsto l’attivazione di meccanismi di
coordinamento.
Il principale criterio che sta alla base di tali meccanismi di coordinamento – anche se subisce
limitazioni ed eccezioni - è quello temporale o c.d. criterio della prevenzione, nel senso che la
concentrazione delle azioni deve avvenire in capo al giudice che è stato adìto per primo. Stante le
notevoli discordanze tra i sistemi processuali degli Stati sulla determinazione del momento in cui il
primo procedimento ha inizio, il legislatore comunitario ha definito in maniera autonoma tale momento.
Gli artt. 30 [Brux I] e 32 [Brux I bis] stabiliscono che il giudice deve considerarsi investito di una
controversia quando:
a) quando la domanda giudiziale o un atto equivalente sono depositati presso l’autorità giurisdizionale,
purché successivamente l’attore non abbia omesso di prendere tutte le misure che era tenuto a
prendere affinché fosse effettuata la notificazione o comunicazione al convenuto; o
b) se l’atto deve essere notificato o comunicato prima di essere depositato presso l’autorità
giurisdizionale, quando l’autorità competente per la notificazione o comunicazione lo riceve, purché
successivamente l’attore non abbia omesso di prendere tutte le misure che era tenuto ad adottare
affinché l’atto fosse depositato presso l’autorità giurisdizionale.
Questa prescrizione mira, da un lato a tener conto della varietà dei modi in cui il processo civile
comincia, secondo le regole di procedura dei singoli Stati, dall’altro fa si che tutti quanti i giudici siano
in grado di stabilire quale tra loro debba essere considerato come giudice preventivamente adìto.
Come anticipato il fattore tempo è l’elemento che il linea di massima i regolamenti mettono alla base
della disciplina della litispendenza – situazioni che si verificano quando, tra le stesse parti, in Stati
diversi pendono procedimenti aventi lo stesso titolo ed il medesimo oggetto – e della connessione –
situazione che si verifica quando in Stati diversi pendono procedimenti aventi tra loro un collegamento
così stretto da rendere opportune una trattazione o una decisione uniche.

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Tuttavia prima di analizzare la disciplina relativa alla litispendenza e alla connessione è opportuno
analizzare le disposizioni che riguardano l’esame da parte del giudice adìto della propria competenza
e della possibilità di pronunciarsi sulla domanda propostagli [ricevibilità].
Tenuto conto della possibilità che il convenuto ha di accettare anche tacitamente la giurisdizione del
giudice adìto, sanandone l’eventuale difetto purché non si tratti di materie riservate alla giurisdizione
esclusiva, gli artt. 25, 26 [Brux I] e 27, 28 [Brux I bis], stabiliscono che solo in due casi il giudice adìto
deve verificare d’ufficio la propria competenza: se l’azione di cui è stato investito rientra nella
competenza esclusiva del giudice di un altro Stato membro, e se la parte convenuta è domiciliata in
un altro Stato UE e non è comparsa in giudizio.
Nella prima eventualità il giudice si dichiara senz’altro incompetente. Nella seconda – proprio perché
costituendosi in giudizio il convenuto può sanare il difetto di giurisdizione – occorre verificare la
regolarità della contumacia e, pertanto, la declinatoria non è immediata. Il giudice, pertanto, prima di
dichiararsi privo di competenza deve accertare - sospendendo il procedimento – che al convenuto sia
stata effettivamente data la possibilità di ricevere la domanda giudiziale in tempo utile per proporre la
sua difesa. In pratica il giudice dovrà attenersi alle prescrizioni dell’art. 19 del Reg. 1393/2007 in
materia di notificazioni degli atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e commerciale.
2.15 Litispendenza e connessione
La nozione di litispendenza accolta dai regolamenti è autonoma rispetto ai sistemi giuridici nazionali e
comporta, sul piano soggettivo, idoneità delle parti a litigare, identità delle parti litiganti e, sul piano
oggettivo, identità di titolo e di oggetto in senso ampio.
Come visto in precedenza, particolare rilevanza ha la determinazione del momento in cui il giudice è
stato adìto. L’art. 29.2 e 30 [Brux I bis] prevede che ciascun giudice è tenuto a rispondere senza
indugio alla richiesta rivoltagli da altri giudici circa la data in cui è stata avviata l’azione davanti a lui
pendente. La determinazione di tale data è fondamentale per il funzionamento del criterio della
prevenzione. È il giudice al quale per primo è stata rivolta la domanda giudiziale – giudice preveniente
– che deve decidere se ha titolo per occuparsene. In attesa di tale decisione il procedimento pendente
di fronte il giudice successivamente adìto – giudice prevenuto – viene sospeso d’ufficio; solo se il
primo giudice si dichiara la propria incompetenza, il procedimento può riprendere dinnanzi al secondo
giudice. Viceversa se il primo giudice accerta di avere giurisdizione, è quello successivamente adìto
che si dichiara incompetente.
Il criterio della prevenzione temporale è reso inoperante dalla prescrizione secondo cui deve
senz’altro declinare la giurisdizione cui è sottoposta una domanda in ordine alla quale ha competenza
esclusiva un giudice di altro Stato membro.
Il fattore tempo torna tuttavia ad essere decisivo qualora i giudici di entrambe gli Stati vantino un titolo
di competenza esclusiva: in tale ipotesi, il giudice adìto per secondo, rimette la causa a quello adìto
per primo.
Al fine di impedire tattiche dilatorie scorrette il Reg. Brux I bis, ha ritenuto necessario prevedere una
deroga alla regola generale di litispendenza: tale situazione si verifica quando un’autorità
giurisdizionale non designata in un accordo di scelta esclusiva del foro è stata adita e l’autorità
giurisdizionale prescelta è investita successivamente di una controversi tra le medesime parti avente il
medesimo oggetto e titolo. È la situazione verificata nel caso Gasser: il giudice preventivamente adìto
è un giudice diverso da quello designato dalle parti, ma è quest’ultimo che [benché successivamente
adìto] deve prioritariamente decidere sulla validità della designazione e dunque la propria
giurisdizione. Se si ritiene competente, l’altro giudice declina la giurisdizione in suo favore. In attesa
della decisione del giudice designato dalle parti, il procedimento instaurato davanti al giudice
preventivamente adìto è sospeso e può riprendere solo se il giudice designato dichiara di non essere
competente.

21
Quindi il nuovo regolamento riserva al foro prorogato il compito di pronunciarsi sulla validità formale e
sostanziale dell’electio fori – e dunque sulla propria competenza, indipendentemente dal fatto che
un’azione fosse già pendente di fronte ad un giudice diverso.
La deviazione rispetto al criterio della prevenzione non opera per le controversie in materia di
assicurazioni, di contratti di consumo e di lavoro, se l’azione è proposta dalla parte debole: in tal caso
l’eventuale accordo di designazione è invalido – a decidere su questo punto non è il giudice
designato, ma quello preventivamente adìto.
I riflessi che tali disposizioni hanno sulla disciplina del riconoscimento delle sentenze è assai rilevante.
In virtù del principio della reciproca fiducia tra le autorità giudiziarie dei singoli Stati, è espressamente
esclusa la sindacabilità della valutazione che il giudice a quo ha compiuto circa la propria
competenza, salvo per quanto concerne le competenze esclusive e le norme protettive.
I regolamenti prendono anche in considerazione l’eventualità che procedimenti tra loro connessi
pendano davanti a giudici di Stati membri differenti, prevedendo la possibilità di concentrazione delle
azioni: il fine è quello di ridurre il rischio che si pervenga a decisioni non compatibili tra loro.
Come nella disciplina della litispendenza, la prevalenza è accordata al giudice adìto per primo, ma in
maniera meno rigida. È infatti previsto che il giudice successivamente adìto possa sospendere il
procedimento e, a richiesta di parte, possa anche dichiararsi privo di giurisdizione a favore del giudice
preventivamente adìto purché si tratti di un giudice di primo grado che sia competente a conoscere
della domanda e purché la sua legge consenta la riunione delle domande stesse art. 30 Brux I bis.
Articolo 30 1. Ove più cause connesse siano pendenti davanti ad autorità giurisdizionali di Stati
membri differenti, l’autorità giurisdizionale successivamente adita può sospendere il procedimento.
2. Se la causa davanti all’autorità giurisdizionale adita per prima è pendente in primo grado,
qualunque altra autorità giurisdizionale può inoltre dichiarare la propria incompetenza su richiesta di
una delle parti, a condizione che l’autorità giurisdizionale precedentemente adita sia competente a
conoscere delle domande proposte e la legge a essa applicabile ne consenta la riunione.
3. Ai fini del presente articolo si considerano connesse le cause aventi tra di loro un collegamento così
stretto da rendere opportuna un’unica trattazione e decisione per evitare il rischio di giungere a
decisioni incompatibili derivante da una trattazione separata.
In tema di litispendenza e di connessione il reg. Brux I bis ha ritenuto opportuno predisporre un
meccanismo flessibile che permetta alle autorità degli Stati membri di tener conto dei procedimenti
pendenti davanti alle autorità giurisdizionali di Stati Terzi.
Le disposizioni che configurano questo meccanismo sono previste agli artt. 33 [litispendenza] e 34
[connessione] Brux I bis. Destinatario di entrambe le disposizioni è il giudice di uno Stato membro la
cui competenza giurisdizionale si fondi sulla presenza del domicilio del convenuto [art. 4], su una delle
competenze speciali [art. 7], sulla connessione [art. 8], o sulla particolare forma di connessione
relativa alla limitazione della responsabilità in materia navale [art. 9].
I meccanismi di coordinamento previsti nel Brux I bis, sono utilizzabili “su istanza di parte o, laddove
ammesso dalla legge nazionale, d’Ufficio”. L’art. 33 riguarda la litispendenza e stabilisce che, qualora
– nel momento in cui un giudice di uno Stato Ue viene adìto – un procedimento tra le stesse parti, con
il medesimo oggetto ed il medesimo titolo già penda in uno Stato terzo, il giudice comunitario può
sospendere il procedimento ove preveda che la decisione emessa nello Stato terzo possa venir
riconosciuta e, se del caso, eseguita e ritenga necessaria la sospensione. Il giudice comunitario può
revocare la sospensione qualora il procedimento nello stato terzo venga sospeso, o comunque
quando ritenga che il procedimento non giunga a conclusione entro un tempo ragionevole. Viceversa,
può dichiarare l’estinzione del procedimento in corso nello Stato UE, quando il procedimento nello
Stato terzo sia stato concluso con una decisione che può essere riconosciuta e, se del caso, eseguita.
In parte coincidente alla disciplina di coordinamento della litispendenza, è quella prevista per le ipotesi
di connessione tra un procedimento avviato davanti all’Autorità giurisdizionale di uno Stato membro ed

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uno già pendente in uno Stato terzo [art. 34 Brux I bis]. Affinché il procedimento nello Stato membro
venga sospeso devono, ad avviso del giudice UE, concorrere tre condizioni. Egli deve ritenere che:
a) siano opportune una trattazione e una decisione uniche sulle cause connesse onde evitare il rischio
di giungere a decisioni incompatibili derivante da una trattazione separata;
b) ci si attenda che l’autorità giurisdizionale dello Stato terzo emetta una decisione che può essere
riconosciuta e, se del caso, eseguita in tale Stato membro; e
c) l’autorità giurisdizionale dello Stato membro sia convinta che la sospensione è necessaria per la
corretta amministrazione della giustizia.
La sospensione, come la eventuale successiva estinzione, possono essere non solo dichiarate su
istanza di parte, ma anche d’ufficio, se ciò così prevede la lex fori.
L’art. 34 com. 2, prevede quattro condizioni ciascuna delle quali è idonea a giustificare la revoca della
sospensione e la prosecuzione del procedimento instaurato nello Stato membro:
a) l’autorità giurisdizionale dello Stato membro ritiene che non sussista più il rischio di decisioni
incompatibili;
b) il procedimento davanti all’autorità giurisdizionale dello Stato terzo è sospeso o interrotto;
c) l’autorità giurisdizionale dello Stato membro ritiene improbabile che il procedimento davanti
all’autorità giurisdizionale dello Stato terzo si concluda entro un termine ragionevole; o
d) è necessario proseguire il procedimento per la corretta amministrazione della giustizia.
Mentre l’art. 34 com.3 prevede quando il procedimento nello Stato membro venga dichiarato estinto,
ovvero “se il procedimento davanti all’autorità giurisdizionale dello Stato terzo si è concluso con una
decisione che può essere riconosciuta e, se del caso, eseguita in tale Stato membro”.
Rispetto sia all’art. 33 che all’art. 34 si pone un problema di tempi, dovendo il giudice dello Stato
membro accertare che, al momento in cui è stato adìto, nello Stato terzo la causa già pendesse.

2.16 I provvedimenti cautelari


Esaminando la questione della competenza in materia di provvedimenti aventi natura provvisoria e/o
cautelare nelle controversie in materia civile e commerciale, la nozione adottata dalla Corte di
Giustizia si riferisce a “quei provvedimenti volti alla conservazione di una situazione di fatto o di diritto
onde preservare diritti dei quali spetterà poi al giudice del merito accertare l’esistenza”.
Brux I bis - Considerato n. 25. La nozione di provvedimenti provvisori e cautelari dovrebbe includere,
ad esempio, ordinanze cautelari dirette a ottenere informazioni o a conservare le prove di cui agli
articoli 6 e 7 della direttiva 2004/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, sul
rispetto dei diritti di proprietà intellettuale. Dovrebbero invece essere esclusi i provvedimenti che non
hanno natura cautelare, come quelli che ordinano l’audizione di un teste. Dovrebbe essere fatta salva
l’applicazione del regolamento (CE) n. 1206/2001 del Consiglio, del 28 maggio 2001, relativo alla
cooperazione fra le autorità giudiziarie degli Stati membri nel settore dell’assunzione delle prove in
materia civile o commerciale”.
Il giudice al quale il regolamento affida il compito di decidere nel merito della controversia è altresì
competente ad adottare quei provvedimenti che il suo diritto nazionale prevede possano venire
adottati ove si presenti il pericolo che la decisione di merito, quando alla fine sarà emessa, risulti in
pratica inutile.
Gli artt. 31 [Brux I] e 35 [Brux I bis] stabiliscono che i provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla
legge di uno Stato membro possono venire richiesti dall’autorità giudiziaria di quello Stato anche se il
regolamento attribuisce ad un giudice di un altro Stato giurisdizione ai fini della pronuncia di merito.
Stando a quanto disposto dal considerato 33 Brux I bis “quando invece i provvedimenti provvisori, tra
cui anche quelli cautelari, sono disposti da un’autorità giurisdizionale di uno Stato membro che non è
competente a conoscere nel merito, la loro efficacia a norma del presente regolamento dovrebbe
limitarsi al territorio dello Stato membro interessato”.

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SEZ. II - La legge italiana
2.17 Titoli di giurisdizione
Descritta la disciplina della competenza giurisdizionale delineata dai regolamenti comunitari in materia
civile e commerciale, si rende necessari analizzare la disciplina di diritto nazionale relativa all’esercizio
della giurisdizione di cui alla L. 218/95 di d.i.pr.
Come visto in precedenza, tale disciplina riveste un carattere residuale, rispetto ai Regolamenti Brux I
e Brux I bis, i Reg. 805/2004 [titolo esecutivo europeo], Reg. 861/2007 [procedimento europeo per
controversie di modesta entità], Reg. 2201/2003 in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale
[Brux II bis], Reg. 4/2009 in materia di obbligazioni matrimoniali e 650/2012 in materia di successioni.
Pertanto le norme di d.i.pr. italiano vengono in rilievo solo quando la vertenza non rientra nel campo di
applicazione dei sopra citati regolamenti.
Nella L. 218/95, accanto alle norme di portata generale del Titolo II, ve ne sono altre “speciali” di
giurisdizione, le quali indicano quali connessioni con il nostro ordinamento sono ritenute determinanti
al fine di attribuire ai giudici italiani la competenza giurisdizionale in ordine alle singole fattispecie.
Infatti i nostri giudici non vantano una giurisdizione universale, in quanto non vi è alcun interesse dello
Stato che essi giudichino in ordine a controversie che non hanno nessi significativi con il nostro
ordinamento.
Proroga della giurisdizione italiana: l’art. 4 com. 1, riguarda l’accettazione della giurisdizione. Se è ben
vero che alla volontà del convenuto è formalmente assegnato un ruolo residuale, il fatto che le parti
abbiano convenzionalmente accettato la giurisdizione italiana ovvero che il convenuto compaia nel
processo senza far valere nel proprio atto difensivo il difetto di giurisdizione, rende superflua la verifica
dell’esistenza di titoli di giurisdizione. A fronte di questa disposizione vi sono gli altri due commi
dell’art. 4 che consacrano la possibilità di deroga convenzionale, ovvero la possibilità che una
controversia, che l’autorità giudiziaria italiana avrebbe titolo a giudicare, sia sottratta a tale giudizio in
ragione dell’ambito di giurisdizione di cui all’art. 3.
Art. 3.(Ambito della giurisdizione) 1. La giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è
domiciliato o residente in Italia o vi ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio a
norma dell'articolo 77 del codice di procedura civile e negli altri casi in cui è prevista dalla legge.
2. La giurisdizione sussiste inoltre in base ai criteri stabiliti dalle sezioni 2, 3 e 4 del titolo II della
Convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile
e commerciale e protocollo, firmati a Bruxelles il 27.9.1968, resi esecutivi con la legge 21.6.1971, n.
804, e successive modificazioni in vigore per l'Italia, anche allorché il convenuto non sia domiciliato
nel territorio di uno Stato contraente, quando si tratti di una delle materie comprese nel campo di
applicazione della Convenzione. Rispetto alle altre materie la giurisdizione sussiste anche in base ai
criteri stabiliti per la competenza per territorio.
Art. 4. (Accettazione e deroga della giurisdizione) 1. Quando non vi sia giurisdizione in base
all'articolo 3, essa nondimeno sussiste se le parti l'abbiano convenzionalmente accettata e tale
accettazione sia provata per iscritto, ovvero il convenuto compaia nel processo senza eccepire il
difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo. 2. La giurisdizione italiana può essere
convenzionalmente derogata a favore di un giudice straniero o di un arbitrato estero se la deroga è
provata per iscritto e la causa verte su diritti disponibili. 3. La deroga e' inefficace se il giudice o gli
arbitri incaricati declinano la giurisdizione o comunque non possono conoscere della causa.
L’indirizzo seguito dal nostro legislatore è rivolto a condizionare l’esistenza della giurisdizione italiana
a una significativa connessione tra la parte convenuta e il nostro sistema giuridico [tale è considerata
la volontà dell’attore]. Lo stesso art. 3 com. 1 contempla nell’ordine, come titoli generali di
giurisdizione, il domicilio e la residenza del convenuto, nonché il fatto che questi abbia in Italia un
rappresentante autorizzato a stare in giudizio.

24
L’art. 3 com. 2 rimanda [ora] ai regolamenti Brux I e Brux I bis. Pertanto la nostra legge, mantenendo
ferma la portata materiale delle norme comunitarie, estende ai convenuti l’ambito soggettivo di
applicazione delle regole di competenza “speciali” [fori alternativi], quelle in materia di assicurazioni,
quelle concernenti i contratti conclusi dai consumatori e quelle in materia di contratti di lavoro.
In tali casi una persona che in Italia non abbia né domicilio, né residenza, né un rappresentante
autorizzato a stare in giudizio può nondimeno essere convenuta in giudizio davanti ai giudici italiani
quando nei suoi confronti si operi uno dei titoli di giurisdizione configurati dai Regolamenti UE. Infatti la
stessa norma UE, prevedendo una serie di titoli esclusivi di giurisdizione già di per sé, a prescinde dal
domicilio del convenuto.

2.18 Deroga convenzionale della giurisdizione


L’accordo delle parti, così come è idoneo ad attribuire all’AG italiana il potere di conoscere della
controversia in principio non soggetta a giurisdizione, è altresì riconosciuto idoneo a escludere la
giurisdizione italiana. Requisiti richiesti sia per l’accordo di proroga che per quello di deroga sono la
capacità delle parti e la prova scritta [equipollente alla prova scritta è da ritenersi la formazione
giudiziale del consenso, tramite la produzione in giudizio dell’atto di proroga].
Per l’accordo di deroga di cui all’art. 4 com. 2, sono previsti altri due requisiti [che non attengono alla
forma]. La deroga – a differenza della proroga che può riguardare qualsiasi tipo di causa – può
riguardare soltanto cause vertenti su diritti di cui le parti possono liberamente disporre [l’individuazione
di tali diritti viene effettuata sulla base del lex fori italiano]. Per evitare che si creino situazioni nelle
quali per le parti risulti impossibile sottoporre a giudizi la propria controversia è altresì richiesto che,
contestualmente alla deroga, esse specificamente attribuiscano giurisdizione a un giudice straniero o
arbitro esterno.
La deroga è inefficacie se il giudice o gli arbitri indicati declinano la giurisdizione o comunque non
sono in grado di decidere la controversia.
2.19 Azioni relative a immobili situati all’estero
In base all’art. 5 i titoli di giurisdizione visti fino ad ora – domicilio del convenuto; proroga
convenzionale e accettazione da parte del convenuto – sono inoperanti rispetto alle azioni reali aventi
ad oggetto beni immobili situati all’estero: in ordine a tali azioni “la giurisdizione italiana non sussiste”.
Tale disposizione va coordinata con quanto previsto dagli artt. 22 [Brux I] e 24 [Brux I bis], in base ai
quali – indipendentemente dal domicilio delle parti – in materia di diritti reali immobiliari hanno
giurisdizione esclusiva i giudici dello Stato membro in cui è situato l’immobile.
2.20 Connessione e pregiudizialità
La distinzione introdotta dall’art. 3 com. 2 L. 218/95 tra azioni concernenti materie che rientrano nel
campo d’azione dei regolamenti comunitari ed azioni concernenti altre materie, si riflette anche sulla
disciplina della connessione. Per le prime valgono gli artt. 6 e 7 [Brux I] e 8 e 9 [Brux I bis], mentre per
le seconde a fondare l’attrazione sotto la giurisdizione italiana è il ricorrere di un’ipotesi che implica
attrazione della competenza per territorio di un giudice italiano di una domanda che in principio non vi
rientrerebbe.
Al tema della connessione è riconducibile la previsione dell’art. 6 L. 218/95 che, sotto la rubrica
“questioni preliminari”, estende la giurisdizione delle domande di per sé ad essa non soggette, ma la
previa decisione sulle quali sia ritenuta dal giudice italiano adìto, necessaria ai fini della pronuncia
sulla domanda.
L’art. 7 contempla la diversa ipotesi in cui su di una questione pregiudiziale rispetto a quella o per la
quale è causa davanti al giudice italiano, già pende una causa in un tribunale straniero. In questa
ipotesi in giudice italiano può sospendere il processo in attesa della pronuncia straniera, se reputa che
la decisione straniera sia suscettibile di essere riconosciuta e attuata nel nostro ordinamento.
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2.21 Litispendenza
La disciplina della litispendenza internazionale – ossia del rapporto tra l’esercizio della giurisdizione
italiana e l’esercizio della giurisdizione di altri Stati – si ispira a principi di economia e di
coordinamento, simili a quelli utilizzati nello spazio giuridico europeo. Ovviamente le disposizioni
unilateralmente poste dalla nostra legge possono rivolgersi solo al giudice italiano.
Tale disciplina tiene conto dell’equipollenza dei risultati pratici perseguiti dalle domande, a prescindere
dalla coincidenza dei petita immediati e delle causae petendi, con l’obbiettivo di evitare inutili
duplicazioni e risultati pratici incompatibili tra di loro. Secondo la Cassazione la litispendenza va
dichiarata [anche d’ufficio] dal giudice in tutti i casi in cui l’esistenza dei relativi presupposti emerga
dagli elementi forniti dalle parti in causa [non può essere subordinata alla sola eccezione di parte].
La litispendenza – ovvero la pendenza tra le stesse parti di una domanda avente lo stesso oggetto e il
medesimo titolo dinanzi ad un giudice straniero – si può avere anche se oggetto e/o titolo non sono
perfettamente coincidenti [es. vi è litispendenza in presenza di domande vertenti l’una sulla
responsabilità contrattuale e l’altra sulla responsabilità extracontrattuale riferite entrambe allo stesso
contratto di trasporto].
La sospensione del giudizio instaurato in Italia non è automatica, ma subordinata ad una valutazione
prognostica del giudice italiano circa l’idoneità a produrre effetti per il nostro ordinamento della
decisione del giudice straniero. Così come nell’ipotesi di pregiudizialità, la sospensione è subordinata
alla previsione che la decisione straniera, quando pronunciata, soddisferà i requisiti necessari al suo
riconoscimento.
Resta necessario sottolineare che l’impedimento alla procedibilità dell’azione in Italia deriva dal fatto
che il giudice straniero sia stato preventivamente adìto: per tale motivo è necessario accertare il
momento iniziale dei due processi.
2.22 Giurisdizione in materia volontaria
Il legislatore ha risulto la questione dei limiti della giurisdizione volontaria nel senso di rendere
possibile in maniera più ampia l’accesso alla giustizia italiana, ovvero facilitando l’esercizio della
giurisdizione nei procedimenti non contenziosi.
Oltre all’art. 9, che ha portata generale, la legge disciplina la giurisdizione in relazione a specifiche
questioni di volontaria giurisdizione, quali la scomparsa, l’assenza e la morte presunta; l’adozione; la
protezione dei maggior d’età.
Art. 9. (Giurisdizione volontaria) 1. In materia di giurisdizione volontaria, la giurisdizione sussiste,
oltre che nei casi specificamente contemplati dalla presente legge e in quelli in cui è prevista la
competenza per territorio di un giudice italiano, quando il provvedimento richiesto concerne un
cittadino italiano o una persona residente in Italia o quando esso riguarda situazioni o rapporti ai quali
è applicabile la legge italiana.
2.23 Giurisdizione in materia cautelare e nei procedimenti esecutivi
La giurisdizione in materia cautelare, secondo l’art. 10, sussiste in due ipotesi:
- Quando la misura richiesta sia strumentale rispetto a un procedimento di cognizione in ordine al
quale sussiste la giurisdizione italiana;
- Quando il provvedimento richiesto debba trovare esecuzione in Italia.
Nessuna specifica disposizione è dato rinvenire nella legge in merito ai procedimenti esecutivi.
2.24 La legge regolatrice del processo e momento determinante della giurisdizione
Il carattere territoriale della legge processuale è riaffermato nell’art. 12, secondo il quale il processo
civile che si svolge in Italia è regolato dalla legge italiana. Ne deriva che la lingua processuale è quella
italiana, salvo la facoltà del giudice di nominare in traduttore per l’esame dei documenti stranieri. È

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altresì logico ritenere che lo stesso principio valga per i processi che si svolgono in altri Stati.
Coerentemente a tale principio, qualora il giudice italiano dovesse esprimere valutazioni riguardo alla
regolarità e alla validità degli atti di giudici stranieri, tali valutazioni dovrebbero basarsi sul diritto
processuale dello Stato estero in questione.
Rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 12 la rappresentanza processuale ed in particolare le
procure alle liti. In riferimento al momento nel quale è possibile determinare la giurisdizione italiana,
bisogna riferirsi al momento nel quale la domanda è stata proposta, attraverso la valutazione dei dati
di fatto e di quelli normativi.
2.25 Rilevabilità del difetto di giurisdizione
L’art. 11 L. 218/95, costituisce una norma di chiusura rispetto alla disciplina della giurisdizione italiana.
Le sue previsioni riflettono la distinzione tra le ipotesi in cui è ammessa la proroga della giurisdizione e
quelle nelle quali è invece esclusa.
L’art. 11 detta la regola base secondo cui il difetto di giurisdizione non è rilevabile d’ufficio e a farlo
valere deve essere il convenuto, purché si sia costituito in giudizio e non abbia espressamente o
tacitamente accettato di sottoporsi alla giurisdizione italiana.
La proposizione della questione di giurisdizione è valida purché il convenuto la formuli nel suo primo
atto difensivo, indipendentemente dalla tardività della sua costituzione in giudizio. Qualora abbia
eccepito in primo grado il difetto di giurisdizione e non abbia poi impugnato la decisione del giudice
favorevole alla sussistenza della giurisdizione italiana, il convenuto non può più rilevarne il difetto. In
tre ipotesi soltanto spetta al giudice verificare d’ufficio la propria giurisdizione ed eventualmente
dichiararsene privo: nel caso di contumacia del convenuto, o nei casi in cui al convenuto non sia
riconosciuto il potere di sottoporsi alla giurisdizione italiana perché non è nel suo interesse particolare
ma nell’interesse generale che questa non venga esercitata. Si tratta del caso di azioni reali su beni
immobili situati all’estero e di quello in cui il difetto di giurisdizione dipenda da una norma di d.i.pr..

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3 LE NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
3.1 Introduzione
Nella L. 218/95, le norme di conflitto volte a indicare “il diritto applicabile” [artt. 20-63], sono precedute
da alcune regole di funzionamento, racchiuse in un gruppo di disposizioni [artt. 13-19] nelle quali sono
state regolate alcune questioni generali. Vi sono tuttavia alcune tematiche, di carattere generale, il
relazione alle quali il legislatore non ha fornito puntuali soluzioni, rispetto alle quali la dottrina non dà
una soluzione univoca.
3.2 Giustizia di d.i.pr. e armonia internazionale delle soluzioni
Il legislatore per mezzo di norme di carattere strumentale e secondo la logica della localizzazione
spaziale delle fattispecie da regolare, talora esprime valutazioni di carattere materiale, anche se
generalmente si fa carico del problema di giustizia solo in via indiretta e mediata. Egli, infatti, si limita a
stabilire dove debba venire ricercata la disciplina del caso in esame e non quale disciplina debba
essere utilizzata.
Da ciò emerge che la giustizia di diritto privato internazionale è una nozione concettuale autonoma e
non necessariamente coincidente con quella di giustizia in senso materiale. La ricerca della “soluzione
giusta” da parte del legislatore di d.i.pr. prende le mosse dalla scelta di quell’ordinamento
maggiormente idoneo a disciplinare la fattispecie, in base al carattere degli elementi e delle
circostanze da assumere come connessioni rilevanti.
Solo un elevato livello di cooperazione tra gli Stati, attraverso l’adozione di norme uniformi di d.i.pr.,
consente di arrivare a stabilire attraverso quali metodi e mediante quali soluzioni specifiche convenga
che avvenga il coordinamento, ovvero determinare quale diritto materiale conviene che materialmente
i giudici applichino.
Quando invece ciascuno Stato opera per conto proprio, la scelta del metodo di coordinamento da
applicare riveste un ruolo limitato. Al contrario, l’elevato numero di convenzioni internazionali ha un
effetto trascinante sulle legislazioni nazionali.
La ricerca dell’uniformità internazionale delle soluzioni è uno dei valori in gioco, ma non l’unico. Vi
sono altri valori – di cui il legislatore italiano e quello comunitario hanno tenuto conto -, tra cui la tutela
della parte debole e la prevedibilità delle soluzioni. Un altro valore che si va affermando è quello che
anche in materia di d.i.pr. occorre garantire il rispetto dei diritti fondamentali: il rispetto di tale valore
assume ancor maggior peso in sede di applicazione delle norme di conflitto ed è riconducibile alla
problematica delle norme di ordine pubblico presenti nei diversi ordinamenti.
Quanto al valore dell’armonia internazionale delle soluzioni, occorre dire che l’uniformità ricercata è
sempre relativa e spesso solo sperata. Non è infatti semplice stabilire quale sia l’ordinamento da
considerare ai fini della ricerca dell’uniformità. Ad esempio, nell’eterna divisione tra sistemi che
seguono il criterio della cittadinanza e quelli che seguono criteri di tipo domiciliare, nonostante i
tentativi di conciliazione, permane una certa dose di discrezionalità.
3.3 Armonia interna delle soluzioni
In ogni ordinamento giuridico statale, accanto a regole che tendono a realizzare il coordinamento,
l’apertura dell’ordinamento verso l’esterno, ve ne sono sempre altre che sono dirette, o vengono
semplicemente sfruttate, per ostacolare il coordinamento e l’apertura verso l’esterno.
Paradigmatica è la c.d. eccezione di ordine pubblico che consente ad ogni Stato di rifiutarsi di
applicare le norme di conflitto che esso stesso si è dato, in quali casi in cui l’applicazione del diritto
straniero designato da una di tali norme, condurrebbe ad un risultato inaccettabile.
È del tutto logico che, pur aprendosi verso valori giuridici esterni, un ordinamento statale non possa
rinunciare a proteggere la propria armonia interna evitando di impegnarsi nell’applicare norme

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straniere che, nel caso di specie, produrrebbero nel foro effetti intollerabili in quanto contrastanti con i
fondamentali principi morali e giuridici che caratterizzano il proprio ordinamento.
In particolare il nostro ordinamento giuridico si trova oggi a confrontarsi per un verso con le
legislazioni degli altri Stati, fortemente connotate da un’impostazione di carattere individualistico, per
altro verso, con altri Stati che risentono dell’influenza della religione islamica.
Inoltre, la preoccupazione di preservare la coerenza dell’ordinamento del foro sussiste anche quando
si tratti, anziché di applicare il diritto straniero, di riconoscere effetti a sentenze pronunciate all’estero.
L’art. 64 L. 218/95 annovera tra le condizioni necessarie affinché abbia luogo il riconoscimento di
sentenze straniere la non contrarietà all’ordine pubblico dei loro effetti. Gli stessi regolamenti
comunitari ammettono che il riconoscimento venga negato ove esso risulti manifestamente contrario
all’ordine pubblico dello Stato membro richiesto.
La necessità di coerenza all’interno del foro paradigmaticamente espressa dall’eccezione di ordine
pubblico viene talvolta anticipata dal legislatore, che si sforza di garantirla ponendo norme di conflitto
che conducono all’applicazione della lex fori piuttosto che di una legge straniera, o norme di d.i.pr.
materiale, o norme autolimitate che definiscono esse stesse il proprio ambito di applicazione.
È tuttavia sul singolo giudice che grava il compito di assicurare la coerenza interna dell’ordinamento
del foro, attraverso il contemperamento dei contrastanti stimoli all’apertura ovvero alla chiusura di
fronte a valori giuridici stranieri. Egli è nella condizione di impiegare in maniera più o meno oltranzista
l’eccezione di ordine pubblico così come di fare un uso più o meno oculato degli altri strumenti di
d.i.pr..
3.4 Oggetto e funzione delle norme di conflitto
Dibattuta nella dottrina italiana è la questione dell’oggetto e della specifica funzione delle norme di
conflitto.
Secondo alcuni studiosi tale funzione è solo quella di delimitare l’ambito di applicazione della lex fori,
ovvero nell’indicare se il giudice può o meno applicare il diritto materiale del foro, ovvero l’applicazione
dell’uno piuttosto che dell’altro diritto straniero.
Per altri la funzione delle norme di conflitto, sarebbe soltanto quella di rendere applicabile il diritto
straniero quando il collegamento, assunto come rilevante dalla nostra norma di conflitto, non
conducesse al nostro ordinamento.
Per altri ancora, le norme di conflitto renderebbero applicabile, di volta in volta il diritto materiale
italiano – la lex fori – o il diritto straniero, svolgendo una funzione bilaterale.
Stando agli autori è quest’ultima funzione che appare preferibile, in quanto riflette l’effettivo modus
procedendi del giudice, e che trova riscontro nella formulazione delle nostre norme di conflitto.
Resta da chiarire se le norme di conflitto vengano sempre in gioco anche rispetto a fattispecie
totalmente interne al nostro ordinamento, ovvero se vengano in rilievo soltanto in ordine a situazioni e
rapporti che presentano connotati di internazionalità. Per gli autori le norme di conflitto intervengono a
guidare il giudice nella scelta del diritto da applicare per decidere di situazioni e rapporti giuridici i
quali, oltre che al nostro, presentano con uno o più ordinamenti stranieri contatti che appaiono rilevanti
– in pratica sono collegati con un ordinamento straniero da almeno uno degli elementi assunti come
criterio di collegamento da una qualsiasi delle nostra norme di conflitto.
3.5 Applicabilità d’ufficio delle norme di conflitto
Tra i problemi di d.i.pr. di parte generale vi è quello della cogenza delle norme con le quali la L. 218/95
“determina l’ambito della giurisdizione italiana [e] pone i criteri per l’individuazione del diritto
applicabile” [art. 1]. Fermo restando la prevalenza del diritto pattizio e comunitario rispetto a quello
nazionale, il processo civile che di svolge in Italia è esplicitamente sottoposto alla legge italiana ed è
evidente che il potere-dovere delle nostre corti di ius dicere sussiste nei limiti della L. 218/95.

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Analogamente l’autonomia negoziale privata può esplicarsi solo entro i limiti previsti dalla stessa legge
anche in riferimento alle norme che pongono i criteri per l’individuazione del diritto applicabile.
In tal senso non vi è la c.d. facoltatività delle norme di conflitto: per esse vale il principio iura novit
curia [esprime il principio per cui il giudice è libero di applicare le norme di diritto che meglio ritiene
adattabili al caso concreto, dandogli la qualificazione giuridica che ritiene corretta prescindendo
eventualmente da quelle richiamate dalle parti a fondamento delle rispettive richieste. Ciò comporta,
inoltre, che non sussiste un onere a carico delle parti di indicare la norma posta a fondamento della
loro pretesa] e quindi le parti non possono sottrarsi alla loro applicazione.
Di fronte ad una fattispecie non totalmente interna al nostro ordinamento giuridico, il giudice italiano
ha il dovere di accertare l’ambito di applicazione di quale norma di conflitto essa rientri e di applicare
tale norma. In altri termini, le norme di conflitto sono ricomprese nella scienza ufficiale del giudice, il
quale è tenuto ad applicarle senza che vi sia bisogno che le parti le invochino.
Vi sono tuttavia norme di conflitto facoltative che si rinvengono nelle disposizioni che impiegano il c.d.
criterio della volontà, conferendo alle parti la facoltà di designare la legge destinata a regolare il
negozio.
La soluzione della applicabilità d’ufficio delle norme di conflitto trova conferma nell’art. 14 L. 218/95.
Art. 14. (Conoscenza della legge straniera applicabile) 1. L'accertamento della legge straniera è
compiuto d'ufficio dal giudice. A tal fine questi può avvalersi, oltre che degli strumenti indicati dalle
convenzioni internazionali, di informazioni acquisite per il tramite del Ministero di grazia e giustizia;
può altresì interpellare esperti o istituzioni specializzate.
3.6 Legittimità delle norme di conflitto rispetto a Costituzione e convenzioni
internazionali
La Corte Costituzionale ha riconosciuto che le norme di conflitto, sebbene non regolino direttamente la
fattispecie si ispirano “ai principi sottesi alla disciplina giuridica interna all’istituto e formulano una
scelta di ordine normativo” suscettibile di essere messa a confronto con le “scelta di fondo a carattere
costituzionale”.
Accanto al problema della conformità al dettato costituzionale delle norme di d.i.pr., può insorgere
anche quello della loro conformità alle regole UE.
Il discorso è, invece, più complesso per quanto concerne il rispetto dei diritti umani quali sono
codificati nelle convenzioni di salvaguardia, così come interpretate dalla Cedu.
3.7 I criteri di collegamento e i titoli di giurisdizione: la cittadinanza
Ciascuna norma di conflitto contempla una categoria più o meno ampia di fattispecie per la quale, per
mezzo di un criterio di collegamento, provvede a determinare il diritto che il giudice dovrà applicare.
L’espressione criterio di collegamento designa quella circostanza, quel fattore materiale che il
legislatore considera idoneo a esprimere una connessione, di una data categoria di fattispecie con un
dato ordinamento [collegamento tanto significativo al punto tale di determinare la legge da applicare].
Alcuni di questi criteri di collegamento operano anche come titolo di giurisdizione, ossia vengono
impiegati dal legislatore anche nelle norme con le quali si delimita l’ambito della giurisdizione italiana,
ossia determinano quando il giudice italiano abbia o meno il potere-dovere di giudicare.
La norma principale che determina l’ambito della giurisdizione italiana è l’art. 3 com. 1 L. 218/95: “la
giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente il Italia”.
Per quanto riguarda le norme di conflitto risulta che vengono utilizzati come titoli di giurisdizione e
come criteri di collegamento sia elementi o aspetti della fattispecie che riguardano i soggetti
interessati [cittadinanza, domicilio, residenza], sia elementi che riguardano la situazione o la relazione
in ordine alla quale viene richiesto l’intervento del giudice [es. luogo in cui si trova il bene; in cui si è
celebrato il matrimonio, dove è sorta o deve essere eseguita l’obbligazione]. A ciascuno di tali
elementi vene conferito rilievo isolatamente; talora, invece, essi vengono in rilievo congiuntamente,
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dovendo formare oggetto di una valutazione di sintesi in capo al prudente apprezzamento del giudice.
In altri casi, infine, il legame che la fattispecie presenta con un altro rapporto, fa si che la prima venga
attratta dalla legge che regola il secondo: è il meccanismo del c.d. collegamento accessorio [in
materia di diritti della personalità, quali il nome, derivanti da rapporti familiari].
Come visto nell’analisi dello sviluppo storico del d.i.pr., tre sono le connessioni principalmente usate:
la cittadinanza, il domicilio e la volontà dei privati interessati.
Per lungo tempo il criterio della cittadinanza è stato anteposto a quello del domicilio. Esso riflette
l’appartenenza dell’individuo alla comunità di persone che costituisce la base sociale dello Stato. Il
criterio del domicilio riflette, invece, una legame meno politico e ideologico con una data comunità
sociale, sottolineando, per converso, un legame più economico e “territoriale”.
La scelta dell’uno o dell’altro era orientata da indirizzi di politica legislativa volti, nel caso del criterio
della cittadinanza, a mantenere vivo il legame tra lo Stato e i propri cittadini all’estero. Sul fronte dei
criteri di tipo domiciliare, erano invece schierati, gli Stati con forte immigrazione, per i quali era
necessario favorire i processi di integrazione.
Nonostante il mutato quadro storico di riferimento e le mutate condizioni sociali, vi è stata una
tendenziale conferma da parte degli Stati dei criteri di collegamenti tradizionalmente adottati.
Questa tendenza appare evidente anche del d.i.pr. italiano dove, sebbene l’Italia si sia trasformata da
paese a forte emigrazione a meta di intensi flussi immigratori.
Non si può tuttavia trascurare che un criterio di tipo domiciliare, quello della residenza abituale, è
assunto come criterio di collegamento principale nelle Convenzioni dell’Aja del 1961 e del 1973 [in
materia di protezione dei minori e obbligazioni alimentari].
Con riferimento a TFUE [art. 18] è stato persino avanzato il dubbio che l’impiego del criterio della
cittadinanza rispetto ai cittadini dell’UE possa comportare discriminazioni in contrasto con gli impegni
posti dai Trattati. Per contro la cittadinanza dell’Unione [che si aggiunge a quella nazionale e non la
sostituisce] non sembra aver assunto rilevanza in materia di d.i.pr..

3.8 Il domicilio, la residenza e la residenza abituale


A differenza del criterio della cittadinanza, il criterio del domicilio e quelli – c.d. di tipo domiciliare –
della residenza e della residenza abituale, dipendono dalla localizzazione del centro degli interessi di
una persona e della sua fisica permanenza in un dato luogo.
Il criterio del domicilio è andato, nel tempo, perdendo rilevanza a favore del criterio della residenza
abituale. Esso tuttavia mantiene in ruolo importante ai fini della delimitazione della giurisdizione: sia i
regolamenti Brux I e Brux I bis, che il d.i.pr. italiano lo assumono come criterio generale di
giurisdizione. Il domicilio, invece, come criterio di collegamento, è assunto dalla nostra legge di d.i.pr.
come criterio sussidiario rispetto alla cittadinanza in relazione agli apolidi e ai rifugiati.
L’altro criterio di tipo domiciliare assunto dalla nostra legge è la residenza. Essa è impiegata come
titolo di giurisdizione in materia contenziosa e volontaria e come titolo di giurisdizione speciale in
materia di scomparsa, assenza e morte presunta, in materia di filiazione e di adozione.
Un terzo criterio di tipo domiciliare [non impiegato nel nostro ordinamento], sempre più diffuso a livello
internazionale e quello della residenza abituale. Nel concetto di residenza abituale si privilegia la
dimensione fattuale, apparentemente idonea a favorite l’attività dell’interprete: si tratta di un criterio di
fatto, che prescinde dalle risultanze anagrafiche. Anche i regolamenti comunitari utilizzano la nozione
di residenza abituale, sia come titolo di giurisdizione che come criterio di collegamento. Ai fini dei
regolamenti Roma I e Roma II, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali e non contrattuali,
per residenza abituale della persona giuridica si intende il luogo in cui si trova l’amministrazione
centrale, mentre per residenza abituale della persona fisica che agisce nell’esercizio della sua attività
professionale si intende la sua sede di attività principale. Per le persone fisiche “normali”, manca una
definizione puntuale, tuttavia desumibile dai lavori preparatori dei regolamenti: “il luogo in cui
l’interessato ha fissato, con voluto carattere di stabilità, il centro permanente e abituale dei propri
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interessi fermo restando che occorre tener conto di tutti gli elementi di fatto che contribuiscono alla
sua costituzione”.
Nel regolamento n. 650/2012 [in materia successoria] in merito alla residenza abituale si legge: “al fine
di determinare la residenza abituale, l’autorità che si occupa della successione dovrebbe procedere
ad una valutazione globale delle circostanze di vita del defunto negli anni precedenti la morte e al
momento della morte, che tenga conto di tutti gli elementi fattuali pertinenti, in particolare la durata e la
regolarità del soggiorno del defunto nello Stato interessato nonché le condizioni e le ragioni dello
stesso. La residenza abituale così determinata dovrebbe rivelare un collegamento stretto e stabile con
lo Stato interessato”.
In riferimento alle persone comuni si configura un concetto di residenza abituale a-tecnico, che si
costruisce sulla base di periodo di permanenza “apprezzabile” in un dato luogo, che non deve essere
necessariamente “continuativo”, ma nemmeno “occasionale”.
3.9 La volontà delle parti
La volontà delle parti ha un ruolo rilevante nel sistema di d.i.pr., sia nazionale che internazionale, sia
come titolo di giurisdizione che come criterio di collegamento.
Mediante le norme che affidano ai soggetti privati interessati il potere di scegliere se farsi giudicare da
un tribunale italiano che non avrebbe giurisdizione ad altro titolo, ovvero di scegliere il giudice – quello
di uno Stato estero o di un arbitro – a cui sottoporsi, come anche il potere di scegliere la legge che
dovrà regolare il negozio giuridico o addirittura il potere di scegliere ex post la legge in base alle quale
il giudice dovrà valutare l’obbligazione, il legislatore rinuncia a pre-determinare la connessione
attributiva di giurisdizione o il criterio di individuazione della legge applicabile. Il legislatore rinuncia a
svolgere tale compito demandando alla volontà dei privati interessati.
Il principio della volontà – o della libera scelta – trova espressione sul piano processuale nelle norme
che riconoscono alle parti il potere di prorogare, ma anche di derogare la giurisdizione dando rilievo
anche alla sola volontà della parte convenuta manifesta successivamente all’inizio del processo.
Storicamente la volontà privata, ai fini della determinazione della legge applicabile, ha seguito un
lungo percorso che si intreccia con la nascita del d.i.pr..
In particolare con il regolamento Roma I [n. 593/1980], il base all’art. 3 le parti possono non solo
“designare la legge applicabile a tutto il contratto, ovvero ad una parte solo di esso”, ma possono
addirittura “convenire, in qualsiasi momento, di sottoporre il contratto ad una legge diversa da quella
che lo regolava in precedenza”. La ratio è di inserire il contratto nell’ambito dell’ordinamento più
confacente alle caratteristiche economiche dell’operazione che i contraenti, meglio di altri, conoscono.
In materia contrattuale il principio dell’autonomia dei contraenti riveste anche un profilo diverso, e per
certi aspetti antecedente, rispetto a quello della individuazione della legge regolatrice. In particolare ci
si riferisce all’individuazione dei contenuti del contratto, alla definizione del regolamento di interessi
che le parti tentano di raggiungere mediante la conclusione del contratto stesso. Tutti i sistemi giuridici
configurano un certo numero di tipi contrattuali e lasciano ai privati uno spazio maggiore o minore
quanto alla definizione dei contenuti del singolo contratto anche in relazione alla definizione di contratti
atipici.
Ciò premesso sono concettualmente diverse [sebbene non manchino interferenze]:
a. La volontà contrattuale in senso proprio, ossia la volontà dei contraenti in ordine alla concreta
disciplina dei propri interessi materiali [contenuto del contratto];
b. La volontà in ordine alla scelta del giudice chi sottoporre eventuali controversie relative al contratto;
c. La volontà in ordine alla legge competente a regolare il contratto medesimo.
Le interferenze tra le due volontà [quella in ordine al contenuto e quella in ordine alla legge applicabile
al contratto] sono comprensibili solo se si riflette sulla circostanza che gli spazi lasciati all’autonomia
privata in relazione al medesimo tipo contrattuale sono diversi da ordinamento a ordinamento, posto

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che differenti sono il numero e il tenore delle norme inderogabili [alle quali i contraenti non possono
sottrarsi e non possono modificare].
Il fatto che i contraenti scelgano di sottoporre il contratto all’una o all’altra legge ha evidentemente
conseguenze in termini di “spazio” coperto da norme inderogabili o, per converso, lasciato
all’autonomia contrattuale.
Seppur cose diverse sono la volontà delle parti di derogare norme inderogabili e la volontà di
sottoporre il contratto ad una legge che non contiene quelle certe norme inderogabili, la
preoccupazione che non si abusasse dell’autonomia di scegliere una data legge al fine di sottrarre il
contratto a certe norme inderogabili non è sfuggita alla giurisprudenza. La materia è stata regolata dai
regolamenti Roma I e Roma II.
Tuttavia in materia contrattuale il criterio della volontà viene valorizzato al massimo, essendo
consentito che la scelta, oltre che espressa, possa risultare “chiaramente dalle disposizioni del
contratto o dalle circostanze del caso”, possa riguardare tutto il contratto ovvero una parte soltanto di
esso; possa intervenire non solo in occasione della stipulazione del contratto ma anche prima come
pure in un momento successivo, e possa addirittura modificare una precedente scelta.
Come visto prima, si parla della volontà delle parti come titolo di giurisdizione o come criterio di
collegamento solo in senso traslato. Non si tratta di un elemento della fattispecie assunto dal
legislatore come idoneo a determinare la localizzazione nello spazio, ma di atti negoziali con i quali le
parti incidono direttamente sulla delimitazione delle giurisdizione ovvero scelgono il diritto che il
giudice dovrà applicare. In tal senso si pone il problema dell’ordinamento secondo cui si dovranno
valutare i requisiti di validità del negozio col quale viene prorogata o derogata la giurisdizione [electio
fori] ovvero viene scelto il diritto applicabile [optio legis]. A questo problema il regolamento Roma I da
una soluzione esplicita in materia contrattuale: l’art. 3 com. 5 [con rif. artt. 10, 11, 13], estende al
negozio di scelta le soluzioni previste per il contratto. In particolare l’esistenza e la validità del
consenso delle parti sulla legge applicabile vengono assoggettate alla legge regolatrice del contratto.
Tale soluzione è stata ripresa dai regolamenti in materia di divorzio e separazione personale e in
materia successoria.
Quanto all’accettazione e alla deroga della giurisdizione, per gli aspetti non disciplinati dagli artt. 23,
24 Brux I e 25, 26 Brux I bis, ovvero per la valutazione della capacità delle parti o dei profili
concernenti la validità della clausola compromissoria, si fa riferimento al regolamento Roma I. Peraltro
il regolamento Roma I non si occupa della capacità dei contraenti, eccezion fatta per il contratto
concluso da un incapace [art. 13]. Quindi per la capacità sono prospettabili tra diverse soluzioni:
a. Si ritiene applicabile il diritto materiale del foro davanti al quale viene fatta valere;
b. Si ritiene applicabile lo stesso principio di scelta applicabile al contratto;
c. Utilizzazione delle norme di conflitto relative alla capacità del nostro d.i.pr..

3.10 Il collegamento più stretto e la prevalente localizzazione della vita matrimoniale


Particolari elementi di novità riveste il criterio di prevalente localizzazione matrimoniale di cui fanno
uso – sempre come criterio sussidiario – l’art. 29 com 2 a proposito dei rapporti personali tra coniugi,
l’art. 38 com 1 a proposito dell’adozione e l’art. 39 a proposito dei rapporti tra adottato e famiglia
adottiva.
[La prevalente localizzazione della vita matrimoniale o familiare configura una sintesi di criteri, una
sommatoria di indizi che deve essere operata e valutata dal giudice per arrivare alla individuazione
della legge competente].
Tale criterio rappresenta la trasposizione e l’adattamento alla materia matrimoniale del criterio del
collegamento più stretto di cui fanno uso i reg. Roma I e Roma II, ai fini della individuazione della
legge regolatrice del contratto ove essa non sia stata scelta tra le parti.
La legge non fornisce indicazioni precise e la relazione ministeriale si limita ad indicare che, per
stabilire ove la vita matrimoniale sia prevalentemente localizzata, “va tenuto conto, comparativamente,
33
sia della natura sia della durata delle connessioni atte a determinare tale localizzazione” e che occorra
passare “attraverso l’intero arco della vita coniugale, tenendo conto oltre che della residenza dei
coniugi, di ogni altra circostanza significativa”.
Oltre a fattori di contatto di natura personale [cittadinanza, domicilio e dimora di quanti compongono il
nucleo familiare], rivelano fattori di natura territoriale quali il luogo di celebrazione del matrimonio,
quello di nascita dei figli biologici e quello in cui è stato assunto il provvedimenti di adozione; rilevano i
fattori patrimoniali tra i coniugi, quali la localizzazione dei beni di proprietà; non si esclude la rilevanza
di fattori quali la lingua attraverso la quale i genitori comunicano tra loro e con i figli. Il giudice dovrà
aver ben presenti questo complesso intreccio di informazioni, al fine di identificare in quale comunità
politico-sociale la vita famigliare è maggiormente integrata.
Come sopra anticipato, il criterio della prevalente localizzazione della vita matrimoniale è ispirato al
criterio del collegamento più stretto: in mancanza di scelta della legge applicabile ad opera delle parti,
il contratto veniva sottoposto alla legge dello Stato con cui presentava la connessione più stretta. Se
originariamente questa soluzione è stata ripresa nella Convenzione di Roma del 1980, in occasione
della trasformazione della convenzione nel regolamento Roma I, tale soluzione è stata abbandonata
in favore di un criterio di collegamento territoriale [la residenza abituale]. In realtà il regolamento lascia
spazio, in via del tutto eccezionale, alla legge dello Stato con il quale il contratto presenta il
collegamento più stretto. Sono inoltre previste clausole speciali ad hoc relative a singole categorie di
contratti: contratto di trasporto, di assicurazione e di lavoro.

3.11 Criteri giuridici e criteri di fatto, soggettivi e oggettivi, costanti e variabili


Restano da svolgere alcune considerazioni di carattere generale sui criteri di collegamento e i titoli di
giurisdizione tralasciando, per momento, il profilo più delicato che concerne l’individuazione del diritto
in base al quale essi debbono venir valutati.
Occorre osservare che ciò che viene preso in considerazione dal nostro legislatore e dalle norme
d.i.pr. comunitarie è sempre un contatto d’ordine materiale fra il rapporto o la situazione giuridica da
regolare, ovvero la controversia da decidere, e un dato Stato: si pensi al luogo di situazione di una
cosa, quando – come avviene per gli immobili – per accertarlo è sufficiente una rilevazione fattuale.
Ma nella maggior parte dei casi, anche per designare contatti d’indole materiale, vengono impiegate
nozioni giuridiche: tali sono – oltre alla cittadinanza - il domicilio, la residenza, ovvero circostanze
d’indole materiale dalle quali apposite norme fatto derivare determinate conseguenze. Questo
conduce ad una prima classificazione che porta a distinguere i criteri di collegamento di fatto dai
criteri di collegamento giuridici.
Una diversa classificazione porta a distinguere a seconda che l’attacco che i criteri di collegamento
rilevano tra il rapporto o la situazione da regolare e un dato Stato riguardi i soggetti interessati –
criteri soggettivi o personali – o piuttosto si riferisca ad altri elementi del rapporto – si parla di criteri
oggettivi – quali il luogo di situazione dei beni. Tanto i criteri oggettivi quanto quelli soggettivi [ad
esclusione di quello della cittadinanza] possono esprimere un attacco immediatamente spaziale, una
connessione dell’elemento del rapporto con il territorio di un dato Stato, e possono pertanto definirsi
territoriali.
Maggiore importanza rivesta la distinzione tra criteri costanti e criteri variabili, distinzione che
riflette la possibilità che la circostanza in cui il criterio di collegamento si concreta non sia suscettibile
di modificarsi nel tempo, ovvero lo sia.
3.12 Concorso alternativo di criteri di collegamento
Più che i diversi criteri di classificazione è opportuno illustrare il concorso di titoli di giurisdizione e di
criteri di collegamento.
Quanto ai titoli di giurisdizione, con riferimento al processo ordinario di cognizione, accanto a quelli
generali del domicilio e della residenza in Italia del convenuto – ossia della parte chiamata in giudizio
34
e che quindi subisce l’iniziativa giudiziaria - vengono prese in considerazione in via sussidiaria altre
connessioni con il nostro ordinamento, come idonee pure esse a giustificare l’esercizio della
giurisdizione italiana nei confronti di un convenuto non domiciliato né residente in Italia. Nelle cause in
materia di filiazione, per esempio, titoli sussidiari di giurisdizione sono la cittadinanza italiana di uno
dei genitori e del figlio.
Il nostro ordinamento prende anche in considerazione circostanze d’indole negativa, ovvero atte ad
escludere la giurisdizione italiana anche in presenza di connessioni in principio idonee a fondarla: la
volontà derogatoria delle parti secondo l’art. 4 com. 2; la situazione all’estero del bene immobile
oggetto di un’azione reale secondo l’art. 5 e l’immunità derivante da norme internazionali [art. 11].
Le norme di diritto comune, mediante i titoli di giurisdizione sussidiari, tendono a far si che il giudice
italiano possa essere adìto per una latitudine notevole – ma non indiscriminata – di controversie.
Diversa è, invece, l’ottica della normativa internazionale e comunitaria, che compie una ripartizione
della giurisdizione tra gli Stati membri. I regolamenti Brux I e Brux I bis, utilizzano un titolo di
giurisdizione come principale o generale, titoli sussidiari idonei a identificare fori speciali concorrenti, e
altri titoli idonei invece a identificare fori dotati di giurisdizione esclusiva. Tali regolamenti attribuiscono
rilevanza alla volontà delle parti riconosciuta idonea a derogare ovvero a prorogare la giurisdizione.
Invece il regolamento Brux II bis, in materia matrimoniale, si limita a prevedere titoli di giurisdizione
alternativi tra loro.
Anche per quanto riguarda l’individuazione del diritto applicabile la legge di riforma impiega un
concorso di criteri di collegamento diversi e, talora, anche un concorso di leggi diverse richiamate dal
medesimo criterio soggettivo. I criteri di collegamento o le leggi vengono fatti concorrere tra loro
secondo due modalità distinte che portano a identificare due tipi di concorso: il concorso successivo
e il concorso alternativo.
Si ha concorso alternativo quando la norma di conflitto considera vari aspetti della fattispecie da
regolare, suscettibili di collegare la fattispecie stessa simultaneamente con più ordinamenti giuridici
tutti, parimenti tra loro, ritenuti idonei a disciplinare la categoria di fattispecie cui la norma si riferisce. I
casi di concorso alternativo nella nostra legge riguardano per lo più la forma: il legislatore tende al
risultato della validità del negozio. Ciò che importa è che l’atto soddisfi i requisiti di forma prescritti dal
diritto materiale di uno qualunque degli ordinamenti richiamati.
Vi sono anche casi di concorso alternativo di criteri di collegamento che riguardano questioni
sostanziali. L’art. 30 com. 2 in materia di rapporti patrimoniali tra coniugi dispone che “l’accordo dei
coniugi sul diritto applicabile è valido se è considerato tale dalla legge scelta o da quella del luogo in
cui l’accordo è stipulato”.

3.13 Il concorso successivo


Si ha concorso successivo quando la norma di conflitto impiega in sequenza [a cascata], due o più
criteri di collegamento, ciascuno dei quali è destinato a subentrare a quello che lo precede quando
quest’ultimo non si riveli in grado di funzionare in relazione al caso singolo di cui è questione. I criteri
di collegamento sono elencati secondo una scala [ordine decrescente], che riflette la valutazione del
legislatore circa l’ordinamento maggiormente adatto a regolare certe categorie di fattispecie, in
ragione della maggiore o minore intensità dell’attacco con le varie realtà socio-giuridiche.
Tuttavia i criteri sussidiari destinati a subentrare a quello di cittadinanza, ovvero ad integrarlo, sono
indicati in via generale in norme apposite.
I criteri di collegamento [sui generis] della volontà della parte [o delle parti] e della prevalente
localizzazione del rapporto, nel nostro ordinamento, non vengono mai usati da soli. Quello della
volontà, è sempre collocato al primo gradino della scala, mentre a quello della prevalente
localizzazione è attribuito un ruolo sussidiario.
Quando il collegamento indicato al primo posto è in grado di funzionare, la legge cui esso rimanda
trova applicazione qualunque possa essere il risultato cui essa conduce nel caso di specie [fatto salvo
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il limite dell’ordine pubblico]. In pratica, se le parti hanno scelto la legge regolatrice del negozio, è
quella la legge che il nostro giudice deve senz’altro utilizzare anche se conducesse ad affermare
l’invalidità sostanziale del negozio.
I criteri di collegamento soggettivi, se riferiti ai diversi soggetti del rapporto da regolare, possono
condurre alla individuazione di leggi diverse. Esemplare a tal proposito è l’art. 29 che sottopone i
rapporti personali tra coniugi alla legge nazionale comune mentre, nell’eventualità che abbiano
cittadinanza diversa, richiama la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente
localizzata. Ciò consente di evitare [attraverso il concorso successivo di criteri di collegamento],
l’inconveniente cui condurrebbe l’applicazione cumulativa delle [diverse] leggi nazionali dei coniugi.

3.14 La qualificazione
La qualificazione consiste nel “definire persona o cosa nei suoi caratteri”. Effettua una qualificazione il
giudice allorquando accerta che un determinato comportamento configura un certo reato piuttosto che
un altro. Il giudice in tale operazione deve sempre interpretare le norme e rapportare ad esse i
connotati del caso sottoposto all’esame, ovvero deve vedere se una determinata norma contempli un
dato caso.
È proprio nel campo nel campo del d.i.pr. che, per il gioco di specchi tra ordinamenti diversi, questa
operazione genera incertezze e difficoltà. Nonostante ciò, il legislatore italiano, ha evitato di prendere
esplicitamente posizione su tale problema, rinviando la soluzione del problema ad una questione di
interpretazione delle norme di conflitto, oppure di norme pattizie o comunitarie.
Ciascuna norma di conflitto riguarda una più o meno ampia categoria di fattispecie identificata
attraverso una formula giuridica: es. l’art. 29 riguarda i rapporti personali tra coniugi, l’art. 30 i rapporti
patrimoniali tra coniugi, ecc. Ciascuna norma di conflitto impiega [può impiegare] suoi criteri di
collegamento e condurre a un differente risultato, cioè all’applicazione del diritto di uno Stato rispetto
ad un altro. Dopo aver accertato di avere giurisdizione, il giudice deve, innanzitutto, decidere quale
norma di conflitto [nazionale, pattizia, comunitaria, ecc] si adatti al caso sottopostogli, ossia a quale
norma di conflitto sia riconducibile la fattispecie portata al suo esame e, per far questo, egli compie
un’operazione di qualificazione.
È attraverso la norma di conflitto appropriata che il giudice perviene all’individuazione della legge
applicabile: la qualificazione serve per identificare la norma di conflitto appropriata, quella nel cui
campo di azione rientra la fattispecie sulla quale il giudice deve pronunciarsi.
A ben vedere anche per accettare la giurisdizione il giudice ha dovuto compiere un’operazione
analoga, ossia ha dovuto definire il senso e portata delle espressioni giuridiche con le quali viene
delimitato l’ambito della giurisdizione italiana; così anche la determinazione delle norme di d.i.pr.
pattizie e di quelle comunitarie al fine di decidere se applicare una o l’atra convenzione.
Tutti questi passaggi comportano un’operazione di qualificazione e, in definitiva, si può dire che tale
operazione di configura come un problema di interpretazione, con la precisazione che l’interprete
italiano, dovrà seguire il percorso dell’art. 12 prel. Cod. civ.: “se una controversia non può essere
decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie
analoghe”.
L’interpretazione sia delle norme sulla giurisdizione che delle norme di conflitto dovrà svolgersi alla
luce del sistema normativo cui la norma in questione appartiene, cioè secondo i canoni interpretativi
propri dell’ordinamento nel quale la norma è inquadrata. Per quanto concerne le norme di conflitto
unilateralmente poste dal legislatore italiano, la qualificazione deve operare sulla base del diritto
italiano, mentre per le norme di conflitto poste da atti comunitari la qualificazione deve essere operata
sulla base del diritto comunitario.
È opportuno precisare che, con riferimento alla delimitazione dell’ambito di applicazione delle norme
di conflitto, il giudice è chiamato a valutare dei fatti non nella loro stretta materialità ma in relazione
agli effetti che ne vogliono trarre mediante la domanda giudiziale di cui egli è investito [es. il fatto
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materiale della morte di un uomo potrà essere alla base di un’azione risarcitoria, così come di
un’azione successoria].
Altra precisazione attiene alla necessità che ai fini della qualificazione si tenga conto non solo del
diritto materiale del foro ma anche delle valutazioni poste dalle stesse norme di conflitto nonché, della
funzione che il legislatore assegna a tali norme. Ciò implica che la qualificazione delle norme di
conflitto non sia totalmente appiattita sul diritto materiale del foro, ma debba essere autarchica: nel
senso che occorre sì muoversi dalla lex fori, dando però alle espressioni giuridiche e ai termini
impiegati un significato più ampio ed elastico di quello che essi hanno nei precetti di diritto materiale.
Nel valutare i fatti dedotti in giudizio per ricondurli alla norma di conflitto appropriata è necessario un
certo grado di flessibilità, posto che la funzione della norma di conflitto è quella di regolare fattispecie
non totalmente interne all’ordinamento del foro, ma fattispecie che presentano caratteri più o meno
marcati di estraneità.
3.15 La qualificazione del criterio di collegamento della cittadinanza: pluricittadini,
apolidi e rifugiati
Un problema di qualificazione si pone per determinare l’ambito di applicazione tanto delle norme sulla
giurisdizione che delle norme di conflitto, così come per quel che concerne le connessioni, con il
nostro o con altri ordinamenti, assunte come rilevanti dalle norme sulla giurisdizione e dalle norme di
conflitto.
Una particolare difficoltà emerge rispetto al collegamento della cittadinanza delle persone fisiche. Per
comprendere il problema può servire un raffronto tra collegamento della cittadinanza e quello della
residenza.
La nozione di residenza contenuta nel cod. civ. [la residenza è nel luogo in cui la persona dimora
abitualmente], può funzionare tanto verso il nostro che verso uno Stato estero, indicando comunque
un solo Stato. Invece la legge sulla cittadinanza permette esclusivamente di stabilire se una persona
possiede o no la cittadinanza italiana ma non può funzionare verso altri Stati: non è possibile, sulla
base della legge italiana, stabilire di quale Stato, diverso dal nostro, un individuo sia cittadino. In altri
termini questi criterio di collegamento non è suscettibile di venir qualificato lege fori: gli Stati possono
soltanto conferire o negare la propria cittadinanza, ma non quella di altri.
Nel consegue che il giudice italiano può trovarsi di fronte ad individui che nessuno Stato considera
come propri cittadini – apolidi – come pure individui che possiedono una cittadinanza multipla
[fenomeno che tende sempre più ad ampliarsi].
D’altro canto il fenomeno dei rifugiati mette in evidenza la contraddizione di applicare la legge dello
Stato di provenienza a soggetti che hanno abbandonato lo Stato di cui sono cittadini [per ragioni
politico-sociali] e nei quali sono perseguitati.
In tali situazioni non è possibile un corretto funzionamento del criterio di collegamento della
cittadinanza: a tal fine interviene l’art. 19 che provvede, con disposizioni distinte, a indicare quale tra le
diverse cittadinanze debba prevalere per i pluri-cittadini e quali criteri sussidiari debbano funzionare
per gli apolidi e per i rifugiati.
Art. 19. (Apolidi, rifugiati e persone con più cittadinanze) 1. Nei casi in cui le disposizioni della
presente legge richiamano la legge nazionale di una persona, se questa è apolide o rifugiata si
applica la legge dello Stato del domicilio o, in mancanza, la legge dello Stato di residenza.
2. Se la persona ha più cittadinanze, si applica la legge di quello tra gli Stati di appartenenza con il
quale essa ha il collegamento più stretto. Se tra le cittadinanze vi è quella italiana, questa prevale.
Il comma 1 indica come criterio sussidiario rispetto a quello della cittadinanza, nell’ordine quello del
domicilio e quello della residenza confermando quanto stabilito nella Convenzione di Ginevra del
1951.

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Invece il comma 2 non indica criteri di collegamento sussidiari rispetto a quello della cittadinanza e si
limita a fornire una chiave di scelta fra le cittadinanze possedute, distinguendo il caso in cui, tra quelle
possedute, vi sia la cittadinanza italiana. È infatti previsto che quest’ultima prevalga sempre, con la
conseguenza di rendere applicabile il diritto materiale italiano, mentre ove a concorrere vi siano
soltanto cittadinanze straniere è previsto che prevalga la cittadinanza dello Stato con il quale
l’individuo ha il collegamento più stretto.
Ad orientare il giudice nella individuazione dello Stato con cui il soggetto ha il collegamento più stretto
concorrono vari indizi, a cominciare dal domicilio e dalla residenza, dalla relativa continuità, durata e
attualità.

3.16 La qualificazione delle norme di d.i.pr. di origine convenzionale e comunitaria


Per ottenere soluzioni uniformi non è sufficiente l’identità delle norme di conflitto: occorre fare in modo
che venga loro assicurata un’interpretazione uniforme ed è questo un obbiettivo che può essere
perseguito soltanto con la stipulazione di accordi tra più Stati.
L’esigenza di un’interpretazione internazionale – uniforme – riguarda la stessa determinazione
dell’ambito di applicazione del trattato o regolamento che, a sua volta, conferisce un carattere
residuale alle norme di conflitto dei singoli Stati.
Infatti la funzione primaria delle convenzioni di d.i.pr. come pure dei regolamenti comunitari è quella di
permettere, mediante l’applicazione di norme di conflitto e di diritto processuale civile uniformi, il
superamento dei particolarismi e il raggiungimento di soluzioni uniformi negli Stati partecipanti.
Tuttavia non mancano casi in cui le posizioni di partenza sono inconciliabili al punto che si rinuncia a
formulare una definizione comune come, ad esempio, quella di domicilio.
In certi casi, sui può tuttavia arrivare all’uniformità per via indiretta, attraverso il rimando operato dalla
prescrizione comunitaria alle norme di d.i.pr. dello Stato del foro. In tal caso l’interpretazione sarà
uniforme solo nella misura in cui siano state uniformate le norme di conflitto.
Un esempio di interpretazione autonoma: il legislatore comunitario impiega in vari regolamenti la
nozione di residenza abitale, evitando di definirla, ma dando per scontato che essa costruita in via
autonoma, a prescindere dalle normativa nazionale.
Non di rado sono gli stessi regolamenti a definire le nozioni impiegate, pur limitando la portata della
definizione stessa “ai fini del presente regolamento”. Altre volte la definizione è fornita dalla stessa
disposizione che racchiude la norma di conflitto.
Pur in presenza di queste varianti “redazionali” si può ritenere che in linea di massima le definizioni
autonome fornite dal legislatore comunitario debbano guidare l’interprete anche al di fuori dello
specifico atto normativo. E ciò vale anche per le definizioni cui perviene la Corte di Giustizia.
Infine per risolvere i conflitti positivi di convenzioni, ci si rivolge agli strumenti offerti dal diritto
internazionale [pubblico], al fine di determinare quale sia la norma di conflitto che il giudice deve
applicare in una data situazione riconducibile nell’ambito di applicazione di diverse norme di conflitto
contenute in differenti convenzioni.
3.17 Norme di conflitto relative ad aspetti particolari
Le norme di conflitto per lo più riguardano, ciascuna, una più o meno ampia categoria di fattispecie. Vi
sono tuttavia anche norme di conflitto che contemplano determinati aspetti idonei ad assumere rilievo
in ordine ad una o più categorie specifiche [in particolare dove il legislatore opera un frazionamento
delle fattispecie]. Norme di conflitto distinte, a loro volta, possono avere carattere trasversale, in
quanto regolano un aspetto che è comune a una pluralità di categorie di fattispecie; oppure possono
isolare un singolo aspetto della fattispecie a seconda delle differenti categorie di negozi.
Per designare questo fenomeno di frazionamento si usa il temine dépeçage: questa tecnica
legislativa comporta l’insorgere di un problema di qualificazione, essendo necessario determinare il

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rispettivo ambito di applicazione della norma in conflitto che contempla la fattispecie e di quella che ne
regola un dato profilo.
Per il legislatore italiano, accanto a norme di conflitto relative genericamente alla capacità giuridica e
di agire delle persone fisiche, vene sono altre che si riferiscono a singoli atti giuridici.
Il fenomeno del dépeçage va confrontato con il fenomeno che consente ai contraenti “di designare la
legge applicabile a tutto il contratto, ovvero ad una parte soltanto di esso” [art. 3.1 Roma I]. Tale tipo di
frazionamento si distingue dal dépeçage perché ad operare il frazionamento stesso non è il legislatore
bensì l’accordo dei privati contraenti; nel contempo il frazionamento non riguarda particolari aspetti
della fattispecie contrattuale ma, prevalentemente, il contenuto stesso del rapporto contrattuale.
Il risultato del frazionamento [indipendentemente dalla modalità scelta] è il c.d. trattamento a
mosaico delle fattispecie, alla cui disciplina partecipano [a diverso titolo] più leggi.

3.18 Le questioni preliminari


Mentre la legge di riforma, con l’art. 6, prende atto dell’esistenza di questioni “la cui soluzione è
necessaria per decidere sulla domanda proposta” e conferisce al giudice italiano il potere-dovere di
pronunciarsi su di esse anche se di per sé non rientrerebbero nella sua giurisdizione, nulla dispone
circa la legge da applicare a dette questioni.
Tale silenzio contribuisce a tener vivo il dibattito sulla individuazione della legge in base alla quale
accertare l’esistenza di un rapporto o di una situazione dalla quale derivano precise conseguenze
giuridiche in ordine alla domanda sottoposta al giudice.
Questioni preliminari si pongono, per lo più, nell’ambito del diritto di famiglia: l’accertamento dello
status di coniuge o di quello di figlio, si configura spesso come una questione preliminare rispetto ad
una questione successoria.
Una prima soluzione consiste nel sottoporre la questione preliminare alla legge richiamata dalla norma
di conflitto del foro che la contempla specificatamente: investito di una questione successoria, da
decidere sulla base della residenza abituale del de cuius, il giudice italiano dovrebbe accertare lo stato
di figlio dell’erede [presunto] in base alla legge nazionale di quest’ultimo, proprio come se la questione
della filiazione si ponesse in via principale [soluzione disgiunta].
Una seconda soluzione consiste nel sottoporre la questione preliminare alla stessa legge applicabile
alla questione principale: nell’ipotesi di cui sopra il giudice dovrebbe accertare lo stato di figlio
dell’erede in base alla legge della residenza abituale del defunto [soluzione dell’assorbimento].
Una terza soluzione consiste nel sottoporre la questione preliminare alla legge richiamata dalla
specifica norma di conflitto dell’ordinamento richiamato dalla norma di conflitto del foro per la
questione principale: nell’esempio, il giudice dovrebbe accertare lo stato di figlio dell’erede in base alla
legge competente a regolare la filiazione secondo il d.i.pr. dello Stato in cui il defunto aveva residenza
abituale [soluzione congiunta].
Una quarta soluzione consiste nel sottoporre la questione preliminare al diritto materiale del foro: il
giudice dovrebbe accertare lo stato di figlio dell’erede sulla base del diritto italiano.
Come per altri problemi generali, anche per le questioni preliminari, di fronte alle divergenze che si
riscontrano in giurisprudenza, si ha l’impressione che venga avvallata una piuttosto che l’altra di
soluzione a seconda dell’ottenimento di un certo risultato.
Secondo gli autori appare preferibile la c.d. soluzione disgiunta, anche solo per il fatto che la
questione si presenta in giudizio come preliminare.
Può tuttavia verificarsi che la questione che il giudice italiano deve affrontare in via preliminare sia già
stata oggetto di una decisione adottata da un giudice estero. In questo caso il giudice italiano si limita
a prendere atto che nell’ordinamento in base al quale deve risolvere la questione principale già è stata
data soluzione a quella che per lui si presenta come questione preliminare.

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4 IL DIRITTO APPLICABILE
In questo capitolo verranno trattati i problemi cc.dd. di parte generale, relativi alla legge applicabile di
cui si occupa il Titolo III Capo I della L. 218/95, il quale stabilisce norme di funzionamento.
Tali norme di funzionamento possono in qualche misura trovare applicazione anche rispetto alle
convenzioni internazionali e ai regolamenti comunitari: ciò può avvenire nella misura in cui tali
convenzioni/regolamenti non prendono posizione in ordine a questioni rispetto alle quali il legislatore
italiano si è espresso.
Ciò avviene per quanto concerne la conoscenza della legge straniera e le conseguenze dell’intervento
del limite dell’ordine pubblico.
Invece, per quanto riguarda il problema del rinvio e, soprattutto, quello del richiamo di ordinamenti
pluri-soggettivi è consuetudine la presenza di disposizioni ad hoc nelle convenzioni e nei regolamenti
comunitari, che quindi non lasciano spazio alla L. 218/95.
4.1 Il problema del rinvio: il caso Forgo
Quando si fa riferimento alla funzione delle norme di conflitto, si fa riferimento “all’individuazione del
diritto applicabile” e, in tal senso si possa in maniera parimenti corretta, parlare di “richiamo” come di
“rinvio”: ad es. in materia di rapporti personali tra coniugi l’art. 29 richiama la legge nazionale comune,
oppure, “rinvia” alla loro legge nazionale comune.
È tuttavia vero che il termine “rinvio” è venuto assumendo un più circoscritto significato e, in tale
accezione, si prospetta il c.d. problema del rinvio del quale si occupa l’art. 13. Il tale accezione il
problema del rinvio consiste nel domandarsi se il richiamo di un ordinamento straniero da parte delle
norme di conflitto si riferisca solo alle norme materiali, oppure includa le norme di d.i.pr. di detto
ordinamento.
Questo problema nasce ed è reso particolarmente delicato dalla contrapposizione fra sistemi di d.i.pr.
prevalentemente incentrati sul criterio di collegamento della cittadinanza e sistemi incentrati su un
criterio di collegamento di tipo domiciliare.
Riprendendo l’art. 29, ad esempio, in base ad esso i rapporti personali tra coniugi stranieri cittadini di
un unico e medesimo Stato cadono sotto la loro legge nazionale. In tal senso i rapporti di tale coppia
di coniugi devono essere regolati dal giudice italiano attraverso l’applicazione delle norme materiali
dello Stato di cui essi sono cittadini, oppure si deve pensare che il legislatore italiano voglia che il
nostro giudice applichi il diritto materiale indicato dalle norme di conflitto dello Stato di cittadinanza dei
coniugi?
Il caso Forgo è una vicenda successoria ottocentesca di un cittadino tedesco, stabilitosi con i genitori
in giovane età in Francia. Alla sua morte, avvenuta in Francia senza eredi e testamento, si aprì una
vicenda processuale in merito alla cospicua eredità. Secondo le norme di diritto tedesco l’eredità
spettava a parenti collaterali della madre mentre, secondo il diritto francese, tali parenti non erano
considerate eredi e, pertanto, l’eredità spettava allo Stato francese.
Prendendo le mosse dal caso che ha fatto emergere il problema, lo schema del rinvio indietro può
essere ricostruito immaginando che una controversia relativa all’eredità di un cittadino dello Stato B
domiciliato nello Stato A venga portata davanti al giudice dello Stato A, il cui d.i.pr. sottopone le
successioni per causa di morte al diritto dello Stato di cui il defunto era cittadino al momento della
morte, laddove il d.i.pr. dello Stato B le sottopone al diritto dello Stato dell’ultimo domicilio. È evidente
come questo schema implichi una catena senza fine di rimandi da A a B e viceversa, che non
ammette sul piano logico vie d’uscita.
Si ha, invece, rinvio altrove, quando le norme di d.i.pr. dello Stato A richiamano il diritto dello Stato B,
le cui norme di d.i.pr. richiamano il diritto dello Stato C: ossia quando il cittadino di B, delle cui
successione si discute davanti ai giudici dello Stato A, abbia avuto il suo ultimo domicilio nello stato C.
in questo caso, la catena si spezza quando [e solo quando] il d.i.pr. di C utilizza anch’esso come
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criterio di collegamento per la successione ereditaria il domicilio. In questa eventualità si suole dire
che il diritto dello Stato C accetta il rinvio.
4.2 L’art. 13 della L. 218/95
Sotto la rubrica “Rinvio”, l’art. 13 com. 1 stabilisce che, quando è richiamata una legge straniera, si
tenga conto del rinvio operato dal d.i.pr. dell’ordinamento richiamato al diritto di un altro Stato “a. se il
diritto di tale Stato accetta il rinvio; b. se si tratta di rinvio alla legge italiana”. In tal modo il ricorso al
rinvio viene circoscritto all’ipotesi del rinvio altrove accettato ed a quella del rinvio indietro, evitando
per quest’ultimo, la circolarità infinita.
Altre importanti limitazioni sono introdotte dai commi successivi: il comma 2 dispone che del rinvio non
si tenga conto “a) nei casi in cui le disposizioni della presente legge rendono applicabile la legge
straniera sulla base della scelta effettuata in tal senso dalle parti interessate; b) riguardo alle
disposizioni concernenti la forma degli atti; c) in relazione alle disposizioni non contrattuali”.
In merito alla prima eccezione, è evidente che sarebbe contraddittorio disattendere la scelta della
legge destinata a regolare il negozio scelta della parti.
In merito all’eccezione b) si deve far riferimento al perseguimento, da parte del legislatore italiano, del
concreto obiettivo della salvaguardia della validità dell’atto.
Alla necessità di evitare che il rinvio conduca a risultati pregiudizievoli per il figlio, può essere
ricondotta la previsione del comma “3. Nei casi di cui agli articoli 33, 34 e 35 si tiene conto del rinvio
soltanto se esso conduce all'applicazione di una legge che consente lo stabilimento della filiazione”.
L’ultimo comma dell’art. 13 chiarisce come, nelle materie nelle quali sono state stipulate convenzioni
internazionali, si debba seguire, in merito al rinvio, quanto stabilito dalle convenzioni stesse: 4.
Quando la presente legge dichiara in ogni caso applicabile una convenzione internazionale si segue
sempre, in materia di rinvio, la soluzione adottata dalla convenzione”.
Ne consegue che le materie nelle quali l’art. 13 prevede il ricorso al congegno del rinvio sono quelle
che attengono alla capacità e ai diritti della personalità, alle persone giuridiche, ai rapporti di famiglia,
alle donazione e ai diritti reali.
In definitiva, se si vede nel rinvio uno strumento idoneo a introdurre flessibilità nei sistemi di d.i.pr., i
legislatori moderni, dispongono di strumenti assai più efficaci rispetto a quelli a disposizione quando il
problema è sorto. In altre parole l’istituto del rinvio trova giustificazione soltanto nell’ambito di un
sistema di d.i.pr. rigido, caratterizzato da sistemi di collegamento non flessibili.
4.3 Interferenze tra la disciplina del rinvio e il problema della qualificazione
Disponendo la nostra legge che si tenga conto del d.i.pr. straniero, sembra ragionevole che esso non
venga letto in maniera puramente formale ma che, al contrario, debba tenersi conto della
qualificazione che della fattispecie verrebbe data nell’ordinamento straniero richiamato. Criterio
confermato dall’art. 15, in base al quale “La legge straniera è applicata secondo i propri criteri di
interpretazione e di applicazione nel tempo”.
4.4 Altre osservazioni in tema di rinvio
Considerazioni critiche: il rinvio, così come previsto dall’art. 13, rende più gravoso il compito del
giudice, compromette la prevedibilità delle soluzioni e non è neppure in grado di assicurare l’armonia
internazionale delle soluzioni, così come natura le scelte di politica legislativa alla base dei criteri di
collegamento impiegati nella legge di riforma.
4.5 Conoscenza e applicazione del diritto straniero richiamato
Si è già visto che le norme di conflitto debbono essere applicate d’ufficio dal giudice italiano, alla
stessa stregua di tutte le altre disposizioni di cui non sia espressamente prevista l’applicabilità solo a

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richiesta di parte. Un problema distinto, sebbene correlato, è quello del trattamento processuale del
diritto straniero richiamato dalle norme di conflitto.
L’art. 14 com. 1 stabilisce che “l’accertamento della legge straniera è compiuto d'ufficio dal giudice”, e
prosegue con l’indicazione dei mezzi di cui egli può avvalersi: “a tal fine questi può avvalersi, oltre che
degli strumenti indicati dalle convenzioni internazionali, di informazioni acquisite per il tramite del
Ministero di grazia e giustizia; può altresì interpellare esperti o istituzioni specializzate”.
Tale articolo sancisce il principio iura novit curia: “Qualora il giudice non riesca ad accertare la legge
straniera indicata, neanche con l’aiuto delle parti, applica la legge richiamata mediante altri criteri di
collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la
legge italiana”[com. 2].
Nonostante gli sforzi che è previsto siano compiuti, non è possibile escludere che le disposizioni del
diritto straniero restino ignote al giudice italiano. Questa circostanza non può giustificare che esso
ammetta la possibilità di rispondere alla domanda giudiziale rivoltagli. La risposta – come previsto
dall’art. 14 com. 2 – è invece da ricercare nella lex fori, cioè nel diritto materiale comunemente
applicato dal giudice italiano che ridiviene applicabile, per l’impossibilità di rispettare l’indicazione della
norma di conflitto, la quale avrebbe voluto vedere la fattispecie concretamente regolata da una legge
diversa [straniera].
Il ripiegamento sulla lex fori può avvenire solo come soluzione residuale, quando non sia in alcun
modo possibile rispettare la volontà legislativa, quale risulta dalla norma di conflitto, di sottoporre la
fattispecie ad un diritto straniero.
L’art. 14 com. 2 prevede che, di fronte all’inconoscibilità della legge straniera richiamata dalle norme di
conflitto, si esplori la possibilità di applicare la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento
eventualmente impiegati in successione, e solo come ultima ratio si proceda ad applicare, in deroga
alle norme di conflitto, la legge italiana.
Il principio iura novit curia di cui all’art. 14 com.1 vale non solo riguardo al diritto materiale straniero,
ma anche al d.i.pr. dell’ordinamento richiamato dalla norma di conflitto italiana laddove esso entri in
gioco in forza della disciplina del rinvio di cui all’art. 13. Quindi l’accertamento del d.i.pr. straniero
dovrebbe essere compiuto dal giudice d’ufficio; deve cioè individuare quale tra le norme di conflitto
dell’ordinamento straniero sia applicabile nel caso concreto.
Qualora il giudice italiano non sia in grado di accertare quanto previsto dalla competente norma di
conflitto dell’ordinamento straniero richiamato da una norma di conflitto italiana, “si applica la legge
italiana” [art. 14 com. 2]. Ove invece, la norma di conflitto italiana, dalla quale il giudice prende le
mosse, utilizzi una pluralità di criteri di collegamento, è da ritenere che il giudice italiano sia costretto a
ripiegare gradatamente sui criteri sussidiari previsti dalla propria norma di conflitto.
4.6 Interpretazione del diritto straniero e controllo della sua legittimità costituzionale
Il problema della conoscenza della legge straniera richiamata non si risolve nella pura e semplice
acquisizione – della traduzione italiana – del dato normativo straniero. Esso implica un’attività più
complessa che passa attraverso l’individuazione delle regole che lo stesso ordinamento straniero
richiamato ritiene specificatamente idonee a disciplinare la fattispecie e l’accertamento del significato
che esse hanno nel loro proprio contesto normativo. A conferma di ciò vi è l’art. 15, in base al quale
“la legge straniera è applicata secondo i propri criteri di interpretazione e di applicazione nel tempo”.
A tale principio ci si deve rifare anche per risolvere l’eventuale dubbio che la norma straniera
specificatamente applicabile non sia conforma alla Costituzione dello Stato a cui appartiene.
Se nell’ordinamento straniero il sindacato di costituzionalità è operato direttamente da ciascun giudice,
appare logico che sia consentito anche al giudice italiano verificare la conformità ai precetti
costituzionali cui è subordinata [controllo diffuso]. Mentre il controllo indiretto, attraverso il limite
dell’ordine pubblico, consente soltanto di evitare che dall’applicazione della norma straniera
internazionalmente illegittima derivino effetti in Italia.
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Se, viceversa, nell’ordinamento straniero il controllo di costituzionalità è accentrato, il giudice italiano
dovrà tener conto delle decisioni adottate da tale organo.
Nell’ipotetico dubbio se la costituzionalità della norma straniera riguarda i principi costituzionali
dell’ordine sostanziale e questi trovano riscontro nell’ordinamento italiano, il suo superamento potrà
essere ottenuto attraverso lo strumento dell’ordine pubblico. Se le conseguenze che deriverebbero
dall’applicazione di una norma straniera risultassero in conflitto con i nostri principi costituzionali, il
giudice italiano non potrebbe usare in alcun modo quella norma straniera per risolvere il caso
sottopostogli.
Quello della conformità della norma stranera alla Costituzione italiana è tuttavia un problema diverso
da quello della conformità del diritto straniero alla Costituzione straniera.
4.7 Richiamo ad ordinamenti plurisoggettivi
La problematica dei cc.dd. conflitti di leggi interne, si presenta in relazione agli Stati plurisoggettivi,
ossia a quegli Stati in cui vigono più leggi civilistiche, vuoi su base territoriale [conflitti interlocali] vuoi
su base personale [conflitti interpersonali].
I conflitti interlocali si pongono quando nelle varie zone [regioni, stati, cantoni] in cui lo Stato è
suddiviso, vigono normative differenti.
I conflitti interpersonali si producono quando nel territorio dello Stato vigono contemporaneamente più
legislazioni, ciascuna delle quali è però applicabile a una determinata categoria di persone.
A risolvere entrambe i tipi di conflitto dovrebbe provvedere lo Stato centrale, attraverso l’emanazione
di norme attributive di competenza, ovvero norme deputate a determinare la sfera di competenza dei
vari sotto-ordinamenti.
Ma il problema si pone anche indirettamente, ossia quando una delle nostre norme di d.i.pr. indichi
come applicabile il diritto di uno Stato plurilegislativo.
Di fronte alla norma di conflitto italiana vengono a presentarsi tante soluzioni materiali potenzialmente
diverse quanti sono i sotto-ordinamenti vigenti all’interno del sistema giuridico straniero richiamato.
Per altro le norme di conflitto italiane sono formulate in modo da richiamare nel complesso gli
ordinamenti di altre entità statuali. L’art. 18 com .1 dispone: “se nell'ordinamento dello Stato richiamato
dalle disposizioni della presente legge coesistono più sistemi normativi a base territoriale o personale,
la legge applicabile si determina secondo i criteri utilizzati da quell'ordinamento”.
Da un lato l’art. 18 si conforma alla regola generale, espressa nell’art. 15, secondo la quale
l’ordinamento straniero oggetto del richiamo internazionalprivatistico va riconosciuto e applicato
seguendo i principi che gli sono propri. Ma, dall’altro lato, la scelta legislativa di cui all’art. 18, tiene
conto del criterio della cittadinanza, di per sé idoneo a rimandare soltanto a ordinamenti di tipi
statuale.
Diversa è invece la soluzione adottata dal legislatore comunitario nei regolamenti contenenti norme di
conflitto uniformi: tanto nel regolamento Roma I sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali
quanto nel regolamento Roma II sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali “ove uno
Stato si componga di più unità territoriali, ciascuna con una normativa propria in materia di
obbligazioni, ogni unità territoriale è considerata come un paese ai fini della determinazione della
legge applicabile”.
Più articolate e complesse sono le norme previste nei regolamenti in materia di divorzio e separazione
personale e in materia successoria, che si preoccupano di disciplinare le ipotesi di richiamo a
ordinamenti plurisoggettivi a base personale.
4.8 L’ordine pubblico: funzione e natura
Una delle questioni più classiche e delicate del d.i.pr. e il c.d. limite dell’ordine pubblico, connesso
all’esigenza di preservare una coerenza interna dell’ordinamento.

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Tutti gli ordinamenti, mentre si aprono verso valori giuridici esterni mediante norme di d.i.pr., si
muniscono di strumenti idonei ad operare nella direzione opposta, ovvero a consentire loro di
richiudersi in se stessi.
Tra questi strumenti il principale è la clausola o eccezione di ordine pubblico, il cui fine primario è
quello di preservare l’armonia interna dell’ordinamento, precludendo l’applicazione al giudice italiano
di norme straniere [come pure il riconoscimento di sentenze straniere] suscettibili di produrre effetti
inaccettabili, ossia di effetti non compatibili con i principi etici, economici, politici e sociali che
caratterizzano il modo di essere degli istituti del nostro ordinamento giuridico. Si pensi a come il nostro
ordinamento, in questo particolare periodo storico, sia contemporaneamente esposto a ordinamenti
giuridici che, a Nord e a Sud, accolgono soluzioni in materia familiare molto distanti dalla nostra.
In questo confronto un ruolo importante è svolto dalla Corte EDU, la cui giurisprudenza sembra
orientata a considerare come violazioni della Convenzione [in particolare del diritto al rispetto della vita
privata e familiare] la condotta di uno Stato che, seppur riconducibile alla normativa in esso vigente, si
discosti dalla soluzione normativa accolta dalla generalità degli Stati parti della Convenzione.
Il limite dell’ordine pubblico trova espressione nell’art. 16 com. 1 e negli artt. 64 e 65 della L. 218/95.
L’art. 16 com. 1 stabilisce che “La legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari
all'ordine pubblico”.
A differenza di quanto previsto nell’art. 31 disp. prel. Cod. civile del ’42, nell’art. 16 L. 218/95, viene
superata la distinzione tra la nozione di ordine pubblico interno e ordine pubblico internazionale. Tale
distinzione tra le due nozioni si basava sulla considerazione che l’inderogabilità di talune norme
italiane rispondesse ad esigenze differenti, di carattere assoluto oppure solo in relazione a fattispecie
totalmente interne.
Secondo la Cassazione l’ordine pubblico “è formato da quell’insieme di principi, desumibili dalla
Costituzione o, comunque, pur non trovando in essa collocazione, fondanti l’intero assetto
ordinamentale, tali da caratterizzare l’atteggiamento dell’ordinamento stesso in un determinato
momento storico e da formare il cardine della struttura etica, sociale ed economica della comunità
nazionale”.
La clausola o eccezione di ordine pubblico compare sempre, oltre che nei sistemi nazionali di d.i.pr.,
anche nelle convenzioni, sia in quelle relative alla legge applicabile, sia in quelle sul riconoscimento
delle sentenze e, persino, nei regolamenti comunitari: Roma I, Roma II, in materia di obbligazioni
alimentari, sulla legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, e in materia successoria.
Non è così, invece, per i regolamenti Brux I e Brux I bis, a portata generale, che risentono
dell’esigenza di favorire, nella massima misura possibile, la circolazione delle sentenze. Secondo reg.
Brux I, il limite dell’ordine pubblico può essere fatto valere solo dalla parte che impugna il
provvedimento con il quale è stata dichiarata la riconoscibilità o la esecutività della sentenza straniera.
Secondo il reg. Brux I bis l’eccezione di ordine pubblico può essere fatta valere solo per il sostegno
dell’istanza di parte volta ad ottenere che il riconoscimento o la esecutività vengano negati.
Se da un punto di vista generale è corretto dire che la clausola di ordine pubblico dà allo Stato, per
mezzo dei suoi giudici, la facoltà di negare l’applicabilità di una norma straniera, come pure il
riconoscimento di una sentenza straniera, per preservare la coerenza e l’armonia interna al proprio
ordinamento, a rigore quello che la clausola di ordine pubblico addossa al giudice è un vero e proprio
obbligo.
Tuttavia dal legislatore tale obbligo è stato prevalentemente avvertito come un rischio di segno
diverso, cioè la propensione ad invocare con troppa facilità la clausola dell’ordine pubblico.
Quest’ultima, infatti, conferisce al giudice margini piuttosto ampi di discrezionalità in merito agli
elementi che possono configurarsi in contrasto con l’armonia del nostro ordinamento. Ed è nell’uso di
questa discrezionalità che il giudice deve mostrare equilibrio. Infatti il giudice si trova esposto non solo

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alla tentazione di non abbandonare il diritto materiale del foro, ma anche alla propensione a
considerare tale diritto come migliore.
È proprio per arginare questa tentazione che molte convenzioni e leggi di d.i.pr., indicano che
l’incompatibilità deve essere manifesta: questo con lo scopo di dissuadere i giudici dal ricorrere con
troppa frequenza all’eccezione.
[Tra i casi eccezionali in cui l’ordine pubblico dovrebbe intervenire vi sono, in particolare, la mancanza,
nell’ordinamento straniero, di regole idonee a disciplinare una data situazione].
Il limite dell’ordine pubblico è relativo nel tempo e nello spazio. La relatività nel tempo discende dalla
possibilità che mutino i caratteri dell’ordinamento del foro: es. il radicale mutamento della legge sul
divorzio ha apportato nella nostra disciplina, introducendo la possibilità – prima del tutto esclusa –
dello scioglimento del matrimonio, rendendo possibile al giudice italiano applicare leggi divorziste
straniere, prima precluse dall’eccezione di ordine pubblico.
La relatività dello spazio discende da differenti valori che improntano i vari sistemi giuridici, alcuni dei
quali impediscono l’apertura a soluzioni che sono invece del tutto coerenti per altri. Es. si pensi alla
regola che vieta il matrimonio tra persone che professano religioni diverse, presente in alcuni Stati
islamici. Il giudice italiano invocherebbe il limite dell’ordine pubblico per escludere l’applicazione di una
norma di questo tipo.
L’esempio degli impedimenti matrimoniali di ordine religioso, testimonia la difficoltà di contemperare
l’armonia interna e il rispetto delle diverse identità culturali.
Se da un lato non è concepibile una chiusura sistematica del nostro ordinamento di fronte a leggi che
rispecchiano culture differenti, dall’altro il coordinamento tra i vari ordinamenti non può prescindere dal
rispetto di alcuni principi universali, di ordine pubblico “internazionale” in quanto propri della Comunità
degli Stati [Dichiarazione universale dei diritti dell’Uomo].
Analogamente, presenti ai giudici di tutti gli Stati UE dovrebbero essere alcuni principi che
costituiscono la ragion d’essere dell’UE – quale quello della parità di trattamento per tutti i cittadini UE.
In definitiva il giudice, nel ricercare i principi fondamentali dell’ordinamento italiano, deve tener conto
delle regole e dei principi entrati a far parte del nostro sistema giuridico in virtù del suo conformarsi ai
precetti di diritto internazionale, sia generale che pattizio, e del diritto comunitario.
4.9 Il ruolo del giudice e i dati che la clausola di ordine pubblico richiede siano messi
a confronti
Tendenzialmente i legislatori rinunciano a offrire criteri finalizzati a determinare quali siano i valori
tutelati dall’eccezione di ordine pubblico, e riconoscono a tal fine il ruolo decisivo e indispensabile del
giudice.
Quello del giudice è un ruolo delicato che richiede discernimento ed equilibrio. Come metro di
valutazione egli deve adottare non la singola norma isolatamente presa ma i principi di basilare
importanza per l’ordinamento del foro, considerandolo nella sua interezza, ma anche, eventualmente,
in uno specifico settore.
La consapevolezza dell’esistenza di valori di carattere internazionale entro l’area meritevole di essere
protetta dal limite dell’ordine pubblico è stata sfruttata dalla giurisprudenza italiana per giustificare una
diversa gradazione del limite stesso a seconda che fosse più o meno intensa la connessione con la
realtà italiana della fattispecie considerata.
Si è così recuperata la distinzione tra ordine pubblico “interno” e ordine pubblico “internazionale”,
facendo operare quest’ultima nozione rispetto a situazioni e rapporti, specie di carattere familiare, che
presentavano soltanto una tenue connessione con l’ordinamento italiano.
Per converso l’ordine pubblico “interno” è stato fatto operare rispetto a situazioni e rapporti che,
sebbene non totalmente interni, presentavano connessioni molto significative con l’ordinamento

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italiano; es. rapporti di famiglia nei quali entrambe le parti, o almeno una di esse, avevano cittadinanza
italiana.
La clausola di ordine pubblico rappresenta un limite successivo rispetto all’operare del d.i.pr.. Essa è
infatti destinata funzionare quando la norma di conflitto ha già condotto alla legge straniera e
all’interno di questa, seguendo i canoni dell’interpretazione che lo sono propri, si è pervenuti
all’individuazione della norma applicabile alla fattispecie. È a questo punto che la clausola di ordine
pubblico interviene richiedendo al giudice non già di esprimere un giudizio di valore, astratto e di
principio, sulla “bontà” della legge richiamata in generale, bensì una valutazione concreta degli effetti
che dall’applicazione della disposizione suddetta deriverebbero nel nostro ordinamento.
Se il giudice reputa che detti effetti urtino contro uno dei principi cardine del nostro ordinamento, non
applica la disposizione straniera.

4.10 Gli effetti che conseguono all’intervento del limite dell’ordine pubblico
Quando il limite dell’ordine pubblico preclude il riconoscimento di una sentenza straniera non sorge
alcun particolare problema: semplicemente quella sentenza non produce effetti nel nostro
ordinamento. Un problema sorge, invece quando il limite dell’ordine pubblico preclude l’applicazione
della disposizione straniera richiamata dalla norma di conflitto. Quale regola dovrà porre alla base
della propria decisione il giudice, che non potrà evidentemente rifiutarsi di giudicare?
Laddove in giudizio sia fatta valere una pretesa basata esclusivamente su una determinata norma
straniera, se il giudice accerta che, pur appartenendo alla legislazione verso la quale indirizza la
nostra norma di conflitto, la norma straniera non può trovare applicazione, deve limitarsi a rigettare la
domanda, senza mettersi alla ricerca di una disposizione della lex fori adatta a risolvere il caso.
Innovando rispetto all’art. 31 disp. prel. Cod. civ., l’art. 16 com .2 L. 218/95, si pone espressamente il
problema del “dopo eccezione di ordine pubblico”. Esso, da un lato valorizza la circostanza che
parecchie delle nuove norme di conflitto impegnano una pluralità di criteri di collegamento, stabilisce
che, ove il limite dell’ordine pubblico precluda l’applicazione della legge straniera cui la norma di
conflitto conduce mediante il suo primo criterio di collegamento, si debba progressivamente esplorare
la possibilità di applicare in sequenza le leggi richiamate dagli altri criteri di collegamento in via
subordinata eventualmente contemplati dalla competente norma di conflitto.
D’altro canto, stabilendo che “in mancanza” si applica la legge italiana, la disposizione in esame
consacra la soluzione secondo la quale, non essendo concesso al giudice rifiutarsi di giudicare, egli
giudica sulla base della lex fori.
L’art. 16 attribuisce la nostro giudice il compito di mediare, in relazione alle concrete circostanze del
caso, tra l’esigenza di preservare nell’essenziale la coerenza interna del nostro ordinamento e quella
di aprirlo verso l’esterno, coordinandolo con gli altri ordinamenti. La mediazione del giudice non risulta
tuttavia necessaria quando è il legislatore stesso a farsi carico direttamente dell’esigenza di garantire
tale armonia interna. In tal senso nella L. 218/95 è possibile rivenire talune soluzioni normative
sbilanciate a favore della lex fori.
La più significativa è rappresentata dall’art. 31 com. 2: “La separazione personale e lo scioglimento
del matrimonio, qualora non siano previsti dalla legge straniera applicabile, sono regolati dalla legge
italiana”.
La presenza delle clausole di ordine pubblico in un testo di d.i.pr. conforme comporta di per sé, una
sia pur potenziale e circoscritta, rinuncia alla uniformità nella interpretazione e nell’applicazione di quel
testo. Le clausole di ordine pubblico hanno proprio la funzione di consentire esiti applicativi
differenziati, rimettendoli all’interprete, ossia al giudice del singolo Stato. Egli, infatti, escludendo
l’applicabilità della legge che il d.i.pr. uniforme vorrebbe in principio vedere applicata, sollevando
l’eccezione di ordine pubblico, non viola alcun impegno derivante proprio dal d.i.pr. uniforme.

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4.11 Le norme di applicazione necessaria dell’ordinamento italiano
Tra i vari metodi che il nostro ordinamento [al pari di quelli stranieri] utilizza al fine della disciplina delle
fattispecie a carattere transazionale, vi è quello c.d. delle considerazioni materiali, il quale include
l’impegno di disposizioni materiali che o provvedono esse stesse, direttamente, a definire il proprio
ambito di applicazione o, in ragione de loro oggetto e dello scopo specifico a cui mirano, si applicano
sia alle soluzioni e ai rapporti giuridici totalmente interni, sia a quelli che presentano qualche grado di
estraneità rispetto al foro.
Da quest’ultimo punto di vista ci troviamo concettualmente in una zona contigua sia a quella delle
norme di conflitto “sbilanciate” a favore della lex fori, sia a quella dell’ordine pubblico.
Espressioni come norme di applicazione necessaria, norme di immediata applicazione, norme
autolimitate, norme spazialmente condizionate, norme di collegamento speciale, norme di d.i.pr.
materiale, norme imperative, non sono del tutto sovrapponibili in quanto colgono profili diversi di un
fenomeno complesso.
Alcuni aspetti di questo fenomeno sono messi in evidenza dall’art. 17, il quale sotto la rubrica “Norme
di applicazione necessaria”, prende atto della presenza anche nel nostro ordinamento di norme
materiali che, in ragione del loro specifico oggetto e dello specifico fine cui tendono, si applicano, oltre
che alle situazioni e ai rapporti giuridici totalmente interni, tali norme si applicano a quelli che
presentano elementi di estraneità rispetto al foro e che – in base alle nostre norme di conflitto –
potrebbero trovarsi sottoposti a una legge straniera.
Secondo una definizione della Corte di Giustizia, “le disposizioni nazionali qualificate da uno Stato
membro come norme imperative di applicazione necessaria sono le disposizioni la cui osservanza è
stata reputata cruciale per la salvaguardia dell’organizzazione politica, sociale ed economica dello
Stato interessato, al punti di imporre il rispetto a chiunque si trovi nel territorio nazionale o a
qualunque rapporto giuridico localizzato nel suo territorio”.
A ciò si ispira l’art. 9 Roma I, “Le norme di applicazione necessaria sono disposizioni il cui rispetto è
ritenuto cruciale da un paese per la salvaguardia dei suoi interessi pubblici, quali la sua
organizzazione politica, sociale o economica, al punto da esigerne l’applicazione a tutte le situazioni
che rientrino nel loro campo d’applicazione, qualunque sia la legge applicabile al contratto secondo il
presente regolamento”.
Le norme di applicazione necessaria, come quelle dette autolimitate o spazialmente condizionate,
provvedono esse stesse, in modo esplicito e diretto, a determinare il proprio ambito di applicazione.
Caratteristica comune è quella di dover “essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera”
operato per le situazioni in esse contemplate dalle normali norme di conflitto italiane, sulle quali
pertanto le disposizioni in esame sono destinate a prevalere.
In tal modo le norme di applicazione necessaria costituiscono un limite preventivo all’operare delle
norme di conflitto del foro.
Parte delle norme di applicazione necessaria si basano sugli stessi principi che giustificano
l’eccezione di ordine pubblico, ma ve ne sono anche altre che rispondono a necessità di ordine pratico
e organizzativo.
Le norme di applicazione necessaria a cui si riferisce il nostro art. 17 si presentano come un insieme
analitico e frammentato di situazioni rivolte a fornire la diretta e immediata disciplina di situazioni e
rapporti concreti i di loro specifici profili. A differenza dell’eccezione di ordine pubblico esse
intervengono svolgendo una funzione preventiva, ossia prima che possano entrare in gioco le norme
di conflitto: si impongono, nel senso che esigono di essere applicate dal giudice, già prima che questi
possa determinare quale diritto straniare sarebbe richiamato dalla norma di conflitto del foro. Esse
costituiscono una difesa avanzata dell’ordinamento giuridico del foro il quale vuole comunque
l’applicazione di proprie regole materiali.

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In materia matrimoniale, ad esempio, alcune norme di applicazione necessaria sono quelle che
risultano dagli artt. 85 e 89 c.c. i quali stabiliscono una serie di impedimenti [diversità di sesso;
consanguineità; 300 giorni dallo scioglimento del precedente matrimonio]. Queste norme devono
essere rispettate non solo dall’ufficiale di stato civile a cui è richiesto di celebrare in Italia il matrimonio
di uno straniero ma anche dal giudice a cui è richiesto di pronunciarsi, a titolo principale o
pregiudiziale, in ordine alla validità del matrimonio ovunque celebrato, e indipendentemente dalla
cittadinanza italiana o straniera degli interessati.
Una sottocategoria delle norme di applicazione necessaria sono le norme autolimitate o spazialmente
condizionate: tra esse meritano attenzione quelle che espressamente contemplano situazioni o
rapporti non totalmente interni e che vengono anche chiamate norme di d.i.pr. materiale. È il caso
degli artt. 115 e 116 c.c. che riguardano il matrimonio degli italiani all’estero, così come quelle che si
occupano della disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori.
Di solito sono le stesse regole materiali che valgono per fattispecie totalmente interne ad esigere di
venire applicate anche a situazioni e rapporti transazionali; ed è il compiuto del giudice, riconoscerle.
Tale compito ha un contenuto diverso rispetto a quello già affidatogli ai fini dell’applicazione
dell’eccezione di ordine pubblico. Qui egli deve concentrare la propria attenzione su una specifica
regola dell’ordinamento del foro, senza operare raffronti con valori giuridici esterni.
In via di massima si può dire che le norme di applicazione necessaria esprimono l’esigenza che tutte
le situazioni e relazioni in qualche modo collegate con il nostro ordinamento siano assoggettate a una
disciplina uniforme, che sono le stesse norme in questione a fornire: esse mirano a preservare
l’armonia e la coerenza interna del nostro sistema giuridico, ignorando programmaticamente
l’obbiettivo dell’armonia e uniformità internazionale delle soluzioni, che invece è solo frustrato in via di
eccezione dal limite dell’ordine pubblico.
Come per il limite dell’ordine pubblico, anche per le norme di applicazione necessaria occorre
prendere atto del diritto convenzionale, in particolare dell’UE: nei Trattati sull’UE e sul suo
funzionamento, vi sono norme che debbono necessariamente venir rispettate dai giudici di ciascun
Stato membro, nelle decisioni di casi regolati dal diritto di uno Stato terzo. Pertanto, possiamo
ravvisare anche nel diritto UE, norme comunitarie di applicazione necessaria.
Comunque, è opportuno evidenziare che le norme di applicazione necessaria spesso disciplinano
aspetti particolari e circoscritti di una fattispecie, non già l’intera fattispecie nel suo complesso.
È indubbia la possibilità che il legislatore statale imponga l’applicazione di determinate norme materiali
del foro nonostante il richiamo di un diritto straniero operato dalla norma di conflitto: quest’ultima è
infatti una norma di cui il legislatore che la pone, conserva piena disponibilità. Qualche dubbio sorge in
merito all’operatività delle norme di applicazione necessaria rispetto alle norme di conflitto di origine
convenzionale o comunitaria. Secondo la corte di Giustizia, infatti, in virtù del principio che assicura
l’uniformità di interpretazione del diritto comunitario, le norme di applicazione necessaria degli Stati
membri non sono sottratte al rispetto delle prescrizioni del Trattato, pertanto le specifiche esigenze
che sono alla base delle norme di applicazione necessaria operano soltanto nei ristretti limiti in cui si
configurano come “eccezione” alle “quattro libertà” previste [circolazione di merci, persone, servizi e
capitali].

4.12 Le norme di applicazione necessaria di altri ordinamenti


La presenza di norme di applicazione necessaria nella generalità degli ordinamenti dà luogo a due
problemi che non trovano soluzione nell’art. 17, il quale si occupa soltanto delle norme italiane di
applicazione necessaria.
Si tratta della presenza di norme di questo tipo a. nell’ordinamento straniero su cui cade il richiamo
operato dalla nostra norma di conflitto, ovvero b. in un altro ordinamento straniero col quale pure la
fattispecie da regolare presenti una qualche connessione.

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4.13 Richiamo di norme straniere di diritto pubblico
Tra le cause di mancato funzionamento delle norme di conflitto veniva talora collocata la natura
pubblicistica della norma applicabile alla fattispecie all’interno dell’ordinamento straniero richiamato.
Secondo la teoria della territorialità del diritto pubblico [Mancini] la correlazione tra sistema giuridico e
sovranità, faceva si che i dovesse riconoscere al diritto pubblico un carattere strettamente territoriale.
Tale concezione aveva una concezione del diritto pubblico relativamente ristretta – sostanzialmente le
leggi di polizia e di sicurezza.
La realtà attuale è però assai diversa e la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato sii è sempre
più sfumata, al punto tale da non fornire più una base su cui fondare una rigida delimitazione
dell’operatività delle norme di conflitto. Il superamento del particolarismo nazionale e la disponibilità
alla cooperazione internazionale producono effetti non solo rispetto a problematiche di natura
privatistica, ma anche rispetto a questioni di notevole impatto sociale, come la concorrenza, il controllo
dei prezzi.
Da un punto di vista qualitativo le norme straniere che disciplinano i rapporti tra privati e lo Stato e gli
enti pubblici sono escluse dal richiamo internazional-privatistico e ciò perché le norme di conflitto non
si occupano di simili rapporti. Questo ha come conseguenza che, la quantità di diritto pubblico
straniero che viene applicato dai giudici italiani in base al richiamo operato dalle norme di conflitto è
scarsa, mentre non scarsa è la quantità di diritto pubblico straniero del quale – in relazione a certe
fattispecie – occorre “tener conto”.
Si deve riconoscere che il richiamo di un ordinamento straniero operato da una norma di conflitto è, in
buona sostanza, indifferente alla natura pubblicistica o privatistica delle norme di quell’ordinamento
deputate a regolare la fattispecie.

49
5 IL RICONOSCIMENTO E L’ESECUZIONE DELLE DECISIONI GIUDIZIARIE
STRANIERE
Anche in tema di riconoscimento ed esecuzione delle decisioni giudiziarie straniere conviene
analizzare le disposizioni dei regolamenti comunitari prima di quelle della nostra legge di d.i.pr., non
solo perché quest’ultime finiscono per avere un ruolo residuale, ma anche perché risentono esse
stesse del modello offerto dalla Convenzione giudiziaria di Bruxelles, trasfusa successivamente nei
regolamenti.
Rispetto alla disciplina tracciata con i regolamenti Brux I e Brux I bis in materia di competenza
giurisdizionale, il tema del riconoscimento ed esecuzione delle decisioni giudiziarie straniere presenta
novità significative.
SEZ. I - I REGOLAMENTI SULLE DECISIONI IN MATERIA CIVILE E COMMERCIALE

5.1 Principio del riconoscimento automatico delle decisioni straniere


Con il regolamento n. 44/2001 [Brux I] le istituzioni comunitarie tendono ad assolvere il compito di
istituire progressivamente “uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia” in vista del quale lo stesso
TFUE [artt. 67 e 81] prevede l’adozione di misure mediante le quali garantire “il riconoscimento
reciproco tra gli Stati membri delle decisioni giudiziarie e la loro esecuzione”.
Il legislatore comunitario assume l’esistenza di una reciproca e piena fiducia tra gli ordinamenti e i
giudici dei diversi Stati membri e da tale assunto fa derivare l’impostazione e la soluzione dei problemi
relativi alla circolazione delle sentenze. La reciproca fiducia implica che il procedimento inteso a
rendere esecutiva, in un determinato Stato membro, una decisione emessa in un altro Stato si svolga
in modo efficace e rapido.
Il regime previsto dal reg. Brux I resta fedele alla disciplina della Convezione di Bruxelles del 1968, e
ripresa dalla L. 218/95. L’art. 33 del reg. stabilisce che il riconoscimento delle decisioni emanate in
uno degli Stati membri abbia luogo in tutti gli altri “senza che sia necessario il ricorso ad alcun
procedimento” [nella misura in cui non esista contestazione].
Il riconoscimento avviene in virtù di un fatto “nominativo” [ope iuris], anziché giudiziario [ope iudicis]. A
fruire del regime privilegiato [quasi automatico] di riconoscimento ed esecuzione sono tutte - e
soltanto – le decisioni rese dall’autorità giudiziarie degli Stati membri, incluse le decisioni rese in
procedimenti nei confronti di persone non domiciliate nell’UE.
Perché operi il regime privilegiato previsto dal Brux I, occorre che si tratti di decisioni pertinenti a
materie comprese nel campo di applicazione del regolamento stesso.
Al giudice dello Stato del riconoscimento e dell’esecuzione compete verificare che il provvedimento
rientri nell’assai più ampia nozione di decisione data dall’art. 32 Brux I: per “decisione” deve intendersi
“a prescindere dalla denominazione usata, qualsiasi decisione emessa da un giudice di uno Stato
membro”. Tale definizione appare idonea a comprendere, oltre alle decisioni di merito che concludono
un procedimento contenzioso con autorità di giudicato, incidendo sulle posizioni giuridiche delle parti,
anche le decisioni prive di tale autorità perché [ancora] soggette ad impugnazione ordinaria, quelle
rese nei procedimenti di volontaria giurisdizione, quelle che dispongono provvedimenti provvisori e
conservativi, e quelle con cui il giudice declini la propria competenza a favore di uno Stato parte della
Convenzione di Lugano.
Il regime di circolazione delle decisioni giudiziarie configurato dal Brux I ha carattere assoluto, nel
senso che a chi intende chiedere il riconoscimento [o l’esecuzione] di una sentenza straniera non è
dato scegliere se avvalersi della procedura prevista dal diritto comune piuttosto che di quella del
regolamento.
La Corte di Giustizia ha esplicitamente affermato il reg. Brux I restringe lo spazio concesso alle
normative nazionali e disciplina esso stesso il larga parte la procedura da seguire: quest’ultima è

50
quindi destinata a svolgersi in tutti i paesi dell’UE secondo modalità tendenzialmente identiche e
aventi il dichiarato obiettivo di ridurre al minimo le formalità.
Il regime di circolazione ora previsto si impernia sulla distinzione fra riconoscimento ed esecuzione e
per il riconoscimento, – cioè quando non vi è contestazione – esclude in principio la necessità di far
intervenire l’autorità giudiziaria locale. L’intervento di quest’ultima è previsto soltanto quando la
riconoscibilità sia contestata ai fini dell’esecuzione. Inoltre i poteri di controllo di cui il giudice è dotato
sono assai ridotti e possono essere esercitati soltanto in una seconda fase, ossia dopo la
dichiarazione di riconoscibilità o quella di esecutività, nell’eventualità di opposizione del debitore.
5.2 Effetti del riconoscimento
Gli artt. 33 e ss. consentono il riconoscimento automatico degli effetti non esecutivi delle sentenze
straniere; prevedono direttamente gli adempimenti procedurali che si estendono anche agli effetti
esecutivi; limitano grandemente i controlli che possono essere compiuti dal giudice dello Stato del
riconoscimento [o dell’esecuzione] e che possono essere a lui richiesti.
Al di là del riconoscimento del modello teorico di riferimento [assimilazione di effetti – estensione degli
effetti], la decisione straniera non può avere in Italia effetti maggiori che nello Stato d’origine, né effetti
maggiori di una corrispondente pronuncia italiana: questa soluzione del “doppio limite” sembra
preferibile rispetto al ricorso al limite dell’ordine pubblico.
Il riconoscimento deve avere come effetto quello di attribuire alle decisioni l’autorità e l’efficacia che
esse rivestono nello Stato in cui sono state pronunciate.
L’ “autorità” e l’ “efficacia” delle sentenze straniere risalgono alla data in cui hanno iniziato ad
esplicarsi nello Stato d’origine, ovvero è irrilevante il passaggio in giudicato della decisione straniera.
Sono pertanto suscettibili di essere riconosciute anche le decisioni interlocutorie e le decisioni
pronunciante in materia di giurisdizione volontaria, che non hanno ancora l’autorità di cosa giudicata: il
reg. inoltre specifica che soltanto in relazione alle sentenze che siano esecutive nello Stato membro
d’origine è possibile domandare che siano rese esecutive anche in uno Stato diverso [art. 38].
Ai fini del riconoscimento non è necessario che nell’ordinamento a quo la sentenza abbia acquisito
autorità di cosa giudicata; d’altra parte se tale acquisizione vi è stata, il riconoscimento evidentemente
la include, sia in positivo che in negativo.
In positivo l’autorità di cosa giudicata si traduce nella forza obbligatoria, negli effetti sostanziali,
ovverosia nell’insieme degli effetti della decisione nella misura in cui essa dichiara o costituisce un
rapporto giuridico. In negativo l’autorità di cosa giudicata rappresenta un ostacolo alla riproposizione
di una contestazione su cui il giudice si è pronunciato: la decisione straniera può essere messa alla
base dell’eccezione di cosa giudicata.
In altri termini: se una parte ha ottenuto in uno Stato contraente una decisione favorevole suscettibile
di essere dichiarata esecutiva in un altro Stato membro, non può chiedere al giudice di quest’ultimo di
pronunciare nei confronti della controparte una sentenza di condanna identica a quella emessa dal
primo Stato. La ratio di tale divieto consiste da un lato, nell’evitare che giudici diversi giungano a
risultati contrastanti, dall’altro che giudici diversi abbiano a occuparsi della medesima controversia.
In merito alla forza probatoria e gli effetti di fatto della sentenza straniera il regolamento tace.
Stante la riconoscibilità di sentenze non passate in giudicato, potrebbe verificarsi il caso che la
sentenza straniera, già riconosciuta, cessi di essere efficace nell’ordinamento d’origine a seguito
dell’emanazione di una successiva sentenza. In questa eventualità è da ritenere che essa cesserebbe
automaticamente di avere efficacia nell’altro Stato, posto che nello Stato richiesto gli effetti siano
soltanto quelli attribuiti alle sentenza nell’ordinamento d’origine. La sentenza straniera di riforma deve
invece a sua volta essere riconosciuta allorché si voglia farle spiegare gli effetti che sono propri
nell’ordinamento d’origine.

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Il riconoscimento, infine, può essere soltanto parziale, qualora la decisione straniera verta anche su
pretese non rientranti nell’ambito di applicazione del regolamento, ma anche nel caso in cui taluni suoi
capi non rispondano ai requisiti necessari per il riconoscimento.

5.3 Riconoscimento in via principale e in via incidentale


Secondo il sistema delineato dall’art. 33 com. 1, il riconoscimento ha luogo automaticamente, senza la
necessità di alcun intervento da parte dell’autorità giudiziaria locale. Il comm. 2 e 3 prevedono tuttavia
la possibilità che in ordine al riconoscimento insorga una controversia.
In tal caso, se il riconoscimento è richiesto a titolo principale, si fa ricorso alla procedura che il
regolamento disciplina agli artt. 38 e 58.
Il reg. circoscrive alla parte che ha interesse a che una decisione, resa da uno Stato membro, venga
dichiarata riconoscibile [o esecutiva] la possibilità e l’obbligo di avvalersi di detto procedimento
semplificato nei confronti di qualunque contro-interessato.
Viceversa, alla parte che contesta la riconoscibilità e ad altri soggetti eventualmente interessati a un
chiarimento della situazione, resta soltanto la possibilità di utilizzare il procedimento ordinario
configurato dal diritto locale.
Il procedimento previsto dal reg. ha natura meramente dichiarativa: se l’efficacia della sentenza
straniera è in via di principio automatica, quando il giudice è chiamato ad intervenire, non può che
constatare e dichiarare che la sentenza è efficace.
Anche nell’ipotesi di irregolarità nell’introduzione della domanda di riconoscimento nelle forme del
diritto nazionale, ciò non può comportare che il procedimento resti disciplinato dalle norme ordinarie.
L’azione di riconoscimento in via principale è prevista per qualsiasi sentenza, quali che ne siano gli
effetti, e dunque tanto per le sentenze dichiarative quanto per quelle suscettibili di esecuzione.
La parte che vuole avvalersi della sentenza straniera può tuttavia avere interesse, anziché a
richiedere il riconoscimento in via principale, ad invocare semplicemente la sentenza in via
incidentale, come eccezione di cosa giudicata nel corso di altro procedimento, ovvero a fondamento di
un rapporto pregiudiziale di cui giovarsi come elemento costitutivo, impeditivo, modificativo o estintivo
di un ulteriore e diverso rapporto nel cui campo gravita il diritto che si intende far valere.
Nel caso di istanza di riconoscimento in via incidentale l’art. 33 com. 3 ammette che la verifica della
regolarità della sentenza straniera sia compiuta dal giudice cui è stata proposta la domanda sulla
questione principale, riconoscendogli una competenza anche nei casi in cui non l’avrebbe in base
all’art. 39.
5.4 Il procedimento da seguire in caso di contestazione circa il riconoscimento della
sentenza straniera e per ottenere la dichiarazione di esecutività
Reso, in via di principio, automatico il riconoscimento delle sentenze pronunciate negli altri Stati UE, il
legislatore comunitario si è sforzato di rendere più semplice e spedita l’esecuzione, o meglio
l’attribuzione alla sentenza straniera - che essa stessa costituisce titolo esecutivo – dell’idoneità a dar
luogo ad esecuzione forzata.
Il regolamento disciplina la proceduta volta a consentire l’esecuzione forzata in ciascun Stato UE delle
decisioni emesse in una altro Stato UE ed in esso esecutive [artt. 38 e ss.] ed è proprio tale
procedura, a carattere monitorio, a dover essere utilizzata dalla parte interessata ad ottenere il
riconoscimento, nel caso in cui la riconoscibilità formi oggetto di contestazione, o ad ottenere la
dichiarazione di esecutività della sentenza estera.
Essendo tale procedura predisposta unicamente per agevolare il riconoscimento e l’esecuzione, non
solo non è stata data la possibilità di usufruirne alla parte che contesta la riconoscibilità, ma nemmeno
è consentito che il soggetto interessato se ne avvalga in via preventiva, al fine di ottenere una
dichiarazione immediata della situazione giuridica [chi volesse la riconoscibilità mediante una
chiarificazione preventiva, deve rivolgersi al giudice mediante un’azione ordinaria].
52
In base agli artt. 53 e 56, la parte che si rivolge al giudice per chiedere il riconoscimento [o
dichiarazione di esecutività] della decisione straniera deve presentare copia autentica di quest’ultima
nella lingua originale: la presentazione della traduzione può eventualmente essere richiesta dal
giudice. Nel caso l’istanza sia rivolta a ottenere la dichiarazione di esecutività, deve essere prodotto
un attestato rilasciato dal giudice che ha emesso la sentenza. In tale attestato il giudice d’origine deve
indicare, tra l’altro, i nomi delle parti, la data della decisione; in caso di decisione contumaciale la data
di notifica o comunicazione della domanda giudiziale, e deve dar atto che la decisione è esecutiva
nello Stato membro in cui è pronunciata.
Per l’Italia sembra ragionevole ritenere che si segua il rito sommario di cognizione quale disciplinato
dagli artt. 702 bis e ss. cod. proc. civ..
L’istanza con la quale la parte richiede il riconoscimento [esecutività] deve essere presentata al
giudice indicato, Stato per Stato: per l’Italia la Corte d’Appello. Quanto all’individuazione della Corte
d’Appello competente si deve far riferimento al domicilio della parte contro cui viene chiesta
l’esecuzione [riconoscimento], oppure al luogo dell’esecuzione: i due criteri non sono posti in
successione ma in concorso alternativo, si da permettere alla parte richiedente la scelta tra i due
criteri.
Riguardo alle modalità del procedimento abbreviato va rilevato che la prima fase è costruita come
unilaterale, nel senso che né è esclusa la parte che subisce l’iniziativa: si tratta di un procedimento di
cognizione di tipo monitorio con contraddittorio differito all’eventuale successiva fase di impugnazione.
In tale fase la verifica attiene soltanto alla regolarità della documentazione straniera, e non alla
decisione in sé. Dopo che il giudice della Corte d’Appello ha provveduto senza contraddittorio e in
tempi rapidi sull’istanza propostagli, può aprirsi una seconda fase del procedimento. Infatti in
provvedimento del primo giudice può essere impugnato secondo lo schema processuale del diritto
italiano.
Per il termine della proposizione dell’impugnazione, il regolamento prevede che, quando sia stata
dichiarata la riconoscibilità – e a ricorrere sia la parte che contrasta la “circolazione” della sentenza
straniera, il ricorso va presentato entro un mese dalla notifica della decisione di riconoscibilità – o
entro due mesi se la parte che si oppone sia domiciliata in uno Stato membro diverso dallo stato in cui
è stata richiesta la riconoscibilità/esecutività.
Contro il provvedimento che conclude la seconda fase è ammessa ulteriore impugnazione per ragioni
di diritto [Cassazione].

5.5 La sospensione del procedimento di riconoscimento/esecuzione


Dal momento che sono riconoscibili anche sentenze non passate in giudicato [e persino decisioni
interlocutorie] è possibile – allo scopo di “ovviare” alla precarietà delle decisioni – sospendere il
procedimento finché la sentenza stessa sia divenuta definitiva nello Stato d’origine.
Nella fase monitoria – senza contraddittorio – la sospensione può essere decisa d’ufficio dal giudice
richiesto del riconoscimento o dell’esecuzione, quando gli risulti che la decisione in questione è stata
impugnata nello Stato d’origine.
Parzialmente diversa la disciplina prevista per la sospensione nella fase che si svolge nel
contraddittorio, a seguito di ricorso al giudice di secondo grado o di successiva ulteriore impugnazione
in Cassazione.
L’art. 46 infatti prevede che la sospensione possa essere decisa solo su istanza della parte contro la
quale è richiesto il riconoscimento o l’esecuzione “se la decisione straniera è stata impugnata, nello
Stato membro d’origine, con mezzo ordinario o se il termine per proporre l’impugnazione non è
scaduto” [in contrapposizione implicita ai mezzi straordinari].

53
5.6 I motivi di rifiuto del riconoscimento e dell’esecuzione: la contrarietà all’ordine
pubblico dello Stato richiesto
I motivi per i quali il riconoscimento e l’esecuzione di una sentenza estera possono venir rifiutati sono
previsti agli artt. 34 e 35 Brux I e 45 Brux I bis. L’elencazione è tassativa: tuttavia il riconoscimento
andrà altresì negato se, per la materia trattata, la decisione esula dall’ambito di applicazione del
regolamento [in tale valutazione il giudice non è vincolato da quanto deciso dal giudice dello Stato
estero].
L’art. 34 prevede come motivo di non riconoscibilità l’eventualità che dal riconoscimento derivino effetti
“manifestamente” contrari all’ordine pubblico dello Stato membro richiesto: la valutazione non riguarda
la decisione straniera in sé e tanto meno il diritto materiale su cui si fonda, ma il suo riconoscimento. Il
ricorso al limite dell’ordine pubblico deve essere eccezionale [la Corte di Giustizia può essere
chiamata ad orientare i giudici affinché non abusino dell’eccezione].
Nella pratica il potere di invocare il limite dell’ordine pubblico per il riconoscimento/esecuzione di una
sentenza, è di fatto sottratto al giudice e lasciato alla parte che si oppone: esso può essere fatto
valere solo nella seconda fase del procedimento, quella in cui si svolge il contraddittorio.
La nozione di ordine pubblico è riconducibile al diritto dei singoli Stati, nel senso che è da ricercare
nel singolo ordinamento statale, arricchito da quegli ulteriori principi introdotti dal diritto internazionale,
comunitario, compreso l’apporto della giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di circolazione
delle persone, libertà di stabilimento e di prestazione di servizi.
Posto che la nozione di ordine pubblico è per sua natura indeterminata, si può cercare di definirne la
portata in termini negativi, ovvero illustrando alcune ipotesi che ad essa non sono riconducibili:
a. Non può essere invocato nel caso in cui il giudice straniero appaia incompetente alla luce delle
norme del regolamento;
b. È escluso allorché si ponga il problema della compatibilità della sentenza straniera con una
sentenza nazionale;
c. Non può essere invocato né la divergenza tra la legge straniera applicata all’estero e la legge
locale; né il fatto che la legge applicata dal giudice straniero per rendere la propria decisione sia
diversa da quella che sarebbe stata applicata dal giudice dello Stato richiesto, in base alle proprie
norme di conflitto, se l’azione fosse stata proposta davanti a lui;
A dispetto della necessità di interpretare restrittivamente i motivi del diniego del riconoscimento, la
nozione di ordine pubblico sembra oggi da intendere come idonea a ricomprendere anche il c.d.
ordine pubblico processuale. Secondo giurisprudenza della Corte di Giustizia “il ricorso alla clausola
dell’ordine pubblico deve essere considerata possibile nei casi eccezionali in cui le garanzie previste
dall’ordinamento dello Stato di origine e della Convenzione di Bruxelles stessa non sono basate a
proteggere il convenuto da una violazione manifesta del suo diritto a difendersi dinanzi al giudice
d’origine” [es. tutela del diritti del convenuto in caso di condanna in contumacia].
Per quanto concerne il problema della mancanza di motivazione, la Corte di Giustizia ha affermato
che “spetta al giudice del rinvio verificare, alla luce delle circostanze concrete della controversia
principale, che la limitazione istituita dal sistema processuale dello Stato di origine non sia
manifestamente sproporzionata rispetto all’obbiettivo perseguito”. In tale ottica “la portata dell’obbligo
di motivazione può variare a seconda della natura della decisione giudiziaria di cui trattasi, e deve
essere analizzata in relazione al procedimento nel suo complesso, tenendo conto della garanzie
processuali da cui tale decisione è contornata, al fine di verificare se quest’ultime garantiscono agli
interessati la possibilità di proporre ricorso”.
Nonostante il regolamento non precisi che la decisione straniera non deve essere il risultato di una
frode, le nozioni di frode in senso lato e di dolo, della parte o del giudice, possono ritenersi comprese
in quelle di ordine pubblico.

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Se una lettura del limite dell’ordine pubblico, tale da ricomprendere il limite dell’ordine pubblico
processuale, può completare la previsione relativa ai diritti di difesa del convenuto contumace, non si
può tuttavia trascurare la prospettiva opposta, ovvero l’intento del legislatore comunitario di svincolare
quasi completamente il riconoscimento/esecuzione da qualsiasi controllo circa la regolarità della
notifica dell’atto introduttivo al convenuto del giudizio estero. Infatti la violazione delle regole
procedurali relative alla corretta notificazione della domanda non può essere invocata come motivo di
non riconoscibilità se poteva essere fatta valere dal contumace nell’ordinamento d’origine.
Quindi sembra che il limite dell’ordine pubblico processuale, suscettibile di scattare in presenza di vizi
procedurali particolarmente gravi [tali da rendere non equo il processo], si “disattiva” laddove il
convenuto, pur potendolo fare, non si sia premurato di impugnare la sentenza nello Stato d’origine,
contando sulla possibilità di far valere eventualmente tali vizi in sede di riconoscimento/esecuzione in
altro Stato.
L’eccezione di ordine pubblico è suscettibile di applicazione soltanto quando è il riconoscimento
[esecuzione] in sé e per sé – ovvero gli effetti che ne derivano nel foro – ad apparire in contrasto con i
principi fondamentali dell’ordinamento locale, non potendo rientrare nei compiti del giudice locale
formulare un giudizio circa la compatibilità della sentenza straniera con l’ordine pubblico del foro.
5.7 La violazione dei diritti di difesa
La sentenza straniera non può essere riconosciuta se “la domanda giudiziale od atto equivalente non
è stato notificato o comunicato al convenuto contumace in tempo utile e in modo tale da poter
presentare le proprie difese eccetto qualora, pur avendo avuto la possibilità, egli non abbia impugnato
la decisione” [art. 34 com. 2].
La nozione di domanda giudiziale è stata oggetto di alcune precisazioni da parte della Corte di
Giustizia: in Italia si applica anche nell’ipotesi in cui sia stata notificata, alla parte contro cui si chiede
l’esecuzione, unicamente la citazione all’udienza nel procedimento penale e non la dichiarazione di
costituzione di parte civile.
L’art. 34 com. 2 riguarda l’eventualità che la decisione straniera sia stata resa in contumacia e,
consentendo di verificare che la convenuto sia stato assicurato il diritto di difendersi nel processo
svoltosi all’estero, costituisce un’applicazione specifica dei principi del giusto processo.
La verifica va effettuata con particolare rigore, verificando la congruità del tempo lasciato al convenuto
per difendersi nel processo estero. A tal fine occorrerà tener conto del fatto che l’atto potrebbe essere
stato notificato o comunicato in una lingua diversa da quella del convenuto. In tale ipotesi il giudice
tenderà ad essere “generoso” in presenza di un convenuto “isolato” in una causa civile, ma più
“rigoroso” in presenza di parti convenute nell’ambito di relazioni commerciali internazionali.
Circa il momento da cui decorre il tempo utile ai fini della difesa sono state proposte soluzioni diverse.
Se fuor di dubbio che, ove la notifica sia pervenuta e nota al convenuto, il tempo decorre dal momento
della notifica, non è altrettanto pacifica è la decorrenza del termine nell’ipotesi in cui il diritto dello
Stato d’origine consideri la notifica perfetta con il compimento delle “formalità interne”,
disinteressandosi dell’effettiva consegna dell’atto al destinatario. In tali ipotesi occorre cautela, perché
l’eccessiva protezione del convenuto può finire con il danneggiare l’attore che pure ha agito in buona
fede.
5.8 Il contrasto di sentenze
I commi 3 e 4 dell’art. 34 prendono in considerazione il contrasto di sentenze come motivo di diniego
del riconoscimento o della dichiarazione di esecutività di una sentenza estera.
Per quanto concerne il conflitto tra la decisione straniera e una decisione adottata nello Stato
richiesto, se la parte potesse giovarsi di due sentenze contrastanti, ciò creerebbe turbamento
all’ordine sociale dello Stato.

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È pertanto compito delicato del giudice richiesto del riconoscimento/esecuzione valutare se in
concreto esista un “contrasto” tra due sentenze. Non necessariamente, infatti, sentenze emanate tra
le stesse parti sul medesimo oggetto sono in conflitto: si pensi all’ipotesi che, in relazione ad un
incidente stradale, la sentenza straniera abbia disposto la condanna al risarcimento dei danni morali,
laddove la sentenza nazionale si sia concentrata sulla valutazione dei danni materiali: in tal caso la
sentenza straniera potrebbe essere riconosciuta.
Per stabilire se via sia inconciliabilità tra sentenze, occorre ricercare se le decisioni in questione – pur
relative a oggetti differenti – producano effetti giuridici che si escludono reciprocamente o si fondino su
opposte valutazioni relative all’esistenza o agli effetti di un determinato rapporto.
L’art. 34 com. 3 richiede che le due sentenze siano state rese tra le stesse parti, dunque senza dare
rilievo ai conflitti che pure possono verificarsi tra sentenze pronunciate tra parti diverse. Per contro, la
disposizione in esame non esige che il processo nazionale sia iniziato prima di quello straniero. E
neppure ha rilievo l’anteriorità di una decisione rispetto all’altra: il riconoscimento va negato tanto se la
sentenza nazionale sia stata emanata prima di quella straniera, quanto se sia stata emanata dopo.
L’art. 34 com. 4 disciplina l’ipotesi della riconoscibilità di una decisione che sia in contrasto con altra
precedente decisione resa tra le medesime parti, sul medesimo oggetto e per il medesimo titolo in uno
degli altri Stati membri. Lo stesso com. 4 stabilisce che si debba negare il riconoscimento anche il
presenza di una decisione resa da uno Stato non UE.
5.9 Il divieto di controllare la competenza del giudice d’origine
L’art. 64 lett. a) del nostro d.i.pr. dispone che la sentenza straniera può essere riconosciuta in Italia
solo quando “il giudice che l’ha pronunciata poteva conoscere della causa secondo i principi sulla
competenza giurisdizionale propri dell’ordinamento italiano”.
Totalmente diversa è la soluzione accolta dal Brux I, e prima ancora dalla Convenzione di Bruxelles, i
quali sanciscono il divieto di controllare la competenza del giudice straniero. Questa soluzione è la
conseguenza diretta del divieto di riesame del merito e corollario al principio del “mutuo
riconoscimento”.
La fiducia reciproca non riguarda soltanto il rispetto delle prescrizioni del regolamento in tema di
giurisdizione, ma è spinta fino a comprendere il divieto di controllo della competenza anche quando il
giudice straniero si sia riconosciuto competente non in base al regolamento ma al diritto processuale
locale, ovvero in base ad una convenzione internazionale.
Ad evitare il rischio che il divieto di controllare la competenza del giudice d’origine venga aggirato
attraverso il ricorso al limite dell’ordine pubblico, l’art. 35 com. 3 esclude espressamente che le norme
sulla competenza riguardino l’ordine pubblico di cui all’art. 34 com.1.
5.10 L’eccezione al divieto
Lo stesso art. 35 com. 1 prevede delle eccezioni al divieto di sottoporre a controllo la competenza del
giudice a quo. In particolare è prevista la verificabilità del rispetto, nel processo estero, delle norme
comunitarie “imperative” sulla competenza; è altresì escluso il riconoscimento qualora siano violate
dal giudice a quo le disposizioni protettive sulla competenza in materia di assicurazioni, di contratti
conclusi dai consumatori e quelle che configurano le competenze esclusive.
Pertanto quando sia richiesto di riconoscere una sentenza straniera resa in tali materie, il giudice
italiano dovrà vagliare la competenza del giudice straniero alla luce delle norme del regolamento.
Tuttavia, in mancanza di norme specifiche, sembra che anche in tali casi il giudice della Corte
d’Appello possa pronunciarsi unicamente su espressa richiesta della parte e nella sola fase
dell’opposizione.

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5.11 Vincolatività degli accertamenti di fatto compiuti dal giudice d’origine
In occasione del controllo circa la competenza del giudice a quo, il giudice richiesto di dichiarare la
riconoscibilità e la eseguibilità dovrà attenersi agli accertamenti di fatto compiuti all’estero. Con questa
esplicita previsione l’art. 35 com. 2 mira ad evitare il rischio che i giudici dello Stato richiesto di
spingano fino a riesaminare il merito, in violazione dell’art. 36.
In altri termini il giudice richiesto di limiterà a verificare l’applicazione delle norme del regolamento ai
fatti accertati, e precisamente a verificare se la fattispecie rientra nelle ipotesi di competenza esclusiva
di cui all’art. 22.
5.12 Il divieto di riesame nel merito
Gli artt. 36 e 45 com. 2 pongono il principio per cui il giudice richiesto di dichiarare la
riconoscibilità/eseguibilità non può valutare la fondatezza della sentenza estera, e dunque sostituire la
propria volontà a quella del collega straniero, neppure ove ritenga che un elemento di fatto o di diritto
sia stato mal giudicato. L’art. 36 vieta che si possa negare il riconoscimento a motivo di una
divergenza qualunque, di fatto o di diritto, tra le valutazioni sul merito della controversia compiute dal
giudice d’origine e le valutazioni che della medesima fattispecie avrebbe compiuto il giudice dello
Stato richiesto, nell’ipotesi che fosse spettato a lui decidere del caso. Tale principio mira a favorire la
circolazione delle sentenze.
Tuttavia il divieto di riesame del merito non è suscettibile di ridursi ad un esame puramente formale il
controllo delle condizioni di regolarità della sentenza straniera di cui agli artt. 34 e 35. Ciò significa che
l’ampiezza del potere di riesame esercitabile dipende dall’ampiezza del controllo previsto dalle norme
del regolamento, che di volta in volta precisano in che misura il giudice richiesto, è vincolato dagli
accertamenti compiuti dal giudice a quo.
Ad esempio un esame sembra possibile in ordine all’applicabilità ratione materiae del regolamento: il
giudice richiesto deve stabilire se applicare le norme del regolamento piuttosto che le norme di diritto
comune, non potendo ritenersi vincolato dalla soluzione data dal giudice d’origine in ordine
all’applicabilità del regolamento.
Per quanto concerne il controllo della competenza del giudice straniero, se da un lato il giudice
richiesto è vincolato dagli accertamenti di fatto compiuti dal giudice straniero, dall’altro è tenuto a
verificare non solo i criteri di competenza applicati, ma anche la qualificazione dell’oggetto della
controversia, posto che le regole di competenza suscettibili di controllo riguardano materie specifiche
[assicurazioni, consumatori, competenze esclusive].
Infine una sorta di controllo del merito sembra ravvisarsi nelle ipotesi in cui il giudice debba valutare la
contrarietà all’ordine pubblico di una sentenza straniera priva di motivazione.
5.13 Gli atti pubblici stranieri
Il regolamento dedica gli artt. 57 e 58 agli “Atti pubblici e transazioni giudiziarie”, che sono così
ammessi a godere del medesimo sistema agevolato di circolazione previsto per le decisioni
giudiziarie.
Gli atti pubblici stranieri sono dichiarati esecutivi, su istanza di parte, secondo la procedura delle
esecuzioni prevista dagli artt. 38 e ss, sempre che abbiano efficacia esecutiva nello Stato d’origine e
presentino le condizioni di autenticità in detto Stato previste.
Per atto pubblico si intende “qualsiasi documento che sia stato formalmente redatto o registrato come
atto pubblico e la cui autenticità: 1. Riguardi la firma o il contenuto, e 2. Sia stata attestata da
un’autorità pubblica o da altra autorità a ciò autorizzata dallo Stato membro d’origine” [art. 4 com. 3
lett. a Brux I].

57
Il controllo in merito all’autenticità va compiuto in maniera rigorosa, in vista della dichiarazione di
esecutività. L’art. 57 com. 1 prevede che tale dichiarazione possa essere rifiutata o revocata solo se
l’esecuzione dell’atto pubblico è manifestamente contraria all’ordine pubblico dello Stato richiesto.

5.14 Le novità introdotte dal regolamento Brux I bis


La disciplina del riconoscimento e dell’esecuzione, negli Stati facenti parte dell’UE, delle decisioni
emanate dall’autorità giudiziaria di altri Stati UE è mutata a partire dal 10 gennaio 2015, data in cui è
scattata l’abrogazione del reg. Brux I [n. 44/2001] secondo quanto stabilito dall’art. 80 del regolamento
n. 1215/2012 [Brux I bis].
Il mutamento – che tiene conto di soluzioni già raggiunte dai regolamenti che istituiscono il titolo
esecutivo europeo per i crediti non contestati, il procedimento europeo di ingiunzione di pagamento e
il procedimento europeo per le controversie di modesta entità – riguarda un’ulteriore passo nel senso
della “libera circolazione” delle decisioni giudiziarie tra gli Stati membri.
Il nuovo regolamento sembra ispirarsi al principio di assimilazione, associato al principio
dell’adattamento entro i limiti indicati dall’art. 54 [da tale adattamento non derivano effetti che vanno
oltre quelli previsti dalla legge dello Stato membro d’origine].
In sintesi gli elementi essenziali della disciplina disegnata dal Brux I bis sono:
1. Conferma del principio del riconoscimento automatico;
2. Possibilità per ogni parte interessata, e quindi anche per la parte che contesta la riconoscibilità, di
utilizzare la procedura semplificata prevista dal regolamento;
3. Superamento dell’esigenza di un provvedimento dell’autorità giudiziaria dello Stato ad quem che
dichiari la esecutività della sentenza estera;
4. Trasformazione dei motivi di non riconoscibilità in motivi di diniego del riconoscimento e
dell’esecuzione delle sentenze straniere;
Al centro della nuova disciplina continua ad esserci la nozione di decisione definita dall’art. 2 lett. a):
“«decisione»: a prescindere dalla denominazione usata, qualsiasi decisione emessa da un’autorità
giurisdizionale di uno Stato membro, compresi un decreto, un’ordinanza, una decisione o un mandato
di esecuzione, nonché una decisione relativa alla determinazione delle spese giudiziali da parte del
cancelliere” [vedi art. 32 Brux I].
È opportuno precisare che questa nuova definizione della nozione di “decisione” include i
provvedimenti provvisori e cautelari.
Il regolamento mantiene la distinzione tra riconoscimento ed esecuzione e all’art. 36 com. 1 pone
come regola base che “La decisione emessa in uno Stato membro è riconosciuta in un altro Stato
membro senza che sia necessario il ricorso ad alcuna procedura particolare” [vedi art. 26 Brux I].
Regola nuova è quella secondo cui una decisione emessa da uno Stato UE ed esecutiva in detto
Stato “è altresì esecutiva negli altri Stati membri senza che sia richiesta una dichiarazione di
esecutività” [art. 39] ed alle stesse condizioni delle decisioni ivi emesse. Ciò significa che per
l’esecuzione delle decisioni estere si devono seguire le stesse modalità stabilite per le decisioni locali
e possono farsi valere “i motivi di diniego e di sospensione dell’esecuzione” che il diritto locale
consente siano opposti alle decisioni locali.
Altri punto vincolante è l’obbligo, derivante dall’art. 37 a carico della parte richiedente l’esecuzione, di
presentare [soltanto] una copia autentica delle decisione ed un attestato rilasciato dall’AG dello Stato
in cui la decisione è stata emessa. Questo attestato deve essere notificato o comunicato alla persona
contro cui è chiesta l’esecuzione prima dell’inizio della stessa, insieme alla decisione da eseguire,
qualora non fosse stata comunicata o notificata.
Quando si tratta di un provvedimento provvisorio a cautelare, l’attestato deve precisare che il
provvedimento in questione è esecutivo nello Stato d’origine e proviene da un giudice competente a
conoscere del merito. Nel caso di un provvedimento adottato senza che il convenuto fosse stato

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invitato a comparire, il richiedente deve fornire prova dell’avvenuta notifica/comunicazione del
provvedimento stesso.
L’art. 38 accorta all’ “autorità giurisdizionale o altra autorità davanti alla quale è invocata una decisione
emessa in un altro Stato membro può sospendere il procedimento, in tutto o in parte, se: a) la
decisione è impugnata nello Stato membro d’origine; o b) è stata presentata una domanda al fine di
accertare che non sussistono motivi di diniego del riconoscimento di cui all’articolo 45 ovvero al fine di
accertare che il riconoscimento deve essere negato per uno dei predetti motivi”.
Importante è poi la previsione di cui all’art. 54 com.1 in forza della quale, ai fini dell’esecuzione di una
decisione straniera che contiene un provvedimento ignoto al diritto dello Stato richiesto che “tale
provvedimento è adattato, nella misura del possibile, a un provvedimento previsto dalla legge di tale
Stato membro che abbia efficacia equivalente e che persegua obiettivi e interessi analoghi”.
Tale adattamento non può tuttavia comportare effetti che vadano “oltre quelli previsti dalla legge dello
Stato membro d’origine”. Rilevante, dal punto di vista teorico, è la previsione di tale norma in quanto
consente la “manipolazione” di misure giudiziarie adottate in altri Stati [da verificarsi nella prassi].
Anche in nuovo regolamento, non offre un’integrale consacrazione dell’obbiettivo della piena fiducia
tra ordinamenti e tra autorità giudiziarie degli Stati membri. Infatti permangono nel nuovo regolamento
quei motivi di non riconoscibilità delle sentenze emesse in altri Stati già previsti nella Convenzione di
Bruxelles e nel reg. Brux I. All’art. 45 si legge:
“Su istanza di ogni parte interessata, il riconoscimento di una decisione è negato:
a) se il riconoscimento è manifestamente contrario all’ordine pubblico nello Stato membro richiesto;
b) se la decisione è stata resa in contumacia, qualora la domanda giudiziale o un atto equivalente non
siano stati notificati o comunicati al convenuto in tempo utile e in modo tale da poter presentare le
proprie difese eccetto qualora, pur avendone avuto la possibilità, questi non abbia impugnato la
decisione;
c) se la decisione è incompatibile con una decisione emessa tra le medesime parti nello Stato
membro richiesto;
d) se la decisione è incompatibile con una decisione emessa precedentemente tra le medesime parti
in un altro Stato membro o in un paese terzo, in una controversia avente il medesimo oggetto e il
medesimo titolo, sempre che tale decisione soddisfi le condizioni necessarie per essere riconosciuta
nello Stato membro richiesto; o
e) se la decisione è in contrasto con:
i) le disposizioni del capo II, sezioni 3, 4 e 5 nella misura in cui il contraente dell’assicurazione,
l’assicurato, il beneficiario di un contratto di assicurazione, la parte lesa, il consumatore o il
lavoratore sia il convenuto; o
ii) le disposizioni del capo II, sezione 6”.
E all’art. 46: “Su istanza della parte contro cui è chiesta l’esecuzione, l’esecuzione di una decisione è
negata qualora sia dichiarata la sussistenza di uno dei motivi di cui all’articolo 45”.
Si tratta di motivi idonei a ostacolare la circolazione della sentenza straniera, e l’onere della prova è a
carico della parte che li invoca.
I primi quattro motivi trovano nell’art. 45 una formulazione perfettamente corrispondente a quella
dell’art. 34 [Brux I]. qualche elemento di novità emerge alla lett. e) che considera motivo di diniego del
riconoscimento/esecuzione l’inosservanza da parte del giudice a quo sia delle prescrizioni del
regolamento concernenti le competenze esclusive, sia delle prescrizioni concernenti la materia
assicurativa, i contratti dei consumatori e i contratti di lavoro soltanto nell’ipotesi in cu la parte debole,
meritevole di protezione, nel processo a quo abbia avuto la posizione di convenuta.
Così come il precedente, anche il Brux I bis chiarisce che il giudice richiesto di pronunciarsi sulla
presenza di motivi di diniego del riconoscimento/esecuzione di una sentenza estera deve attenersi
all’accertamento dei fatti operato dal giudice a quo e che, salvo l’inosservanza delle competenze

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esclusive e di quelle “protettive”, la competenza del giudice a quo non può essere oggetto di riesame,
nemmeno attraverso il ricorso al limite dell’ordine pubblico.
Il procedimento da seguire quando il vaglio della riconoscibilità è richiesto in via principale è il
procedimento delineato per il diniego dell’esecuzione.
Il principio del riconoscimento vale anche per le decisioni non definitive: ciò spiega la previsione di cui
all’art. 38 lett. a), secondo cui il giudice di fronte al quale è invocata una decisione emessa in uno
Stato estero ha la facoltà di sospendere, anche solo parzialmente, il procedimento qualora la
decisione sia impugnata nello Stato d’origine.
Il percorso che deve essere seguito dalla parte interessata per ottenere l’accertamento della
riconoscibilità, ovvero il diniego del riconoscimento o dell’esecuzione, di una sentenza straniera è
disciplinato dall’art. 47:
“1. La domanda di diniego dell’esecuzione è proposta all’autorità giurisdizionale che lo Stato membro
richiesto ha indicato alla Commissione come l’autorità giurisdizionale a cui deve essere presentata
l’istanza, conformemente all’articolo 75, lettera a).
2. Nella misura in cui non sia disciplinata dal presente regolamento, la procedura per il diniego
dell’esecuzione è disciplinata dalla legge dello Stato membro richiesto”.
Ciò comporta che l’esecuzione di una sentenza straniera al di fuori dello Stato membro nel quale è
stata pronunciata abbia luogo alle medesime condizioni delle sentenze emesse nello Stato in cui si
procede e secondo la procedura per esse in vigore. Quindi è la legge locale a stabilire forma e motivi
di opposizione all’esecuzione. Per l’Italia le domande di diniego dell’esecuzione ai sensi dell’art. 47
devono essere presentate ai Tribunali Ordinari, le cui decisioni sono impugnabili, davanti ai giudici
della Corte d’Appello, cui è possibile ricorrere in Cassazione.
Un’altra previsione importante è quella di cui all’art. 36 com. 2, il quale consente ad “ogni parte
interessata” di rivolgersi al giudice per “chiedere una decisione attestante l’assenza di motivi di diniego
al riconoscimento”.
Inoltre il regolamento Brux I bis si fa carico dell’eventualità che nello Stato membro d’origine una
decisione possa essere o sia stata oggetto di un mezzo di impugnazione ordinario. Il giudice di un
altro Stato membro davanti al quale, in primo grado o in sede di impugnazione, è in corso un
procedimento di diniego dell’esecuzione ha la facoltà – non l’obbligo – di sospenderlo e, qualora il
termine di impugnazione nello Stato a quo non sia ancora scaduto, ha il potere di stabilire una data
limite per il deposito dell’impugnazione.
Infine la previsione di cui all’art. 56, stabilisce che “alla parte che chiede l’esecuzione in uno Stato
membro di una decisione emessa in un altro Stato membro non può essere imposta alcuna garanzia,
cauzione o deposito, indipendentemente dalla relativa denominazione, a motivo della cittadinanza
straniera o per difetto di domicilio o residenza nello Stato membro richiesto”.

SEZ. II – LA LEGGE ITALIANA

5.15 Riconoscimento ed esecuzione di sentenze e atti stranieri


Il TITOLO IV della L. 218/95 [artt. 64-71] racchiude le disposizioni mediante le quali la norma
“disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri”.
Distinte disposizioni riguardano le sentenze e i provvedimenti di volontaria giurisdizione stranieri. Sono
ritenuti provvedimenti stranieri quelli che provengono “da un’autorità giudiziaria non italiana o da un
altro organo comune a due o Stati stranieri e sia pronunciato fuori dal territorio della Repubblica,
oppure anche nel territorio italiano se emanato da autorità straniere in materia loro riservate o
consentire dalle convenzioni internazionali”.
A differenza dei regolamenti comunitari la legge non indica cosa debba intendersi per sentenza:
secondo la relazione ministeriale si considera come sentenza l’atto che abbia deciso un processo il
quale, per i suo contenuto, se si fosse svolto in Italia, si sarebbe concluso con una sentenza. Più in
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generale è da considerare sentenza il provvedimento straniero che abbia per effetto “l’accertamento,
la costituzione, la modificazione di un diritto soggettivo, di una capacità o di una situazione personale”.
Quanto all’autorità che emana il provvedimento straniero, secondo il criterio dell’equivalenza, vengono
assoggettate alle norme che disciplinano il riconoscimento anche le decisioni amministrative che,
comunque, “sono rese da una pubblica autorità, non identificabile con quella giudiziaria, in materie
che in Italia sono trattate dal giudice e decise con sentenza”.
Sul modello della Convenzione di Bruxelles viene introdotta la distinzione tra riconoscimento e
attuazione coattiva delle sentenze straniere: solo per quest’ultima è sempre richiesto l’intervento
dell’AG, mentre ai fini del riconoscimento l’intervento è necessario solo in casi di contestazione.

5.16 Condizioni del riconoscimento e dell’esecuzione


L’art. 64 fissa i requisiti necessari ai fini del riconoscimento: la sentenza straniera è riconosciuta
quando coesistono le condizioni elencate:
1. La sentenza straniera è riconosciuta in Italia senza che sia necessario il ricorso ad alcun
procedimento quando:
a) il giudice che l'ha pronunciata poteva conoscere della causa secondo i principi sulla competenza
giurisdizionale propri dell'ordinamento italiano: mentre per i regolamenti comunitari escludono che i
giudici dello Stato del riconoscimento/esecuzione possano sottoporre a sindacato la competenza del
giudice a quo, il nostro legislatore ritiene possibile controllare che il provvedimento straniero provenga
dal giudice di un ordinamento col quale la causa presentava una di quelle connessioni che sono
idonee a determinare la giurisdizione internazionale del giudice italiano.
b) l'atto introduttivo del giudizio è stato portato a conoscenza del convenuto in conformità a quanto
previsto dalla legge del luogo dove si è svolto il processo e non sono stati violati i diritti essenziali della
difesa;
c) le parti si sono costituite in giudizio secondo la legge del luogo dove si è svolto il processo o la
contumacia è stata dichiarata in conformità a tale legge: le condizioni b) e c) cui sono assoggettate la
riconducibilità e l’attribuzione di forza esecutiva alla sentenza straniera riguardano la regolare
instaurazione del processo nel quale la sentenza straniera è stata pronunciata. Ed è alla luce della
legge dello Stato nel quale si è svolto il processo e dal quale proviene la sentenza che devono essere
verificate la regolarità della notifica dell’atto introduttivo del giudizio e la regolarità del contraddittorio.
In particolare la condizione b) prevede che siano riconoscibili in Italia soltanto le sentenze emesse a
seguito di un procedimento nel quale non siano stati lesi i diritti essenziali di difesa.
d) essa è passata in giudicato secondo la legge del luogo in cui è stata pronunziata: tale requisito
segna una profonda differenza rispetto al sistema dei regolamenti in materia civile e commerciale nei
quali, si è voluto che anche le decisioni non definitive rese in uno Stato UE siano idonee a produrre
effetti in tutto lo spazio giudiziario europeo.
e) essa non è contraria ad altra sentenza pronunziata da un giudice italiano passata in giudicato: tale
condizione preserva la coerenza interna dell’ordinamento. A differenza dei regolamenti, solo sentenze
italiane passate in giudicato sono di ostacolo al riconoscimento/esecuzione di sentenze straniere.
f) non pende un processo davanti a un giudice italiano per il medesimo oggetto e fra le stesse parti,
che abbia avuto inizio prima del processo straniero: qui è il fatto che la medesima controversi sia stata
instaurata in Italia a costituire ostacolo al riconoscimento della sentenza straniera.
g) le sue disposizioni non producono effetti contrari all'ordine pubblico: l’ordine pubblico è il limite
inerente il funzionamento delle norme di conflitto, ma lo stesso opera anche per bloccare il
riconoscimento e l’attuazione in Italia delle sentenze straniere. Ciò che la condizione pone in evidenza
non è tanto il rapporto tra valori dell’ordinamento e sentenza ma l’effetto che quanto disposto in
sentenza produrrebbe in Italia. Il fatto che le disposizioni di una sentenza straniera siano considerate
suscettibili di produrre effetti contrari all’ordine pubblico giustifica il rifiuto di riconoscere la sentenza.

61
5.17 Il riconoscimento di sentenze e atti stranieri sulla base di norme di conflitto
La regola generale enunciata dall’art. 64, è integrata dalle disposizioni degli artt. 65 e 66 che, in
qualche misura si sovrappongono tra loro. L’art. 65 stabilisce che le sentenze in materia di capacità
delle persone, di rapporti di famiglia e di diritti della personalità sono riconosciute automaticamente, in
virtù del richiamo operato dalle [nostre] norme di conflitto all’ordinamento nel quale dette sentenze
sono di per sé produttive di effetti. Tale richiamo si pone come complementare rispetto alla norma
generale del riconoscimento delle sentenze straniere, riprendendo due delle condizioni di cui all’art.
64: nel procedimento straniero devono essere stati rispettati i diritti essenziali della difesa e dalla
sentenza straniera non devono conseguire nel nostro ordinamento effetti contrastanti con i principi che
lo informano [limite dell’ordine pubblico].
L’automatico riconoscimento è disposto dall’art. 66 – nel rispetto delle condizioni previste all’art. 65 –
per i provvedimenti di volontaria giurisdizione emanati dalle autorità dello Stato il cui diritto è
richiamato dalla nostra norma di conflitto o comunque produttivi di effetti in tale Stato, nonché per i
provvedimenti adottati dalle autorità di uno Stato che si attribuisca giurisdizione sulla base di titoli
corrispondenti a quelli utilizzati dal nostro ordinamento.
5.18 Procedimento in caso di contestazione circa la riconoscibilità sentenza straniera
e ottenimento della “forma esecutiva”
Se, in via principale, per sentenze e provvedimenti di volontaria giurisdizione stranieri, il
riconoscimento ha luogo “senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento”, la legge italiana
prende in considerazione l’ipotesi che si verifichi qualche intoppo. È per questa eventualità che l’art.
67 configura l’azione di accertamento: che può essere tanto positiva che negativa. Essa può essere
promossa sia dalla parte che vuole avvalersi in Italia di una sentenza/provvedimento straniero il cui
cointeressato contesti la riconoscibilità, sia da quest’ultimo, cioè dalla parte nei cui confronti il
provvedimento straniero potrebbe essere fatto valere, in quanto interessata a ottenere che venga
accertato il difetto delle condizioni di riconoscibilità al fine di precludere iniziative future a proprio
danno.
L’intervento dell’autorità giudiziaria italiana è sempre necessario, invece, quando si tratti di procedere
all’esecuzione forzata della sentenza/provvedimento straniero.
Circa le modalità del procedimento da seguire l’art. 67 com. 1 prevede che per l’accertamento dei
requisiti del riconoscimento, chiunque vi abbia interesse si rivolga alla Corte d’Appello del luogo di
attuazione del provvedimento, la quale procede secondo la disciplina del rito sommario di cognizione
di cui all’art. 702 bis e ss. Cod. Proc. Civ.
Quanto ai soggetti legittimati ad agire la formina “chiunque vi abbia interesse” è riferibile non solo alla
persona per la quale deriverebbero affetti favorevoli dal riconoscimento della decisione straniera e al
cessionario del diritto da essa accertato ma, anche a chi ne ricaverebbe effetti sfavorevoli [compresi
gli eredi dei soggetti che hanno partecipato al giudizio estero].
5.19 Trascrizione, iscrizione o annotazione in pubblici registri di sentenze straniere
Il provvedimento straniero viene direttamente presentato, per essere trascritto, inscritto o annotato nei
registri/archivi, all’ufficiale di stato civile il quale, se ritiene che esistano i requisiti previsti dagli art. 64,
65, 66, provvede di conseguenza. Se, viceversa, ritiene che il provvedimento manchi dei requisiti ai
fini del riconoscimento, rimette la questione al Prefetto al quale compete di vigilare sulla tenuta dei
registri di stato civile.
5.20 Contestazione in giudizio pendente
L’art. 67 com. 3 disciplina l’eventualità che la riconoscibilità di un provvedimento straniero sia
contestata non mediante un’azione diretta ma in un processo nel quale quel provvedimento sia fatto

62
valere in vista delle conseguenze che ne derivano sulla questione oggetto della domanda principale.
La disposizione ha la funzione di “attrarre” la questione preliminare che attiene la riconoscibilità nella
sfera di competenza del giudice davanti al quale è in corso il processo.

63
6 LE OBBLIGAZIONI CONTRATTUALI
6.1 Genesi del regolamento Roma I
A partire dagli anni settanta la Comunità/Unione europea è intervenuta promuovendo la stipulazione di
accordi volti a uniformare il diritto processuale civile internazionale. Il primo risultato raggiunto è stata
la convenzione di Bruxelles del 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle
decisioni in materia civile e commerciale. Ad essa è seguita la Convenzione di Roma del 1980 sulla
legge applicabile alle obbligazioni contrattuali.
Finalità del disegno comunitario era la creazione, nel territorio UE, di uno spazio giuridico integrato per
quel che concerne la materia civile e commerciale.
Nel 2008 il Parlamento Europeo e il Consiglio dell’UE adottano il regolamento 593/2008 c.d. Roma I.
6.2 Ambito di applicazione
È intuitiva l’importanza che l’uniformità delle soluzioni riveste [anche e soprattutto] in materia
contrattuale, entro la cerchia di Stati legati tra loro da vincoli economici: “Il corretto funzionamento del
mercato interno esige che le regole di conflitto di leggi in vigore negli Stati membri designino la
medesima legge nazionale quale che sia il paese del giudice adìto, onde favorire la prevedibilità
dell’esito delle controversie giudiziarie, la certezza circa la legge applicabile e la libera circolazione
delle sentenze”.
Il legislatore UE non distinguendo a seconda che la fattispecie – il conflitto di leggi – sia interno al
“proprio spazio” o abbia invece una proiezione esterna, copre entrambe le situazioni con la medesima
disciplina, conferendo un carattere erga omnes al regolamento Roma I.
Premesso che il reg. Roma I si applica ai contratti conclusi a decorrere dal 17.12.2009, occorre
determinare il campo di applicazione oggettivo o materiale: il regolamento “si applica, in circostanze
che comportino un conflitto di leggi, alle obbligazioni contrattuali in materia civile e commerciale”,
ovvero si applica alle obbligazioni liberamente assunte da una parte nei confronti dell’altra. Restano
fuori dal suo campo d’azione le questioni fiscali, doganali e amministrative.
Inoltre il regolamento “si applica in circostanze che comportino un conflitto di leggi”: ad imporre
l’applicazione del regolamento è sufficiente che, nel momento in cui è portata all’attenzione del
giudice, la “situazione” presenti un collegamento con uno Stato diverso da quello del foro, oppure che
il contratto contenga una clausola che indica come applicabile la legge di uno Stato diverso da quello
al quale, per tutti i restanti profili, risultava collegato al momento della stipulazione.
[il regolamento si configura come una legge uniforme di d.i.pr., idonea a sostituire, nelle materie da
essa contemplate e fatte salve le convenzioni già in vigore, le norme di d.i.pr. dei singoli Stati].
L’art. 1 com 2 provvede, per altro verso, a circoscrivere l’ambito di applicazione del regolamento, una
serie di esplicite esclusioni:
a) le questioni di stato e di capacità delle persone fisiche, fatto salvo l’articolo 13;
b) le obbligazioni derivanti dai rapporti di famiglia o dai rapporti che secondo la legge applicabile a tali
rapporti hanno effetti comparabili, comprese le obbligazioni alimentari;
c) le obbligazioni derivanti da regimi patrimoniali tra coniugi, da regimi patrimoniali relativi a rapporti
che secondo la legge applicabile a questi ultimi hanno effetti comparabili al matrimonio, nonché dalle
successioni;
d) le obbligazioni derivanti da cambiali, assegni, vaglia cambiari e da altri strumenti negoziabili, nella
misura in cui le obbligazioni derivanti da tali altri strumenti risultano dal loro carattere negoziabile ;
e) i compromessi, le clausole compromissorie e le convenzioni sul foro competente;
f) le questioni inerenti al diritto delle società, associazioni e persone giuridiche, su aspetti quali la
costituzione, tramite registrazione o altrimenti, la capacità giuridica, l’organizzazione interna e lo

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scioglimento delle società, associazioni e persone giuridiche e la responsabilità personale dei soci e
degli organi per le obbligazioni della società, associazione o persona giuridica;
g) la questione di stabilire se l’atto compiuto da un intermediario valga ad obbligare di fronte ai terzi il
mandante, o se l’atto compiuto da un organo di una società, altra associazione o persona giuridica
valga ad obbligare di fronte ai terzi la società, altra associazione o persona giuridica;
h) la costituzione di «trust» e i rapporti che ne derivano tra i costituenti, i «trustee» e i beneficiari;
i) le obbligazioni derivanti da trattative precontrattuali;
j) i contratti di assicurazione che derivano da operazioni effettuate da soggetti diversi dalle imprese di
cui all’articolo 2 della direttiva 2002/83/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5.11.2002,
relativa all’assicurazione sulla vita, aventi lo scopo di erogare ai lavoratori, dipendenti o non, riuniti
nell’ambito di un’impresa o di un gruppo di imprese o di un settore professionale o interprofessionale,
prestazioni in caso di decesso, in caso di vita o in caso di cessazione o riduzione d’attività, o in caso di
malattia professionale o di infortunio sul lavoro”.
Restano altresì al di fuori dell’ambito di applicazione [art. 1 com. 3] le questioni di carattere
procedurale e quelle concernenti l’amministrazione delle prove, fatte salve le previsione dell’art. 18.

6.3 La capacità dei contraenti


La prima questione da analizzare, quando si affronta il tema della legge regolatrice delle obbligazioni
contrattuali, è quella della capacità dei contraenti, ma il regolamento stesso colloca tale argomento al
di fuori del proprio campo d’azione [art. 1 com .2 lett. a) e f)].
Spetta dunque ai tribunali italiani, fatto salvo l’art. 13 del regolamento, valutare la capacità dei
contraenti che andrà valutata, se persone fisiche, secondo la legge nazionale, se persone giuridiche
secondo la legge dello Stato in cui si è perfezionato il procedimento di costituzione.
Nell’art. 13, sotto la rubrica “Incapacità”, si rinviene una norma [di d.i.pr. materiale], orientata a ridurre
il più possibile il rischio che in contratto debba essere considerato invalido a motivo dell’incapacità di
uno dei contraenti-persona fisica: “in un contratto concluso tra due persone che si trovano in uno
stesso paese, una persona fisica, capace secondo la legge di tale paese, può invocare la sua
incapacità risultante da un’altra legge soltanto se, al momento della conclusione del contratto, l’altra
parte contraente era a conoscenza di tale incapacità o l’ha colpevolmente ignorata”.
L’art. 13 riguarda contratti fra persone che si trovano nello stesso Stato: permane la protezione offerta
dalla propria legge nazionale all’incapace che abbia stipulato una contratto a distanza con un soggetto
che si trova in uno Stato diverso.
6.4 Il criterio della volontà delle parti
Il criterio prioritario utilizzato per determinare la disciplina contrattuale e quello della volontà delle parti
che viene fatto salvo, in quasi tutte le disposizioni speciali che regolano particolari tipi contrattuali. Art.
3 com 1: “Il contratto è disciplinato dalla legge scelta dalle parti. La scelta è espressa o risulta
chiaramente dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze del caso. Le parti possono designare
la legge applicabile a tutto il contratto ovvero a una parte soltanto di esso”.
La scelta della legge destinata a regolare il contratto può essere espressa o tacita, cioè “risultare in
modo ragionevolmente certo dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze” [es. può risultare
dall’uso di un modulo recante un contratto tipo; dall’esplicito rinvio a norme di un certo Stato]. Dalla
scelta di una determinata legge regolatrice di una parte del contratto non è dato, invece, desumere
che i contraenti abbiano inteso sottoporre a quella legge tutto quanto il loro rapporto.
L’art. 3 com. 2 riconosce alle parti la massima libertà sia quanto al momento in cui può intervenire la
scelta della legge applicabile, sia quanto alla modificazione della scelta precedentemente effettuata:
“le parti possono convenire, in qualsiasi momento, di sottoporre il contratto ad una legge diversa da
quella che lo disciplinava in precedenza per effetto di una scelta anteriore effettuata ai sensi del
presente articolo o per effetto di altre disposizioni del presente regolamento. Qualsiasi modifica
65
relativa alla determinazione della legge applicabile, intervenuta posteriormente alla conclusione del
contratto, non ne inficia la validità formale ai sensi dell’art. 11 e non pregiudica i diritti dei terzi”.
Addirittura la scelta o la modifica della legge applicabile potrebbe aver luogo nel corso del
procedimento giudiziario basato sul contratto, ma ciò dipende dal diritto nazionale: in Italia ciò può
avvenire solo con il consenso di entrambe le parti.
Da sottolineare all’art. 3 com. 1 è la possibilità del frazionamento del contratto: i contraenti hanno il
potere di scegliere essi stessi leggi diverse per regolare distinti segmenti del contratto. È naturalmente
necessaria la coerenza, al fine di evitare che parti del contratto entrino in contrasto tra loro. Di fatto il
frazionamento volontario del contratto risponde all’esigenza degli operatori economici, di fare in modo
che anche lo sfondo normativo si cui poggia la disciplina del loro rapporto risulti quanto più possibile
aderente ai loro disegni ed equilibri contrattuali.

6.5 La legge regolatrice del negozio di scelta della legge applicabile


L’art. 3 com. 5 dispone che “l’esistenza e la validità del consenso delle parti sulla legge applicabile
sono disciplinate dagli articoli 10, 11 e 13”. Gli artt. 10 e 11 si occupano della legge regolatrice del
consenso e della validità del contratto, mentre l’art. 13 regola una particolare situazione in tema di
capacità contrattuale.
Attraverso il rimando a questi 3 art. vengo distinte, e separatamente regolate, la questione
dell’esistenza e della validità sostanziale del’optio legis, ossia della clausola contrattuale o del negozio
a sé stante mediante il quale le parti consensualmente identificano la legge regolatrice del loro
contratto; la questione della validità formale di detta clausola o negozio e quella della capacità delle
parti medesime in ordine alla sua stipulazione.
L’art. 3 com. 5 consolida il principio dell’autonomia della clausola di scelta della legge regolatrice –
così come quello della clausola di scelta del foro – rispetto al contratto il cui è inserita, ai fini delle
determinazione del diritto in base al quale si deve apprezzare la validità della clausola stessa.

6.6 Le limitazioni all’applicabilità della legge scelta dalle parti


In conformità al principio di autonomia, per la maggior parte dei tipi contrattuali compresi nel suo
campo di azione, il regolamento assicura ai privati contraenti la libertà totale nella determinazione
della legge applicabile, che può essere anche quella di uno Stato totalmente estraneo al contratto da
regolare.
Questa piena autonomia trova nel regolamento stesso qualche temperamento. L’art. 3 com. 3 dispone
che la scelta di una legge straniera ad opera dei contraenti, qualora nel momento della scelta tutti gli
altri elementi pertinenti si riferiscano a un unico Stato – diverso da quello la cui legge è stata scelta –
non può limitare o escludere l’applicazione di norme che, in tale Stato, escludono la derogabilità
contrattuale: “qualora tutti gli altri elementi pertinenti alla situazione siano ubicati, nel momento in cui
si opera la scelta, in un paese diverso da quello la cui legge è stata scelta, la scelta effettuata dalle
parti fa salva l’applicazione delle disposizioni alle quali la legge di tale diverso paese non permette di
derogare convenzionalmente”.
Le ultime considerazioni riguardano l’art. 3 com. 4, che configura ulteriori limitazioni alla libertà di
scelta dei contraenti. L’assunto di partenza riguarda l’esistenza di norme di diritto comunitario non
suscettibili di deroga per volontà privata: qualora le parti convengano di sottoporre il loro contratto al
diritto di uno Stato terzo, e nel momento in cui operano questa scelta, a prescindere da essa, il
contratto sia totalmente intracomunitario, deve comunque essere assicurato il rispetto delle
prescrizioni comunitarie.
6.7 La legge applicabile in mancanza di scelta
La questione della legge applicabile al contratto qualora le parti non abbiano operato al riguardo
nessuna scelta è disciplinata dall’art. 4, salvo che per i contratti di trasporto, per i contratti conclusi dai
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consumatori, per i contratti di assicurazione e per i contratti individuali di lavoro. Tali tipologie sono
disciplinate negli artt. 5, 6, 7 e 8.
Rispetto agli altri tipi di contratti il regolamento non dà un’indicazione unitaria circa il criterio di
collegamento che deve portare all’individuazione della legge applicabile: il regolamento elenca una
nutrita serie di tipi contrattuali per ciascuno dei quali, in funzione dei suoi specifici caratteri, viene
indicato un particolare criterio di collegamento:
1. In mancanza di scelta esercitata ai sensi dell’articolo 3 e fatti salvi gli articoli da 5 a 8, la legge che
disciplina il contratto è determinata come segue: a) il contratto di vendita di beni è disciplinato dalla
legge del paese nel quale il venditore ha la residenza abituale; b) il contratto di prestazione di servizi è
disciplinato dalla legge del paese nel quale il prestatore di servizi ha la residenza abituale; c) il
contratto avente per oggetto un diritto reale immobiliare o la locazione di un immobile è disciplinato
dalla legge del paese in cui l’immobile è situato; d) in deroga alla lettera c), la locazione di un immobile
concluso per uso privato temporaneo per un periodo di non oltre sei mesi consecutivi è disciplinata
dalla legge del paese nel quale il proprietario ha la residenza abituale, purché il locatario sia una
persona fisica e abbia la sua residenza abituale nello stesso paese; e) il contratto di affiliazione
(franchising) è disciplinato dalla legge del paese nel quale l’affiliato ha la residenza abituale; f) il
contratto di distribuzione è disciplinato dalla legge del paese nel quale il distributore ha la residenza
abituale; g) il contratto di vendita di beni all’asta è disciplinato dalla legge del paese nel quale ha luogo
la vendita all’asta, se si può determinare tale luogo; h) il contratto concluso in un sistema multilaterale
che consente o facilita l’incontro di interessi multipli di acquisto e di vendita di terzi relativi a strumenti
finanziari, quali definiti all’articolo 4, paragrafo 1, punto 17, della direttiva 2004/39/CE, conformemente
a regole non discrezionali e disciplinato da un’unica legge, è disciplinato da tale legge”.
Alla rigidità delle prescrizioni dettate al com. 1, i comm. 3 e 4 apportano una significativo
temperamento. L’art. 3 com. 3 stabilisce che, quando dal complesso delle circostanze del caso
risultino chiaramente collegamenti manifestamente più stretti del contratto con uno Stato diverso da
quello individuabile alla luce dei comm. 1 e 2, occorre applicare la legge di tale Stato.
L’art. 3 com. 4 detta una norma di chiusura imperniata sul c.d. criterio di collegamento più stretto.
Nell’eventualità che nel caso sottoposto al suo esame le parti non abbiano provveduto esse stesse a
individuare la legge applicabile, e tali individuazione risulti impossibile anche sulla base delle
disposizioni dei commi precedenti, il giudice deve ricorrere alla legge dello Stato con il quale il
contratto presenta il collegamento più stretto.
È opportuno precisare che, poiché le norme di collegamento di cui all’art. 4 hanno carattere
sussidiario rispetto al principio della volontà o autonomia delle parti, se queste – come l’art. 3 lo
consente – designano la legge applicabile a una porzione del contratto, si determina un frazionamento
del contratto stesso, soggetto soltanto per il segmento residuo alla disciplina dell’art. 4.

6.8 Contratti di trasporto, contratti con i consumatori, contratti di assicurazione e


contratti individuali di lavoro
Accanto alle categorie di contratti per le quali l’art. 4 specifica quale debba essere la legge regolatrice
se le parti contraenti non hanno provveduto esse stesse a determinarla secondo le facoltà conferite
loro dall’art. 3, vi sono altre categorie di contratto che formano oggetto di specifica disciplina. Si tratta
di norme speciali, applicabili solo se e in quanto la fattispecie sia riconducibile ad esse.
L’art. 5 distingue il trasporto di merci [com. 1: “Nella misura in cui la legge applicabile al contratto di
trasporto di merci non sia stata scelta a norma dell’articolo 3, la legge applicabile è quella del paese di
residenza abituale del vettore, a condizione che il luogo di ricezione o di consegna o la residenza
abituale del mittente siano anch’essi situati in tale paese. Se tali condizioni non sono soddisfatte, si
applica la legge del paese in cui si trova il luogo di consegna convenuto dalle parti] dal trasporto di
persone [com. 2: “Nella misura in cui la legge applicabile a un contratto di trasporto di passeggeri non

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sia stata scelta dalle parti conformemente al secondo comma, la legge applicabile è quella del paese
di residenza abituale del passeggero, purché il luogo di partenza o di destinazione sia situato in tale
paese. Se tali condizioni non sono soddisfatte, si applica la legge del paese in cui il vettore ha la
residenza abituale”].
Tre sono i criteri di collegamento impiegati in concorso successivo tra loro, sia per il trasporto di merci
che per il trasporto di passeggeri [con limitazioni]:
1. quello della volontà dei contraenti;
2. quello della residenza abituale del vettore;
3. quello del luogo di consegna della merce trasportata;
Per entrambe le tipologie di contratto “se dal complesso delle circostanze del caso risulta chiaramente
che il contratto, in mancanza di scelta della legge, presenta collegamenti manifestamente più stretti
con un paese diverso da quello indicato ai paragrafi 1 o 2, si applica la legge di tale diverso paese”.
Dedicando al contratto di trasporto un apposito articolo, il legislatore comunitario ha meglio voluto
calibrare la disciplina di conflitto rispetto alle specifiche caratteristiche di questo tipo di contratto, ma
anche tenendo conto della [spesso] maggior forza contrattuale del vettore.
Ancora più marcata e frequente è la disparità di situazione socio-economica che è dato riscontrare tra
datore e prestatore di lavoro, e tra l’assicurato e l’assicuratore, nonché, tra consumatore e chi fornisce
beni e servizi. Come espresso nella considerazione n. 23 del preambolo al regolamento, “per quanto
riguarda i contratti conclusi da soggetti considerati deboli, è opportuno proteggere tali soggetti tramite
regole di conflitto di leggi più favorevoli ai loro interessi di quanto non lo siano le norme generali”.
I contratti individuali di lavoro, i contratti di assicurazione e i contratti conclusi dai consumatori formano
oggetto di altrettanti appositi articoli. Le scelte normative effettuate dal legislatore per favorire sul
piano della legge applicabile la parte più debole tengono conto innanzi tutto del rischio che
quest’ultima si trovi costretta a convenire sulla scelta di una legge regolatrice per lei svantaggiosa.
6.9 Il criterio di collegamento della residenza abituale
Il regolamento Roma I agli art. 9 com. 1 e 19 prevede due importati definizioni: rispettivamente quella
di norma di applicazione necessaria e quella di residenza abituale.
A dire il vero l’art. 19 trascura le persone fisiche comuni, e indica ciò che deve intendersi per
residenza abituale soltanto per le persone fisiche che agiscono nell’ambito di un’attività professionale,
e per le società e le altre entità giuridiche.
Ai fini della determinazione della legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, l’art. 19 stabilisce che
per una persona fisica che agisca nell’esercizio della propria attività professionale, si intende come
residenza abituale la sede di attività principale, mente per le società, associazioni e altri enti, come
residenza abituale deve intendersi il luogo in cui si trova la loro amministrazione centrale.
A modifica di tali indicazioni il com. 2 stabilisce una soluzione diversa per due eventualità distinte:
“quando il contratto è concluso nel quadro dell’esercizio dell’attività di una filiale, di un’agenzia o di
qualunque altra sede di attività, o se, secondo il contratto, la prestazione deve essere fornita da una
siffatta filiale, agenzia o sede di attività, il luogo in cui è ubicata la filiale, l’agenzia o altra sede di
attività è considerato residenza abituale”.
Altra precisazione rilevante, che vale per tutte le disposizioni del regolamento che utilizzano come
criterio di collegamento la residenza abituale è il com. 3: “al fine di determinare la residenza abituale il
momento rilevante è quello della conclusione del contratto".
6.10 Le norme di applicazione necessaria
Altra definizione fornita dal reg. Roma I è quella di norma di applicazione necessaria di cui all’art. c
com. 1: sono di applicazione necessaria quelle “disposizioni il cui rispetto è ritenuto cruciale da un
paese per la salvaguardia dei suoi interessi pubblici, quali la sua organizzazione politica, sociale ed

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economica, al punto da esigerne l’applicazione a tutte le situazioni che rientrano nel loro campo di
applicazione, qualunque sia la legge applicabile al contratto”.
Inoltre il com. 2 precisa che “le disposizioni del presente regolamento non ostano all’applicazione delle
norme di applicazione necessaria della legge del foro”: ciò significa che non incorre in un’infrazione
del diritto comunitario uno Stato membro in cui i giudici applichino una propria norma di applicazione
necessaria che escluda o limiti l’operato di una disposizione del regolamento che richiama il diritto di
un altro Stato membro.
La definizione di cui all’art. 9 com. 1, in ragione della mancanza di omogeneità tra i diversi Stati,
sembra contemplare la fascia “alta” delle norme di applicazione necessaria, quelle che riflettono i
caratteri di fondo, strutturali dell’ordinamento a cui appartengono. Tuttavia è diffusa la presenza di
norme [anche di dettaglio] che, in maniera più o meno esplicita, sono nondimeno imprescindibili per
l’ordinario svolgimento della vita sociale di una comunità.
Ad esempio le norme sulla circolazione stradale o le norme doganali hanno un’indubbia incidenza in
rapporto alle obbligazioni contrattuali: ed è in riferimento a tali norme che l’art. 9 com. 3, consente al
giudice di prendere in considerazione e dare efficacia “alle norme di applicazione necessaria del
paese in cui gli obblighi derivanti dal contratto devono essere o sono stati eseguiti, nella misura in cui
tali norme di applicazione necessaria rendono illecito l’adempimento del contratto”.
Per decidere “se vada data efficacia a queste norme, si deve tenere conto della loro natura e della
loro finalità nonché delle conseguenze derivanti dal fatto che siano applicate, o meno”.

6.11 L’esistenza e la validità sostanziale del contratto


L’art. 10 com. 1 disciplina tutti gli aspetti della formazione del contratto, ad esclusione di quelli che
hanno attinenza alla forma, che ricadono nell’art. 11 [sono escluse dal campo d’azione anche le
questioni relative alla capacità sia delle persone fisiche che degli enti giuridici].
L’art. 10 com. 1 fa dipendere esistenza e validità del contratto dalla legge che [in forza del
regolamento] sarebbe applicabile se il contratto fosse valido. La stessa soluzione, nell’eventualità che
le parti abbiano voluto frammentare il contratto scegliendo leggi diverse per la disciplina di singole
clausole, vale per ciascuna clausola, inclusa quella di scelta del foro e quella stessa di scelta della
legge regolatrice.
Sulla base della stessa legge saranno regolate le conseguenze che si dovranno trarre dall’eventuale
accertamento della invalidità del contratto [art. 12 com 1 lett. e)].
Un temperamento alla regola generale di cui all’art. 10 com. 1 è prevista al com. 2, che si configura
come speciale rispetto al precedente: essa da al singolo contraente la facoltà di invocare la legge
dello Stato in cui abitualmente risiede, per dimostrare di non aver dato il proprio consenso “se dalle
circostanze risulta che non sarebbe ragionevole stabilire l’effetto del comportamento di questo
contraente secondo la legge prevista nel paragrafo 1”.
6.12 I requisiti di forma
Dei requisiti di forma si occupa l’art. 11, senza qualificare la nozione di forma: “un contratto concluso
tra persone che si trovano, o i cui intermediari si trovano, nello stesso paese al momento della
conclusione è valido quanto alla forma se soddisfa i requisiti di forma della legge che ne disciplina la
sostanza ai sensi del presente regolamento o della legge del paese in cui è concluso”.
La relazione al regolamento indica la possibilità di considerare come “forma”, “qualsiasi
comportamento esterno imposto all’autore di una manifestazione di volontà giuridica, comportamento
in mancanza del quale la manifestazione di volontà non può essere considerata pienamente efficace”.
Altra nozione mancata nell’art. 11 è quella di “intermediario”: con tale termine sembra potersi
intendere non solo tutti i tipi di rappresentanza [legale, volontaria, organica] ma anche i casi della
gestione di affari altrui e dei casi nei quali il “rappresentante” agisca senza preventivi accordi con il
“rappresentato” [falsus procurator].
69
I due precetti principali della norma riguardano rispettivamente i contratti tra persone che in quel
momento si trovano [o i cui intermediari] nello stesso Stato [com. 1] e i contratti conclusi tra persone
che si trovano [o i cui intermediari] in Stati diversi al momento della conclusione del contratto [com. 2].
In entrambe le disposizioni il legislatore persegue l’obiettivo di favorire la validità formale del contratto,
al fine di snellire le relazioni commerciali internazionali. La tecnica impiegata è quella del concorso
alternativo. Per quel che concerne i contratti conclusi tra persone che si trovano nello stesso Stato, il
com. 1 indica come idonee a disciplinare i requisiti formali la legge del luogo di conclusione e, in
alternativa, la legge che disciplina la validità sostanziale del contratto ossia la legge richiamata negli
artt. 3 o 4.
Per i contratti tra persone che, al momento della conclusione si trovano in Stati diversi, il com. 2 non
solo impiega contemporaneamente la tecnica del concorso alternativo di leggi e quella del concorso
alternativo dei criteri di collegamento, ma utilizza anche come criterio di collegamento quelle del luogo
in cui si trova una delle parti, che è un criterio diverso rispetto a quello del luogo di residenza abituale.
L’art. 11 com. 3 viene contemplata in maniera specifica gli atti giuridici unilaterali relativi ad un
contratto da concludere o già concluso. Sono riconducibili a questa disposizione sia le manifestazioni
di volontà che si inseriscono nell’iter formativo del contratto, sia gli atti di dichiarazione di recesso e la
remissione del debito.
L’art. 11 com. 4 esclude l’utilizzo delle soluzioni prospettate nei commi precedenti per i contratti
conclusi dai consumatori e dei contratti aventi per oggetto diritti reali su beni immobili e locazioni
immobiliari.
L’art. 11 com. 5, deroga le previsioni dei commi precedenti, privilegiando il principio dell’applicazione
della legge dello Stato in cui si trova l’immobile.
6.13 Ambito della legge applicabile al contratto
L’art. 12 determina la sfera d’applicazione della legge che, in base alle prescrizioni del regolamento
stesso è destinata a disciplinare il contratto. L’ “ambito della legge applicabile”, viene delineato nel
com. 1 attraverso l’elencazione, di questioni raggruppate sotto cinque lettere: “La legge applicabile al
contratto ai sensi del presente regolamento disciplina in particolare: a) la sua interpretazione; b)
l’esecuzione delle obbligazioni che ne discendono; c) entro i limiti dei poteri attribuiti al giudice dalla
sua legge processuale, le conseguenze dell’inadempimento totale o parziale di quelle obbligazioni,
compresa la liquidazione del danno in quanto sia disciplinata da norme giuridiche; d) i diversi modi di
estinzione delle obbligazioni nonché le prescrizioni e decadenze; e) le conseguenze della nullità del
contratto”.

6.14 Le norme di funzionamento [rinvio, ordine pubblico]


Il regolamento non detta una singola norma di conflitto in materia di contratti, ma un “complesso di
norme uniformi sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, nonché su talune questioni
generali di diritto internazionale privato che si riconnettono a tale materia”.
È pertanto del tutto logico rinvenire nel regolamento norme di “funzionamento”: tra queste non
mancano disposizioni c.d. di rinvio e norme che richiamano ordinamenti plurisoggettivi. [le norme di
rinvio ei di richiamo a ordinamenti plurisoggettivi del d.i.pr. italiano “cedono” di fronte alle difformi
previsioni del regolamento].
L’art. 20 del regolamento stabilisce che quando, nel regolamento è prescritta l’applicazione di una
norma giuridica in vigore in un paese, il richiamo deve portare “all’applicazione delle norme giuridiche
in vigore in quel paese, ad esclusione delle norme di diritto internazionale privato, salvo che il
regolamento disponga diversamente”.
Quanto al richiamo di ordinamenti plurisoggettivi, l’art. 22 stabilisce che se uno Stato si compone di
più unità territoriali ciascuna delle quali possiede proprie norme in materia di obbligazioni contrattuali,

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il richiamo operato dalle norme del regolamento è da intendere come direttamente rivolto a ognuna di
tali unità.
Un discorso particolare va fatto quanto al limite dell’ordine pubblico. La soluzione accolta dall’art. 21
risulta omogenea a quella dell’art. 16 del nostro d.i.pr.: “l’applicazione di una norma della legge di un
paese designata dal presente regolamento può essere esclusa solo qualora tale applicazione risulti
manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico del foro”.

71
7 LE OBBLIGAZIONI NON CONTRATTUALI
7.1 La disciplina delle obbligazioni non contrattuali tra diritto dell’UE e diritto
nazionale
Il Capo XI Titolo III della L. 218/95 è dedicato alla tematica delle obbligazioni derivanti da fatto illecito
e da atti e negozi giuridici unilaterali.
Di recente con regolamento 864/2007 [Roma II] anche la materia delle obbligazioni extracontrattuali è
stata oggetto di “contaminazione”.
Pertanto si rende necessario analizzare dapprima il reg. Roma II e, poi le norme “residuali” del d.i.pr.
italiano tutt’ora applicabili alle obbligazioni extracontrattuali non regolate da norme comunitarie.

SEZ. I – IL REG. ROMA II APPLICABILE ALLE OBBLIGAZIONI EXTRACONTRATTUALI


7.2 Genesi del regolamento Roma II
L’interessa della Comunità/Unione europea per le obbligazioni risale alla fine degli anni ’60. È solo nel
2003 che la commissione presenta la proposta di regolamento Roma II. In tale proposta si tiene conto
che quasi tutti gli Stati membri applicano di regola la legge del luogo in cui l’illecito civile si è verificato,
incontrando peraltro difficoltà pratiche in presenza dei c.d. illeciti complessi.
Dopo la presentazione di una serie di emendamenti l’11 luglio 2007 viene approvato il regolamento n.
864/2007.
In forza delle regole generali del TFUE, il regolamento entra in vigore il 20 agosto 2007, ma è divenuto
applicabile soltanto a decorrere dal 11 gennaio 2009.
Vale la pena ricordare che il reg. Roma II non solo è strettamente connesso al Roma I in materia
contrattuale, ma è dichiaratamente complementare ai reg. Brux I e Brux I bis. l’armonizzazione delle
norme di conflitto nel settore delle obbligazioni è infatti funzionale alla realizzazione del principio del
reciproco riconoscimento delle decisioni in materia civile e commerciale.
Come in materia contrattuale, anche nella materia delle obbligazioni extracontrattuali le norme di
conflitto si applicano, in linea di massima, indipendentemente dall’appartenenza all’UE dello stato cui
la fattispecie risulta collegata: in altri termini non si distingue tra fattispecie totalmente interne all’UE e
fattispecie extracomunitarie. La certezza del diritto e la trasparenza legislativa impongono
l’applicazione erga omnes del regolamento.
7.3 Ambito di applicazione
L’art. 1 com. 1 prevede che il reg. si applica “in circostanze che comportino un conflitto di leggi” alle
“obbligazioni extracontrattuali” “in materia civile e commerciale”. “Esso non si applica, in particolare,
alle materie fiscali, doganali o amministrative né alla responsabilità dello Stato per atti od omissioni
nell’esercizio di pubblici poteri”.
[Con l’ultimo capoverso si è voluto evitare che questioni attinenti alla responsabilità delle pubbliche
amministrazioni possano venire assoggettate alla legge di un altro Stato].
Maggiori difficoltà si incontrano nella definizione della nozione di “obbligazioni extracontrattuali”: al
punto 11 del preambolo si legge che “la nozione di obbligazione extracontrattuale varia da uno Stato
membro all’altro. Pertanto, ai fini del presente regolamento, essa dovrebbe essere intesa come
nozione autonoma. Le regole di conflitto di leggi stabilite nel presente regolamento dovrebbero
disciplinare anche le obbligazioni extracontrattuali derivanti da responsabilità oggettiva”.
Ma poi all’art. 2, il regolamento porta in primo piano la nozione di danno-conseguenza e più
precisamente la delimitazione del perimetro dei pregiudizi subiti dalla vittima di una condotta non
conforme al diritto che sono suscettibili di risarcimento. In fatti l’art. 2 sancisce che:

72
“Ai fini del presente regolamento, il danno comprende ogni conseguenza derivante da fatto illecito,
arricchimento senza causa, negotiorum gestio o culpa in contraendo”. 2. Il presente regolamento si
applica anche alle obbligazioni extracontrattuali che possono sorgere. 3. Qualsiasi riferimento,
contenuto nel presente regolamento, a: a) un fatto che dà origine al danno comprende i fatti che
possono verificarsi che danno origine a danni; b) un danno comprende i danni che possono
verificarsi”.
Secondo le affermazioni della Corte di Giustizia alla nozione di “obbligazioni extracontrattuali” sono da
ricondurre tutti quei rapporti sorti a seguito della lesione di un bene [diritto o interesse] protetto dalla
legge – cioè sorti su base volontaria – tra soggetti per lo più indeterminati, anche legati da una
preesistente relazione, contrattuale o meno.
La dottrina civilistica italiana considera sia il danno emergente, cioè la perdita subita dal danneggiato,
che il lucro cessante, cioè il mancato guadagno, e ritiene risarcibile oltre al danno patrimoniale, in
presenza di lesioni di diritti inviolabili della persona, anche quello non patrimoniale che si configura a
sua volta come una categoria composita [danno morale soggettivo, danno biologico, danno
esistenziale]. È tuttavia risarcibile solo il danno che sia conseguenza immediata e diretta della
condotta dannosa.
Per quanto sopra esposto, è da ritenere che non siano riconducibili al campo di applicazione del reg.
Roma II fattispecie che, nel nostro ordinamento, si configurano come obbligazioni extracontrattuali.
Per tali fattispecie il regolamento lascia sussistere la disciplina prevista dalle norme di conflitto
nazionali.
L’art. com. 2 contiene un elenco di tipologie di obbligazioni escluse dal campo di applicazione del
regolamento:
“a) le obbligazioni extracontrattuali che derivano dai rapporti di famiglia o da rapporti che secondo la
legge applicabile a tali rapporti hanno effetti comparabili, comprese le obbligazioni alimentari; b) le
obbligazioni extracontrattuali che derivano da regimi patrimoniali tra coniugi, da regimi patrimoniali
relativi a rapporti che secondo la legge applicabile a questi ultimi hanno effetti comparabili al
matrimonio, nonché dalle successioni; c) le obbligazioni extracontrattuali che derivano da cambiali,
assegni, vaglia cambiari ed altri strumenti negoziabili, nella misura in cui le obbligazioni derivanti da
tali altri strumenti risultano dal loro carattere negoziabile; d) le obbligazioni extracontrattuali che
derivano dal diritto delle società, associazioni e persone giuridiche, su aspetti quali la costituzione,
tramite registrazione o altrimenti, la capacità giuridica, l’organizzazione interna e lo scioglimento
delle società, associazioni e persone giuridiche, la responsabilità personale dei soci e degli organi per
le obbligazioni della società, associazione o persona giuridica nonché la responsabilità personale dei
revisori dei conti nei confronti di una società o dei suoi soci nel controllo dei documenti contabili; e) le
obbligazioni extracontrattuali che derivano dai rapporti tra i costituenti, i fiduciari e i beneficiari di un
trust costituito per iniziativa volontaria; f) le obbligazioni extracontrattuali che derivano da un danno
nucleare; g) le obbligazioni extracontrattuali che derivano da violazioni della vita privata e dei diritti
della personalità, compresa la diffamazione”.
7.4 Principi cardine per la determinazione della legge applicabile
Il nesso tra i reg. Roma I e Roma II è evidente anche in ordine ai principi ispiratori e alle tecniche
utilizzate. Entrambi utilizzano più metodi di coordinamento combinandoli tra loro in modo analogo.
Al metodo tradizionale della localizzazione spaziale si ispira il criterio di collegamento della residenza
abituale [è questa una differenza di rilievo rispetto alla Convenzione Bruxelles 1968 e reg. Brux I e
Brux I bis, dove si perno sul domicilio del convenuto].
Il reg. Roma II utilizza anche molti altri criteri oggettivi, diversi per ciascuna tipologia di obbligazione.
Infatti le numerose cc.dd. clausole d’eccezione o di salvaguardia introducono note di flessibilità,
consentendo eccezionalmente di applicare la legge di uno Stato diverso da quello in principio indicato,

73
ove risulti dal complesso delle circostanze del caso che l’obbligazione presenta con quello Stato
collegamenti manifestamente più stretti.
La medesima logica è rinvenibile nel ricorso alla tecnica del c.d. collegamento accessorio, in forza
del quale l’obbligazione extracontrattuale che risulti collegata ad una relazione preesistente tra le parti
[di solito un contratto] viene “attratta” dalla legge regolatrice di tale relazione.
Con riferimento ad alcune obbligazioni da fatto illecito il collegamento accessorio viene
espressamente configurato come tipizzazione del collegamento più stretto: “un collegamento
manifestamente più stretto con un altro paese potrebbe fondarsi segnatamente su una relazione
preesistente tra le parti, quale un contratto, che presenti uno stretto collegamento con il fatto illecito in
questione” [art. 4 com. 3].
L’impiego del collegamento accessorio consente di sottoporre alla medesima legge tutte le pretese tra
le parti, abbiano natura contrattuale o extracontrattuale: e non solo ciò comporta una semplificazione
della situazione, ma evita problemi di qualificazione in ordine a quegli elementi della fattispecie la cui
natura contrattuale o extracontrattuale non sia certa, garantendo al contempo la coordinazione tra le
varie forme di responsabilità.
Un certo spazio è lasciato all’autonomia privata: ciò comporta l’inevitabile conseguenza della
previsione di criteri di collegamento in concorso successivo, per la eventualità che le parti non
abbiano manifestato alcuna volontà.
Infine, a differenza del Roma I, il reg. Roma II solo raramente manifesta un favor per la parte debole,
ravvisabile nella vittima del danno.
7.5 La libertà di scelta
Nel reg. Roma II l’optio legis trova spazio e disciplina nell’art. 14, in coda alle norme che disciplinano
altrimenti le diverse categorie di fattispecie. Nonostante tale collocazione, il criterio della volontà si
pone sul primo gradino della scala dei criteri di collegamento: nel considerato n. 31 è evidenziato che
“il giudice deve rispettare le intenzioni delle parti”.
L’art. 14 “Libertà di scelta” dispone al com. 1 che “le parti possono convenire di sottoporre
l’obbligazione extracontrattuale ad una legge di loro scelta: a) con un accordo posteriore al verificarsi
del fatto che ha determinato il danno; o b) se tutte le parti esercitano un’attività commerciale, anche
mediante un accordo liberamente negoziato prima del verificarsi del fatto che ha determinato il
danno”.
Le parti sono tanto il presunto responsabile e la vittima del danno quanto altri soggetti, eventuali
titolari di posizioni giuridiche rilevanti [es. assicuratore del responsabile].
La facoltà di scelta è ammessa per tutti i tipi di obbligazioni extracontrattuali, da illecito e non, con due
sole eccezioni: le obbligazioni derivanti da atti di concorrenza sleale e quelli derivanti da violazione dei
diritti di proprietà intellettuale.
Come in materia contrattuale, la scelta può ricadere sulla legge di qualsiasi Stato, anche non
comunitario, e non collegato all’obbligazione. Diversamente da quanto previsto in materia contrattuale,
dove la scelta può essere operata in qualsiasi momento, in materia extracontrattuale il negozio di
scelta deve essere concluso in un momento successivo rispetto al fatto che ha dato origine al danno.
Una scelta ex ante è possibile solo “se tutte le parti esercitano un’attività commerciale”, ossia quando
le parti siano reciprocamente legate da vincoli commerciali.
Oltre che espressa “la scelta è espressa o risulta in modo non equivoco dalle circostanze del caso di
specie e non pregiudica i diritti dei terzi”: si pensi ai creditori della parte lesa o all’assicuratore del
presunto responsabile. In altri termini l’art. 14 com. 1 riconosce in modo limitato l’autonomia delle
parti. Inoltre, nel reg. Roma II non è menzionata la possibilità di frazionamento delle fattispecie.
L’art. 14 [com. 2 e 3] contiene altri due paragrafi con cui l’autonomia delle parti viene ulteriormente
limitata, allo scopo di evitare da un lato la frode alla legge dello Stato “nel momento in cui si verifica il

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fatto che determina il danno”; dall’altro la frode al diritto comunitario qualora i suddetti elementi “siano
ubicati, nel momento in cui si verifica il fatto che determina il danno, in uno o più Stati membri”.
Quindi nel reg. Roma I il momento in cui vanno considerati gli elementi di fatto è il momento in cui
viene effettuata l’optio legis, mentre nel reg. Roma II è il momento in cui si è verificato il fatto dannoso.
7.6 Obbligazioni da fatto illecito
Per le obbligazioni da fatto illecito viene assunto quale criterio di collegamento il paese sul cui
territorio il danno diretto si è verificato [preambolo n. 16]; mentre nel preambolo n. 17 si dice che la
legge applicabile va “determinata sulla base del luogo in cui si è verificato il danno, a prescindere dal
paese o dai paesi in cui potrebbero verificarsi le conseguenze indirette”.
“Norma generale” in materia di illeciti è quella di cui all’art. 4 com. 1 il quale, fatte salve le diverse
previsioni del reg., stabilisce che la legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali da fatto illecito
“è quella del paese in cui il danno si verifica”. A seconda che si tratti di lesioni della sfera personale o
danni patrimoniali, il paese in cui il danno si verifica è “il paese in cui è stata rispettivamente subita la
lesione alla sfera personale o si è verificato il danno patrimoniale”.
Non rilevano né “il paese nel quale è avvenuto il fatto che ha dato origine al danno” né il paese o i
paesi “in cui si verificano le conseguenze indirette di tale fatto”.
Pertanto l’attenzione del giudice dovrà concentrasi sulla lesione dell’interresse protetto: nel caso di
lesioni della sfera personale, è irrilevante ai fini dell’individuazione della legge da applicare la
localizzazione delle conseguenze patrimoniali.
Per quel che concerne i cc.dd. illeciti ad evento plurilocalizzato o illeciti complessi, il regolamento
non offre una soluzione precisa: qualora di realizzino danni in Stati diversi, le leggi dei diversi Stati
disciplineranno il risarcimento dei danni che in ciascuno si sono realizzati.
Lo stesso art. 4 tuttavia tiene conto della possibilità che in alcune situazioni siano ravvisabili
connessioni “speciali” con uno Stato diverso da quello ove si è verificato il danno e, in ragione di ciò,
introduce norme “speciali” rispetto alla regola generale del com. 1.
Il com. 2 contempla l’eventualità che tanto il presunto responsabile dell’illecito quanto il danneggiato
“risiedano abitualmente nello stesso paese al momento in cui il danno si verifica” e dispone si applichi
la legge di quel paese.
Il com. 3, introduce un’ulteriore clausola derogatoria: “se dal complesso delle circostanze del caso
risulta chiaramente che il fatto illecito presenta collegamenti manifestamente più stretti con un paese
diverso da quello dei com. 1 e 2, si applica la legge di quest’altro paese”; “un collegamento
manifestamente più stretto potrebbe fondarsi segnatamente su una relazione preesistente tra le parti,
quale un contratto, che presenti uno stretto con il fatto illecito in questione”.
7.7 Ambito di applicazione
Come l’art. 12 Roma I, l’art. 15 Roma II contiene un’elencazione, non completa e tassativa, degli
aspetti delle fattispecie obbligatorie regolati dalla legge che risulta competente in virtù dei precedenti
artt. 1-14.
Si tratta di un elenco lungo che manifesta l’intenzione di assegnare un ampio ambito alla legge che
risulta applicabile in base al regolamento, a scapito della lex fori. La legge applicabile alle obbligazioni
extracontrattuali, a norma del presente regolamento, disciplina in particolare:
a) la base e la portata della responsabilità, compresa la determinazione dei soggetti che possono
essere ritenuti responsabili per i propri atti: la valutazione dei fatti [omissivi o commissivi] volta ad
accertare l’esistenza di obbligazioni extracontrattuali per danni da atti non configurabili come illeciti – e
soprattutto – la presenza di un illecito, va condotta in base alla lex obligationis, che valuterà l’elemento
psicologico in base al quale stabilire se vi sia imputabilità e responsabilità, come pure se sia
necessario il dolo o, al contrario, sia sufficiente la colpa. La medesima legge determinerà se vi sia
nesso di casualità tra il fatto generatore e il danno.
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b) i motivi di esonero dalla responsabilità, nonché ogni limitazione e ripartizione della responsabilità: si
tratta degli elementi estrinsechi alla responsabilità, tra cui figurano lo stato di necessità, la forza
maggiore, il fatto del terzo e la colpa del danneggiato, ma anche l’esclusione della responsabilità nei
confronti di talune categorie di persone – es. coniuge – la eventuale fissazione di un tetto massimo
dell’obbligo di risarcimento, la ripartizione della responsabilità tra più soggetti.
c) l’esistenza, la natura e la valutazione del danno o l’indennizzo chiesto: chiarisce che la lex
obligationis è competente per quanto concerne l’esistenza, la natura e la valutazione del danno come
pure dell’indennizzo richiesto.
d) entro i limiti dei poteri attribuiti al giudice dalla sua legge processuale, i provvedimenti che possono
essere presi da un giudice per prevenire o inibire lesioni o danni ovvero per fissare le modalità di
risarcimento: riconduce alla lex obligationis la disciplina dei provvedimenti giudiziari che possono
venire adottati per prevenire o inibire lesioni o danni ovvero fissare le modalità di risarcimento.
e) la questione della trasferibilità del diritto alla richiesta di risarcimento o indennizzo, anche per via
successoria; f) i soggetti aventi diritto al risarcimento del danno personalmente subito: qui il problema
principale è quello di stabilire se anche i soggetti danneggiati solo indirettamente possono avanzare
pretese.
g) la responsabilità per fatto altrui; h) il modo di estinzione delle obbligazioni nonché le norme di
prescrizione e di decadenza, comprese quelle relative alla decorrenza, all’interruzione e alla
sospensione dei termini di prescrizione o decadenza: sarà la lex obligationis a stabilire se una
persona sia tenuta a rispondere di a fatti commessi da altri [es. i genitori nei confronti dei figli e i
committenti nei confronti degli esecutori].

7.8 Norme di applicazione necessaria, norme di sicurezza e condotta


Gli artt. 16 e 17 introducono una importante limitazione all’operare degli artt. 4-14 Roma II: l’art. 16,
quale che sia la legge applicabile alla luce del regolamento, fa salva “l’applicazione delle disposizioni
della legge del foro che siano di applicazione necessaria alla situazione” portata all’esame del giudice.
L’art. 17 prescrive di “tener conto”, ai fini della valutazione del comportamento del presunto
responsabile del danno, “delle norme di sicurezza e di condotta in vigore nel luogo e nel momento in
cui si è verificato il fatto che determina la responsabilità”.
Pur mancando una definizione della nozione di norma necessaria, dalla lettura del reg. Roma I, si può
ricordare che sono “disposizioni il cui rispetto è ritenuto cruciale da un paese per la salvaguardia dei
suoi interessi pubblici, quali la sua organizzazione politica, sociale o economica, al punto da esigerne
l’applicazione a tutte le situazioni che rientrino nel loro campo di applicazione, qualunque sia la legge
applicabile al contratto secondo regolamento”.
Verosimilmente, in materia di obbligazioni extracontrattuali, è possibile ritenere applicabile lo stesso
principio.
Una definizione non esauriente di questa categoria di norme si evince dal preambolo n. 34 del
regolamento: “Il concetto di «norme di sicurezza e di condotta» dovrebbe essere interpretato come
riferito a tutte le disposizioni che presentano un collegamento con la sicurezza e la condotta,
comprese per esempio le norme relative alla sicurezza stradale in caso di incidente”.
La formulazione dell’art. 17 è estremamente cauta: “nel valutare il comportamento del presunto
responsabile del danno prodotto si tiene conto, quale dato di fatto e ove opportuno, delle norme di
sicurezza e di condotta in vigore nel luogo e nel momento in cui si verifica il fatto che determina la
responsabilità”: Nell’eventualità di diversa localizzazione di azione ed evento, la disciplina del locus
danni può, se il giudice lo ritiene opportuno, venir integrata da quella del locus actus, alle cui norme,
secondo l’ordinamento locale, il presunto responsabile, nel luogo e nel momento in cui agiva, era
tenuto a conformarsi.

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7.9 Azione diretta contro l’assicuratore del responsabile; surrogazione; obbligazioni
solidali, ecc.
La questione della possibilità che il danneggiato agisca direttamente contro l’assicuratore del
responsabile è risolta dal reg. in modo lineare, ossia favorendo in qualche misura l’azione diretta.
L’art. 18 prevede il concorso alternativo di due leggi, nel senso che l’azione diretta è possibile se è
consentita dalla legge che regola l’obbligazione extracontrattuale generatrice del danno oppure da
quella che regola il contratto tra il presunto responsabile del danno e il suo assicuratore.

7.10 Le norme di funzionamento [rinvio e ordine pubblico]


Gli artt. 24 e 26 riguardano i problemi rispettivamente del rinvio, del richiamo di ordinamenti pluri-
soggettivi e del limite dell’ordine pubblico. Si tratta di disposizione pressoché identiche agli artt. 21-22
Roma I: basti ricordare che il Roma II esclude il meccanismo del rinvio.

SEZ. II – LA LEGGE ITALIANA

Qui vengono considerate le disposizioni che “sopravvivono” all’entrata in vigore del Roma II:
quest’ultimo ha ridimensionato l’ambito di applicazione delle nostre previsioni di d.i.pr..

I - PROMESSA UNILATERALE E TITOLI DI CREDITO

7.11 La legge applicabile alla promessa unilaterale


L’art. 58, accanto alla tradizionale promessa di pagamento contempla figure relativamente nuove. Si
tratta in particolare delle promesse al pubblico e delle promesse atipiche di garanzia.
Da un lato la Corte di Giustizia sembra ricondurre alla materia contrattuale tutti gli impegni liberamente
assunti da un soggetto nei confronti di un altro, offrendo quindi una visione abbastanza ampia delle
obbligazioni contrattuali. Pertanto, secondo tale interpretazione, l’art. 58 della nostra legge sarebbe
applicabile soltanto ai fini della disciplina del procedimento di formazione della promessa unilaterale,
mentre le conseguenti obbligazioni sarebbero da ricondurre al campo d’azione delle norme
comunitarie, con il conseguente frazionamento della fattispecie.
Dall’altro lato, secondo gli autori, la qualificazione autonoma della nozione di obbligazione contrattuale
comporta sicuramente una flessibilità di interpretazione, ma non sino al punto di prescindere
dall’accordo dei contraenti. Pertanto la promessa unilaterale, di conseguenza, resta al di fuori del
perimetro applicativo della norma comunitaria: l’art. 58 mantiene pertanto la sua operatività.
Ciò premesso molti sono i punti di riferimento in relazione ai quali va qualificato l’ambito di
applicazione dell’art. 58.
Il primo è l’art. 59 che contempla quelle particolari promesse unilaterali che vengono incorporate nei
titoli di credito; vanno poi presi in considerazione altri negozi giuridici unilaterali, diversamente
caratterizzati da apposite norme di conflitto, quali la promessa di matrimonio [art. 26], il riconoscimento
di figlio [art. 35], la procura [art. 60] e il testamento [reg. 605/2012].
Quanto al suo contenuto prescrittivo l’art. 58 richiama la legge dello Stato nel quale viene manifestata
la volontà promissoria. Detta legge regola sia gli effetti che la promessa unilaterale è idonea a
produrre, sia la rilevanza della eventuale illiceità della causa e le atre condizioni di fondo, inclusa la
possibilità di revoca.
Nell’ipotesi di promessa al pubblico occorrerà innanzi tutto verificare se si tratta di un’unica promessa
o piuttosto di più promesse, ciascuna riferita ad un certo Stato. A meno che la promessa non sia da
considerarsi in qualche modo localizzata, il richiamo operato dall’art. 58 alla legge dello Stato in cui la
volontà promissoria viene manifestata può essere inteso in due modi: con riferimento allo Stato in cui
si trova il promittente o come riferito alla legge dello Stato nel quale la promessa è resa conoscibile a
colui che di fatto intende avvalersene [gli autori propendono verso la prima soluzione].

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La disciplina della promessa unilaterale va peraltro integrata dalle previsioni degli artt. 20 e 30, che
attengono alla capacità del promittente e all’affidamento che la promessa è suscettibile di originare.
7.12 Titoli di credito: considerazioni di carattere generale
Un ruolo assai importante in campo commerciale è svolto dai titoli di credito, che comprende assegni
bancari e circolari, cambiali, azioni e obbligazioni di società, buoni del Tesoro, ecc., figure che hanno
tutte in comune la incorporazione del diritto nel titolo di credito; ciò rende maggiormente rapida e
sicura la circolazione del credito stesso in quanto viene assoggettato alla tecnica circolatoria delle
cose mobili.
Il reg. Roma I esclude dal proprio campo d’applicazione le obbligazioni derivanti da cambiali, assegni,
vaglia cambiari e da altri strumenti negoziabili, nella misura in cui le obbligazioni derivanti da tali
strumenti risultano dal loro carattere negoziabile. Analoga esclusione si rinviene nel reg. Roma II.
Dal canto suo il legislatore italiano utilizza la tecnica della “nazionalizzazione” delle convenzioni
internazionali che regolano in conflitti di leggi inerenti i titoli di credito.
Infatti l’art. 59 com. 1 dispone che la cambiale e il vagli cambiario siano in ogni caso regolati dalle
norme della Convenzione di Ginevra del 1930. L’assegno è invece in ogni caso regolato dalle
disposizioni contenute nella convenzione di Ginevra del 1931.
7.13 Disciplina prevista dalla Convenzione di Ginevra del 1930
La Convenzione disciplina i conflitti di legge in materia di cambiale e vaglia cambiario: qui la capacità
e la forma costituiscono oggetto di norme apposite. La capacità di una persona di obbligarsi mediante
cambiale è sottoposta alla sua legge nazionale; tuttavia se tale legge richiama la legge di un altro
paese si applicherà quest’ultima legge. Posto che il principio a cui si ispira la convenzione è quello del
favor validitatis, nel senso di comunque favorire la validità dell’obbligazione cambiaria, la persona
considerata incapace dalla propria legge nazionale, o dalla legge cui quest’ultima rinvia, viene
considerata validamente obbligata se la sottoscrizione viene apposta entro il territorio di un Paese il
cui diritto ritiene capace la persona in questione.
Quanto alla forma, sono le esigenze della semplicità e della certezza a prevalere sul favor validitatis.
Unico criterio di collegamento che viene utilizzato è quello che indica come legge applicabile la legge
del paese sul cui territorio gli obblighi assunti in materia di cambiale sono sottoscritti.
Da queste soluzioni accolte in via di principio in tema di capacità e di forma la convenzione stessa
consente agli Stati membri di discostarsi: non riconoscendo la validità delle obbligazioni cambiarie
assunte all’estero da un proprio cittadino incapace e subordinando la validità formale di
un’obbligazione cambiaria assunta all’estero da un proprio cittadino nei confronti di un concittadino al
rispetto dei requisiti di forma richiesti dalla legge nazionale.
Nel merito, gli effetti delle obbligazioni assunte dall’accettante di una cambiale e dall’emittente di un
vagli cambiario ricadono sotto la legge del luogo i cui titoli sono pagabili.
7.14 Disciplina prevista dalla Convenzione del 1931
La previsione della Convenzione di Ginevra del 1931 contemplata dall’art. 59, relativa agli assegni
bancari, riprende la disciplina vista relativa ai titoli cambiari. Identiche sono le statuizioni relative alla
capacità di obbligarsi per mezzo di assegni bancari, inclusa la previsione della facoltà di deroga a
protezione del cittadino incapace. Quanto alla forma, allontanandosi dalla soluzione prevista per la
cambiale, la convenzione richiama il concorso alternativo tra la legge del luogo in cui è stata apposta
la firma con la quale è stato assunto l’obbligo e la legge del luogo di pagamento.

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7.15 Regolarità fiscale di cambiale e assegno
In conformità alle Convenzioni del 1930 e del 1931 la nostra legge esplicitamente esclude che la
validità come titoli di credito di cambiali, vaglia cambiari e assegni sia inficiata dalla mancata
osservanza delle disposizioni delle legge sul bollo.
7.16 Disciplina di altri titoli di credito
L’art. 59 com. 3 si occupa dei titoli di credito non contemplati dalle due convenzioni “nazionalizzate” e
per tali titoli di credito cc.dd. non cambiari fornisce esso stesso la disciplina di conflitto. A tale comma
sono riconducibili i titoli rappresentativi di merci [lettera di vettura, polizza di carico, nota di pegno,
fede di deposito] i quali attribuiscono al legittimato – ossia al soggetto che essi stessi indicano come
tale – una serie di diritti relativi alle merci in essi descritti, quali il diritto alla riconsegna, il possesso
delle merci stesse e il potere di disporne mediante il trasferimento del titolo. Questi titoli
rappresentativi vengono sottoposti alla legge del luogo di emissione, ossia alla legge del luogo in cui il
titolo viene consegnato nelle mani del primo prenditore.

II - RAPPRESENTANZA VOLONTARIA

7.17 Ambito di applicazione dell’art. 60


Quello in esame è un istituto di cui si è fatto larghissimo uso nelle relazioni d’affari internazionali e
pertanto si rende necessario identificare gli istituti a cui esso allude.
A tal fine la parola chiave è “volontaria”: vengono qui in rilievo [soltanto] le fattispecie nelle quali un
soggetto agisce in nome e per conto e nell’interesse di un altro in forza della volontà di quest’ultimo.
Nel nostro diritto materiale l’atto con il quale il potere rappresentativo è conferito è denominato
procura e si configura come un negozio unilaterale astratto, indirizzato ai terzi nei confronti dei quali si
svolgerà l’attività del rappresentante. È in virtù della procura che il rappresentante potrà spendere il
nome del rappresentato e agire per lui. Ma se l’atto di conferimento della procura è in sé un negozio
unilaterale astratto, esso è normalmente collegato ad un negozio di gestione. Questo negozio – di
solito – è un contratto [di mandato, di agenzia, di lavoro], in forza del quale il rappresentante si obbliga
verso il rappresentato a svolgere un’attività in nome di lui. Pertanto la legge regolatrice di questo
negozio – che non rientra nel campo d’azione dell’art. 60 – ove si tratti di un negozio di natura
contrattuale, dovrà essere individuata dal giudice italiano attraverso le disposizioni del reg. Roma I. Di
fronte ai terzi con i quali il rappresentante entra in rapporti, il negozio di gestione sottostante alla
rappresentanza è irrilevante, anche se i terzi che contrattano con il rappresentante hanno il diritto di
avere conoscenza dei poteri del rappresentante, al fine di verificare la reale esistenza, il legittimo
conferimento e le eventuali limitazioni.
Non rientrano nel campo di applicazione dell’art. 60 le fattispecie di rappresentanza legale, né l’attività
svolta dal nuncius e neppure la c.d. rappresentanza organica di società e altri enti collettivi; esula
infine la rappresentanza processuale e in particolare la c.d. procura alle liti.
In merito alla validità formale dell’atto di conferimento dei poteri di rappresentanza l’art. 60 com. 2
prevede il concorso alternativo della legge regolatrice della sostanza dell’atto e di quella dello Stato
entro cui territorio l’atto è posto in essere.
7.18 La legge applicabile in base all’art. 60
Quanto alla validità sostanziale due sono le leggi che in concorso successivo tra loro, l’art. 60 com. 1
indica come competenti a regolare la rappresentanza volontaria: la legge dello Stato in cui il
rappresentante ha la propria sede d’affari e la legge dello Stato in cui il rappresentante esercita in via
principale i sui poteri nel caso concreto.

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III – OBBLIGAZIONI NASCENTI DALLA LEGGE E DA FATTO ILLECITO

7.19 Ambito di applicazione dell’art. 61 e legge applicabile


Entro il perimetro applicativo degli art. 10 e 11 del reg. Roma II sono riconducibili le fattispecie
contemplate dall’art. 61 - sotto la rubrica “Obbligazioni nascenti dalla legge” – della gestione di affari
altrui, di arricchimento senza causa e di pagamento dell’indebito. Per queste tre categorie di
fattispecie la L. 218/95 ha ceduto il passo alla disciplina comunitaria.
7.20 Ambito di applicazione dell’art. 62 e legge applicabile
Mentre l’art. 63 risulta oggi completamente sostituito dal regolamento Roma II [art. 5], l’art. 62 che
detta la regola generale resta in vigore solo per alcune ipotesi, che il regolamento espressamente
esclude dal proprio ambito di applicazione.
Tralasciando l’ipotesi delle obbligazioni extracontrattuali che derivano da danno nucleare, assume
rilievo la disciplina dell’art. 62 della nostra legge a proposito delle violazioni della vita privata e dei
diritti della personalità. In particolare il comma 2 stabilisce che, ove “l’illecito coinvolga soltanto
cittadini di un medesimo Stato in esso residenti si applica la legge di tale Stato”.
7.21 La scelta del danneggiato fra legge del fatto generatore del danno e legge del
luogo del danno
Quando il fatto illecito, ossia la violazione dei diritti della personalità, coinvolga soggetti che non hanno
in comune la cittadinanza e la residenza di un unico Stato, l’art. 62 com. 1 indica come applicabile la
legge dello Stato in cui si è verificato l’evento, in cui si è prodotta la lesione del bene tutelato. La
stessa norma, tuttavia, lascia spazio all’autonomia privata, delineando un concorso successivo di
criteri di collegamento, nel quale quello della volontà è prioritario: qui viene in evidenza solo la volontà
del danneggiato e la scelta può cadere soltanto sulla legge dello Stato in cui si è verificato il fatto che
ha causato il danno, ossia sulla legge del luogo ove si è svolta l’azione illecita.
Per “fatto che ha causato il danno” deve intendersi l’attività propriamente esecutiva, mentre è da
escludere la rilevanza dei semplici atti preparatori. Se atti esecutivi sono compiuti in Stati diversi, essi
assumono tutti rilievo, sicché la scelta del danneggiato potrà cadere su ciascuna delle corrispondenti
leggi.
Il campo di applicazione di tale norma è stato fortemente ridimensionato dal reg. Roma II e riguarda
ormai prevalentemente gli illeciti commessi per mezzo dei mass media.

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