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INTRODUZIONE

IL DIRITTO PENALE

1. I tre aspetti del diritto penale moderno


Il diritto penale è il complesso delle norme di diritto pubblico che prevedono
quei particolari fatti illeciti, per i quali sono comminate conseguenze penali,
variabili anche in rapporto alla personalità dell'autore. Fatto, personalità,
conseguenze, sono i tre pilastri su cui poggia il diritto penale moderno e i tre
fondamentali capitoli della moderna scienza penale.
Il fatto illecito costituisce la base fondamentale ed insopprimibile del diritto
penale: senza il fatto o prescindendo da esso avremmo un diritto penale delle
intenzioni, poliziesco e liberticida.
La personalità dell'autore è il momento illuminante ed umanizzante del diritto
penale moderno, il cui vero oggetto non può che essere costituito dall'azione di
un uomo che ha una sua personalità. La personalità dell’autore rileva anche in
rapporto alle conseguenze penali che non potrebbero conseguire alcuna finalità
razionale se prescindessero da essa1.
Le conseguenze penali sono il marchio che contrassegna e contraddistingue,
formalmente, l'illecito penale da ogni altro illecito giuridico e costituiscono gli
strumenti di dissuasione e rieducazione attraverso cui ogni società organizzata
combatte e controlla il fenomeno della criminalità.
Rispetto al fatto, alla personalità ed alle conseguenze si pongono i tre perenni
e ricorrenti problemi del diritto penale:
1) nell'ambito dei fatti umani quali sono i fatti che vengono selezionati come
reati e in base a quali criteri avviene la criminalizzazione?
2) chi delinque è libero, determinato o condizionato?
3) quali sono gli strumenti penali più idonei per contenere la delinquenza,
prevenendo la caduta e la ricaduta nel reato?

2. Il fatto criminoso
Primo e lacerante problema delle scienze criminali è la definizione di
criminalità: la criminalità è una realtà ontologico-naturalista o una mera
creazione politico-sociale, una entità giusnaturalistica o un semplice dato
giuspositivistico?2 Il diritto penale presenta, accanto ad un largo coefficiente di
1
La crescente considerazione della personalità del soggetto differenzia ed allontana sempre più
il diritto penale dagli altri rami del diritto, per i quali ciò che rileva è il fatto, spersonalizzato, più
che l'autore del fatto stesso.
2
Scuole di filosofia del diritto. Le principali scuole di filosofia del diritto sono la scuola del
diritto naturale, la scuola analitica, la scuola storica, la scuola comparativa e la scuola
sociologica. Per il giusnaturalista il diritto preesiste allo stato; per il giurista analitico esso è
creazione dello stato; per il giurista della scuola storica il diritto e lo stato sono prodotti della
società e si sviluppano parallelamente. Per il giusnaturalista le leggi sono dettate dalla ragione
pura; per il giurista analitico dal comando del sovrano; per il giurista della scuola storica, dalla
sapienza degli uomini. Per il giusnaturalista il diritto è etica applicata e il diritto ingiusto non ha
valore di diritto. Per il giurista analitico invece una norma che ordini un atto moralmente illecito
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variabili storiche, un nucleo sostanziale di costanti3, indipendenti dalle


valutazioni contingenti dei singoli legislatori e dal mutare delle strutture
politiche economiche e sociali. Il diritto penale, perciò, se è anche politica, non
è tutto politica.
Nondimeno il diritto penale è, in misura determinante, condizionato anche
dalla politica e quindi dalla storia, poiché ogni sistema presenta anche le
variabili criminali4, strettamente dipendenti dal tipo di ordinamento politico
sociale.
E proprio rispetto all'area delle varianti storiche, il diritto penale più di ogni
altro ramo del diritto è lo strumento più immediato per proteggere ma anche
per negare i diritti umani fondamentali. Come la sua non sempre lusinghiera
storia comprova, esso può svolgere la funzione:
1) di un diritto penale dell'oppressione, rispondente in passato agli
ordinamenti di tipo assolutistico;
2) di un diritto penale del privilegio, tipico delle società strutturate su
profonde discriminazioni tra classi sociali;
3) di un diritto penale della libertà, che in una equilibrata sintesi delle
posizioni della vittima e del reo, da un lato tuteli i diritti fondamentali dei
cittadini e gli interessi della comunità sociale; dall'altro assicuri ai soggetti
agenti la certezza e l'eguaglianza giuridica.

o che vieti un atto eticamente giusto è comunque giuridica se emanata da un potere legittimo. Il
giurista della scuola storica accetta quest'ultima posizione, ma sottolinea la necessità che le
leggi siano conformi al comune sentimento della giustizia. La scuola storica del diritto differisce
principalmente dalla scuola analitica per il valore che attribuisce alla consuetudine nella
formazione dell'ordinamento giuridico. Per il giurista analitico, un codice scritto di leggi
dovrebbe sostituire interamente il diritto consuetudinario e il diritto giurisprudenziale. Il
giusnaturalismo affonda le proprie radici nella filosofia di Aristotele e nella giurisprudenza del
diritto romano e si impose in Europa dalla Riforma alla fine del XVIII secolo. La più chiara
formulazione della teoria analitica del diritto risale al filosofo inglese Thomas Hobbes nell'opera
Leviathan (1651). Le origini della teoria analitica non sono, tuttavia, inglesi. La tendenza a
esaltare la figura del legislatore risale al pensiero continentale europeo della fine del Medioevo,
il periodo di formazione degli stati nazionali, e si collega alla necessità di superare la
frammentazione degli ordinamenti giuridici locali mediante l'adozione di legislazioni statali. Nel
XX secolo la teoria analitica del diritto ha trovato espressione nel positivismo giuridico, teoria
secondo la quale gli ordinamenti giuridici possono essere adeguatamente descritti senza alcun
riferimento al loro contenuto etico. Tra gli esponenti di questa dottrina vi sono Herbert Hart e
Hans Kelsen. La scuola storica risale al XIX secolo, quale reazione alle idee del giusnaturalismo.
Il manifesto della scuola fu pubblicato nel 1814 dal giurista tedesco Friedrich Karl von Savigny.
La scuola comparativa, i cui esponenti principali furono Rudolf Jhering e Albert Hermann Post,
introdusse il metodo dell'analisi comparativa degli ordinamenti giuridici. Tra i maggiori
comparatisti si ricordano: James Barr Ames, Oliver Wendell Holmes, Henry Maine, Frederick
William Maitland e Frederick Pollock. La scuola sociologica nasce nel XX secolo, con un approccio
al diritto radicalmente nuovo. Non più l'indagine sulla natura e sull'origine del diritto, ma lo
studio delle funzioni e dei fini che esso persegue. Figura di spicco della scuola sociologica fu il
giurista americano Roscoe Pound.
3
Le costanti sono rappresentate anzitutto dai cosiddetti delitti naturali (vita, integrità fisica,
libertà personale, onore eccetera) e dalle stesse categorie razionali del pensiero criminalistico
(soggetto attivo, condotta, evento offensivo, causalità eccetera).
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Esse sono individuabili principalmente nel campo delle scriminanti, le quali, accanto ad un
nucleo costante (legittima difesa, stato di necessità), presentano una larga zona di variabili e nel
campo degli interessi tutelati, in quanto ogni sistema predisposto per la tutela, oltre che dei beni
esistenziali, di interessi non esistenziali, contingenti o addirittura arbitrari (es. tutela di una
determinata ideologia).
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3. La personalità dell’autore
Il problema dominante in materia, se cioè chi delinque sia libero, determinato o
condizionato nelle proprie azioni, è invece più strettamente dipendente dalla
premessa filosofico-scientifica. Sotto questo profilo si possono storicamente
distinguere tre tipi fondamentali di diritto penale:
1) un diritto penale della responsabilità morale, che pone a proprio
fondamento il postulato della libertà assoluta indifferenziata del volere
dell'uomo come causa cosciente e libera (perciò irresponsabile), e del
proprio agire.
2) un diritto penale della pericolosità sociale, che muovendo dall'opposto
postulato deterministico per cui l'uomo è determinato al delitto da cause
inerenti alla sua struttura biologica o all'ambiente sociale in cui è vissuto, si
fondano non sulla responsabilità morale ma sulla pericolosità del soggetto.
3) un diritto penale misto, fondato sul dualismo responsabilità-pericolosità.
Con l'apertura del diritto penale moderno verso la personalità del soggetto si è
gettato un ponte tra il diritto penale e la criminologia. Pur nella loro autonomia
di scienze il diritto penale e la criminologia vivono in un rapporto di
complementarietà necessaria ed di interdipendenza.

4. Le conseguenze penali
Il problema delle misure penali adottabili per combattere la criminalità è
condizionato sia dalla premessa politico-ideologica sia dalla premessa
filosofico-scientifica. Quanto alla premessa filosofico scientifica troviamo tre
tipi di soluzioni fondamentali, rappresentate:
1) dal sistema classico della pena per il quale si punisce perché è stato
commesso un reato;
2) dal sistema positivistico delle misure di sicurezza, che rappresenta invece
l'espressione di un diritto penale della pericolosità sociale;
3) dal sistema dualistico o del doppio binario, caratterizzato dalla coesistenza
della pena e delle misure di sicurezza.
In sintesi, la scienza penale moderna abbraccia nel proprio campo di indagine
non solo il diritto penale ma anche le acquisizioni della criminologia e la
politica penale.

I DIVERSI TIPI DI DIRITTO PENALE

5. Il diritto penale dell’oppressione


Le forme più drastiche di diritto penale dell'oppressione si ebbero innanzitutto
con l'assolutismo monarchico, dove il diritto penale fungeva da strumento dello
strapotere del dispotismo regio e dell'aristocrazia, e con gli ordinamenti
totalitari.

6. Il diritto penale del privilegio


Il passaggio attraverso la rivoluzione francese dallo stato assoluto allo stato
liberale, che vede nell'individuo l'unica realtà e nei gruppi sociali una pura
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somma di soggetti, segna il passaggio dal diritto penale dell'oppressione al


diritto penale del privilegio.
Ma proprio perché concepito come strumento di conservazione delle
fondamentali condizioni di vita di una società, il diritto penale liberale
fatalmente svolse una funzione conservatrice del privilegio delle classi più
ricche, le vere destinatarie della libertà liberale. La crisi dello stato liberale,
sotto la spinta di nuove concezioni dei rapporti tra stato e di individuo, porta
alla nascita del totalitarismo, tragica connotazione di questo secolo.
Nell'Europa occidentale il totalitarismo penale segna un drastico ritorno al
diritto penale dell'oppressione, che ha trovato la sua più esasperata e
paradigmatica espressione nell'ambito del totalitarismo penale nazista.

7. Il diritto penale della libertà. Il principio di frammentarietà


Data l'irrinunciabilità storica della coercizione, il problema è di concepire e
costruire il diritto penale non solo come limite alla libertà ma come strumento
di libertà. Presupposto primo è la scelta di fondo tra le due contrapposte
concezioni, cui sono riconducibili le diverse soluzioni dei problemi di tutela
dell'uomo:
1) l'utilitarismo, collettivistico, maggioritario o individualistico, che
concepisce l'essere umano come mera entità bio-socio-economica;
2) il personalismo, che afferma il primato dell'uomo come valore etico in sé
con il divieto di ogni strumentalizzazione per finalità extra-personali.
Un diritto penale a tutela della libertà e dignità umana deve restare
inderogabilmente ancorato al principio personalistico operando nella duplice
direttrice di fondo:
1) della liberalizzazione del diritto penale, che deve essere strumento non di
compressione, ma di protezione, su un piano di uguaglianza e senza
discriminazioni, dei diritti umani e delle libertà inviolabili contro le
aggressioni di chiunque, soggetto privato o pubblico che sia;
2) della socializzazione del diritto penale, nel senso che deve fungere anche
da strumento di tutela degli interessi collettivi e di propulsione del processo
di omogeneizzazione sociale e di attuazione delle finalità dello stato sociale
di diritto.
Il principio di necessarietà si articola nei sottostanti principi:
1) della meritevolezza (o proporzionalità) della tutela penale;
2) di sussidiarietà del diritto penale, dovendosi ad esso ricorrere come
extrema-ratio;
3) di legalità, che rappresenta il completamento tecnico del principio di
necessarietà.

8. La costituzione e il nuovo diritto penale


Al fine di una rifondazione in termini costituzionali del diritto penale italiano,
la costituzione va considerata nella triplice prospettiva:
1) dei principi fondamentali di carattere penale in essa contenuti;
2) dei diritti di libertà da essa consacrati;
3) delle clausole qualificanti il tipo del nostro ordinamento.
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Nell'attuale ordinamento costituzionale, il principio personalistico ed il


principio solidaristico-sociale costituiscono i limiti fondamentali alle scelte del
legislatore penale delle linee di sviluppo del diritto penale italiano, che deve
servire pertanto come strumento di attuazione dei due pilastri costituzionali
dell'articolo 2 dell'articolo 3, nella loro pressoché inesauribile portata e nei
contenuti via via percepiti. Il nostro diritto penale è, pertanto,
costituzionalmente investito della duplice funzione:
1) di tutela dei diritti inviolabili dell'uomo, come singolo e nelle formazioni
sociali ove si svolge la sua personalità: contro soggetti privati, i soggetti
pubblici e quella varietà di gruppi, più o meno istituzionalizzati, dentro i quali i
diritti del singolo sono compressi e fuori dei quali sono sempre più
misconosciuti.
2) di propulsione per l'adempimento dei doveri individuali di solidarietà
economica e sociale e per la rimozione degli ostacoli economico-sociali che si
oppongono alla omogeneizzazione sociale e predispongono alla criminalità.

9. Gli aspetti autoritari del codice penale


Venuto alla luce nel 1930, in pieno regime autoritario, il codice penale Rocco
tuttora vigente è stato profondamente vulnerato da entrambi gli eventi che
portano alla riforma di una legislazione: l'intervenuto mutamento politico
istituzionale e l'usura del tempo.
Alle istanze di liberalizzazione e di socializzazione del diritto penale, espresse
dalla nuova costituzione, il codice del 1930 contrappone ora, nella sua duplice
anima autoritaria e borghese, un diritto penale sotto certi aspetti
dell'oppressione e del privilegio.

10. Gli aspetti anacronistici del codice penale


L'anacronismo del codice del 1930 si è andato rivelando, con il passare del
tempo, sia nell'esistenza di norme incriminatrici ancorate a valori che l'attuale
società non sente più come tali, sia nella mancanza di norme incriminatrici di
cui la società attuale sente l'esigenza, sia nella sproporzione, per eccesso o per
difetto, tra le pene previste e i valori tutelati.

11. Le riforme effettuate e preannunciate


È certamente vero che le grandi riforme presuppongono una società saldamente
strutturata attorno a taluni nuovi principi, che nell'attuale crisi della società in
genere e di quella italiana in particolare non sono ancora emersi. Ma è pur vero
che le esigenze innovative, provenienti dalla nuova costituzione e dalla mutata
realtà socio culturale, hanno trovato solo principi di attuazione nella nostra
legislazione penale, che in consistente misura è rimasta ferma al codice del
1930.

IL PRINCIPIO DI LEGALITA’
ARGOMENTO IN SINTESI. La genesi di tale principio risale alla
teoria del contratto sociale ed al pensiero illuministico proteso ad
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eliminare gli arbitri e i soprusi dello stato assoluto nei confronti dei
cittadini. Il principio di legalità attualmente è statuito sia dall’art. 25/2
della Cost. che dall’art. 1 del c.p.. La norma costituzionale sancisce che
nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore
prima del fatto commesso, mentre la disposizione penale statuisce che
nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente
preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa
stabilite. Nonostante l’art. 25/2, diversamente dall’art. 1 c.p., non
menzioni l’avverbio espressamente e non faccia alcun riferimento alle
pene, è da ritenere che le due norme di legge abbiano la stessa ratio ed
un contenuto del tutto corrispondente. Il principio di legalità si
scompone in quattro sotto principi: la riserva di legge, la tassatività
della fattispecie penale, l’irretroattività della legge penale e il divieto di
analogia in materia penale. La riserva di legge vieta di sanzionare
penalmente un fatto in assenza di una legge preesistente che lo configuri
come reato. Il riservare esclusivamente al legislatore la potestà
normativa in materia penale risponde ad esigenze di garanzia sia
formali che sostanziali e tutela i diritti delle minoranze e delle forze
politiche dell’opposizione. La riserva di legge, nonostante alcune
sentenze in senso contrario della Cassazione, deve intendersi come
riserva assoluta; esistono tuttavia, in seno alla dottrina, delle divergenze
relativamente alla sua portata e ai suoi limiti. Il principio di tassatività
attiene invece alla tecnica di formulazione delle norme che mira
principalmente a salvaguardare i cittadini dagli abusi del potere
giudiziario imponendo che le norme siano formulate in modo chiaro e
preciso, di modo che sia dato al cittadino distinguere senza possibilità di
errore ciò che è lecito da ciò che non lo è . Gli strumenti di tecnica
legislativa che attengono alla redazione delle fattispecie penali si
distinguono in elementi descrittivi ed elementi normativi; questi ultimi a
loro volta si suddividono in giuridici ed extragiuridici. Gli elementi
descrittivi, detti anche elementi rigidi, sono quelli che meglio
salvaguardano il principio di tassatività : essi traggono il loro
significato direttamente dell’esperienza del mondo materiale ed
esprimono concetti chiari e univoci come uomo, casa, animale, morte
ecc.. Gli elementi normativi, invece, necessitano per la determinazione
del loro contenuto il rinvio a norme diverse rispetto a quella
incriminatrice: questa etero integrazione può riguardare, come
anticipato in precedenza, norme giuridiche, come nel caso dell’altruità
della cosa nel reato di furto, oppure norme extragiuridiche, sociali,
etiche e di costume, come la morale, il pudore e l’onore, concetti questi,
che, sfuggendo ad un’esatta definizione, lasciano al giudice larghi
margini di discrezionalità, con conseguente sacrificio del principio di
tassatività che viene in questo modo inevitabilmente eluso. Per quanto
riguarda il principio di irretroattività , bisogna sottolineare che esso,
nonostante sia previsto per tutte le leggi dall’art. 11 delle disposizioni
preliminari (la legge non dispone che per l’avvenire, essa non ha effetto
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retroattivo), ha rilievo costituzionale, come si desume dall’art. 25/2


Cost., solo riguardo la materia penalistica. Tale principio vieta di
applicare la legge penale a fatti commessi prima della sua entrata in
vigore. Il divieto di analogia in materia penale, infine, si desume
espressamente dall’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale e
implicitamente dall’art. 1 c.p. (nessuno può essere punito per un fatto
che non sia espressamente previsto dalla legge come reato). Esso vieta
l’applicazione analogica di sanzioni penali relativamente a fattispecie
non espressamente previste e disciplinate dal legislatore; è tuttavia un
principio avente una valenza relativa, in quanto è ammessa in materia
penale l’analogia in bonam partem.

IL PROBLEMA DELLA LEGALITA’

12. La legalità formale


Il principio di legalità formale esprime il divieto di punire un qualsiasi fatto
che, al momento della sua commissione, non sia espressamente preveduto
come reato dalla legge e con pene che non siano dalla legge espressamente
previste.
Tale principio implica, pertanto, una nozione formale di reato, dovendosi
considerare reato solo ciò che previsto come tale dalla legge. Nel diritto
italiano, il principio di legalità ha trovato solenne consacrazione nel codice
liberale del 1889. Nonostante l'avvento del nuovo regime autoritario,
sopravvisse anche nel codice del 1930 sino a raggiungere con la nuova
costituzione italiana il ruolo di fondamento del sistema penale italiano,
sancendo l'articolo 25 che "nessuno può essere punito se non in forza di una
legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso" e che "nessuno può
essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge".

13. La legalità sostanziale


Il principio di legalità sostanziale sta, invece, a significare che reati debbono
essere considerati i fatti socialmente pericolosi, anche se non espressamente
previsti dalla legge, e che ad essi vanno applicate le pene adeguate allo scopo.
Esso implica una nozione sostanziale di reato, dovendosi considerare reato
tutto ciò che offende l'ordine sociale di un determinato tipo di stato. Il
principio di legalità sostanziale esprime una scelta politica collettivistico-
utilitaristica a favore della difesa sociale, ma anche l'esigenza di una più
sostanziale e reale giustizia.

14. I vantaggi e gli inconvenienti


Il principio di legalità formale svolge una insostituibile funzione garantista del
cittadino in quanto tende ad evitare l'arbitrio del potere esecutivo e del potere
giudiziario e ad assicurare la certezza dell'eguaglianza giuridica. Due sono però
le critiche di fondo: di costituire un ostacolo alla difesa sociale contro il
crimine e di legittimare fratture tra criminalità legale e criminalità reale.
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Il principio di legalità sostanziale può assicurare senza dubbio una più efficace
difesa sociale. Ma in quanto si fonda su una nozione materiale di reato
ricavabile da fonti extralegali che troppo spesso sfuggono alla possibilità di
una conoscenza obiettiva, elide la certezza del diritto ed apre le porte
all'arbitrio e alle discriminazioni più gravi.
Mentre il principio di legalità sostanziale comporta un adeguamento pressoché
automatico del diritto penale al divenire della realtà sociale, per un tale
adeguamento il principio di legalità formale richiede continui e tempestivi
interventi legislativi.
Un diritto penale della libertà non può rinunciare alla conquista civile del
principio del “nullum crimen nulla poena sine lege”, che ha una funzione
insostituibile di garanzia del cittadino.

15. La concezione formale del reato


Per la concezione formale il reato è tutto ciò e solo ciò che è previsto dalla
legge come tale. Considerato in astratto (c.d. aspetto precettivo) il reato è il
fatto tipico. La tipicità, cioè l'essere il fatto descritto per tipi legali, è un
carattere essenziale del reato. Considerato in concreto (c.d. aspetto
fenomenico), ossia come fatto storico che si verifica nella realtà sociale, il
reato è il fatto conforme al fatto tipico, alla fattispecie legale. La conformità
alla fattispecie legale è ciò che consente di considerare il fatto concreto come
reato. Poiché ciò che contraddistingue la norma penale è la particolare sanzione
da essa strettamente comminata, cioè la pena, reato è ogni fatto per il quale la
legge istituisce una pena criminale. Come sancisce l'articolo 39, sono delitti i
reati per i quali sono comminate le pene della morte, dell'ergastolo, della
reclusione o della multa. Sono contravvenzioni i reati puniti con l'arresto o
l'ammenda5.

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Il nostro sistema penale è incentrato sulla divisione dei reati in delitti e contravvenzioni. Molte
sono state, nel tempo, le teorie volte a differenziare ontologicamente queste due categorie di
reati; tuttavia nessuna delle teorie proposte è stata in grado di dare una risposta esauriente.
L’elemento di diversificazione, secondo il c.p. vigente che adotta a tal fine un criterio formale, è
basato sulla specie di pena comminata: mentre i delitti vengono puniti con la multa, la
reclusione e l’ergastolo, le contravvenzioni vengono sanzionate con le pene dell’arresto e
dell’ammenda. L’esistenza della categoria di reati in oggetto, in aggiunta ai delitti, ha alla sua
origine l’assorbimento nel diritto penale, a partire dal secolo XVIII, di fatti che costituivano in
precedenza illeciti amministrativi: tale assorbimento implicava la sottoposizione dei suddetti
illeciti alle garanzie del diritto e del processo penale. Venivano in considerazione norme attinenti
all’inosservanza di obblighi diretti a prevenire eventi pregiudizievoli per la comunità , la
regolamentazione di particolari attività , quali il vagabondaggio e la prostituzione, o di mestieri,
la disciplina di commerci e industrie, ecc.. A partire dal secolo scorso, accanto alle suddette
incriminazioni, si sono inserite nella categoria altri reati, caratterizzati esclusivamente dalla
modesta gravità , ossia incidenti su interessi ritenuti dal legislatore secondari rispetto a quelli
offesi dai delitti, con ciò creando un ostacolo ad una concezione unitaria delle contravvenzioni,
data la varietà di tali interessi. Si può semplificare il problema classificatorio riassumendo e
suddividendo le fattispecie contravvenzionali raggruppandole attorno a due poli: il primo
costituito dall’inosservanza di norme a carattere preventivo-cautelare, volte alla tutela
anticipata nelle forme del pericolo indiretto, di beni giuridici altrimenti tutelati sul piano della
lesione o del pericolo diretto; il secondo rappresentato dall’inosservanza di norme concernenti la
disciplina di attività soggette ad un potere amministrativo. (v. anche differenze in base
all’elemento soggettivo; tentativo; oblazione; misure di sicurezza; concorso colposo nel reato
doloso).
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16. La concezione sostanziale del reato


Per la concezione sostanziale reato è tutto ciò e solo ciò che è, in misura
rilevante, socialmente pericoloso. Postulata tale nozione di reato in astratto, il
reato in concreto è il fatto storico che si rileva pericoloso per la società: ciò che
contrassegna il fatto come reato è la sua concreta pericolosità sociale. Su una
nazione sostanziale di reato si fondava il diritto penale della Germania
nazionale socialista.

17. La concezione sostanziale-formale adottata dalla Costituzione


La costituzione italiana accoglie una concezione del reato né meramente
formale né integralmente sostanziale bensì sostanziale-formale. Essa tende a
realizzare tale compenetrazione, da un lato confermando la propria rigorosa
fedeltà al "nullum crimen nulla poena sine lege", ma dall'altro imponendo di
positivizzare nella legge i valori e le finalità da essa espressi. Pertanto, reato
deve essere considerato solo ciò che è previsto dalla legge come tale in
conformità alla costituzione: non solo per quanto riguarda i connotati
strutturali-formali, ma anche e ancor prima per quanto concerne i valori
tutelati.

IL PROBLEMA DELLA SCIENZA PENALE

18. Cenni storici


Convenzionalmente si fa risalire la nascita della moderna scienza penale
all'irrompere del pensiero illuministico imponendosi con esso il problema dei
rapporti tra diritto penale e ideologia. Mai nessuna epoca fu, e forse mai sarà,
così creativamente feconda per le scienze criminali come il secolo XIX.

19. Gli indirizzi formalistici e sostanzialistici


Il problema della scienza penale è il problema dell'oggetto e dei metodi di
indagine della medesima. La storia della scienza penale è caratterizzata dalla
contrapposizione dialettica tra forma e sostanza, che trova la propria
espressione nei ricorrenti indirizzi formalistico-giuspositivistici e
sostanzialistico- metapositivistici.
Pur se profondamente differenziati nelle premesse e nelle finalità, sul terreno
pratico gli indirizzi formalistico-giuspositivistici ci presentano il carattere
comune di limitare l'oggetto della scienza penale al diritto penale positivo,
teorizzando il culto della legge e l'assoluta fedeltà ad essa, e rappresentano
l'espressione più rigorosa del principio della legalità formale. Riflettendo come
questo una esigenza statica, di conservazione e di stabilizzazione, trovano
puntuale riscontro nelle società stabilmente strutturate sulle leggi condivise
dalla coscienza sociale e in cui il diritto scritto soddisfa i bisogni della realtà
sociale oppure in certi stati autoritari in cui la volontà statale espressa dalla
legge non è oggetto di discussione. Nell'uno e nell'altro caso la scienza
giuridica si limita ad una attività conoscitiva e di sistematizzazione del diritto
positivo.
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Pur muovendo da premesse e finalità diverse od opposte, gli indirizzi


sostanzialistico metapositivistici presentano il carattere comune di allargare
l'oggetto della scienza penale ad altre fonti sostanziali, dovendosi attingere
diritto anche al di fuori o contro la legge. Esprimendo come queste esigenze
dinamiche, di innovazione e trasformazione, essi trovano soprattutto riscontro
nei periodi di profonde crisi o di rivoluzioni, in cui il diritto positivo collide
con la mutuata realtà sociale o ne frena il processo di trasformazione. Sicché la
funzione della scienza giuridica non è più conoscitiva ma creativa del diritto,
concorrendo a dare vita ad un ordinamento giuridico nuovo.

20. La situazione attuale della scienza penale


Per quanto concerne la scienza penale italiana, essa dopo le brevi aperture
dell'immediato dopoguerra, si è venuta richiudendo sui temi del proprio
oggetto, del proprio metodo e della propria identità, parallelamente alle battute
d'arresto seguite nel processo verso una più reale democrazia, segnata dalla
nuova costituzione. Contro il pericolo di evoluzioni sostanzialistiche
soprattutto in senso socialista, si ha una riaffermazione del dogma statalistico-
giuspositivistico e del metodo tecnico-giuridico. Rotto il tradizionale
nazionalismo tecnico giuridico, la scienza penale italiana si è reinserita nel
pensiero penalistico-criminologico internazionale, oltre i consueti scambi
dogmatici con la Germania e criminologici con altri paesi.

IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE


ARGOMENTO IN SINTESI. Il principio della riserva di legge attiene
alla questione delle fonti del diritto penale. In forza di tale principio, di
origine illuministica, le fonti del diritto penale sono limitate alla legge,
ed agli atti aventi forza di legge. La ratio della riserva di legge va
individuata nella necessità di attribuire in via esclusiva il potere di
creare norme incriminatrici all’organo deputato dall’ordinamento
all’esercizio della funzione legislativa, ossia il Parlamento, organo di
natura assembleare e rappresentativa. Ciò in quanto la norma
incriminatrice è idonea a limitare la libertà personale del cittadino,
ossia il bene più incisivamente tutelato dall’ordinamento. In tal modo, si
realizza la tutela di tale bene fondamentale, preservandolo dagli arbitrii
del potere giudiziario (il giudice è subordinato alla legge) e del potere
esecutivo. Per la norma incriminatrice deve intendersi la norma che
delinea il tipo di reato, e che determina la pena prevista per ognuno di
essi. La riserva di legge può essere assoluta o relativa. E’ assoluta
qualora solo un atto avente forza di legge può prevedere una norma
incriminatrice. E’ relativa allorché sia consentito delegare a fonti
inferiori alla legge la specificazione di taluni elementi costitutivi
dell’incriminazione, lasciando all’organo legislativo il potere di fissare
le linee fondamentali. Nel nostro ordinamento la riserva di legge va
intesa in senso assoluto ancorché siano ammissibili integrazioni
mediante fonti inferiori relative ad elementi marginali
dell’incriminazione (art. 1 c.p.; art. 25 Cost.). La riserva di legge è
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statale onde non è consentito alle regioni emanare norme penali. Le


norme comunitarie non possono essere fonte dirette di norme penali; è
necessario una legge statale che recepisca la norma comunitaria.

21. Il problema delle fonti, formali e sostanziali


Il principio di legalità formale si articola in tre sottostanti principi
interdipendenti e inscindibili:1) il principio della riserva di legge; 2) il
principio di tassatività; 3) il principio di irretroattività.
Oltre che negli articoli 1, 2, 199, c.p., il principio di legalità nel suo triplice
contenuto è sancito nei 2 capoversi dell'articolo 25 Cost.

22. La funzione della riserva di legge


Di fronte alla pluralità di fonti, formali e sostanziali, l'avvento storico del
principio della riserva di legge ha inteso riservare il monopolio normativo
penale al potere legislativo, circoscrivendo pertanto le fonti del diritto penale
alla sola legge o agli atti aventi forza di legge.
La funzione della riserva di legge non consiste nella salvaguardia della certezza
giuridica, cui provvede invece il principio di tassatività, oltre che per altro
profilo quello dell'irretroattività.
La ratio della riserva di legge consiste nell'attribuire il monopolio della
criminalizzazione al potere legislativo con il duplice scopo: a) di evitare una
prima possibilità di arbitrio del potere giudiziario; b) di evitare ancor prima
l'arbitrio del potere esecutivo.

23. La consuetudine
Nell'ordinamento italiano la consuetudine occupa l'ultimo posto nella gerarchia
delle fonti e le è riconosciuta soltanto una funzione integratrice, non mai
abrogatrice. Per questo motivo è relegata ai margini del diritto penale, essendo
questo dominato dal principio della riserva di legge.
In particolare viene unanimemente negata in base a tale principio ogni efficacia
alla consuetudine che operi praeter legem a danno della libertà del soggetto nel
senso di dare vita a reati o sanzioni diversi da quelli previsti dalla legge. Viene
parimenti negata ogni efficacia alla consuetudine abrogatrice o desuetudine,
che operi contra legem a vantaggio del soggetto nel senso di abrogare norme
incriminatrici o comunque pregiudizievoli per il soggetto. Più controverso è il
problema se sia ammissibile una consuetudine contra legem, derogatrice, nel
senso cioè di creare nuovi tipi di scriminanti diversi da quelli previsti dalla
legge penale.
Di consuetudine secundum legem o integrativa sembra possa parlarsi a
proposito delle disposizioni penali che rinviano, esplicitamente o
implicitamente, a norme di rami dell'ordinamento giuridico in cui la
consuetudine può essere fonte di diritto. Concorde è, infine, la dottrina nel
riconoscere grande importanza alla consuetudine secundum legem cosiddetta
interpretativa. Essa non opera appunto nei limiti della norma o in opposizione
ad essa, ma agisce al suo interno in quanto serve per determinare, via via, il
12 Diritto Penale

significato di quegli elementi della fattispecie, definiti secondo criteri sociali di


valutazione, mutevoli nel tempo e nello spazio.

24. La riserva relativa e assoluta


Per la riserva relativa il legislatore è tenuto a fissare le linee fondamentali
della disciplina con facoltà di affidarne il completamento all'amministrazione.
Per la riserva assoluta solo la legge può disciplinare la materia riservata, con
esclusione dell'intervento di norme secondarie anche in ordine ad aspetti
marginali della disciplina. Il problema si pone anche in campo penale. Triplice
può essere il rapporto tra legge e regolamenti delegati o fonti inferiori in
genere, a secondo che la legge:
a) rimetta ai medesimi la sola determinazione di alcuni elementi della
fattispecie da essa configurata;
b) si limiti a qualificare come reato, prevenendone la sanzione, l'inosservanza
di una qualunque norma che l'amministrazione emanerà in certe materie;
c) rimetta al regolamento la stessa facoltà di stabilire quali comportamenti, fra
quelli che esso disciplinata, dovranno essere sanzionati.
Mentre si ritiene manifestamente contraria al principio della riserva di legge
l’ipotesi sub c) sopraindicata, si considera legittima l'ipotesi sub a). Incerta
rimane l’ipotesi sub b), che riguarda le norme penali in bianco. Sono così
chiamate perché in esse, mentre la sanzione è determinata, il precetto ha
carattere generico, dovendo essere specificato da atti normativi di grado
inferiore, quali i regolamenti, i provvedimenti amministrativi ecc. Fra i tanti
esempi, tipico è l’art. 650 che sanziona l’inosservanza dei provvedimenti
dell’autorità emanati per ragioni di giustizia, di sicurezza, di ordine pubblico,
di igiene.
La teoria della norma penale in bianco oscilla tra le opposte tesi che ivi
ravvisano una norma senza precetto o una norma dal precetto completo. La
prima si riallaccia alla c.d. concezione sanzionatoria del diritto penale, della
cui validità le norme penali in bianco costituirebbero appunto la conferma.
Poiché tale diritto conterrebbe soltanto le sanzioni di precetti stabiliti da altri
rami del diritto, è del tutto normale che la legge penale, anziché‚ ripetere il
precetto extrapenale, si richiami direttamente alla fonte di esso. La seconda tesi
si riallaccia, viceversa, alla concezione costitutiva del diritto penale, i cui
sostenitori, al fine di negare la stessa esistenza delle norme in bianco per
riconfermare il carattere costitutivo di tale diritto, hanno elargito ad esse
l'apparenza di un precetto completo. E questo viene ravvisato nel dovere di
obbedienza emergente dalla norma, in quanto il legislatore avrebbe inteso
punire la disubbidienza come tale. Ma sorta per altre finalità, nel nuovo quadro
costituzionale l'idea di una norma senza precetto porterebbe, automaticamente,
a considerare la norma in bianco sic et simpliciter come contraria alla riserva di
legge. E, viceversa, l'idea di una norma completa porterebbe, automaticamente,
ad affermarne la conformità. Fuori da apriorismi fuorvianti, la verità è che le
norme in bianco costituiscono una autonoma categoria di norme. Se è
incontestabile che sono munite di precetto, è altrettanto vero che si tratta di
precetto generico, esaurentesi in una mera enunciazione di un “obbligo di
Diritto Penale 13

ubbidienza”, senza indicare le “condotte disubbidienti”. Pertanto esso ha


bisogno, per concretizzarsi e divenire attuale, di essere integrato dal contenuto
di atti normativi secondari: che si scriva “nero” sul “bianco”. Ed è proprio in
rapporto a questa peculiarità delle norme in bianco che va posto il problema
della loro costituzionalità:
a) con riferimento innanzitutto al principio della riserva di legge, poiché‚ solo
in caso di risposta positiva va poi esaminato, caso per caso, se la norma in
bianco sia “integrata” dall'atto normativo di grado inferiore in termini
sufficientemente “determinati” da soddisfare il principio di tassatività;
b) limitatamente ad atti normativi futuri, poiché‚ si ritiene che non vi sia
violazione della riserva di legge quando il legislatore assoggetti a sanzione
penale la inosservanza di regolamenti o provvedimenti preesistenti,
legiferando egli in questi casi per relationem.
Di fronte alle opposte tesi della legittimità e della illegittimità, come soluzione
compromissoria, si richiede che il precetto amministrativo, che integra la
norma penale in bianco, trovi a sua volta nella legge “determinazioni
sufficienti”, sì da porsi come svolgimento di una disciplina già tracciata dalla
legge. Ed è stata inoltre sostenuta l’assoggettabilità al controllo di
costituzionalità della norma penale integrata, in modo che anche gli atti
normativi integrativi vengano sottoposti al controllo costituzionale. Una
soluzione al problema potrebbe essere costituita dalla decriminalizzazione della
norma penale in bianco comminando, in sostituzione della pena, una non meno
efficace sanzione amministrativa.

25. Le fonti del diritto penale italiano


Il principio della riserva di legge vale sia per le norme incriminatrici che per
quelle scriminanti oppure modificative o estintive delle conseguenze
sanzionatorie e non solo per i delitti, ma anche per le contravvenzioni. Il
termine legge viene pressoché concordemente inteso in senso espansivo,
comprensivo della legge in senso tecnico e degli atti ad essa il equiparati.
Pertanto, in base all'attuale ordinamento costituzionale, le fonti del diritto
penale sono:
1) le leggi formali, che comprendono, oltre alla costituzione e dalle leggi
costituzionali emanate dall'assemblea costituente, gli atti normativi emanati dal
parlamento, cioè le leggi costituzionali e, in particolare, le leggi ordinarie.
2) le leggi materiali, cioè gli atti emanati da organi diversi dal potere
legislativo ma aventi forza di legge: le leggi delegate o decreti legislativi,
emanati dal governo su delegazione del potere legislativo; i decreti legge,
emanata su propria responsabilità dal governo in casi straordinari di necessità e
di urgenza; nonché i decreti governativi in tempo di guerra, emanati sulla base
dei poteri necessari conferiti dalle camere al governo.
Pure non senza dissensi, si propende a considerare fonti penali anche i bandi
militari, emanati dall'autorità militare con forza di legge nella zona territoriale
in cui si esplica il comando.
Circa il diritto internazionale si è sempre ritenuto che esso non possa costituire
fonte diretta di diritto penale.
14 Diritto Penale

La riserva di legge non vieta al legislatore di emanare leggi personali o


singolari, dirette cioè a singoli soggetti individualmente indicati o, comunque,
identificabili a priori, anche in rapporto a fatti commessi.

26. I principali testi legislativi


La principale fonte del diritto penale vigente è costituita del codice penale
integrato dalle disposizioni di coordinamento e transitorie e modificato da vari
provvedimenti legislativi che avremo occasione di richiamare. Accanto a esso
va subito ricordato l'ordinamento penitenziario il quale da luogo al diritto
penitenziario, che tende sempre più a collegarsi con i diritto penale, sostanziale
e processuale. Tra le tante altre fonti, che danno vita al diritto penale speciale o
complementare, in senso lato, applicabile solo a particolari categorie di
soggetti in ragione della loro qualità o della condizione giuridica in cui
vengono a trovarsi, vanno ricordati:
1) il codice penale militare di pace ed il codice penale militare di guerra che
costituiscono il diritto penale militare;
2) la legge 7/1/29, n. 4, per la repressione delle violazioni delle leggi
finanziarie, che costituisce, assieme al D.L. n. 429/82 la fonte principale del
diritto penale tributario;
3) il D.L. 20/7/34, numero 1400, per l'istituzione e il funzionamento del
tribunale di minorenni che costituisce la fonte del diritto penale minorile;
4) il DPR 27/10/58, n. 956, sulla disciplina della circolazione stradale;
5) il testo unico delle leggi di pubblica sicurezza che continua a sopravvivere
nonostante gli attacchi della corte costituzionale ed i progetti di riforma.
Per quanto riguarda la storia della legislazione penale italiana va accennato alla
codificazione posteriore alla rivoluzione francese ed ispirata alla ideologia
illuministico-liberale, che segna l'inizio del diritto penale moderno. Con
l'avvento del regime del 1922 e la conseguente esigenza di una legislazione
penale rispondente alla concezione politica del nuovo stato, il governo fu
delegato con L. 24/12/25, numero 2260, ad emanare un nuovo codice.
Nominato un comitato diretto dal Professor Arturo Rocco, fu dapprima
elaborato un progetto preliminare, discusso dalle università, dalla magistratura
e dagli organi forensi, cui fece seguito un progetto definitivo. Sentito il parere
di una commissione parlamentare, il guardasigilli Alfredo Rocco formò il testo
definitivo, accompagnandolo con una relazione al Re. Approvato nel 1930,
esso costituisce il codice penale tuttora vigente, che è improntato soprattutto
dal contributo di Arturo Rocco e Vincenzo Manzini.

IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’

27. La funzione della tassatività


Mentre il principio della riserva di legge attiene alle fonti del diritto penale, il
principio di tassatività presiede alla tecnica di formulazione della legge
penale. Esso sta ad indicare il dovere per il legislatore di procedere, al
momento della creazione della norma, ad una precisa determinazione della
fattispecie legale, affinché risulti tassativamente stabilito ciò che è penalmente
Diritto Penale 15

illecito e che ciò che è penalmente lecito; e conseguentemente, per il giudice,


di non applicare la stessa a casi da essa non espressamente preveduti. Principio
di determinatezza e principio di tassatività, usati come sinonimi, indicano il
primo il modo di costruzione della norma e il secondo l'effetto della norma
determinata.
Mentre il principio della riserva di legge assicura il monopolio della legge per
evitare, innanzitutto, l'arbitrio del potere esecutivo, il principio di tassatività
assicura innanzitutto la certezza della legge per evitare l'arbitrio del giudice,
precludendogli la possibilità di punire i casi non espressamente previsti dalle
legge. E con la certezza assicura, altresì, anche la frammentarietà del diritto
penale, l'eguaglianza giuridica dei cittadini a parità di condotta e la possibilità
di conoscere per i consociati ciò che è e ciò che non è penalmente vietato onde
consapevolmente decidere il proprio comportamento. Nella costituzione
italiana il principio di tassatività è desumibile in modo soltanto implicito, ma
altrettanto sicuro, dalla ratio dell'articolo 25, quale corollario e completamento
logico dei principi della riserva di legge e della irretroattività.

28. La determinatezza della fattispecie


Il problema cruciale della tassatività è quello di stabilire il grado di
determinatezza della fattispecie, necessario e sufficiente perché tale principio
possa dirsi soddisfatto. Rispondente alle esigenze di chiarezza legislativa
espressa dal principio di tassatività è la tecnica di normazione sintetica, fondata
sulla concentrazione delle fattispecie attorno a reali tipologie ontologiche di
aggressione a ben individuati oggetti giuridici.
Il principio di tassatività non postula una incompatibilità logica con la
formulazione delle fattispecie in termini normativi, ma solo con quegli
elementi vaghi, normativi od emozionali, che comportano la indeterminatezza
del precetto.
Premesso che il principio di tassatività vale per ogni fattispecie, esso è
rispettato quando la fattispecie raggiunga il grado di determinatezza necessario
e sufficiente a consentire al giudice di individuare, ad interpretazione
compiuta, il tipo di fatto dalla norma disciplinato. Tale principio è violato
quando la norma, per la indeterminatezza dei connotati, non consente di
individuare, nonostante il massimo sforzo interpretativo, il tipo di fatto
disciplinato.
De lege lata, il principio di tassatività porta alla luce aperti contrasti tra la
nuova visione costituzionale dell'illecito penale tassativo e la legislazione
penale vigente, cosparsa di norme volutamente vaghe, fonti di pronunce
contraddittorie e che violano lo spirito della Costituzione, a prescindere
dall'esito di eventuali eccezioni di incostituzionalità . De lege ferenda, richiama
il legislatore penale ad un più scrupoloso rispetto della certezza giuridica,
perché corregga le norme correggibili, abroghi le incorreggibili, tipizzi le
proprie scelte in forme non equivoche.
16 Diritto Penale

29. L’analogia
L'analogia è il procedimento attraverso cui vengono risolti casi non previsti
dalla legge, estendendo ad essi la disciplina prevista per i casi simili o,
altrimenti, desunto dai principi generali del diritto. Nel diritto penale italiano il
divieto di analogia è espressamente sancito dall'articolo 14 delle disposizioni
preliminari, per il quale " le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole
generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse
considerati "; nonché dagli articoli 1 e 199 c.p., per i quali i reati, pene e
misure di sicurezza sono soltanto quelli " espressamente " stabiliti dalla legge.

30. L’analogia a sfavore del reo


Si discute se il divieto dell'analogia sia assoluto e relativo: se abbracci anche le
norme che vanno a favore dell'imputato, quali innanzitutto le norme
scriminanti, oppure sia circoscritto alle sole norme che vanno a sfavore, quali
innanzitutto le norme incriminatrici. Per evitare che la fragilità di tale
impostazione porti a negare, come già in passato, lo stesso divieto di analogia,
anche la portata di questo divieto va ricercata, più che in esigenze puramente
razionali di certezza, sul più solido piano politico-garantista, conformemente
alla tradizione democratico-liberale. Se questa è la ratio storica del divieto di
analogia, non vi è ragione per ritenere che l'articolo 25, nel
costituzionalizzarlo, si sia discostato da tale tradizione.

31. L’analogia a favore del reo


Ma quali sono le reali possibilità applicative della analogia in bonam partem?
Essa sottostà, infatti, a tre limiti, rappresentati: a) dal dovere, innanzitutto, di
desumere rigorosamente l'eadem ratio dal diritto scritto, di cui l'analogia
costituisce un logico sviluppo, senza possibilità di alimentarla a quelle fonti
sostanziali che costituiscono il vero polmone dell'analogia; b) dal fatto che
anche le disposizioni a favore del reo debbono presentare, in ossequio al
principio di tassatività, un necessario grado di determinatezza, che ne delimita
la ratio e consente di individuare con sufficiente precisione e certezza il
rapporto di similitudine che diventerebbe ben più evanescente ed incerto se
ancorato a disposizioni vaghe ed indeterminate; c) dal divieto generale di
analogia delle norme eccezionali che costituisce un ulteriore argine contro
utilizzazioni arbitrarie e discriminatorie.
Stretta fra suddetti limiti, l'analogia in bonam partem resta circoscritta ad
ipotesi marginali, ma altrimenti non risolvibili in termini corretti. Di principio,
non è preclusa rispetto alle norme scriminanti.
Lo stesso dicasi per il principio della responsabilità dei non imputabili rispetto
all'opposto principio della responsabilità degli imputabili, i quali, nei rispettivi
settori, della incapacità e della capacità di intendere e di volere, sono principi
parimenti regolari. In realtà, l'analogia è però possibile solo rispetto a quelle
scriminanti che non escludono già a priori la stessa possibilità di un
ragionamento analogico, che non sono cioè già dalla legge previste nella loro
massima portata logica o che non sono comunque formulate in termini tali da
Diritto Penale 17

preludere che altre ipotesi extra legali siano riconducibili alla ratio della
scriminante.

IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITA’

32. Il problema della validità nel tempo della legge penale


Il principio della irretroattività sta a significare che la legge penale si applica
soltanto ai fatti commessi dopo la sua entrata in vigore. Esso è completato dal
principio della non ultra attività, per il quale la legge non si applica il fatti posti
in essere dopo la sua estinzione.
Delimitando verso il passato e verso il futuro la validità della legge penale, tali
principi permettono di risalire al superiore principio dell'attualità della legge
penale, per il quale la validità della medesima è rigorosamente circoscritta al
tempo in cui essa è in vigore.
L'opposto principio della retroattività trova, viceversa, il fondamento
nell'esigenza, propria della legalità sostanziale, di una più efficace difesa
sociale ma anche di una più sostanziale giustizia, non ritenendosi giusto
lasciare impuniti, per lacune legislative, gli autori di fatti antisociali che hanno
dato causa alla nuova legge penale.

33. L’irretroattività ex art. 25 Cost.


Nell'ordinamento italiano la successione delle leggi in generale è regolata dal
principio di irretroattività assoluta sancita dall'articolo 11 delle disposizioni
preliminari per cui " la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha
effetto retroattivo ". La successione delle leggi penali è regolata dal principio
di irretroattività relativa, sancendo l'articolo 2 c.p. la irretroattività della legge
sfavorevole e la retroattività della legge favorevole al reo. Senonché l'articolo
25 secondo comma della Costituzione, nella sua formulazione sintetica e
generica, sembrerebbe sancire la irretroattività assoluta della legge penale.
Nonostante la imperfetta formulazione di sintesi dell'articolo 25 non vi è
ragione di ritenere che esso si sia discostato dalla tradizione.

34. La disciplina dell’art. 2 c.p.


Come risulta dalla rubrica e dal testo dell'articolo 2, la successione di leggi non
si ha solo nell'ipotesi di una nuova legge che modifica soltanto il trattamento
penale del fatto. Ma si ha anche nell'ipotesi di una nuova legge, che incrimina
un fatto che prima non era reato, e nell'ipotesi inversa in cui un fatto cessi di
essere considerato reato. L'articolo 2 disciplina le possibili ipotesi di
successione di leggi penali. La prima è quella della nuova incriminazione, che
si ha quando una nuova legge crea una figura di reato prima non esistente
oppure estende la portata di una norma incriminatrice esistente a fatti prima
non rientranti in essa: qui vale il principio dell'irretroattività della legge
sfavorevole.
La seconda ipotesi riguarda l'abolizione di una incriminazione precedente. Essa
si ha quando il fatto cessa di essere reato, in quanto una nuova legge ha
abrogato la precedente figura di reato, cui tale fatto era riconducibile, oppure
18 Diritto Penale

ne restringe la portata applicativa soltanto a taluno dei fatti in essa prima


rientranti sì da escludervi il fatto suddetto: qui vale il principio della
retroattività della legge favorevole.
La stessa ipotesi, per così dire intermedia, concerne la successione di leggi
modificative. Essa ricorre quando la nuova legge continua a considerare reato
il fatto prevedendo per esso un diverso trattamento: per un fatto cioè che già
prima costituiva reato e che continua ad essere tale. I criteri per distinguere la
modificazione dalla abolizione è quello di stabilire se un fatto concreto
costituisca o meno reato anche per la nuova legge. Nel disporre che " se la
legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si
applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata
pronunciata sentenza irrevocabile ", l'articolo 2 terzo comma implicitamente
distingue due ipotesi: a) la modificazione sfavorevole, per cui vale il principio
di irretroattività; b) la modificazione favorevole, per cui vale il principio di
retroattività. L'efficacia retroattiva della legge modificativa più favorevole è
subordinata al fatto che non sia intervenuta sentenza irrevocabile. In caso
contrario la condanna inflitta resta ferma.

35. Le leggi temporanee, eccezionali e finanziarie


Il principio di per retroattività della legge favorevole incontrano le deroghe
riguardanti: a) le leggi penali temporanee; b) le leggi penali eccezionali; c) le
leggi penali finanziarie.
Le prime due sono previste dall'articolo 2 quarto comma, il quale appunto
dispone che " se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le
disposizioni dei capoverso precedenti ".
Temporanee sono le leggi la cui vigenza è sottoposta ad un termine prefissato
dal legislatore, scaduto il quale esse cessano di esistere senza bisogno di una
nuova legge abrogativa. Eccezionali sono, invece, le leggi la cui vigenza è dal
legislatore subordinata al persistere di una situazione eccezionale cui debbono
far fronte, cessata la quale esse pure cessano di esistere.
La terza deroga al principio di retroattività della legge favorevole è prevista
dall'articolo 20 della legge 7/1/29, n. 4, sulla repressione delle violazioni delle
leggi finanziarie: "le disposizioni penali delle leggi finanziarie e quelle che
prevedono ogni altra violazione di dette leggi si applicano ai fatti commessi
quando tali disposizioni erano in vigore, ancorché le disposizioni medesime
siano bloccate o modificate al tempo della loro applicazione". Essa riguarda,
pertanto, la sola ipotesi in cui i alla legge penale finanziaria succeda una legge
abrogativa o modificativa più favorevole, comune o finanziaria, e non anche
l'ipotesi, più rara, in cui ad una legge comune succedano una legge finanziaria
più favorevole, che sarà perciò applicabile retroattivamente.

36. I decreti-legge non convertiti e le leggi dichiarate incostituzionali


Il decreto legge non convertito e la legge dichiarata incostituzionale cessano di
avere efficacia ex tunc, con reviviscenza o riespansione retroattiva della legge
sospesa in tutto o in parte dal decreto legge e di quella abrogata o limitata dalla
legge incostituzionale.
Diritto Penale 19

Non dando luogo ad un fenomeno di successione di leggi, per un corretto


inquadramento del problema si distingue tra:
1. fatti pregressi, cioè commessi prima dell'entrata in vigore del decreto non
convertito o della legge dichiarata incostituzionale, i quali sottostanno alla
legge vigente al momento della loro commissione, anche se il decreto o
detta legge è più favorevole.
2. fatti concomitanti, cioè commessi durante la provvisoria apparente
vigenza del decreto non convertito o della legge poi dichiarata
incostituzionale, rispetto ai quali occorre ulteriormente distinguere tra: a)
l'ipotesi del decreto non convertito o della legge dichiarata incostituzionale,
più sfavorevoli, rispetto alla quale trovano applicazione gli articoli 77 e
136-30, che sanciscono la totale caducazione degli stessi; onde va applicata
la più favorevole legge preesistente, che ha ripreso vigore, travolgendosi lo
stesso eventuale giudicato penale di condanna. b) l'ipotesi, più controversa,
del decreto non convertito o della legge dichiarata incostituzionale, più
favorevoli, rispetto alla quale c'è da ritenere che trovi applicazione il
principio dell'articolo 25/2 costituzione, onde vanno applicati il suddetto
decreto e la suddetta legge.
In caso di conversione del decreto con emendamenti, se questi consistono nella
mancata conversione di una o più norme, vale quanto sopra detto. Se essi
consistono nella sola modifica di una o più norme, trattasi di un normale caso
di successione di leggi, sottoposto alle regole generali.

37. Il tempo del commesso reato


Per applicarsi le regole della successione di leggi è necessario prima stabilire
se il fatto è stato commesso sotto una o l'altra legge. Il problema, che non sorge
quando il fatto si è interamente svolto sotto una delle due leggi, si pone invece
quando si sia svolto in parte sotto l'una e in parte sotto l'altra come appunto
può verificarsi nei reati e tempi plurimi, quali i reati ad azione frazionata. Nel
silenzio della legge la dottrina ha enunciato i seguenti criteri:1) il criterio della
condotta, per il quale il reato si considera commesso nel momento in cui è stata
realizzata l'azione o l'omissione; 2) il criterio dell'evento o, più esattamente, del
completamento della fattispecie legale, secondo il quale il reato è commesso
nel momento in cui si è realizzato l'ultimo elemento della fattispecie stessa; 3)
il criterio misto, per il quale dovrebbe guardarsi dalla condotta o all'evento a
seconda del risultato più favorevole per il reo.
La prevalente dottrina respinge sia il criterio misto sia quello dell'evento ed
accoglie quello della condotta. E' al momento della condotta, infatti, che il
soggetto sceglie di porsi contro il diritto e che la legge può esercitare su di lui
la sua efficacia intimidatrice.
20 Diritto Penale

IL REATO
ARGOMENTO IN SINTESI6. Secondo una tradizionale definizione è
reato ogni fatto umano cui la legge ricollega una sanzione penale. Tale
definizione rende conto tuttavia soltanto delle conseguenze giuridiche
che la legge prevede nel caso in cui venga posto in essere quel
determinato fatto umano. Il tentativo di dare contenuto sostanziale alla
nozione della presente voce è stato proprio delle principali scuole di
pensiero, che hanno affrontato l’analisi del reato. Secondo il
giusnaturalismo, scuola di pensiero che fonda i proprio principi
sull’esistenza di un diritto naturale, sarebbe reato ogni fatto che turba
l’ordine etico, l’ordine giuridico naturale, e per tale motivo è sanzionato
penalmente dallo Stato. La scuola positiva ha impostato l’analisi del
6
VARIE FORME DI REATO. Seguono le definizioni in sintesi delle principali forme di reato.
• Reato aberrante: l’aberratio si verifica qualora vi sia una divergenza tra voluto e realizzato.
Aberratio ictus: si realizza nell’ipotesi in cui per errore nell’uso di mezzi di esecuzione del
reato o per altra causa, l’offesa colpisce un soggetto diverso da quello cui l’offesa era
diretta. In tale fattispecie l’aberratio è detta monolesiva, o monoffensiva. L’agente risponde
come se avesse commesso il reato in danno alla persona che voleva offendere. L’aberratio
ictus può essere bioffensiva, allorché , oltre alla persona offesa, sia offesa anche la persona
alla quale l’offesa era diretta. Aberratio delicti: la divergenza tra il voluto e il realizzato è
relativa al tipo di evento realizzato con la propria condotta. Può essere monoffensiva; in tale
ipotesi, l’agente risponde, a titolo di colpa, dell’evento non voluto, sempre che il fatto sia
previsto dalla legge come delitto colposo. Nella fattispecie di aberratio delicti bioffensiva,
che si realizza quando oltre all’evento non voluto si da luogo anche all’evento voluto, si
applicherà la disciplina del concorso di reati.
• Reato abituale: si realizza mediante la reiterazione nel tempo della condotta tipica,
caratterizzata da un unico elemento soggettivo, che consiste nella coscienza e volontà di
porre in essere abitualmente la condotta. Anche in questo caso il reato abituale è unico,
poiché unico è l’elemento soggettivo.
• Reato aggravato dall’evento: è tale il reato che subisce un aumento di pena se dalla
commissione dello stesso derivi un ulteriore evento, del quale risponde l’agente in quanto
conseguenza della sua azione criminosa, prescindendo dal dolo e dalla colpa.
• Reato circostanziato: è il reato caratterizzato dalla sussistenza di circostanze, aggravanti
ovvero attenuanti, e si distingue dal reato semplice. Le circostanze sono elementi accessori
che non incidono sulla struttura del reato, ma portano soltanto una modificazione
quantitativa o qualitativa della pena.
• Reato colposo: è tale il reato nel quale l’elemento soggettivo è costituito dalla colpa.
• Reato commissivo: è caratterizzato da una condotta che consiste in una attività del
soggetto agente, in una azione (uccidere, rubare).
• Reato complesso: è tale il reato nel quale un altro è assorbito nel primo quale elemento
costitutivo ovvero quale circostanza aggravante. Il delitto di rapina ha in sé la fattispecie di
furto e di violenza privata.
• Reato continuato: figura particolare di concorso materiale di reato che si realizza
allorquando l’agente ponga in essere più reati, espressione di un unico disegno criminoso,
mediante più azioni ad omissioni.
• Reato di attentato: o a consumazione anticipata. La condotta tipica consiste nel porre in
essere atti diretti a offendere il bene giuridico tutelato. Tale tipologia di reato ha la
medesima struttura del tentativo; tuttavia, per la intrinseca pericolosità di talune condotte,
e per la notevole importanza del bene tutelato, in determinate ipotesi, il legislatore ha
inteso elevare a reato perfetto siffatta condotta.
• Reato di azione: si configura allorquando è posta in essere la condotta sanzionata (c.d.
reato di mera condotta) a prescindere dalla verificazione di un evento.
• Reato di danno: è necessario che il bene giuridico della norma incriminatrice sia distrutto o
menomato. Nel reato di lesioni, l’integrità fisica deve risultare lesionata; nell’omicidio, la
vita distrutta.
• Reato di evento: affinché tale tipo di reato possa realizzarsi, è necessario che la condotta
abbia prodotto un effetto esterno (la morte di un uomo, una malattia), legato causalmente
alla condotta stessa. Talora la norma incriminatrice prevede espressamente le modalità
mediante le quali l’evento deve essere realizzato (reato a forma vincolata): in altri casi, la
norma fa esclusivo riferimento alla dipendenza causale dell’evento rispetto alla condotta
dell’agente, qualunque essa sia (reato a forma libera).
• Reato di pericolo: il bene giuridico deve essere oggetto di minaccia. Il pericolo consiste nella
probabilità di distruggere o menomare il bene tutelato. Si distingue tra reato di pericolo
concreto e reato di pericolo astratto o presunto. Per la configurabilità del primo è
Diritto Penale 21

reato attraverso lo studio della struttura della società in cui l’uomo opera.
Di qui la ricerca ha portato a considerare reato ogni fatto tale da recare
danno o porre in pericolo la società; ovvero da essere in contrasto con la
moralità media di un popolo, considerata in un determinato contesto
storico e sociale. Tali definizioni, non soddisfacenti, hanno indotto ad
elaborare una concezione formale-sostanziale del reato. E’ evidente che
qualsiasi definizione di reato non può non fondarsi su di un sistema di
valori da tutelare. La questione riguarda l’individuazione di tale sistema,
e soprattutto da parte di quale soggetto tale individuazione deve
provenire. Nell’ambito della concezione formale-sostanziale, assume
rilevanza il sistema di valori contenuto nella Carta costituzionale, che
costituisce già un criterio selettivo dei fatti che meritino una sanzione
necessaria la sussistenza di un effettivo pericolo per il bene tutelato, derivante dalla
condotta dell’agente, che dovrà essere di volta in volta accertato. In ordine al secondo il
pericolo è ritenuto dal legislatore insito nella condotta sanzionata, in base alla comune
esperienza, e come tale presunto in modo assoluto.
• Reato di scopo: mediante tale tipo di reato sono sanzionati penalmente comportamenti che
in sé e per sé non determinano l’offesa di alcun bene giuridico, ma che il legislatore ha
interesse ad evitarne la realizzazione.
• Reato di sospetto: tale tipologia di reato incrimina comportamenti che lasciano presumere
l’avvento o il futuro compimento di reati più gravi.
• Reato doloso: è il reato commesso con dolo.
• Reato impossibile: è configurabile quando per l’inidoneità dell’azione o per l’inesistenza
dell’oggetto, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso. Per azione inidonea deve
intendersi l’intera azione tipica prevista dalla norma, la quale, in virtù di caratteristiche
concrete e oggettive, è inidonea a realizzare l’offesa.
• Reato istantaneo: è tale il reato nel quale l’offesa è istantanea, ossia si realizza nel tempo
stesso in cui si pone in essere il fatto tipico (es. omicidio).
• Reato omissivo: la condotta è rappresentata da una omissione, un non fare, giuridicamente
rilevante dell’agente (non soccorrere il ferito, non controllare il bilancio di una società
commerciale). L’omissione è penalmente rilevante allorché il soggetto agente, pur
avendone la possibilità , ha omesso di compiere l’azione doverosa. Si distingue tra reato
omissivo proprio ed improprio. Il primo è configurabile nel caso in cui il soggetto omette di
compiere l’azione comandata; il secondo qualora si ometta di impedire la verificazione di un
evento che si ha l’obbligo giuridico di evitare.
• Reato ostativo: figura che tende ad incriminare determinati comportamenti che
costituiscono soltanto il presupposto dell’aggressione al bene tutelato.
• Reato permanente: per la configurabilità di tale reato è necessario che l’offesa al bene
giuridico tutelata sia protratta nel tempo ad opera della condotta volontaria dell’agente
(sequestro di persona). E’ un reato unico. Si perfeziona nel momento in cui la lesione
dell’interesse è protratta per quel minimo periodo di tempo, da rendere apprezzabile
l’offesa tipica e si consuma allorché la condotta dell’agente cessi, e così si esaurisca l’offesa
stessa.
• Reato plurisoggettivo: è necessaria la partecipazione di più persone (associazione a
delinquere; millantato credito).
• Reato plurisussistente: si oppone al reato unisussistente; la condotta tipica è scomponibile
in una pluralità di atti.
• Reato preterintenzionale: è caratterizzato da un particolare elemento soggettivo, la
preterintenzione, che si concreta quando dall’azione all’omissione deriva un evento
dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente.
• Reato progressivo: o progressione criminosa. si verifica quando l’agente, per realizzare una
determinata attività criminosa, non può evitare di realizzarne un’altra meno grave.
Caratteristica di tale reato è l’offesa crescente. Ineriscono alla progressione criminosa
anche le figure dell’antefatto e del postfatto non punibili. Il primo si configura nel caso in cui
il reato meno grave è il mezzo per la commissione del reato più grave. Il secondo consiste in
una condotta susseguente al reato più grave commesso in precedenza, il cui disvalore
rimane assorbito nel reato più grave.
• Reato proprio: può essere commesso soltanto da un soggetto dotato di una particolare
qualifica soggettiva, tale da porlo in una particolare relazione con il bene tutelato dalla
norma penale (pubblico ufficiale rispetto ai delitti di peculato, corruzione; imprenditore
rispetto al delitto di bancarotta). Esso si distingue dal reato comune, che può essere
commesso da chiunque.
• Reato putativo: figura che si realizza qualora l’agente commetta un fatto non costituente
reato, nella erronea supposizione che esso costituisca reato. L’erronea supposizione può
22 Diritto Penale

penale. Perciò, divengono penalmente tutelabili i valori


costituzionalmente rilevanti, o compatibili con la Carta costituzionale,
con la conseguenza che debbono qualificarsi reati soltanto quei fatti che
ledono o pongono in pericolo siffatti valori, o beni giuridici, a
condizione che il ricorso alla sanzione penale sia inevitabile al fine di
tutelare gli anzidetti valori costituzionalmente prodotti. In forza di tale
concezione nasce innanzitutto una nuova nozione formale di reato, per
cui è tale ogni fatto umano che sia in contrasto con la legge penale
conforme alla Costituzione. Inoltre è reato ogni fatto che si pone in
contrasto con il sistema di valori e beni giuridici tutelati dalla
Costituzione.

L’ANALISI DEL REATO

38. Sistemi penali oggettivi, soggettivi, misti


La teoria del reato presenta profonde varianti a seconda dei tipi di sistemi
penali dai quali si muove. La storia del diritto penale è caratterizzata dalla
contrapposizione dialettica tra un diritto penale oggettivo ed un diritto penale
soggettivo, con le molteplici combinazioni intermedie di un diritto penale
misto, oggettivo e soggettivo.
Un diritto penale oggettivo puro funziona essenzialmente come un sistema di
norme poste a tutela di determinati beni: esso pertanto si incentra sulla
obiettiva lesione di tali beni.
Caratteri opposti presenta un diritto penale soggettivo, i quali però si
differenziano tra di loro a seconda che si tratti di un diritto penale soggettivo in
funzione repressiva o di un diritto penale soggettivo in funzione preventiva. Un
diritto penale repressivo (o delle volontà) funziona essenzialmente come un
sistema di norme-comando: esso pertanto si incentra sulla volontà. Un diritto
penale preventivo (o della pericolosità) funzione essenzialmente come un
sistema di norme-garanzie: esso si incentra sulla pericolosità del soggetto.
Mentre sistemi oggettivi e di sistemi soggettivi puri rappresentano soprattutto
dei tipi ideali, nella realtà storica si riscontrano soprattutto dei sistemi penali
misti, in cui le istanze oggettivistiche e le istanze soggettivistiche si combinano
e si contemperano, funzionando la norma nella duplice direttrice sia della
garanzia sia del comando.

dipendere da: errore di diritto penale o sul divieto (l’agente crede nell’esistenza di una
norma che vieti un comportamento del tutto lecito); errore su legge extrapenale (chi,
credendosi imprenditore, ritiene di commettere fatti di bancarotta); errori di fatto (l’agente
che sottrae una cosa mobile ritenuta altrui ed invece propria). In siffatta ipotesi, l’agente
non è punibile, salvo che nel fatto concorrano gli elementi costitutivi di un reato diverso, del
quale l’agente è determinato a rispondere.
• Reato tentato: si configura qualora l’agente ponga in essere atti idonei diretti in modo non
equivoco a commettere un delitto. Il trattamento sanzionatorio è più mite rispetto al delitto
consumato.
• Reato unisussistente: si realizza con un solo atto, ossia la condotta tipica consiste nel
compimento di un solo atto, e non è frazionabile. Non ammette il tentativo.
Diritto Penale 23

39. La concezione analitica e la concezione unitaria del reato


Anche per il reato, due sono i metodi fondamentali di comprensione: il metodo
della considerazione razionale analitica (il reato va "capito") e il metodo della
considerazione emotivo-unitaria (il reato va "sentito").
Lo studio analitico del reato costituisce una esigenza connaturale alla nozione
formale del reato e al sottostante principio garantista del nullum crimen sine
lege e della certezza e sicurezza giuridica.
La consapevole analisi del reato in funzione garantista inizio nel secolo scorso
ad opera del pensiero giuridico liberale. Come reazione al formalismo analitico
imperante andò sviluppandosi, sotto la spinta di una concezione sostanzialistica
del reato, la concezione unitaria del reato, per la quale il reato è un "tutto
inscindibile", che può presentare al più diversi aspetti ma che non si lascia
dividere in singoli elementi.
In Italia anche coloro che hanno sostenuto la necessità di una visione unitaria
del reato, si sono soprattutto limitati a sostituire il termine " aspetti " a quello
di " elementi " ed hanno finito pur sempre per procedere ad un esame logico-
analitico dei vari aspetti del reato. Poiché ogni considerazione unitaria del
reato porta, sostanzialmente, nel campo delle intuizioni e delle apprensioni
irrazionali, il metodo da seguire nello studio del reato resta sempre il metodo
analitico.

40. La tripartizione e la bipartizione del reato


La considerazione analitica del reato ha dato luogo, fondamentalmente, a due
teorie: la "tripartita", per cui il reato è un "fatto umano antigiuridico e
colpevole" e la "bipartita", per cui il reato è "un fatto umano commesso con
volontà colpevole".
Per la teoria della tripartizione il reato si compone di tre elementi che
rappresentano i tre il grandi capitoli della teoria generale del reato: il fatto
tipico, inteso restrittivamente come fatto materiale; l'antigiuridicità obiettiva,
con la quale si intende designare non l'antigiuridicità penale globale ma
soltanto la contrarietà del fatto materiale all'ordinamento giuridico; e la
colpevolezza, cioè la volontà riprovevole nelle sue due forme del dolo e della
colpa.
Per la teoria della bipartizione, il reato si compone di due elementi, che
rappresentano i poli della nuova teoria del reato: l'elemento oggettivo, cioè il
fatto materiale in tutti i suoi elementi costitutivi; e l'elemento soggettivo, cioè
il diverso atteggiarsi della volontà nelle forme del dolo e della colpa.
L'antigiuridicità è intesa in senso non più soltanto oggettivo ma globale. Essa,
perciò, non può esser un elemento del reato da porsi sullo stesso piano del fatto
e della colpevolezza, ma è l'essenza stessa del reato.
La differenza tra tripartitismo e bipartitismo sta nel modo di considerare
l'antigiuridicità e di collocare le scriminanti come elementi negativi del fatto o
della antigiuridicità.
24 Diritto Penale

41. L’antigiuridicità formale e l’antigiuridicità sostanziale


Il problema dell'antigiuridicità è intimamente connesso al problema delle fonti.
Poiché il reato è un fatto penalmente antigiuridico, l'antigiuridicità è formale o
sostanziale a seconda che si assuma come fonte del diritto penale la sola legge
positiva o anche altri fonti extra-legali.
L'antigiuridicità formale sta ad indicare il rapporto di contraddizione tra il fatto
e la legge. L'antigiuridicità sostanziale o materiale sta ad indicare, viceversa, il
contrasto del fatto con il diritto materiale o, più propriamente, tra il fatto e gli
interessi sociali tutelati dal diritto, legislativo o extra-legislativo che sia. Tale
antigiuridicità coincide con la " pericolosità sociale " della condotta: è
sostanzialmente antigiuridica la condotta socialmente pericolosa.
La costituzione italiana accoglie una concezione della antigiuridicità né
sostanziale, aperta all'arbitrio del giudice, né meramente formale, aperta
all'arbitrio del legislatore, ma, per così dire, formale-sostanziale. Sicché
l'antigiuridicità, se sotto il profilo formale è il rapporto di contraddizione tra il
fatto umano e la legge penale costituzionalmente legittima, sotto il profilo
sostanziale è il rapporto di contraddizione tra il fatto umano e i valori
costituzionali tutelati dalla legge penale.
Infine, l'antigiuridicità o illiceità speciale si ha nei casi in cui la legge richiede,
tra i requisiti del fatto tipico, anche elementi normativi che ne implicano, di per
sé, una illiceità in base a norme extra-penali, giuridiche o extra-giuridiche.
Rileva, particolarmente, ai fini dell'errore.

42. Il soggetto attivo del reato


Soggetto attivo o autore dell'illecito penale è colui che pone in essere un fatto
penalmente illecito. Tutte le persone umane possono essere soggetti attivi di un
reato. Occorre distinguere trà la cosiddetta capacità penale, intesa come
capacità di essere soggetto di diritto penale e che è propria di tutte le persone
umane e la capacità alla pena (imputabilità) e la capacità alle misure di
sicurezza (pericolosità), sulle quali soltanto detti fattori (fisiologici, fisico-
psichici) possono incidere.
In rapporto al soggetto attivo occorre distinguere tra:
1. reati comuni, che sono quelli che possono essere commessi da chiunque e
rappresentano la maggioranza (es. omicidio, danneggiamento, ingiuria);
2. reati propri, che sono quelli che possono essere commessi soltanto da
soggetti con particolari qualifiche meramente naturalistiche o giuridiche
(es. la qualità di imprenditore nei delitti di bancarotta).
Nell'ambito della categoria dei reati propri occorre distinguere tra:
1. reati propri ma non esclusivi, costituiti da fatti che, senza la qualifica
soggettiva, pur sempre costituirebbero illecito extra penale o resterebbero,
comunque, offensivi di altrui interessi;
2. reati propri ma non esclusivi, costituiti da fatti che, senza la qualifica
soggettiva, costituirebbero un diverso reato, più grave o meno grave (es.
appropriazione indebita anziché peculato)
Diritto Penale 25

3. reati propri esclusivi, costituiti da fatti che, senza la qualifica soggettiva,


sarebbero inoffensivi di qualsiasi interesse, e perciò, giuridicamente leggi
(incerto, evasione, bigamia).

43. Il problema delle persone giuridiche


Due sono i problemi che continuamente si ripropongono:1) se soggetto attivo
del reato sia solo la persona fisica o possa essere anche la persona giuridica; 2)
chi debba considerarsi, nella prima ipotesi, il soggetto attivo del reato.
Quanto al diritto italiano, la soluzione del problema si incentra, innanzitutto,
sul principio costituzionale della responsabilità personale. Al livello della legge
ordinaria, la responsabilità penale delle persone giuridiche, pur non essendo
espressamente sancita da alcuna norma, è concordemente desunta dall'articolo
197 c.p. e dal fondarsi la responsabilità penale su requisiti fisico-psichici e il
sistema sanzionatorio su sanzioni incidenti in larghissima parte sulla libertà
personale, incompatibili con soggetti non persone fisiche.

44. I responsabili negli enti e imprese


Il delicato problema dell'individuazione dei soggetti personalmente
responsabili si pone oltre che rispetto alle persone giuridiche e agli enti non
personificati, anche rispetto alle imprese in genere. Occorre qui conciliare, con
l'inderogabile principio della responsabilità penale personale, quel processo
storico di sempre più accentuata "spersonalizzazione" della attività
imprenditoriale, sia perché sempre più esercitata in forma societaria, sia
perché, comunque esercitata, le dimensioni dell'azienda impongono sovente il
trasferimento o delega di funzioni ad altri soggetti, non potendo il formale
destinatario del precetto penale provvedere personalmente a tutti gli
adempimenti connessi alla sua qualifica.

IL PRINCIPIO DI MATERIALITA’

LA CONDOTTA
ARGOMENTO IN SINTESI. La condotta è un elemento costitutivo del
reato. Essa indica il comportamento del soggetto che pone in essere un
crimine e che è considerato tipico della norma per la realizzazione della
fattispecie penale. Per il diritto penale la condotta non può esaurirsi in
un mero movimento corporeo, ma è necessario che questo sia correlato e
valutato anche alla luce della psiche e della consapevolezza dell’agire
del reo. A tal fine la condotta è stata variamente definita come: volontà
che si realizza, movimento corporeo cagionato dalla volontà, attività
finalisticamente rivolta alla realizzazione dell’evento tipico. Tali
definizioni non sono però comprensive di tutti i possibili moduli di
comportamento e si riferiscono unicamente ad una condotta
intenzionalmente cagionata, ossia dolosa, ed estrinsecantesi in
un’attività positiva del soggetto. Per comprendere anche i
comportamenti colposi e quelli negativi, c’è chi ha definito la condotta
come ogni comportamento socialmente rilevante, non evitare l’evitabile,
26 Diritto Penale

ossia un’omissione. Mentre la condotta attiva e la condotta dolosa sono


concetti naturalistici, la condotta omissiva e quella colposa sono
concetti normativi, essendo pensabili solo presupponendo, la prima, una
norma impositiva dell’agire, la seconda, una norma cautelare.
Condotta commissiva: indica un comportamento attivo, un’azione intesa
come movimento del corpo idoneo ad offendere l’interesse protetto dalla
norma. Se l’azione per essere tipica deve articolarsi attraverso
determinate modalità, il reato si dice a forma vincolata; se invece è
sufficiente che l’azione sia idonea a cagionare l’evento tipico, il reato è
a forma libera.
Condotta omissiva: indica un comportamento passivo di fronte ad una
norma penale che ha funzione di comandare al soggetto di tenere una
determinata condotta. Essa dunque consiste in un non facere quod
debetur, ossia nel non compiere l’azione (che il soggetto ha il potere di
compiere) che il soggetto ha il dovere di compiere. Pertanto l’omissione
non ha un riscontro naturalistico, ma, non essendo pensabile se non sul
presupposto di una norma impositiva dell’agire, ha un’essenza
normativa. Il nostro ordinamento ha previsto due forme di reato a
condotta omissiva: il reato omissivo proprio, che consiste nel mancato
compimento dell’azione comandata e per la sussistenza del quale non
occorre il verificarsi dell’evento: il reato omissivo improprio, che
consiste nel mancato impedimento dell’azione materiale.

45. Il principio di materialità e il principio di soggettività


Il diritto penale del fatto è contrassegnato dai tre principi: a) di materialità; b)
di offensività; c) di soggettività.
Per il moderno diritto penale il reato consiste innanzitutto in un fatto, che non
può essere un mero fatto naturale o animale, ma soltanto un fatto umano, nel
senso cioè che deve avere il suo principio nel soggetto. Fatti di esseri inanimati
o animati, ma diversi dall'uomo, sono penalmente rilevanti solo in quanto pur
sempre imputabili all'uomo.
Poiché da un punto di vista generale è fatto umano non solo quello
estrinsecantesi nel mondo esteriore, ma anche quello esaurentesi nell'interno
della psiche, sempre ricorrente è il problema se il diritto penale debba avere
come proprio oggetto soltanto comportamenti esterni o anche fatti meramente
interni.
Per il principio di materialità può essere reato solo il comportamento umano
materialmente estrinsecantesi nel mondo esteriore e, perciò, suscettibile di
percezione sensoria.
Per il principio di soggettività si tende, viceversa, a considerare reato anche
momenti meramente psichici, ossia la nuda cogitatio, gli atteggiamenti
volontari puramente interni sui modi di essere della persona.
Con il parlare nell'articolo 25 secondo comma di "fatto commesso", la
costituzione ha inteso respingere ogni altro tipo di diritto penale ad impronta
meramente soggettivistica e fondare il nostro diritto penale sul principio della
materialità del fatto. Il principio di materialità svolge la prima funzione di
Diritto Penale 27

delimitazione dell'illecito penale, con il triplice conseguente divieto di


considerare reato:
1) un atteggiamento volontario meramente interno;
2) una intenzione meramente dichiarata, dovendo questa materializzarsi nella
realtà naturalistica e sociale;
3) un modo di essere della persona, sia esso consistente in un carattere del
soggetto o, segnatamente, in uno stato di pericolosità sociale.
La materialità del fatto di reato può andare dalla estrinsecazione minima
dell'inizio dell'azione (es. reati di tentativo o di attentato) a quella intermedia
della realizzazione dell'intera azione (es. i reati di mera condotta) fino a quella
massima della realizzazione dell'evento materiale (es. reati di evento).

46. La condotta in generale


Con il termine condotta si indica il comportamento umano che costituisce
reato. La condotta costituisce elemento fondamentale, necessario, ma non
sufficiente affinché ricorra un'ipotesi di reato7. Quanto alla funzione
classificatoria, essa consente di assumere una funzione categoriale che fa dello
specifico umano il loro referente comune ed il centro del diritto penale. Quanto
alla funzione limitativa, appare escludere, in rapporto alle esigenze proprie del
diritto penale, dalle estrinsecazioni umane quelle non coscienti o non
volontarie o, comunque, non espressive della personalità del soggetto non
imputabile. Quanto alla funzione dogmatico-applicativa, può consentire di
fondare l'unità del comportamento soltanto nei termini che ora vedremo.

47. L’azione
La condotta può consistere in una azione o in una omissione:
• sono reati di azione o commissivi quelli che si pongono in essere con una
condotta attiva;
• reati di omissione o omissivi quelli che si pongono in essere con una
condotta omissiva;
• reati a condotta mista quelli che esigono sia una azione che una omissione.
Sotto il profilo materiale l'azione è il movimento del corpo idoneo ad offendere
l'interesse protetto dalla norma o un interesse statale perseguito dal legislatore
attraverso l'incriminazione. Si dicono reati a forma vincolata quelli in cui la
legge richiede che l'azione tipica si articoli attraverso determinate modalità o,
addirittura, attraverso determinati mezzi.
Un problema può sorgere quando l'agente pone in essere comportamenti tutti
tipici, ciascuno dei quali già di per se idoneo ad offendere il bene protetto. Per
capire se in tal caso siamo di fronte ad un'unica azione o ad una pluralità di
azioni occorre considerare: a) l'idoneità dei diversi atti tipici ad offendere lo
stesso interesse protetto; b) la loro contestualità.

7
Ai fini della sussistenza di un reato non è sufficiente che vi sia una condotta, anche se non vi
può essere reato senza una condotta.
28 Diritto Penale

48. L’omissione
Superati i tentativi di individuare una dimensione fisica dell'omissione, la
dottrina in atto dominante tende ad individuare l'essenza dell'omissione in
chiave negativa, come mancato compimento, da parte di un soggetto, di una
azione che doveva essere compiuta.
In ossequio ai principi costituzionali della materialità e della offensività del
fatto occorre procedere ad una interpretazione o ad una riformulazione in
termini di offesa delle attuali fattispecie omissive, che sono in genere
formulate in termini di mera disubbidienza.
Nell'ambito dei reati omissivi fondamentale, per la diversità di strutture di
problematiche, è la bipartizione tra:
1) reati omissivi propri o di pura omissione, che consistono nel mancato
compimento dell'azione comandata e per la sussistenza dei quali non occorre,
pertanto, il verificarsi di alcun evento materiale8. Qui la legge attribuisce
rilevanza penale a specifiche tipologie di omissione come tali. Pertanto si tratta
di reati che sono espressamente e specificamente previsti da norme di parte
sociale.
2) reati omissivi impropri o di non impedimento, che consistono nel mancato
impedimento di un evento materiale e per l'esistenza dei quali occorre,
pertanto, il verificarsi di un tale evento9. Qui la legge attribuisce rilevanza
penale non alla omissione come tale, ma al non impedimento dell'evento.

49. I presupposti e l’oggetto materiale della condotta


I presupposti della condotta sono gli antecedenti logici della stessa, cioè le
situazioni di fatto o di diritto, che preesistono alla condotta da cui questa deve
prendere le mosse perché le reato possa sussistere10.

L’EVENTO
ARGOMENTO IN SINTESI. Sul significato del termine evento inteso,
secondo la definizione codicistica, come il risultato dell’azione od
omissione, si sono scontrate nella dottrina penalistica due opposte
teorie: secondo la c.d. concezione naturalistica l’evento consisterebbe
nel risultato naturale della condotta umana, nella modificazione
esteriore della realtà fenomenica prodotta dall’azione od omissione del
soggetto agente. In una simile costruzione teorica l’evento è separato dal
punto di vista spazio-temporale dalla condotta, e ad essa risulta legato
da un nesso di causalità. E’ evidente che intendendo il termine evento in
questa accezione naturalistica si deve dedurne l’assenza in tutti i c.d.
reati di pura condotta (o formali), nei quali si richiede appunto la
semplice condotta di un soggetto, senza la necessità di una
modificazione della realtà esterna. Al contrario, l’evento sarebbe
chiaramente rinvenibile nei reati di evento (o materiali) nei quali risulta
8
Es. omissione di atti di ufficio, di denuncia di reato, di referto, di soccorso.
9
Es. omicidio del neonato per mancato allattamento da parte della madre; disastro ferroviario
per omesso azionamento dello scambio da parte dell’addetto.
10
Es. lo stato di gravidanza nel procurato aborto o un precedente matrimonio nel reato di
bigamia.
Diritto Penale 29

necessario che la condotta del soggetto agente produca anche un


determinato effetto esterno. Secondo l’opposta concezione giuridica
l’evento dovrebbe intendersi come lesione o messa in pericolo del bene
giuridico tutelato dalla norma, e quindi come la stessa condotta del
soggetto agente vista nella prospettiva dell’interesse protetto.
Nell’ambito di una simile opzione interpretativa il nesso di causalità è
da intendersi in termini di derivazione logica più che strettamente
temporale: è evidente, infatti, che se in alcuni reati l’offesa è distaccata
temporalmente dalla condotta come nei reati di pura condotta in altri è
contestuale ad essa, come nei reati di pura condotta. La conseguenza più
rilevante di questa teoria è che essa, intendendo l’evento come lesione o
messa in pericolo del bene protetto, lo postula come necessariamente
presente in tutti i reati, anche di mera condotta. Il nostro c.p. sembra
presentare appigli testuali a sostegno di ambedue le tesi. A favore della
concezione naturalistica sembrano potersi interpretare tutte le norme
che, contrapponendo l’evento alla condotta, lo indicano come
conseguenza dell’azione od omissione (artt. 40, 42, 43, 56, 116 c.p.). Al
contrario, altre norme sembrano postulare necessariamente un evento
inteso in senso giuridico: in particolare gli artt. 43 e 49 c.p. nel
delineare gli elementi strutturali del reato doloso, colposo e impossibile
non paiono potersi riferire all’evento naturalistico poiché, così facendo,
non prenderebbero inspiegabilmente in considerazione i reati di pura
condotta. Per uscire dalle secche di una sterile contrapposizione
dottrinale si è da ultimo affermato che il termine evento dovrebbe
intendersi in due distinte accezioni, ossia in senso naturalistico quando
si pongono problemi di causalità e in senso giuridico quando esso rilevi
ad altro scopo, come a proposito del dolo o della colpa.

L'evento costituisce il risultato dell'azione o dell'omissione; in dottrina vanno


segnalate in proposito due distinte correnti di pensiero.

50. La concezione naturalistica


L'evento è il risultato dell'azione od omissione. Sul significato di tale
espressione e sul tipo di legame che deve intercorrere tra condotta ed evento si
scontrano due concezioni: la concezione naturalista e la concezione giuridica.
Per la concezione naturalistica, evento è l'effetto naturale della condotta
umana, penalmente rilevante ed esteriore alla condotta, da essa logicamente e
cronologicamente diverso e distinto.
In base alla presente concezione l'evento non può essere elemento costante di
tutti reati, poiché per la esistenza di certe fattispecie la legge richiede la
semplice condotta di un soggetto, prescindendo da ogni conseguente
modificazione del mondo esteriore.
L'evento in senso naturalistico non è elemento costitutivo di tutti reati;
pertanto, la concezione naturalistica distingue:
• reati di pura condotta, che si perfezionano con il semplice compimento di
una azione od omissione;
30 Diritto Penale

• reati di evento, per i quali la legge richiede che l'azione o omissione


produca anche un determinato effetto esteriore.
Occorre inoltre distinguere tra:
• reati ad evento differito, in cui l'evento si verifica dopo un certo intervallo
di tempo dalla condotta;
• reati a distanza, in cui l'evento si realizza in un luogo diverso da quello in
cui si è svolta la condotta.
In favore della teoria naturalistica vengono richiamate le norme che pongono
in contrapposizione la condotta all'evento, o comunque indicano quest'ultimo
come conseguenza dell'azione od omissione e quindi momento logicamente
separato rispetto alla condotta.

51. La concezione giuridica


Per la concezione giuridica l'evento è, invece, l'effetto offensivo della condotta,
e cioè la lesione o messa in pericolo dell'interesse tutelato dalla norma, ad essa
legate logicamente da un nesso di causalità. L'evento in senso giuridico
esisterebbe in tutti i reati, anche in quelli di pura condotta, essendo ravvisabile
un nesso logico di causalità tra condotta ed offesa all'interesse protetto anche
senza alcun evento naturale.
In favore della teoria dell'evento giuridico, si dice, depone il disposto degli
articoli 43 e 49 c.p., i quali, nel fissare le nozioni generali di dolo, di colpa e di
reato impossibile, non potrebbero riferirsi all'evento naturale, perché da tali
nozioni resterebbero esclusi, inconcepibilmente, i reati di pura condotta11.

IL RAPPORTO DI CAUSALITA’
ARGOMENTO IN SINTESI. In base all’art. 40/1 c.p., nessuno può
essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento
dannoso o pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato, non è
conseguenza della sua azione od omissione. Occorre premettere che si
ritiene sussistente il rapporto di causalità tra condotta ed evento per i
soli reati con evento inteso in senso naturalistico: infatti, in omaggio al
principio di personalità della responsabilità penale (art. 27 Cost.), non
può considerarsi conseguenza dell’operato di un uomo una modifica del
mondo esterno che non sia causalmente collegata con una sua condotta.
Ma quando un evento può dirsi per certo conseguenza di una condotta?
La dottrina tradizionale ha spiegato la causalità ricorrendo a tre diverse
soluzioni:
1. teoria della condicio sine qua non, o dell’equivalenza delle cause,
secondo la quale basta, a collegare condotta ed evento, l’aver posto in
essere una qualunque delle cause dell’evento stesso, senza considerazione
alcuna per la diversa importanza delle diverse cause, che quindi sono viste
come tutte equivalenti nella causazione dell’evento. Tale teoria presenta

11
Un terzo orientamento sostiene invece che legislatore avrebbe accolto entrambi i concetti:
all'evento in senso naturalistico dovrebbe farsi riferimento in relazione al rapporto di causalità
materiale, all'evento in senso giuridico, invece, dovrebbe farsi riferimento in relazione
all'elemento soggettivo del reato. La disputa è tuttora aperta.
Diritto Penale 31

l’inconveniente di estendere troppo l’ambito della responsabilità penale,


finendo per offrire un criterio non univoco;
2. teoria della causalità adeguata, secondo la quale il rapporto di
causalità sussiste soltanto quando il soggetto abbia posto in essere l’evento
con una condotta idonea a provocarlo in termini di probabilità. Pur
prescindendo dalle critiche riservate a livello teorico a questo giudizio di
probabilità, si deve sottolineare dal punto di vista pratico, la eccessiva
restrizione della responsabilità umana, nel considerare scollegate dal
rapporto di causalità tutte le condotte che non presentino, allo stato
attuale, probabilità di produrre l’evento considerato (c.d. cause ignote), e
finendo quindi per offrire un criterio, se pur in senso opposto, parimenti
fuorviante rispetto a quello della teoria precedente;
3. teoria della causalità umana: da una interpretazione sistematica
degli artt. 40 e 41 c.p., la teoria in questione ritiene di poter dedurre che
per l’esistenza di un rapporto di causalità occorre da un lato l’aver posto in
essere una condizione dell’evento (40, comma 1 o , c.p.), dall’altro che il
verificarsi dell’evento non dipenda da fattori eccezionali, imprevedibili.
Tale teoria, pur risolvendo sotto il profilo teorico i problemi delle due
precedenti, e pur avvicinandosi sotto quello pratico alla realtà delle cose,
presenta il grave inconveniente di rendere quasi invisibile il confine tra
causalità e colpevolezza, col richiedere la prevedibilità dell’evento. La
giurisprudenza degli anni Settanta ha fatto propria la teoria della causalità
umana, e la dottrina si è dovuta dunque attivare per renderne i confini il
meno possibile soggettivi in tema di prevedibilità. Così c’è chi ha ritenuto
prevedibile l’evento che si presenta come conseguenza verosimile della
condotta, secondo la scienza e l’esperienza di quel dato momento storico.
Come si vede, un concetto anch’esso relativo, ma sicuramente più oggettivo
del riferimento al singolo agente. Più recentemente si è rivalutata la
componente della condicio sine qua non, limitandone la portata mediante il
ricorso alla verifica del giudizio di prevedibilità innanzitutto sul fatto
concreto, ed inoltre nell’ottica di leggi non più genericamente scientifiche,
bensì specificamente statistiche (c.d. leggi di copertura). Tale orientamento
è stato da poco recepito dalla giurisprudenza.
Una volta fatto il punto della situazione sullo stato attuale delle
interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali, si vedranno ora due dei
principali problemi relativi alla causalità, e cioè: a) la causalità nei
reati omissivi; b) concorso di cause ed imputazione dell’evento.
a) La causalità nei reati omissivi; i reati omissivi vengono
tradizionalmente distinti in reati omissivi propri, per i quali è
necessario e sufficiente il mancato compimento di un’azione che la
legge penale impone di realizzare (ad es. omissione di soccorso, art.
593 c.p.), e reati omissivi impropri, previsti esplicitamente dall’art.
40, comma 2 o , c.p., che testualmente recita: non impedire un evento
che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo; tali
reati si dicono anche commissivi mediante omissione, e sono
caratterizzati da una struttura in cui si ravvisa la violazione di un
32 Diritto Penale

obbligo di impedire il verificarsi di un evento previsto da una


ulteriore fattispecie (ad es. disastro ferroviario causato dalla
mancata manovra di uno scambio da parte del manovratore). Il fatto
che per quanto attiene ai reati omissivi propri non possa parlarsi di
evento in senso naturalistico, ma solo giuridico, comporta (come
conseguenza di quanto detto all’inizio) che non si pongano problemi
particolari in tema di causalità. Al contrario, il problema si pone in
tutta la sua evidenza nei reati commissivi mediante omissione,
proprio perché facenti riferimento ad una fattispecie base. Allo stato
attuale, il complesso dibattito sviluppatosi sull’art. 41/2 c.p. vede
come maggioritaria la tesi che ravvisa in particolari soggetti
obblighi di impedire l’evento, detti anche posizioni di garanzia, a
loro volta distinte in posizioni di controllo, originarie e derivate,
spontanee, contrattuali, posizioni che, una volta violate,
costituirebbero la condotta tipica del reato commissivo mediante
omissione. In tema di causalità, la dottrina tradizionale ritiene che
l’evento sia causato non dall’omissione in sé, ma dall’aliud factum;
la dottrina oggi dominante, invece, in sintonia con l’individuazione
delle posizioni di garanzia, ritiene che, non potendosi ricostruire nei
reati omissivi un rapporto di causalità simile a quello dei reati
commissivi, deva essere effettuato, allo scopo di individuare il
collegamento tra condotta omissiva ed evento, un giudizio ipotetico o
prognostico sul verificarsi o meno dell’evento, se fosse stata
realizzata l’azione doverosa omessa. In sostanza, neppure tale
giudizio potrà fornire soluzioni certe, basandosi, come si è detto, su
di una struttura probabilistica. Si deve infine ricordare che il tema
della causalità nei reati omissivi impropri non è stato fino ad oggi
sufficientemente approfondito dalla giurisprudenza, nonostante sia
stato definito in dottrina senza alcun dubbio il punto centrale del
dibattito sul problema causale di fronte al nostro diritto positivo.
b) Concorso di cause ed imputazione dell’evento; una volta chiariti i
termini del dibattito sul nesso causale, occorre accertare quale
condizione sia causa dell’evento nel caso che ne concorra più di una.
L’art. 41 c.p. considera proprio tale ipotesi, specificando al primo
comma che il concorso di cause estranee all’operato dell’agente,
antecedenti, contemporanee o sopravvenute che siano, di regola non
esclude il rapporto di causalità tra condotta ed evento. Tale assunto
sembra affermare esplicitamente il principio dell’equivalenza delle
cause. Il secondo comma dell’art. 41 c.p. stabilisce che le cause
sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono da sole
sufficienti a determinare l’evento. In tal caso, se l’azione od
omissione precedentemente commessa costituisce di per sé un reato,
si applica la pena per questo stabilita. Tale secondo comma, nella
sua prima parte, costituisce a tutt’oggi l’altro grande problema in
materia di causalità. Innanzitutto ci si è chiesti perché il codice
preveda espressamente soltanto le cause sopravvenute e non anche
Diritto Penale 33

quelle antecedenti e simultanee; sul punto la dottrina ha finito per


equiparare, se pur con diverse motivazioni, i tre gruppi di concause.
Ma è evidente che il nodo centrale è costituito dall’identificazione
delle caratteristiche che le concause devono avere per essere da sole
sufficienti a determinare l’evento. Innanzitutto è stato sottolineato il
superamento della vecchia posizione che intendeva come tali le c.d.
serie causali autonome: queste infatti esulano dall’art. 41/2, perché
escludono in radice il rapporto di causalità ex art. 40/1. Dunque, si
ritiene che la locuzione usata dall’art. 41/2, voglia richiamare
l’attenzione sulle c.d. serie causali apparentemente indipendenti,
cioè su fattori che, pur essendo da soli idonei a provocare l’evento,
presuppongono anche tutto quanto è avvenuto prima, dopo o durante
il loro verificarsi. Si dice allora che in tali condizioni la serie causale
apparentemente autonoma, per interrompere il rapporto causale
deve essere anormale, atipica, eccezionale, imprevedibile, tanto che
taluno ha parlato addirittura di caso fortuito, laddove, secondo la
dottrina dominante, il caso fortuito incide sulla colpevolezza (e
quindi sull’elemento soggettivo) e non sull’elemento oggettivo del
reato, di cui la causalità fa parte. La giurisprudenza, in sintonia con
la dottrina sopra esposta, ha fatto proprio il concetto che il rapporto
causale risulta spezzato quando si verifica una serie causale
eccezionale, atipica ed imprevedibile, di cui il fatto dell’imputato si
pone come mera occasione per svilupparsi, e non come vera e
propria concausa.

52. Il problema della causalità


La causalità occupa un posto fondamentale nella storia del diritto penale,
perché segna il passaggio dalla responsabilità per fatto altrui verso la
responsabilità per fatto proprio.
Il problema della causalità della condotta umana sorge per una triplice ragione:
a) perché ogni evento è il risultato di una pluralità di condizioni, onde la causa
in senso logico-naturalistico è l'insieme delle condizioni necessarie e sufficienti
per il verificarsi di esso; b) perché la condotta umana realizza qualcuna, ma
mai l'insieme di tali condizioni, concorrendo sempre con l'azione dell'uomo
condizioni esterne poste in essere da altri uomini e da forze naturali o animali.
c) perché l'insieme dei fattori causati, concorrenti e necessari, non rientra
sempre nella sfera di dominabilità umana. Sicché occorre stabilire quando è
che la condotta umana, pur concorrendo naturalisticamente all'evento, possa
dirsi anche giuridicamente causa dello stesso. La storia della causalità giuridica
è la storia dei correttivi della causalità naturale.

53. Le teorie della causalità naturale, adeguata, umana


Il fondamentale problema che si pone in ordine al rapporto di causalità è quello
di stabilire quando una condotta possa dirsi causa di un evento.
Tradizionalmente, tre sono le principali teorie che, nella dottrina penale, si
sono contese il campo per definire i termini della dipendenza causale: la teoria
34 Diritto Penale

della causalità naturale, la teoria della causalità adeguata e infine la teroria


della causalità umana.
La teoria della causalità naturale ritiene che deve considerarsi causa ogni
singola condizione dell'evento, ogni antecedente, senza il quale l'evento non
sarebbe venuto in essere: essa considera equivalenti tutte le condizioni e
comporta l'eccessiva estensione del concetto di causa portando a conseguenze
assurde.
La teoria della causalità adeguata ritiene che rapporto di causalità tra
condotta ed evento sussiste quando un soggetto ha determinato l'evento con
una azione proporzionata, adeguata, e cioè idonea a determinare l'evento, in
chiave di probabilità. Contro la teoria si obietta che essa, collegando la
sussistenza del rapporto di causalità alla probabilità del verificarsi dell'evento,
fa riferimento ad un elemento - la probabilità - che è estraneo alla causazione
effettiva dei fenomeni naturali. Essa, inoltre, finisce per limitare
eccessivamente il campo della responsabilità umana, e rischia di considerare
come tipici degli effetti della condotta, in tutti casi in cui l'evento è frutto di
una data causa, ma sono ignoti i meccanismi del processo di sviluppo causale.
La teoria della causalità umana, interpretando sistematicamente gli articoli
40 e 41 c.p., richiede, per la sussistenza del rapporto di causalità:
• che il soggetto abbia posto in essere una condizione dell'evento,
un'antecedente senza il quale, l'evento stesso non sarebbe venuto in essere;
• che il verificarsi dell'evento non dipenda dal concorso di fattori causali
eccezionali, cioè quelli che hanno una probabilità minima, insignificante,
di verificarsi, se non in tantissimi casi, sfuggendo la signoria dell'uomo, e
risultando meramente imprevedibili.

54. La causalità scientifica


Per la causalità scientifica l’azione è causa dell'evento quando esso ne è
conseguenza secondo la scienza umana. La causalità scientifica, per essere tale,
esige:
a) che il grado di conoscenza umana, richiesto per stabilire quand'è che un
evento è, scientificamente, conseguenza dell'azione, sia non quello, di
certo, della scienza esperienza personale dell'agente e neppure della scienza
ed esperienza umana media comune, ma soltanto quello della migliore
scienza ed esperienza del momento storico.
b) che il grado di successione tra azione ed evento, per stabilire se esso
costituisca o meno conseguenza dell'azione, sia non quello della certezza,
né quello della possibilità, bensì quello della probabilità relativa, quale
rilevante grado di possibilità. Tra le leggi scientifiche sono, quindi,
utilizzabili non solo le cosiddette leggi universali (di certezza), che
esprimono una regolarità di successioni dei fenomeni, non smentita da
eccezioni, e perciò offrono la massima garanzia di certezza, scientifica e
giuridica. Ma anche le leggi statistiche (di probabilità), che esprimono
successioni di fenomeni soltanto in una certa percentuale per il subentrare
di fattori indeterministici, ma che pur sempre consentono di sussumere un
Diritto Penale 35

evento sotto la causalità, se esso risulta percentualizzato in un rilevante


grado di possibilità.
c) che il caso concreto sia risolto con il metodo scientifico, consistente nella
c.d. sussunzione del caso sotto le leggi scientifiche di copertura.
Concludendo, l'azione è causa dell'evento quando, secondo la migliore scienza
ed esperienza del momento storico, l'evento è conseguenza, certa o altamente
probabile, dell'azione, in quanto senza di essa l'evento non si sarebbe, con
certezza o con alto grado di probabilità, verificato.

55. La causalità nel codice


Ai sensi dell'articolo 41:
"Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se
indipendenti dall'azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di
causalità fra l'azione od omissione e l'evento".
"Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state
da sole sufficienti a determinare l'evento. In tal caso, se l'azione od omissione
precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per
questo stabilita".
"Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o
simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui".
Nessuna particolare difficoltà pone il primo comma dell'articolo 41 così come
il terzo comma, il quale, con una finalità puramente chiarificatrice, precisa che
il concorso di fatti illeciti altrui soggiace alle regole causali generali, fissate nei
precedenti commi. Le maggiori difficoltà interpretative sono state sollevate,
invece, dal secondo comma.
L'interpretazione più corretta è quella per cui il nesso causale è escluso quando
l'evento è dovuto al sopravvenire di un fattore eccezionale. L'interpretazione va
accolta sempre che per fattore eccezionale sopravvenuta si intenda quel fattore
causale, che ha reso possibile il verificarsi di un evento che, secondo la
migliore scienza e esperienza, non è conseguenza neppure probabile di quel
tipo di condotta.

56. Il caso fortuito e la forza maggiore


Il caso fortuito e la forza maggiore presuppongono il nesso causale tra la
condotta e l'evento; vengono pertanto studiati nell'ambito della colpevolezza, o
anche della stessa condotta, quali cause di esclusione della colpevolezza o della
suitas.
Concettualmente il caso fortuito e la forza maggiore stanno ad esprimere il
mondo degli avvenimenti obiettivamente ritenuti conseguenza non probabile o
addirittura impossibile di quel tipo di condotta.
Il caso fortuito abbraccia tutti quei fattori causali, non solo sopravvenuti ma
anche preesistenti o concomitanti, che hanno reso eccezionalmente possibile il
verificarsi di un evento che si presenta come conseguenza del tutto
inverosimile secondo la migliore scienza esperienza.
La forza maggiore si identifica con tutte quelle forze naturali esterne al
soggetto che lo determinano ad un determinato atto. Pertanto, entrambi
36 Diritto Penale

escludono il rapporto di causalità tra condotta ed evento oltre che alla


colpevolezza, quale riflesso soggettivo del fatto che l'agente non poteva
prevedere come verosimile ciò che non era tale neppure per la migliore scienza
ed esperienza.

57. La causalità dell’omissione


Il secondo problema fondamentale dell'omissione è quello dell'essenza della
causalità omissiva: naturalistica o normativa?
Contro l'artificioso dogma ottocentesco della causalità dell'omissione, la
moderna dottrina nega alla condotta omissiva ogni efficacia causale. Rispetto
all'omissione può parlarsi soltanto di causalità normativa, in quanto la legge
interviene ad equiparare il non impedire l'evento al cagionare, come appunto fa
l'articolo 40 secondo comma. Ciò precisato, perché l'omissione dell'azione
impeditiva possa essere equiparata alla causa dell'evento occorre, innanzitutto,
che secondo la migliore scienza e esperienza del momento storico l'evento sia
conseguenza certa o altamente probabile di detta omissione, in quanto l'azione
suddetta l'avrebbe, con certezza o con alto grado di probabilità, impedito.

58. L’obbligo di impedire l’evento


Per equiparare il non impedire al cagionare i vari ordinamenti ritengono non
sufficiente la materiale possibilità di impedire l'evento, non potendo il diritto
penale esigere l'intervento impeditivo da parte di ogni soggetto in grado di
farlo. Ma richiedono l'ulteriore requisito dell'obbligo di impedire l'evento,
sussistendo però profonde divergenze sulla natura, fonti e portata di esso a
seconda dei tipi di ordinamenti: nel nostro si impone quella integrazione tra
teoria formale e teoria funzionale dell'obbligo di impedire quale mezzo per
soddisfare riserva di legge, tassatività e funzione della responsabilità per
omesso impedimento.
Il principio della riserva di legge viene salvaguardato attraverso:
1) la cosiddetta clausola di equivalenza (non impedire un evento, che si ha
l'obbligo di impedire, equivale a cagionarlo);
2) la delimitazione dei doveri di impedire ai soli doveri giuridici;
3) la delimitazione delle fonti del dovere giuridico alle sole fonti formali.

59. Gli obblighi di protezione e di controllo


Il principio di tassatività va salvaguardato attraverso la determinazione degli
elementi tipici del reato omissivo improprio:
• primo elemento è l'obbligo di garanzia, cioè quell'obbligo giuridico del
soggetto, fornito dei necessari poteri, di impedire l'evento offensivo di
beni, affidati alla sua tutela. Gli obblighi di garanzia sono classificati: a) in
obblighi di protezione di determinati beni contro tutte le fonti di pericolo;
b) in obblighi di controllo di determinate fonti di pericolo per proteggere
tutti i beni ad esse esposti;
• secondo elemento è il presupposto di fatto perché l'obbligo di garanzia si
renda attuale: cioè la situazione di pericolo per il bene da proteggere;
Diritto Penale 37

• terzo elemento è l'astensione dall'azione impeditiva, idonea e possibile, che


però solo in rari casi le fonti dell'obbligo prescrivono compiutamente;
• quarto elemento è l'evento non impeditivo, che è quello, naturalistico,
previsto dal reato commissivo.
• quinto elemento è l'equivalente della causalità, cioè il nesso di causalità
normativa tra l'omissione e l'evento, nei termini già indicati.

IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA’

L’OGGETTO GIURIDICO E L’OFFESA

60. Il reato come offesa o come disubbidienza


Per il principio di offensività il reato deve sostanziarsi anche nell'offesa di un
bene giuridico, non essendo concedibile non reato senza offesa. Esso
presuppone ed integra il principio della materialità del fatto: mentre questo
assicura contro l'incriminazione di meri atteggiamenti interni, quello garantisce
altresì contro la incriminazione di fatti materiali non offensivi.
Nell'ambito del diritto penale dell'offesa occorre subito nettamente distinguere
la concezione cosiddetta " realistica " o " necessariamente lesiva " del reato
come fatto offensivo tipico dalla contrapposta concezione " sostanzialistica "
del reato come fatto socialmente pericoloso. Espressione del liberalismo penale
ed in funzione chiaramente garantista è la prima concezione. Compenetrando il
principio di offensività nel superiore principio di legalità, considera reato
soltanto il fatto che non solo è previsto dalla legge come tale, ma che è
costruito dalla medesima in modo da essere necessariamente offensivo
dell'interesse specifico tutelato dalla norma. La seconda concezione è propria
del socialismo penale ed è attualmente raccolta nei codici dell'Europa orientale.
Per aversi reato non è sufficiente che il fatto tipico offenda l'interesse specifico
tutelato dalla norma. Occorre altresì che, nella circostanza concreta, esso sia
ritenuto pericoloso in misura rilevante per la società socialista e cioè attenti
anche a un più ampio interesse sociale esterno alla norma, senza di che
diventano illecite anche le offese a specifici interessi del più grande rilievo.

61. Il reato come “fatto offensivo tipico” secondo la Costituzione


Il principio di offensività trova riconoscimento oltre che nella legge ordinaria
già nella stessa Costituzione con i disposti degli artt. 25, 27 e 13. In
particolare:
• la libertà personale può essere compressa soltanto per la tutela di un
diverso interesse costituzionalmente rilevante: sarebbe pertanto
inammissibile una sua compressione che prescinda dall'esigenza di tutelare
un diverso bene giuridico;
• per dare un senso alla distinzione costituzionale tra le funzioni delle pene e
delle misure di sicurezza, occorre che le pene conseguono alla lesione di un
bene giuridico: la incriminazione di fatti di mera disubbidienza
trasformerebbe la pena in una misura esclusivamente preventiva volta a
38 Diritto Penale

colpire la mera pericolosità dell'agente, che farebbe venir meno la


distinzione tra i due tipi di sanzione.

62. La necessaria offensività del reato secondo l’art. 49/2 c.p.


Secondo una recente e contrastata dottrina il principio della necessaria
offensività del reato troverebbe riconoscimento già nel codice vigente da parte
dell'articolo 49/2. Tale norma esclude la punibilità per il cosiddetto reato
impossibile, che si ha quando per la inidoneità dell'azione è impossibile
l'evento dannoso o pericoloso. Tale stimolante teoria si è, però, prestata a forti
reazioni, oltre che per le premesse ermeneutiche, per la sua assolutezza ed
ambiguità di formulazione: in un sistema incentrato sul principio di legalità già
l'idea di un fatto tipico ma non punibile perché inoffensivo è, innanzitutto, una
contraddizione in termini.
Nella sua portata generale il principio costituzionale di legalità abbraccia tutti
gli elementi che riguardano l'esistenza del reato, quindi anche l'offesa. Due
sono le condizioni perché il nullum crimen sine iniuria sia attuato nella nuova
dimensione costituzionale: che esso si compenetri nel superiore principio di
legalità e che all'interno del principio di legalità sia assicurata al principio di
offensività una reale funzione garantista.

63. L’oggetto giuridico del reato


L'oggetto giuridico del reato è quel bene o interesse, individuale o
sovrindividuale, che è tutelato dalla norma ed offeso dal reato.
Benché bene e interesse siano concetti distinti, poiché il primo indica tutto ciò
che atto soddisfare una esigenza umana e il secondo la relazione tra il soggetto
e il bene, essi vengono ormai usati indifferentemente, esprimendo la stessa
realtà sotto due distinti angoli visuali e non essendo del resto possibile tutelare
l'una senza tutelare l'altro.

64. La funzione politico-garantista dell’oggetto giuridico


Per comprendere l'autentica funzione politico-garantista dell'oggettività
giuridica occorre innanzitutto chiaramente distingue l'oggetto giuridico del
reato, e cioè il bene interesse preesistente alla norma e assunto ad elemento
costitutivo della fattispecie, dallo scopo della norma, che è il fine perseguito
dal legislatore con l'incriminazione del fatto.
La distinzione è fondamentale per comprendere la funzione garantista del bene
giuridico e per evitare di elevare a bene giuridico il mero scopo della norma e
così munire di bene giuridico anche reati che ne sono privi; nonché per
comprendere la contrapposizione, dialettica e storica, tra la concezione
metapositivistica del bene giuridico - come entità ontologicamente preesistente
al diritto positivo che la norma trova e non crea - e la concezione
giuspositivistico del bene giuridico, che è tutto ciò che il legislatore tutela.

65. I valori costituzionali come oggettività giuridica primaria


Perché il bene giuridico possa assolvere alla sua funzione critico-garantista è
necessario che esso si identificati con valori né semplicemente creati dal
Diritto Penale 39

legislatore né soltanto pregiuridici. Secondo la innovativa impostazione


costituzionalistica, tali sono i beni costituzionalmente significativi (o al più non
incompatibili con la costituzione), ai quali va pertanto circoscritta l'oggettività
giuridica dei reati. Il bene giuridico non offre magiche soluzioni al problema
della tutela penale, per le incertezze e polivalenze della stessa costituzione, non
essendo essa un catalogo di beni e non essendo idonea, come sistema chiuso, a
recepire nuovi beni emergenti. Ma per il carattere rigido e garantista
personalistico della medesima, esso costituisce pur sempre un poderoso
strumento per la ricostruzione della parte speciale del diritto penale, segnando
le direttrici di fondo per la criminalizzazione, la decriminalizzazione e la
depenalizzazione.
Tali direttrici consistono, secondo il principio di necessarietà del diritto penale:
1) nella enucleazione di precise tipologie di oggettività giuridiche di
categorie, sulla base dei beni già tutelati dalla costituzione o anche desunti
dalla realtà socio culturale del nostro tempo e con essa compatibili. Dai
fondamentali beni della persona umana ai beni sovraindividuali della
famiglia, della comunità, dello stato;
2) nella depenalizzazione dei reati che tutelano interessi non facilmente
conciliabili con la costituzione o anche interessi costituzionalmente non
rilevanti e anacronistici rispetto alla realtà socio culturale attuale;
3) nella decriminalizzazione, almeno come criterio tendenziale, dei reati che
tutelano interessi privati di rilievo costituzionale, pur se compatibili con la
costituzione e tuttora meritevoli di protezione giuridica, o di quei reati a
tutela anticipata o di lesività trascurabile di interessi rilevanti
costituzionalmente;
4) nella criminalizzazione delle nuove tipologie di aggressione, che via via
vengono ad offendere, in misura consistente, beni costituzionalmente
significativi;
5) nel proporzionare la specie e quantità della pena dei diversi reati al diverso
rango dei beni e al diverso grado e quantità dell'offesa;
6) nella qualificazione del reato come delitto o contravvenzione, che, oltre
certa misura, non dipende più dalle mutevoli valutazioni del legislatore, ma
dalla importanza del bene costituzionale tutelato e dal grado di offesa al
medesimo;
7) nell'adeguamento, nei limiti consentiti dalla tipicità, della legislazione
penale ai nuovi valori costituzionali: riplasmando gli interessi tutelati nella
loro accezione più conforme alla costituzione; sostituendo agli interessi
tutelati, incompatibili o discordanti con la costituzione, valori da questa
protetti; interpretando estensivamente o restrittivamente la norma penale
quando la sanzione non appaia proporzionata al valore costituzionale.

66. La funzione dogmatico-interpretativa dell’oggetto giuridico


All'oggetto giuridico va riconosciuta anche una funzione sia classificatoria dei
reati, raggruppabili per soggettività giuridiche omogenee, sia interpretativa,
che però è stata da certa dottrina esagerata.
40 Diritto Penale

Sul postulato che ad ogni norma giuridica corrisponderebbe un oggetto


giuridico specifico si è assunto l'oggetto giuridico come principium
individuationis delle varie figure criminose e come strumento interpretativo e
classificatorio delle singole norme penali. Prima si individua l'oggetto
giuridico specifico della figura criminosa, il quale serve poi come elemento
illuminante dell'intera fattispecie, come base per risolvere le questioni che
sorgono nella interpretazione della norma.
Tale dogmatica non si è, però, sottratta a tre obiezioni di fondo. In primo
luogo, l'oggetto giuridico è insufficiente a caratterizzare e contraddistingue
compiutamente il singolo reato e a graduarne la gravità, poiché da un lato
l'essenza di ciascuna figura di reato è data da tutti connotati tipici, oggettivi e
soggettivi, e, dall'altro, le norme penali non tutelano sempre beni diversi, ma
spesso lo stesso bene. In secondo luogo, l'oggetto giuridico come mezzo di
interpretazione da luogo al cosiddetto circolo ermeneutico o, altrimenti, ad una
insufficienza logica più profonda, in quanto esso verrebbe identificato a priori,
fuori cioè da una vera e propria attività interpretativa analitico razionale ed in
via intuitiva: con quel tanto di aprioristico e soggettivistico che,
inevitabilmente, in esso si annida. In terzo luogo, l'oggetto giuridico si presenta
spesso di difficile individuazione, con gravi disparità ed incertezze di vedute.
Il primo rilievo è incontestatabile. Se non si vuole fare coincidere l'oggetto
giuridico specifico con l'intera fattispecie legale, assorbendola in esso e
cadendo nel vizio logico di confondere l'oggetto della tutela con i limiti entro
cui tale oggetto è tutelato, occorre riconoscere che a non poche norme
corrispondono non concetti giuridici specifici, ma un identico oggetto giuridico
di categoria, nell'ambito del quale le singole figure criminose si stagliano in
base ad altri connotati tipici. Il secondo ed il terzo rilievo perdono di
consistenza in un nuovo sistema di fattispecie costruite attorno a precise
oggettività giuridiche preesistenti e di significato costituzionale. L'oggetto
giuridico rappresenta, comunque, il criterio per determinare il soggetto passivo
del reato e, perciò, legittimato a proporre la querela e l'istanza, e il soggetto
titolare del consenso scriminante.

67. L’offesa del bene giuridico


Mentre il bene giuridico è il supporto, l'offesa è la concretizzazione del
principio di offensività. Il diritto penale moderno prende in considerazione non
solo i risultati lesivi della condotta, che si sono già verificati, ma anche i
risultati lesivi che potevano derivarne.
L'offesa al bene giuridico può, perciò, consistere:
1. in una lesione, che si concreta in un nocumento effettivo del bene protetto,
consistente nella distruzione, nella diminuzione, nella perdita del bene
giuridico;
2. in una messa in pericolo, che si concreta in un nocumento potenziale del
bene, che viene soltanto minacciato.
I reati di offesa abbracciano pertanto:
1. i reati di danno, per la sussistenza dei quali è necessario che il bene tutelato
sia distrutto o diminuito;
Diritto Penale 41

2. i reati di pericolo, per i quali basta, invece, che il bene sia stato minacciato.
Può parlarsi di pericolo quando l'evento lesivo, secondo in giudizio ex ante
sulla base delle circostanze al momento verosimilmente esistenti, era
prevedibile come verosimile secondo la migliore scienza e esperienza. Il
pericolo è, pertanto, la probabilità del verificarsi dell'evento di danno.
• Circa il momento del giudizio, la moderna dottrina resta ferma al giudizio
prognostico ex ante. Lo retrocede, però, in conformità alla funzione
preventiva dei reati di pericolo:
1. al momento della condotta rispetto ai reati di condotta
pericolosa o equivalenti, nei quali cioè il pericolo qualifica la condotta
o il presupposto o l'oggetto materiale di essa. E se la condotta è
plurisussistente o il reato è a condotta plurima, si guarderà, nell'arco dei
vari atti o condotte, al momento che consente la prognosi più
favorevole di pericolo;
2. al momento, tra la fine della condotta e la fine dell'evento tipico,
più favorevole alla prognosi di pericolo, se si tratta di reati di evento di
pericolo o di evento pericoloso, nei quali cioè il pericolo costituisce
l'evento stesso o un attributo di esso.
• Circa la base del giudizio, essa comprende le circostanze al momento
verosimilmente esistenti secondo la migliore scienza e esperienza umana.
• Circa i criteri del giudizio, la credibilità dell'evento va determinata secondo
la migliore scienza e esperienza del momento storico, utilizzandosi cioè le
leggi scientifiche universali.
Nell'ambito dei reati di pericolo alla bipartizione tradizionale (reati di pericolo
concreto e reati di pericolo astratto o presunto) va sostituita la tripartizione tra:
1. reati di pericolo concreto o effettivo, per la sussistenza dei quali il pericolo
deve effettivamente esistere, costituendo esso elemento tipico espresso e
dovendosi perciò accertarne in ciascun caso la concreta esistenza; i reati di
pericolo concreto vengono, poi, distinti in:
• reati di pericolo diretto, nei quali si punisce il provocato
pericolo di lesione del bene giuridico;
• reati di pericolo indiretto, nei quali si punisce il pericolo di un
evento pericoloso per il bene protetto.
2. reati di pericolo astratto, nel quale il pericolo è implicito nella stessa
condotta, ritenuta per comune esperienza pericolosa, e il giudice si limita a
riscontrare la conformità di essa al tipo (es. i reati, ora decriminalizzati, di
sorpasso su dosso o in curva);
3. reati di pericolo presunto, nei quali il pericolo non è implicito nella stessa
condotta, poiché al momento di essa è possibile controllare la esistenza o
meno delle condizioni per il verificarsi dell'evento lesivo, ma viene
presunto juris e de jure, per cui non è ammessa neppure prova contraria
della sua concreta inesistenza (es. il reato, ora decriminalizzato, di
passaggio con semaforo rosso).
Sotto il profilo della offesa occorre, altresì, distinguere:
1. i reati monoffensivi, per l'esistenza dei quali è necessaria e sufficiente
l'offesa di un sono bene giuridico;
42 Diritto Penale

2. i reati plurioffensivi, i quali offendono necessariamente più beni giuridici


(es. la rapina che lede il patrimonio e la libertà personale).

68. La funzione politico-garantista dell’offesa


Per comprendere la funzione politico garantista dell'offesa occorre innanzitutto
chiaramente distinguere:
1) i reati di offesa, in cui l'offesa è elemento tipico del reato, esplicito (es.
estorsione) o implicito (es. omicidio);
2) i reati di scopo, con cui si incrimina non l'offesa ad un bene giuridico, ma
la realizzazione di certe situazioni che lo stato ha interesse a che non si
realizzino. Mentre nei reati di offesa vi è sempre l'offesa, anche se allo
stato della sola messa in pericolo del bene giuridico, qui manca lo stesso
bene giuridico.
Se vi è l'interesse dello stato alla non realizzazione di certe situazioni, esso
però non è l'oggetto giuridico del reato, ma lo scopo della incriminazione12.

69. I reati senza bene giuridico


Il principio di offensività è vulnerato dai reati senza bene giuridico e dai reati
senza offesa, della legittimità dei quali si ripropone il problema.
Delitti senza vittime sono chiamati quei reati che non offenderebbero alcun
bene perché a sfondo esclusivamente etico quali la prostituzione,
l'omosessualità, la sterilizzazione irreversibile, l'eutanasia consensuale, l'uso di
stupefacenti, l'aborto, la pornografia, la bestemmia. Se è vero che lo stato non
può imporre morali di parte e confondere il reato con il peccato, con la mera
devianza e il non conformismo, è anche vero - ed ecco il problema - che tali
delitti siano realmente e tutti senza bene giuridico?
Secondo certa dottrina - ad esempio - nell'aborto procurato vittima sarebbe il
concepito; nella inseminazione artificiale della donna non coniugata offeso
sarebbe il cosiddetto diritto del nato ad avere due genitori; nei fatti offensivi
del sentimento religioso oggetto giuridico sarebbe l'altrui diritto al rispetto
delle proprie credenze religiose. Senza vittime sono, invece, la omosessualità e
la prostituzione come tali, del resto da noi da tempo impuniti; non però
l'attività favoreggiatrice e sfruttatrice del meretricio, essendo questo pur
sempre limitativo della dignità umana.
Reati con bene giuridico vago o diffuso sono quelli che offendono beni
collettivi, non ben identificabili nella loro reale consistenza, rispetto ai quali
non è pertanto facilmente identificabile il comportamento lesivo pericoloso,
anche perché appaiono ledibili per effetto, più che di una singola condotta, del
ripetersi generalizzato e frequente di condotte illecite. In verità non si tratta
propriamente di beni giuridici ma, o di astrazioni concettuali, comprensive dei
12
I reati di scopo assumono sempre più spesso, come propria finalità, la cosiddetta tutela di una
funzione, cioè del modo, affidato dalla legge alla pubblica amministrazione, di soluzione di un
conflitto di interessi. Così, ad esempio, la legge, incriminatrice degli scarichi di sostanze
inquinanti non come tali, ma in difetto di autorizzazione della pubblica amministrazione,
investita del compito di stabilire se un certo scarico sia consentito o meno, tutela non un bene
giuridico - perché l'autorizzazione rilasciata non esclude che lo scarico sia inquinante e
l'autorizzazione mancante non esclude che esso non sia tale - ma soltanto il modo con cui la
pubblica amministrazione ha risolto il conflitto dei vari interessi non punendo chi vi si adegua, e
punendo chi lo elude a prescindere dalla intrinseca offensività della condotta.
Diritto Penale 43

beni specifici realmente offesi da singoli reati e che, pertanto, debbono in


questi essere concretizzate (es. reati contro la fede pubblica ove bene giuridico
è l’interesse offeso dalla falsificazione del singolo atto); oppure di metafore
concettuali, esperimenti situazioni strumentali, beni intermedi, la cui tutela,
anche se autonoma, è pur sempre funzionale alla tutela di beni giuridici
individuali preesistenti, non più adeguatamente protetti, attraverso le forme
tradizionali di tutela, di fronte alle nuove forme di aggressione (ecosistema,
sicurezza della circolazione stradale).

70. I reati senza offesa


Il principio di offensività getta un'ombra di incostituzionalità anche rispetto ai
reati a criminalizzazione anticipata che restano irrimediabilmente senza offesa
del bene giuridico. Particolarmente problematiche e discusse sono le categorie
dei reati di pericolo astratto o presunto, di dolo specifico, di sospetto, di
ostacolo, di attentato, che hanno posto il problema del grado legittimo di
anticipazione della tutela del bene giuridico.
Reati di pericolo astratto. Non ammettono alternative, dato l'impossibile
controllo ex ante dell'esistenza o meno delle condizioni di verificabilità
dell'evento lesivo: o vengono accettati come tali o si rinuncia alla tutela penale
preventiva, anche di beni primari.
Reati di pericolo presunto. Sollevano sospetti di incostituzionalità proprio
perché - contrariamente a quanto avviene per i reati di pericolo astratto -
l'esistenza o meno delle condizioni di verificabilità dell'evento lesivo è qui
accertabile.
Reati a dolo specifico. Vanno distinti in:
• reati a dolo specifico di offesa, ove l'offesa è prevista come risultato non
oggettivo, ma meramente intenzionale, rendendo così punibile una condotta
di per sé inoffensiva;
• reati a dolo specifico di ulteriore offesa, dove accanto all’offesa obiettiva è
richiesta una ulteriore offesa meramente intenzionale, che pertanto ha una
funzione restrittiva della illiceità penale di un fatto già di per sé offensivo
e, quindi, meritevole di pena;
• reati a dolo specifico differenziale del trattamento penale di fatti di pari
offensività oggettiva o, comunque, tutti meritevoli di pena.
Delitti di attentato (detti anche a consumazione anticipata). Sono quei
delitti consistenti in atti diretti a ledere il bene protetto e dalla legge elevati a
diritti perfetti, mentre potrebbero essere al più un tentativo o anche meno di un
tentativo, come quando si richiede tale direzione, ma hanno anche la idoneità e
univocità degli atti. Per il timore di pericolose strumentalizzazioni politiche di
tali fattispecie, la dottrina e giurisprudenza più recenti hanno abbandonato le
interpretazioni soggettivistiche adottando una interpretazione oggettivistica,
che riconduce il reato di attentato alla struttura del tentativo ed esige,
comunque, la messa in pericolo del bene protetto. Il delitto di attentato resta un
inutile residuo storico.
Reati di sospetto. Si intendono quei reati che riguardano comportamenti, in
essere né lesivi né pericolosi di alcun interesse, ma che lasciano presumere
44 Diritto Penale

l'avvenuta commissione non accertata o la futura commissione di reati (così


l'essere colto in possesso non giustificato di valori, di chiavi false o di
documenti concernenti la sicurezza dello stato).
Reati ostativi. Cioè quelle incriminazione arretrate, che non colpiscono
comportamenti offensivi di un interesse, ma tendono a prevenire il realizzarsi
di azioni effettivamente lesive o pericolose, mediante la punizione di atti che
sono la premessa idonea per la commissione di altri reati. Fra le altre, tipiche le
incriminazioni del possesso non autorizzato di armi o di esplosivi o di sostanze
stupefacenti. Autorevole dottrina propende per un allargamento del campo dei
reati ostativi quali mezzi particolarmente idonei per la prevenzione dei reati.
Altri autori ne contestano, invece, la costituzionalità. Nella logica di un diritto
penale incentrato sul principio di offensività, come direttrice generale di
politica legislativa, i suddetti fatti più che al campo della pena dovrebbero
appartenere a quello delle sanzioni amministrative o, quando integrino
situazioni soggettive di pericolosità, delle misure di prevenzione, nei termini in
cui esse sono costituzionalmente legittime.
Il principio di offensività appartiene alla razionalità, che non sempre si
concilia con la necessità o i diritti della paura.

71. Il momento consumativo del reato


Al problema della offesa è legato anche quello del momento consuntivo del
reato. Poiché è consumato il reato che integra tutti gli elementi costitutivi,
addirittura raggiungendo la sua massima gravità concreta, il momento
consuntivo si ha nel momento in cui si chiude l'iter criminis.

IL SOGGETTO PASSIVO DEL REATO

72. La nozione
Soggetto passivo del reato è il titolare del bene che costituisce l'oggetto
giuridico del reato. Tale non è pertanto qualunque persona che subisca
eventualmente un danno dal reato, ma solo il titolare del bene protetto dalla
norma e, quindi, colui che subisce l'offesa essenziale per la sussistenza del
reato13. Data la correlazione tra soggetto passivo ed oggetto giuridico, vi sono:
• reati a soggetto passivo determinato, in cui l'interesse offeso appartiene a
soggetti ben individuabili;
• reati a soggetto passivo indeterminato, in cui l'interesse offeso appartiene
genericamente ad una collettività indeterminata;
• reati senza soggetto passivo, in cui il fatto è incriminato dal legislatore in
vista di uno scopo assunto come proprio e rilevante dallo stato, senza che
sia offeso alcun interesse specifico di alcuno.
Soggetto passivo possono essere non solo le persone fisiche, pur se incapaci
(minori, infermi di mente) ma anche le persone giuridiche quando la natura del
reato lo consenta (es. reati patrimoniali). Può aversi anche una pluralità di
soggetti passivi, allorché più siano i titolari del bene offeso.
13
Benché l'omicidio possa danneggiare i familiari dell'ucciso o un furto i creditori del derubato,
soggetto passivo di tali reati è, rispettivamente, il titolare del bene della vita soppressa e della
costa sottratta.
Diritto Penale 45

73. La rilevanza del soggetto passivo nella politica criminale


Una politica criminale e coerente deve tendere alla costante sintesi delle
posizioni della vittima e del reo: alla costante ricerca del punto di equilibrio tra
libertà individuale e difesa sociale. Originariamente si parlava - si pensi al
diritto germanico - di diritto penale per la vittima e per mezzo della vittima
dove il reato veniva concepito come un fatto non pubblico ma interessante reo
e vittima. Ad una tutela spersonalizzata della vittima porta, invece, la
progressiva pubblicizzazione del diritto e dell'azione penale, poiché la stessa
tutela predisposta per la vittima prescinde di regola dalla volontà privata e
viene sempre più intesa come tutela non di interessi del concreto individuo, ma
di istituzioni della vita comunitaria. Il valore della vittima e dei suoi diritti è
stato ulteriormente adombrato con lo spostamento del fuoco delle scienze
criminali sull'autore del reato. La progressiva tecnicizzazione e
professionalizzazione del processo, disumanizzando questo, ha spezzato ogni
rapporto diretto tra reo e vittima anche sui punti più cruciali pressoché affidati
alla intermediazione talora affaristica, dei legali.
Senza la dovuta considerazione anche della vittima non vi può essere la
necessaria fiducia dei cittadini nella legge, nella giustizia, nelle istituzioni
statali.
Si ritiene opportuno e fattibile includere tra gli scopi del diritto penale, accanto
alla retribuzione, quello della pacificazione sociale, eseguibile innanzitutto
attraverso la riparazione della vittima. Ricerche vittimologiche sembrano
dimostrare che il bisogno della vittima di vendetta o di punizione si risolve, in
molti casi, nel desiderio di una riparazione materiale e che la persona offesa è,
in misura assai rilevante, disposta riconciliarsi nel momento in cui il reo
riconosce il danno causato e promette il pagamento. Con il triplice vantaggio:
di una accresciuta predisposizione delle vittime a denunciare, testimoniare,
collaborare con la giustizia; di una possibile riduzione di quella cifra oscura
della criminalità, che concorre alla crisi del diritto penale; di una aumentata
fiducia nelle istituzioni giudiziarie, volte non solo a prevenire attraverso
l'applicazione della pena danni a potenziali vittime, ma anche a salvaguardare
gli interessi delle vittime già offese.

74. La rilevanza criminologica del soggetto passivo. La vittimologia


La vittimologia è la nuova branca che si propone di stabilire l'incidenza della
vittima, per ciò che essa è e per ciò che essa fa, nella genesi e dinamica del
delitto.
Innanzitutto, il reato è interazione all'interno di un rapporto di tensione tra reo
e vittima. La dicotomia fra criminale e vittima, tradizionalmente nettissima, in
verità è tale rispetto alle vittime per così dire “del tutto innocenti”. Più confusa
e imprecisa essa diventa rispetto a certe vittime e a certi tipi di delinquenza,
fino al crearsi delle potenziali o effettive equivalenze o alternative tra soggetto
attivo e soggetto passivo. E può essere addirittura il caso a decidere il ruolo del
soggetto come autore o come vittima.
Il soggetto può diventare vittima o per circostanze del tutto occasionali o
fortuite, in quanto egli non ha avuto alcuna incidenza nella sua scelta come
46 Diritto Penale

soggetto passivo, oppure per le sue cosiddette predisposizioni vittimogene, che


incidono sulla sua scelta come vittima, determinando o rafforzando il proposito
criminoso o facilitando il passaggio all'atto o la esecuzione criminosa.
Circa i meccanismi di incontro tra reo e vittima, fondamentale è la distinzione
tra:
• vittime fungibili, che assumono il loro ruolo di vittime al di fuori di una
qualsiasi relazione con l'agente, non hanno favorito in alcun modo la
condotta criminale e sono perciò vittime accidentali;
• vittime infungibili, che diventano tali per una precisa relazione con l'agente.
Per il determinante influsso esercitato dalla loro qualità o dal loro agire sul
medesimo. E sono, pertanto, vittime partecipanti, quali le vittime per
imprudenza, volontarie, alternative, provocatrici.
Prima legge della vittimologia è che le possibilità di vittimazione di un
soggetto sono direttamente proporzionali alla sua infungibilità. Seconda legge
è che la pericolosità del delinquente è direttamente proporzionale alla
fungibilità della vittima: cresce con il decrescere della importanza della
personalità individuale della vittima nella determinazione del crimine.
Un ulteriore aspetto della rilevanza criminologica del soggetto passivo viene
indicato nella induzione criminale, cioè nella induzione ai delitti di reazione.
Per l'elementare principio di azione e reazione, operante anche nel campo
psichico, la vittima o i suoi familiari possono essere portati a compiere ulteriori
delitti in relazione a quelli subiti (vendette, faide).

75. La rilevanza giuridico-penale del soggetto passivo


Il soggetto passivo può rilevare ai fini della stessa esistenza o intensità della
tutela, in ragione delle sue particolari qualità o rapporti con il soggetto attivo
oppure in ragione della condotta che egli può avere avuto prima, durante o
dopo il reato.
Dal primo punto di vista occorre, innanzitutto, distinguere tra:
• reati che possono essere commessi contro chiunque;
• reati qualificati dal soggetto passivo.
I rapporti tra soggetto attivo e soggetto passivo possono rilevare,
essenzialmente come:
• elemento costitutivo del reato o più spesso come circostanza aggravante;
• o, all'opposto, come limite alla punibilità, quali i casi in cui i particolari
rapporti di parentela rendono opportuno escludere la punibilità di certi reati
patrimoniali o subordinarla alla querela dell'offeso.
Quanto alla rilevanza della condotta del soggetto passivo, questi può inserirsi
nella dinamica del reato già al momento della determinazione psichica
dell'azione criminosa, fornendo ad essa il movente (come la provocazione o la
cosiddetta causa honoris).
La condotta del soggetto passivo può incidere, altresì, nella esecuzione del
reato. Infatti, accanto a reati ad esecuzione unilaterale, esistono reati che
esigono la cooperazione della vittima.
Con la propria condotta il soggetto passivo può anche concorrere, assieme alla
condotta del colpevole, a determinare l'evento offensivo.
Diritto Penale 47

L'attività del soggetto passivo può infine rilevare, dopo la consumazione del
reato, ai fini della possibilità della concreta punibilità del fatto, come nei non
pochi casi di reati perseguiti a querela o ad istanza di parte.

LE SCRIMINANTI

76. La definizione e il fondamento


Le scriminanti - o cause di giustificazione - sono particolari situazioni in
presenza delle quali un fatto, che altrimenti sarebbe reato, tale non è perché la
legge lo impone o lo consente. Il fondamento politico-sostanziale della liceità
del fatto viene individuato nell'interesse mancante, nell'interesse prevalente o
nell'interesse equivalente. Il fondamento logico-giuridico è dato, invece, dal
principio di non contraddizione, per cui uno stesso ordinamento non può, nella
sua unitarietà, imporre o consentire e, ad un tempo, vietare il medesimo fatto
senza rinnegare se stesso della sua politica di attuazione. Infine, il fondamento
tecnico-dommatico consiste nell'assenza di tipicità del fatto scriminante.
Sotto il profilo sostanziale le scriminanti escludono l'offesa, costituendo dei
limiti alla tutela del bene giuridico: in presenza di esse manca l'offesa per la
semplice ragione che il bene non è più tutelato dalla norma.
Le scriminanti vanno nettamente distinte, sotto il profilo ontologico e pratico,
non solo dalle cause di esclusione della colpevolezza, ma anche dalle cause di
esclusione della pena in senso tecnico e dalle cause di estinzione del reato.

77. L’adempimento del dovere


La scriminante dell'adempimento del dovere costituisce l'espressione più tipica
del principio di non contraddizione (articolo 51). Si possono avere i seguenti
casi:
• Dovere imposto da una norma giuridica. Classici esempi sono quelli del
saldato che uccide in guerra, del boia che esegue la condanna a morte, del
poliziotto che procede all'arresto obbligatorio in flagranza, del teste che
depone su fatti veri lesivi dell'altrui onore.
• Dovere imposto da un ordine della pubblica autorità. L'ordine è
manifes-tazione di volontà di un superiore a un inferiore perché tenga una
certa condotta. Presupposto indiscusso della scriminante è che intercorra tra
chi da e chi riceve l'ordine un rapporto di supremazia-subordinazione di
diritto pubblico.
Il requisito limite della scriminante è che l'ordine sia legittimo. In caso di
ordine illegittimo, il reato sussiste e ne risponde sempre il pubblico ufficiale
che ha dato l'ordine. Ne risponde altresì, in concorso con questo, l'esecutore,
che pertanto deve rifiutare l'esecuzione di tale ordine eccetto che in due casi: 1)
quando egli abbia ritenuto di ubbidire a ad un ordine legittimo per errore sul
fatto; 2) quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità
dell'ordine.
48 Diritto Penale

78. L’esercizio del diritto


L'esercizio di un diritto esclude la punibilità. Si pongono in materia quattro
ordini di problemi, concernenti la individuazione:
• Della norma scriminante. Per poter individuare, tra le tante norme che
prevedono un diritto, quelle scriminanti, occorre: a) che la norma sul diritto
e quella penale diano luogo a una convergenza di norme in conflitto; b) che
la norma sul diritto prevalga su quella incriminatrice, sì che risulti essa sola
applicabile al fatto in questione.
• Del concetto di diritto scriminante. Poiché l'ordinamento giuridico non
può punire le attività umane che esso stesso ha autorizzato, il concetto di
diritto va inteso, ai fini scriminanti, nella sua massima estensione.
• Delle fonti del diritto. Anche rispetto al diritto scriminante si è sempre
ritenuto che fonti possono essere, oltre alla legge extra-penale formale e
materiale, statale ed ora pure regionale, anche il regolamento, la
consuetudine, il provvedimento giurisdizionale, l'atto amministrativo e il
contratto privato.
• Dei limiti del diritto. Il diritto scrimina nei limiti in cui è giuridicamente
riconosciuto, essendo un diritto illimitato giuridicamente un non senso.
Ogni diritto reale o personale implica il potere di predisporre "offendicula".
Sono così chiamati i mezzi di difesa contro eventuali aggressioni ed idonei a
ledere la vita e la integrità fisica altrui (filo spinato, vetri sui muri di cinta,
lance sui cancelli, armi automatiche cariche, animali feroci).

79. Il consenso dell’avente diritto


Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, con il consenso della
persona che può validamente disporne. Si pongono in materia tre ordini di
problemi, concernenti:
• La natura. Circa la controversa natura giuridica, il consenso non è un
negozio né di diritto penale né di diritto privato, ma, come ormai si
riconosce, è un mero atto giuridico, un permesso con cui si conferisce al
destinatario un potere di agire, senza che si crei alcun rapporto di diritti e
obblighi e che ha come unico effetto di escluderne l'illiceità per il semplice
abbandono del proprio interesse ed accettazione del fatto.
• I limiti. Circa i limiti, il consenso deve avere per oggetto: a) un diritto,
comunemente inteso nel senso lato di qualsiasi bene, tutelato dalla norma
penale; b) disponibile. Indisponibili sono i beni facenti capo allo Stato, alla
collettività non personificata o alla famiglia. Circa i beni, facenti capo i
singoli, incontestabilmente disponibili sono i diritti patrimoniali. Nella più
controversa categoria dei diritti personalissimi, assolutamente indisponibile
è la vita.
• La validità del consenso. Quanto alla validità del consenso, occorre,
innanzitutto, che chi consente sia legittimato a consentire. Tale è il titolare,
persona fisica o giuridica, dell'interesse protetto dalla norma perché,
altrimenti, sarebbe soggetto passivo del reato. Il consenso deve essere
effettivo, non espresso cioè per scherzo, simulazione, riserva mentale;
libero, cioè non viziato da violenza, errore, dolo; attuale, cioè preesistente
Diritto Penale 49

al momento del fatto, e perdurante per tutta la durata di questo;


determinato. E scrimina nei limiti in cui è concesso, potendo il soggetto
delimitarne l'oggetto e l'ambito, porre termini, condizioni e modalità di
lesione del bene. Non è richiesta, invece, alcuna particolare forma, essendo
sufficiente che la volontà sia riconoscibile dall'esterno. Può essere, perciò,
non solo espresso, ma anche tacito.

80. La legittima difesa


Il codice prevede la legittima difesa nell'articolo 52: “non è punibile chi ha
commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un
diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre
che la difesa sia proporzionata all'offesa”. La legittima difesa si incentra sui
due poli: 1) della aggressione ingiusta; 2) della reazione legittima.
L'aggressione ingiusta. Presupposto perché il soggetto possa legittimamente
difendersi è che sia ingiustamente aggredito. Perché vi sia aggressione ingiusta
occorrono i seguenti requisiti:
• soggetto attivo dell'aggressione deve essere l'uomo, dovendo essa provenire
dalla condotta umana o da animali o cose appartenenti all'uomo e, perciò,
soggetti alla sua vigilanza;
• tipi di aggressione possono essere non solo un’azione anche non violenta,
ma altresì una omissione, contro la quale è pure ammessa la legittima
difesa;
• oggetto della aggressione deve essere un diritto altrui;
• soggetto passivo dell'aggressione può essere, oltre al soggetto che si
difende, anche un terzo. Accanto alla difesa dei diritti propri è infatti
prevista la difesa altruistica dei diritti altrui: il cosiddetto soccorso
difensivo;
• l’aggressione al diritto deve concretare un pericolo attuale di una offesa,
cioè la probabilità presente della lesione o di una maggiore lesione;
• l'offesa minacciata deve essere ingiusta. Contrariamente alla comune
opinione, l'offesa ingiusta va intesa non come l'offesa antigiuridica bensì
come offesa ingiustificata cioè arrecata al di fuori di qualsiasi norma che la
imponga o l'autorizzi.
La reazione legittima. Per essere legittima la reazione deve anzitutto cadere
sull'aggressore. La reazione è legittima se, inoltre, ricorrono i tre requisiti
seguenti:
• la necessità di difendersi che si ha quando il soggetto è nella alternativa tra
reagire o subire: non può sottrarsi al pericolo senza offendere l'aggressore;
• l’inevitabilità altrimenti del pericolo che sta a significare la impossibilità
del soggetto di difendersi con una offesa meno grave di quella arrecata;
• la proporzione tra difesa ed offesa che si ha quando il male inflitto
all'aggressore è inferiore, uguale o tollerabilmente superiore, al male da lui
minacciato. Contro certe opinioni dottrinali e giurisprudenziali, il giudizio
di proporzione non va fatto né tra i mezzi, né tra i beni soltanto, perché
entrambi non sono criteri decisivi. Come si evince dallo stesso articolo 52,
il raffronto va fatto, innanzitutto, tra le offese.
50 Diritto Penale

La necessità, la inevitabilità e la proporzione vanno valutate nella reale


situazione concreta, attraverso un giudizio ex ante, che deve essere non
meccanico-quantitativo, ma relativistico e qualitativo.

81. Lo stato di necessità


Ai sensi dell'articolo 54 "non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi
stato costretto dalla necessità di salvare sé o ad altri dal pericolo attuale di un
danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né
altrimenti evitabile, sempre che di fatto sia proporzionato al pericolo”14.
Per il suo carattere utilitaristico, lo stato di necessità è una scriminante
amorale, che diventerebbe immorale se non fosse sottoposta ai rigorosi limiti
che vedremo. Pur presentando affinità con la legittima difesa, se ne differenzia
sostanzialmente, dal punto di vista etico e giuridico:
a) nelle premesse, poiché viene leso il diritto non di una aggressore, ma di un
terzo innocente, che non ha determinato la situazione di pericolo;
b) nei conseguenti limiti, poiché deve trattarsi di diritti personali ed esistere il
pericolo di un danno grave e non volontariamente causato;
c) nelle conseguenze, poiché lascia residuare sul piano civile l'onere di versare
un equo indennizzo al soggetto pregiudicato.
Lo stato di necessità implica una situazione di pericolo e una condotta lesiva da
parte del soggetto che versa in pericolo.
La situazione di pericolo. Il pericolo deve consistere nella minaccia di un
danno alla persona, cioè ad un diritto non patrimoniale, ma personale, che
come tale comprende anche la libertà fisica e morale, la libertà sessuale, il
pudore e l'onore, e non soltanto la vita e l'integrità fisica. Il pericolo deve
essere, come già visto per la legittima difesa, attuale. Inoltre, bisogna che sia
non volontariamente causato dall'agente. Il pericolo deve avere per oggetto un
danno alla persona, non qualsiasi ma grave, tale cioè da giustificare il
pregiudizio di un innocente.
La condotta lesiva. Anche nello stato di necessità debbono ricorrere i tre
requisiti autonomi, sovente oggetto invece, di sovrapposizioni: della necessità
di salvarsi, della inevitabilità altrimenti del pericolo, della proporzione tra il
fatto e il pericolo.
• la necessità di salvarsi si ha, anche qui, quando il soggetto era
nell'alternativa tra subire o recare un danno, ma deve essere intesa in modo
più rigido;
• pure la inevitabilità altrimenti del pericolo, che anche qui sta a significare
la impossibilità, rapportata alla situazione concreta, di salvarsi con una
offesa meno grave di quella arrecata, va interpretata più rigorosamente che
nella legittima difesa.
• lo stesso vale per la proporzione tra il fatto e il pericolo che si ha quando il
male inflitto è uguale o inferiore a quello, grave, che si è evitato.

14
Classici esempi sono quelli del naufrago che, aggrappato al relitto, respinge in mare un altro
naufrago per salvarsi, o dell'alpinista che fa precipitare il compagno recidendo la corda che sta
per spezzarsi, o dei superstiti di un disastro aereo che sopravvivono nutrendosi dei cadaveri di
passeggeri periti.
Diritto Penale 51

L'articolo 54/3 estende, infine, l'ambito della scriminante anche l'ipotesi del
costringimento psichico, che si ha allorché un soggetto commette un reato
perché indotto dalla altrui minaccia.

82. L’uso legittimo delle armi


Ai sensi dell'articolo 53/1 “…non è punibile il pubblico ufficiale che, al fine di
adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di fare uso delle
armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando viene costretto dalla
necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all'autorità”.
L'articolo 53/3 richiama gli altri casi in cui la legge autorizza, entro certi limiti,
l'uso delle armi o di altri mezzi di coazione fisica. Sono quelli previsti per
impedire i passaggi abusivi delle frontiere, le evasioni dei detenuti o violenza
tra i medesimi, per reprimere il contrabbando e per le sentinelle nel servizio
militare.
La scriminante è propria dei pubblici ufficiali appartenenti alla cosiddetta forza
pubblica i quali hanno istituzionalmente in dotazione armi o altri mezzi di
coazione fisica. L'articolo 53/2 equiparare altresì al pubblico ufficiale la
persona che, legalmente richiesta dal pubblico ufficiale, gli presti assistenza.
L'uso legittimo delle armi si incentra sui due poli:
• della situazione impediente l'adempimento del dovere concretantesi in una
violenza senso latu, comprendente la violenza fisica e quella psichica, o in
una resistenza all'autorità;
• della reazione eliminante la violenza o la resistenza: requisito primo è la
necessità di fare uso delle armi e degli altri mezzi coercitivi, dovendo il
pubblico ufficiale trovarsi nell'alternativa di respingere la violenza o
vincere la resistenza con le armi o detti mezzi o di non adempiere al
proprio dovere. Se tali ostacoli all'adempimento del dovere sono
diversamente eliminabili, la scriminante non ricorre, perché, come pure la
giurisprudenza riconosce, il ricorso alle armi o ad altri mezzi di coazione
fisica deve costituire l'extrema ratio.
Deve ritenersi sottinteso il requisito della inevitabilità altrimenti del fatto
ostativo; parimenti implicito deve considerarsi requisito della proporzione tra il
bene leso e quello che l'adempimento del dovere di ufficio tende a soddisfare.
52 Diritto Penale

83. Il problema delle scriminanti tacite15


Sono dette tacite le scriminanti non previste dalla legge, ma attinte da fonti
materiali. Circa il problema della ammissibilità, tali scriminanti sono
coessenziali agli ordinamenti penali incentrati sul principio di legalità
sostanziale.
Esse sono invece inconciliabili con gli ordinamenti incentrati sul principio
della legalità formale, quale appunto il nostro, che non ammettono scriminanti
oltre quelle espressamente previste.
Il problema che si può porre è soltanto quello della estensione analogica delle
scriminanti codificate: questa risulta possibile solo per le scriminanti che sono
già previste dalla legge nella loro massima portata logica o che non sono
comunque formulate in termini tali da precludere che altre ipotesi extra-legali
siano riconducibili alla ratio della scriminante. In concreto, attraverso il
procedimento analogico, può giungersi a dare rilevanza, ad esempio, alla
legittima difesa anticipata ed allo stato di necessità anticipato.

84. La disciplina delle scriminanti


Il codice sottopone le scriminanti alle seguenti regole:
• Le scriminanti esistenti rilevano, per il solo fatto di esistere. Poiché le
scriminanti escludono l'offesa, nell'ambito di un ordinamento a base
oggettivistica, incentrato sul principio di offensività, il fatto scriminato non
può costituire reato, anche quando l'agente, ignorando l'esistenza della
situazione scriminante, credeva di commettere un fatto criminoso.
• Le scriminanti putative, cioè erroneamente ritenute esistenti in tutti loro
requisiti di legge dall'agente, possono costituire cause scusanti.
• Si ha eccesso nelle scriminanti quando, nel commettere alcuni dei fatti
previsti dagli articoli 51, 52, 53, 54, si eccedono i limiti stabiliti dalla legge
o dall'ordine dell'autorità ovvero imposti dalla necessità. L'eccesso va
distinto dall'erronea supposizione della scriminante, poiché questa nel
primo caso esiste realmente, pur se travalicata, mentre nel secondo esiste
solo nella mente dell'agente. L'eccesso è doloso, colposo, o incolpevole, a
seconda che il soggetto ecceda i limiti della scriminante con consapevole

15
Il trattamento medico-chirurgico. Il fondamento di limiti tale attività sono diversi, a
seconda che vengono in rilievo:
• Trattamenti medici non necessari o estetici: in essi la non punibilità per eventuali reati
commessi dal medico in danno del paziente è frutto della combinazione tra l'esercizio del
diritto ed il consenso dell'avente diritto;
• Interventi necessari, pur se comportano notevoli rischi per il paziente: in essi la non
punibilità per eventuali reati commessi in danno del paziente, è frutto della combinazione
tra lo stato di necessità e l'adempimento del dovere.
In entrambi i casi, l'esonero da responsabilità per il medico dipende sempre dal rispetto delle
regole dell'arte medica.
L'attività sportiva violenta. La non punibilità per le eventuali lesioni subite da un atleta
durante lo svolgimento del gioco, deriva dalla combinazione tra la scriminante dell'esercizio del
diritto, ed il consenso dell'avente diritto, che risulta per il solo fatto di aver partecipato
all'attività violenta, fermo restando il limite del rispetto delle regole del gioco.
Informazioni commerciali. Consistono nella facoltà di chiedere o di fornire informazioni
riservate o, altresì, lesive dell'altrui reputazione. Parte della dottrina ritiene in tal caso
configurabile la scriminante dell'esercizio del diritto, la cui fonte andrebbe rinvenuta negli usi
sociali. Secondo altri autori, tale facoltà sarebbe volta prevenire i rischi dell'inaffidabilità dei
propri partner commerciali, che troverebbe pertanto, implicitamente, rilievo costituzionale.
Diritto Penale 53

volontà oppure per colpa o senza colpa alcuna. L'eccesso doloso da luogo a
responsabilità per il reato doloso; l'eccesso colposo da luogo a
responsabilità colposa, se il fatto è previsto dalla legge come reato colposo.

IL PRINCIPIO DI SOGGETTIVITA’

LA COLPEVOLEZZA

85. L’evoluzione della responsabilità penale


Nell'ambito dei moderni diritti penali, il principio di soggettività del fatto sta
ad indicare che, per aversi reato, non basta che il soggetto abbia posto in
essere un fatto materiale offensivo, ma occorre altresì che questo gli
appartenga psicologicamente, che sussista cioè non solo un nesso causale ma
anche un nesso psichico tra l'agente ed il fatto criminoso, onde questo possa
considerarsi opera di costui.
Tale verità è il risultato del processo di subiettivizzazione che ha caratterizzato
la storia della responsabilità penale e che si può schematizzare nei progressivi
passaggi della responsabilità per fatto altrui, della responsabilità oggettiva,
della responsabilità colpevole fino alle forme estreme della responsabilità
personale16.

86. La colpevolezza in senso psicologico e in senso normativo


La colpevolezza, quale requisito del reato, è categoria dottrinale, non trovando,
a differenza che in altri codici stranieri, riscontro nel codice penale italiano. E
va intesa nel senso tecnico di insieme dei requisiti per l'imputazione soggettiva
del fatto all'agente. La colpevolezza si è andata sviluppando attraverso due
fondamentali concezioni:
• per la concezione psicologica, dominante nella seconda metà del secolo
scorso, la colpevolezza consiste e si esaurisce nel nesso psichico tra l'agente
ed il fatto;
• per la concezione normativa, elaborata all'inizio del secolo, la colpevolezza
è il giudizio di rimproverabilità per l'atteggiamento antidoveroso della
volontà che era possibile non assumere.
Accolta oggi dalla dottrina dominante, specie di lingua tedesca, la concezione
normativa della colpevolezza non segna eguale unanimità di vedute circa gli
elementi costitutivi, a cominciare dallo stesso rapporto con la personalità
dell'autore.

87. La colpevolezza in senso personale


Le punte più avanzate del processo di subiettivizzazione della responsabilità
penale sono segnate dalla responsabilità personale, per la quale il giudizio di
16
Nella responsabilità per fatto altrui il soggetto risponde del fatto di altri senza che egli abbia
dato alcun contributo causale al verificarsi di esso. La responsabilità oggettiva si ha, invece,
quando il soggetto risponde di un fatto proprio, poiché da lui materialmente causato, ma sulla
mera base dell'esistenza del rapporto di causalità tra condotta ed evento ed indipendentemente
da qualsiasi nesso psichico tra il fatto e l'agente. Con l'affermarsi della responsabilità colpevole il
soggetto è chiamato a rispondere soltanto del fatto proprio, che sia a lui attribuibile anche
psicologicamente, in quanto posto in essere con dolo o, quanto meno, con colpa.
54 Diritto Penale

colpevolezza ha per oggetto la personalità del soggetto agente, trasformandosi


così l'illecito penale in illecito personale. Tale concezione - nelle sue posizioni
estreme - è connaturale al totalitarismo.

88. Il principio costituzionale della responsabilità personale


Con l’affermare che la “responsabilità penale è personale”, l’art 27 avrebbe
accolto – in un asserito significato massimo – il concetto di responsabilità
personalizzata, propria di un diritto penale dell’atteggiamento interiore ed
esprimente un’esigenza sentita anche nella quotidiana vita giudiziaria. Al
contrario, un significato minimo, banalizzerebbe la portata innovativa dell’art.
27 che si limiterebbe soltanto a bandire la responsabilità per fatto altrui,
principio che appartiene ai primordi del diritto penale.
Alla luce delle suddette considerazioni, il principio della responsabilità penale
personale non sembra possa essere inteso se non nel significato intermedio
della responsabilità per fatto proprio colpevole, in cui la colpevolezza,
normativa e individualizzabile, riguarda l'atteggiamento psichico antidoveroso
nei confronti del singolo fatto e non gli elementi personalistici estranei a
questo atteggiamento concreto. All'agente si rimprovera un fatto compiuto con
un certo grado di partecipazione psichica, non una attitudine, una qualità
personale.
Circa la struttura della colpevolezza, la concezione normativa richiede:
• l'imputabilità;
• il dolo o la colpa;
• la conoscenza o, quanto meno, la conoscibilità del precetto penale;
• l'assenza di cause di esclusione della colpevolezza.

89. Colpevolezza e imputabilità


Circa i rapporti tra colpevolezza ed imputabilità si discute se questa sia o meno
presupposto o requisito di quella. Muovendo sostanzialmente da una
concezione psicologica della colpevolezza, parte della dottrina è per la tesi
negativa. Quanto alle conseguenze dommatiche e pratiche, la prima tesi porta
ad ammettere la configurabilità del reato anche nei confronti dell'agente non
imputabile, essendo configurabile la colpevolezza anche senza imputabilità.
Considerando invece la colpevolezza inconcepibile senza la imputabilità, si
pone il problema se senza imputabilità, e perciò senza colpevolezza, sia
configurabile o meno il reato. E se così è, elemento soggettivo essenziale del
reato non è la colpevolezza, ma la appartenenza psichica del fatto all'agente.
Il principio di soggettività del reato, quale riferibilità psichica del fatto
all'agente, ha quindi una validità generale, atteggiandosi però in modo diverso
a seconda che si tratti:
• di soggetti imputabili, nei confronti dei quali il collegamento psicologico è
dato dalla colpevolezza. Non sottostanno ad alcuna conseguenza penale se
non hanno realizzato il fatto con dolo o colpa;
• di soggetti non imputabili, nei confronti dei quali, essendo la colpevolezza
inconcepibile, la riferibilità del fatto di reato al soggetto è data dall'assenza
di quelle cause esterne che escludono l'appartenenza della condotta al
Diritto Penale 55

soggetto o, comunque, escluderebbero la riferibilità psichica dell'evento ad


un qualsiasi altro soggetto imputabile.

90. Colpevolezza e conoscenza del disvalore del fatto


La colpevolezza normativa presuppone anche la conoscenza del disvalore del
fatto: intanto può rimproverarsi al soggetto di avere commesso un fatto che
non doveva volere o non doveva produrre, in quanto egli sappia che quel modo
di agire è antidoveroso, riprovevole.
Ma è imprescindibilmente necessaria la conoscenza effettiva oppure è
sufficiente la conoscenza potenziale, la conoscibilità del disvalore giuridico del
fatto? O basta anche la mera coscienza del disvalore sociale dello stesso?
Per eccesso pecca il tradizionale dogma della inescusabilità assoluta; ma per
eccesso opposto pecca pure il dogma della scusabilità assoluta della ignorantia
legis.
La mediatrice tesi della scusabilità relativa, che afferma la necessità non della
conoscenza, ma della conoscibilità della legge e, pertanto, la scusabilità della
ignoranza inevitabile e la inescusabilità dell'ignoranza evitabile, ha il duplice
merito di armonizzare l'ignorantia legis coi principi costituzionali o, almeno, di
eliminarne le più drastiche contrapposizioni, e di evitare sul piano pratico gli
opposti eccessi, repressivi e scusanti, della inescusabilità e della scusabilità
assolute.
La soluzione della scusabilità relativa è stata accolta dalla corte costituzionale
la quale ha dichiarato illegittimo l'articolo 5 nella parte in cui non escludeva
dalla inescusabilità la ignoranza inevitabile. Sicché il vero problema resta
quello della distinzione tra ignoranza inevitabile-scusabile ed ignoranza
evitabile-inescusabile, sulla quale la corte si è limitata a fornire indicazioni di
massima distinguendo tra:
1) ignoranza colpevole17, che comprende:
• l'ignoranza preordinata, che si ha quando il soggetto, a
conoscenza dell'esistenza della legge, non prende conoscenza del
contenuto per agire con maggiore tranquillità di coscienza o per
procurarsi una scusa;
• l’ignoranza volontaria, che ricorre quando l'agente, consapevole
dell'esistenza della legge, non prende conoscenza del contenuto per
ostilità o indifferenza verso l'ordinamento giuridico o per pigrizia o
trascuratezza;
• l’ignoranza colposa, che è il punctum pruriens della teoria
dell'ignorantia legis, segnando linee demarcazione con la ignoranza
incolpevole.
2) ignoranza incolpevole, che si ha per esclusione al di fuori dei suddetti casi
di ignoranza colpevole. Così quando è dovuta a caso fortuito o forza
maggiore, o ad errore scusabile.

17
L'ignoranza colposa è tale se ricorrono i tre requisiti della colpa: la mancanza della
volontarietà dell'ignorantia legis; l'inosservanza delle regole cautelari di condotta; l'attribuibilità
della ignorantia o error legis all'agente.
56 Diritto Penale

91. L’inesigibilità
La dottrina germanica, seguita da parte della dottrina italiana, ha ritenuto che
per la colpevolezza, normativamente intesa, occorre anche la cosiddetta
esigibilità del comportamento conforme al dovere. La inesigibilità del
comportamento, dovuto al fatto che il soggetto ha agito in circostanze tali da
non potersi umanamente pretende un comportamento diverso, esclude la
colpevolezza.

LA “SUITAS” DELLA CONDOTTA

92. La coscienza e volontà della condotta


L'articolo 42/1 dispone che “nessuno può essere punito per una azione od
omissione preveduta dalla legge come reato se non l'ha commessa con
coscienza e volontà”. Con la prevalente dottrina si può ritenere che l'articolo
42/1 sottolinei il principio generale che la condotta, prima che dolosa o
colposa, deve essere umana, essendo tale solo la condotta dell'uomo rientrante
nella signoria della volontà e differenziantesi come tale dagli accadimento
naturali; e che, pertanto, la responsabilità penale presuppone, innanzitutto, la
coscienza e volontà della condotta.

93. L’impedibilità della condotta


Per non escludere dall'articolo 42/1 tutta l'ampia sfera di comportamenti non
sorretti da una coscienza e volontà reali, la dottrina è stata costretta ad
interpretare estensivamente tale norma, includendovi anche la coscienza e
volontà potenziali. Ai fini dell'articolo 42, debbono perciò essere considerati
coscienti e volontarie tutte le condotte attribuibili alla volontà del soggetto,
essendo tali non solo quelle che traggono origine da un impulso cosciente,
bensì anche quelle che derivano dalla inerzia del volere, ma che con uno sforzo
del volere potevano essere impedite. Tra gli stessi atti automatici, come pure
tra le omissioni inconsapevoli, occorre perciò distinguere:
• quelli che possono essere impediti dalla volontà mediante i suoi poteri di
arresto o di impulso;
• quelli che si svolgono al di fuori di ogni possibile controllo del volere,
come appunto gli atti che la coscienza non avverte e non può avvertire
neppure con lo sforzo dell'attenzione, nonché gli atti, che pur essendo
avvertiti dalla coscienza, sono determinati da una forza fisiologica, fisica e
psichica, superiore al potere della volontà.
Con l'incisiva espressione di suitas della condotta si designano entrambe le
ipotesi di appartenenza della condotta al soggetto: quella della volontarietà
reale è quella della volontarietà potenziale.

94. La esclusione della “suitas” della condotta


Quali cause che escludono la attribuibilità psichica della condotta al soggetto
vengono in considerazione le seguenti:
• l'inconoscienza indipendente dalla volontà. Tali sono le situazioni di piena
incoscienza che non risalgono al volere dell'agente, in quanto non sono
Diritto Penale 57

state da lui procurate né volontariamente, né per imprudenza o negligenza


e, comunque, non erano da lui prevedibili di impedibili.
• la forza maggiore. È tale ogni forza esterna della natura che determina, in
modo irresistibile ed inevitabile, il soggetto a tenere un comportamento
attivo o omissivo.
• il costringimento fisico.

IL DOLO

95. La nozione
Il dolo è la forma fondamentale, generale ed originaria di colpevolezza. Per il
nostro codice il dolo è rappresentazione e volontà del fatto materiale tipico,
cioè di tutti gli elementi oggettivi della fattispecie del reato.

96. La struttura del dolo


Sull'essenza del dolo si sono succedute nel tempo tre teorie: della intenzione,
della rappresentazione e della volontà.
• la teoria della intenzione ravvisava l'essenza del dolo nella volontà diretta a
cagionare l'evento, come fine ultimo o come mezzo necessario per
conseguire un fine ultimo;
• la teoria della rappresentazione ritenne, invece, che il dolo consistesse
nella volontà della condotta e nella previsione dell'evento.
• Per la teoria della volontà il dolo è volontà anche dell'evento tipico e nel
fuoco della volontà rientra non solo la intenzione, ma anche la accettazione
del rischio della causazione dell'evento.
Sotto il profilo intellettivo il dolo è rappresentazione del fatto, ma non
necessariamente conoscenza, poiché il dubbio non esclude il dolo, pur non
essendo coscienza della realtà. Sotto il profilo volitivo il dolo è volontà, che
abbraccia:
1. sia il dolo intenzionale o diretto, che si ha quando la volontà ha
direttamente di mira l'evento tipico, è diretta alla realizzazione del
medesimo, sia esso stato previsto dall'agente come certo o anche soltanto
come possibile;
2. sia il dolo eventuale od indiretto, che si ha quando la volontà non si dirige
direttamente verso l'evento, ma l'agente lo accetta come conseguenza
eventuale della propria condotta.

97. L’oggetto del dolo


Oggetto del dolo è tutto ciò che il soggetto deve rappresentarsi e volere per
essere in dolo: cioè il fatto oggettivo del reato, nel dolo generico, e altresì il
fine richiesto dalla norma, nel dolo specifico. Il fatto va determinato - per
quanto riguarda gli elementi dubbi - in base alla loro incidenza sulla offensività
e, quindi, sulla illiceità del fatto. E va altresì inteso come fatto tipico, astratto,
essendo necessario e sufficiente che il dolo investa gli elementi della realtà,
rilevanti per l'integrazione della fattispecie legale, ed indifferente la erronea
presentazione di elementi storici diversi dai suddetti.
58 Diritto Penale

E tra gli elementi del fatto alcuni possono essere solo rappresentati mentre altri
possono e debbono essere anche voluti.
Costituiscono soltanto oggetto di rappresentazione:
1. tutti gli elementi positivi naturalistici, precedenti e concomitanti, alla
condotta;
2. gli elementi negativi del fatto, cioè l'assenza di situazioni previste dalla
legge come scriminanti, generali o speciali.
Costituiscono invece oggetto di rappresentazione e volizione:
1. la condotta;
2. l'evento naturale quale conseguenza della condotta.
Nei reati omissivi propri il dolo è costituito dalla rappresentazione del
presupposto del dovere di agire e dalla volontà di non compiere l'azione
doverosa.
Nei reati omissivi impropri dalla rappresentazione dell'obbligo giuridico extra-
penale di garanzia e dei presupposti di esso oltre che dalla volontà di non
tenere l'ultima azione impeditiva e dall'evento materiale quale conseguenza di
tale omissione.
Ma il perenne problema del dolo è se esso abbracci anche la consapevolezza
del disvalore del fatto, non essendosi mai acquietata la dottrina sulla
sufficienza della mera conoscenza e volontà del solo fatto materiale, che
ridurrebbe il dolo a categoria esangue e asignificativa. Di fronte alla
irrinunciabile esigenza di una più intima partecipazione psichica nel soggetto al
fatto, una più recente dottrina richiede la coscienza di offendere l'interesse
protetto dalla norma, cercando di fondare l'assunto sulla base del diritto
positivo.
Occorre distinguere tra:
1. il dolo dei reati di offesa, che richiede anche la coscienza e volontà della
offensività, e la conoscibilità della illiceità penale;
2. Il dolo dei reati di scopo o di mera creazione legislativa, che richiede la
coscienza e volontà del mero fatto materiale tipico, ma non dell'offensività
e la conoscibilità della illiceità penale del fatto.

98. L’accertamento del dolo


L'accertamento del dolo consiste nelle seguenti operazioni:
a) nel considerare tutte le circostanze esteriori, che in qualche modo possono
essere espressione degli atteggiamenti psichici o comunque accompagnarli
o essere con essi collegate; per cui l'ambito delle circostanze significative
non può essere, aprioristicamente, determinato dal diritto positivo;
b) nell'inferire, dall'esistenza di tali circostanze, certe e precise, l'esistenza di
una rappresentazione, di una volizione o di un movente, sulla base delle
comuni regole di esperienza, del modo in cui vanno comunemente le cose;
c) nel valutare le eventuali circostanze che lascino ragionevolmente supporre
una deviazione dal modo in cui vanno normalmente le cose.

99. Le forme del dolo


Una prima distinzione è tra:
Diritto Penale 59

• dolo generico, proprio della maggior parte dei reati, quando la legge
richiede la semplice coscienza e volontà del fatto materiale, essendo
indifferente per l'esistenza del reato il fine per cui si agisce;
• dolo specifico, tipico di particolari figure criminose, quando la stessa legge
esige, oltre alla coscienza e volontà del fatto materiale, che il soggetto
agisca per un fine particolare, che è appunto previsto come elemento
soggettivo costitutivo della fattispecie legale, ma che sta oltre il fatto
materiale tipico, onde il conseguimento di tale fine non è necessario per la
consumazione del reato.
Altra distinzione, assai ricorrente, è tra:
• dolo di danno, quando il soggetto vuole ledere il bene protetto;
• dolo di pericolo, quando il soggetto vuole soltanto minacciarlo.

100. L’intensità del dolo


Il giudizio sulla intensità del dolo si ispira a canoni sufficientemente precisi,
desumendosi dal grado di partecipazione, di aderenza, della coscienza e della
volontà al reato. Ne sono criteri di commisurazione il quantum di volontà del
fatto, il quantum di coscienza del fatto e il quantum di coscienza del disvalore
del fatto
Fondamentale è la distinzione, in ordine di intensità crescente tra:
• il dolo d’impeto, quando cioè la decisione criminosa è improvvisa e
immediatamente eseguita, esplodendo repentinamente nell'atto criminoso;
• il dolo di proposito, quando cioè intercorre un consistente distacco
temporale tra il sorgere dell'idea criminosa e la sua esecuzione;
• il dolo di premeditazione, figura discussa in dottrina e nella pratica
giudiziaria, che tradizionalmente rileva pure come aggravante dell'omicidio
e delle lesioni personali. Per aversi premeditazione occorre: un intervallo
temporale ampio tra l'insorgere e l'esecuzione del proposito criminoso, tale
da consentire una ponderata riflessione; un consolidamento, mediante
maturata riflessione, di tale proposito; una persistenza, tenace ed
ininterrotta, del medesimo.

LA COLPA

101. La nozione
Per l'articolo 43/1 il delitto "è colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento,
anche se previsto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza o
imprudenza o imperizia, ovvero per l'inosservanza di leggi, regolamenti, ordini
o discipline”. Trattasi, però, di nozione incompleta, che esprime l'ipotesi
comune di colpa, ma non comprende anche la colpa nei reati di mera condotta
e la cosiddetta colpa impropria. Essa si completa con il contenuto degli articoli
47, 55, 59, 83.
Ma in che cosa consiste la colpa? Le vecchie teorie soggettive sull'essenza
della colpa, pur accogliendo aspetti di verità, non sono esaurienti 18 così come –
18
La teoria tradizionale e di antica origine della prevedibilità, per cui la colpa consiste nella
mancata previsione di un evento prevedibile, il quale proprio in quanto tale sarebbe imputabile
al soggetto, non tiene conto a) che la colpa può sussistere nonostante la previsione dell'evento,
60 Diritto Penale

del resto - le teorie soggettive19. Più esauriente è la moderna teoria mista, che
ha evidenziato una duplice dimensione e funzione della colpa:
• oggettiva, consistendo il primo elemento essenziale nella condotta
violatrice della regola cautelare obiettiva, volta a salvaguardare i beni
giuridici;
• soggettiva, consistente il secondo elemento essenziale nella capacità
soggettiva del singolo agente di osservare tale regola.
Riteniamo, perciò, che l'essenza unitaria della responsabilità colposa debba
ravvisarsi nel rimprovero al soggetto per avere realizzato, involontariamente
ma pur sempre attraverso la violazione di regole doverose di condotta, un fatto
di reato, che egli poteva evitare mediante l'osservanza, esigibile, di tali regole.
Tre sono, pertanto, gli elementi costitutivi e caratteristici della colpa:
1. l'elemento negativo della mancanza della volontà del fatto materiale tipico;
2. l'elemento oggettivo della inosservanza delle regole di condotta, dirette a
prevenire danni a beni giuridicamente protetti;
3. l'elemento soggettivo della attribuibilità di tale inosservanza al soggetto
agente, dovendo avere egli la capacità di adeguarsi a tali regole e
potendosi, pertanto, pretenderne da lui l’osservanza.

102. La mancanza di volontà del fatto


Poiché il dolo è rappresentazione e volontà del fatto materiale tipico, per aversi
colpa occorre, innanzitutto, che l'agente non abbia voluto, né direttamente né
indirettamente, tale fatto. Per la configurabilità della colpa, pertanto, è
sufficiente la mancanza della coscienza o della volontà di almeno uno degli
elementi positivi oppure l'erroneo convincimento della esistenza di un
elemento negativo. Per questo motivo non ha ragione di essere la tradizionale
distinzione tra colpa propria e colpa impropria, nella quale l'evento è voluto ma
l'agente risponde di reato colposo20.
La colpa è configurabile non solo quando non è voluto l'evento ma anche
quando il soggetto, pur avendo voluto l'evento, non si sia rappresentato un
qualsiasi altro elemento positivo o negativo.
Sulla base delle premesse sovraesposte del tutto legittima appare, invece, la
distinzione tra colpa incosciente, che si ha quando l'evento non è voluto e

come appunto nella cosiddetta colpa cosciente; b) rispetto alle attività rischiose, ma
giuridicamente autorizzate, la indubbia prevedibilità dell'evento non basta affatto a legittimare
una responsabilità colposa.
Analoghi rilievi possono muoversi alla teoria della evitabilità, per cui la colpa consiste nel non
avere evitato l'evento evitabile: non sempre il verificarsi di un evento evitabile basta di per sé a
dar luogo ad una responsabilità per colpa. Allo stesso modo non può accogliersi la tesi
dell'errore, per cui la colpa trae sempre origine da un errore nella valutazione o nella
esecuzione.
19
Non può condividersi la tesi che ravvisa l'essenza della colpa nella violazione di un dovere di
attenzione, poiché può sussistere colpa anche senza alcun difetto di attenzione, come appunto
nella colpa per imperizia. Stessa sorte per la tesi che individua l'essenza della colpa nella
inosservanza di regole doverose di condotta, volte a prevenire eventi dannosi, per l'opposta
ragione che una tale inosservanza, da un lato, ben può essere comune anche al dolo e,
dall'altro, non da luogo di per se a colpa, ma solo nei casi in cui l'osservanza della regola poteva
pretendersi dal soggetto, quando cioè l'inosservanza sia inescusabile.
20
Darebbero luogo ad una colpa impropria i tre casi eccezionali contemplati dal nostro
ordinamento:1) l'eccesso colposo nella causa di giustificazione; 2) la supposizione colposa di una
causa di giustificazione inesistente; 3) l'errore sul fatto determinato da colpa.
Diritto Penale 61

nemmeno previsto dall'agente, e colpa cosciente (o con previsione dell'evento),


posta in rilievo dalla dottrina solo in tempi più recenti e costituente ipotesi più
rara, che si ha invece, quando l'evento, pur non essendo voluto, è tuttavia
previsto dall'agente21.
Dolo e colpa possono differenziarsi già rispetto alla condotta, che nel dolo
dev'essere effettivamente voluta, mentre nella colpa può essere voluta o anche
non voluta, purché impedibile. Il requisito della mancanza di volontà del fatto
si atteggia in modo diverso a seconda che si tratti di reati colposi di evento o
reati colposi di pura condotta. Nei primi è sufficiente che non sia voluto
l'evento, mentre la condotta può essere cosciente e volontaria oppure essere
anche essa incosciente e involontaria, pur se impedibile.

103. L’inosservanza delle regole di condotta


Il secondo requisito, oggettivo, della colpa è la inosservanza delle regole di
condotta, dirette a prevenire gli eventi dannosi involontari e, perciò, a
salvaguardare i beni giuridici.
Quanto alle fonti, occorre distinguere:
• regole di condotta non scritte, quali sono appunto le regole sociali, di
diligenza, di prudenza e di perizia;
• regole di condotta scritte, cioè cristallizzate in leggi, regolamenti,
discipline, ordini.
Quanto all'identificazione, le regole di condotta, scritte o non scritte, non
possono non avere un carattere obiettivo, tale essendo la loro funzione
preventiva. Possono pertanto dirsi regole di condotta preventive quelle che
prescrivono comportamenti, attivi od omissivi, non tenendo i quali è
prevedibile e tenendo i quali è prevenibile un evento dannoso, secondo la
migliore scienza e esperienza specifiche.
Quanto al contenuto, le regole di condotta possono prescrivere, a seconda dei
tipi di attività:
• di astenersi dall'attività pericolosa onde impedire l'insorgere del rischio;
• non di astenersi dalla attività pericolosa, ma di adottare misure cautelari per
contenere il rischio, onde impedire l'insorgere di un ulteriore rischio;
• di informarsi;
• di informare.

104. L’attribuibilità dell’inosservanza all’agente


Per evitare forme di responsabilità oggettiva occulta occorre che la colpa sia
all'agente anche soggettivamente imputabile, rimproverabile. Occorre anzitutto
distinguere tra:
• colpa cosciente, che ha una indubbia base psicologica, essendo l'evento
collegato soggettivamente all'agente dalla previsione e nella quale il
rimprovero è di non aver osservato certe regole precauzionali, pur avendo
preveduto l'evento;
• colpa incosciente, che, mancando anche della previsione dell'evento, è
concetto soltanto normativo e rispetto alla quale il rimprovero è di non
21
La differenza tra dolo eventuale e colpa cosciente sta nell'accettazione o meno del rischio.
62 Diritto Penale

avere osservato certe regole precauzionali per non aver previsto l'evento,
prevedibile.
Quanto alla cosiddetta colpa generica, insostituibile è il criterio, anche ai fini
dell'accertamento, della prevedibilità dell'evento e della prevenibilità o
evitabilità del medesimo che vanno determinante, innanzitutto, tenendo
presente tutte le circostanze in cui soggetto si trova ad operare in base al
parametro relativistico dell'agente modello, cioè dell'uomo giudizioso ejusdem
professionis et condicionis.
Ne discende:
• che è individuabile una pluralità di agenti modello in corrispondenza dei
diversi tipi di attività e condizioni;
• che lo stesso soggetto può essere ricondotto a più agenti modello in
rapporto alla specifica attività svolta;
• che il giudizio sulla colpa è relativo in quanto l'evento può essere
prevedibile e evitabile per un'agente modello e non per un altro;
• che pertanto, quando l'evento poteva ritenersi prevedibile ed evitabile dal
modello di soggetto cui l'agente appartiene, questi non solo ha posto in
essere una condotta obiettivamente pericolosa ma è altresì rimproverabile
per essere stato imprudente, negligente, imperito22.
Quanto alla cosiddetta colpa specifica, non vi è, rispetto alla dimensione
oggettiva, differenza con la colpa generica: entrambe richiedono l'inosservanza
della regola cautelare. Circa la dimensione soggettiva, mentre per la colpa
generica occorre accertare caso per caso la prevedibilità ed evitabilità da parte
dell'uomo ejusdem professionis et condicionis, per la colpa specifica è
controverso se occorra analogo accertamento concreto oppure se basti accertare
la inosservanza della regola cautelare scritta e la riconducibilità dell'evento
cagionato al tipo di evento che tale regola intende prevenire.
L'inosservanza delle norme cautelari scritte comporta responsabilità colposa
non per tutti gli eventi cagionati, ma solo per quelli del tipo che esse mirano a
prevenire, cioè evitabili con la loro osservanza. D'altro canto l'osservanza delle
norme cautelari scritte fa venire meno la responsabilità colposa quando esse
siano esaustive delle regole prudenziali realisticamente esigibili rispetto a
quella specifica attività o situazione pericolosa. Può residuare, invece, una
colpa generica, quando tali norme siano non esaustive delle regole prudenziali
adottabili e, perciò, l'agente debba rispettare anche regole cautelari non scritte.
Di maggiore rilevanza pratica è la distinzione tra:
• colpa comune - che riguarda le attività lecite perché non proibite -
caratterizzata dalla inosservanza di regole di condotta finalizzate alla
prevenzione di qualsiasi misura di rischio e dalla prevedibilità dell'evento;
• colpa speciale o professionale - che riguarda le attività giuridicamente
autorizzate perché socialmente utili, anche se per natura rischiose -
caratterizzata dalla inosservanza di regole di condotta finalizzate alla
prevenzione non del rischio dall'ordinamento consentito ma di un ulteriore
rischio non consentito e dalla prevedibilità, non adottando tali misure,
dell'evento.
22
La evitabilità è esclusa nei casi di inutilità del comportamento alternativo corretto.
Diritto Penale 63

Nei casi di situazioni di rischio, implicanti le attività concorrenti di soggetti


con obblighi divisi, il problema della colpa va risolto in base al principio
dell'affidamento nel corretto comportamento degli altri soggetti. E ciò nei due
seguenti casi, volti ad evitare esasperate parcellizzazioni della responsabilità:
1. della previsione o prevedibilità ed evitabilità, in rapporto alle circostanze
concrete, della pericolosità del comportamento scorretto altrui;
2. dello specifico obbligo del soggetto, per la sua particolare posizione
gerarchica, di prevenire o correggere l'altrui scorretto agire.
Infine, la colpa può cadere sotto tutti gli elementi del fatto tipico, commissivo
ed omissivo: sui presupposti, sull'oggetto materiale, sulla condotta, sulla scelta
della condotta idonea ad impedire l'evento e sulla esecuzione di tale condotta.

105. Le forme e il grado della colpa


Circa i criteri di graduazione, attengono alla dimensione soggettiva della colpa:
1. la consapevolezza o meno di tenere una condotta pericolosa, di creare una
concreta situazione di pericolo e, quindi, della previsione o meno
dell'evento dannoso come risultato verosimile della condotta, essendo ben
maggiore la riprovevolezza del primo caso. Sottostanti criteri conseguenti
sono, nella colpa cosciente, il quantum di previsione; nella colpa
incosciente, il quantum di prevedibilità dell'evento.
2. il quantum di esigibilità della osservanza delle regole cautelari, essendo la
colpa più o meno grave a seconda che si possa pretendere, in misura
maggiore o minore, il rispetto di tali regole da parte del soggetto agente.
Criteri attinenti alla dimensione soggettiva della colpa sono il quantum di
evitabilità, variando il grado della colpa a seconda che l'evento fosse
altamente, mediamente o scarsamente prevedibile, astenendosi dalla condotta
tenuta; il quantum di divergenza tra condotta doverosa e quella tenuta, essendo
la colpa tanto maggiore quanto più il soggetto si è discostato dalla regola di
condotta, che doveva osservare.

LA PRETERINTENZIONE

106. La definizione e la struttura


Il delitto è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dalla azione od
omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto
dall'agente.
Quanto alla struttura, nel delitto preterintenzionale vi è la volontà di un evento
minore, che ne rappresenta la base dolosa, e la non volontà di un evento più
grave, neppure a titolo di dolo eventuale, che è pur sempre conseguenza della
condotta dell'agente.
Si discute se la preterintenzione sia un dolo misto a colpa oppure un dolo misto
a responsabilità oggettiva. Riteniamo che debba accogliersi l'antica e diffusa
teoria del dolo mista a colpa per più ragioni:
• perché sul piano sistematico, essa sola spiega perché il legislatore abbia
previsto la preterintenzione come figura intermedia, fra il dolo e la colpa,
inserendola materialmente tra l'una e l'altra;
64 Diritto Penale

• perché essa sola ne spiega la previsione come figura distinta dalla


responsabilità oggettiva, ad essa contrapponendo l'articolo 42.

L’ELEMENTO SOGGETTIVO NELLE CONTRAVVENZIONI

107. La particolare disciplina dell’art. 42/4 c.p.


Nelle contravvenzioni l'elemento soggettivo ha una disciplina diversa da quella
prevista per i delitti. l'articolo 42/4 dispone, infatti, che "nelle contravvenzioni
ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria,
sia essa dolosa o colposa". Tale disposizione ha dato luogo, subito dopo
l'entrata in vigore del codice, a due contrapposte interpretazioni. Per una prima
opinione, nelle contravvenzioni sarebbero sufficienti la coscienza e volontà
della condotta, mentre non si richiederebbe né il dolo né la colpa: esse
sarebbero, perciò, imputabili a titolo di responsabilità oggettiva. Per altra
opinione non basta la suitas della condotta, ma occorre anche il concorso del
dolo o della colpa: può esserci indifferentemente il dolo o la colpa, ma è pur
sempre necessaria quanto meno la colpa.
Quest'ultima interpretazione, non contrastata e adottata dopo non poche
oscillazioni anche dalla corte di cassazione, è quella imposta già da la stessa
formulazione dell'articolo 42/4, dove l'inciso "sia essa dolosa o colposa", che
altrimenti sarebbe superfluo, sta appunto ad indicare che è indifferente il dolo
o la colpa, ma non che si può prescinderne.
Contrasti permangono, invece, circa l'accertamento di tale elemento soggettivo.
L'accertamento del dolo o della colpa appare essere necessario in tutti i casi, e
non solo eventuale come sembrerebbe desumersi dall'articolo 42/2.
L'accertamento del dolo o della colpa è essenziale per la stessa punibilità del
fatto rispetto a quelle contravvenzioni che, per la loro intrinseca natura o per
tecnica di formulazione legislativa, possono essere soltanto dolose oppure
soltanto colpose.

LE CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA

108. L’errore in generale


Le cause di esclusione della colpevolezza o scusanti sono cause che escludono
la punibilità in quanto escludono la colpevolezza, per mancanza di
rimproverabilità, rispetto ad un fatto che oggettivamente resta illecito. L'errore
è falsa conoscenza della realtà, naturalistica o normativa. A seconda del
momento dell'iter criminis su cui l'errore incide, occorre procedere alla
fondamentale distinzione tra:
• errore motivo, che cade nel momento ideativo del fatto, sul processo
formativo della volontà, la quale nasce perciò viziata da una falsa
rappresentazione del reale;
• errore inabilità, che cade nella fase esecutiva del reato, cioè nella fase in
cui la volontà si traduce in atto. Esso viene in considerazione nelle ipotesi
del cosiddetto reato aberrante.
Diritto Penale 65

109. Il problema dell’errore


Il problema della rilevanza dell’errore motivo è tra i più irti di difficoltà e di
controversie. Non può infatti essere correttamente impostato e risolto sulla
base della natura dell’errore ovvero attraverso l’antica contrapposizione fra
errore sul precetto o errore sul fatto: su tale base non si è mai riusciti a dare
una spiegazione all’errore sulla legge extrapenale richiamata dalla norma
penale. Mentre in certi paesi viene assorbito nell’errore sulla legge penale, e
non scusa (come in Francia), in altri viene equiparato all’errore di fatto, e
scusa. Entrambe le soluzioni peccano per eccesso, poiché non consentono di
distinguere a seconda che l’errore sulla legge extrapenale equivalga, negli
effetti psicologici ultimi, all’errore sulla legge penale oppure all’errore di fatto.
Presupposto necessario perché l’agente possa rendersi conto di agire in modo
offensivo, antisociale e illecito è che egli abbia la coscienza e volontà di porre
in essere un fatto identico a quello tipico e non un fatto diverso: quindi l’errore
esclude il dolo a seconda che precluda o meno la coscienza e volontà del fatto,
previsto dalla norma penale.
Il criterio razionale di distinzione recepito dagli artt. 5 e 47 è quello tra:
• errore sul precetto penale, che si ha quando il soggetto si rappresenta e
vuole un fatto che è perfettamente identico a quello previsto dalla norma
penale, ma che egli, per errore su questa, crede che non sia illecito e non
costituisca reato;
• errore sul fatto, che costituisce il reato che si ha quando il soggetto, che
ben può avere una conoscenza della norma penale, crede di realizzare un
fatto diverso da quello da essa previsto.
Nel primo caso il soggetto erra sulla sola fattispecie legale, sulla qualificazione
penale del fatto commesso; nel secondo sulla fattispecie concreta, sulla
corrispondenza del fatto commesso alla fattispecie legale.
In ultima analisi, la differenza fra errore sul divieto ed errore sul fatto consiste
nella identità nel primo, e nella diversità nel secondo, del fatto voluto rispetto
al fatto incriminato dalla norma.

110. L’errore sul precetto dovuto ad errore su legge penale o


extrapenale
L’errore sul precetto può trarre origine:
• direttamente, dalla ignoranza od erronea interpretazione o sensopercezione
della stessa legge penale;
• indirettamente, dalla ignoranza o dalla erronea interpretazione o
sensopercezione della legge extrapenale richiamata dalla norma penale,
nelle sole e non frequenti ipotesi in cui tale errore di diritto extrapenale non
si traduca anche in un errore sul fatto.
Quanto alla disciplina, l’errore sul precetto cade sotto il disposto dell’art. 5,
che sancisce il principio dell’error vel ignorantia legis non excusat non più in
termini assoluti, ma solo se trattasi di ignoranza o di errore evitabili.

111. L’errore sul fatto dovuto ad errore di fatto


L’errore sul fatto può essere determinato:
66 Diritto Penale

1. da un errore di fatto, cioè dalla mancata o imperfetta percezione o


valutazione di un dato della realtà naturalistica;
2. da un errore sulla legge extrapenale richiamata;
3. da errore sulla legge penale o su norma extragiuridica, richiamate.
Per cadere “sul fatto che costituisce reato”, in modo che il soggetto ritenga di
porre in essere un fatto concreto diverso da quello vietato dalla norma penale,
l’errore deve essere essenziale, cioè deve avere per oggetto uno o più degli
elementi oggettivi richiesti per l’esistenza del reato.
Cominciamo dall’errore di fatto. Ne possono costituire oggetto:
1. gli elementi positivi del fatto materiale di reato, cioè la condotta, gli
elementi ad essa preesistenti o concomitanti, l’evento, il nesso causale;
2. gli elementi negativi del fatto (assenza di scriminanti), come si ha appunto
nella erronea supposizione della esistenza di una scriminante o, più
brevemente, nella scriminante putativa.
L’errore di fatto può aversi anche rispetto agli elementi normativi.
Quanto alla disciplina, in conformità del principio della responsabilità
personale l’art. 47/1 dispone, in via generale, che “l’errore sul fatto che
costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente. Nondimeno, se si tratta di
errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è
previsto dalla legge come delitto colposo”.
Dagli artt. 47/1 e 59/4 si desume, innanzitutto, che l’errore sul fatto, derivante
da errore di fatto, esclude sempre e necessariamente il dolo in quando l’agente
si è rappresentato ed ha voluto un fatto diverso da quello previsto dalla norma
penale.
La colpa non viene meno quando, viceversa, l’errore sia colpevole o
inescusabile, cioè dovuto a imprudenza, negligenza, ecc. e perciò evitabile
osservando le dovute regole di attenzione e precauzione. In tal caso il soggetto
risponderà per colpa, allorché la legge preveda il fatto come delitto colposo.

112. L’errore sul fatto dovuto ad errore su legge extrapenale


L’art. 47/3 dispone che “l’errore su una legge diversa dalla legge penale
esclude la punibilità quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce
reato”. Distingue così fra:
• un errore sulla legge extrapenale che si risolve in un errore sul fatto e che,
pertanto, scusa;
• un errore sulla legge extrapenale che si risolve non in un errore sul fatto e
che, perciò, non scusa.
Non distinguendosi chiaramente tra “errore di fatto” e “errore sul fatto”, non si
è capito che l’errore sulla legge extrapenale è irriducibile all’errore di fatto, ma
ben può dare luogo ad un errore sul fatto23.
Anche il problema dell’errore sulla legge extrapenale va risolto sulla base degli
effetti psicologici ultimi dell’oggetto finale di esso: a seconda cioè che esso si
limiti soltanto ad un errore sul precetto oppure si traduca anche in un errore sul
fatto.

23
Un errore di diritto extrapenale può tradursi in un errore sul fatto quando la legge extrapenale
è richiamata dalla stessa norma penale per il tramite degli elementi normativi
Diritto Penale 67

Quando l’errore extrapenale non si esaurisce in un errore sul precetto, ma


comporta un errore sul fatto, esso è ontologicamente identico, negli effetti
psicologici ultimi, all’errore sul fatto determinato da un errore di fatto. In
entrambi i casi l’agente vuole un fatto concreto diverso da quello vietato dalla
norma penale, quindi agisce senza la coscienza dell’offensività-illiceità del
fatto e non gli è neppure rimproverabile, perché irrilevante, la eventuale
ignoranza, evitabile, della legge.
Per maggiore chiarezza, va precisato che si ha sempre errore sul precetto
quando l’errore cade sul significato penalistico dell’elemento normativo.
Invece è configurabile un errore sul fatto quando l’errore cade sulle norme
extrapenali richiamate, le quali vengono in considerazione dopo che è stato
definito in base alla ratio della norma penale il significato penalistico di tale
elemento.
Danno luogo ad errore sul fatto anche:
• l’errore su legge extrapenale nelle ipotesi di antigiuridicità o illiceità
speciale;
• l’errore sulla legge extrapenale, richiamata dagli elementi normativi delle
scriminanti.
Quando l’errore sulla legge extrapenale non comporti un errore sul fatto, ma si
limiti ad un errore sul precetto, sulla sola norma penale, esso è
ontologicamente identico, negli effetti psicologici, all’errore che cade,
direttamente, sulla stessa norma incriminatrice.
Qualora l’errore riguardi norme penali richiamate nella fattispecie criminosa
(cioè norme di origine penale ma diverse dalla norma penale violata nella
specie), occorre risolvere il problema sulla base dei principi generali in materia
di dolo, dovendosi distinguere se tale errore si esaurisce al precetto o si traduce
in un errore sul fatto, e non soltanto all’errore di fatto, che dell’errore sul fatto
costituisce solo un’ipotesi.
Negli stessi termini va pure risolto il problema dell’errore sulla norma
extragiuridica richiamata da un elemento normativo extragiuridico della
fattispecie criminosa24.

113. Il reato putativo


Si ha reato putativo quando il soggetto crede di commettere un fatto che
costituisca reato, mentre reato non è. L’errore agisce, qui, in senso inverso
rispetto all’errore finora considerato.
Ispirato al principio oggettivistico, il nostro codice coerentemente sancisce che
“non è punibile chi commette un fatto non costituente reato nella supposizione
erronea che esso costituisca reato.

114. L’aberratio
Anche nell’aberratio si ha una divergenza fra il voluto e il realizzato, dovuta
però a cause non incidenti sulla fase formativa, ma sulla fase esecutiva della
volontà: cioè ad un errore inabilità o ad altri fattori. Si distingue fra:

24
v. anche pagg. 378-379 Mantovani.
68 Diritto Penale

• aberratio causae: si ha quando il processo causale si è svolto in modo


diverso da come l’aveva previsto e voluto l’agente, pur avendo egualmente
prodotto l’evento25.
• aberratio ictus: si ha quando per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione
del reato o per un’altra causa, è cagionata offesa a persona diversa da
quella alla quale l’offesa era diretta26.
• aberrattio delicti: si ha quando fuori dai casi già visti si cagiona un evento
diverso da quello voluto per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione27.

LA RESPONSABILITà OGGETTIVA

115. La nozione
La responsabilità oggettiva consiste nel porre a carico dell’agente un evento
sulla base del solo rapporto di causalità, indipendentemente dal concorso del
dolo o della colpa. L’agente è, pertanto, chiamato a rispondere dei risultati
della sua condotta, anche se rispetto ad essi nessun rimprovero può essergli
mosso, neppure di semplice leggerezza.
La responsabilità oggettiva espressa è costituita dalle ipotesi espressamente
previste in non poche legislazioni penali, comprese la nostra. L’art. 42 dopo
aver stabilito che nessuno può essere punito per un fatto previsto come delitto
se non l’ha commesso con dolo, salvo i casi di delitto preterintenzionale o
colposo espressamente previsti dalla legge, aggiunge che la legge determina i
casi nei quali l’evento è posto altrimenti a carico dell’agente come
conseguenza della sua azione od omissione.
La responsabilità oggettiva occulta riguarda quelle ipotesi, o quei coefficienti,
di responsabilità oggettiva, che si annidano nello stesso concetto di
colpevolezza e nelle sue specifiche forme del dolo e della colpa, quando non
siano non solo concepiti ma anche concretamente applicati in termini di
autentica responsabilità colpevole.

116. I reati qualificati dall’evento


Si dicono qualificati o aggravati dall’evento i reati che subiscono un aumento
di pena allorché derivi un ulteriore evento che viene posto a carico dell’agente
per il solo fatto di essere stato causato dalla sua condotta criminosa, a
prescindere dal dolo o dalla colpa.
Controversa è la natura dei reati qualificati dall’evento. Per una opinione
prevalente sarebbero figure di reati circostanziati. Da altri si nega la natura
unitaria, poiché solo certe ipotesi costituirebbero reati circostanziati, mentre
altre costituirebbero figure autonome di reato: e tra queste sarebbero
riconducibili al delitto preterintenzionale quelle in cui l’evento ulteriore deve
essere non voluto. Con la diversità di conseguenze pratiche, quale anzitutto la
assoggettabilità o meno al bilanciamento previsto per le circostanze.
25
Es. Tizio getta nel fiume, perché muoia affogato, Caio che muore invece battendo su una
roccia.
26
Si ha aberratio ictus bioffensiva qualora oltre la persona offesa, sia offesa anche quella alla
quale l’offesa era diretta; aberratio plurioffensiva nei casi in cui, oltre alla persona presa di mira,
si offendano più persone diverse ovvero, rimasta illesa la prima, si offendano altre persone.
27
Es. Tizio vuole danneggiare una vetrina con un sasso e, per sbaglio, ferisce un passante.
Diritto Penale 69

Il sottolineare, come fa giustamente certa dottrina, l’analogia di struttura tra la


categoria dei delitti qualificati dall’evento non voluto e il delitto
preterintenzionale, poiché anche in quelli il risultato maggiore è andato oltre
l'intenzione, o il ravvisarvi un vero e proprio delitto preterintenzionale, si
riduce, però, ad un problema soprattutto classificatorio, se poi si considerano le
due categorie di delitti come le ipotesi più significative di responsabilità
oggettiva. In entrambi i casi l'evento ulteriore andrebbe, infatti, posto a carico
dell’agente sulla base del solo rapporto causale, in applicazione del vieto
canone del versari in re illicita.
Già de jure condito, una completa revisione di tale categoria di delitti può
aversi allorché si ritenga, come crediamo, che la preterintenzione sia un dolo
misto a colpa. In questo modo essi vengono riportati nell'ambito della
colpevolezza, in conformità del principio della responsabilità personale. E si
dà, altresì, un senso al fatto che il legislatore abbia previsto la preterintenzione
come categoria generale, immiserita invece dalla dottrina, inverosimilmente,
alla sola ipotesi dell'art. 584.
Non costituisce ostacolo insuperabile il fatto che anche i suddetti delitti
qualificati dall'evento darebbero vita ad una figura non autonoma ma aggravata
di reati: mentre da un lato non esistono prove che l'art. 43/3 consideri il delitto
preterintenzionale come figura necessariamente autonoma, e non si è mancato
di sostenerne la natura di reato circostanziato, dall'altro una corretta
applicazione dei criteri distintivi tra elementi costitutivi ed elementi aggravanti
del reato porta a concludere che sono figure autonome e non circostanziate
quanto meno le ipotesi più significative e ricorrenti dei delitti qualificati
dall’evento. Né osta il fatto che i delitti preterintenzionali debbano essere, ex.
art. 42, previsti espressamente dalla legge come tali: esigenza già soddisfatta
dal fatto che i singoli reati qualificati dall’evento presentano i requisiti tipici
richiesti dalla definizione generale di preterintenzione.
Ora, poi, che tutte le circostanze sono soggette a bilanciamento, si evita, altresì,
per questa via che l'evento ulteriore, quale anzitutto la morte o le lesioni, possa
degradare a mera circostanza bilanciabile con altre attenuanti del tutto
eterogenee. Cosa che sarebbe comunque ampiamente compensata dal ricupero
dei delitti qualificati dall'evento al principio della colpevolezza.
De jure condendo, sulla scia della riforma operata in Germania, ove i reati
aggravati dall' evento costituivano l'ultima “isola” di responsabilità oggettiva
espressa, se ne propone il ricupero al campo della colpevolezza attraverso
l'imputazione dell'evento ulteriore per colpa (e riproporzionando altresì le pene
delle singole ipotesi di parte speciale con quelle dei reati colposi: soluzione
adottata anche dal Progetto del 1953 attraverso la già vista modifica dell' art.
42/3. Ma ne viene più radicalmente auspicata anche la eliminazione, totale o
parziale (volta cioè a circoscriverne la categoria), con conversione alla comune
disciplina del concorso formale tra reato doloso e reato colposo. O anche
attraverso la riformulazione delle ipotesi, configurate come reati a
consumazione anticipata (es.: calunnia), in reati di danno, ove la non
verificazione dell'evento darà luogo a tentativo punibile. Soluzione che, mentre
sul piano politico-criminale non sembra comportare alcuna sovversione della
70 Diritto Penale

generalprevenzione, sul piano dommatico e pratico comporta una grande


semplificazione, data la quantità e complessità di da tale complicatoria
categoria di reati.

117. I reati di stampa


Per il nuovo art. 57 sulla stampa periodica, salva la responsabilità dell’autore
della pubblicazione e fuori dai casi di concorso, il direttore o il vice-direttore
responsabile, il quale omette di esercitare sul contenuto del periodico da lui
diretto il controllo necessario ad impedire che con il mezzo della pubblicazione
siano commessi reati, è punito, a titolo di colpa, se un reato è commesso, con
la pena stabilita per tale reato, diminuita in misura non eccedente un terzo.
L’autonomo reato dell’art. 57 è:
• un reato proprio, essendone autori il direttore o il vicedirettore
responsabile;
• un reato omissivo improprio, consistente nel non impedire, omettendo il
necessario controllo, la commissione del reato per mezzo della
pubblicazione;
• un reato colposo, poiché il mancato impedimento dell’evento deve essere
non voluto, ma attribuibile a colpa del direttore, accertabile caso per caso.
Pertanto il direttore risponderà:
a) di concorso doloso nel reato commesso dall’autore della pubblicazione;
b) del reato colposo dell’art. 57, quando il controllo abbia omesso non con
intenzione agevolatrice né accettando il rischio di tale evento, sempre che
questo fosse prevedibile ed evitabile e nulla importando che l’omissione
del controllo sia stata volontaria oppure involontaria;
c) di nessun reato quando l’omesso controllo impeditivo non sia dovuto
neppure a colpa.
Nell’ipotesi di stampa non periodica o di stampa clandestina, la disciplina
prevista dall’art. 57 per il direttore si applica all’editore, se l’autore della
pubblicazione è ignoto o non imputabile, ovvero allo stampatore, se l’editore
non è indicato o non è imputabile.

LE FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO

IL REATO CIRCOSTANZIATO

118. Le circostanze
Il reato può assumere aspetti particolari, che pur se non essenziali per la sua
esistenza danno luogo, però, a conseguenze giuridiche diverse. Tali differenti
modi di atteggiarsi vengono trattati in quel capitolo della teoria generale del
reato che ormai va sotto il nome di forme di manifestazione del reato. Fra tali
forme eventuali vengono comunemente comprese: il reato circostanziato; il
reato tentato; il concorso di reati; il concorso di persone nel reato.
Le circostanze sono elementi accidentali, accessori, del reato. Come tali non
sono necessari per la sua esistenza ma incidono sulla sua gravità o rilevano
come indice della capacità a delinquere del soggetto, comportante una
Diritto Penale 71

modificazione, quantitativa e qualitativa, della pena. La loro presenza


trasforma il reato semplice in reato circostanziato, aggravato o attenuato.
Il nostro diritto resta fondamentalmente ancorato al duplice principio della
tassatività delle circostanze e della obbligatorietà della loro applicazione. Il
principio di tassatività subisce taluni temperamenti, più accentuati nelle leggi
speciali che rappresentano delle aperture verso i valori concreti del fatto.
Accanto ad un vasto sistema di circostanze definite che sono espressamente
individuate dalla legge nei loro specifici elementi costitutivi, sono previste
anche circostanze indefinite la cui individuazione è rimessa, in maggiore o
minore misura, alla discrezionalità del giudice.
Il principio dell'obbligatorietà, enunciato dallo stesso articolo 59/1, vale per
ogni tipo di circostanza, definita o indefinita. Circa gli effetti, le circostanze,
oltre alla modificazione della pena, determinano gli ulteriori effetti di rilevanza
edittale, concernenti principalmente:
• la prescrizione del reato;
• la procedibilità;
• la competenza;
• le misure cautelari personali e dell’arresto.

119. L’individuazione delle circostanze


Problema primario è stabilire quand’è che un elemento deve considerarsi
costitutivo del reato o circostanziante e, pertanto, se si abbia un reato
autonomo o un reato circostanziato. Premesso che il problema non si pone per
le circostanze estrinseche, nella maggior parte dei casi è la stessa legge ad
indicare - nella rubrica o con le formule d'uso - che si tratta di una circostanza,
pur se non può sempre attribuirsi alla nomenclatura legislativa un valore
decisivo. Il criterio distintivo generale, che per la sua intrinseca razionalità
dovrebbe essere scrupolosamente seguito anche dal legislatore, va desunto
dalla diversa funzione degli elementi costitutivi e degli elementi
circostanzianti. Poiché i primi caratterizzano un tipo di reato ed i secondi non
immutano tale tipo di reato, ma ne graduano soltanto la gravità, possono
costituire circostanze solo gli elementi specializzanti di corrispondenti elementi
della fattispecie incriminatrice semplice.
Al contrario, non potrà mai costituire circostanza l'elemento che, anziché
specificare, si sostituisca al corrispondente elemento o si aggiunga agli
elementi di altra fattispecie.
Il criterio esposto ha il duplice merito:
a) di riportare tutta una serie di ipotesi, oggi considerate specie dalla
giurisprudenza come aggravanti, nel campo della piena colpevolezza;
b) di preludere, tanto più di fronte all'attuale crisi del valore della vita e
integrità fisica, l'assurdo logico e giuridico che le lesioni, ancor più se gravi
o gravissime, e la morte possano essere bilanciate con circostanze
attenuanti del tutto eterogenee ed essere, addirittura, dichiarate
soccombenti, con conseguente applicazione della pena nei limiti del reato
base.
72 Diritto Penale

120. La classificazione delle circostanze


Le circostanze si distinguono, oltre che in definite e indefinite ed in
obbligatorie e facoltative, come già visto, in:
• comuni e speciali, a seconda che siano previste per un numero
indeterminato di reati, cioè per tutti reati con cui non siano incompatibili,
oppure per uno più reati determinati;
• aggravanti e attenuanti, a seconda che comportino un inasprimento od una
attenuazione della pena prevista per il reato semplice;
• ad efficacia comune e ad efficacia speciale, a seconda che la legge
stabilisca la misura della pena in modo indipendente dalla pena ordinaria
del reato oppure stabilisca tale misura in modo indipendente o una pena di
specie diversa;
• oggettive e soggettive: distinzione posta dall'articolo 70 e di particolare
importanza nel concorso di persone ai fini della comunicabilità delle
circostanze ai concorrenti secondo l'originaria disciplina dell'articolo 118,
ma pressoché privata di ogni pratica rilevanza dopo la riforma di tale
articolo, nonché dell'estensibilità dell'impugnazione. Sono soggettive quelle
che riguardano:
a) la natura, la specie, i mezzi, l’oggetto, il tempo, il luogo ed ogni altra
modalità dell'azione;
b) la gravità del danno o del pericolo;
c) le condizioni o le qualità personali dell’offeso.
Sono soggettive quelle che riguardano:
a) le condizioni o le qualità personali del colpevole;
b) l’intensità del dolo o il grado della colpa;
c) i rapporti tra colpevole offeso.
Così pure quelle inerenti alla persona del colpevole.
Si possono ancora distinguere le circostanze in antecedenti, concomitanti e
susseguenti. Inoltre, sono dette intrinseche le circostanze che attengono alla
condotta o ad altri elementi del fatto tipico; estrinseche quelle che sono
estranee all'esecuzione e consumazione del reato, consistendo in fatti
successivi, e che attengono più strettamente alla capacità a delinquere.

121. Le aggravanti comuni


Il codice del 1930, a differenza di altri codici e della precedente legislazione,
prevede non solo attenuanti comuni e speciali e agravanti speciali, ma anche
aggravanti comuni. L’art. 61 ne prevede undici:
1. l'avere agito per motivi abietti o futili (sog.): è abietto il motivo ripugnante
o spregevole; è futile quello del tutto sproporzionato alla entità del reato
commesso;
2. l'aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per
conseguire o assicurare a sé o ad altri il prodotto o il profitto o il prezzo
ovvero la impunità di un altro reato (sog.): come ad esempio l’omicidio
compiuto per derubare la vittima, l’uccisione del complice per non dividere
il bottino, la distruzione del cadavere dell’ucciso o l’uccisione del
testimone;
Diritto Penale 73

3. l'avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell'evento (sog.);


4. l'avere adoperato sevizie, o l'aver agito con crudeltà verso le persone
(sog.): sevizia è l’inflizione di una sofferenza atroce di natura fisica;
crudeltà è l’inflizione di un patimento morale che rileva parimenti la
mancanza di sentimenti umanitari;
5. l'avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da
ostacolare la pubblica o privata difesa (ogg.): come in caso di calamità
naturale per i fenomeni di sciacallaggio;
6. l'avere il colpevole commesso il reato durante il tempo, in cui si è sottratto
volontariamente alla esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o
di cattura o di carcerazione spedito per un precedente reato (sog.);
7. l'avere, nei delitti contro il patrimonio o che comunque offendono il
patrimonio, ovvero nei delitti determinati da motivi di lucro, cagionato
alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di rilevante gravità
(ogg.);
8. l'avere aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto
commesso (sog.);
9. l'avere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri
inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla
qualità di ministro di un culto (sog.);
10. l'avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale [c.p. 357] o una
persona incaricata di un pubblico servizio, o rivestita della qualità di
ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello Stato, ovvero
contro un agente diplomatico o consolare di uno Stato estero, nell'atto o a
causa dell'adempimento delle funzioni o del servizio (ogg.);
11. l'avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche,
ovvero con abuso di relazioni di ufficio, di prestazione d'opera, di
coabitazione, o di ospitalità (sog.).

122. Le attenuanti comuni


Attenuano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze
attenuanti speciali, le circostanze seguenti:
1. l'avere agito per motivi di particolare valore morale o sociale;
2. l'aver reagito in stato di ira, determinato da un fatto ingiusto altrui;
3. l'avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di
riunioni o assembramenti vietati dalla legge o dall'autorità, e il colpevole
non è delinquente o contravventore abituale o professionale, o delinquente
per tendenza;
4. l'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il
patrimonio, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale
di speciale tenuità ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro, l'avere
agito per conseguire o l'avere comunque conseguito un lucro di speciale
tenuità, quando anche l'evento dannoso e pericoloso sia di speciale tenuità;
5. l'essere concorso a determinare l'evento, insieme con l'azione o l'omissione
del colpevole, il fatto doloso della persona offesa;
74 Diritto Penale

6. l'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il


risarcimento di esso, e, quando sia possibile, mediante le restituzioni; o
l'essersi, prima del giudizio e fuori del caso preveduto nell'ultimo
capoverso dell'articolo 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per
elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato.

123. Le c.d. attenuanti generiche


Ai sensi dell’art. 62bis “il giudice, indipendentemente dalle circostanze
prevedute nell'articolo 62, può prendere in considerazione altre circostanze
diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena.
Esse sono considerate in ogni caso, ai fini dell'applicazione di questo capo,
come una sola circostanza, la quale può anche concorrere con una o più delle
circostanze indicate nel predetto articolo 62”.
Per la giurisprudenza e buona parte della dottrina i criteri di massima, cui il
giudice deve attenersi, sono quelli indicati dall'articolo 133, che detta appunto
le regole generali per l'uso del potere discrezionale del giudice nella
determinazione concreta della pena.

124. L’imputazione delle circostanze


Le circostanze, sia aggravanti che attenuanti, erano imputabili - secondo
l'originario articolo 59 - obiettivamente: se esistevano, si applicano anche se
non conosciute; se non esistevano, non si applicano anche se ritenute esistenti.
Sicché erano parimenti irrilevanti sia l’ignoranza sia l'erronea supposizione
della loro esistenza. Riformulando l’art. 59/1 e 2, la L. n. 19/1990, oltre a
tenere ferma l’irrilevanza delle circostanze putative:
1. ha affermato la regola dell'imputazione obiettiva, ovviamente favorevole al
reo e mai contestata, per le attenuanti: “le circostanze che attenuano la pena
sono valutate a favore dell’agente anche se da lui non conosciute, o da lui
per errore ritenute inesistenti”;
2. ha sancito la regola dell'imputazione almeno colposa per le aggravanti, cioè
se conosciute o conoscibili: “le circostanze che aggravano la pena sono
valutate a carico dell'agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate
per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa”.
In caso di error in persona cioè sull'identità della vittima per uno scambio di
persona, l'articolo 60 sancisce le seguenti regole:
1. che “non sono poste a carico dell'agente le circostanze aggravanti, che
riguardano le condizioni o qualità della persona offesa, o i rapporti tra
offeso e colpevole”;
2. che “sono invece valutate a suo favore le circostanze attenuanti
erroneamente supposte, che concernono le condizioni, le qualità e i rapporti
predetti”.

125. Il concorso di circostanze


Si ha concorso di circostanze quando rispetto ad un medesimo reato si
verificano più circostanze. Occorre distinguere a seconda che si tratti di:
Diritto Penale 75

• concorso omogeneo cioè di circostanze tutte aggravanti o tutte attenuanti


dove si fa luogo a tanti aumenti o diminuzioni di pena quante sono le
circostanze concorrenti, salvo i limiti stabiliti dal codice;
• concorso eterogeneo, cioè di circostanze aggravanti ed attenuanti dove il
giudice deve procedere al loro bilanciamento, cioè ad un giudizio di
prevalenza o di equivalenza.

IL DELITTO TENTATO

126. L’iter criminis


Il reato, come ogni cosa umana, nasce, vive e muore. Perciò esso, se
considerato dal punto di vista dinamico, cioè nel suo concreto divenire, si
realizza di regola passando attraverso varie fasi, che costituiscono il cosiddetto
iter criminis. Tale iter, nella sua estensione massima, può snodarsi nella
ideazione, preparazione, esecuzione, perfezione, consumazione.
• La fase della ideazione si svolge all'interno della psiche del reo, passando
attraverso il processo di motivazione e culminando nella risoluzione
criminosa, in se non punibile. È riscontrabile solo nei reati dolosi e può
rilevare ai fini dell'intensità del dolo.
• La fase della preparazione può aversi nei reati a dolo di proposito e, in
particolare, di premeditazione.
• La fase di esecuzione si ha quando il soggetto compie la condotta esteriore
richiesta per la sussistenza del reato.
• Sì ha la perfezione del reato allorché si sono verificati tutti i requisiti
richiesti dalla singola fattispecie legale, nel loro contenuto minimo cioè
necessario e sufficiente per la esistenza del reato.
• Si ha consumazione quando il reato perfetto ha raggiunto la sua massima
gravità concreta. Mentre la perfezione indica il momento in cui il reato è
venuto ad esistere, la consumazione indica il momento in cui è venuto a
cessare, in cui si chiude l'iter criminis per aprirsi la fase del postfactum. La
consumazione segna il momento limite alla configurabilità della legittima
difesa, del concorso formale di reati, del concorso di persone, della
flagranza.
In rapporto alla durata del reato si pone anche la importante distinzione tra
reati istantanei e reati permanenti. Sono reati istantanei quelli in cui l'offesa è
istantanea, perché viene ad esistenza e si conclude nello stesso istante: per la
sua stessa impossibilità di protrarsi nel tempo. Sono reati permanenti quelli per
la cui esistenza la legge richiede che l'offesa al bene giuridico si protragga nel
tempo per effetto della persistente condotta volontaria del soggetto. Il reato
permanente è reato unico. Si perfeziona non nel momento cui si instaura la
situazione offensiva, ma nel momento in cui si realizza il minimum di
mantenimento di essa, necessario per la sussistenza di tale reato.
76 Diritto Penale

127. Il problema della punibilità del tentativo


Il primo problema del tentativo è se punirlo e come punirlo. Nella logica di un
sistema penale oggettivo, incentrato sulla effettiva lesione dell'interesse
tutelato, l'istituto non trova riconoscimento, come del resto comprova il suo
tardo affermarsi nella esperienza giuridica. Nella logica di un sistema penale
soggettivo viene, viceversa, negata ogni differenza tra reato tentato e reato
consumato. I sistemi penali misti adottano, invece, una soluzione intermedia,
che appare la più conforme ad una coscienza giuridica progredita. Puniscono il
tentativo, ma in misura inferiore al reato perfetto di quanto vi è stata la volontà
della lesione ma non la lesione del bene protetto.

128. Il problema dell’inizio del tentativo punibile


Il secondo problema è in che cosa debba consistere il tentativo punibile.
Secondo la concezione soggettivistica, la nozione di tentativo è la più ampia
possibile, abbracciando tutti gli atti sintomatici della pericolosità del soggetto o
della ribellione della volontà alla norma fino ad estendersi al più remoto stadio
degli atti preparatori. Per la concezione oggettivistica, propria di un diritto
penale misto incentrato sui principi di materialità-offensività, oltre che di
soggettività, del reato, la nozione di tentativo viene ristretta soltanto a quelle
manifestazioni della volontà criminosa concretantesi in quegli atti esterni che
realizzano una situazione di reale pericolo, non dovendosi punire gli atti ancora
obiettivamente innocui.
Nei sistemi a legalità formale il principio del nullum crimen sine legem
impone, sotto i profili della riserva di legge e tassatività:
1. la previsione espressa, da parte della legge, anche dei reati tentati;
2. la tassativizzazione anche dei reati tentati.
La teoria dell'inizio della esecuzione individua il tentativo punibile in base al
grado di sviluppo dell'azione criminosa: costituiscono tentativo punibile solo
gli atti esecutivi e non gli atti preparatori. È però riconosciuto che, pur nel suo
indubbio valore politico, tale teoria, mentre da un lato non soddisfa pienamente
l'esigenza di certezza giuridica, dall'altro riduce il tentativo punibile entro
limiti troppo ristretti, sacrificando la difesa sociale. La teoria della idoneità-
univocità individua il tentativo punibile non più sulla base del grado di
sviluppo dell'azione criminosa, ma sulla base della idoneità e dell'univoca
direzione degli atti a realizzare il reato perfetto, cioè del pericolo di
realizzazione del medesimo. È questa la soluzione seguita dal codice Rocco,
che ha abbandonato la formula dell’inizio di esecuzione del codice del 1889,
anche per la finalità politica di anticipare la soglia della punibilità del tentativo.

129. La soluzione del nostro codice


Ai sensi dell'articolo 56 "chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a
commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non si compie o
l’evento non si verifica. Il colpevole di delitto tentato è punito: con la
reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l'ergastolo; e,
negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto diminuita da un terzo a due
terzi ".
Diritto Penale 77

130. L’elemento soggettivo


Anche sotto l'aspetto soggettivo il delitto tentato presenta caratteri propri
rispetto al delitto perfetto. Esso è, anzitutto, un delitto doloso: non solo perché
il “tentare”, se inteso nel concetto comune, è incompatibile con la colpa e
perché l'articolo 56 parla di "atti diretti a commettere un delitto", ma anche in
base alla regola generale dell'articolo 42/2, mancando ogni espressa previsione
del tentativo colposo.
Per la tesi positiva il dolo del tentativo è volontà di commettere il delitto
perfetto che è, come tale, è comprensivo anche del dolo eventuale. Ciò in
quanto, imponendo all'agente di realizzare e non tentare tale delitto, il dolo del
tentativo non può essere che quello del delitto perfetto.
Preferibile appare la tesi negativa, per cui il dolo del tentativo è intenzione di
commettere il delitto perfetto, con conseguente esclusione del dolo eventuale.
Chi, mirando ad altro risultato, accetta il rischio che abbia a verificarsi anche
un delitto (o un ulteriore delitto), non si rappresenta e non vuole gli atti come
diretti alla commissione di questo delitto. Il che vuol dire che si ha delitto
tentato solo se il soggetto agisce con dolo intenzionale e che non è possibile
punire il tentativo con dolo eventuale, senza violare il divieto di analogia in
malam partem, dovendosi ammettere un tentativo con atti non diretti.
Quanto all'accertamento del dolo, si ha in un certo senso, un capovolgimento
del procedimento ordinario. Nel delitto perfetto si parte dal fatto materiale per
accertare, poi, se il soggetto lo ha voluto. Nel delitto tentato occorre prima
accertare l’intenzione, il fine cui l'agente tendeva, lo stesso piano di attuazione,
perché solo in rapporto allo specifico fine ed al concreto piano dell’agente è
possibile valutare la idoneità e la direzione univoca degli atti. La prova del
dolo sottostà alle stesse regole che valgono per il dolo in generale.

131. L’elemento oggettivo


Sotto il profilo oggettivo il delitto tentato è costituito da un elemento negativo
e da un elemento positivo:
• l'elemento negativo consiste nel non compimento dell'azione o nel non
verificarsi dell'evento;
• l'elemento positivo consiste nel duplice requisito dell'idoneità degli atti e
della univoca direzione degli stessi.
Quanto alla inidoneità, da sola dilaterebbe oltre misura il tentativo punibile,
dovendo essere intesa in un'ampio senso prognostico. Quanto alla direzione
non equivoca degli atti, essa dovrebbe riportare, quale ulteriore requisito
limitativo, entro ragionevoli limiti il tentativo punibile. Sennonché tale
requisito viene inteso in due modi diversi, che ne vanificano però entrambi la
funzione. Secondo l'accezione soggettiva, risultante anche dai lavori
preparatori, l'univocità starebbe ad indicare non un elemento costitutivo-
limitativo, ma una semplice esigenza processuale probatoria: che, in sede
processuale, sia data la prova che l'atto tendeva al fine criminoso, cioè della
intenzione di commettere il delitto perfetto. Secondo l'accezione oggettiva,
l'univocità costituirebbe un requisito oggettivo e, quindi, ulteriormente
limitativo, del tentativo, in quanto starebbe a significare:
78 Diritto Penale

a) secondo la tesi della univocità assoluta, che gli atti devono rivelare, in se e
per se considerati, cioè nella loro oggettività, la loro direzione finalistica
verso lo specifico reato, la specifica intenzione criminosa del soggetto;
b) secondo la tesi della univocità relativa, che gli atti debbono rivelare, in
rapporto al piano criminoso previamente individuato in base tutte le
risultanze probatorie, la loro direzione finalistica allo specifico reato voluto
dall’agente.
Sennonché la prima tesi non limita, ma elimina il tentativo punibile; la seconda
tesi, viceversa, non limita, ma dilata incontenibilmente il tentativo punibile.

132. La necessaria pericolosità del tentativo


Per una chiarificazione del problema, va premesso:
a) che, a scanso di illusioni, il tentativo, per sua natura, non consente
soluzioni parimenti appaganti le opposte esigenze di certezza giuridica e di
difesa sociale;
b) che la formula dell'articolo 56, pur se introdotta per superare gli angusti
limiti degli atti esecutivi tipici, deve però essere interpretata in conformità
del principio di offensività, in modo cioè che sia costantemente assicurata
la reale pericolosità del tentativo punibile;
c) che la pericolosità del tentativo non può che consistere nel pericolo di
realizzazione del delitto perfetto, giacché con la perfezione di esso si
avrebbe già la lesione dell'oggetto giuridico o dell’interesse statale alla non
realizzazione della situazione incriminata;
d) che il pericolo di realizzazione del delitto perfetto, perché sia non ipotetico
ma reale, deve, altresì, presentare una sua attualità o perché è già in atto la
stessa condotta tipica o perché è sul punto di essere iniziata o perché il
soggetto ha già proceduto o sta procedendo all'opera di eliminazione dei
mezzi di difesa o degli ostacoli materiali che si frappongono alla
aggressione del bene protetto.

133. La idoneità degli atti


La idoneità degli atti è la condizione prima per la pericolosità del tentativo. Se
gli atti sono inidonei a commettere un delitto, viene meno, già priori, ogni
probabilità di realizzazione di esso. Sono idonei gli atti che si presentano
adeguati alla realizzazione del delitto perfetto, perché potenzialmente capaci di
causarne o favorirne la verificazione. Il giudizio di idoneità degli atti, come è
ormai pacifico:
1. è un giudizio in concreto, dovendo gli atti essere considerati nel contesto
della situazione cui ineriscono. Proprio per questa ragione il codice vigente
ha rettificato la formula dei "mezzi idonei" del codice dell'89 in quella
degli "atti idonei", in quanto la idoneità o meno del mezzo dipende, non
solo dal mezzo in sé ma anche dall'attività spiegata nel suo complesso e
dall'insieme delle circostanze concrete;
2. è un giudizio ex ante, cioè prognostico ipotetico, poiché va rapportato,
“bloccato”, al momento in cui il soggetto ha posto in essere la sua attività,
ed effettuato rispetto ad un reato che non si è verificato;
Diritto Penale 79

3. è un giudizio a base parziale, poiché il giudice deve valutare, secondo la


migliore scienza ed esperienza umana se sulla base delle circostanze
concrete in quel momento verosimilmente esistenti anche se dall’agente
non conosciute, appariva verosimile, probabile, la capacità dell'atto a
cagionare l'evento o, comunque, la sua adeguatezza allo scopo criminoso.
Indipendentemente da ciò che, poi, si è realmente verificato per il concorso
di fattori eccezionali impeditivi, estranei alla condotta.

134. La univocità degli atti


La seconda condizione perché possa dirsi insorto un reale pericolo è che il
comportamento, idoneo, lasci altresì prevedere che tale realizzazione è
verosimile.
• Gli atti sono diretti in modo non equivoco a commettere un delitto quando,
per il grado di sviluppo raggiunto, lasciano prevedere come verosimile la
realizzazione del delitto voluto.
• Univocità di direzione degli atti significa la loro attitudine a fondare un
giudizio probabilistico sulla verosimile realizzazione del delitto perfetto e,
quindi, anche sulla verosimile intenzione dell'agente di portare a termine il
proposito criminoso.

135. Il tentativo nei singoli delitti


Non tutti i reati ammettono il tentativo. E’ ontologicamente inconcepibile:
1. nei delitti colposi, per incompatibilità logica;
2. nei delitti unisussistenti, perché si perfezionano in un solo atto mentre il
tentativo richiede un iter criminis frazionabile.
E’ giuridicamente inammissibile:
1. nelle contravvenzioni, perché l'articolo 56 lo limita ai soli delitti per quelle
ragioni di politica criminale che ne hanno sempre sconsigliato la punibilità
rispetto ai reati più lievi e perché molte contravvenzioni sono già forme di
tutela anticipata;
2. nei delitti di pericolo, poiché il “pericolo del pericolo” è un “non pericolo”
che non si concilia con il principio di offensività;
3. nei delitti di attentato o a consumazione anticipata, poiché il minimum
necessario a dare vita al tentativo è, qui, già sufficiente per la
consumazione;
4. nei delitti preterintenzionali, o meglio in quelli dell'omicidio e dell'aborto
preterintenzionali, dovendo in essi mancare la volontà dell'evento
perfezionativo.
Il tentativo è invece ammissibile, benché sussista controversia:
1. nei delitti dolosi qualificati dall'evento, nei casi in cui l'evento ulteriore
possa verificarsi anche se la condotta incriminata non è portata a termine;
2. nei delitti abituali;
3. nei delitti condizionati, nei casi in cui la condizione oggettiva di punibilità
possa verificarsi anche se il reato non si è perfezionato e pur se la punibilità
del tentativo si avrà solo dopo che la condizione è intervenuta;
80 Diritto Penale

4. nei delitti a condotta plurima, per i quali determinate condotte acquistano


rilevanza se seguite da un altro tipo di condotta;
5. nei delitti permanenti, allorché la situazione offensiva non sia stata ancora
instaurata o non abbia raggiunto il minimum necessario per la perfezione
del reato;
6. nei delitti omissivi impropri, rispetto ai quali è configurabile sia il tentativo
incompiuto e quindi la desistenza, sia il tentativo compiuto e quindi il
recesso attivo;
7. nei delitti omissivi propri, rispetto ai quali si è sempre negato il tentativo
affermandosi che, finché non è scaduto il termine utile per compiere
l’azione, il soggetto può sempre adempiervi, mentre se il termine è scaduto
il delitto è già perfetto.

136. Il delitto tentato circostanziato e circostanziato tentato


Circa il problema della rilevanza delle circostanze del reato rispetto al delitto
tentato, occorre distinguere tra:
1. delitto tentato circostanziato che si ha quando, pur non essendosi il delitto
perfezionato, la circostanza si è completamente realizzata. Trattasi cioè di
circostanza perfetta (es. tentato furto con effettuata violazione di domicilio
o praticata infrazione);
2. delitto circostanziato tentato che si ha quando la circostanza non è stata
realizzata, ma rientra tuttavia nel proposito criminoso dell'agente e gli atti
compiuti sono idonei e diretti in modo non equivoco a commettere il delitto
circostanziato. Trattasi, cioè, di circostanza tentata (es. tentativo di rubare
gli ingenti valori contenuti nella cassaforte da parte di soggetto, colto con
la lancia termica presso la stessa).
Ed il punctum pruriens della disciplina può essere risolto nei termini seguenti:
• per il delitto tentato circostanziato:
a) individuando la cornice edittale della pena del delitto tentato
semplice (cioè diminuendo di un terzo il massimo edittale e di due
terzi il minimo edittale della pena per il delitto perfetto semplice);
b) determinando, tra tale massimo e minimo, la pena in concreto per il
delitto tentato semplice;
c) aumentando o diminuendo detta pena per la circostanza realizzata.
• per il delitto circostanziato tentato:
a) individuando la cornice edittale della pena del delitto perfetto
circostanziato (cioè aumentando, per l’aggravante, di un giorno il
minimo edittale e di un terzo il massimo edittale della pena del
delitto perfetto semplice, diminuendo, per l’attenuante, di un terzo il
minimo edittale e di un giorno il massimo edittale della suddetta
pena;
b) determinando, in rapporto a tale cornice, la cornice edittale della
pena per il delitto circostanziato tentato;
c) determinando, nell'ambito di tale cornice, la pena in concreto per il
delitto tentato.
Diritto Penale 81

In caso di delitto circostanziato tentato circostanziato, che si ha quando


sussistono circostanze “perfette” e circostanze “tentate” (es.: tentativo di furto,
per motivi abbietti o futili, di cose di ingente valore), la pena va determinata
calcolando, come sopra, la pena per il d.c.t. e sommando o sottraendo ad essa
gli aumenti o le diminuzioni per le circostanze realizzate, calcolati come sopra.

137. Le desistenza e il recesso volontari


Le due ipotesi si verificano quando il soggetto, dopo aver compiuto atti che già
di per sé costituiscono tentativo punibile, muta proposito ed opera in modo che
il delitto non si perfezioni. Sicché questa non si completa non per fattori
estranei ma per mutata volontà del soggetto.
Le due ipotesi sono regolate dall'articolo 56/3 e 4, che dispone: “se il colpevole
volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti
compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso. Se
volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto
tentato, diminuita da un terzo alla metà”.
Circa il profilo oggettivo, la “desistenza dall'azione” si ha quando l’agente
rinuncia a compiere gli ulteriori atti che poteva ancora compiere perché il reato
si perfezionasse. Il recesso si ha, invece, quando l’agente, dopo aver posto in
essere tutti gli atti causali necessari, impedisce l'evento tenendo una contro-
condotta che arresta il processo causale già in atto. Nei reati di evento la linea
di demarcazione tra desistenza e recesso è data, pertanto, dall'essersi o dal non
essersi già messo in moto il processo causale corrispondendo alle due diverse
situazione quei due diversi gradi di pericolo per il bene protetto, che
giustificano il diverso trattamento penale.
Per desistere, all’agente basta non continuare nel proprio comportamento,
possibile, in quanto il comportamento tenuto o non integra ancora la condotta
tipica o, comunque, non esaurisce ancora quanto egli può ancora compiere per
perfezionare il reato con altri atti tipici contestuali.
Per recedere, all'agente occorre attivarsi per interrompere il processo causale
già posto in moto dalla condotta e che, altrimenti, sfocerebbe verosimilmente
nell'evento.
Quanto all'elemento soggettivo, la desistenza ed il recesso debbono essere posti
in essere volontariamente. Secondo la interpretazione più diffusa, conforme
alla ratio degli istituti, la volontarietà non va intesa nel ristretto senso di
spontaneità, come comprova il fatto che la legge, quando esige la spontaneità,
espressamente lo dice.
La volontarietà non va, però, neppure intesa nell'opposto senso lato di una
qualsiasi possibilità di scelta, perché, come tale, verrebbe meno solo quando
esiste la impossibilità di portare a termine l'impresa criminosa. Bensì nel senso
di possibilità di scelta ragionevole, onde la volontarietà viene meno allorché la
continuazione dell'impresa, pur se materialmente possibile, presenta svantaggi
o rischi tali da non potersi attendere da persona ragionevole.
Quanto agli effetti, la desistenza comporta la impunità del soggetto per il
delitto tentato, salva la responsabilità per un reato diverso se gli atti compiuti
ne integrano gli estremi. Il recesso comporta solo una diminuzione della pena
82 Diritto Penale

stabilita per il delitto tentato. Se per recedere l'agente compie un altro reato,
risponderà anche di questo.

138. Il reato impossibile


Due sono le ipotesi di reato impossibile:
1. per inidoneità della condotta;
2. per l'inesistenza dell'oggetto materiale.
Quanto alla prima ipotesi, non si tratta di un inutile doppione negativo del
delitto tentato ma si riferisce ai casi in cui il soggetto ha portato a termine
l'intera condotta che per sue caratteristiche intrinseche non ha realizzato
l'offesa al bene protetto.
Quanto alla seconda ipotesi, le difficoltà sorgono perché vi può essere:
a) una inesistenza assoluta dell'oggetto, perché in rerum natura mai esistito o
estintosi;
b) una inesistenza relativa, perché l'oggetto è esistente in rerum natura ma
manca nel luogo in cui cade la condotta criminosa.
Meglio contempera i principi di legalità ed offensività la più recente soluzione
per cui:
a) il reato impossibile riguarda le sole ipotesi di inesistenza assoluta
dell’oggetto: costituirebbe una manifesta violazione del principio di
offensività punire là dove è precluso, già a priori, un qualsiasi pericolo di
perfezione del delitto;
b) il tentativo punibile riguarda, invece le ipotesi di inesistenza relativa,
sempre che al momento della condotta apparisse verosimile l'esistenza
dell'oggetto.
Circa l’elemento soggettivo, il reato impossibile – per chi lo intende come
doppione negativo del tentativo - è necessariamente doloso ed il dolo è identico
a quello del delitto tentato. Per chi lo considera, invece, come figura autonoma,
può essere anche colposo essendo esso configurabile anche nei confronti reati
colposi e non esistendo alcuna controindicazione nella lettera dell'articolo 49/2.
Quanto agli effetti i codici a più marcata impronta soggettivistica affidano al
giudice la facoltà di non punire o di applicare una pena attenuata o prevedono
una pena ridotta. Per i codici, più fermamente ancorati al principio
oggettivistico di offensività, il reato impossibile è un non reato e, come tale,
non può essere punito, ma in ragione della esigenza preventiva l'autore può
essere sottoposto a misure di sicurezza. Così per il nostro codice.

L’UNITà E LA PLURALITà DI REATI

139. Il concorso di reati


Si ha concorso di reati quando uno stesso soggetto ha violato più volte la legge
penale e, perciò, deve rispondere di più reati. Sul piano del diritto sostanziale,
il problema è quello del trattamento sanzionatorio. In un sistema penale
orientato in senso repressivo retributivo, tre sono i criteri in astratto possibili:
1. il cumulo materiale, per il quale si applicano tante pene quanti sono reati
commessi;
Diritto Penale 83

2. il cumulo giuridico, per il quale si applica la pena del reato più grave,
aumentata proporzionalmente alla gravità delle pene concorrenti, ma in
modo complessivamente inferiore al loro cumulo materiale;
3. l'assorbimento, per il quale si applica soltanto la pena del reato più grave,
intendendosi in questo assorbite le pene minori.
Una particolare ipotesi di concorso di reati è costituita dai cosiddetti reati
connessi, cioè fra loro collegati:
1. da connessione teleologica, quando cioè un reato è commesso allo scopo di
eseguire un altro reato;
2. da connessione consequenziale, allorché un reato viene commesso per
conseguire o assicurare a sé o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto,
ovvero l'impunità di un altro reato oppure per occultarlo. Fuori di queste
ipotesi è improprio parlare di concorso di reati come categoria sostanziale.

140. Il concorso materiale e il concorso formale


Circa il trattamento sanzionatorio il nostro diritto vigente distingue, a
differenza di molti altri codici, tra concorso materiale e concorso formale di
reati.
• Si ha concorso materiale quando il soggetto ha posto in essere più reati con
più azioni o omissioni. Può essere omogeneo se è stata violata più volte la
stessa norma penale o eterogeneo se sono state violate norme diverse.
• Sì ha concorso formale di reati quando il soggetto ha posto in essere più
reati con una sola azione od omissione. Anch’esso è omogeneo o
eterogeneo a seconda che si violi la stessa norma più volte o più norme
diverse.
Abbandonato il sistema del cumulo giuridico, adottato dal codice del 1889, il
codice del ‘30 accolse il sistema del cumulo materiale temperato. Cioè ha
adottato come principio base il cumulo materiale delle pene, apportandovi però
degli opportuni temperamenti, consistenti innanzitutto nel fissare dei limiti
insuperabili di pena. Con la riforma del D.L. n. 99/74 si è opportunamente
passati al cumulo giuridico, così modificandosi l'articolo 81/1: "è punito con la
pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata fino al
triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge
ovvero commetta più violazioni della medesima disposizione di legge".

141. Il problema della unità e pluralità di reati


Il concorso di reati presuppone risolto il problema della unità e pluralità di
reati. Tra i più impegnativi della scienza penale, il tema ha dato luogo a tre
fondamentali opinioni: la concezione naturalistica, la concezione normativa, la
concezione normativa su base ontologica.
• Per la concezione naturalistica la unità e pluralità di reati va desunta da
strutture preesistenti in rerum natura ed individuabili in base ad una teoria
generale della realtà. L’agire umano costituirà un solo reato o più reati a
seconda che esso sia naturalisticamente unico o plurimo. Si avrà, quindi, un
solo reato o più reati a seconda che si abbia, rispettivamente, un'unica
84 Diritto Penale

azione o più azioni, un unico evento o più eventi, un'unica volontà o più
volontà.
• Per la concezione normativa, che è la più condivisa, l'unità o pluralità di
reati va desunta esclusivamente dalla norma penale, che è l'unico metro per
decidere se il fatto storico sia valutato dal diritto penale come un solo
illecito o come più illeciti.
• Per la concezione normativa a base ontologica, pur affermandosì che la
norma costituisce il prius logico per la valutazione del fatto storico come
unico o plurimo e che il legislatore non è rigidamente vincolato al dato
pregiuridico, tuttavia si riconosce che determinati schemi ontologici
fondamentali, determinati sistemi di valori e le correlative tipologie di
aggressione, non possono non costituire l’ossatura concettuale, la struttura
portante, di ogni sistema penale razionale e progredito.
Ciò premesso, in base alla interpretazione delle norme singolarmente prese o
considerate nei loro reciproci rapporti vanno risolti i due problemi, che anche
la pratica giudiziaria quotidianamente pone. Quand’è che il soggetto con il suo
comportamento viola:
1. una sola volta o più volte la stessa norma penale;
2. oppure una sola norma o più norme diverse?
Il primo problema si pone nei cosiddetti casi di ripetizione o moltiplicazione
della stessa fattispecie legale nello stesso contesto di tempo. Se tra le singole
condotte ripetitive intercorresse, infatti, un apprezzabile lasso di tempo, si
avrebbe sicuramente una pluralità di reati. Il secondo problema si pone, oltre
che nel cosiddetto concorso di norme, anche rispetto alle norme penali miste.
In tutti i casi di realizzazione congiunta di più previsioni si pone il problema se
la norma penale mista debba applicarsi tante volte quante sono le ipotesi
concretamente realizzate o invece una sola volta. La soluzione più corretta è
distinguere tra:
1. disposizioni a più norme che contengono tante norme incriminatrici quante
sono le fattispecie ivi previste, la violazione di ognuna delle quali da perciò
luogo ad altrettanti reati;
2. norme a più fattispecie, che viceversa sono costituite da un'unica norma
incriminatrice e che, perciò, sono applicabili una sola volta in caso di
realizzazione sia di una soltanto sia di tutte le fattispecie ivi previste,
trattandosi di semplici modalità di previsione di un unico tipo di reato.

142. Il concorso apparente di norme


Si parla di concorso di norme allorché più norme appaiono, almeno prima
facie, tutte applicabili ad un medesimo fatto. Deve trattarsi di norme non
antitetiche, perché in questo caso si avrebbe un conflitto di norme, ma soltanto
diverse, tutte vietando, comandando o consentendo il medesimo fatto.
Di fronte ai molti casi di concorso di norme incriminatrici si pone sempre
l'identico ricorrente problema. Si tratta di un concorso reale di norme, nel
senso che tutte debbono essere applicate, e, quindi, di un concorso formale di
reati? Oppure si tratta soltanto di un concorso apparente di norme e, quindi, di
Diritto Penale 85

un solo reato, perché‚ solo a prima vista il fatto appare riconducibile sotto più
norme, ma in realtà una soltanto è ad esso applicabile?
Il fenomeno del concorso di norme pone tre ordini di indagini riguardanti:
1. i presupposti della sua esistenza;
2. il principio giuridico per stabilire l'apparenza o la realtà del medesimo.
3. i criteri per individuare, nell'ambito del preaccertato concorso apparente, la
norma prevalente.
I presupposti sono:
a) la pluralità di norme, non essendo concepibile il concorso di una norma con
se stessa;
b) la identità del fatto, che appare contemplato da più nome. Il che è possibile
se ed in quanto intercorrano tra le fattispecie le relazioni di specialità
(unilaterale) o di specialità reciproca (o bilaterale).
Si ha specialità quando una norma, speciale, presenta tutti gli elementi di altra
norma, generale, con almeno un elemento in più. Tipico esempio è l'art. 341
rispetto all' art. 594, poiché‚ l'oltraggio presenta tutti gli elementi dell’ingiuria
ed inoltre il quid pluris della qualifica di “pubblico ufficiale” nell'offeso.
Si ha specialità reciproca allorché nessuna norma è speciale o generale, ma
ciascuna è ad un tempo generale e speciale, perché entrambe presentano,
accanto ad un nucleo di elementi comuni, elementi specifici e elementi generici
rispetto ai corrispondenti elementi dell’altra.
Al di là della specialità, unilaterale e reciproca, non è più configurabile
concorso di norme, poiché le norme già prima facie appaiono applicabili a fatti
diversi, in quanto nessuna ipotesi, integrante l’una, integra anche l’altra e
viceversa.
Infine, un fenomeno di concorso di norme non si pone quando la legge già
espressamente esclude l’applicazione di una di esse, attraverso clausole di
riserva determinate (cioè del tipo “fuori del caso indicato nell’art. xx”).

143. Le teorie monistiche e pluralistiche


Per stabilire se il concorso è apparente o reale, parte della dottrina ritiene
sufficiente il solo criterio di specialità. In forza di esso “quando più leggi o più
disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge
o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di
legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito” (art. 15 c.p.).
Certi autori delimitano l’ambito logico del criterio di specialità alle sole norme
con identico oggetto giuridico, ritenendo tale limite imposto dall’inciso “stessa
materia”. Altri autori tendono, viceversa, ad ampliare l’ambito del criterio di
specialità interpretando l’inciso “stessa materia” come “stessa situazione
concreta”: in tal modo l’art. 15 accoglierebbe un criterio di specialità non solo
in astratto ma anche in concreto.
La dominante dottrina italiana integra l’insufficiente criterio di specialità con
criteri di valore, di varia denominazione e numero, che possono ridursi a quelli
della sussidiarietà e della consunzione:
• per il criterio di sussidiarietà, pressoché concordemente ammesso, la norma
principale esclude l’applicabilità della norma sussidiaria. E’ sussidiaria la
86 Diritto Penale

norma che tutela un grado inferiore dell’identico interesse che è tutelato


dalla norma principale;
• per il criterio di consunzione, ammesso da una parte della dottrina
pluralistica, la norma consumante prevale sulla norma consumata. E’
consumante la norma, il cui fatto comprende in sé il fatto previsto dalla
norma consumata, e che perciò esaurisce l’intero disvalore del fatto
concreto.
I due suddetti criteri presentano vizi e limiti insuperabili, per il loro non
dimostrato fondamento giuridico-positivo e la loro intrinseca insufficienza e
vaghezza. In conclusione, tutta la storia del concorso di norme rivela una
duplice esigenza: di equità, tesa a fare coincidere il concorso apparente con
tutti i casi in cui un medesimo fatto rientri sotto più norme, cioè non solo con
la specialità ma anche con la specialità reciproca; e di certezza giuridica, volta
a trovare un principio unitario e di immediata applicazione pratica che elimini
le incertezze che fanno del concorso di norme il fianco più vulnerato del
principio costituzionale di legalità.

144. Il principio del ne bis in idem


Equità e certezza sono adeguatamente soddisfatte dal principio generale del ne
bis in idem sostanziale, che in tutte le ipotesi di concorso di norme vieta di
addossare più volte lo stesso fatto all’autore. Tale principio si desume da
numerosi dati legislativi.
Cominciando dall’art. 15, esso si fonda sullo schema logico della
specificazione, che, come si impone al pensiero umano ogni qual volta intende
“distinguere” fra più idee subordinate ad una idea superiore, così si impone al
legislatore quando, nell’ambito di una categoria di fatti sottoposta ad una data
disciplina, ne valuta taluni meritevoli di una particolare regolamentazione.
Parlando di specialità sia tra “disposizioni della stessa legge” sia tra “leggi
diverse”, l'art. 15 copre i due modi in cui può estrinsecarsi detto schema
logico:
1. la specialità tra fattispecie, che emerge dalla stessa descrizione delle figure
criminose, presentando l'una tutti gli elementi costitutivi dell’altra più un
quid pluris;
2. la specialità tra leggi, allorché il legislatore provvede a disciplinare, in
modo particolare, una categoria di fatti in un distinto testo legislativo, in
una “legge speciale”, in ragione della qualità dei soggetti o delle condizioni
in cui vengono commessi.
Quanto alle clausole di riserva, esse assolvono, anche per la loro frequenza, la
fondamentale funzione di affermare l’assorbimento nel maggior numero di
fattispecie in rapporto di specialità reciproca.
Quanto all'art. 84, se non lo si vuole ridurre ad un inutile ripetizione dell'art. 15
attraverso una inammissibile interpretatio abrogans, occorre affermare che
esso abbraccia:
a) non solo i reati necessariamente complessi sia in senso stretto sia in senso
lato, che costituiscono delle semplici ipotesi di specialità;
Diritto Penale 87

b) ma anche i reati eventualmente complessi sia in senso stretto sia in senso


lato, che costituiscono invece delle ipotesi di specialità reciproca.
Quanto, infine, alle circostanze, gli artt. 15, 61-62 e 68 portano ad affermare la
perfetta coincidenza del concorso apparente con tutte le ipotesi di disposizioni
circostanzianti, siano esse in rapporto di specialità o di specialità reciproca.
In sintesi, dal complesso dei dati legislativi esaminati risulta che all’interno
dell'identica materia del concorso di norme:
a) essi costituiscono particolari espressioni del sopraordinato principio
giuridico del ne bis in idem sostanziale, esprimendo tutti la comune
esigenza giuridica di non addossare all'autore più volte un fatto, capace di
effetti giuridici ad opera di più norme;
b) il ne bis in idem è principio non eccezionale ma regolare. In base ai
suddetti dati il concorso apparente, infatti, copre tutte le ipotesi di concorso
sia di norme circostanzianti sia di norme incriminatrici.
Viceversa, la contrapposta normativa degli artt. 71-78 e degli artt. 63, 66, 67,
sul concorso di reati e di circostanze, si riferisce, per esclusione, alla identica e
autonoma materia del non-concorso di norme (cioè alle ipotesi di fattispecie in
rapporto di mera interferenza, di eterogeneità, di incompatibilità). E,
nell'ambito di tale materia, costituisce espressione del sopraordinato e regolare
principio giuridico, dell'integrale valutazione giuridica, esprimendo la comune
esigenza dell'applicabilità di più norme perché‚ nessuna di esse esaurisce
integralmente l'intero disvalore del fatto.
Pertanto, tra il complesso normativo degli artt. 15, 84, 61-62, 68 e clausole di
riserva e quello degli artt. 71-81, 63, 66-67, non è concepibile alcun problema
di regola-eccezione, attenendo essi alle diverse ed autonome materie
rispettivamente del concorso e del non-concorso di norme ed esprimendo,
rispettivamente, i due principi altrettanto regolari del ne bis in idem e della
integrale valutazione.
Ed eccoci al punto. Le residue ipotesi di specialità reciproca, non
espressamente risolte dalla legge, siccome rientrano anch'esse nel più ampio
settore del concorso di norme non possono che essere risolte nel senso del
concorso apparente di norme in virtù del principio sopraordinato del ne bis in
idem, che domina tale materia, esistendo tutti gli estremi dell'analogia iuris:
favor rei, regolarità del principio, identità di ratio di disciplina28.
In conclusione, in base al nostro diritto positivo il concorso apparente
combacia con l'intero ambito del concorso di norme, cioè con tutte le
fattispecie in rapporto di specialità e di specialità reciproca. Il concorso
eterogeneo di reati si restringe al non-concorso di norme, riguardando cioè le
fattispecie in rapporto di interferenza, di eterogeneità, di incompatibilità. E la
relazione di “interferenza per la condotta” è l'unica che permette di configurare
il concorso formale di reati.

28
Così, ad es., le ipotesi della truffa e del millantato credito o del falso in scrittura privata, del
favoreggiamento personale e dell'omissione di denuncia da parte del pubblico ufficiale, della
manifestazione sediziosa e della radunata sediziosa.
88 Diritto Penale

145. La norma prevalente


Il principio del ne bis in idem nel concorso di norme consente di affermare che
una ed una sola norma è applicabile, ma non dice quale. L’individuare la
norma prevalente è un problema di interpretazione sistematica, volto a
delimitare la rispettiva reale portata delle norme concorrenti, per cui il fatto,
che appariva comune ad esse, in realtà cade sotto la previsione di una soltanto
di esse.
In certe ipotesi la norma prevalente è individuabile in forza di criteri che
operano sulla base di determinati rapporti formali fra norme, quali il criterio di
specialità (la legge speciale prevale sulla generale), il criterio cronologico (la
legge posteriore prevale su quella anteriore), il criterio gerarchico (la legge di
grado superiore prevale su quella di grado inferiore). Nelle ipotesi di norme di
pari grado, coeve ed in rapporto di specialità reciproca, la norma prevalente va
individuata attraverso le clausole di riserva, quando esistono. Nelle ipotesi in
cui le clausole non esistono, tra gli indici rivelatori della norma applicabile, il
primo e più sintomatico è, certo, quello del trattamento penale più severo.
Detto criterio non ha però un valore assoluto, per gli inaccettabili risultati cui
in certi casi porterebbe; né ha un valore esclusivo, essendo inapplicabile
rispetto alle norme con identica sanzione29.

146. I reati a struttura complessa


Possono denominarsi reati a struttura complessa i vari tipi di reato che, pur se
diversi fra loro, sono tutti composti da fatti già costituenti di per sé reati e cioè:
il reato complesso vero e proprio; il reato abituale; il reato continuato.

147. Il reato complesso


Il reato complesso (o composto) è previsto dall’art. 84/1, il quale stabilisce che
“le disposizioni degli articoli precedenti (riferendosi al concorso di reati) non
si applicano quando la legge considera come elementi costitutivi, o come
circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per sé stessi,
reato”.
Circa la struttura, nel reato complesso un altro reato può rientrare come
elemento costitutivo, dando luogo ad un autonomo titolo di reato (es. rapina
rispetto al furto) oppure come circostanza aggravante, lasciando inalterato il
titolo del reato-base (es. furto aggravato dalla violazione di domicilio o dalla
violenza sulle cose).
Si discute se l’art. 84 comprenda soltanto i reati complessi in senso stretto, per
l’esistenza dei quali sono necessari almeno due reati, o anche i reati complessi
in senso lato, per la sussistenza dei quali basta un solo reato con l’aggiunta di
elementi ulteriori non costituenti reato. Deve accogliersi la nozione ampia, sia
perché i due tipi di reato complesso presentano problemi comuni, sia perché la
disciplina degli artt. 131 e 170/2 è riferibile ad entrambi. Ma ciò che è
fondamentale stabilire è se l’art. 84 comprenda soltanto i reati
necessariamente complessi, in cui almeno un reato è contenuto come
“elemento costitutivo”, onde non è possibile realizzare la fattispecie complessa
29
V. esempi pag. 482 Mantovani.
Diritto Penale 89

senza commettere anche quest’ultimo; oppure anche i reati eventualmente


complessi, in cui un reato è contenuto come “elemento particolare”, cosicché è
possibile realizzare tali reati senza realizzare quest’ultima fattispecie.
Species del reato complesso in senso lato è il c.d. reato progressivo, che
comprende quei reati che contengono come elemento un reato minore, onde la
commissione del reato maggiore implica il passaggio attraverso il reato
minore. Mentre per il reato complesso basta che un reato sia contenuto in un
altro, per il reato progressivo occorre altresì l’offesa crescente di uno stesso
bene.
Circa i requisiti per l’unificazione dei singoli reati nel reato complesso, questi
debbono essere legati tra loro non da un rapporto di mera occasionalità, ma da
precise connessioni sostanziali, la cui individuazione va rimandata alle singole
figure complesse.
Quanto ai limiti della contenenza, per l’elementare principio di proporzione
giuridica il reato complesso non può assorbire quei fatti criminosi già di per se
sanzionati in modo più grave dallo stesso reato complesso.
Infine, la disciplina del reato complesso è quella del reato unico; non quella
della pluralità dei reati, neppure quando sia più favorevole al reo.

148. L’antefatto e il postfatto non punibili e la progressione criminosa


Con le incerte categorie dell’antefatto e del postfatto occorre intendere quei
reati che costituiscono la normale premessa o il normale sbocco di altri reati.
Per una parte della dottrina resterebbero assorbiti nel reato principale in base,
però, agli inconsistenti criteri di sussidiarietà o consunzione. In verità, le
categorie dell’antefatto e del postfatto non punibili mancano, invece, di
fondamento di diritto positivo.
Per progressione criminosa deve intendersi il passaggio contestuale da un reato
ad un altro più grave, contenente il primo, per effetto di risoluzioni successive:
costituisce un fenomeno, per così dire intermedio, tra il concorso di norme
sullo stesso fatto e le ipotesi che danno sicuramente vita ad un concorso di
reati. Nel silenzio della legge, la progressione si risolve nel senso della unicità
del reato per analogia juris, in quanto esistono i presupposti per l’applicazione
del principio, sopraordinato al concorso apparente di norme anziché di quello
sopraordinato al concorso di reati. La validità della soluzione appare ancor più
evidente rispetto alle ipotesi di progressione in cui il fatto iniziale costituisce
una condizione necessaria dell’evento finale. Poiché il fatto minore rientra, nel
suo aspetto oggettivo, nella fattispecie maggiore, se si ammettesse il concorso
di reati lo stesso fatto finirebbe, anche qui, per essere addebitato due volte
all’autore.

149. Il reato continuato


La figura del reato continuato sorse per opera dei Pratici, che la introdussero
per mitigare la eccessiva severità delle legislazioni dell’epoca sul concorso di
reati.
Ancor oggi la funzione dell’istituto è quella di introdurre un trattamento penale
più mite, che trova però la sua ratio nel fatto che nel reato continuato la
90 Diritto Penale

riprovevolezza complessiva dell’agente viene ritenuta minore che nei normali


casi di concorso. L’art. 81/2, nella sua originaria formulazione, statuì infatti la
non applicabilità delle disposizioni sul cumulo materiale delle pene a chi “con
più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso,
commette, anche in tempi diversi, più violazioni della stessa disposizione di
legge, anche se di diversa gravità”. Il D.L. 99/74 ha ampliato la portata
dell’articolo ammettendo la continuazione nei casi di “più violazioni della
stessa o di diverse disposizioni di legge”: cioè oltre al reato continuato
omogeneo, anche quello eterogeneo.
Tre sono i requisiti del reato continuato, istituto di una vitalità espansiva senza
pari:
1. Il medesimo disegno criminoso. E’ il coefficiente psicologico che lega e
cementa i diversi episodi criminosi e contraddistingue, ontologicamente, il
reato continuato dal concorso di reati. Per aversi medesimo disegno
criminoso è necessario e sufficiente la iniziale programmazione e
deliberazione, generiche, di compiere una pluralità di reati, in vista del
conseguimento di un unico fine prefissato sufficientemente specifico.
L’identità del disegno criminoso viene meno quando fra l’uno e l’altro
fatto criminoso siano intervenute circostanze che abbiano indotto il reo a
modificare il piano criminoso nella sua essenza sopra precisata per cui il
passaggio ad ulteriori azioni richieda un previo superamento dei nuovi
motivi inibitori, generati da tali circostanze, sì da aversi un nuovo
atteggiamento antidoveroso del soggetto.
2. Più violazioni di legge. Esiste una stretta interdipendenza tra l’identità del
disegno criminoso e una certa omogeneità funzionale di violazioni. Intanto
è configurabile un disegno criminoso unitario in quanto le violazioni, pur
se di leggi diverse, si presentano tutte come “mezzi” per conseguire il
“fine” ultimo, cui tende il disegno.
3. La pluralità di azioni o omissioni. Il reato continuato è punito con la pena
che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave, aumentata sino al
triplo. Tale pena non può, comunque, superare quella che sarebbe
applicabile in base al cumulo materiale. Primo problema è l’individuazione
della violazione più grave, essendo controverso se debba intendersi quella
più grave in astratto, oppure in concreto, con riferimento cioè alla pena
edittale, qualitativamente o quantitativamente più grave, o invece alla pena
concretamente applicabile, valutati tutti gli indici dell’art. 133 e le
circostanze. La giurisprudenza appare orientarsi nel secondo senso.
Secondo problema è l’applicabilità del cumulo giuridico ai reati continuati,
puniti con pene eterogenee, essendo la novella del ’74, a differenza del
codice del 1889 e di altri codici stranieri, del tutto carente sul punto. Sicché
subito si è posto il problema se e come effettuare tale cumulo tra reclusione
e arresto e, soprattutto, tra pene detentive e pene pecuniarie. Ai sensi
dell’art. 137 delle norme di attuazione del nuovo codice di procedura
penale la disciplina del reato continuato, come pure quella del concorso
formale, è applicabile anche quando concorrono reati, per i quali la pena è
applicata su richiesta delle parti, e altri reati.
Diritto Penale 91

150. Il reato abituale


A differenza del reato complesso, continuato e permanente, il reato abituale è
una categoria di creazione dottrinale, non rinvenendosi nella legge né una
definizione né una disciplina di esso. E’ detto abituale il reato per l’esistenza
del quale la legge richiede la reiterazione di più condotte identiche o
omogenee. E’ proprio il reato abituale consistente nella ripetizione di condotte
che sono in sé non punibili, come nello sfruttamento della prostituzione, o che
possono essere non punibili, come nei maltrattamenti in famiglia. E’ improprio
se consiste nella ripetizione di condotte già di per sé costituenti reato, come
nella relazione incestuosa, costituendo il singolo fatto incestuoso delitto di
incesto30.
Quanto all’elemento soggettivo, non può accogliersi la tesi che, al fine di
fondare anche il reato abituale su una unità ontologica, richiede un dolo
unitario, costituito dalla rappresentazione e deliberazione iniziali, anticipate,
del complesso di condotte da realizzare. Deve perciò ritenersi sufficiente la
coscienza e volontà, di volta in volta, delle singole condotte, accompagnate
dalla consapevolezza che la nuova condotta si aggiunga alle precedenti, dando
vita con queste ad un sistema di comportamenti offensivi. Ciò che si
rimprovera all’agente è di aver voluto persistere in un certo modo di agire, di
non aver desistito nonostante la consapevolezza del suo precedente operare.
Il reato (necessariamente) abituale si “perfeziona” allorché è stato realizzato il
minimum di condotte e con la frequenza, necessari ad integrare quel sistema di
comportamenti in cui si concreta tale reato e la cui valutazione è affidata alla
discrezionalità del giudice. Si consuma allorché cessa la condotta reiterativa.

IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO

151. Il fondamento della punibilità del concorso


Si ha concorso di persone nel reato quando più persone pongono in essere
insieme un reato che, astrattamente, può essere realizzato anche da una sola
persona. Il fenomeno viene chiamato anche concorso eventuale di persone per
contraddistinguerlo dal c.d. concorso necessario di persone, che si ha quando è
la stessa norma incriminatrice di parte speciale che richiede, per la esistenza
del reato, una pluralità di soggetti attivi.
Negli ordinamenti a legalità sostanziale la punibilità dei concorrenti non ha
bisogno, a rigore, di essere espressamente prevista, ma si ricava dalla stessa
nozione materiale di reato (sulla c.d. concezione estensiva dell’autore).
Negli ordinamenti a legalità formale la punibilità dei concorrenti deve essere,
invece, espressamente prevista.
Nel nostro diritto penale tale funzione estensiva è assolta dall’art. 110, il quale
statuisce che “quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di
esse soggiace alla pena per questo stabilita”. Parlando genericamente di
“reato”, essa incrimina il concorso sia nei delitti che nelle contravvenzioni.

30
In luogo della ambigua denominazione di reati abituali meglio si addice quella di reati a
condotta reiterata.
92 Diritto Penale

Tre sono le teorie formulate per spiegare, tecnicamente, la punibilità del


concorso:
1. teoria della equivalenza causale, secondo la quale, poiché ogni persona che
concorre a produrre l’evento unico e indivisibile lo cagiona nella sua
totalità, questo andrebbe integralmente imputato ad ognuno dei
compartecipi. Essa, connaturale agli ordinamenti a legalità sostanziale, è
inconciliabile con quelli a legalità formale ove i reati sono tipizzati nei loro
requisiti oggettivi e soggettivi;
2. teoria della accessorietà, secondo la quale la norma sul concorso
estenderebbe la tipicità della condotta principale alle condotte accessorie
dei compartecipi: in tal modo il semplice partecipe risponde del reato in
quanto la sua condotta atipica accede al fatto tipico dell’autore, dal quale
attinge la sua rilevanza penale. Suo vizio sta nell’esigere, per la punibilità
dei compartecipi, una condotta principale tipica, con le due conseguenti
insuperabili limitazioni:
• di non riuscire a giustificare la punibilità dei concorrenti in tutti
i casi c.d. di esecuzione frazionata, ove nessuno da solo realizza l’intero
fatto tipico, ma ciascuno ne compie una parte soltanto;
• di non riuscire a giustificare la punibilità dei concorrenti nel
reato proprio, allorché la condotta materiale sia posta in essere
dall’extraneus, dato che l’autore della condotta principale non può
essere che l’intraneus, cioè la persona che ha la qualifica soggettiva.
3. teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale per la quale dalla
combinazione sulla norma sul concorso con la norma incriminatrice di
parte speciale nasce una nuova fattispecie plurisoggettiva, autonoma e
diversa da quella monosoggettiva e che ad essa si affianca, con una sua
nuova tipicità: la fattispecie del concorso di persone nel reato. Questa
appare pertanto essere la teoria da seguire.

152. Il problema della responsabilità dei concorrenti


Due sono i modelli fondamentali per valutare e punire i concorrenti, seguiti
dalle varie legislazioni passate e presenti e che riflettono le due esigenze,
opposte ma entrambe reali, di qualificare e differenziare i medesimi:
• quello della responsabilità differenziata, in base al quale i concorrenti sono
considerati diversamente responsabili e punibili a seconda dei differenti tipi
di concorso;
• quello della pari responsabilità, per cui essi sono considerati egualmente
responsabili e punibili, in via di principio, salvo valutare in concreto la loro
reale responsabilità e graduare la pena in base al ruolo effettivamente
avuto.
Nel solco della tradizione classica retributivo-legalistica del secolo scorso,
buona parte delle legislazioni segue il principio della responsabilità
differenziata, tipizzando per figure astratte di concorrenti. Si suole distinguere
infatti tra:
Diritto Penale 93

• l'autore, che è colui che materialmente compie l’azione esecutiva del


reato, o il coautore, che è il soggetto che, assieme ad altri, esegue tale
azione tipica;
• il partecipe (o complice), che è colui che pone in essere una condotta che,
di per sé sola, non integra la fattispecie del reato. Si distingue, poi, la
partecipazione psichica, che ha luogo nella fase creativa, preparatoria o
anche esecutiva del reato, la partecipazione fisica, che ha luogo nelle fasi
della preparazione e dell'esecuzione. La prima dà vita alla figura
dell'istigatore, di chi cioè fa sorgere in altri un proposito criminoso prima
inesistente. La seconda dà luogo alla figura dell'ausiliatore, cioè di chi aiuta
materialmente nella preparazione o nella esecuzione.
A favore del principio della pari responsabilità si è andata orientando la più
moderna dottrina. Oltre a presentare un solido fondamento razionale, esso
meglio soddisfa le esigenze della pratica e della difesa sociale. Il principio
della pari responsabilità non implica, però, una meccanica eguaglianza del
quantum della pena per tutti concorrenti: esso sta a significare l'impossibilità di
differenziazioni aprioristiche di responsabilità sulla base di tipi astratti di
concorrenti, ma la necessità pur sempre di una graduazione in concreto della
stessa in rapporto al reale contributo apportato da ciascun concorrente.
Il codice del ‘30 ha adottato, di principio, la soluzione corretta e semplificante
della pari responsabilità dei concorrenti. Ma ad un tempo ne ammette la
possibilità di concreta graduazione sia attraverso il riconoscimento di
specifiche aggravanti ed attenuanti, sia in virtù dell'articolo 133, che vale anche
per la commisurazione della pena per i singoli concorrenti.

153. L’elemento oggettivo: la pluralità di agenti


Primo ed ovvio requisito del concorso è che il reato sia commesso da un
numero di soggetti superiore a quello che la legge ritiene necessario per la
esistenza del reato. Nei reati monosoggettivi sono, perciò, necessari e
sufficienti almeno due soggetti. Nei reati plurisoggettivi il concorso è possibile
da parte di una o più persone diverse dai soggetti essenziali. Secondo una
diffusa opinione per poter assumere la qualifica di concorrente il soggetto
dovrebbe essere imputabile ed aver agito con dolo, postulando essa l'unicità
del titolo della responsabilità. Non vi sarebbe, dunque, concorso di persone, ma
sarebbe applicabile la fattispecie del reato monosoggettivo, in tutti i casi di
autore mediato31. Nel diritto italiano la teoria, fondata in realtà su una
“occulta” analogia in malam partem della norma incriminatrice di parte
speciale, non ha ragione di essere. Né‚ dal punto di vista pratico, perché‚ la
reità mediata è già espressamente punita dalla legge. Né dal punto di vista
dogmatico, perché‚ in tutti i casi sopra elencati il soggetto risponde non quale
autore mediato, ma come concorrente alla stregua dell'articolo 110 ed è
sottoposto alla disciplina del concorso e, in particolare, alle aggravanti previste
dal codice. Per integrare la fattispecie incriminatrice del concorso occorre
l'attività di più soggetti, ma non anche che questi siano tutti imputabili o
abbiano tutte agito con dolo, poiché‚ ciò riguarda non la sussistenza del
Per autore mediato si intende chi usa un altro essere umano non punibile come strumento
31

materiale per commettere il reato.


94 Diritto Penale

concorso ma soltanto la punibilità o il titolo della punibilità dei concorrenti. Il


medesimo reato dell'articolo 110 va inteso come medesimo fatto materiale di
reato.

154. La realizzazione di un reato


Secondo elemento costitutivo della fattispecie plurisoggettiva del concorso è
che sia stato posto in essere un fatto materiale di reato, consumato o tentato.
Siccome il delitto tentato costituisce l'estremo limite dei fatti punibili, il
minimo indispensabile perché‚ possa aversi un concorso punibile è che
siano realizzati gli estremi di un delitto tentato. Il nostro codice non punisce
il tentativo di concorso ma soltanto il concorso nel delitto tentato. Il puro
accordo e la semplice istigazione a commettere un reato sono per il nostro
diritto qualcosa di meno del tentativo punibile; onde per aversi concorso
punibile occorre che vi sia la realizzazione quanto meno di un delitto tentato. Il
reato consumato o tentato può essere materialmente posto in essere,
indifferentemente:
• da uno o taluni soltanto dei concorrenti;
• da ciascuno dei concorrenti, allorché‚ ognuno di essi ponga in essere la
azione tipica;
• da tutti concorrenti insieme, qualora ciascuno di essi ponga in essere
soltanto una frazione dell'intera condotta tipica.

155. Il contributo dei concorrenti


Problema centrale del concorso è quello del comportamento atipico minimo,
necessario per concorrere nel reato. Per il nostro ordinamento, misto e
garantista, il problema va risolto alla luce, oltre che del principio di tassatività:
1. del principio di materialità, in forza del quale ciascun concorrente deve,
anzitutto, porre in essere un comportamento materiale esteriore,
percepibile dai sensi, poiché‚ anche nella partecipazione criminosa vale
l’esigenza garantista del cogitationis poenam nemo patitur;
2. del principio della responsabilità personale, in forza del quale il
comportamento esteriore deve, altresì, concretizzarsi in un contributo
rilevante, materiale e morale, alla realizzazione del reato: a livello
ideativo, preparatorio o esecutivo. Ciò per evitare che attraverso il
concorso filtri la responsabilità per fatto altrui occulta.
Perché‚ possa dirsi rispettato il principio della responsabilità per fatto proprio,
nella fattispecie monosoggettiva occorre che il soggetto abbia causato anche
materialmente il reato. Nella fattispecie plurisoggettiva basta chi ne abbia
agevolato l'esecuzione da parte di altri, poiché‚ in forza del vincolo
associativo diventano sue proprie anche le condotte causali dei soci. Per
aversi concorso punibile è, poi, sufficiente che la condotta dell'agente,
concepita come partecipazione materiale, dia luogo almeno ad una
partecipazione morale. Forme di partecipazione psichica, necessarie o
agevolatrici, sono, oltre alla istigazione per determinazione o rafforzamento:
Diritto Penale 95

• l'accordo criminoso, cioè di commettere reato e di fornire ciascuno un


determinato contributo, riconducibile, in definitiva, alla istigazione
reciproca;
• il cosiddetto consiglio tecnico consistente nel fornire all'organizzatore o
all'esecutore notizie necessarie o agevolatrici;
• la promessa di aiuto da prestarsi dopo la commissione del reato,
allorché‚ abbia determinato o rafforzato l'altrui proposito criminoso.
Viceversa non può costituire concorso nel reato l'aiuto prestato dopo la
commissione del reato, il quale potrà dare luogo a responsabilità per altro
reato (favoreggiamento, ricettazione, ecc.).
Particolare menzione merita il concorso per omissione nel reato commissivo
posto in essere da altri. Per aversi concorso per omissione occorre:
• che anche l'omissione sia condizione necessaria o agevolatrice del reato,
premesso che anche l'altrui non facere può assurgere a conditio sine qua
non o soltanto favorire la realizzazione del reato;
• che tale omissione costituisca violazione dell'obbligo giuridico di garanzia,
cioè di impedimento dei reati altrui del tipo di quello commesso, per cui il
soggetto, tenendo il comportamento doveroso, avrebbe impedito o reso più
ardua la realizzazione del medesimo.
L'esistenza di detto obbligo impeditivo contraddistingue il concorso per
omissione dalla mera connivenza, che si ha quando il soggetto assiste
passivamente alla perpetrazione di un reato, che ha la possibilità materiale ma
non l'obbligo giuridico di impedire. Specifici obblighi impeditivi di
determinati reati sono previsti dalla legge o contratto a carico di particolari
categorie di soggetti, quali il titolare di un potere di educazione, istruzione,
cura, custodia, agli amministratori di società, le guardie giurate. Circa gli
appartenenti alla polizia giudiziaria, alla forza pubblica, alle forze armate
sussiste nei loro confronti l'obbligo di impedire i singoli reati, che vengono
commessi alla loro presenza, dovendo essi rispondere di concorso se hanno
assistito passivamente alla loro perpetrazione.

156. L’elemento soggettivo: il concorso doloso


Dottrina e giurisprudenza hanno sempre concordemente ritenuto che nel
concorso debba esistere anche un elemento soggettivo, sulla determinazione
del quale permangono però incertezze e divergenze.
Innanzitutto, per il principio costituzionale della responsabilità personale
occorre che al concorrente sia attribuibile psicologicamente non solo la
condotta da lui materialmente posta in essere, ma anche l’intero reato
realizzato in concorso con gli altri soggetti. Secondo il nostro codice è
configurabile:
1. pacificamente, sia il concorso doloso nel reato doloso, sia il concorso
colposo nel reato colposo;
2. meno pacificamente, sia il concorso doloso nel reato colposo, sia il
concorso colposo nel reato doloso.
Quanto alla struttura del dolo di concorso è pacifico che non occorre il
“previo concerto” non essendo necessario che i soggetti si siano
96 Diritto Penale

preventivamente accordati per commettere il reato. Altrettanto pacifico è


che non vi può essere concorso nell’ipotesi opposta in cui più soggetti
compiono una analoga azione criminosa ai danni di un terzo, l’uno all’insaputa
dell’altro.
Si discute, invece, se sia necessaria la c.d. volontà comune, se cioè occorra che
tutti i concorrenti abbiano la reciproca coscienza e volontà di cooperare con gli
altri o se basti che anche uno solo abbia la coscienza e volontà della
realizzazione comune del fatto. Così, ad esempio, nel caso di chi fa trovare ad
una persona, di cui conosce il proposito omicida, un’arma senza che questi
sappia dell’ausilio che gli viene dato. Per la dottrina prevalente e ancor
prima per il nostro codice non occorre, per aversi concorso, la reciproca
consapevolezza dell’altrui contributo, essendo sufficiente che tale
consapevolezza esista in uno solo dei concorrenti. La coscienza e volontà di
cooperare è, invece, necessaria in ogni singolo agente perché risponda a
titolo di concorso.
Il concorso unilaterale rende punibili condotte altrimenti non perseguibili; in
secondo luogo rende possibile configurare il c.d. concorso doloso nel reato
colposo, che si ha quando con una condotta atipica il soggetto concorre
dolosamente nell’altrui fatto colposo: strumentalizza cioè l’altrui condotta
colposa32.
Quanto all’oggetto, il dolo di concorso è coscienza e volontà del fatto previsto
dalla fattispecie plurisoggettiva del concorso: cioè di concorrere con altri alla
realizzazione del reato. Esso implica perciò:
1. la coscienza e volontà di realizzare un fatto di reato;
2. la consapevolezza delle condotte che gli altri concorrenti hanno esplicato,
esplicano o esplicheranno;
3. la coscienza e volontà di contribuire con la propria condotta, assieme alle
altre, al verificarsi del reato stesso.
Dibattuta è la questione della eventuale responsabilità dell’agente provocatore,
cioè di colui che, istigando od offrendo l’occasione, “provoca” la commissione
di reati al fine di coglierne gli autori in flagranza o, comunque, di farli scoprire
e punire.

157. Il concorso colposo


Primo problema, ampiamente discusso, fu quello della stessa configurabilità
ontologica del concorso colposo nei reati colposi. Il problema è stato risolto –
per i delitti – dall’art. 113 del codice del ’30 che statuisce: “nel delitto colposo,
quando l’evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna
di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso”. Per le
contravvenzioni dall’art. 110, di cui lo stesso art. 113 giustifica una
interpretazione estensiva.

32
Si fa l’esempio di chi istiga taluno, che versa in errore inescusabile sulla natura tossica di una
sostanza, ad immetterla in acque o sostanze destinate alla alimentazione; al qual proposito
nessuno dubita che l’istigatore risponda del delitto doloso dell’art. 439 e l’esecutore di quello
colposo dell’art. 452.
Diritto Penale 97

Il secondo problema riguarda, invece, la struttura del concorso colposo, cioè


gli elementi che lo caratterizzano e differenziano non solo dal concorso doloso,
ma soprattutto dal concorso di azioni colpose indipendenti.
Nonostante qualche contraria opinione, anche il concorso colposo richiede, per
la sua stessa natura plurisoggettiva, anzitutto un legame psicologico con l’agire
altrui, rappresentato dalla coscienza e volontà di concorrere: non ovviamente,
nell’intero fatto criminoso, ma soltanto nella condotta violatrici delle regole
cautelari di comportamento, dirette a prevenire danni a terzi.
In conclusione, per aversi concorso colposo occorrono:
a) la non volontà di concorrere alla realizzazione del fatto criminoso;
b) la volontà di concorrere – materialmente o psicologicamente – alla
realizzazione della condotta contraria a regole cautelari e causa dell’evento;
c) la previsione o la prevedibilità ed evitabilità dell’evento criminoso.
Circa il trattamento, anche nel concorso colposo il codice segue il principio
della pari responsabilità dei concorrenti, quale che sia la forma di
partecipazione, ma ne ammette la possibilità di graduazione in concreto, sia
attraverso specifiche aggravanti ed attenuanti, sia in virtù dell’art. 13333.

158. La responsabilità del concorrente per il reato diverso


Può accadere che taluno dei concorrenti, nell’eseguire il piano criminoso,
commetta di propria iniziativa altro reato al posto di quello (o oltre a quello)
voluto dagli altri concorrenti. Mancando nel concorrente il dolo di concorrere
nel reato diverso, si pone il problema di stabilire se questo possa essergli
penalmente attribuito e a quale titolo.
Tre sono le soluzioni astrattamente ipotizzabili ed anche concretamente seguite
dai vari codici:
a) quella soggettivistica di imputare a ciascuno dei concorrenti l’evento
effettivamente voluto;
b) quella oggettivistica di imputare l’evento per lo stesso titolo, a tutti i
concorrenti sulla base del solo contributo causale materiale;
c) quella, più corretta, di imputare l’evento causato a titolo di dolo soltanto a
chi lo volle e a titolo di colpa, se ne esistono gli estremi, a chi collaborò
volendo un evento diverso.
La soluzione più drastica sub b) fu accolta dall’art. 116 del codice del ’30,
assai contrastato perché deviante dai principi generali sulla responsabilità e
33
Concorso colposo in un reato doloso si ha, invece, nel caso ad esempio di chi partecipa alla
organizzazione di un gioco estremamente pericoloso, che altro compagno ha intenzionalmente
ideato per provocare la morte, poi verificatasi, di un rivale in amore. Il concorso in oggetto, se
resta automaticamente precluso per chi muove dal dogma della necessaria unicità del titolo di
responsabilità dei concorrenti, non lo è invece per la più corretta opinione che ammette il
concorso anche tra soggetti che rispondono a titolo diverso. Sicché‚ il problema va risolto sulla
base del nostro diritto positivo, per il quale il concorso colposo è configurabile: a) non rispetto al
delitto doloso, perché l'art. 42/2 richiede una espressa previsione, che manca, in quanto l'art.
113 contempla il solo concorso colposo nel delitto colposo, parlando di “cooperazione nel delitto
colposo” e non di “cooperazione colposa nel delitto”. b) bensì, invece, rispetto alla
contravvenzione dolosa, perché‚l'art. 113 è norma non di sbarramento (come patte della
dottrina sostiene: se è espressamente prevista la punibilità del concorso colposo nel delitto
colposo, non dovrebbe essere ammissibile, a contrario, il concorso colposo nelle
contravvenzioni), Ma che soddisfa l'esigenza dell'art. 42/2 (l'espressa previsione della punibilità
colposa nei delitti), mentre per le contravvenzioni, stante la regola dell'art. 42/4, basta l'art. 110,
che parla genericamente di concorso nel “reato”.
98 Diritto Penale

dalla nostra tradizione giuridica. Lo sforzo della dottrina e giurisprudenza è


stato costantemente volto a ricercare interpretazioni correttive, che mitigassero
il rigore di tale norma.
Siamo così pervenuti, nelle posizioni più avanzate, ad una forma di
responsabilità non più oggettiva, ma soltanto anomala, nel senso che il
concorrente risponde di un reato doloso sulla base di un reale atteggiamento
colposo. Dell'agire colposo sono riscontrabili tutti e tre i requisiti:
a) della non volontà del fatto sotto il profilo del dolo sia diretto che eventuale;
b) della inosservanza di regole di prudenza, consistente nell'affidarsi, per
realizzare il proposito criminoso, anche alla condotta altrui, che come tale
sfugge completamente al dominio finalistico del soggetto e sulla quale non
si può esercitare quel controllo che invece è possibile esercitare sulla
propria condotta, per evitare, almeno entro certi limiti, la causazione di
fatti offensivi non voluti;
c) della previsione o prevedibilità come verosimile ed evitabilità dell'evento,
accettabili in concreto (cioè tenendo conto di tutte le circostanze che
accompagnano l'azione dei concorrenti) e col parametro dell'uomo
giudizioso ejusdem professionis et condicionis.

159. Il concorso nel reato proprio e il mutamento del titolo di reato


Dottrina e giurisprudenza ammettono la possibilità del concorso dell’estraneo
nel reato proprio e l’art. 117 ne dà espressa conferma. In base ai principi
generali sul concorso, devono esistere tutti gli elementi oggettivi e soggettivi
del concorso stesso, quali atteggiano alla particolare figura del reato proprio.
Circa l’elemento oggettivo è essenziale:
a) che tra la pluralità di soggetti vi sia la partecipazione del soggetto avente la
qualifica richiesta dalla legge;
b) la commissione del reato proprio34;
Quanto all’elemento soggettivo la conoscenza della qualifica occorre per i reati
esclusivi e per i reati propri ma non esclusivi, che senza la qualifica
costituirebbero reato comune. Non invece per i reati propri ma non esclusivi,
che senza la qualifica costituirebbero illeciti extrapenali o resterebbero,
comunque, offensivi di altrui interessi.
Sicché nell’ipotesi in cui l’estraneo ignori che il concorrente rivesta la qualità
richiesta dal reato proprio, secondo i suddetti principi generali egli dovrebbe
rispondere:
a) di alcun reato se si tratta di reati esclusivi;
b) del reato comune nel caso che la qualifica comporti soltanto un mutamento
del titolo di reato, cioè trasformi in proprio un reato altrimenti comune;
c) del reato proprio nel caso che senza la qualifica il fatto costituirebbe
illecito extrapenale o sarebbe comunque offensivo di altrui interessi.

34
L’intraneo deve realizzare egli stesso la condotta tipica del reato proprio solo nei casi di “reati
esclusivi”, che per loro natura sono reati c.d. di mano propria o di attuazione personale e,
pertanto, non possono essere realizzati “per interposta persona” (es. falso in giuramento,
incesto). Non così, invece, per i reati propri “non esclusivi”, che ammettono la realizzazione per
mano di terzi.
Diritto Penale 99

Diversa è la soluzione del vigente diritto positivo. Derogando, parzialmente, ai


principi generali, l’art. 117 sancisce infatti: “Se, per le condizioni o le qualità
personali del colpevole, o per i rapporti tra il colpevole e l’offeso, muta il titolo
di reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono
dello stesso reato”. Operando un ulteriore effetto estensivo del concorso nel
reato proprio, questa disposizione statuisce che in caso di mutamento del titolo
di reato l’estraneo risponde del reato proprio, anche se non ha conoscenza della
qualifica dell’intraneo35.
Per mitigare tale forma di responsabilità oggettiva, l’art. 117 aggiunge che, se
il reato “è più grave, il giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistono
le condizioni, le qualità o i rapporti predetti, diminuire la pena”36.

160. Le circostanze del concorso


Circostanze aggravanti. Nel concorso doloso la pena deve essere aumentata,
come stabilisce l’art. 112:
a) per chi ha promosso od organizzato la cooperazione nel reato ovvero
diretto l’attività delle persone che sono concorse nel reato medesimo;
b) per chi nell’esercizio della sua autorità, direzione o vigilanza, ha
determinato a commettere il reato persone ad esso soggette37;
c) per chi, fuori dal caso previsto nell’art. 111, ha determinato a commettere il
reato un minore degli anni 18 o una persona in stato di infermità o di
deficienza psichica;
d) se il numero delle persone che sono concorse nel reato è di cinque o più,
salvo che la legge disponga altrimenti.
Nel concorso colposo la pena è aumentata per chi ha determinato a cooperare
nel delitto:
a) una persona non imputabile o non punibile;
b) un minore degli anni 18 o una persona in stato di infermità o di deficienza
psichica;
c) persone soggette alla propria autorità, direzione o vigilanza;
Circostanze attenuanti. Nel concorso sia doloso che colposo, la pena può
essere diminuita, come stabilisce l’art. 114:
a) nel caso che l’opera prestata da taluna delle persone che sono concorse nel
reato abbia avuto minima importanza nella preparazione o nella esecuzione
del reato38;
b) per chi è stato determinato a commettere il reato da persona che esercita sul
soggetto un’autorità, direzione o vigilanza, o quando il soggetto
determinato sia un minore degli anni 18 o persona in stato di infermità o
deficienza psichica.

35
Così si capovolge, però, tutta la logica del dolo restando da un lato impuniti non solo i
concorrenti del reato esclusivo ma anche i concorrenti nel reato proprio sub c); e dall’altro
punendo i concorrenti del reato sub b).
36
Si tratta di una circostanza attenuante indefinita ma non facoltativa.
37
Poiché la legge parla non di “istigazione”, ma di “determinazione”, non basta che venga
rafforzato nella mente altrui il proposito criminoso, ma occorre che si faccia sorgere un
proposito criminoso prima inesistente.
38
L’attenuante non può essere concessa quando ricorrano le aggravanti dell’art. 112.
100 Diritto Penale

A differenza delle aggravanti dell’art. 112, applicabili obbligatoriamente, le


suddette attenuanti vengono considerate facoltative39.

161. La comunicabilità delle circostanze e delle cause di esclusione della


pena
Quanto alle circostanze, l’originaria disciplina dell’art. 118 è stata così
modificata dalla L. n. 19/1990:
1. le circostanze, obiettive e soggettive, sono imputate ai concorrenti nei
termini dell’art. 59/1 e 2:
• le attenuanti, oggettivamente (a tutti);
• le aggravanti, soggettivamente: se conosciute o conoscibili dal
singolo concorrente;
2. le sole circostanze, aggravanti o attenuanti, strettamente personali, cioè
“concernenti i motivi a delinquere, l’intensità del dolo, il grado della
colpa” oppure “inerenti alla persona del colpevole” sono valutate soltanto
riguardo alla persona cui si riferiscono, anche se conosciute o conoscibili
dagli altri concorrenti.
Quanto alle cause di esclusione della pena, l’art. 119 stabilisce che:
1. hanno effetto rispetto a tutti i concorrenti le circostanze oggettive di
esclusione della pena (scriminanti);
2. hanno effetto soltanto nei confronti della persona cui si riferiscono le
circostanze soggettive che escludono la pena per taluno dei concorrenti,
dovendosi intendere con questa espressione le c.d. cause di esclusione della
colpevolezza e le cause di esclusione della sola punibilità e non anche del
reato.

162. Il reato (necessariamente) plurisoggettivo


Si ha un reato necessariamente plurisoggettivo quando è la stessa norma di
parte speciale che richiede, per la esistenza del reato, una pluralità di soggetti
attivi. Fondamentale è la distinzione fra:
1. reati plurisoggettivi propri, in cui tutti i coagenti sono assoggettati a pena
in quanto l’obbligo giuridico, la cui violazione integra il reato, incombe su
ciascuno di essi. Così nel duello, nell’associazione per delinquere, nella
rissa, in cui tutti i soggetti sono tenuti alla osservanza del dovere imposto
dalla norma penale;
2. reati plurisoggettivi impropri in cui uno o taluni soltanto dei coagenti sono
punibili in quanto su di essi soltanto incombe l’obbligo giuridico di non
tenere il comportamento.
Il primo problema che si pone è se, nel reato plurisoggettivo improprio, il
concorrente necessario, non espressamente dichiarato punibile dalla legge,
possa essere ritenuto responsabile a titolo di concorso unicamente per avere
tenuto la condotta tipica, cioè prevista dalla norma sul reato plurisoggettivo. E’

39
In verità, pena la incostituzionalità, il “può” dell'art. 114 deve essere inteso nel senso che è
affidato alla discrezionalità del giudice valutare se, data la minima importanza della
partecipazione, ecc., sia altresì ravvisabile nella situazione concreta, valutata ex art. 133, il
valore di una circostanza attenuante; che il giudice ha però l'obbligo, contrariamente a quanto si
ritiene in giurisprudenza, di applicare una volta che l'abbia considerata sussistente.
Diritto Penale 101

comune opinione che punire, in tali casi, il concorrente necessario sarebbe


violare il principio di legalità.
Il secondo problema è se il concorrente necessario, non dichiarato punibile
come tale dalla legge, possa essere punito a titolo di concorso per una condotta
atipica, diversa ed ulteriore rispetto a quella di concorrente necessario e volta a
far realizzare all’altro concorrente la condotta punibile.
Il terzo problema è se ai concorrenti necessari, dichiarati punibili dalla legge,
siano applicabili le norme sul concorso di persone e, particolarmente, le
circostanze degli artt. 112 e 114 e le disposizioni sulla comunicabilità delle
circostanze e delle cause di esclusione della punibilità.
Va da ultimo notato che è possibile il concorso eventuale nel concorso
necessario da parte di persone diverse dai concorrenti necessari, che non
realizzano le azioni tipiche della fattispecie plurisoggettiva40.

LA PERSONALITA’ DELL’AUTORE

CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE

163. Il fatto e l’autore


Accanto al fatto penalmente illecito, il secondo pilastro del diritto penale
moderno è la personalità dell’autore dell’illecito penale. Circa i rapporti tra
reato ed autore, la storia del diritto penale oscilla tra:
1. un diritto penale del puro fatto, che si limita ad una esclusiva e fredda
considerazione del fatto nella sua immobile tipicità;
2. un diritto penale dell’autore, che sposta il proprio centro dal fatto al
soggetto e costituisce l’aspirazione massima di personalizzazione
dell’illecito penale. Esso da luogo:
a) alla concezione positivistico-naturalistica del tipo criminologico
d’autore a fini preventivi, che considera il delinquente nella sua globale
personalità bio-psichica, causa del delitto, e per la quale il reato non è
che un sintomo della pericolosità sociale del soggetto;
b) alla concezione etico-sociale del tipo normativo d’autore a fini
repressivo-retributivi, volta a cogliere, sullo sfondo della tipologia
legale dei reati, la tipologia etico-politica degli autori, come è sentita
dalla coscienza sociale.
3. un diritto penale misto del fatto e della personalità dell’autore, che pur
restando ancorato al principio garantista del fatto come base
imprescindibile di ogni conseguenza penale, tiene conto dell’altrettanto
imprescindibile esigenza di valutare la personalità del reo, però
esclusivamente al fine di determinare il tipo, la quantità e la durata delle
conseguenze penali applicabili.
Quanto al modo di intendere l’autore del reato, la storia della scienza penale ha
oscillato fra:

40
Così nel caso di chi istiga l’amico a risolvere una contesa mediante il duello, poi verificatosi.
102 Diritto Penale

1. il dogma del reo come essere morale assolutamente libero nella scelta delle
proprie azioni, che come tale venne elevato a Uomo astratto ed irreale;
2. il dogma del delinquente come essere assolutamente determinato che come
tale viene degradato ad entità naturalistica, bio-psico-sociologica,
rimbalzato tra costituzione ed ambiente e privo di ogni spontaneità ed
autodeterminazione;
3. l’acquisizione critica dell’autore del reato come concreta individualità
umana, né tutta libertà né tutta necessità ma con una libertà condizionata,
motivata, la cui sfera di spontaneità e di autodeterminazione varia,
ampliandosi o riducendosi fino ad annullarsi, nella concretezza dei fattori
condizionanti.

164. La scuola classica e il diritto penale della responsabilità


Maturata nell’ambiente politico-culturale determinato dall’illuminismo, la
Scuola Classica ferma la propria attenzione su presupposti razionali della
punibilità contro l’arbitrio e la crudeltà dell’epoca. Più precisamente essa
incentra il diritto penale sui tre principi fondamentali:
1. della volontà colpevole: il reato è violazione cosciente e volontaria della
norma penale; perché la volontà sia colpevole occorre che sia libera; il
libero arbitrio è il fulcro del diritto penale;
2. dell’imputabilità: perché si abbia volontà colpevole occorre che l’agente
abbia la concreta capacità di intendere il valore etico-sociale delle proprie
azioni e di determinarsi liberamente alle medesime, sottraendosi
all’influsso dei fattori interni ed esterni;
3. della pena come necessaria retribuzione del male compiuto e, come tale,
afflittiva, personale, proporzionata, determinata, inderogabile.
Merito della scuola classica è la razionalizzazione di taluni principi di civiltà
che sono alla base di ogni diritto penale garantista e progredito. Tre sono però i
grandi limiti:
1. con l’escludere ogni valutazione della personalità dell’agente, essa relega il
diritto penale ed il reo nella sfera astratta di un diritto naturale
razionalistico lontano dalla realtà naturalistica, individuale e sociale, in cui
essi invece sono immersi. Il postulato egualitario dell’uomo “assolutamente
libero” ha portato ad ignorare gli innegabili condizionamenti dell’agire
umano ad opera di fattori extravolontari, endogeni e esogeni, ai fini della
graduazione della responsabilità e della individualizzazione della pena;
2. i classici limitano la difesa sociale contro il delitto alla sola pena quale
unico strumento di prevenzione generale e speciale. Sicché al sistema
classico resta estranea ogni idea non solo di prevenzione generale e
speciale “sociale”, ma anche di prevenzione speciale “penale” attraverso
misure neutralizzatrici e risocializzatrici, adeguate alla personalità
dell’agente;
3. nessuna attenzione fu rivolta alla esecuzione della pena ai fini del ricupero
sociale del delinquente, in quanto per i classici il problema penale si chiude
con il passaggio in giudicato della sentenza.
Diritto Penale 103

165. La scuola positiva e il diritto penale della pericolosità


Per la scuola positiva il delitto appare, nel determinismo universale dei
fenomeni, manifestazione necessitata di determinate cause e non già
estrinsecazione di una scelta libera e responsabile del soggetto. Il diritto penale
va, perciò, disancorato da ogni premessa metafisica e da ogni contenuto etico
di riprovevolezza e, innanzitutto, dal postulato del libero arbitrio, che non ha
senso. Muovendo dal postulato del determinismo causale, i positivisti pongono
a base del diritto penale non più la responsabilità etica ma la pericolosità
sociale del soggetto e la concezione difensiva della sanzione penale. Con un
radicale capovolgimento dei tre capisaldi della scuola classica. Infatti:
1. si sposta il centro del diritto penale dal reato in astratto al delinquente in
concreto, in quanto ciò che interessa non è più il reato come ente giuridico
staccato dall'agente, ma il reato come fatto umano individuale, che trova la
sua causa nella struttura bio-psicologica del delinquente e che, perciò, altro
non è che l'indice esteriore della pericolosità del soggetto (concezione
sintomatologica del reato);
2. alla volontà colpevole, all'imputabilità, alla responsabilità morale, viene
sostituito il concetto di pericolosità sociale, intesa come probabilità che il
soggetto, per certe cause, sia spinto a commettere fatti criminosi;
3. la pena retributiva è sostituita dal sistema di misure di sicurezza,
moralmente neutrale (profilassi criminale).
Tre sono i meriti della scuola positiva:
1. di avere messo a fuoco il problema della personalità del delinquente nei
suoi condizionamenti bio-psico-sociologici;
2. di avere calato il reato ed il reo dentro la realtà individuale e sociale, dando
vita gli indirizzi criminologici, antropologici e sociologici, che si
contendono il campo della criminologia;
3. di aver aperto le frontiere alla difesa sociale.
Tre sono pure i grandi limiti:
1. con le sue generalizzazioni e schematizzazioni deterministico
meccanicistiche, che sono apparse ben presto ingenue ed inaccettabili, ha
deresponsabilizzato l'individuo, peccando dell'eccesso opposto della scuola
classica che deresponsabilizzava la società;
2. agganciando il reato al suo autore e, soprattutto, incentrando il diritto
penale sulla pericolosità del delinquente, sulle tipologie criminologiche di
autori e su momenti tipicamente personali, essa rimise pure in discussione
quelle garanzie di legalità e certezza, faticosamente conquistate ed il cui
recupero diventerà il punto politicamente e giuridicamente più indagato dei
moderni indirizzi penalistici;
3. più in radice pose in discussione l'abbandono del fondamentale principio
del nullum crimen sine delicto, in quanto, una volta sostituita la
colpevolezza per il fatto con la pericolosità sociale dell'autore, avrebbero
dovuto essere sottoposti, coerentemente, a misure di sicurezza anche i
predelinquenti, cioè i soggetti che, pur non avendo ancora commesso reati,
risultano socialmente pericolosi.
104 Diritto Penale

166. La terza scuola e il sistema dualistico della responsabilità-


pericolosità
Fu innanzitutto la terza scuola o scuola eclettica, che cercò la mediazione tra
gli elementi di utilità pratica, emersi dalle opposte posizioni classica e
positivista. Ne nacque il cosiddetto sistema del doppio binario, fondato sul
dualismo della responsabilità individuale-pena retributiva e della pericolosità
sociale-misura di sicurezza. Questo indirizzo, da un lato, tiene fermi i canoni
fondamentali classici, continuando a incentrare il diritto penale sulla
responsabilità del fatto commesso con volontà colpevole, sull'imputabilità e
sulla pena, destinata agli imputabili. Dall'altro, accoglie vari postulati pratici
positivisti, in quanto ammette la pericolosità sociale di certi soggetti e, per la
esigenza della difesa contro soggetti pericolosi, le misure di sicurezza.

167. La nuova difesa sociale e la responsabilità come espressione della


personalità
Il maggiore sforzo di sintesi è quello tentato da quel movimento di pensiero,
tra i più fecondi del dopoguerra, della nuova difesa sociale, che ricevette la sua
prima consacrazione internazionale con l'istituzione nel 1948 della sezione di
difesa sociale delle nazioni unite che si sviluppò soprattutto per iniziativa della
società internazionale di difesa sociale, fondata nello stesso anno. Sua essenza
sono la difesa della società contro il crimine e la risocializzazione del
delinquente. Il programma minimo, accettato da tutti membri della S.I.D.S.,
può riassumersi nei seguenti punti:
• la lotta contro la criminalità come uno dei compiti sociali più importanti,
da attuarsi attraverso mezzi di azione diversi sia predelittuali sia
postdelittuali;
• l'umanizzazione del diritto penale, in quanto il perseguimento di tale scopo
deve avvenire attraverso il rispetto dei valori umani;
• la scientificizzazione del diritto penale, poiché lo scopo pratico della difesa
della società e dei suoi membri contro il crimine, se da un lato deve
prescindere da premesse di ordine metafisico, dall'altra deve fondarsi su
uno studio scientifico della realtà;
• l'introduzione di un sistema di misure di difesa sociale, unitario e
sufficientemente differenziato, idoneo al recupero sociale del delinquente.
La procedura giudiziaria e il trattamento penitenziario che debbono essere
considerati come un processo continuativo, di cui le successive fasi vanno
concepite secondo lo spirito e gli scopi della difesa sociale.

168. Il sistema dualistico del diritto penale italiano


Come tutti diritti penali evoluti, anche diritto penale italiano è di tipo misto:
del fatto e dell'autore. Resta fermamente ancorato al fatto come base
imprescindibile di ogni conseguenza penale, bandendo dalla fattispecie
incriminatrice ogni elemento personalistico. Ma considera, tuttavia, la
personalità dell'autore al fine di determinare il tipo e la qualità delle
conseguenze penali applicabili. Nel considerare il delinquente anche nella
prospettiva personalistica, il nostro diritto penale, respinti i postulati estremi
Diritto Penale 105

delle correnti criminalistiche radicali e aderendo alle posizioni compromissorie


della terza scuola, ha recepito il sistema dualistico del doppio binario.

IL PROBLEMA DELLE CAUSE DELLA CRIMINALITA’

169. L’indirizzo individualistico biologico


Lo studio della criminalità con metodo scientifico iniziò soltanto con la
Criminologia, nata come scienza autonoma a metà del secolo XIX. Già dal suo
sorgere si manifestarono in essa i due indirizzi unifattoriali, o prevalentemente
individualistici o prevalentemente sociologici, che contrassegnarono per
decenni lo sviluppo della disciplina. Essi si differenziarono in scuole che si
posero frequentemente in posizione antagonistica, prendendo come
fondamento, le une, la costituzione biopsichica dell’individuo e, le altre, la
realtà socioambientale.
L’indirizzo individualistico, per cui le cause primarie od esclusive della
criminalità sono da ricercare in fattori endogeni, incentra lo studio della
criminalità principalmente sulla “personalità” del singolo individuo
delinquente. E sostiene la predisposizione individuale alla delinquenza, cioè la
probabilità dei soggetti, segnati da certe caratteristiche, di pervenire al delitto.
Esso è andato sviluppandosi:
1. negli orientamenti fisico-biologici, come per le correnti che hanno studiato
i rapporti tra determinate tipologie fisiche e criminalità e per i quali i
delinquenti presentano particolari caratteristiche fisiche che li fanno
apparire diversi e distinguibili dagli altri esseri umani41;
2. negli orientamenti psicologici, dove la moderna antropologia criminale ha
posto l’attenzione sui rapporti tra costituzione e condotta criminosa,
passando dall’antropometria lombrosiana alla tipologia costituzionalistica.
Ad esempio, per l’indirizzo costituzionalistico bio-psichico si cerca di
porre in evidenza che la predisposizione al crimine ha le sue radici nel
“profondo dell’essere biologico” totale, composto indivisibile di materia e
spirito, di tessuti, di umori e di coscienza42.
La nota formula “delinquenti si nasce, non si diventa” ne esprime le posizioni
deterministiche estremistiche.

170. L’indirizzo individualistico psichiatrico


Nell’ambito dell’orientamento individualistico, che accentra l’attenzione sui
fattori psichici della criminalità, si sono sviluppati gli indirizzi psichiatrici e gli
indirizzi psicoanalitici. Gli indirizzi psichiatrici raggruppano quelle teorie che
videro nei disturbi mentali il fattore di maggior significato rispetto alle
condotte criminali, specialmente più gravi e recidive. Muovendo dalla
prospettiva medica e secondo un criterio classificatorio nosografico, che riflette
quello classico, i disturbi psichici possono distinguersi in anomalie psichiche e
41
Ad. Es. i frenologi per i quali esisterebbe una correlazione fra la conformazione anomala del
cranio, la struttura del cervello ed il comportamento antisociale; i lambrosiani per i quali un
uomo sarebbe portato al delitto dalle sue anomalie congenite (stimmate).
42
Tre teorie sono state enunciate: la teoria del perverso costituzionale, per cui esisterebbe in
numerosi delinquenti una perversione costituzionale degli istinti di conservazione; la teoria della
costituzione delinquenziale; la teoria costituzionale di Kinberg. (v. pag. 577 Mantovani).
106 Diritto Penale

malattie mentali (o psicosi). Nell’ambito delle anomalie psichiche, riscontrabili


in ampio numero di soggetti, si possono distinguere:
• le deficienze mentali, caratterizzate da uno sviluppo dell’intelligenza
inferiore alla media;
• le reazioni psicogene abnormi, caratterizzate da una risposta psichica
inadeguata ad eventi esterni emotigeni o psicotraumatizzanti;
• le personalità nevrotiche, diverse dalle nevrosi vere e proprie,
caratterizzate da un andamento processuale, un inizio e un decorso simili a
quello di una malattia.
Nell’ambito delle malattie mentali43 si distinguono:
• psicosi organiche, ovvero malattie psichiche provocate da un noto agente
patogeno e accompagnate da ben conosciute alterazioni anatomo-
patologiche;
• psicosi endogene, ovvero alterazioni mentali prive di cause organiche note
ma considerate ugualmente malattie per il loro andamento processuale
(schizofrenia, paranoia, psicosi maniaco-depressiva).

171. L’indirizzo individualistico psicogenetico


Con lo sviluppo della psicologia dinamica sorsero molteplici indirizzi
criminologici che individuarono in fattori psicologici la causa prevalente od
unica della condotta criminale (teorie psicoanalitiche e teoria analitica di Jung).

172. L’indirizzo individualistico psicosociale


Le teorie psicosociali ritengono che l’individuo sia, innanzitutto, mosso da
istanze sociali più che individuali e, secondariamente, influenzato e motivato
dai tipi di rapporti interpersonali che nel contesto sociale si realizzano.
Per la teoria dell’identità negativa il processo di formazione, in gran parte
inconscio, della propria “identità personale” ha una sua fase determinante alla
fine dell’adolescenza, poiché successivamente ad essa l’individuo ha di sé
un’immagine relativamente stabile e duratura.
Per le teorie riflesslologiche, dello stimolo-risposta, l'uomo va studiato non
introspettivamente, a prescindere dai concetti di volontà, di coscienza, di libero
arbitrio, e dai processi psicologici e motivazioni consce ed inconsce del suo
agire, ma più semplicemente nei modi in cui reagisce, con la propria condotta,
agli stimoli ambientali, poiché‚ solo così è possibile la osservazione obiettiva e
lo studio scientifico delle leggi che regolano il comportamento umano.

173. L’indirizzo sociologico


L'indirizzo sociologico, che muove dal postulato che il reato non è un fatto
individuale isolato, ma il prodotto dell'ambiente, e che le cause della
criminalità vanno pertanto cercate in fattori esogeni polarizza lo studio della
criminalità principalmente sulla realtà socio-ambientale. Le note formule
“l'ambiente sociale è il terreno di cultura della criminalità”, “delinquente non si
43
Le malattie mentali, comunemente dette psicosi, consistono in condizioni morbose che
comportano un disordine mentale di particolare gravità, una disgregazione più o meno avanzata
di tutta la personalità, che risulta globalmente compromessa e non solo settorialmente alterata
come nelle forme nevrotiche e psicopatiche una incapacità di adeguata valutazione del reale.
Diritto Penale 107

nasce, si diventa”, “la società ha la criminalità che si merita” ne esprimono le


posizioni estremistiche.
La sociologia fenomenologica. Con finalità prevalentemente descrittive, essa
si sofferma, mediante l'indispensabile aiuto della statistica criminale, alla
osservazione empirica dei modi di manifestazione dei fatti criminosi, delle
correlazioni con le circostanze ambientali, dei fattori macrosociali largamente
influenzanti la condotta individuale e consente di constatare non solo la
consistenza numerica, la distribuzione e la relativa costanza negli anni dei vari
tipi di delitti, ma anche la loro distribuzione quantitativa e qualitativa secondo i
più vari e rilevanti parametri socio-ambientali ed il loro relativo mutare nel
tempo e nello spazio.
La sociologia causale. Essenzialmente teoretica, essa abbraccia quelle teorie
sociocriminologiche, quelle costruzioni teoriche organizzate in sistema,
attraverso le quali si tende a rendere ragione dei fatti criminosi sulla base di
determinate cause onnicomprensive con validità generale. Tali teorie, talune
delle quali hanno sensibilmente arricchito le nostre conoscenze sui fattori
sociologici e sociopsicologici del delitto, possono fondamentalmente
distinguersi in:
• teorie classiste, per le quali la criminalità è una proprietà di un particolare
sistema economico-sociale e comprendono quelle spiegazioni teoretiche
della criminalità basate su taluni tratti caratteristici delle diverse classi
sociali, sui conflitti esistenti fra queste e tra le sottoculture da esse create44;
• teorie culturalistiche (non classiste) che individuano le cause preponderanti
della criminalità nei fattori culturali inerenti cioè alla “cultura” intesa come
“quel complesso insieme che include conoscenze, credenze, arte, morale,
legge, usanze e le altre capacità acquisite dall'uomo come membro della
società” o, più brevemente, come “il modo di vita creato dall'uomo”.
Nell'indirizzo culturalistico si annoverano alcune delle più note teorie
sociocriminologiche, quali quelle:
a) dei conflitti culturali che individua nel conflitto insorgente tra sistemi
culturali contigui una delle principali cause dell’instabilità sociale;
b) dell'anomia, per la quale la stessa instabilità si ravvisa nella situazione
anomica45;
c) della disorganizzazione sociale, che ravvisa una stretta dipendenza tra
destabilizzazione dei valori culturali di una società e la irregolarità della
condotta dei suoi membri, in quanto i fattori disorganizzativi sociali
tolgono agli individui i parametri di riferimento normativo e di guida
nella loro condotta;
d) delle aree criminali, che identifica le cause della condotta criminale
nell’esposizione a particolari influenze ambientali, connesse al vivere in
zone urbane ad alta concentrazione delinquenziale;
e) delle associazioni differenziali, secondo la quale il comportamento
criminale è inteso non come mera imitazione, ma come apprendimento

44
si distingue ulteriormente tra: a) le teorie classiste marxiste; b) le teorie classiste non
marxiste.
45
Anomia = assenza di norma.
108 Diritto Penale

attraverso l’associazione interpersonale con altri individui che sono già


criminali;
f) dell'identificazione differenziale, secondo la quale l’apprendimento del
comportamento criminale dipende non tanto dalla priorità, frequenza,
intensità, dei contatti interpersonali, quanto dall’identificazione del
soggetto con modelli criminali.

174. L’indirizzo multifattoriale


Le teorie multifattoriali pongono l’integrazione tra antropologia e sociologia
come l’obiettivo più attuale della moderna criminologia.
• la teoria non direzionale si protende in tutte le direzioni al fine di enucleare
le caratteristiche individuali e situazionali ricorrenti nei delinquenti e
pertanto utilizzabili anche per fini prognostici;
• la teoria dei contenitori considera in modo specifico l’azione dei controlli
interni ed esterni, capaci congiuntamente e vicendevolmente di regolare la
condotta umana.
In generale, da un lato l’ambiente sociale può favorire il comportamento
criminale dei soggetti potenzialmente predisposti; dall’altro, con l’accentuarsi
del carattere criminogeno dell’ambiente, possono pervenire al delitto categorie
sempre più ampie di soggetti meno od anche solo marginalmente predisposti.

175. La classificazione dei delinquenti


Il problema della classificazione dei delinquenti è stato posto, nell’ambito delle
scienze criminali, sotto il triplice profilo del tipo criminologico, del tipo legale,
del tipo d’autore. Da tempo si è però contestata la validità ed utilità di tali
classificazioni giungendo così alle seguenti:
1. motivazionale, che raccoglie non solo i delinquenti per appropriazione,
aggressività, passionalità, sessualità, ideologia, ludismo; ma anche i
delinquenti professionali, occasionali, per situazioni critiche, per
indisciplina sociale;
2. clinica, fatta in funzione della presenza o meno negli autori di anomalie dal
punto di vista medico-psichiatrico;
3. socio-ambientale, che distingue gli autori dei delitti a seconda
dell’ambiente e del contesto sociale in cui la condotta criminosa si sviluppa
e realizza, esistendo tipi di criminalità specifici dei diversi ambienti sociali
(sottoculture criminali, non criminali, delinquenti dei colletti bianchi, del
potere politico, dell’ambiente familiare).

IL DELINQUENTE RESPONSABILE

176. La libertà morale condizionata


Le scienze criminali permanentemente oscillano tra gli opposti poli della
responsabilità e della irresponsabilità umana. Ciò come naturale riflesso del
perenne problema di fondo tra indeterminismo e determinismo, che da sempre
occupa l’antropologia filosofica, non ammette verifica empirica definitiva ed è
insolubile poiché radicato nella perenne antinomia tra le due categorie, la
Diritto Penale 109

libertà e la necessità, del pensiero umano, il quale, non potendo mai uscire da
se stesso e giudicare, con i suoi stessi strumenti, della sua validità e pervenire
ad una totale introspezione, riprodurrà sempre, attraverso siffatta conoscenza,
tale intima e irresolubile antinomia.
Sta di fatto però che l’idea della libertà morale e della responsabilità
individuale, pur con tutti i ridimensionamenti, ha sempre retto a tutti gli
attacchi.

177. L’imputabilità
Data l’impossibilità di accertare la capacità individuale di agire altrimenti nella
situazione concreta, tale libertà è presunta come presente nel soggetto agente in
assenza delle cause che valgono ad escluderla.
Contro le variabili estremistiche dei delinquenti tutti responsabili o tutti
irresponsabili resta la costante realistica che, accanto ai molti responsabili,
residua pur sempre un nucleo di pochi irresponsabili. L’imputabilità è appunto
il presupposto della responsabilità per la pena e varie sono state in passato le
teorie tese a definirne la natura:
• per la teoria della normalità l’imputabilità è concepita come normale
facoltà di determinarsi, per cui imputabile è solo chi reagisce normalmente
ai motivi, e quindi, l’uomo psichicamente sano e maturo;
• per la teoria dell’identità personale l’imputabilità consiste nella
appartenenza dell’atto all’autore e sussiste quando il fatto è espressione
della personalità dell’agente, mentre manca quando viene meno nel
soggetto il potere di manifestarsi secondo il proprio Io;
• per la teoria dell’intimidibilità l’imputabilità è la capacità di sentire
l’efficacia intimidatrice della pena, onde non sono imputabili gli immaturi,
gli infermi di mente ed assimilati perché incapaci di subire la coazione
psicologica della pena.
Manifesti sono i vizi e i limiti di tali teorie. Si è perciò cercato di fondare
l’imputabilità sulla concezione comune della responsabilità umana, essendo
opinione radicata nella coscienza collettiva che un uomo, per poter essere
chiamato a rispondere dei propri atti di fronte alla legge penale, deve avere
raggiunto un certo sviluppo intellettuale e non essere infermo di mente.
L’imputabilità non è soltanto capacità alla pena ma è anche e ancor prima
capacità alla colpevolezza, costituendo essa il presupposto di essa: senza
imputabilità non vi è colpevolezza e senza colpevolezza non vi è pena.

178. La capacità di intendere e di volere


In base all’art. 85, un soggetto perché sia imputabile deve possedere:
• la capacità di intendere, cioè l’attitudine del soggetto non solo a conoscere
la realtà esterna, ciò che si svolge al di fuori di lui, ma a rendersi conto del
valore sociale, positivo o negativo, di tali accadimenti e degli atti che egli
compie;
• la capacità di volere, cioè l’attitudine del soggetto ad autodeterminarsi, a
determinarsi cioè in modo autonomo tra i motivi coscienti in vista di uno
110 Diritto Penale

scopo, volendo ciò che l’intelletto ha giudicato di doversi fare e, quindi,


adeguando il proprio comportamento alle scelte fatte.
La richiesta esistenza dell’imputabilità al momento del fatto sta a significare
che essa deve esistere:
a) con riferimento al singolo fatto concreto, posto in essere dal soggetto,
essendo possibile, stante la c.d. divisibilità della capacità di intendere e di
volere, una imputabilità settoriale rispetto ad un tipo di fatto e non rispetto
ad un altro tipo;
b) al tempo della condotta, essendo questo il momento in cui il soggetto si
pone contro il diritto e deve essere, perciò, in grado di comprendere il
disvalore del proprio comportamento e di autodeterminarsi.
Dal combinato disposto dagli artt. 85 e 88 ss. si desume:
a) che l’imputabilità è considerata normalmente esistente;
b) che essa è esclusa o diminuita soltanto in presenza di determinate cause;
c) che, pertanto, il giudice deve accertare non, positivamente, la esistenza
della capacità di intendere e di volere, ma, negativamente, la assenza o il
dubbio sulla esistenza per effetto di dette cause.

179. La incapacità procurata


Oltre che dovuta a cause naturali, la incapacità di intendere e di volere può
essere procurata dallo stesso soggetto o da terzi.
Nel primo caso può trattarsi di una incapacità:
a) incolpevole, perché dovuta a caso fortuito o forza maggiore: trova
applicazione il disposto dell’art. 85;
b) volontaria o colposa, perché voluta dal soggetto o da lui prevedibile o
evitabile: la regola dell’art. 85 è derogata seppur non esplicitamente (come
invece nell’ipotesi successiva sub c). Se l’incapacità è piena, il soggetto
risponderà del reato commesso a titolo di dolo eventuale, se si è posto in
stato di incapacità prevedendo ed accettando il rischio del reato; oppure a
titolo di colpa se il reato, nel momento in cui egli si rese incapace, fu da lui
previsto ma non accettato o, comunque, era prevedibile come conseguenza,
sempre che si tratti di reato previsto dalla legge come colposo;
c) preordinata, perché predisposta al fine di commettere un reato o prepararsi
un scusa: l’art. 87 dispone la non applicabilità dell’art. 85.
Occorre tuttavia notare che la permanenza dell’imputabilità nelle ultime due
ipotesi non implica la automatica colpevolezza per ogni fatto commesso in
stato di incapacità.
Nel caso di incapacità procurata da terzi, l’art. 613 punisce “chiunque,
mediante suggestione ipnotica o in veglia, o mediante somministrazione di
sostanze alcoliche o stupefacenti, o con qualsiasi altro mezzo, pone una
persona, senza il consenso di lei, in stato di incapacità di intendere o di volere”.
Il soggetto reso incapace senza il suo consenso sottostà alla comune disciplina
degli artt. 88-89, 91, 93, se la incapacità è procurata rispettivamente con mezzi
che producono una infermità di mente, con sostanze alcoliche o stupefacenti.
Sarà perciò non imputabile o semi-imputabile a seconda che la incapacità sia
totale o parziale. Il soggetto reso incapace con il suo consenso e condividente il
Diritto Penale 111

fine criminoso è corresponsabile del reato. Quanto al soggetto che ha


determinato in altri la incapacità occorre distinguere. Se ha agito al fine di far
commettere un reato, risponde del reato commesso dalla persona resa incapace;
se ha agito senza fini criminosi, risponderà di eventuali reati commessi
dall’incapace secondo le regole generali sulla colpevolezza: cioè a titolo di
dolo eventuale se ne ha previsto e accettato il rischio oppure a titolo di colpa se
il fatto fu da lui previsto ma non accettato oppure prevedibile e evitabile,
sempre che tale fatto sia previsto dalla legge come reato colposo.

180. La responsabilità e la capacità a delinquere


Mentre la imputabilità è il presupposto della responsabilità, la capacità a
delinquere serve a graduare, a individualizzare la responsabilità. Così, per il
nostro ordinamento garantista, l’agente risponde pur sempre di un fatto
determinato, ma nei limiti in cui la commissione di esso è moralmente opera
sua, nella misura in cui il reato e la sua concreta gravità gli appartengono, e
pertanto, gli possono essere moralmente rimproverati. A tal proposito l’art.
133, dopo aver disposto che nella commisurazione della pena il giudice deve
tenere conto della gravità del reato, aggiunge che occorre altresì considerare la
capacità a delinquere del colpevole desunta:
a) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;
b) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del
reo;
c) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato
d) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

181. La duplice funzione della capacità a delinquere


La capacità a delinquere ha una funzione bidimensionale che consente di
valutare la personalità nella sua complessità morale e naturalistica, di
compromettere il dissidio tra libertà e necessità, di gettare un ponte tra diritto
penale e scienze dell’uomo:
1. una funzione retrospettivo-retributiva, ove va intesa come capacità morale
di compiere il reato commesso;
2. una funzione prognostico-preventiva, in quanto serva ad accertare
l’attitudine del soggetto a commettere nuovi reati.
Quanto agli elementi da cui va desunta la capacità a delinquere, essi sono tutti
bivalenti potendo contribuire a precisare meglio la personalità del soggetto
sotto il profilo sia morale che naturalistico. Per tale ragione debbono essere
oggetto di doppia valutazione. Essi possono così elencarsi:
a) il carattere del reo;
b) i motivi a delinquere, ovvero la causa psichica, conscia o inconscia, della
condotta umana;
c) la vita anteatta, dove rilevano, oltre ai precedenti penali e giudiziari, tutti
gli altri aspetti della condotta di vita del soggetto;
d) il comportamento generale, anteriore, contemporaneo, susseguente al
reato;
e) l’ambiente.
112 Diritto Penale

182. La recidiva
La recidiva è la condizione personale di chi, dopo essere stato condannato per
un reato con sentenza passata in giudicato, ne commette un altro: essa
costituisce uno dei c.d. effetti penali della condanna e va inquadrata tra le
circostanze inerenti alla persona del colpevole. La recidiva comporta la
possibilità di una aumento di pena.
Si distinguono tre tipi di recidive:
a) semplice: consiste nel semplice fatto di commettere un reato dopo aver
subito una condanna irrevocabile per un altro reato, e può comportare un
aumento fino ad un sesto della pena da infliggere per il nuovo reato;
b) aggravata: si ha quando viene commesso un nuovo reato:
• della stessa indole del precedente (recidiva specifica);
• oppure nei cinque anni dalla condanna precedente
(infraquinquennale);
• oppure durante o dopo l’esecuzione della pena, o durante il
tempo in cui il condannato si è sottratto volontariamente all’esecuzione
della pena;
comporta un aumento di pena fino ad un terzo se concorre una sola delle
tre circostanze che la determinano e fino alla metà se ne concorre più di
una;
c) reiterata: si ha allorché il reato è commesso da chi è già recidivo; comporta
un aumento di pena fino alla metà se la preesistente recidiva è semplice,
fino a due terzi se aggravata specifica o infraquinquennale e da un terzo a
due terzi se è aggravata ex art. 99, n. 3.
Con la riforma del D.L. 99/’74 sono stati introdotti due principi:
1. l’aumento di pena non può mai superare il cumulo delle pene risultanti
dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo reato;
2. l’aumento di pena è facoltativo e non più obbligatorio.
Per quanto riguarda la natura giuridica della recidiva, il problema consiste
nell’inquadrare la stessa come circostanza in senso tecnico o elemento di
commisurazione della pena del tipo di quelli di cui all’art. 133. Sulla tesi della
circostanza resta ferma la giurisprudenza, per la quale è obbligatoria la
contestazione processuale della recidiva e possibile il bilanciamento con altre
circostanze. Per altra più corretta opinione, la riforma ha ulteriormente
rafforzato la tesi per cui la recidiva non può costituire circostanza, nonostante
la classificazione in questo senso del codice, che d’altronde non è vincolante.
Sotto il profilo processuale sono pacifiche:
a) la obbligatorietà della contestazione;
b) la non incidenza della stessa sul regime della procedibilità.

IL DELINQUENTE IRRESPONSABILE

183. Le cause di esclusione o diminuzione della imputabilità


La cause che escludono o diminusicono la imputabilità, previste dal codice
negli artt. 88-96, appartengono alle due species:
Diritto Penale 113

1. delle alterazione patologiche, dovute ad infermità di mente o all’azione


dell’alcool o di sostanze stupefacenti;
2. della immaturità fisiologica o parafisiologica, dipendenti rispettivamente
dalla minore età e dal sordomutismo.

184. La minore età


Come l’esperienza comune e la scienza insegnano, la capacità di intendere e di
volere presuppone un certo sviluppo fisico-psichico del soggetto. Il codice
italiano pone una triplice distinzione sancendo:
1. per il minore di anni 14 una presunzione assoluta di incapacità, per
presunta immaturità, cioè senza prova contraria;
2. per i maggiori degli anni 18 una presunzione di capacità per presunta
maturità, salvo che si dimostri che tale capacità è esclusa o diminuita da
altre cause, patologiche o parafisiologiche;
3. per il minore fra i 14 e i 18 anni nessuna presunzione, dovendo il giudice
(anche d’ufficio) accertare caso per caso la imputabilità o inimputabilità;
Circa il trattamento, il minore non imputabile viene prosciolto. Per non lasciare
la società indifesa, si applica, al minore che abbia commesso un delitto e sia
ritenuto pericoloso, la misura di sicurezza del riformatorio giudiziario o della
libertà vigilata. Se il minore fra i 14 e i 18 anni è ritenuto imputabile fruisce
allora di una diminuzione di pena e di talune agevolazioni in tema di pene
accessorie. Qualora il giudice lo ritenga pericoloso può ordinare che dopo
l’esecuzione della pena, sia sottoposto alle suddette misure di sicurezza.
Quando il minore sia incapace di intendere e di volere anche per ragioni
diverse dalla minore età, si fa luogo al trattamento curativo.

185. Il sordomutismo
Il sordomutismo è previsto tra le cause che escludono o diminuiscono
l’imputabilità, in quanto l’udito e il linguaggio sono essenziali per lo sviluppo
del patrimonio psichico dell’uomo. Nel vigente codice il sordomutismo non
comporta alcuna presunzione di imputabilità, ma deve caso per caso accertarsi
se esso incida o meno sulla capacità del soggetto. Per questo motivo:
• quando si riconosce che la capacità di intendere e di volere era piena, il
sordomuto viene penalmente considerato come una persona normale e
ritenuto imputabile;
• se, invece, si accerta che la capacità non sussisteva, egli è parificato alla
persona affetta da vizio totale di mente e ritenuto non imputabile;
• se si accerta, infine, che la capacità era grandemente scemata, è parificato
alla persona affetta da vizio parziale di mente, e quindi, è ritenuto
imputabile, ma la pena è diminuita.

186. Il vizio di mente


Per vizio di mente deve intendersi uno stato mentale patologico, che esclude o
diminuisce la capacità di intendere e di volere. Al fine del giudizio di
imputabilità, l’alterazione dello stato mentale deve esistere al momento del
fatto e riguardare lo specifico fatto. Il nostro codice distingue tra:
114 Diritto Penale

a) vizio di mente totale (art. 88), per cui non è imputabile chi, nel momento in
cui ha commesso il fatto era, per infermità, in tale stato di mente da
escludere la capacità di intendere e di volere. L’imputato dichiarato non
imputabile è prosciolto ma se pericoloso è sottoposto alla misura di
sicurezza dell’ospedale psichiatrico giudiziario (art. 222);
b) vizio di mente parziale (art. 89 ) che si ha quando la capacità di intendere e
di volere, senza essere esclusa, è grandemente scemata (seminfermità): in
tal caso si opera una diminuzione della pena cui si cumula, di regola, una
misura di sicurezza. Gli stati emotivi e passionali, invece, non escludono né
diminuiscono l’imputabilità (art. 90) sempre che non siano manifestazione
di uno stato patologico.

187. L’azione dell’alcool e degli stupefacenti


Alcolismo ed uso di stupefacenti sono fenomeni che hanno sempre interessato
le scienze criminali per la loro plurima potenzialità offensiva e criminogena.
Nella lotta contro tali fenomeni la nostra legge segue la duplice via:
1. della prevenzione, sia colpendo le attività che favoriscono le
autointossicazioni voluttuarie, sia attraverso interventi informativi ed
educativi;
2. della repressione, incriminando ad esempio l’ubriachezza manifesta in
luogo pubblico e la guida in stato di ebbrezza.
Se da un punto di vista medico-legale si dovrebbe concludere che un soggetto
privo di capacità di intendere e di volere a causa dell’uso di dette sostanze sia
inimputabile o semi-imputabile, non è così dal punto di vista giuridico.
Per quanto riguarda l’alcolismo, il nostro codice distingue fra ubriachezza e
cronica intossicazione. Nell’ambito della prima distingue fra:
• ubriachezza accidentale, derivata da caso fortuito o forza maggiore;
• ubriachezza volontaria o colposa a seconda che il soggetto si sia ubriacato
intenzionalmente o abbia comunque accettato il rischio di ubriacarsi,
oppure, si sia ubriacato per negligenza o imprudenza non volendo il fatto
ma senza evitare – pur potendola evitare – tale eventualità46;
• ubriachezza preordinata qualora abbia il fine di commettere un reato o
prepararsi una scusa;
• ubriachezza abituale quando il soggetto è dedito all’uso di alcolici e viene
spesso a trovarsi, per tale motivo, in stato di ebbrezza. Oltre a non
escludere l’imputabilità, la ubriachezza abituale comporta un aumento di
pena e l’applicazione di una misura di sicurezza;
Per quanto riguarda la cronica intossicazione da alcool, poiché in tale ipotesi i
fenomeni sono stabili e persistenti anche dopo l’eliminazione dell’alcool, l’art.
95 richiama lo stesso regime del vizio di mente totale o parziale, per cui
l’intossicato è non punibile o punibile con pena ridotta a seconda che la
capacità sia esclusa o grandemente scemata.

46
Se non si vuole ritenerlo incostituzionale, l’art. 92/1 va interpretato secondo il principio della
responsabilità personale, che richiede sia la imputabilità sia la colpevolezza. Non c’è nessuna
fictio juris di imputabilità, ma soltanto una deroga alla regola della capacità al momento del
fatto, quando la ubriachezza volontaria o colposa rientra nella colpevolezza per il fatto
commesso.
Diritto Penale 115

Passando all’azione degli stupefacenti, si ravvisa un’identità fra la disciplina


dettata per gli effetti della loro azione e quella dettata per gli effetti dell’alcool.
Avremo pertanto – anche in questo caso – una intossicazione accidentale,
volontaria o colposa, preordinata, abituale e cronica.

IL DELINQUENTE PERICOLOSO

188. La pericolosità criminale


Agli effetti della legge penale, viene definita socialmente pericolosa la persona
– anche se non imputabile o non punibile – che abbia commesso un reato o un
“quasi reato”, quando è probabile che commetta nuovi fatti previsti dalla legge
come reati47.
Nel nostro diritto la pericolosità rileva a fini diversi: non solo è il presupposto
per l’applicazione e la determinazione della durata delle misure di sicurezza,
ma influisce anche sulla misura della pena ai sensi dell’art. 133.
Nei tempi più recenti la pericolosità è divenuta oggetto di ampio dibattito
nell’ambito della dottrina penalistica fino a proporsi, da parte delle posizioni
più radicali, la eliminazione della stessa dal codice penale. Oggi non pare che il
problema della pericolosità possa essere in tal modo superato in quanto si
tratterebbe di un passo indietro per i vuoti di difesa sociale che ne
conseguirebbero rispetto, anzitutto, ai delinquenti pericolosi non imputabili.
Occorre semmai un ridimensionamento del suo tradizionale ruolo nel senso:
1. che la pericolosità deve essere considerata non una caratteristica
indefettibile, ma soltanto una qualità eventuale dell’autore di un reato;
2. che necessario presupposto minimo del giudizio di pericolosità deve essere
la commissione quanto meno di un illecito penale: nessuno può, pertanto,
essere dichiarato socialmente pericoloso prima della commissione di un
illecito penale e, inoltre, senza tenere conto di esso;
3. che occorre passare dall’attuale pericolosità generica, quale mera
probabilità di commettere nuovi reati da parte dell’autore di un illecito
penale, alla pericolosità specifica, consistente nella probabilità di
commettere reati specifici e di particolare rilevanza;
4. che si pone il problema se restare ancorati al “doppio binario spurio”,
rettificandone le incongruenze, o passare al “doppio binario puro”,
limitando la pericolosità sociale e le misure di sicurezza ai soli soggetti
totalmente non imputabili;

189. L’accertamento della pericolosità


Il problema della pericolosità, più che un problema di ammissibilità della
categoria dei soggetti pericolosi, è essenzialmente un problema di accertabilità
scientifica.

47
Circa i rapporti tra capacità a delinquere e pericolosità sociale, mentre la prima rappresenta il
genus (in quanto “possibilità di commettere un reato), la seconda rappresenta la species (in
quanto “probabilità di commettere un reato”).
116 Diritto Penale

Il codice del ’30 prevedeva sia ipotesi di pericolosità accertata dal giudice, sia
ipotesi di pericolosità presunta dalla legge. L’art. 31 della L. 663/86,
abrogando l’art. 204, ha disposto invece che “tutte le misure di sicurezza
personali sono ordinate previo accertamento che colui il quale ha commesso il
fatto è persona socialmente pericolosa”. In altre parole la pericolosità deve
essere accertata di volta in volta dal giudice. Il giudizio sulla pericolosità si
articola in due momenti:
1. l’accertamento delle qualità indizianti, che consente di desumere la
probabile commissione di nuovi reati;
2. la c.d. prognosi criminale, cioè il giudizio sul futuro criminale del soggetto,
effettuato sulla base delle qualità indizianti.
Il giudizio di pericolosità si fonda sulla personalità del soggetto nel suo
complesso, sicché il reato commesso viene in rilievo non come tale, ma
insieme a tutti gli elementi dell’art. 133/2.

190. Il delinquente abituale, professionale, per tendenza


Il delinquente abituale. La abitualità criminosa indica la qualità personale
dell’individuo che, con la sua persistente attività criminosa, dimostra una
notevole attitudine a commettere reati. L’abitualità presunta ricorre quando
trattasi di persona:
a) che è stata condannata alla reclusione in misura superiore
complessivamente a cinque anni per almeno tre delitti non colposi, della
stessa indole e commessi non contestualmente, entro dieci anni;
b) che riporta altra condanna per un delitto non colposo, della stessa indole e
commesso entro dieci anni successivi all’ultimo dei delitti precedenti.
L’abitualità ritenuta dal giudice si ha quando:
a) il reo sia stato condannato per due delitti non colposi;
b) riporti un’altra condanna per delitto non colposo;
c) il giudice, tenuto conto della specie e gravità dei reati, del tempo entro il
quale sono stati commessi, della condotta e del genere di vita del colpevole
e delle altre circostanze indicate nel capoverso dell’art. 133, ritenga che il
colpevole “è dedito al delitto”.
Il codice prevede anche l’abitualità nelle contravvenzioni che, non mai
presunta, deve essere sempre accertata dal giudice. Essa ricorre quando:
a) il reo sia stato condannato alla pena dell’arresto48 per tre contravvenzioni
della stessa indole;
b) riporti condanna per un’altra contravvenzione della stessa indole;
c) il giudice, tenuto conto della specie e gravità dei reati, del tempo entro il
quale sono stati commessi, della condotta e del genere di vita del colpevole
e delle altre circostanze indicate nel capoverso dell’art. 133/2, ritenga che il
colpevole sia dedito al reato.
48
Si ricordi che l’arresto consiste in una privazione temporanea della libertà personale,
compresa tra un minimo di 5 giorni ed un massimo di 3 mesi (art. 25 c.p.). E’ la pena che viene
inflitta per il reato contravvenzionale. Si distingue dalla reclusione perché quest’ultima viene
inflitta per un delitto. Si tratta di una distinzione soltanto formale. In relazione all’uso della
diversa nomenclatura è facile capire se si tratta di contravvenzione o delitto. Con questo
termine si fa riferimento altresì allo stato di persona fermata, ovvero temporaneamente privata
della libertà personale.
Diritto Penale 117

Il delinquente professionale. La professionalità nel reato si ha quando:


a) il reo riporti una condanna definitiva per altro reato – consumato o tentato
– trovandosi già nelle condizioni richieste per la dichiarazione di abitualità;
b) si debba ritenere che egli viva abitualmente, anche in parte soltanto, dei
proventi del reato, avuto riguardo alla natura dei reati, alla condotta e al
genere di vita del colpevole e alle altre circostanze di cui all’art. 133/2.
Il delinquente per tendenza. La tendenza a delinquere si ha quando il reo:
a) sebbene non recidivo o delinquente abituale o professionale, commetta un
delitto non colposo (doloso o preterintenzionale), contro la vita o la
incolumità personale;
b) riveli, per sé e unitamente alle circostanze indicate nell’art. 133/2, una
speciale inclinazione al delitto, che trovi la sua causa nell’indole
particolarmente malvagia del colpevole, e quindi non sia originata da
infermità totale o parziale di mente.
Gli effetti. Quanto agli effetti, la dichiarazione di abitualità, professionalità o
tendenza a delinquere importa, oltre agli aumenti di pena, dipendenti dalla
recidiva o, comunque, dalla intensa capacità a delinquere, l’applicazione di una
misura di sicurezza:
a) della assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro oppure
ad una casa di cura o custodia, se trattasi di semimputabili;
b) del ricovero in un riformatorio giudiziario, se trattasi di minori di anni 18;
c) della libertà vigilata, se trattasi di contravventore abituale o professionale.
La dichiarazione anzidetta produce inoltre i seguenti effetti:
a) l’interdizione perpetua dai pubblici uffici;
b) l’inapplicabilità dell’amnistia o dell’indulto, se il decreto non dispone
diversamente;
c) il divieto della sospensione condizionale della pena e del perdono
giudiziale;
d) l’esclusione della prescrizione della pena per i delitti e il raddoppio del
termine di prescrizione delle pene per le contravvenzioni;
e) il raddoppio del termine corrente per ottenere la riabilitazione;
f) l’inapplicabilità dell’attenuante dell’art. 62 n.3;
g) il divieto di ricovero in un ospedale civile in caso di infermità psichica
sopravvenuta al condannato.
I contravventori abituali o professionali sottostanno oltre alle misure di
sicurezza, soltanto al divieto della sospensione condizionale della pena e alla
inapplicabilità di detta attenuante. La dichiarazione di abitualità e di
professionalità può essere pronunciata dal giudice in ogni tempo, anche dopo
l’esecuzione della pena.

191. Il riesame della pericolosità


Il riesame della pericolosità consiste nel riprendere in esame le condizioni
dell’individuo, che è stato dichiarato pericoloso, per accertare se egli permane
tale mentre è sottoposto alla misura di sicurezza. Esso comporta sempre un
accertamento concreto della persistenza o meno della pericolosità. Oltre alla
presunzione di esistenza e persistenza, fu prevista dal codice del ’30 anche la
118 Diritto Penale

presunzione di durata della pericolosità, che si identificava, con il periodo


minimo di durata della misura di sicurezza. Essa è stata mutata in presunzione
relativa, in seguito alla sentenza n. 110 del 1974 della Corte Costituzionale:
pertanto oggi è possibile procedere al riesame della pericolosità anche prima
della scadenza del periodo minimo di durata della misura di sicurezza, qualora
sussistano fondati motivi per ritenere che la pericolosità sia cessata.

LE CONSEGUENZE DEL REATO

IL PROBLEMA DELLA DIFESA CONTRO IL DELITTO

192. Le posizioni ottimistiche, pessimistiche e realistiche


Accanto al fatto e alla personalità, il terzo pilastro su cui si fonda il diritto
penale, sono le conseguenze penali previste per l’autore del fatto criminoso.
Queste non sono altro che un aspetto del più generale problema della difesa
contro il crimine, problema che si incentra sul quesito di fondo: è il delitto
ineliminabile? Oppure può essere eliminato? O è soltanto contenibile? E con
quali mezzi? Dieci sono le “costanti” criminalistiche che in qualche modo
prescindono dall’inquadramento del suddetto problema da ambiti ottimistici,
pessimistici o realistici:
1. la criminalità è una costante della storia umana;
2. il numero di coloro che pervengono al crimine cresce con il decrescere di
validi sistemi di controllo sociale;
3. il problema della politica criminale è quello non dell’eliminazione, ma di
un costante impegno di contenimento della criminalità entro limiti
ragionevoli di sopportabilità sociale;
4. tra il sistema extrapenale e il sistema penale di controllo sociale esiste un
rapporto di proporzione inversa;
5. la politica sociale preventiva è la migliore politica criminale e la pena è la
extrema ratio della politica sociale;
6. la pena è strumento irrinunciabile di controllo sociale;
7. nella politica criminale non si può distruggere senza sostituire;
8. tra garantismo e difesa sociale esiste una potenziale tensione e, oltre certi
limiti, conflitto;
9. tra andamento della criminalità e garantismo esiste un rapporto di
proporzione inversa;
10. con l’affievolirsi della difesa statuale contro il crimine, aumentano i
fenomeni dell’autodifesa e dell’autogiustizia.

193. La prevenzione generale


Per i seguaci della teoria della prevenzione generale, scopo della pena è
impedire che vengano commessi in futuro reati: nata nell'ambito dell'ideologia
illuministica, questa teoria attribuisce alla pena un andamento utilitaristico, in
quanto essa costituirebbe un mezzo per distogliere i consociati dal commettere
atti criminosi. In particolare, la pena viene intesa come una controspinta
Diritto Penale 119

rispetto al desiderio di procurarsi quel piacere che costituisce la spinta


criminosa.
Tale funzione preventiva è assolta sia nel momento in cui la pena viene
minacciata dalla legge, come conseguenza della violazione di un determinato
precetto, sia nel momento in cui essa viene concretamente applicata: se alla
minaccia non seguisse anche l’applicazione contro i trasgressori, la pena
perderebbe per il futuro qualsiasi efficacia intimidatrice.

194. La prevenzione speciale


Secondo la teoria della prevenzione speciale, la pena tende ad impedire che
colui che si è reso responsabile di un reato torni a delinquere anche in futuro.
Questo effetto positivo può essere conseguito in tre modi diversi, attraverso
l'emenda del reo, la sua rieducazione o risocializzazione; l'intimidazione e cioè
l'efficacia dissuasiva della condanna e dalla sua esecuzione; la neutralizzazione
qualora si tratti di pena detentiva consistente nella segregazione del reo che gli
impedisce di commettere altri reati. Nelle ricostruzioni della dottrina più
recente, la prevenzione speciale assume come criterio-guida la rieducazione,
concepita come risocializzazione, ossia come processo inteso a favorire la
riacquisizione dei valori basilari della convivenza. In quest'ottica deve essere
interpretato l’art. 27/3 Cost., secondo cui “le pene non possono consistere in
trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del
condannato”. La prospettiva della risocializzazione concerne soprattutto la fase
esecutiva della pena, ma svolge un ruolo importante anche nella fase
precedente della inflizione giudiziale: infatti, nella scelta del tipo e dell'entità
della sanzione, il giudice deve farsi guidare soprattutto dalla preoccupazione di
incidere sulla personalità del reo, in modo da favorirne il recupero.

195. Il problema del trattamento


Nella sua molteplicità differenziata di misure, il trattamento a braccia:
• la pena;
• i trattamenti medici;
• i trattamenti psicologici;
• i trattamenti sociali.
Quanto all'esame scientifico della personalità, esso abbraccia sia la diagnosi
criminologica sia la prognosi criminologica. La diagnosi criminologica
consiste in una serie di accertamenti mirante a definire le caratteristiche della
personalità del reo. La prognosi criminologica della personalità è il complesso
di indagine volta a consentire un giudizio di previsione sul comportamento
futuro del reo ed è la premessa essenziale per l'adozione o meno di determinate
misure o per la concessione di determinati benefici nei confronti del soggetto.

196. La realtà e i miti del trattamento


Gli ultimi lustri hanno segnato anche la caduta dell’ideologia del trattamento.
E non solo perché attaccata da indirizzi contestatori di tipo politico-
sociologico. Ma anche e soprattutto perché si è dovuto constatare che il
trattamento umanizzato e risocializzante ha fallito lo scopo, rivelandosi persino
120 Diritto Penale

controproducente. Cause determinanti della perdita di fiducia nel trattamento


sono state le statistiche sulla recidiva, l’aumento della criminalità di pari passo
con il miglioramento delle condizioni carcerarie, ecc.

197. Il nostro sistema dualistico


La difesa contro il crimine è affidata dal diritto penale italiano, al pari della
maggior parte delle legislazioni straniere, al sistema dualistico della pena e
della misura di sicurezza. Entrambe perseguono lo scopo di prevenire la
commissione di reati. La pena ha innanzitutto una funzione di prevenzione
generale, attraverso la intimidazione connessa alla sua minaccia e all’esempio
della sua applicazione, e di prevenzione speciale, attraverso la sua concreta
applicazione al reo. La misura di sicurezza ha, viceversa, una funzione di
prevenzione speciale, attraverso, oltre che la neutralizzazione, il processo di
risocializzazione che dovrebbe, almeno in teoria, esserle proprio.
Il sistema del doppio binario, pur costituendo un indiscutibile progresso, è
tutt’altro che scevro di inconvenienti. Il dualismo ha una sua coerenza nei casi
in cui le pene e le misure di sicurezza hanno come destinatari soggetti diversi:
le prime gli imputabili non pericolosi e le seconde i non imputabili pericolosi.
Si rivela invece gravemente difettoso nei casi in cui porta ad applicare, pur se
in tempi successivi, tanto la pena quanto la misura di sicurezza al medesimo
soggetto, come appunto è previsto rispetto all’imputabile e al semimputabile
socialmente pericolosi.
Benché la Costituzione consideri la pena come elemento non eliminabile del
nostro sistema, si ritiene nondimeno che essa recepisca ma non imponga il
sistema del doppio binario. Più che cristallizzate costituzionalmente il doppio
binario, l'art. 25/2 ha la funzione garantista di sancire la legalità anche in
materia di misure di sicurezza qualora esistano. Ciò significa che, se l'attuale
sistema dualistico non è di per se incostituzionale, non per questo sarebbe tale
un sistema che configurasse misure unitarie per i soggetti imputabili o
semimputabili pericolosi, purché esse mantengano ferme, nei termini suddetti,
il loro carattere primario punitivo-intimidativo.

LA PENA
ARGOMENTO IN SINTESI. Elemento costitutivo della norma
incriminatrice che si affianca al precetto. E’ la sanzione prevista
dall’ordinamento per la violazione del precetto, e consiste, in prima
analisi, in una limitazione dei diritti del soggetto colpevole. La pena è
una sanzione di carattere afflittivo. La pena è stata interpretata come
castigo divino, come ricompensa del male compiuto, come esigenza della
coscienza umana, riaffermazione dello Stato (teorie retributive); ovvero
come mezzo per distogliere i consociati dal compiere atti criminosi, o
per evitare che il reo commetta nuovamente un reato (teorie preventive).
La pena è infatti retribuzione, in quanto il carattere afflittivo comporta il
rendere male per male; è prevenzione in quanto è volta a riadattare il
soggetto colpevole alla vita sociale.
Diritto Penale 121

198. La nozione di pena


Concettualmente la pena è la limitazione dei diritti del soggetto quale
conseguenza della violazione di un obbligo, che è comminata per impedire tale
violazione e ha carattere eterogeneo rispetto al contenuto dell’obbligo stesso.
La pena pubblica abbraccia non solo la pena criminale, ma anche la pena
amministrativa. La pena criminale è la sanzione afflittiva prevista
dall’ordinamento giuridico per chi viola un comando di natura penale.

199. Il fondamento della pena


Le opinioni in materia sono riconducibili alle seguenti quattro teorie
fondamentali, che rappresentano i momenti di una dialettica mai superata.
a) Teoria della retribuzione. Per questa teoria, compendiabile nell’assunto
che il bene va ricompensato con il bene e il male con il male, la pena è un
valore positivo che trova in se stessa la sua ragione e giustificazione. Essa è
il corrispettivo del male commesso e viene applicata a cagione del reato
commesso. Si possono distinguere però, due diversi aspetti:
• la retribuzione morale, secondo la quale la pena è una esigenza
etica profonda e insopprimibile della coscienza umana. Chi bene opera
ha diritto di ottenere dall’ordinamento giuridico un riconoscimento
sotto forma di un accrescimento delle sue possibilità giuridiche (diritto
premiale). Chi viola gli imperativi della legge deve sottostare ad una
diminuzione di beni giuridici (diritto penale).
• la retribuzione giuridica, secondo la quale la pena trova il
proprio fondamento non al di fuori, ma all’interno dell’ordinamento
giuridico. Poiché il delitto è ribellione del singolo alla volontà della
legge, come tale esige una riparazione, che valga a riaffermare la
autorità della legge e che è data dalla pena.
Caratteri coessenziali della pena retributiva sono:
1. la personalità, in quanto il corrispettivo del male non può che essere
applicato all’autore del male;
2. la proporzionalità, in quanto il male subito costituisce il corrispettivo
del male inflitto se ed in quanto sia a questo proporzionato;
3. la determinatezza, in quanto la pena, dovendo essere proporzionata ad
un male determinato, non può non essere anch’essa determinata;
4. la inderogabilità, nel senso che la pena, in quanto corrispettivo, deve
essere sempre e necessariamente scontata dal reo;
b) Teoria della emenda. Per questa dottrina la pena è protesa verso la
redenzione morale del reo. Per l’analoga teoria della espiazione, la pena ha
funzione di purificazione dello spirito, operando come antidoto contro la
immoralità per la forza purificatrice del dolore.
c) Teoria della prevenzione generale (o della intimidazione). Secondo
questa teoria la pena ha invece un fondamento utilitaristico, costituendo un
mezzo per distogliere i consociati dal compiere atti criminosi.
d) Teoria della prevenzione sociale. Per questa teoria la pena ha la funzione
di eliminare o ridurre il pericolo che il soggetto, cui viene applicata, ricada
in futuro nel reato.
122 Diritto Penale

Le varie teorie peccano, tutte, di assolutezza. La retribuzione e la prevenzione


generale ignorano la realtà dei soggetti che cadono o ricadono nel delitto
nonostante la minaccia del castigo e la sua concreta esecuzione. La
prevenzione speciale dimentica, a sua volta, i soggetti che non abbisognano di
una vera e propria opera rieducativa, nei confronti dei quali la pena non può
che avere una funzione retributivo-dissuasiva. La teoria della retribuzione
morale trova, poi, il proprio limite nel fatto che l’imperativo morale di punire
l’autore del male non vale rispetto ai reati che non possono ritenersi in
contrasto con i postulati dell’etica. La teoria della prevenzione generale trova il
proprio limite nell’effettività della pena, per cui di fronte all’aumento della
criminalità o della cifra oscura si dovrebbe pervenire o al terrorismo penale o
alla rinuncia della pena. Negli ordinamenti moderni la pena ha subito continue
trasformazioni in cui l’idea centrale retributiva e intimidativa si combina e si
contempera con le istanze preventivo-rieducative, per cercare di conciliare le
varie e complesse esigenze della lotta contro il crimine, secondo le mutevoli
necessità sociali.

200. La pena secondo la Costituzione


Anche per la pena, la Costituzione fissa dei precisi caratteri, che delineano un
nuovo sistema punitivo e rendono incostituzionali le pene che da esso si
discostano.
• principio di necessità: per la Costituzione la pena è considerata elemento
garantista non eliminabile del nostro sistema giuridico e, perciò, non
sostituibile con “misure di difesa sociale”;
• principio di legalità: anche per la pena il principio di legalità si articola nei
sottostanti principi della riserva di legge, della tassatività e della
irretroattività;
• principio di proporzionalità: rappresenta il limite logico del potere punitivo
nello stato di diritto;
• principio di personalità: con il sancire che “la responsabilità penale è
personale”, l’art. 27 Cost. ha statuito non solo la “personalità dell’illecito
penale”, ma anche la “personalità della sanzione penale”;
• principio dell’umanizzazione: sono banditi tutti i trattamenti disumani e
crudeli, ogni afflizione che non sia inscindibilmente connessa alla
restrizione della libertà personale;
• principio del finalismo rieducativo: in quanto per l’art. 27, “le pene devono
tendere alla rieducazione del condannato”.

201. I tipi di pena nei sistemi differenziati


Nei sistemi sanzionatori differenziati, la strategia contro il crimine si fonda,
oltre che sulla pena detentiva, su pene alternative o sostitutive ad essa. La
genesi storica di tali sistemi è il punto di convergenza di due crisi: della pena
detentiva tradizionale e delle misure clemenziali.
La crisi della pena detentiva scaturisce dalla constatazione che tale sanzione:
a) non è sempre necessaria, poiché lo Stato moderno ha ampie possibilità di
creare altri strumenti sanzionatorio-dissuasivi;
Diritto Penale 123

b) può essere controindicata ai fini specialpreventivi ed è, talora, troppo


disturbante per il soggetto (oltre che troppo costosa per la collettività);
Alla crisi della pena detentiva si è accompagnata la crisi delle misure
clemenziali che hanno indebolito la prevenzione generale senza potenziare
quella speciale, rivelandosi di scarsissimo valore emendativo quando non
anche degli autentici fattori criminogeni. A questa duplice crisi si tende a
rispondere attraverso il passaggio dal dualismo del diritto punitivo-diritto
clemenziale al dualismo del diritto punitivo-diritto premiale, da attuarsi nella
duplice direttrice:
1. del rinvigorimento del sistema sanzionatorio-dissuasivo nel senso di
recuperare quella concreta punitività della sanzione penale che è andata
disperdendosi;
2. del potenziamento del sistema premiale-promozionale, nel senso che la
concessione e la conservazione di ogni beneficio, di ogni misura
specialpreventiva, devono fondarsi non su pseudoscientifici o
pseudoumanitari clemenzialismi legislativi ma su ben accertati presupposti
di merito: la fattispecie meritoria sanzionata dal premio.
Le misure alternative, che almeno in astratto cumulano il vantaggio di ridurre
l’ambito applicativo della pena detentiva tradizionale e delle misure
clemenziali e di rafforzare la funzione generalpreventiva del sistema, possono
così classificarsi:
1. misure sostitutive della pena detentiva, che comprendono:
• le misure patrimoniali (pene pecuniarie, misure impeditive,
cauzioni di buona condotta);
• pene paradetentive (arresto saltuario, semidetenzione, arresto
domiciliare);
• pena del lavoro libero di pubblica utilità;
• misure interdittive;
• sanzioni morali (ammonizione, reprensione giudiziale);
2. misure sospensive in prova, che consistono nella rinuncia totale o parziale
alla punizione detentiva, condizionata al buon esito di un periodo di prova,
controllata e assistita;
3. misure preparatorie alla liberazione, che presuppongono una condanna a
pena detentiva e intervengono nella fase esecutiva (comprendono
l’ammissione al lavoro esterno al carcere, il regime di semilibertà, licenze
preliberatorie).

202. I tipi di pena nel nostro diritto


Le pene previste dal nostro ordinamento si distinguono in:
1. pene principali, inflitte dal giudice con sentenza di condanna;
2. pene accessorie, che conseguono di diritto alla condanna, come effetti
penali di essa.
Le pene principali stabilite per i delitti sono:
a) la pena di morte, oggi completamente abolita e assorbita nell’ergastolo sia
per i reati previsti dal codice penale e leggi speciali diverse da quelle
124 Diritto Penale

militari (L. 224/44, D.Lgs. 21/48) sia per i reati previsti dal codice penale
militare di guerra (L. 589/94);
b) l’ergastolo, ovvero la privazione perpetua della libertà personale.
Perpetuità, tuttavia, non assoluta in quanto l’ergastolano può essere
ammesso alla liberazione condizionale quando abbia scontato almeno 26
anni di pena;
c) la reclusione, ovvero la privazione temporanea della libertà personale, per
un tempo che va da 15 giorni a 24 anni (massimo che può essere elevato
fino a 30 anni in caso di concorso di aggravanti o di reati);
d) la multa, consistente nel pagamento allo Stato di una somma non inferiore
a L. 10.000 né superiore a L. 10.000.000;
per le contravvenzioni:
a) l’arresto, che si estende da 5 giorni a 3 anni (massimo elevabile a 5 anni
nel concorso di aggravanti e fino a 6 anni nel concorso di reati);
b) l’ammenda, consistente nel pagamento di una somma non inferiore a L.
4.000 né superiore a L. 2.000.000.
La commisurazione della pena in concreto avviene secondo il sistema della
somma complessiva, in cui si tiene conto della gravità del reato e della capacità
a delinquere, ma altresì delle condizioni economiche del reo.
L’ordinamento prevede anche la possibilità di convertire in pena detentiva le
pene pecuniarie per insolvibilità del condannato. A tal proposito la L. 689/81
prevede:
a) la conversione della multa e dell’ammenda, non eseguite per insolvibilità,
colpevole o incolpevole, del condannato, nella pena della libertà controllata
per un periodo massimo rispettivamente di un anno e di sei mesi; o la
convertibilità, a richiesta del condannato, nella pena del lavoro sostitutivo
qualora non superino 1.000.000 di lire;
b) il ragguaglio tra le suddette pene, calcolando 25.000 lire (o frazione) per
ogni giorno di lavoro sostitutivo, data la maggiore gravosità e capacità
stimolante di questa sanzione;
c) la facoltà di fare cessare la pena sostitutiva pagando la pena pecuniaria,
dedotte le somme corrispondenti alla durata della pena sostitutiva scontata;
d) il limite massimo, in caso di concorso di pene pecuniarie da convertire,
della durata complessiva della libertà controllata, che non può superare i 18
e i 9 mesi a seconda che la pena convertita sia la multa o l’ammenda, e del
lavoro sotitutivo, che non può superare i 60 giorni;
e) la conversione ulteriore della restante parte della libertà controllata e del
lavoro sostitutivo in egual periodo di reclusione o di arresto, quando il
condannato violi anche una sola delle prescrizioni inerenti alla pena
sostitutiva.
Una svolta verso un sistema sanzionatorio differenziato ha avuto inizio con le
L. 354/75 (sull’ordinamento penitenziario – misure alternative) e 689/81
(modifiche al sistema penale – misure sostitutive)49.
Le misure alternative introdotte, incidenti solo sulla fase esecutiva della pena
detentiva, sono:
49
Ricordare che pene alternative e pene sostitutive sono cose ben diverse. Le prime sono quelle
previste dalla L. 354/75, le seconde dalla L. 689/81).
Diritto Penale 125

a) l’affidamento in prova al servizio sociale, fuori dell’istituto, per un periodo


uguale a quello della pena da scontare;
b) il regime di semilibertà, corrispondente nella concessione di trascorrere
parte del giorno fuori del carcere per partecipare ad attività lavorative,
istruttive o comunque utili al reinserimento sociale;
c) la detenzione domiciliare, consistente nell’espiazione della pena nella
propria abitazione o in altro luogo di privata dimora ovvero in un luogo
pubblico di cura o di assistenza.
Ma la più originale innovazione del nostro sistema sanzionatorio si ha con la L.
689/81 che ha introdotto, mediante la clausola dell’ultima ratio delle pene
detentive brevi e con frammentarietà sistematica, le seguenti pene sostitutive:
a) la semidetenzione, che comporta l’obbligo di trascorrere almeno 10 ore al
giorno in un istituto situato nel comune di residenza del condannato o in un
comune vicino e la limitazione di taluni diritti. E’ sostitutiva delle pene
detentive determinabili dal giudice entro i limiti dei sei mesi;
b) la libertà controllata, che comporta il divieto di allontanarsi dal comune di
residenza, l’obbligo di presentarsi almeno una volta al giorno presso il
locale ufficio di pubblica sicurezza, nonché la limitazione di alcuni diritti e
la eventuale sottoposizione del condannato ad interventi dei centri di
servizio sociale, idonei al suo reinserimento. E’ sostitutiva delle pene
detentive determinabili dal giudice entro i limiti di tre mesi;
c) la pena pecuniaria della multa o dell’ammenda, sostitutiva della pena
detentiva rispettivamente della reclusione o dell’arresto, determinabile dal
giudice entro i limiti di un mese.
Presupposti oggettivi della sostituzione sono altresì:
• l’appartenenza dei reati alla competenza del pretore, anche se giudicati da
altro giudice;
• la non inclusione dei reati tra quelli tassativamente esclusi.
Presupposti soggettivi sono:
• la non commissione del reato nei cinque anni successivi a condanne a pena
detentiva complessivamente superiore a due anni di reclusione, o mentre si
è sottoposti a libertà vigilata o sorveglianza speciale; la non condanna più
di due volte per reati della stessa indole; la non intervenuta revoca di una
precedente pena sostitutiva o della semilibertà;
• la non presunzione da parte del giudice che le prescrizioni non saranno
adempiute da parte del condannato.
La legge del 1981 ha introdotto, altresì, la pena del lavoro sostitutivo
consistente nella prestazione di una attività non retribuita, a favore della
collettività, da svolgere presso lo Stato o un ente minore per una giornata
lavorativa alla settimana.
Infine, sull’esempio del plea bargaining anglosassone è stata prevista anche
l’applicazione della pena su richiesta della parte (patteggiamento).

203. Le pene accessorie


Le pene accessorie sono misure afflittive, che comportano una limitazione di
capacità, attività o funzioni, ovvero accrescono l’afflittività della stessa pena
126 Diritto Penale

principale, e presuppongono sempre la condanna ad una pena che sia


l’ergastolo, la reclusione, l’arresto, la multa o l’ammenda. Possono essere
perpetue o temporanee. Ne sono caratteri normali:
a) l’automaticità, poiché di regola conseguono di diritto alla condanna
principale;
b) l’indefettibilità, nel senso che una volta irrogate sono sempre scontate non
estendendosi ad esse la sospensione condizionale della pena principale.
Vediamole da vicino:
• l’interdizione dai pubblici uffici: priva il condannato di ogni diritto
politico; di ogni pubblico ufficio o incarico, non obbligatorio, di pubblico
servizio; dei gradi e dignità accademiche, titoli e decorazioni ecc;
• l’interdizione da una professione o arte: consiste nella perdita, durante
l’interdizione, della capacità di esercitare una professione, arte, industria,
commercio o mestiere, per cui è concesso uno speciale permesso, licenza
ecc;
• la sospensione dall’esercizio di una professione o arte: a differenza
dell’interdizione comporta solo il divieto di esercitare una certa attività;
• la interdizione legale: comporta la perdita della capacità di agire,
applicandosi al condannato interdetto le norme della legge civile per
l’interdizione giudiziale in ordine alla disponibilità e amministrazione dei
beni e alla rappresentanza negli atti relativi;
• la interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e imprese:
priva temporaneamente il condannato della capacità di esercitare, durante
l’interdizione, l’ufficio di amministratore, sindaco, liquidatore e direttore
generale, nonché ogni altro ufficio con potere di rappresentanza della
persona giuridica o dell’imprenditore;
• la sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle
imprese;
• la incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione, importa il
divieto di concludere contratti con la pubblica amministrazione, salvo che
per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio;
• la decadenza o la sospensione dall’esercizio della potestà dei genitori: la
decadenza consegue all’ergastolo e agli altri casi determinati dalla legge; la
sospensione, per un tempo pari al doppio della pena inflitta, consegue alla
condanna per delitti commessi con abuso della potestà dei genitori;
• la pubblicazione della sentenza penale di condanna.

204. Il problema della commisurazione della pena


La teoria della commisurazione giudiziale della pena riguarda sia la
determinazione della misura concreta della pena entro i limiti fissati dalla
legge, sia la scelta tra pene di specie diversa. Nel quadro della
razionalizzazione di tale commisurazione, il problema dibattuto dalla dottrina è
quello di:
• determinare, innanzitutto, i criteri finalistici di valutazione, cioè i fini che
l’ordinamento assegna alla pena nella fase della sua irrogazione;
Diritto Penale 127

• individuare, conseguentemente, gli elementi di fatto da valutare alla stregua


dei criteri finalistici adottati;
• tradurre in ammontare di pena le valutazioni effettuate.

205. La soluzione dell’art. 133 c.p.


Nell’esercizio del potere discrezionale il giudice deve tenere conto dei dati
fattuali della gravità del reato e, altresì, della capacità a delinquere del reo. La
gravità del reato va desunta:
a) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da
ogni altra modalità dell’azione.;
b) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal
reato;
c) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.
La capacità a delinquere va desunta:
a) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;
b) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del
reo, antecedenti al reato;
c) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;
d) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.
La Corte Costituzionale ha più volte ribadito che l’art. 133 c.p. svolge la
funzione di garantire, ai fini di una più efficiente ed equilibrata giustizia, il
processo di individualizzazione della pena. La pena deve pertanto risultare a
misura dell’individuo così come il reato, in tutto il suo complesso atteggiarsi,
ne è stata l’espressione.

206. Gli aumenti e le diminuzioni di pena


In caso di circostanze, la legge può:
• determinare l’aumento o la diminuzione di pena in rapporto alla pena del
reato semplice;
• determinare la misura della pena in modo indipendente da quella del reato
semplice;
• stabilire una pena di specie diversa.
Circa l’applicazione degli aumenti e delle diminuzioni di pena, ai sensi dell’art.
132/2 essi innanzitutto non possono oltrepassare i limiti stabiliti per ciascuna
specie di pena, salvo i casi espressamente determinati dalla legge.
Gli art. 63-65 dispongono:
a) quando la legge non determina l’aumento o la diminuzione della pena
derivanti dalle circostanze:
- se si tratta di aggravanti, la pena è aumentata fino ad un terzo;
- se si tratta di attenuanti, la pena è diminuita fino ad un terzo;
in ogni caso la pena della reclusione non può superare i trenta anni, mentre,
se si tratta di attenuanti, all’ergastolo è sostituita la reclusione da 20 a 24
anni;
b) quando la pena è aumentata o diminuita entro limiti determinati, l’aumento
o la diminuzione operano sulla pena base;
128 Diritto Penale

c) concorrendo più aggravanti o più attenuanti, ogni aumento o ogni


diminuzione opera sulla quantità di pena risultante dall’aumento o
diminuzione precedente. Se si tratta di reati commessi per finalità di
terrorismo o eversione dell’ordinamento costituzionale, si applica per
primo l’aumento di pena previsto dall’art. 1 L. 15/80;
d) quando per una circostanza la legge prevede una pena di specie diversa o si
tratta di circostanza ad effetto speciale, l’aumento o la diminuzione per le
altre circostanze non opera sulla pena ordinaria del reato, ma su quella
stabilita per la circostanza anzidetta. Se concorrono più circostanze
aggravanti o attenuanti di tal genere, si applica soltanto, rispettivamente, la
pena stabilita per la circostanza aggravante più grave o la pena meno grave
stabilita tra quelle previste per le circostanze attenuanti, ma il giudice può,
rispettivamente, aumentarla o diminuirla fino ad un terzo.

207. Il concorso di pene


Si ha concorso di pene quando al medesimo soggetto vengono applicate più
pene. Esso si verifica in caso di concorso materiale di reati, per il quale vige il
sistema del cumulo materiale temperato50. Ai sensi dell’art. 78:
a) trattandosi di reati per i quali sono previste pene detentive o pecuniarie
della stessa specie, la pena da applicare cumulando le condanne non può
mai essere superiore al quintuplo della più grave fra le pene concorrenti, né
comunque eccedere:
1. i 30 anni per la reclusione;
2. i 6 anni per l’arresto;
3. i 30 milioni per la multa;
4. i 6 milioni per l’ammenda.
b) trattandosi di reati per i quali sono previste pene detentive diverse, la durata
della pena da applicare non può comunque superare gli anni 30; la parte di
pena eccedente tale limite è detratta in ogni caso dall’arresto.
La legge prevede poi delle sostituzioni quando è impossibile cumulare le varie
pene da infliggere.

208. Gli effetti penali


Per effetti penali della condanna si intendono la conseguenze negative che
derivano de jure dalla condanna stessa, diverse dalla pene principali, dalle pene
accessorie e dalle misure di sicurezza. Si distinguono, in senso tecnico, dalle
pene, perché sono una conseguenza della condanna a una pena, ma non
coincidono con la stessa.
Tra gli effetti penali rientrano:
• l’impossibilità di godere della sospensione condizionale da parte di chi ha
già usufruito, al massimo per due volte, del beneficio;
• l’acquisto della qualifica di recidivo o di delinquente abituale o
professionale;
• l’impossibilità di partecipare a pubblici concorsi, o di esercitare
determinate attività;
Il principio del cumulo materiale è mitigato dal legislatore mediante la previsione di limiti
50

massimi oltre i quali il giudice non può andare.


Diritto Penale 129

• l’iscrizione al casellario giudiziale.


Gli effetti penali della condanna non vengono meno in presenza di cause di
estinzione del reato o della pena, ma soltanto per effetto della riabilitazione.

209. L’esecuzione della pena


L’esecuzione della pena costituisce un momento fondamentale, poiché è nella
fase esecutiva che vengono o meno attuate le finalità astrattamente assegnate
alla pena51.

210. La disciplina dell’esecuzione


La disciplina dell’esecuzione è stata profondamente rinnovata con il nuovo
ordinamento penitenziario seguendo i principi:
a) della finalità rieducativa del trattamento penitenziario;
b) della individualizzazione del trattamento;
c) della separazione dei detenuti
d) della istruzione e del lavoro;
e) delle misure alternative alla detenzione (affidamento in prova al servizio
sociale, semilibertà, liberazione anticipata);
f) delle premiali della licenza e del permesso;
g) del regime di sorveglianza particolare;
h) del rinvio e della sospensione dell’esecuzione;
i) della sorveglianza del giudice;
j) dell’istituzione dei Centri di servizio sociale e dei Consigli di aiuto sociale.

LA PUNIBILITA’ E LE CAUSE DI ESCLUSIONE E DI ESTINZIONE

211. Le condizioni oggettive di punibilità


Attorno alla categoria della punibilità, quale possibilità giuridica di applicare la
pena minacciata, possono raggrupparsi tre istituti diversi, di non facile e
controverso inquadramento dogmatico:
1. le condizioni obiettive di punibilità;
2. le cause di esclusione della pena;
3. le cause di estinzione del reato o della pena.
Sotto la rubrica “condizioni obiettive di punibilità” l’art. 44 statuisce:
“Quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una
condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l’evento, da cui dipende il
verificarsi della condizione, non è da lui voluto”.
Circa la natura, sostanziale o processuale, si esclude, oggi concordemente, che
le condizioni dell’art. 44 siano condizioni di procedibilità, riferendosi queste
all’esercizio dell’azione penale ed impedendo il loro difetto non già la
punibilità del reato, ma la cognizione di esso da parte del giudice.
Circa i rapporti con il fatto criminoso, la condizione obiettiva di punibilità va
intesa come un avvenimento esterno, successivo o concomitante, al fatto di
reato, perciò distinto sia dalla condotta criminosa che dall’evento tipico e che
può essere causato da azione, volontaria o involontaria del colpevole, oppure di
51
Giustamente si afferma che “la pena è nella sua esecuzione”.
130 Diritto Penale

terzi. Pertanto il reato è già perfetto ma per motivi di opportunità il legislatore


ne subordina la punibilità al verificarsi di una determinata condizione.
Circa i criteri di distinzione tra elementi e condizioni, mentre i primi rendono il
fatto meritevole di pena (perché sufficientemente offensivo), i secondi lo
rendono anche bisognoso di pena. Debbono essere considerati elementi
costitutivi gli accadimenti che attengono alla offesa del bene protetto e
accentrano in sé l’offensività del fatto e, quindi, la ragione stessa
dell’incriminazione. Debbono, viceversa, considerarsi condizioni di punibilità
gli accadimenti estranei alla sfera dell’offesa del reato ma che rendono
opportuna la punibilità e gli accadimenti che arricchiscono la sfera dell’offesa
del reato.

212. Le cause di esclusione della pena. Le immunità


Sono cause di esclusione della pena quelle particolari situazioni esterne al fatto
tipico, che non escludono il reato ma in presenza delle quali il legislatore
ritiene, per ragioni di mera opportunità, che non si debba applicare la pena e
ogni altra conseguenza penale. La loro presenza esclude non la illiceità, ma
soltanto la punibilità del fatto.
Tipiche ipotesi sono quelle dei rapporti di parentela di cui all’art. 649 e delle
immunità derivanti dal diritto pubblico interno:
1. le immunità del Capo dello Stato, che non è responsabile degli atti
compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o
per attentato alla Costituzione;
2. le immunità dei membri del Parlamento nazionale e dei consiglieri
regionali, dei membri del CSM e dei giudici della Corte Costituzionale, i
quali non possono essere perseguiti per le opinioni espresse e per i voti dati
nell’esercizio delle loro funzioni;
e internazionale:
1. la persona del Sommo Pontefice;
2. i Capi di Stato esteri e i Reggenti;
3. gli organi di Stati esteri;
4. gli agenti diplomatici accreditati presso il nostro Stato, che godono di
immunità assoluta, sostanziale e processuale;
5. gli agenti diplomatici e gli invitati presso la Santa Sede;
6. i Consoli, Viceconsoli e gli Agenti Consolari, nei limiti dei trattati
internazionali;
7. i giudici della Corte dell’Aja;
8. i membri del Parlamento Europeo;
9. gli appartenenti a corpi e a reparti di truppe straniere, che si trovano nel
territorio dello Stato con autorizzazione di questo;
10. i membri delle istituzioni specializzate dell’ONU e dei rappresentanti delle
Nazioni Unite;
11. i membri e le persone al seguito delle forze armate degli Stati della NATO
di stanza nel territorio italiano.
Diritto Penale 131

213. Le cause di estinzione della punibilità


Le cause estintive sopravvengono dopo che il reato è già perfetto ed incidono
sulla sola punibilità per ragioni estranee o contrastanti con la tutela del bene
protetto dalla norma. Sono applicabili senza il previo accertamento
dell’esistenza e punibilità del reato, ma sulla mera supposizione della sua
esistenza; impediscono l’applicazione delle misure di sicurezza. Dalle cause
estintive parte della dottrina distingue le cause sopravvenute di non punibilità,
che escludono la punibilità per ragioni di tutela del bene protetto, costituendo
esse l’estremo mezzo di tutela predisposto per il caso in cui la norma
incriminatrice non abbia in concreto funzionato.
Tra le cause estintive il codice distingue tra cause di estinzione del reato e
cause di estinzione della pena, a seconda che sopravvengano prima che
intervenga o dopo che sia intervenuta la sentenza definitiva di condanna. Il
codice vigente ha proceduto alla suddetta distinzione con una terminologia
però non felice. Come tutti riconoscono, è quanto meno inesatto parlare di
causa estintiva del reato: questo, una volta commesso è un dato storicamente
acquisito. Il reato c.d. estinto continua, infatti, a produrre alcuni suoi effetti
giuridici, perché se ne tiene conto ai fini della recidiva e della abitualità e
professionalità nel reato, come pure della aggravante della connessione. Una
causa vera e propria di estinzione del reato si ha soltanto con l'abrogazione
della legge incriminatrice, che cancella il fatto dal novero dei reati con tutti i
possibili effetti penali.
Secondo la opinione corrente le cause estintive del reato sono quelle che
estinguono la potestà statale di applicare la pena minacciata, la c.d. punibilità
in astratto, cioè la possibilità giuridica di applicare le conseguenze penali del
reato o talune di esse. Le cause estintive della pena estinguono, invece, la c.d.
punibilità in concreto, cioè concretizzatasi nella pena irrogata con la sentenza
di condanna esecutiva. Nel primo caso lo Stato rinuncia ad applicare la
sanzione penale minacciata dalla norma, nel secondo alla esecuzione della pena
inflitta dal giudice. Le cause estintive, come pure le cause sopravvenute di non
punibilità possono essere:
a) generali, che sono previste nella parte generale del codice e sono
applicabili a tutti o a un numero indeterminato di reati;
b) speciali, che sono previste nella parte speciale o nelle leggi speciali e sono
applicabili a uno o più reati determinati.
Gli effetti estintivi sono più o meno radicali a seconda che si tratti di cause di
estinzione del reato o della pena. Regole comuni delle cause estintive del reato
e delle cause estintive della pena, fissate dagli artt. 182 e 183 sono:
a) l’efficacia personale;
b) la prevalenza della causa estintiva del reato;
c) il cumulo degli effetti estintivi, nel senso che, in caso di concorso in tempi
diversi di cause estintive del reato o della pena, la causa antecedente
estingue il reato o la pena e quelle successive agiscono sugli eventuali
effetti residui;
132 Diritto Penale

d) la estinzione, ad opera della causa più favorevole, del reato o della pena, in
caso di concorso contemporaneo di più cause estintive, valendo per gli
effetti residui la regola precedente;
e) la non estinzione delle obbligazioni civili;
f) l’immediatezza della dichiarazione della causa estintiva, in qualsiasi stato e
grado del procedimento, anche il caso di dubbio sulla loro esistenza.
Regole esclusive sono previste per le sole cause di estinzione del reato e per le
sole cause di estinzione della pena, cioè per quelle cause previste,
rispettivamente, negli artt. 150-160 e negli artt. 171-181 e in tutti gli altri casi
in cui la legge parli di «estinzione del reato» o di «estinzione della pena».
L'estinzione del reato:
a) ha come effetto minimo comune, a tutte le cause, di impedire l'applicazione
della pena principale e delle misure di sicurezza e di farne cessare
l'esecuzione (art. 210/1);
b) non si estende né al reato principale (es.: ricettazione), qualora il reato
estinto ne sia presupposto (es.: il delitto, da cui proviene la cosa ricettata);
né al reato complesso (es.: rapina), qualora il reato estinto ne sia elemento
costitutivo o circostanza aggravante (es.: furto);
c) non esclude l'aggravamento della pena derivante dalla connessione per i
reati non estinti, qualora si estingua taluno tra più reati connessi (es.: per
l'omicidio, commesso per compiere un furto, se questo è poi amnistiato).
Le cause di estinzione della pena operano sulla pena di volta in volta
considerata (principale o accessoria) ed impediscono, altresì, l'applicazione
delle misure di sicurezza, eccetto però quelle per le quali la legge stabilisce che
possono essere ordinate in ogni tempo, ma non impediscono l'esecuzione delle
misure di sicurezza già ordinate dal giudice come misure accessorie di una
condanna alla pena della reclusione superiore a dieci anni. Nondimeno alla
colonia agricola e alla casa di lavoro è sostituita la libertà vigilata.
Fra le cause generali di estinzione del reato il codice comprende:
a) la morte dell'imputato prima della condanna definitiva;
b) l'amnistia propria;
c) la remissione della querela;
d) la prescrizione;
e) la oblazione nelle contravvenzioni;
f) la sospensione condizionale della pena;
g) il perdono giudiziale.
Sono invece considerate cause generali di estinzione della pena:
a) la morte del reo dopo la condanna definitiva;
b) l'amnistia impropria;
c) l'estinzione della pena per decorso del tempo;
d) l'indulto;
e) la grazia;
f) la non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale;
g) la liberazione condizionale;
h) la riabilitazione.
Diritto Penale 133

214. La morte del reo e la prescrizione


La morte del reo, avvenuta prima della condanna definitiva, estingue il reato,
mentre estingue la pena, se avvenuta dopo la condanna. La morte estingue tutti
gli effetti penali del reato, incluse le pene principali e accessorie; ad essa,
sopravvivono solamente le conseguenze civili, il pagamento delle spese
processuali e di mantenimento in carcere, e l’esecuzione della confisca: tutte
obbligazioni inerenti al patrimonio del defunto.
La prescrizione è una causa estintiva legata al decorso del tempo. Consiste
nella rinuncia dello Stato a far valere la propria pretesa punitiva, in
considerazione del lasso di tempo trascorso dalla commissione di un reato. Può
estinguere il reato o soltanto la pena.
Nel caso che estingua il reato, la prescrizione presuppone che non sia
intervenuta una sentenza definitiva di condanna. Il tempo necessario per la
prescrizione è di:
a) 20 anni per la reclusione non inferiore a 24 anni;
b) 15 anni per la reclusione non inferiore a 10 anni;
c) 10 anni per la reclusione non inferiore a 5 anni;
d) 5 anni per la reclusione inferiore a 5 anni o la multa;
e) 3 anni per l’arresto;
f) 2 anni per l’ammenda;
Per il computo della pena ai fini della prescrizione si considera la pena edittale
e, precisamente, il massimo della pena stabilita dalla legge per il reato,
consumato o tentato, tenuto conto degli aumenti e delle diminuzioni dipendenti
dalle circostanze aggravanti e attenuanti.
Il termine della prescrizione decorre:
a) per il reato consumato, dal giorno della consumazione;
b) per il reato tentato, dal giorno in cui è cessata l’attività criminosa;
c) per il reato permanente o continuato, dal giorno in cui è cessata la
permanenza o continuazione;
d) per il reato condizionato, dal giorno in cui la condizione si è verificata;
e) per i reati punibili a querela, richiesta od istanza, dal giorno del commesso
reato.
Il corso della prescrizione rimane sospeso nei casi di autorizzazione a
procedere, di questione deferita ad altro giudizio e in ogni caso in cui la
sospensione del procedimento penale o dei termini di custodia cautelare è
imposta dalla legge. La prescrizione riprende il suo corso dal giorno in cui è
cessata la causa della sospensione: il tempo decorso anteriormente al verificarsi
della causa sospensiva si somma con il tempo decorso dopo che tale causa è
venuta meno. Si ha interruzione della prescrizione quando intervengono le
cause previste dall’art. 160, e cioè la sentenza di condanna, il decreto di
condanna, l’ordinanza applicativa di misure cautelari personali, quella di
convalida del fermo o dell’arresto in flagranza, l’interrogatorio reso dinanzi al
P.M. od al giudice, la richiesta di rinvio a giudizio, il decreto di fissazione
dell’udienza preliminare, il decreto che dispone il giudizio. Con l’interruzione,
il periodo di tempo in precedenza trascorso viene annullato, e la prescrizione
ricomincia a decorrere da capo dal giorno dell’interruzione. La prescrizione è
134 Diritto Penale

rinunciabile, avendo la Corte Costituzionale con sent. 275/90 dichiarato


illegittimo l’art. 157 nella parte in cui non prevedeva la rinunciabilità della
prescrizione. Rinunciando l’imputato può essere assolto ma anche condannato.
Nel caso che estingua invece la pena, la prescrizione presuppone che sia
intervenuta una sentenza definitiva di condanna. Ha per oggetto soltanto le
pene principali. Non si estinguono le pene accessorie e gli altri effetti penali
della condanna. E’ sempre esclusa per l’ergastolo. La pena della reclusione si
estingue in un tempo pari al doppio della pena inflitta e in ogni caso non
superiore a 30 anni né inferiore a 10. La pena della multa si estingue dopo il
decorso di 10 anni; la pena dell’arresto o dell’ammenda dopo 5 anni. La
prescrizione della pena decorre dal giorno del giudicato di condanna. Sono
esclusi dal beneficio i recidivi aggravati, i delinquenti abituali, professionali,
per tendenza.

215. L’amnistia
L’amnistia è un atto con cui lo Stato rinuncia all’applicazione della pena. La
titolarità del potere di clemenza è assegnata dalla Costituzione al Presidente
della Repubblica, che lo esercita su legge di delegazione delle Camere.
Si distingue tra:
a) amnistia propria: riguarda i reati il cui accertamento giurisdizionale è
ancora in corso ed estingue del tutto il reato;
b) amnistia impropria: interviene dopo una sentenza irrevocabile di condanna.
Fa cessare l’esecuzione della condanna e le pene accessorie, ma lascia
sussistere quegli effetti penali che non rientrano tra le pene accessorie
(recidiva, abitualità, professionalità). Ai fini dell’amnistia si deve considerare
la pena astrattamente comminata per i reati contemplati nel provvedimento
(c.d. pena edittale). L’amnistia può essere sottoposta a condizioni ed obblighi.
Non si applica a delinquenti abituali, professionali e per tendenza ai recidivi
aggravati e reiterati, salvo che il decreto disponga diversamente. E’ possibile
rinunciare all’amnistia in quanto la legge deve consentire all’imputato che lo
chiede di dimostrare la propria innocenza.

216. L’indulto
Al pari dell’amnistia, è un provvedimento di carattere generale, ma ne
differisce perché opera esclusivamente sulla pena principale, la quale viene in
tutto o in parte condonata oppure commutata in altra specie di pena, fra quelle
consentite dalla legge. Non estingue, pertanto, le pene accessorie, salvo che il
decreto disponga in modo diverso (il che è avvenuto nei più recenti
provvedimenti di clemenza), e a maggior ragione lascia sussistere gli altri
effetti penali della condanna. L’indulto non presuppone una condanna
irrevocabile, potendo essere applicato in previsione del passaggio in giudicato
della sentenza. Come per l’amnistia, la sua efficacia è di regola circoscritta ai
reati commessi a tutto il giorno precedente alla data del decreto; può essere
sottoposto a condizioni od obblighi e, salvo particolari disposizioni, non si
applica nei casi di recidiva aggravata o reiterata, di abitualità e professionalità
Diritto Penale 135

nel reato, nonché di tendenza a delinquere. Nel concorso di più reati l’indulto
si applica una sola volta, dopo cumulate le pene.

217. La grazia
E’ un provvedimento rimesso dalla Costituzione alla competenza esclusiva del
Presidente della Repubblica con il quale viene condonata in tutto o in parte la
pena principale inflitta per uno o più reati nei confronti di una persona. Il
provvedimento è adottato con decreto su proposta del Ministro di grazia e
giustizia. Trattasi pertanto di un provvedimento a carattere singolare, avente
cioè per destinatario un singolo individuo, e, in ciò differisce dall’amnistia e
dall’indulto che sono contenuti in un provvedimento legislativo avente
carattere generale e cioè indirizzato alla generalità dei cittadini. Quanto alla
forma la domanda di grazia, non soggetta a particolari vincoli di forma o di
bollo deve essere diretta al Presidente della Repubblica e deve essere
sottoscritta dal condannato da un suo prossimo congiunto, o dalla persona che
esercita sul condannato la tutela o la cura, ovvero da un avvocato o da un
procuratore legale. La grazia, al pari dell’indulto intervenendo solo sulla pena
principale lascia sussistere le pene accessorie e gli altri effetti penali della
condanna. In tema di grazia sottoposta a condizioni si è rilevato che non è
incostituzionale la sottoposizione della grazia alla condizione di pagare una
determinata somma alla cassa delle ammende.

218. La sospensione condizionale della pena


L’istituto della sospensione condizionale della pena venne introdotto in Italia
nel lontano 1904 con l’esigenza di sottrarre all’ambiente deleterio e pericoloso
del carcere chi mai ne abbia varcato le soglie e di curare in siffatta guisa
l’emenda del colpevole. Quindi l’istituto trae la sua ragione iniziale dalla
necessità di evitare al condannato a pene detentive di breve durata il contagio
con l’ambiente carcerario che, per esperienza acquisita, tende a desocializzarlo.
L’istituto tende, inoltre, attraverso la prospettata minaccia di esecuzione della
pena inflitta, a distogliere il reo dalla commissione di ulteriori reati. La
sospensione condizionale è disciplinata dagli artt. 163-168 del c.p., che varie
modifiche hanno subito nel corso degli anni, dapprima con la l. n. 191 del 1962
e dopo soprattutto con la l. n. 220 del 1974. Nella concessione della
sospensione condizionale l’elemento essenziale è dato dalla c.d. prognosi di
ravvedimento, consistente in quella presunzione che il colpevole si asterrà dal
commettere
ulteriori reati, ma prima di procedere a tanto occorre verificare la sussistenza di
determinati presupposti o condizioni precostituiti ex lege. Il giudice solo dopo
aver proceduto a tale accertamento può porsi il problema del se la prognosi sia
o meno favorevole. Tali presupposti sono:
a) entità della pena. La sospensione condizionale può essere concessa quando
vi è una sentenza di condanna a pena detentiva non superiore ai due anni,
ovvero a pena pecuniaria che, sola o congiunta a quella detentiva e
ragguagliata a norma dell’art. 135, sia equivalente ad una pena privativa
della libertà personale per un tempo non superiore, nel complesso, a due
136 Diritto Penale

anni. Il suddetto limite è elevato ai tre anni se si tratta di minori degli anni
diciotto e ai due anni e sei mesi se si tratta di giovani di età compresa tra i
diciotto ed i ventuno anni o di ultrasettantenni;
b) precedenti condanne. La sospensione condizionale non può essere concessa
a chi ha riportato una precedente condanna a pena detentiva per delitto,
anche se è intervenuta riabilitazione, ne sia delinquente o contravventore
abituale o professionale. In questo caso è lo stesso legislatore ad operare
una prognosi negativa per colui che, avendo una precedente condanna alla
reclusione, riporti un’altra condanna;
c) non ripetibilità del beneficio. Occorre che il colpevole non abbia già
usufruito della sospensione condizionale per un altro reato, non potendo
essere concessa più di una volta. Tuttavia il giudice può concedere
nuovamente la sospensione condizionale quando la pena da infliggere con
la nuova condanna, cumulata con quella precedentemente irrogata, non sia
comunque superiore al limite dei due anni;
d) che alla pena inflitta non debba essere aggiunta una misura di sicurezza
personale.
La concessione del beneficio comporta la sospensione della pena principale e
delle pene accessorie per un periodo di cinque anni, nel caso di delitti, e di due
anni nel caso di contravvenzioni. Se durante questo periodo il condannato non
commette un altro delitto o un’altra contravvenzione della stessa indole ed
adempie agli obblighi imposti, il reato è estinto. Restano, invece in vita gli altri
effetti penali e le obbligazioni civili. La sospensione condizionale è revocata
di diritto nei seguenti casi:
a) se nei termini anzidetti il condannato commetta un nuovo delitto o una
nuova contravvenzione della stessa indole, per cui venga inflitta una pena
detentiva;
b) se non adempie agli obblighi impostigli;
c) se riporta un’altra condanna per un delitto anteriormente commesso a pena
che, cumulata con quella precedentemente sospesa, superi i limiti stabiliti
dall’art. 163 c.p.. Se tali limiti non sono superati, il giudice, tenuto conto
dell’indole e della gravità del reato, può revocare la sospensione.

219. Il perdono giudiziale


Il perdono giudiziale è una causa di estinzione del reato, applicabile al solo
diritto minorile, che ricorre nel caso in cui il colpevole:
a) al tempo della commissione del reato non avesse compiuto i diciotto anni;
b) che questi non sia stato condannato in precedenza a pene detentive per
delitto, in chi sia delinquente abituale o professionale;
c) che il minore non abbia già goduto del perdono giudiziale;
d) che il giudice ritenga di potere applicare una pena, pecuniaria o detentiva
contenuta entro certi limiti;
e) che il giudice in base a determinate circostanze, presuma che il colpevole si
asterrà dal commettere ulteriori reati.
Il perdono giudiziale consente di evitare il rinvio a giudizio, ovvero la
condanna del minore, e quindi può essere concesso sia all’udienza preliminare
Diritto Penale 137

sia al dibattimento. L’applicazione del perdono giudiziale presuppone un


accertamento della responsabilità penale del minore; per tale motivo la
sentenza che applica il perdono giudiziale può essere soggetta ad
impugnazione.

220. La liberazione condizionale


La liberazione condizionale è prevista dall’art. 176 c.p.. I presupposti di
applicazione di questo istituto sono così riassumibili:
• il condannato deve aver scontato un certo periodo di pena (per i minori
questo requisito non è necessario) consistente in trenta mesi o almeno la
metà della pena inflitta, se si tratta di delinquente primario o recidivo
semplice, di quattro anni o almeno tre quarti della pena inflitta se si tratta
di recidivo qualificato;
• la pena residua non deve superare i cinque anni;
• il condannato deve aver tenuto, durante il periodo in cui è stato in carcere,
un comportamento tale da far ritenere sicuro il suo ravvedimento;
• è necessario, inoltre, che il condannato non abbia già usufruito del
beneficio per la medesima pena e che abbia adempiuto le obbligazioni
civili (tranne che dimostri di esserne impossibilitato).
Per quanto riguarda l’ergastolano, l’art. 28 della l. 10 ottobre 1986, n. 663, ha
previsto l’estensione della misura anche nei suoi confronti, purché abbia
scontato almeno 26 anni di pena (previo sempre l’adempimento delle
obbligazioni civili nascenti dal reato). La concessione della libertà
condizionale fa cessare lo stato di detenzione e comporta l’applicazione della
misura di sicurezza della libertà vigilata assistita dal servizio sociale. La pena
si considera estinta e cessa la misura di sicurezza non il decorso della pena
inflitta; per gli ergastolani, invece, tale effetto si verifica col decorso di cinque
anni dalla data del provvedimento.

221. L’oblazione
E’ una delle cause di estinzione del reato più frequentemente applicate
riguardante le sole contravvenzioni; il c.p. contempla due tipi di oblazione, una
ex art. 162 c.p. (c.d. oblazione comune), e l’altra, introdotta dalla l. n. 689 del
1981 con l’art. 162 bis (c.d. oblazione speciale).
• Oblazione comune: bisogna innanzitutto precisare che questo tipo di
oblazione non va confusa né con l’oblazione in via amministrativa (che si
esegue presso l’Autorità amministrativa), né con l’oblazione in via breve
contemplata dal codice della strada e da alcune leggi finanziarie.
L’oblazione comune (detta anche giudiziale) può applicarsi, in base all’art.
162 c.p. a condizione che:
a) si tratti di una contravvenzione per la quale sia prevista la sola pena
dell’ammenda (di qualunque importo);
b) che il contravventore presenti domanda di ammissione all’oblazione
prima dell’apertura del dibattimento o del decreto penale di condanna;
c) che il contravventore adempia all’obbligo.
138 Diritto Penale

In presenza di queste condizioni, l’oblazione si applica automaticamente,


ed il reato si considera estinto.
• Oblazione speciale: condizione generale richiesta perché il soggetto sia
ammesso, su domanda, al beneficio, è che si tratti di contravvenzione
punita con la pena alternativa all’arresto o dell’ammenda; inoltre
l’applicazione è rimessa alla discrezionalità del giudice. I termini per la
presentazione della domanda sono gli stessi dell’oblazione comune, con la
possibilità però di riproposizione prima della discussione finale del
dibattimento di primo grado. D’altro canto, sono previste vere e proprie
ipotesi di esclusione del beneficio per la recidiva reiterata, per l’imputato
dichiarato contravventore abituale oppure delinquente o contravventore
professionale, ed inoltre nell’ipotesi che permangono conseguenze dannose
o pericolose del reato che siano eliminabili da parte del contravventore. La
somma che il contravventore è eventualmente ammesso a pagare
corrisponde alla metà del massimo dell’ammenda prevista ex lege, oltre
alle spese del procedimento. Le critiche all’oblazione speciale sono state
numerose e soprattutto rivolte alla discrezionalità del sistema previsto, che
in pratica affida al giudice il compito di depenalizzare a piacere reati spesso
anche di una certa gravità.

222. La riabilitazione
La funzione di tale istituto consiste nella reintegrazione del condannato, che
abbia già scontato la pena principale, in tutte le facoltà e diritti, preclusi per
effetto dalla condanna (art. 178 c.p.). Importa l’estinzione della pena
accessoria e di ogni altro effetto penale della condanna. Ha lo scopo,
specialpreventivo, di sottrarre il condannato, che si sia ravveduto, a quegli
effetti penali che possono pregiudicare il reinserimento sociale. Condizione per
la sua concessione sono:
a) che siano decorsi cinque anni dal giorno in cui la pena principale è stata
eseguita o si è in altro modo estinta;
b) che il condannato abbia dato “prove effettive e costanti di buona condotta”
per i suddetti periodi;
c) che egli non sia stato sottoposto a misura di sicurezza o, se sottoposto, il
provvedimento sia stato revocato;
d) che abbia adempiuto le obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo che
dimostri di trovarsi nell’impossibilità di adempierle.
Verificatesi le suddette condizioni, la riabilitazione costituisce un vero e
proprio diritto del condannato e non un semplice interesse. Ed il giudice ha il
dovere di concederla non potendo escluderla a propria discrezione.

223. La non menzione della condanna


La non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale è
specificamente contemplata all’art. 175 c.p. e prevede diverse condizioni per la
concessione del beneficio:
a) che si tratti della prima condanna;
b) che la pena inflitta sia:
Diritto Penale 139

• se detentiva, non superiore a due anni;


• se pecuniaria, non superiore al massimo di pena detentiva
conteggiata ex art. 135 c.p. (secondo quanto stabilito con sentenza della
Corte Costituzionale n. 304 del 17 dicembre 1988);
• se congiunta, la pena detentiva non deve essere superiore a due
anni e quella pecuniaria deve essere tale che, conteggiata a norma
dell’art. 135 c.p. e sommata con quella detentiva, non porti il
condannato ad essere privato della libertà personale per più di trenta
mesi.
Sotto l’aspetto dell’applicazione concreta, la non menzione della condanna è
rimessa all’apprezzamento discrezionale del giudice, che la concede basandosi
sulle circostanze indicate nell’art. 133 c.p.; il beneficio non può concedersi se
la condanna derivi da reati elettorali, ed è revocato nel caso in cui il
condannato commetta un delitto. Nel 1984 la Corte Costituzionale, con sent. n.
155 ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 175 c.p. nella parte in cui
prevede che il beneficio in oggetto possa essere concesso anche più di una
volta, fino a quando il cumulo delle pene detentive non risulti superiore ai due
anni.

224. La cause sospensive ed estintive della pena nell’ordinamento


penitenziario
L’introduzione degli istituti dell’affidamento in prova e della liberazione
anticipata da parte della L. 345/75 sull’ordinamento penitenziario, pongono
delicati problemi di coordinamento con le cause sospensive ed estintive,
previste dal codice penale.
• L’affidamento in prova al servizio sociale per un periodo uguale a quello
della pena da scontare costituisce una probation c.d. penitenziaria, che
viene concessa ricorrendo le condizioni di legge già viste52. L’affidamento
è revocato qualora il comportamento del soggetto, contrario alla legge o
alle prescrizioni dettate, appaia incompatibile con la prosecuzione della
prova. L’esito positivo del periodo di prova estingue la pena e ogni altro
effetto penale, non le pene accessorie e le obbligazioni civili.
• La liberazione anticipata consiste nella remissione di una parte della pena
quale momento del trattamento progressivo. Essa concede una detrazione
di quarantacinque giorni per ogni singolo semestre di pena scontata, al
condannato che abbia dato prova di partecipazione all’opera di
rieducazione. Questa misura, in realtà, piuttosto che da una funzione
rieducativa, è connotata da un aspetto premiale, dato che consiste
nell’incentivare il detenuto a partecipare al trattamento rieducativo con lo
stimolo di una liberazione anticipata.

LE MISURE DI SICUREZZA
ARGOMENTO IN SINTESI. L’introduzione delle misure di sicurezza
rappresenta sicuramente una delle innovazioni più importanti del codice
Rocco del 1930. Con la creazione di tali misure è nato quello che viene
52
V. paragrafo “I tipi di pena nel nostro diritto”.
140 Diritto Penale

definito il sistema del doppio binario che pone, accanto ad una pena
detentiva che ricomprende in sé funzioni di carattere retributivo e
general-preventivo, una misura di carattere special-preventivo volta alla
rieducazione e alla cura del soggetto socialmente pericoloso.
Inizialmente alle misure di sicurezza veniva attribuita natura
amministrativa ma, nell’attuale momento storico, quasi tutta la dottrina
respinge tale tesi e le considera sanzioni criminali di competenza del
diritto penale, tanto più che esse vengono applicate mediante un
procedimento giurisdizionale. Destinatari delle misure di sicurezza sono
sia i soggetti imputabili che i soggetti semi-imputabili e non imputabili;
alle prime due categorie di individui le misure di sicurezza si applicano
cumulativamente alla pena, dando così vita al sistema del doppio
binario, alla terza si applicano in modo esclusivo. Presupposti di
applicazione sono la pericolosità sociale del soggetto, desunta dai
parametri previsti dall’art. 133 c.p. e la commissione di un reato.
Tuttavia, quest’ultimo requisito subisce due eccezioni tassativamente
previste dalla legge: il giudice infatti può, nelle ipotesi di quasi-reato ex
art. 115 c.p. (accordo criminoso non eseguito o istigazione a commettere
un delitto non accolta, o accolta, ma non seguita dalla commissione del
delitto) e di delitto impossibile ex art. 49 c.p., comminare l’applicazione
di una misura di sicurezza a prescindere dalla commissione di un vero e
proprio reato. Ai sensi dell’art. 203 c.p. deve ritenersi socialmente
pericolosa la persona che è probabile che commetta nuovi fatti previsti
dalla legge come reato. A tal proposito, la l. n. 663 del 1986 (legge
Gozzini) ha provveduto ad abolire ogni forma di presunzione legale di
pericolosità, abrogando l’art. 204 c.p. e statuendo che tutte le misure di
sicurezza personali possono essere applicate solo previo accertamento
che colui che ha commesso il reato sia una persona socialmente
pericolosa. Le misure di sicurezza vengono applicate dopo l’esecuzione
della pena e sono indeterminate nel massimo essendo la loro durata
collegata al protrarsi o alla cessazione della pericolosità sociale; ne è
però fissata dalla legge un durata minima, ma il Tribunale di
sorveglianza può, ricorrendone i presupposti, revocare la misura anche
prima che sia decorso il tempo corrispondente a tale durata. Il c.p.
distingue le misure di sicurezza in due categorie: personali e
patrimoniali. Le misure di sicurezza personali si distinguono, poi, in
detentive e non detentive. Sono misure di sicurezza detentive: 1)
l’assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro. Le
misure di sicurezza in questione si applicano ai soggetti imputabili e
pericolosi, generalmente a coloro che sono stati dichiarati delinquenti
abituali professionali o per tendenza, oltre a chi si trova nelle situazioni
descritte dall’art. 216 c.p.. La distinzione tra queste due misure di
sicurezza dovrebbe essere colta in relazione al tipo di attività che vi si
svolge: agricolo nella prima, artigianale o industriale nella seconda, ma
tale differenziazione non ha trovato riscontro pratico. 2) Il ricovero in
una casa di cura e di custodia. Questa misura ricomprende in sé sia
Diritto Penale 141

istanze curative che custodialistiche ed è prevista principalmente per i


condannati ad una pena diminuita per infermità psichica, per cronica
intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti, ovvero per
sordomutismo. 3) Il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario. Il
manicomio giudiziario si applica: a) ai prosciolti per infermità psichica
o per intossicazione cronica da alcool o da stupefacenti ovvero per
sordomutismo, salve le eccezioni previste dalla legge; b) ai minori degli
anni quattordici e ai minori tra gli anni quattordici e diciotto prosciolti
per incapacità di intendere e di volere che abbiano commesso un reato
negli stati di cui sopra; c) ai sottoposti ad altra misura di sicurezza
detentiva colpiti da una infermità psichica tale da richiedere il ricovero
in un ospedale psichiatrico giudiziario. 4) Il ricovero in un riformatorio
giudiziario. Il ricovero nell’istituto in esame è riservato ai minori di età.
Esso si prescrive: a) ai minor degli anni quattordici e ai minori degli
anni diciotto riconosciuti non imputabili ex art. 98 c.p., che abbiano
commesso un delitto doloso, preterintenzionale o colposo e siano
considerati socialmente pericolosi; b) ai minori tra gli anni quattordici e
diciotto riconosciuti imputabili condannati a pena diminuita; c) ai
minori degli anni diciotto dichiarati delinquenti abituali, professionali o
per tendenza; d) ai minori tra gli anni quattordici e diciotto condannati
per delitto durante l’esecuzione di una misura di sicurezza
precedentemente applicata per difetto di imputabilità; e) ai minori degli
anni diciotto nell’ipotesi contemplata dall’art. 212 c.p. terzo comma.
Sono misure di sicurezza non detentive: 1) la libertà vigilata: consiste in
una serie di limitazioni della libertà personale del reo mediante
prescrizioni di carattere sia positivo che negativo, aventi come scopo il
reinserimento sociale dell’individuo e l’impedimento della commissione
di nuovi reati. La sorveglianza della persona in stato di libertà vigilata è
affidata all’autorità di pubblica sicurezza; 2) il divieto di soggiorno in
uno o di più comuni o in una o più province: questa misura si applica
facoltativamente a coloro che abbiano commesso un delitto contro la
personalità dello Stato o contro l’ordine pubblico, oppure, nel caso di
delitti politici o occasionati da particolari condizioni morali o sociali
esistenti in un determinato luogo; 3) il divieto di frequentare osterie o
pubblici spacci di bevande alcooliche: destinatari sono i condannati per
ubriachezza abituale o per reati commessi in stato di ubriachezza,
sempre che questa sia abituale; 4) l’espulsione dello straniero dallo
Stato: si applica agli stranieri condannati alla reclusione per un periodo
non inferiore a dieci anni ed alla reclusione, quale che sia la pena
inflitta, per un delitto contro la personalità dello Stato. Sono misure di
sicurezza patrimoniali: 1) la cauzione di buona condotta: ai sensi della
l. n. 689 del 1981, la cauzione di buona condotta è data mediante
deposito, nella Cassa delle ammende, di una somma non inferiore al lire
duecentomila, né superiore a quattro milioni ovvero nella prestazione di
una garanzia mediante ipoteca o fideiussione solidale; 2) la confisca:
questa misura di sicurezza patrimoniale consiste nella espropriazione da
142 Diritto Penale

parte dello Stato delle cose che servirono o furono destinate a


commettere il reato, e delle cose che ne sono il prodotto o il profitto. La
confisca, generalmente facoltativa, è invece obbligatoria qualora si tratti
di cose che costituiscono il prezzo del reato; di cose la cui fabbricazione,
uso, porto, detenzione, o alienazione costituisce reato, anche se non è
stata pronunciata condanna.

225. La nozione
A seconda che la prevenzione sia rivolta ad impedire che il soggetto pericoloso
commetta o ricommetta reati, occorre distinguere rispettivamente fra misure di
prevenzione e misure di sicurezza. Quest’ultime hanno una finalità terapeutica,
rieducativo-risocializzatrice , e sono applicabili ai soggetti pericolosi che
hanno già commesso un fatto penalmente rilevante.
Le misure di sicurezza si differenziano dalle pene, poiché sono la conseguenza
di un giudizio non di riprovazione per la violazione di un comando, ma di
pericolosità, non di responsabilità, ma di probabilità di futura recidiva. Non
hanno perciò carattere punitivo, ma tendono a modificare i fattori predisposti
all’atto criminale.

226. Le misure di sicurezza secondo la Costituzione


La Costituzione fissa i caratteri delineanti il nostro sistema preventivo.
Il primo principio è quello della legalità delle misure di sicurezza: nello Stato
di diritto le garanzie della libertà contro l'arbitrium judicis non possono non
estendersi al temibile campo della prevenzione. Con l’affermare che «Nessuno
può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla
legge», l'art. 25/3 consacra il principio già sancito dagli artt. 199 e 236 c.p., per
i quali «Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano
espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa
preveduti».
Due sono i presupposti soggettivi e oggettivi previsti dal codice per
l’applicazione delle misure di sicurezza e che debbono ritenersi accolti anche
dalla Costituzione, pur se da essa non espressamente contemplati. E cioè:
a) la pericolosità sociale del soggetto, consistente nella probabilità di
commettere nuovi reati
b) la commissione di un fatto penalmente rilevante, cioè un reato oppure un
c.d. quasi-reato, indicandosi con questa espressione le ipotesi contemplate
negli artt. 49 (reato impossibile) e 115 (istigazione a commettere un delitto
non accolta, istigazione accolta o accordo per commettere un delitto,
quando il delitto non sia commesso).
Benché la ragione delle misure di sicurezza stia nella pericolosità, tuttavia per
esigenze garantiste si richiede che la pericolosità non sia soltanto temuta, ma si
sia manifestata in comportamento indizianti, consista cioè in una situazione
soggettiva di cui è componente sintomatica anche la commissione di reato o
quasi-reato. E questi fatti debbono essere accertati giudizialmente. Anche nei
confronti dei soggetti prosciolti per incapacità di intendere e di volere deve
essere, ovviamente, acquisita la certezza giurisdizionale che il fatto sussiste e
Diritto Penale 143

che è attribuibile materialmente e psicologicamente all’incapace. Nei loro


confronti è escluso, per assenza di imputabilità, ogni giudizio di colpevolezza,
ma l'atteggiamento psichico dell'incapace ben potrà essere considerato ai fini
dell'accertamento della pericolosità.
Rispetto alla durata della misura di sicurezza si manifesta una ulteriore
attenuazione della tassatività. Come in genere le legislazioni che prevedono le
misure di sicurezza, anche il nostro codice stabilisce una durata determinata nel
minimo e indeterminata nel massimo. Gli artt. 207 e 208 dispongono infatti
che:
a) per ciascuna misura è stabilita una durata minima, rispondente ad una
presunzione di durata della pericolosità;
b) la misura non può essere revocata se la persona ad essa sottoposta non ha
cessato di essere socialmente pericolosa (art. 207);
c) la misura è revocata se è decorso un tempo corrispondente alla durata
minima o anche prima, se risulti che la pericolosità è cessata;
d) il giudice fissa un nuovo termine per un ulteriore esame della pericolosità,
qualora la persona risulti ancora pericolosa, e può procedere ad un riesame
in ogni tempo se vi è ragione di ritenere che la pericolosità sia cessata53.
Circa la irretroattività, non espressamente sancita dalla Costituzione, va
condivisa la dominante tesi secondo la quale non potrà mai applicarsi una
misura di sicurezza per un fatto che al momento della sua commissione non
costituiva reato (o quasi-reato).
Il secondo principio è quello della giurisdizionalità del processo di sicurezza,
del procedimento cioè attraverso il quale vengono applicate, modificate,
sostituite o revocate le misure di sicurezza. Anche a seguito di alcune sentenze
della Corte cost. il processo di sicurezza, pur mantenendo alcune sue
caratteristiche particolari, va assimilandosi sempre più al processo
giurisdizionale con le correlative garanzie54.
53
Per evitare che la libertà individuale sia indefinitivamente compressa, non si è mancato di
auspicare che anche il massimo di durata sia predeterminato dalla legge. A favore della
legittimità della indeterminatezza si invoca la impossibilità di conoscere a priori il tempo
massimo per l'eliminazione della pericolosità nei confronti di ciascun individuo, potendo al più
prevedersi, con una certa approssimazione basata sulle regole di esperienza, il minimo di tempo
necessario. Sicché, una volta ammessa la pericolosità di certi soggetti e l'esigenza della
prevenzione speciale, occorre anche accettare quella indeterminatezza necessaria perché la
misura assolva la sua funzione specialpreventiva. Tanto più che l'esigenza di comminare una
sanzione certa anche nel massimo è propria dei carattere retributivo-intimidativo della pena, ma
non anche della misura di sicurezza, non essendo necessario per la funzione che essa esplica
che il cittadino ne conosca a priori la massima durata. Sicché si ritiene che non vi sia conflitto col
principio di tassatività, quando sia assicurato che in ogni momento in cui la misura viene
irrogata o prorogata esista il presupposto di legge per l'irrogazione di essa. Il che richiede: a)
che la durata minima sia predeterminata in base al tempo che, secondo l'esperienza e la
scienza, è approssimativamente necessario per eliminare il tipo di pericolosità (es.:
dell'intossicato da alcool), e non in base alla pena edittale prevista per il reato commesso, come
sovente stabilisce il nostro codice (es.: artt. 219, 222), trattandosi di indice non sempre,
sintomatico; b) che la misura sia revocabile in ogni momento in cui la pericolosità sia venuta a
cessare come è divenuto possibile in seguito alla dichiarata incostituzionalità del secondo e
terzo comma dell'art. 207; c) che la proroga avvenga in base a giudizi successivi, accertanti il
presupposto previsto dalla legge per l'irrogazione della misura.
54
La giurisdizionalità dovrebbe compensare la perdita delle garanzie della legalità là dove
questa non può operare rigorosamente. Ma in verità non può giustificare l'attribuzione al giudice
di poteri discrezionali se non nei limiti strettamente necessari alla fìnalità specialpreventiva.
L'imparzialità dei giudici è qualità non carismatica, ma fondata, oltre che su talune garanzie di
carattere organìzzativo, anche e soprattutto sulla loro soggezione alle leggi e, quindi, sulla
144 Diritto Penale

Il terzo principio è quello della funzione specialpreventiva delle misure di


sicurezza, conformemente alla loro genesi storica, alla loro ratio e alla
tradizione, non essendo esse dirette a punire l'autore di una riprovevole
violazione di' un comando, ma a prevenire la probabile recidiva.
Il quarto principio è quello della tutela della dignità dell'uomo, a proposito del
quale vale sostanzialmente quanto già detto in merito al trattamento e alla
pena, specie per quanto riguarda i trattamenti pericolosi per la vita e l'integrità
psico-fisica del soggetto (interventi di psicochirurgia, misura della evirazione
anche coattiva). Per evitare utilizzazioni aberranti le misure di sicurezza vanno
concepite ed applicate alla luce del principio personalistico, concependo
l'uomo non come «entità naturalistica» ma come «valore». Le garanzie
sopraelencate valgono quale che sia la risposta che si intenda dare al problema
della natura, penale o amministrativa, delle misure di sicurezza.

227. Le misure di sicurezza personali detentive


Nel nostro codice le misure di sicurezza si distinguono in misure personali
(detentive e non detentive) e misure patrimoniali. Le misure personali
detentive sono:
a) l’assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro, adottata
per i delinquenti imputabili e pericolosi. La durata minima è di un anno;
per i delinquenti abituali di due anni, per i professionali di tre e per
delinquenti per tendenza di quattro;
b) il ricovero in una casa di cura e di custodia, prevista per i condannati ad
una pena diminuita per ragione di infermità psichica, cronica intossicazione
o sordomutismo; in questi casi la durata minima è di tre anni o di un anno a
seconda che per il delitto commesso sia prevista una pena di durata minima
superiore a 10 anni o inferiore a 10 ma superiore a 5;
c) il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario, prevista per gli imputati
prosciolti per infermità psichica, cronica intossicazione o sordomutismo;
d) il ricovero in un riformatorio giudiziario, prevista per i minori;

228. Le misure di sicurezza personali non detentive


Le misure di sicurezza personali non detentive sono le seguenti:
a) la libertà vigilata, consiste in una limitazione della libertà, diretta ad
evitare le occasioni di nuovi reati55, e in interventi di sostegno e di

legalità-tassatività e sulla discrezionalità vincolata. Senza di che anche le garanzie della


contestazione, della difesa, della motivazione e della impugnazione perdono di valore,
presupponendo tutte dei parametri legislativi e logici cui fare riferimento.
55
Sono imposte al vigilato delle prescrizioni solitamente consistenti nell’obbligo di darsi uno
stabile lavoro, di non ritirarsi la sera dopo una certa ora e di non uscire al mattino prima di
un’altra, di non accompagnarsi a pregiudicati ecc.
Diritto Penale 145

assistenza, svolti dal servizio sociale56. La durata minima e solitamente di


un anno57.
b) il divieto di soggiorno, consiste nel divieto di soggiornare in uno o più
comuni o province, designati dal giudice. Si applica facoltativamente al
colpevole di un delitto contro la personalità dello Stato o contro l’ordine
pubblico, ovvero di un delitto commesso per motivi politici;
c) il divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcoliche,
sempre aggiunto alla pena quando si tratti di condannati per ubriachezza
abituale;
d) l’espulsione dello straniero dallo Stato, ordinata quando lo straniero sia
condannato alla reclusione per un tempo non inferiore a 10 anni;

229. Le misure di sicurezza patrimoniali


Le misure di sicurezza patrimoniali sono le seguenti:
a) la cauzione di buona condotta, consiste nel deposito, presso la Cassa delle
Ammende, si una somma che non può essere inferiore a L. 200.000, né
superiore a L. 4.000.000, oppure nella prestazione di una garanzia
mediante ipoteca o fideiussione solidale. Essa intende operare come remora
a commettere nuovi reati per il timore della perdita della somma o della
escussione della garanzia;
b) la confisca, consiste nella espropriazione delle cose attinenti al reato.
Solitamente è facoltativa e può essere applicata solo con la sentenza di
condanna;

230. L’applicazione e l’esecuzione


Come le pene, le misure di sicurezza si applicano a tutti coloro che abbiano
commesso il fatto nel territorio dello Stato, e quindi anche agli stranieri. Per
questi è prevista anche la misura di sicurezza della espulsione dallo Stato, a
pena espiata o estinta e nei casi indicati dalla legge. L'applicazione di misure di
sicurezza allo straniero non impedisce l'espulsione di lui dal territorio dello
Stato, a norma delle leggi di pubblica sicurezza. Le misure di sicurezza si
applicano anche, secondo la legge italiana, per i fatti commessi all'estero,
quando si procede o si rinnova il giudizio nello Stato. L'applicazione di esse è
sempre subordinata all'accertamento della pericolosità quando, secondo la
legge italiana, si dovrebbe sottoporre il condannato o il prosciolto dalla
sentenza straniera, che si trova nel territorio dello Stato, a misure di sicurezza
personali. Le misure di sicurezza sono ordinate, di regola, dal giudice nella
stessa sentenza di condanna o di proscioglimento. O anche con provvedimento
successivo dal magistrato di sorveglianza:

56
La libertà vigilata può essere:
• facoltativa: nei casi in cui la legge stabilisce una misura di sicurezza senza indicarne la
specie, nel caso di reclusione superiore ad un anno, negli altri casi previsti dalla legge;
• obbligatoria: nel caso di reclusione non inferiore a 10 anni, se il condannato è ammesso alla
liberazione condizionale, se il contravventore abituale o professionale, non più sottoposto a
misura di sicurezza, commette un nuovo reato che sia nuova manifestazione di abitualità o
professionalità.
57
Di tre anni se è inflitta la reclusione per non meno di dieci anni.
146 Diritto Penale

1. nel caso di condanna, durante l'esecuzione della pena o il tempo in cui il


condannato si sottrae volontariamente all'esecuzione della pena;
2. nel caso di proscioglimento, qualora si tratti delle ipotesi di pericolosità
ritenuta presunta prima della riforma del 1986 (ed ora da accertarsi in
concreto), e non sia decorso un tempo corrispondente alla durata minima
della relativa misura di sicurezza;
3. in ogni tempo, nei casi stabiliti dalla legge.
Per la confisca, non disposta dalla sentenza di condanna o di proscioglimento,
provvede il giudice dell'esecuzione, con le forme non del processo di sicurezza
ma degli incidenti di esecuzione (art. 655 c.p.p.). Durante l'istruzione o il
giudizio è ammessa l'applicazione provvisoria delle misure di sicurezza
(riformatorio, ospedale psichiatrico giudiziario, casa di cura e custodia) per i
minori, per gli infermi di mente, per gli ubriachi abituati e per le persone
dedite all'uso di sostanze stupefacenti o in stato di cronica intossicazione
prodotta da alcool o da stupefacenti. Il giudice revoca l'ordine di ricovero,
quando ritenga che tali persone non siano più socialmente pericolose. Il tempo
dell'esecuzione provvisoria è computato nella durata minima di essa (art.
206)58. In caso di concorso di più misure di sicurezza della stessa specie, ne è
disposta una sola (unificazione). Nel caso siano di specie diverse, il giudice
valuta il caso concreto e dispone l’applicazione di una o più misure
contemporaneamente.
Circa il momento dell’esecuzione, le misure di sicurezza sono eseguite:
1. immediatamente, se applicate con sentenza di proscioglimento;
2. dopo che la sentenza è divenuta irrevocabile, se aggiunte a pena non
detentiva;
3. dopo che la pena è stata scontata o estinta, se aggiunte a pena detentiva.
Qualora per effetto di grazia o indulto non debba essere eseguita in tutto o in
parte la pena dell’ergastolo, il condannato è sottoposto a libertà vigilata per un
tempo non inferiore a tre anni.

LE MISURE DI PREVENZIONE
ARGOMENTO IN SINTESI. Le misure di prevenzione, alle quali viene
generalmente attribuita natura amministrativa, sono dirette ad evitare la
commissione di reati da parte di determinate categorie di soggetti
considerati socialmente pericolosi. La loro peculiarità è che esse
vengono applicate a prescindere dalla commissione di un fatto previsto
dalla legge come reato: per questo motivo vengono anche definite
misure “ante delictum”. Per questa caratteristica esse si distinguono
dalle misure di sicurezza le quali, invece, sono applicabili ai soggetti
pericolosi che abbiano già commesso un reato. Tuttavia, proprio a causa
del fatto che le misure di prevenzione possono essere applicate a
prescindere dalla commissione di un reato, sussistono notevoli dubbi e
contrasti sulla loro legittimità nell’ambito di uno Stato di diritto; si
ritiene infatti da più parti che tali misure, poiché comminate solo sulla
base di indizi o sospetti di pericolosità, come la compagnia di
58
Le misure provvisorie sono, sovente, le uniche misure utili ed applicabili, data la lentezza del
processo e per il fatto che la pericolosità spesso sorge e perdura per brevi periodi di tempo.
Diritto Penale 147

pregiudicati, la mancanza di lavoro stabile ed il tenore di vita superiore


alle proprie possibilità economiche, siano connotate da elementi di
arbitrarietà e si risolvano, in ultima analisi, in pene del sospetto. Le
misure di prevenzione furono introdotte con la l. n. 1453 del 1956 ma, in
materia, gli interventi legislativi sono stati molteplici. La l. n. 575 del
1965 ha esteso le misure di prevenzione personali della sorveglianza
speciale e dell’obbligo e divieto di soggiorno agli indiziati di
appartenere ad associazioni mafiose. La l. n. 152 del 1975 (c.d. legge
Reale) ha esteso le predette misure ai soggetti ritenuti politicamente
pericolosi. La L. n. 646 del 1982 (c.d. Rognoni-La Torre) ha introdotto,
potenziando il sistema antimafia, le misure patrimoniali della confisca e
del sequestro. Infine, la l. n. 327 del 1988 ha eliminato gli aspetti più
discutibili e intollerabili delle tradizionali misure di sicurezza personali.
Ai sensi dell’art. 1 l. n. 1423 del 1956, così come modificato dalla l. n.
327 del 1988, le misure di prevenzione si applicano a tre categorie di
individui:
1. a coloro che debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che
siano abitualmente dediti a traffici delittuosi;
2. a coloro che per la condotta ed il tenore di vita debba ritenersi, sulla
base di elementi di fatto, che vivono abitualmente anche in parte, con i
proventi di attività delittuose;
3. a coloro che per il loro comportamento debba ritenersi, sulla base di
elementi di fatto, che siano dediti alla commissione di reati che offendono o
mettono in pericolo l’integrità fisica o morale dei minorenni, la società, la
sicurezza o la tranquillità pubblica.
Le misure di prevenzione personali sono:
1. l’avviso orale: sostituisce la diffida, eliminata dal legislatore dell’88,
e consiste in un invito orale a cambiare vita. Ha, in pratica, la sola
funzione di costituire il presupposto per l’applicazione della sorveglianza
speciale nei confronti di coloro che non si siano attenuti all’ingiunzione di
modificare il loro stile di vita. L’avviso orale ha un’efficacia temporanea di
tre anni;
2. il rimpatrio con foglio di via obbligatorio: è una misura che viene
adottata nei confronti degli individui che siano socialmente pericolosi per
la sicurezza pubblica e si trovino fuori dai luoghi di residenza. Il questore
può rinviarveli con foglio di via obbligatorio inibendo loro di tornare senza
preventiva autorizzazione ovvero per un periodo non superiore a tre anni;
3. la sorveglianza speciale di pubblica sicurezza: questa misura è
prevista per le persone, ritenute pericolose per la sicurezza pubblica, che
non abbiano cambiato condotta nonostante l’avviso orale. Essa può essere
applicata solo mediante un procedimento giurisdizionale ed è
accompagnata da una serie di prescrizioni. Alla sorveglianza speciale di
pubblica sicurezza può essere aggiunto il divieto di soggiorno in una o più
province o in uno o più comuni, ove le circostanze lo richiedano, e
l’obbligo di soggiorno nel comune di residenza o di dimora abituale, nei
148 Diritto Penale

casi in cui le altre misure di prevenzione non garantiscano adeguatamente


la sicurezza pubblica;
4. il sequestro: questa misura di prevenzione di carattere patrimoniale
è disposta dal tribunale qualora, sulla base di sufficienti indizi, si sospetti
che i beni di cui dispone l’indiziato siano frutto di attività illecite o ne
costituiscano il reimpiego;
5. la confisca: costituisce un provvedimento ablativo da parte dello
Stato e riguarda quei beni dei quali il possessore non sia in grado di
dimostrare la legittima provenienza. Tale misura suscita perplessità in
ordine alla sua legittimità costituzionale in quanto finisce per introdurre
una inversione dell’onere della prova e, di conseguenza, una violazione dei
principi della difesa e della presunzione di non colpevolezza.

LE CONSEGUENZE CIVILI
ARGOMENTO IN SINTESI. Oltre che alla pena e alla misura di
sicurezza, dal reato derivano anche conseguenze di ordine civile: tra
queste, il c.p. prevede:
1. obbligazioni verso lo Stato;
2. obbligazioni verso le vittime del reato.
Rientra nel primo gruppo l’obbligo del condannato a rimborsare
all’Erario le spese per il suo mantenimento in carcere, obbligo del quale
risponde con tutti i suoi beni, in base alle leggi civili (art. 188 c.p.).
Del secondo gruppo fanno parte:
1. l’obbligo delle restituzioni ex art. 185 c.p., consistente nel ripristino
della situazione di fatto preesistente rispetto alla commissione del reato: è
chiaro che tale ripristino deve essere possibile sia sotto l’aspetto giuridico
che sotto l’aspetto naturalistico;
2. l’obbligo del risarcimento del danno, che grava sul colpevole e sulle
persone che, in base alle leggi civili, devono rispondere per il fatto di lui
(art. 185 c.p.).
Il danno patrimoniale è costituito dai tradizionali elementi del danno
emergente e del lucro cessante; il danno non patrimoniale è il
turbamento morale derivato dalla commissione del reato (offesa,
angoscia ecc.). In base all’art. 1223 c.c., il danno (patrimoniale e non)
per essere risarcibile deve porsi in rapporto di immediatezza col reato;
inoltre nelle posizione di debitore si trova non solo il colpevole, ma
anche il responsabile civile, nel caso che ci sia; d’altro canto nella
posizione di creditore si trova il danneggiato, che può essere persona
diversa dal soggetto passivo del reato. Gli artt. 186 e 187 c.p.
contemplano inoltre la possibilità che il colpevole sia tenuto alla
pubblicazione a sue spese della sentenza di condanna, qualora la
pubblicazione costituisca mezzo ritenuto adeguato a riparare il danno
non patrimoniale determinato dal reato (tale pubblicazione va distinta
da quella prevista dall’art. 19 c.p., che costituisce una pena accessoria).
Nel caso che il condannato alla pena pecuniaria sia insolvibile, l’art.
196 c.p. prevede l’obbligazione sussidiaria al pagamento, a carico della
Diritto Penale 149

persona rivestita dell’autorità o incaricato della direzione o della


vigilanza sul soggetto condannato. Infine, si ricordi che in base all’art.
198 c.p., l’estinzione del reato o della pena non estingue le obbligazioni
civili derivanti dal reato, ad eccezione delle obbligazioni civili per le
ammende ex artt. 196 e 197 c.p..

231. Le obbligazioni verso la vittima del reato


Le obbligazioni civili a favore della vittima sono le restituzioni ed il
risarcimento del danno. Per quanto riguarda la restituzione, l’art. 185/1
stabilisce che “Ogni reato obbliga alle restituzioni, a norma delle leggi civili”.
Quanto al risarcimento del danno, l’art. 185/2 stabilisce che “Ogni reato, che
abbia cagionato un danno patrimoniale, o non patrimoniale, obbliga al
risarcimento il colpevole e le persone che, a norma delle leggi civili, debbono
rispondere per il fatto di lui”59.
Nel nostro paese l’effettività del risarcimento dei danni da reato è rinforzata
dagli istituti complementari:
1. dell’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile per danni
derivanti dalla circolazione stradale;
2. della Cassa per il soccorso e l’assistenza alle vittime del delitto.

232. I rapporti tra reato e danno risarcibile


Il danno risarcibile, detto anche danno civile, si differenzia dal c.d. danno
criminale, cioè dalla offesa necessaria per l’esistenza del reato. Nelle lesioni
personali, ad es., mentre l’offesa tipica è la lesione della integrità fisica, il
danno risarcibile è rappresentato dalle perdite patrimoniali, dal pregiudizio alla
salute e dalle sofferenze, patite dalla vittima.
Da quanto sopra precisato deriva altresì che la figura del danneggiato
civilmente non coincide necessariamente con quella del soggetto passivo del
reato.

233. Le obbligazioni verso lo Stato


Verso lo Stato il condannato è obbligato al rimborso delle spese per il
mantenimento negli istituti di pena, durante l’esecuzione della pena e durante
la custodia preventiva. L’obbligazione non si estende alla persona civilmente
responsabile e non si trasmette agli eredi del condannato.
Accanto a questa obbligazione è prevista anche quella del rimborso allo Stato
delle spese processuali penali, stabilita dall’art. 535 e disciplinata dagli artt.
691-695 c.p.p. I condannati per lo stesso reato o per reati connessi sono
obbligati in solido.
L’art. 56 del nuovo Ordinamento penitenziario prevede la possibilità di
remissione del debito per le spese del procedimento e del mantenimento “nei
confronti dei condannati e degli internati che versino in disagiate condizioni
economiche e si siano distinti per regolare condotta”.

59
Quale altra forma di riparazione del danno morale il codice prevede, altresì, la pubblicazione
della sentenza di condanna.
150 Diritto Penale

234. Le garanzie per le obbligazioni civili


Il codice ha previsto particolari garanzie per le obbligazioni civili da reato:
• l’ipoteca legale dello Stato sui beni immobili dell’imputato garantisce il
pagamento:
a) delle pene pecuniarie;
b) delle spese del procedimento;
c) delle spese di mantenimento;
d) delle spese sostenute dal pubblico istituto sanitario;
e) delle somme dovute a titolo di risarcimento del danno;
f) delle spese anticipate dal difensore e delle somme a lui dovute a titolo
di onorario;
• il sequestro conservativo penali dei beni mobili dell’imputato può essere
ordinato se vi è ragione di temere che manchino o si disperdano le garanzie
delle obbligazioni per le quali è ammessa l’ipoteca legale;
• l’azione revocatoria costituisce una ulteriore garanzia stabilendo
l’inefficacia rispetto ai creditori indicati nell’art. 189:
a) degli atti a titolo gratuito compiuti dal colpevole dopo il reato;
b) degli atti a titolo oneroso compiuti dopo il reato, che eccedano la
semplice amministrazione ovvero la gestione dell’ordinario commercio,
i quali pure si presumono fatti in frode rispetto ai creditori, sempre che
sia fornita la prova della malafede dell’altro contraente;
c) degli atti a titolo gratuito compiuti nell’anno anteriore al reato, qualora
si provi che furono compiuti dal colpevole in frode;
d) degli atti a titolo oneroso compiuti nell’anno anteriore al reato, che
eccedono la semplice amministrazione ovvero la gestione dell’ordinario
commercio, sempre che vi sia la prova della malafede dell’altro
contraente;
• il prelievo sulla remunerazione per il lavoro prestato dai condannati viene
effettuato sui due quinti della medesima e salvo che l’adempimento delle
obbligazioni sia altrimenti eseguito.

235. Le obbligazioni civili per le pene pecuniarie


Il codice vigente ha disposto particolari ipotesi di obbligazioni civili per le
multe e le ammende:
• l’obbligazione civile per le pene pecuniarie inflitte a persona dipendente: è
prevista dall’art. 196 nei confronti della persona rivestita della autorità o
incaricata della direzione o vigilanza su altro soggetto;
• l’obbligazione civile delle persone giuridiche per il pagamento delle pene
pecuniarie: è prevista dall’art. 197 per gli enti forniti di personalità
giuridica (eccettuati lo Stato, le Province, i Comuni);
• l’obbligazione civile per il pagamento delle multe inflitte per i delitti di
contrabbando: prevede l’obbligazione civile di determinate persone ed enti
per il pagamento delle multe inflitte per delitti di contrabbando, se il
condannato è insolvibile.
Diritto Penale 151

I PROBLEMI INTERNAZIONALI DEL DIRITTO PENALE

IL DIRITTO PENALE INTERNAZIONALE

236. La nozione
Il diritto penale internazionale sta ad indicare il complesso di norme di diritto
interno con cui ogni Stato risolve i problemi che ad esso si pongono per il fatto
di coesistere con altri Stati sovrani nella superiore comunità internazionale.
Esso abbraccia fondamentalmente le norme che regolano il campo di
applicazione della legge penale nazionale nello spazio e le norme che regolano
l’attività di collaborazione dello Stato con gli altri Stati in materia penale.

I LIMITI DI APPLICAZIONE DELLA LEGGE PENALE NAZIONALE

237. I principi di universalità, di territorialità, di personalità, di difesa


Quattro sono i criteri astrattamente ipotizzabili per determinare il campo di
applicazione della legge penale nazionale, e precisamente:
1. il principio di universalità, secondo il quale la legge penale nazionale
dovrebbe applicarsi a tutti gli uomini e che riconosce al giudice del luogo
d’arresto il potere di giudicare tutti i reati, ovunque commessi;
2. il principio di territorialità, per il quale la legge nazionale obbliga tutti
coloro che si trovano nel territorio dello Stato;
3. il principio della personalità attiva del reo, per il quale ad ogni autore di
reato dovrebbe applicarsi la legge dello Stato a cui appartiene;
4. il principio della difesa che comporta l’applicazione della legge dello Stato,
cui appartengono gli interessi offesi oppure il soggetto passivo del reato.
La maggior parte degli Stati adotta solitamente un principio base (normalmente
quello territoriale) temperato dalla adozione parziale di altri principi.

238. Il principio di territorialità quale principio base del nostro codice


Il codice penale italiano accoglie, dichiaratamente (art. 6/1: “chiunque
commette un reato nel territorio dello Stato è punito secondo la legge
italiana”), il principio della territorialità temperato dal principio della
universalità.

239. Le deroghe: i reati commessi all’estero punibili


incondizionatamente
L’art. 7 prevede alcune ipotesi di reati punibili incondizionatamente la maggior
parte delle quali ispirate al principio di difesa dello Stato.

240. I delitti politici commessi all’estero


Il c.p. prevede due tipi di delitto politico. Esso può essere inteso in senso
oggettivo ed è tale in base alla stessa natura del bene o interesse leso. Si tratta
di un delitto che offende un interesse politico dello Stato, che attiene alla vita
dello Stato nella sua essenza unitaria (integrità del popolo e del territorio,
indipendenza, pace esterna, forma di governo). Rientrano in questa nozione i
152 Diritto Penale

delitti contro la personalità dello Stato e quelli previsti dalla legislazione


speciale, che aggrediscono lo Stato in una delle predette componenti. Delitto
oggettivamente politico è anche, secondo il codice,
quello che offende un diritto politico del cittadino: cioè il diritto che il
cittadino ha di partecipare alla vita dello Stato e di contribuire alla formazione
della sua volontà (es. diritto di elettorato attivo e passivo). In senso soggettivo,
il delitto politico è inteso come delitto comune determinato da motivi politici,
che vanno opportunamente differenziati dai meri motivi sociali: per motivo
politico si intende ogni motivo del reato che determina la condotta in funzione
di una concezione ideologica attinente alla struttura dei poteri dello Stato e ai
rapporti tra Stato e cittadino; mentre di considera motivo sociale quello che
determina la condotta dell’agente in funzione di una visione dei rapporti
umani, che non si riflette necessariamente sulla struttura dello Stato.

241. I delitti comuni commessi all’estero


La legge italiana si applica anche ai reati comuni commessi all’estero, sia da
cittadini che da stranieri. Condizione comune è che l’autore sia presente nel
territorio italiano, almeno nel momento in cui viene esercitata l’azione penale.
In particolare:
a) delitti comuni commessi dal cittadino all’estero: per l’art. 9 è punito
secondo la legge italiana il cittadino che commette in territorio estero un
delitto, a danno dello Stato o di un cittadino italiano, per il quale la legge
preveda l’ergastolo o la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni –
oppure – un delitto a danno di uno Stato estero o di uno straniero per il
quale siano previste le pene suddette e sempre che, ci sia la richiesta del
Ministro e non sia stata concessa l’estradizione;
b) delitti comuni commessi dallo straniero all’estero. Per l’art. 10 è punito
secondo la legge italiana lo straniero che commette in territorio estero un
delitto a danno dello Stato o di un cittadino italiano per il quale sia prevista
la pena dell’ergastolo o la reclusione non inferiore nel minimo ad un anno,
sempre che vi sia richiesta del Ministro ovvero istanza o querela della
persona offesa – oppure – un delitto a danno di uno Stato o un cittadino
estero, per il quale sia prevista la pena dell’ergastolo o la reclusione non
inferiore nel minimo a tre anni sempre che ci sia la richiesta del Ministro e
non sia stata concessa l’estradizione.

242. Il rinnovamento del giudizio


L’art. 11 dispone che il cittadino o lo straniero, che sia stato giudicato
all’estero, deve essere nuovamente giudicato in Italia. Le sentenze straniere
non hanno alcuna efficacia preclusiva di un nuovo giudizio in Italia e, a
fortiori, non hanno alcuna efficacia esecutiva. Tuttavia, al fine di adeguare il
diritto penale italiano alla personalità etico-criminologica del delinquente, l’art.
12 ammette il riconoscimento della sentenza straniera per fini secondari e
precisamente:
1. per stabilire la recidiva o un altro effetto penale della condanna;
Diritto Penale 153

2. quando la condanna comporterebbe per la legge italiana una pena


accessoria;
3. quando secondo la legge italiana si dovrebbe sottoporre la persona
interessata a misure di sicurezza personali;
4. quando la sentenza straniera comporta effetti civili.
Il riconoscimento presuppone le seguenti condizioni:
1. che si tratti di un delitto;
2. che esista con lo Stato interessato un trattato di estradizione;
3. che se tale trattato non esiste vi sia richiesta del ministro della Giustizia.

LA COLLABORAZIONE INTERNAZIONALE CONTRO IL CRIMINE

243. L’estradizione
E’ la consegna di un individuo da parte di uno Stato ad altro Stato, al fine della
sottoposizione di esso alla giurisdizione penale dello Stato richiedente. E’
prevista esclusivamente da norme convenzionali, quali la Convenzione europea
di Parigi del 13 dicembre 1957 e disciplinata nell’ambito dei singoli
ordinamenti interni. Lo Stato italiano la distingue in attiva (quando esso è il
richiedente) e passiva (quando il richiedente è uno Stato estero), ponendo la
condizione per quest’ultima che il fatto che forma oggetto della domanda sia
previsto come reato sia dalla legge straniera che da quella italiana. Per quanto
concerne la disciplina codicistica dell’estradizione verso l’estero (passiva) si
può affermare che essa contempla le ipotesi della condanna irrevocabile o del
provvedimento cautelare comportanti limitazioni o privazioni della libertà
personale: in base a ciò appare evidente la non applicabilità delle garanzie per
procedimenti o provvedimenti non incidenti sulla libertà personale, adottati da
autorità estere nei riguardi di persone, cittadini o stranieri che siano, presenti in
Italia. In dottrina si registra comunemente l’affermazione secondo cui la
procedura di estradizione passiva avrebbe carattere misto: amministrativo e
giurisdizionale. La fase di carattere più strettamente amministrativo è di
competenza del Ministro di grazia e giustizia: è a questo soggetto, infatti, che
spetta l’iniziale potere di impulso, costituito dalla presentazione della domanda
estera di estradizione al procuratore generale presso la Corte di appello,
individuato in base alla residenza, dimora o domicilio del condannato da
sottoporre a estradizione. Il procuratore generale, compiuti i necessari
accertamenti preliminari sulla base del fascicolo pervenuto dall’estero, presenta
la sua requisitoria alla corte (art. 703 c.p.p.). Da questo momento in avanti ha
inizio la fase giurisdizionale nella quale saranno pienamente tutelati i diritti
della difesa (art. 701 c.p.p.). Infatti, compito della corte è in primo luogo
verificare se all’attività di estradizione sono di ostacolo principi fondamentali
in materia di reati politici o lesioni di diritti fondamentali della persona. A
questo scopo si procederà ad un’apposita udienza, in camera di consiglio, con
la presenza necessaria di un difensore (eventualmente d’ufficio) e del p.m.,
dello stesso estradando e del rappresentante dello Stato richiedente (la presenza
di questi ultimi due soggetti non è però obbligatoria). La corte emetterà
sentenza favorevole o contraria all’estradizione e contro di essa potrà
154 Diritto Penale

presentarsi ricorso per Cassazione (art. 706 c.p.p.). C’è da rilevare come la
decisione favorevole possa comportare anche l’immediata riduzione in vinculis
dell’estradando. Per quanto concerne il procedimento di estradizione passiva è
necessario sottolineare che la sentenza favorevole del giudice ha valore di
condizione necessaria ma non sufficiente per l’estradizione, costituendo in
pratica una semplice autorizzazione per il Ministro: infatti spetterà poi a costui
adottare la decisione finale entro un limite temporale prefissato, ed
eventualmente curare la consegna dell’interessato allo Stato estero. C’è da
notare infine che la estradizione concessa risulta vincolata al c.d. principio di
specialità: essa infatti vale solo per il fatto per cui è stata concessa ed è ostativa
a restrizioni di libertà (cautelari o definitive) per altra causa.
Passando ora ad analizzare la c.d. estradizione attiva o dall’estero, si può
ribadire che essa mira a conseguire la disponibilità fisica dell’estradato su
richiesta del nostro Stato, tramite un procedimento di tipo amministrativo: in
Italia non è infatti previsto un procedimento preventivo di garanzia
giurisdizionale a favore dell’estradando, dal momento che questi potrà
eventualmente valersi di un simile beneficio tramite le apposite garanzie estere.
Trattandosi di scelte che possono basarsi su valutazioni politiche attinenti a
rapporti internazionali spetterà al Ministro per la giustizia formulare la
richiesta di estradizione o differirne la presentazione, anche se richiesto
dall’autorità giudiziaria, e accettare o meno le condizioni eventualmente
apposte dallo Stato estero. Anche per l’estradizione in Italia dall’estero vige il
limite dell’esperibilità in correlazione all’espiazione di pena detentiva in forza
di sentenza irrevocabile o all’esecuzione di una misura di custodia cautelare
detentiva. Infine c’è da rilevare che anche per l’estradizione attiva vige il c.d.
principio di specialità con il conseguente divieto di riduzione in vinculis per
ipotesi di reato differenti da quelle previste nella estradizione conseguita.

244. I limiti dell’estradizione


L’estradizione sottostà a particolari limiti, attinenti al soggetto, al reato, alla
pena e al trattamento. In particolare:
a) l’estradizione del cittadino può essere consentita soltanto ove sia
espressamente prevista dalle convenzioni internazionali;
b) non può essere concessa l’estradizione per i delitti politici;
c) molte convenzioni escludono la estradizione per i reati militari e fiscali;
d) non può essere concessa l’estradizione per un paese in cui vige la pena di
morte se lo stesso paese non dà sufficienti assicurazioni sul fatto che la
pena capitale non sarà applicata;
e) può non concedersi l’estradizione se esiste il fondato timore che il soggetto
possa essere sottoposto a trattamenti disumani.

IL DIRITTO INTERNAZIONALE PENALE

245. La nozione e l’evoluzione


Si parla di diritto internazionale penale per designare quel complesso di norme
del diritto internazionale generale, che sanciscono la responsabilità penale
Diritto Penale 155

degli individui per quei fatti che turbano l’ordine pubblico internazionale e
costituiscono crimini contro il diritto delle genti. Tali crimini internazionali
sono:
a) i crimini contro la pace;
b) i crimini di guerra (sia per quanto riguarda le regole da seguirsi in
combattimento, sia per la protezione delle popolazioni civili);
c) i crimini contro l’umanità.

IL DIRITTO PENALE AMMINISTRATIVO

246. La nozione
Il sistema del diritto punitivo si sta sempre più articolando sul doppio binario
dei due sottosistemi del diritto penale in senso stretto e del diritto penale
amministrativo. Fonte di questa nuova branca del diritto è costituita dalla L.
689/81 che prevede appunto gli illeciti perseguiti con la “sanzione
amministrativa del pagamento di una somma di denaro”, siano essi o meno
illeciti amministrativi da decriminalizzazione.

247. Il principio di legalità


Anche in materia di diritto penale amministrativo tale principio si articola nei
sottostanti principi:
1. della riserva di legge, non solo statale ma anche regionale e delle province
di Trento e Bolzano;
2. della irretroattività;
3. della tassatività-determinatezza.

248. Il fatto illecito


Rispetto all’illecito amministrativo si è avvertita la duplice esigenza di
individuare i criteri distintivi tra illecito penale e illecito amministrativo e di
determinare la struttura dell’illecito amministrativo.
Quanto all’elemento oggettivo, ci si può tendenzialmente richiamare alla teoria
generale dell’illecito penale per ciò che riguarda sia gli elementi positivi, sia
gli elementi negativi. Quanto all’elemento soggettivo, la legge del 1981,
eliminando il dubbio che l’illecito penale amministrativo fosse imputabile
obiettivamente secondo un principio tradizionalmente affermato per l’illecito
amministrativo in genere, ha anche per esso espressamente previsto come
essenziale l’elemento psicologico.
Circa le forme di manifestazione dell’illecito amministrativo, si può rilevare:
1. che la legge del 1981 non ha provveduto né ad una tipizzazione di
circostanze comuni, né ad una disciplina delle circostanze, per cui
circostanze del tipo di quelle degli artt. 61 e 62 potranno rilevare solo ai
fini della commisurazione in concreto della pena pecuniaria
amministrativa;
2. che tale legge non prevede la punibilità del tentativo;
156 Diritto Penale

3. che, per quanto riguarda il problema della univocità o pluralità di illeciti


amministrativi, occorre anche qui distinguere tra il problema della
violazione una sola volta o più volte della stessa norma e il problema della
violazione di una sola norma o più norme diverse che vanno risolte alla
stregua della disciplina penalistica;
4. che tale legge ha previsto la punibilità del concorso di persone nell’illecito
amministrativo, adottando anche qui opportunamente il principio della pari
responsabilità.

249. L’autore
Il diritto penale amministrativo si incentra non sul sistema del doppio binario,
ma sul solo principio della responsabilità personale. Rinviando a quanto già
esposto per la imputabilità penale, va qui precisato:
1. che la minore età prevista come causa di esclusione della imputabilità è
elevata a 18 anni;
2. che la assoggettabilità alla pena amministrativa non è esclusa dalla
incapacità preordinata o dovuta a colpa;
3. che per l’illecito amministrativo commesso dal non imputabile risponde chi
era tenuto alla sorveglianza del medesimo, salvo che provi di non avere
potuto impedire il fatto.

250. La sanzione
Nel disciplinare l’aspetto sanzionatorio dell’illecito amministrativo, la legge
del 1981 ha previsto due tipi di sanzioni:
1. la pena amministrativa pecuniaria quale sanzione principale, consistente
nel pagamento di una somma di denaro che deve essere contenuta entro
limiti edittali minimi e massimi, non potendo essere inferiore a L. 4.000 né
superiore a L. 20.000.000.
2. le sanzioni amministrative accessorie, costituite:
a) dalle originarie sanzioni penali accessorie;
b) dalla confisca amministrativa;
c) dalle sanzioni amministrative accessorie previste per specifici illeciti,
consistenti nella confisca del veicolo o natante e nella sospensione della
licenza.
Quanto ai criteri per la commisurazione della pena amministrativa pecuniaria e
per l’applicazione delle pene accessorie facoltative, la legge del 1981 ha
disposto che bisogna avere riguardo:
a) alla gravità dell’illecito;
b) all’opera svolta dall’agente per la eliminazione o attenuazione delle
conseguenze dell’illecito;
c) alla personalità dello stesso;
d) alle sue condizioni economiche.
La morte del trasgressore comporta l’estinzione della sanzione amministrativa
con la relativa intrasmissibilità agli eredi di pagare la pena pecuniaria. Circa la
prescrizione del diritto a riscuotere la somma dovuta per le violazioni
commesse, il termine è di 5 anni dal giorno della commissione delle medesime.
Diritto Penale 157

251. I rapporti tra illecito penale e illecito amministrativo


Il problema dei rapporti tra illecito penale e illecito amministrativo va
correttamente impostato e risolto distinguendo tra:
1. il concorso di norme sull’illecito penale e sull’illecito amministrativo di
natura eterogenea dove entrambe le norme devono trovare applicazione
perché nessuna delle due esaurisce integralmente l’intero disvalore del fatto
e le diverse finalità da esse perseguite;
2. il concorso di norme sull’illecito penale e sull’illecito amministrativo di
natura omogenea, stante la primaria finalità punitiva delle rispettive
sanzioni, il quale sottostà al generale principio del ne bis in idem
sostanziale.
La legge del 1981 ha quindi espressamente sancito:
a) la prevalenza, come regola, della norma speciale, sia essa penale o
amministrativa;
b) la prevalenza, come eccezione, della norma penale, anche se generale, sulle
concorrenti norme amministrative regionali o delle province autonome: ciò
per evitare che il legislatore regionale incida direttamente sulla legislazione
penale, con violazione della riserva di legge statuale in campo penale;
c) la prevalenza altresì delle norme penali generali degli artt. 5, 6, 9, 13 L.
283/62 sulla disciplina igienica degli alimenti anche quando i fatti stessi
siano puniti da disposizioni amministrative sostituenti disposizioni penali
speciali.
158 Diritto Penale

APPENDICE

CARATTERI SPECIFICI DELLE CONTRAVVENZIONI


Il carattere contravvenzionale di un reato rileva sotto diversi profili:
• come detto, le contravvenzioni sono punite con le pene dell’arresto o
dell’ammenda (congiunte o disgiunte);
• la procedibilità è d’ufficio;
• la competenza è del Pretore (salve alcune ipotesi previste da leggi speciali);
• non è consentito l’arresto in flagranza, né il fermo, né l’applicazione di
misure cautelari personali;
• ai fini della sussistenza dell’elemento soggettivo, sono di norma sufficienti,
indifferentemente sia il dolo che la colpa;
• il tentativo non è configurabile;
• per il concorso di persone nelle contravvenzioni, mentre da un lato si
ritiene pacifica l’ammissibilità del concorso nelle contravvenzioni dolose,
da un altro nascono problemi per le contravvenzioni colpose;
• sono applicabili l’oblazione e la sospensione condizionale della pena;
• è possibile la dichiarazione di abitualità nelle contravvenzioni;
• non si applicano alcune circostanze riferite espressamente dal legislatore ai
soli delitti;
• i termini di prescrizione sono fissati dall’art. 157 cp in tre o due anni, salvo
l’aumento previsto dall’art. 160, a seconda che la pena sia l’arresto o
l’ammenda;
• la pena dell’arresto può essere scontata interamente in regime di
semilibertà;
• per tutte le contravvenzioni punibili con l’arresto sono, in generale,
applicabili le sanzioni sostitutive previste dalla L. 689/81;
• il riconoscimento della sentenza straniera è possibile solo per i delitti e non
per le contravvenzioni.
Diritto Penale 159

INDICE GENERALE
INTRODUZIONE.......................................................................................................................1
IL DIRITTO PENALE.......................................................................................................1
1. I tre aspetti del diritto penale moderno.....................................................................................1
2. Il fatto criminoso.......................................................................................................................1
3. La personalità dell’autore..........................................................................................................3
4. Le conseguenze penali...............................................................................................................3
I DIVERSI TIPI DI DIRITTO PENALE............................................................................3
5. Il diritto penale dell’oppressione..............................................................................................3
6. Il diritto penale del privilegio...................................................................................................3
7. Il diritto penale della libertà. Il principio di frammentarietà....................................................4
8. La costituzione e il nuovo diritto penale...................................................................................4
9. Gli aspetti autoritari del codice penale.....................................................................................5
10. Gli aspetti anacronistici del codice penale..............................................................................5
11. Le riforme effettuate e preannunciate.....................................................................................5
IL PRINCIPIO DI LEGALITA’...............................................................................................5
IL PROBLEMA DELLA LEGALITA’..............................................................................7
12. La legalità formale..................................................................................................................7
13. La legalità sostanziale.............................................................................................................7
14. I vantaggi e gli inconvenienti..................................................................................................7
15. La concezione formale del reato.............................................................................................8
16. La concezione sostanziale del reato........................................................................................9
17. La concezione sostanziale-formale adottata dalla Costituzione.............................................9
IL PROBLEMA DELLA SCIENZA PENALE...................................................................9
18. Cenni storici............................................................................................................................9
19. Gli indirizzi formalistici e sostanzialistici..............................................................................9
20. La situazione attuale della scienza penale.............................................................................10
IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE................................................................10
21. Il problema delle fonti, formali e sostanziali........................................................................11
22. La funzione della riserva di legge.........................................................................................11
23. La consuetudine.....................................................................................................................11
24. La riserva relativa e assoluta.................................................................................................12
25. Le fonti del diritto penale italiano.........................................................................................13
26. I principali testi legislativi....................................................................................................14
IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’.................................................................................14
27. La funzione della tassatività..................................................................................................14
28. La determinatezza della fattispecie.......................................................................................15
29. L’analogia..............................................................................................................................16
30. L’analogia a sfavore del reo..................................................................................................16
31. L’analogia a favore del reo...................................................................................................16
IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITA’........................................................................17
32. Il problema della validità nel tempo della legge penale.......................................................17
33. L’irretroattività ex art. 25 Cost.............................................................................................17
34. La disciplina dell’art. 2 c.p...................................................................................................17
35. Le leggi temporanee, eccezionali e finanziarie.....................................................................18
36. I decreti-legge non convertiti e le leggi dichiarate incostituzionali.....................................18
37. Il tempo del commesso reato................................................................................................19
IL REATO.................................................................................................................................20
L’ANALISI DEL REATO................................................................................................22
38. Sistemi penali oggettivi, soggettivi, misti.............................................................................22
39. La concezione analitica e la concezione unitaria del reato...................................................23
40. La tripartizione e la bipartizione del reato............................................................................23
41. L’antigiuridicità formale e l’antigiuridicità sostanziale.......................................................24
42. Il soggetto attivo del reato.....................................................................................................24
43. Il problema delle persone giuridiche.....................................................................................25
44. I responsabili negli enti e imprese........................................................................................25
IL PRINCIPIO DI MATERIALITA’................................................................................25
160 Diritto Penale

LA CONDOTTA..................................................................................................................25
45. Il principio di materialità e il principio di soggettività.........................................................26
46. La condotta in generale.........................................................................................................27
47. L’azione.................................................................................................................................27
48. L’omissione...........................................................................................................................28
49. I presupposti e l’oggetto materiale della condotta................................................................28
L’EVENTO.........................................................................................................................28
50. La concezione naturalistica...................................................................................................29
51. La concezione giuridica........................................................................................................30
IL RAPPORTO DI CAUSALITA’.......................................................................................30
52. Il problema della causalità....................................................................................................33
53. Le teorie della causalità naturale, adeguata, umana..............................................................33
54. La causalità scientifica..........................................................................................................34
55. La causalità nel codice..........................................................................................................35
56. Il caso fortuito e la forza maggiore.......................................................................................35
57. La causalità dell’omissione...................................................................................................36
58. L’obbligo di impedire l’evento.............................................................................................36
59. Gli obblighi di protezione e di controllo...............................................................................36
IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA’..................................................................................37
L’OGGETTO GIURIDICO E L’OFFESA.........................................................................37
60. Il reato come offesa o come disubbidienza...........................................................................37
61. Il reato come “fatto offensivo tipico” secondo la Costituzione............................................37
62. La necessaria offensività del reato secondo l’art. 49/2 c.p...................................................38
63. L’oggetto giuridico del reato.................................................................................................38
64. La funzione politico-garantista dell’oggetto giuridico.........................................................38
65. I valori costituzionali come oggettività giuridica primaria..................................................38
66. La funzione dogmatico-interpretativa dell’oggetto giuridico...............................................39
67. L’offesa del bene giuridico...................................................................................................40
68. La funzione politico-garantista dell’offesa...........................................................................42
69. I reati senza bene giuridico...................................................................................................42
70. I reati senza offesa.................................................................................................................43
71. Il momento consumativo del reato........................................................................................44
IL SOGGETTO PASSIVO DEL REATO............................................................................44
72. La nozione.............................................................................................................................44
73. La rilevanza del soggetto passivo nella politica criminale...................................................45
74. La rilevanza criminologica del soggetto passivo. La vittimologia.......................................45
75. La rilevanza giuridico-penale del soggetto passivo..............................................................46
LE SCRIMINANTI..............................................................................................................47
76. La definizione e il fondamento.............................................................................................47
77. L’adempimento del dovere....................................................................................................47
78. L’esercizio del diritto............................................................................................................48
79. Il consenso dell’avente diritto...............................................................................................48
80. La legittima difesa.................................................................................................................49
81. Lo stato di necessità..............................................................................................................50
82. L’uso legittimo delle armi.....................................................................................................51
83. Il problema delle scriminanti tacite......................................................................................52
84. La disciplina delle scriminanti..............................................................................................52
IL PRINCIPIO DI SOGGETTIVITA’..............................................................................53
LA COLPEVOLEZZA.........................................................................................................53
85. L’evoluzione della responsabilità penale..............................................................................53
86. La colpevolezza in senso psicologico e in senso normativo.................................................53
87. La colpevolezza in senso personale......................................................................................53
88. Il principio costituzionale della responsabilità personale.....................................................54
89. Colpevolezza e imputabilità..................................................................................................54
90. Colpevolezza e conoscenza del disvalore del fatto...............................................................55
91. L’inesigibilità........................................................................................................................56
LA “SUITAS” DELLA CONDOTTA..................................................................................56
92. La coscienza e volontà della condotta...................................................................................56
93. L’impedibilità della condotta................................................................................................56
94. La esclusione della “suitas” della condotta...........................................................................56
IL DOLO.............................................................................................................................57
Diritto Penale 161

95. La nozione.............................................................................................................................57
96. La struttura del dolo..............................................................................................................57
97. L’oggetto del dolo.................................................................................................................57
98. L’accertamento del dolo........................................................................................................58
99. Le forme del dolo..................................................................................................................58
100. L’intensità del dolo.............................................................................................................59
LA COLPA..........................................................................................................................59
101. La nozione...........................................................................................................................59
102. La mancanza di volontà del fatto........................................................................................60
103. L’inosservanza delle regole di condotta..............................................................................61
104. L’attribuibilità dell’inosservanza all’agente.......................................................................61
105. Le forme e il grado della colpa...........................................................................................63
LA PRETERINTENZIONE.................................................................................................63
106. La definizione e la struttura................................................................................................63
L’ELEMENTO SOGGETTIVO NELLE CONTRAVVENZIONI........................................64
107. La particolare disciplina dell’art. 42/4 c.p..........................................................................64
LE CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA................................................64
108. L’errore in generale.............................................................................................................64
109. Il problema dell’errore........................................................................................................65
110. L’errore sul precetto dovuto ad errore su legge penale o extrapenale................................65
111. L’errore sul fatto dovuto ad errore di fatto.........................................................................65
112. L’errore sul fatto dovuto ad errore su legge extrapenale....................................................66
113. Il reato putativo...................................................................................................................67
114. L’aberratio...........................................................................................................................67
LA RESPONSABILITà OGGETTIVA................................................................................68
115. La nozione...........................................................................................................................68
116. I reati qualificati dall’evento...............................................................................................68
117. I reati di stampa...................................................................................................................70
LE FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO.........................................................70
IL REATO CIRCOSTANZIATO.........................................................................................70
118. Le circostanze......................................................................................................................70
119. L’individuazione delle circostanze.....................................................................................71
120. La classificazione delle circostanze....................................................................................72
121. Le aggravanti comuni..........................................................................................................72
122. Le attenuanti comuni...........................................................................................................73
123. Le c.d. attenuanti generiche................................................................................................74
124. L’imputazione delle circostanze.........................................................................................74
125. Il concorso di circostanze....................................................................................................74
IL DELITTO TENTATO.....................................................................................................75
126. L’iter criminis......................................................................................................................75
127. Il problema della punibilità del tentativo............................................................................76
128. Il problema dell’inizio del tentativo punibile.....................................................................76
129. La soluzione del nostro codice............................................................................................76
130. L’elemento soggettivo.........................................................................................................77
131. L’elemento oggettivo..........................................................................................................77
132. La necessaria pericolosità del tentativo..............................................................................78
133. La idoneità degli atti............................................................................................................78
134. La univocità degli atti..........................................................................................................79
135. Il tentativo nei singoli delitti...............................................................................................79
136. Il delitto tentato circostanziato e circostanziato tentato......................................................80
137. Le desistenza e il recesso volontari.....................................................................................81
138. Il reato impossibile..............................................................................................................82
L’UNITà E LA PLURALITà DI REATI..............................................................................82
139. Il concorso di reati...............................................................................................................82
140. Il concorso materiale e il concorso formale........................................................................83
141. Il problema della unità e pluralità di reati...........................................................................83
142. Il concorso apparente di norme...........................................................................................84
143. Le teorie monistiche e pluralistiche....................................................................................85
144. Il principio del ne bis in idem.............................................................................................86
145. La norma prevalente............................................................................................................88
146. I reati a struttura complessa................................................................................................88
162 Diritto Penale

147. Il reato complesso...............................................................................................................88


148. L’antefatto e il postfatto non punibili e la progressione criminosa....................................89
149. Il reato continuato...............................................................................................................89
150. Il reato abituale....................................................................................................................91
IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO.....................................................................91
151. Il fondamento della punibilità del concorso........................................................................91
152. Il problema della responsabilità dei concorrenti.................................................................92
153. L’elemento oggettivo: la pluralità di agenti........................................................................93
154. La realizzazione di un reato................................................................................................94
155. Il contributo dei concorrenti................................................................................................94
156. L’elemento soggettivo: il concorso doloso.........................................................................95
157. Il concorso colposo..............................................................................................................96
158. La responsabilità del concorrente per il reato diverso........................................................97
159. Il concorso nel reato proprio e il mutamento del titolo di reato.........................................98
160. Le circostanze del concorso................................................................................................99
161. La comunicabilità delle circostanze e delle cause di esclusione della pena.....................100
162. Il reato (necessariamente) plurisoggettivo........................................................................100
LA PERSONALITA’ DELL’AUTORE...............................................................................101
CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE..........................................................................101
163. Il fatto e l’autore................................................................................................................101
164. La scuola classica e il diritto penale della responsabilità.................................................102
165. La scuola positiva e il diritto penale della pericolosità....................................................103
166. La terza scuola e il sistema dualistico della responsabilità-pericolosità..........................104
167. La nuova difesa sociale e la responsabilità come espressione della personalità..............104
168. Il sistema dualistico del diritto penale italiano.................................................................104
IL PROBLEMA DELLE CAUSE DELLA CRIMINALITA’..........................................105
169. L’indirizzo individualistico biologico...............................................................................105
170. L’indirizzo individualistico psichiatrico...........................................................................105
171. L’indirizzo individualistico psicogenetico........................................................................106
172. L’indirizzo individualistico psicosociale..........................................................................106
173. L’indirizzo sociologico.....................................................................................................106
174. L’indirizzo multifattoriale.................................................................................................108
175. La classificazione dei delinquenti.....................................................................................108
IL DELINQUENTE RESPONSABILE...........................................................................108
176. La libertà morale condizionata..........................................................................................108
177. L’imputabilità....................................................................................................................109
178. La capacità di intendere e di volere..................................................................................109
179. La incapacità procurata.....................................................................................................110
180. La responsabilità e la capacità a delinquere......................................................................111
181. La duplice funzione della capacità a delinquere...............................................................111
182. La recidiva.........................................................................................................................112
IL DELINQUENTE IRRESPONSABILE.......................................................................112
183. Le cause di esclusione o diminuzione della imputabilità.................................................112
184. La minore età.....................................................................................................................113
185. Il sordomutismo................................................................................................................113
186. Il vizio di mente................................................................................................................113
187. L’azione dell’alcool e degli stupefacenti..........................................................................114
IL DELINQUENTE PERICOLOSO....................................................................................115
188. La pericolosità criminale...................................................................................................115
189. L’accertamento della pericolosità.....................................................................................115
190. Il delinquente abituale, professionale, per tendenza.........................................................116
191. Il riesame della pericolosità..............................................................................................117
LE CONSEGUENZE DEL REATO.....................................................................................118
IL PROBLEMA DELLA DIFESA CONTRO IL DELITTO...........................................118
192. Le posizioni ottimistiche, pessimistiche e realistiche.......................................................118
193. La prevenzione generale....................................................................................................118
194. La prevenzione speciale....................................................................................................119
195. Il problema del trattamento...............................................................................................119
Diritto Penale 163

196. La realtà e i miti del trattamento.......................................................................................119


197. Il nostro sistema dualistico................................................................................................120
LA PENA.......................................................................................................................120
198. La nozione di pena............................................................................................................121
199. Il fondamento della pena...................................................................................................121
200. La pena secondo la Costituzione.......................................................................................122
201. I tipi di pena nei sistemi differenziati...............................................................................122
202. I tipi di pena nel nostro diritto..........................................................................................123
203. Le pene accessorie.............................................................................................................125
204. Il problema della commisurazione della pena..................................................................126
205. La soluzione dell’art. 133 c.p............................................................................................127
206. Gli aumenti e le diminuzioni di pena................................................................................127
207. Il concorso di pene............................................................................................................128
208. Gli effetti penali................................................................................................................128
209. L’esecuzione della pena....................................................................................................129
210. La disciplina dell’esecuzione............................................................................................129
LA PUNIBILITA’ E LE CAUSE DI ESCLUSIONE E DI ESTINZIONE.......................129
211. Le condizioni oggettive di punibilità................................................................................129
212. Le cause di esclusione della pena. Le immunità...............................................................130
213. Le cause di estinzione della punibilità..............................................................................131
214. La morte del reo e la prescrizione.....................................................................................133
215. L’amnistia..........................................................................................................................134
216. L’indulto............................................................................................................................134
217. La grazia............................................................................................................................135
218. La sospensione condizionale della pena............................................................................135
219. Il perdono giudiziale..........................................................................................................136
220. La liberazione condizionale..............................................................................................137
221. L’oblazione........................................................................................................................137
222. La riabilitazione................................................................................................................138
223. La non menzione della condanna......................................................................................138
224. La cause sospensive ed estintive della pena nell’ordinamento penitenziario...................139
LE MISURE DI SICUREZZA........................................................................................139
225. La nozione.........................................................................................................................142
226. Le misure di sicurezza secondo la Costituzione...............................................................142
227. Le misure di sicurezza personali detentive.......................................................................144
228. Le misure di sicurezza personali non detentive................................................................144
229. Le misure di sicurezza patrimoniali..................................................................................145
230. L’applicazione e l’esecuzione...........................................................................................145
LE MISURE DI PREVENZIONE..................................................................................146
LE CONSEGUENZE CIVILI.........................................................................................148
231. Le obbligazioni verso la vittima del reato.........................................................................149
232. I rapporti tra reato e danno risarcibile...............................................................................149
233. Le obbligazioni verso lo Stato...........................................................................................149
234. Le garanzie per le obbligazioni civili................................................................................150
235. Le obbligazioni civili per le pene pecuniarie....................................................................150
I PROBLEMI INTERNAZIONALI DEL DIRITTO PENALE........................................151
IL DIRITTO PENALE INTERNAZIONALE.................................................................151
236. La nozione.........................................................................................................................151
I LIMITI DI APPLICAZIONE DELLA LEGGE PENALE NAZIONALE........................151
237. I principi di universalità, di territorialità, di personalità, di difesa...................................151
238. Il principio di territorialità quale principio base del nostro codice..................................151
239. Le deroghe: i reati commessi all’estero punibili incondizionatamente............................151
240. I delitti politici commessi all’estero.................................................................................151
241. I delitti comuni commessi all’estero.................................................................................152
242. Il rinnovamento del giudizio.............................................................................................152
LA COLLABORAZIONE INTERNAZIONALE CONTRO IL CRIMINE.........................153
243. L’estradizione....................................................................................................................153
244. I limiti dell’estradizione....................................................................................................154
IL DIRITTO INTERNAZIONALE PENALE.................................................................154
245. La nozione e l’evoluzione.................................................................................................154
164 Diritto Penale

IL DIRITTO PENALE AMMINISTRATIVO....................................................................155


246. La nozione.........................................................................................................................155
247. Il principio di legalità........................................................................................................155
248. Il fatto illecito....................................................................................................................155
249. L’autore.............................................................................................................................156
250. La sanzione........................................................................................................................156
251. I rapporti tra illecito penale e illecito amministrativo......................................................157
APPENDICE...........................................................................................................................158
Caratteri specifici delle contravvenzioni..............................................................................158