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L’ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE

L’art. 24 c. 1 della Costituzione stabilisce che tutti possono agire in


giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

L’attività giurisdizionale è l’attività di procedere per la tutela dei


propri interessi.

Caratteri fondamentali della giurisdizione sono la strumentalità e la


sostitutività.

L’attività giurisdizionale è strumentale rispetto ai diritti che vuol


tutelare poiché costituisce lo strumento per la loro attuazione, i
diritti da tutelare costituiscono la materia o sostanza della tutela
giurisdizionale e sono detti diritti sostanziali in quanto sostanza
delle regole strumentali per la loro tutela, ossia le norme
processuali. Il diritto sostanziale offre la tutela primaria degli
interessi, mentre l’attività giurisdizionale (processuale) ne offre
l’eventuale tutela secondaria. La natura sostitutiva consiste nel
fatto che gli organi giurisdizionali si sostituiscono a coloro che
avrebbero dovuto tenere il comportamento previsto dalle norme
sostanziali in via primaria per attuare la protezione in via
secondaria. Questa sostituzione è imposta dal Divieto di Autodifesa,
l’ordinamento nel momento in cui vieta al singolo di farsi giustizia
da solo gli offre una protezione sostitutiva che è precisamente la
tutela giurisdizionale.

Questa definizione funzionale della giurisdizione non diverge da


altre definizione fornite da autorevoli giuristi: Redenti considera la
giurisdizione come attuazione delle sanzioni, Carnelutti vede nella
giurisdizione l’attività di composizione delle liti.

In taluni casi l’attività giurisdizionale non presuppone la lesione del


diritto sostanziale. Ciò avviene in primo luogo nei casi in cui
l’attività giurisdizionale è costitutiva o estintiva o modificativa dei
diritti. Si tratta di circostante che non implicano la violazione di
alcuna norma ma sono contemplate da certe norme come
condizione necessaria per la determinazione di certi effetti che
possono realizzarsi solo con l’opera dell’organo giurisdizionale.
Questo tipo di attività si chiama giurisdizione costitutiva necessaria
che ha per oggetto i diritti potestativi necessari.
Esiste anche una attività di giurisdizione costitutiva non necessaria
nel senso che gli effetti costitutivi avrebbero potuto essere attuati
anche indipendentemente dall’opera del giudice con la
conseguenza che quest’ultimo interviene solo quando manca
l’attuazione spontanea o primaria.

L’altro tipo di attività è di accertamento mero. Ciò accade quando


non c’è ancora violazione del diritto ma solo la sua contestazione
sicché il bisogno di tutela è di sola certezza: si pensi al soggetto che
senza ledere un diritto di proprietà altrui lo contesta.

A questo punto possiamo dire che la nozione di giurisdizione dal


punto di vista della sua funzione dovrebbe riferirsi soltanto
all’attuazione del diritto sostanziale avendo cura di precisare che
tale attuazione avviene per lo più in via secondaria e sostitutiva ma
talvolta in via primaria.

Sotto il profilo della struttura esistono diversi tipi di giurisdizione. Il


primo è la COGNIZIONE la cui funzione è quella di enunciare
l’esistenza del diritto come volontà concreta di legge (ossia della
volontà astratta di legge – o norma – divenuta concreta in forza dei
fatti costitutivi del diritto). A questo punto la funzione propria
dell’attività di cognizione emerge come una funzione di
accertamento, cioè di determinare la certezza sulla esistenza o
meno di un diritto. Dovrà trattarsi di una certezza non esclusiva di
un singolo ma obiettiva ossia fatta propria dall’ordinamento e tale
da permettere che la regola posta essere imposta all’osservanza di
tutti. Naturalmente la certezza non nasce obbiettiva ma può
formarsi con il convincimento di uno o più soggetti. Il meccanismo
per arrivare all’obbiettività consisterà nella pronuncia di un giudice
non più controvertibile. Sul piano soggettivo la trasformazione del
convincimento del giudice in certezza si verifica con la cessazione
di ogni effettiva contestazione interna. Ne deriva che la struttura
più idonea al conseguimento della funzione della cognizione è
quella che realizza l’incontrovertibilità che in concreto si ottiene con
l’assoggettamento delle pronunce del giudice ad un numero limitato
di strumenti di riesame (o mezzi di impugnazione) che nel nostro
ordinamento sono elencati nell’art 324 cpc (giudizio di primo grado,
giudizio di appello o di secondo grado oltre ad un riesame solo di
diritto cioè il giudizio di cassazione)e il cui esaurimento
all’incontrovertibilità detta “cosa giudicata formale”che si coordina
con la “cosa giudicata sostanziale”che ne costituisce il risultato.
Dunque la struttura della cognizione è quella della sua idoneità ad
un accertamento idoneo ad assumere l’incontrovertibilità propria
della cosa giudicata formale attuata da un giudice in posizione di
imparzialità.

Il secondo tipo di attività è detto di ESECUZIONE FORZATA la cui


funzione è l’attuazione materiale della volontà concreta di legge
ossia dei diritti. Si tratta di eseguire perciò l’organo la cui attività
viene in particolare rilievo è l’ufficiale giudiziario.

Il terzo tipo di attività giurisdizionale è quella CAUTELARE. La sua


funzione non è autonoma ma strumentale alle precedenti attività e
consiste nell’ovviare ai pericoli che, nel tempo occorrente per
ottenere la tutela giurisdizionale, possono comprometterne il
risultato ossia la fruttuosità o effettività (es. sequestri,
provvedimenti d’urgenza). Ciò postula da un lato il riscontro
dell’esigenza di questo tipo di tutela con caratteri strutturali di tipo
cognitorio; dall’altro la sua attuazione materiale con caratteri
strutturali analoghi a quelli dell’esecuzione forzata.

Un quarto tipo di attività che è giurisdizionale solo perché è attuata


dai giudici e opera indirettamente su diritti è la GIURISDIZIONE
VOLONTARIA che ha la funzione di integrare o realizzare la
fattispecie costitutiva di uno stato personale o familiare (es
adozione di maggiorenni) o di un determinato potere. La
giurisdizione volontaria non tutela interessi immediati dello Stato
ma interessi dei privati che solo mediamente investono lo Stato.

Queste caratteristiche strutturali non sono univoche in quanto da un


lato è svolta da organi giurisdizionali in posizione di imparzialità
(come nella cognizione) mentre dall’altro si concreta in pronunce di
revocabili e modificabili, ossia prive dell’idoneità alla cosa giudicata
ed è proprio a questa caratteristica strutturale che si riconduce la
tipica caratteristica funzionale per la quale la giurisdizione
volontaria non attua diritti ma interessi o comunque situazioni più
sfumate.
Ma in che modo stanno in rapporto questi tipi di attività?

Il più delle volte la cognizione si svolge in funzione dell’esecuzione


nel qual caso il provvedimento che la conclude si chiama condanna
ma talvolta l’esigenza di tutela è di sola cognizione come
nell’accertamento mero e nell’attività costitutiva necessaria e non
necessaria: si tratta di tutti quei casi in cui l’esigenza di tutela non
tocca il mondo materiale o perché non si è verificata nessuna
violazione o perché si tratta di una violazione le cui conseguenze
possono essere eliminate senza operare sul mondo materiale. La
seconda ipotesi si verifica nei casi di cognizione costitutiva non
necessaria in cui la violazione consiste nella mancata attuazione di
una modificazione giuridica che può essere attuata dal giudice ma
senza operare nel mondo materiale (es. mancata conclusione di un
contratto).

Altre volte l’esigenza di tutela è di sola esecuzione forzata, nei casi


in cui l’ordinamento per ragioni di opportunità ritiene di poter
consentire l’esecuzione forzata prescindendo da quel massimo
grado di certezza obbiettiva dato dall’incontrovertibilità del
giudicato. Ciò accade nei casi in cui la certezza sull’esistenza del
diritto in modo sufficiente per l’esecuzione si fonda su atti di
formazione non giudiziale, ossia i titoli esecutivi stragiudiziali (es.
cambiali, assegni, atti notarili) che possono tuttavia essere
contestati in sede di cognizione con l’opposizione all’esecuzione,
ossia un processo di cognizione che può anche svolgersi
contemporaneamente al processo di esecuzione.

Nei rapporti tra cognizione ed esecuzione la legge attribuisce alle


sentenze di primo grado un livello di certezza che, pur non essendo
ancora incontrovertibile, è ritenuto sufficiente per fondare
l’esecuzione forzata però chi intraprende l’esecuzione senza che
sussista il giudicato lo farà a suo rischio.

Sotto il profilo funzionale la giurisdizione comprende sia la


cognizione che l’esecuzione e la cautela mentre sotto il profilo
strutturale le differenze tra cognizione ed esecuzione conducono
inevitabilmente a limitare la nozione della giurisdizione ad una sola
di tali attività cioè la cognizione. Solo sotto il profilo funzionale la
giurisdizione può essere affiancata e contrapposta alle altre due
attività fondamentali dello Stato (legislazione e amministrazione).

CAP. II IL PROCESSO E I SUOI REQUISITI

Il processo non è altro che lo svolgimento dell’attività


giurisdizionale, è un figurato procedere nel senso dell’alternarsi di
poteri e di atti che ne costituiscono l’esercizio, tenendo presente
che i poteri sono (insieme alle facoltà e ai doveri) le situazioni
giuridiche di dover tenere quel comportamento o di potere tenerlo.
In quest’ultimo caso ciò può accadere nel doppio senso per cui per
quel soggetto è lecito quel comportamento e dall’altro se il soggetto
tiene quel comportamento produce determinati effetti giuridici. Gli
effetti giuridici prodotti non sono altro che determinazioni di nuovi
soprattutto di potere, se chiamiamo atti giuridici processuali le
attuazioni dei comportamenti astrattamente previste come
fattispecie dei poteri possiamo dire che il procedere giuridico in cui
consiste il processo si realizza attraverso una successione alternata
di poteri e di atti. Ciascun atto introduce situazioni giuridiche
processuali che in quanto sono di potere introducono altri atti in una
serie alternata di atti e poteri nella quale si realizza la dinamica
processuale.

Le facoltà non contribuiscono in quanto tali alla dinamica del


processo poiché si esauriscono in se stesse senza dar luogo a
modificazioni giuridiche e neppure i doveri che peraltro sono spesso
valutati come poteri (es. ufficiale giudiziale che notificando l’atto di
citazione esercita un potere perché l’atto così compiuto da luogo ad
altre situazione giuridiche, ma al tempo stesso assolve a un
dovere).

Per lo più i doveri concernono soltanto gli organi del processo.

Gli oneri invece sono poteri formulati come doveri ipotetici.

Le situazioni giuridiche processuali viste fin’ora possono essere


dette semplici poiché corrispondono ciascuna ad un singolo
specifico comportamento che si realizza con un singolo atto.
Accanto a queste situazioni semplici si possono individuare alcune
situazioni che anzicchè rifarsi ai singoli atti concernono l’intera serie
di quegli atti considerata globalmente che cioè si riferiscono al
risultato unitario del processo. In questo caso si può parlare di un
generico e globale dovere decisorio del giudice. In questo senso si
parla di dovere decisorio del giudice e di diritto alla tutela
giurisdizionale o diritto di azione.

I presupposti del processo

“Presupposto” significa requisito che deve esistere prima di un


determinato atto perché da quell’atto discendono determinate
conseguenze. Riferendosi al rapporto giuridico processuale, i
presupposti processuali sono quei requisiti che debbono esistere
prima dell’atto col quale si chiede la tutela giurisdizionale, che è la
domanda.

Essi si distinguono in: presupposti di esistenza e presupposti di


validità o di procedibilità del processo.

I presupposti di esistenza del processo: requisiti che debbono


sussistere prima della proposizione della domanda perché la
domanda stessa possa dar vita ad un processo. È costituito da un
unico requisito: la giurisdizione, ossia che quel soggetto al quale la
domanda verrà proposta, sia un giudice, e quindi sia dotato del
potere di giudicare.

I presupposti di validità o procedibilità del processo: requisiti


che debbono esistere prima della proposizione della domanda,
affinché il giudice sia tenuto a rendere una pronuncia che giunga
fino al merito. Essi sono due: la competenza, e quindi che il giudice
abbia effettivamente il potere di decidere quella controversia; la
legittimazione processuale, ossia il potere di compiere atti nel
processo, con riguardo sia al soggetto che chiederà la tutela
giurisdizionale sia a quello nei cui confronti la domanda verrà
proposta.

Esiste un altro ordine di requisiti che non sono presupposti perché la


loro esistenza non è richiesta prima della proposizione della
domanda, ma della domanda stessa costituiscono requisiti intrinseci
con riguardo al suo contenuto: le condizioni dell’azione.
Le condizioni dell’azione sono tre:

Possibilità giuridica (o esistenza del diritto): che consiste nella


esistenza di una norma che contempli in astratto il diritto che si
vuol far valere.

Interesse ad agire (art. 100 c.p.c.): l’interesse per cui si agisce o


contraddice deve essere concreto (ossia deve sussistere
concretamente) ed attuale (ossia deve esistere al momento della
pronuncia del giudice). Mancando l’interesse ad agire, il giudice non
avrà motivo di portare il suo esame sul merito, ma dovrà arrestarsi
al rilievo di tale difetto: difetto di interesse e, quindi, difetto di
azione.

Legittimazione ad agire: consiste nella corrispondenza tra colui


che agisce (attore) ed il titolare del diritto fatto valere, e tra colui
contro il quale si agisce (convenuto) ed il soggetto che ha violato
tale diritto. Si possono far valere soltanto quei diritti che si
affermano come diritti propri e la cui titolarità passiva si afferma in
capo a colui contro il quale si propone la domanda. Quindi “un
soggetto agisce in nome proprio per un proprio diritto”. Tale
condizione, si può desumere, indirettamente, dall’art. 81 c.p.c.,
secondo cui “fuori dei casi espressamente previsti dalla legge,
nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto
altrui”. Si parla di legittimazione straordinaria1 o sostituzione
processuale. Un esempio di legittimazione straordinaria è l’azione
surrogatoria, prevista dall’art. 2900 c.c., a favore del creditore nel
caso che il debitore trascuri di far valere i propri diritti.

CAP. III L’AZIONE

La domanda e il potere di proporla

Il potere di proporre la domanda, il cui esercizio da avvio al


processo spetta per l’art. 24 co. 1 della Cost. a tutti salve solo le
disposizioni in tema di capacità.

1
L’atto col quale si propone la domanda può assumere le forme
dell’atto di citazione oppure quelle del ricorso. Perché la domanda
sia idonea ad avviare un processo indipendentemente dalla sua
attitudine a pervenire alla pronuncia sul merito basta che la
domanda possa obbiettivamente considerarsi tale.

Perché il processo possa però procedere alla pronuncia sul merito la


domanda deve avere dei requisiti intrinseci che vengono definiti
condizioni dell’azione dalla cui sussistenza dipende l’accoglibilità
della domanda nell’ipotesi che sia vero quanto in essa esposta.
Questi requisiti condizionano l’azione nel senso che da essi dipende
il diritto ad ottenere una pronuncia sul merito. Quando la domanda
possiede quei requisiti oltre a costituire l’esercizio del potere di
proporre la domanda costituisce al tempo stesso il primo atto di
esercizio dell’azione intesa come quella situazione giuridica che
ricomprende in se l’intera posizione giuridica del soggetto che
chiede la tutela giurisdizionale con riferimento all’intero processo.

Le singole condizioni dell’azione

Le singole condizioni dell’azione sono:

- La possibilità giuridica: deve esistere una norma che contempli


in astratto il diritto che si vuole fare valere

- L’interesse ad agire di cui all’art. 100 cpc che consiste


nell’affermare che si sono verificati in concreto uno o più fatti
costitutivi previsti in astratto da una norma e dei fatti lesivi di
un diritto, ma lesione soltanto affermata nella domanda
mentre la verifica effettiva costituisce già il risultato del
processo di cognizione. Nel caso dell’accertamento mero
l’affermazione del fato lesivo sarà sostituita dall’affermazione
della contestazione o del vanto.

- La legittimazione ad agire consiste nell’affermazione della


titolarità attiva in capo a chi pone la domanda e passiva in
capo a colui contro cui è proposta la domanda. Si possono far
valere solo quei diritti che si affermano come diritti propri salvi
i casi in cui la legge espressamente di far valere diritti altrui,
casi definiti di legittimazione straordinaria o sostituzione
processuale (es. azione surrogatoria del creditore). Non
mancano casi, poi nei quali la scelta del legislatore è
determinata da esigenze di natura sociale come la
legittimazione a far valere interessi collettivi o diffusi. La
legittimazione ad agire coincide con la titolarità dell’azione.

L’azione di cognizione è diritto verso il giudice ad un provvedimento


sul merito. L’azione è un diritto astratto ma solo parzialmente
astratto in quanto postula un aggancio al diritto sostanziale:
l’aggancio consiste nell’affermazione nel senso che l’esistenza
dell’azione è condizionata dal fatto che il diritto sostanziale sia
affermato nella domanda come esistente e quindi meritevole di
tutela.

Le azioni di cognizione

Se l’azione è diritto alla tutela giurisdizionale, è chiaro che esistono


tanti tipi di giurisdizione quanti sono i tipi di tutela giurisdizionale
perciò si parla di azione di cognizione, azione esecutiva e azione
cautelare.

L’azione di cognizione si distingue dall’azione di mero accertamento


che introduce un processo di cognizione destinato a chiudersi con
una sentenza di mero accertamento e azione costitutiva che
introduce un processo di cognizione destinato a chiudersi con una
sentenza costitutiva.

L’azione di mero accertamento prevede che l’interesse ad agire sia


determinato dalla contestazione che deve assumere un grado di
consistenza e serietà. Nel caso si tratti di contestazione di tipo
affermativo si parla di mero accertamento negativo, in
contrapposizione di mero accertamento positivo.

L’azione di condanna. La cognizione si chiama condanna quando si


svolge in funzione ed in preparazione dell’esecuzione forzata,
l’azione è basata sulla violazione e perciò postula un quid plus
rispetto all’accertamento mero, dunque se la domanda contiene
l’affermazione di un diritto violato e di un conseguente bisogno di
restaurazione sul piano materiale, l’azione è di condanna.

L’ordinamento contempla alcune figure di azioni di condanna che


prestano elementi di specialità, o condanne speciali:
1) La condanna generica prevista dall’ art. 278 cpc che prevede
la possibilità di scindere la pronuncia sul “se” si una certa
prestazione, dalla pronuncia sul “quantum” lasciandola ad
un'altra fase del processo oppure ad un processo successivo.
Si tratta di una figura speciale perché la sentenza che si può
ottenere se da un lato è una condanna perche consegue ad
un’esigenza di tutela determinata da una violazione, dall’altro
è una condanna che non potrà contemplare una esecuzione
forzata fino a quando non sarà integrata con la condanna
riguardante il quantum.

2) Condanna condizionale sia nel senso che il giudice fa


dipendere l’esecuzione dal verificarsi di una condizione ma in
questo caso la condizione investe solo la condanna e non
l’azione, sia nel senso che la condizione appartenga al diritto
sostanziale accertato (es. il diritto di tizio al pagamento di 100
da parte di caio se si verificherà una certa condizione)in
quest’ultimo caso definibile come condanna a prestazione
condizionata la sentenza potrà essere di condanna solo dopo
l’avveramento della condizione mentre prima, non essendoci
una violazione, sarà di accertamento mero.

3) Condanna in futuro. Si tratta di azioni volte ad ottenere una


condanna attuale ad una prestazione soggetta ad un termine e
perciò eseguibile solo dopo il decorso del termine. Anche
queste azioni non possono che essere riconosciute di
accertamento mero poiché prima della scadenza non può
esserci violazione. Vi sono tuttavia dei casi in cui la legge
stessa eccezionalmente configura delle autentiche condanne
in futuro: es. convalida dello sfratto per finita locazione prima
della scadenza e le condanne a prestazioni alimentari o
mantenimento.

4) Accertamento con prevalente funzione esecutiva. Sono


caratterizzati dalla sommarietà della cognizione per ottenere
più rapidamente l’esecutività. In taluni casi la cognizione è
sommaria perché superficiale. Es. decreto ingiuntivo in cui si
può avere una pronunci senza neppure sentire l’altra parte. In
altri casi la cognizione è sommaria perché incompleta (es.
condanne con riserva) che sono provvedimenti a contenuto di
condanna pronunciati nonostante che l’esame di alcune
questioni sia stato accantonato per essere compiuto in seguito
(ordinanza di rilascio)

L’azione costitutiva che oltre ad accertare il diritto ad una


modificazione giuridica contemporaneamente realizza il quid pluris
rispetto all’accertamento ossia la modificazione giuridica. La
situazione è paragonabile a quanto accade nella condanna in cui si
è pure visto che l’accertamento non basta per attuare la tutela ma
costituisce la premessa logica e giuridica per l’ulteriore attività
tutelatrice che è l’esecuzione forzata. Ma la differenza tra la
sentenza di condanna e la sentenza costitutiva sta nel fatto che
mentre nella condanna il giudice non può che rimandare
l’attuazione effettiva del diritto ad un’attività tutelatrice ulteriore da
compiersi dall’organo esecutivo, nella sentenza costitutiva
l’ulteriore attuazione del diritto accertato può compiersi subito e
direttamente dal giudice dal momento che per attuarla bisogna
operare solo nel campo degli effetti giuridici.

L’azione preventiva non sembra configurabile un tipo di azione


preventiva autonomo.

A questo punto possiamo dire che l’accertamento è l’elemento


comune a tutti i tipi di azione.

CAP. IV IL DOVERE DECISORIO DEL GIUDICE

Il contenuto del dovere decisorio del giudice: il giudizio

A fronte del diritto di azione sta il dovere decisorio del giudice cioè il
dovere di compiere tutti quegli atti che coordinandosi a vicenda
conducono alla pronuncia del provvedimento sul merito, ossia alla
decisione. Il dovere decisorio è fondato sull’art. 112 cpc che
stabilisce che “ il giudice deve decidere su tutta la domanda e non
oltre i limiti di essa (cd. Corrispondenza tra chiesto e pronunciato).
Possiamo dire, dunque che l’ambito della dovere decisorio del
giudice è determinato dall’ambito della domanda a cominciare dalla
sua attitudine ad ottenere la pronuncia sul merito. Il contenuto del
dovere decisorio del giudice è il giudizio che è la sintesi di due
distinti momenti logici:

a) L’enunciazione in astratto dell’attuale portata della norma (cd


giudizio di diritto);

b) Riscontro che, nel caso concreto, si sono verificati i fatti


costitutivi e gli eventuali fatti lesivi (cd. Giudizio di fatto).

La sintesi di questi due momenti è il cd sillogisma del giudice o


giudizio nel quale la premessa maggiore è il giudizio di diritto in cui
il giudice opera come giurista mentre la premessa minore è
costituita dal giudizio sul fatto in cui il giudice opera come storico.
Naturalmente il sillogisma non è altro che uno schema di una serie
di operazioni mentali più complesse. Bisognerà tener presente che
innanzi tutto ciascuna delle due premesse costituisce a sua volta il
risultato di un giudizio, almeno in senso logico. I due giudizi non
possono compiersi indipendentemente l’uno dall’altro perché il
giudizio di diritto presuppone un primo orientamento che deve
essere dato dai fatti, mentre il giudizio di fatto presuppone la messa
a fuoco di elementi rilevanti che a sua volta presuppone il
riferimento alla portata della norma.

Se il giudice non decide su tutta la domanda può verificarsi una


totale o parziale omissione di pronuncia mentre se eccede i limiti
della domanda può verificarsi il vizio di ultrapetizione quindi
svolgerebbe un’attività non solo non dovuta ma non richiesta.

La correlazione tra il dovere decisorio e la domanda della parte è


espressione del principio di disponibilità della tutela giurisdizionale
che ispira l’art 2097 il quale enuncia che la tutela giurisdizionale è
presentata “su domanda di parte e, quando la legge lo dispone,
anche su istanza del pubblico ministero o d’ufficio”. La regola della
disponibilità della tutela giurisdizionale trova immediata
correlazione in un’altra regola: il principio della domanda che
stabilisce che chi vuol far valere un giudizio deve proporre la
domanda al giudice competente, colui che propone la domanda
acquista un diritto al processo e al conseguente potere decisorio del
giudice in quanto il dovere viene in essere solo se c’è la domanda
ed è la domanda che vincola il giudice al dovere di giudicare.

Il giudice è vincolato, inoltre, a pronunciarsi su tutta l’estensione


della domanda, in questo senso si parla di disponibilità dell’oggetto
del processo in capo a colui che propone la domanda. In particolare
tale vincolo si manifesta con riguardo al tipo di azione esercitata (di
mero accertamento, di condanna, costitutiva), sia nell’ambito del
giudizio (di diritto e di fatto) ma è proprio nei fatti costitutivi e solo
nei loro riguardi che si manifesta l’esclusiva dell’attore nella
determinazione del dovere del giudice e quindi dell’oggetto del
processo.

Ma poiché nel momento del giudizio che riguarda le norme, pur


dovendo applicare le norme del diritto (art 113 cpc) è libero di
applicare le norme che ritiene meglio applicabili nel caso concreto,
fatto salvo il dubbio di costituzionalità o di interpretazione del diritto
comunitario, ne consegue che la disponibilità dell’oggetto del
processo si concentra e si concreta in quella parte di domanda che
contiene l’affermazione dei fatti costitutivi e degli eventuali fatti
lesivi. Il giudice deve giudicare su tutti i fatti che solo allegati o
affermati nella domanda e solo su quelli ma a quei fatti può
applicare le norme di diritto che ritiene più adeguate.

La pronuncia secondo equità

La pronuncia secondo equità costituisce un’eccezione di cui alla


regola dell’art 113 cpc, secondo il quale il giudice nel giudicare
deve seguire le norme di diritto. In determinati casi particolari può
risultare più opportuno che il giudice lasci da parte la regola
generale e astratta per cercare, formulare e applicare una regola
particolare per il caso concreto che elabora nella propria coscienza
(cd equità sostitutiva). In questi casi il giudice opera come
legislatore e giudice insieme. Ma per l’anomalia della deroga alla
portata generale delle norme, l’equità sostitutiva non può essere
imposta alle parti. Nel nostro ordinamento il giudizio di equità
quando è imposto o necessario riguarda solo il giudizio innanzi al
giudice delle cause minori o giudice di pace. La legge prevede
anche il ricorso anche all’equità (integrativa) per integrare la
portata di determinate norme, questo fenomeno è diverso perché
consiste in un giudizio fondato sulla norma che rimanda all’equità
solo per specificare elementi non configurabili in astratto.

Il principio della disponibilità delle prove

Ci si domanda se il giudice oltre ad essere vincolato dalla


disponibilità dell’oggetto del processo con riguardo ai fatti affermati
o allegati dalle parti, sia vincolato anche sul modo di giudicare su
quei fatti cioè di potersi avvalere soltanto degli strumenti di
convincimento ( prove ) che gli sono forniti dalle parti, oppure possa
acquisire prove di sua iniziativa . A questo risponde l’art 115 cpc
che enuncia anche la sussistenza di tale vincolo ma “ salvi i casi
previsti dalla legge”il che significa che la disponibilità in capo alle
parti si estende anche alle prove (principio della disponibilità delle
prove) ma solo in modo limitato cioè nel senso che la scelta del
nostro ordinamento tra un sistema di tipo inquisitorio, caratterizzato
dal fatto che il giudice ha facoltà di iniziativa nell’avvalersi dei
mezzi di prova, o un sistema dispositivo, si è ispirata ad un sistema
di dispositivo attenuato che pur vincolando il giudice alle offerte
di prova delle parti contempla casi previsti dalla legge che
costituiscono eccezioni importanti.

I casi previsti dalla legge riguardano:

- I fatti notori: il giudice può porre a fondamento della sua


decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune
esperienza (art 115 cpc);

- La richiesta d’ufficio di informazioni alla P.A. (art 213 cpc);

- Il potere di disporre un interrogatorio non formale delle parti


(art 117 cpc)

Il sistema dispositivo viene sostituito da elementi inquisitori nel


processo del lavoro in cui è previsto che il giudice possa disporre
d’ufficio l’ammissione di ogni mezzo di prova e nel processo davanti
al giudice monocratico il quale può disporre d’ufficio prove
testimoniali.

Per quanto riguarda la valutazione delle prove l’art 116 cpc enuncia
il principio della libera valutazione da parte del giudice secondo il
suo prudente apprezzamento.

Impulso si parte e impulso d’ufficio. La funzione del PM


nell’ambito del sistema di impulso di parte

Con riguardo all’iniziativa nella richiesta di tutela giurisdizionale


occorre tenere presente la portata determinate della disponibilità di
tale tutela e dell’oggetto del processo come conseguenza di diritti
disponibili, in questo caso il sistema ad impulso di parte non ha
alternativa se non con riguardo a particolari eccezioni. Se però di
tratta di diritti indisponibili perché coordinati con interessi pubblici il
mantenimento della tecnica ad impulso di parte postula la
configurazione di un soggetto che eserciti l’impulso di parte
nell’interesse pubblico. Tale soggetto è il Pubblico Ministero che,
dotato di poteri analoghi a quelli delle parti, li esercita nell’interesse
pubblico. Con questa scelta il legislatore ha conseguito il fine di
sottrarre ai privati l’esclusiva nel far valere diritti indisponibili senza
rinnegare la scelta di fondo di un sistema imperniato sull’impulso di
parte e sul sistema dispositivo. Così il PM se dal punto di vista della
funzione può essere ricondotto ad un processo ad impulso d’ufficio,
dal punto di vista tecnico si inquadra interamente negli schemi del
processo ad impulso di parte.

Il principio del contraddittorio e il c.d. diritto costituzionale


alla difesa

L’art. 101 del cpc sotto la rubrica “principio del contraddittorio”


enuncia che il giudice non può pronunciare su alcuna domanda se la
parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e
non è comparsa. Quest’ultima o soggetto passivo della domanda è
colui che subirà gli effetti della pronuncia richiesta e che per questo
motivo deve essere “regolarmente citato”, cioè messo in condizione
di comparire davanti al giudice , se lo vuole, e di contrastare la
domanda rivolta contro di lui. Da questa regola si risale al principio
del contraddittorio al quale è intitolata la norma che si riconduce a
sua volta al principio di uguaglianza delle parti secondo cui chi
subirà gli effetti del processo deve poter svolgere in quel processo
un ruolo attivo. A ciò è finalizzato il diritto costituzionale alla difesa
cioè il diritto del soggetto passivo della domanda di essere posto
concretamente in condizione di difendersi attraverso la regolarità
della citazione il cui scopo si rivela già conseguito se il soggetto
passivo della domanda compare davanti al giudice. La comparizione
del soggetto passivo davanti al giudice è considerata come un
sintomo del fatto che il soggetto sia posto in condizione di
conoscere le modalità della sua chiamata innanzi al giudice, la sua
comparizione è dunque un requisito sostitutivo rispetto alla regolare
citazione sicchè la congiunzione “e” dovrebbe essere riferita solo
all’ipotesi dell’irregolarità della citazione e come alternativa alla
regolarità stessa. La comparizione del soggetto passivo della
domanda toglie rilievo ad ogni eventuale vizio della citazione. In
sintesi audiatur altera pars, ciò però non impedisce che vi siano
eccezioni purchè il legislatore faccia salvo il principio
dell’uguaglianza delle parti e della possibilità di difendersi: es.
domanda proposta con ricorso o procedimento ingiuntivo nei quali
la legge consente addirittura una pronuncia inaudita altera parte.

CAP V IL CONVENUTO

L’inerzia del convenuto e le sue conseguenze

In applicazione della regola del contraddittorio il convenuto deve


avere una posizione che, almeno sul piano formale, sia di
uguaglianza rispetto all’attore. Tale uguaglianza non può essere
completa e totale per il semplice fatto che il convenuto entra nel
processo nel momento in cui l’attore ne ha già determinato
l’oggetto i cui limiti il convenuto è tenuto a rispettare.

L’autonomia e la disponibilità del diritto alla tutela esige che il


convenuto non sia obbligato a svolgere difese o cmq partecipare
attivamente al processo. La regola del contraddittorio vale solo se il
convenuto è posto in condizione di difendersi se lo vuole, ma se non
lo vuole la sua inerzia non può impedire lo svolgimento del
processo. Inoltre l’inerzia non vincola l’esito lasciando il giudice
libero nella formazione del suo convincimento, sola eccezione a
questa regola può ravvisarsi in quei casi di provvedimenti speciali
nei quali espressamente la legge affermi il contrario. Ma nulla
esclude che il giudice si arresti ad una pronuncia sul processo o che
si pronunci sul merito respingendo la domanda.

L’inerzia del convenuto potrà giovare all’attore e nuocere al


convenuto solo in linea pratica in quanto l’attore avrà più facilità a
determinare il convincimento del giudice sia in diritto che in fatto.

Ma il più delle volte il convenuto non resterà inerte e proporrà una


sorta di propria domanda al giudice che ovviamente si riferirà a
quella posta dall’attore e sarà di rigetto rispetto a quest’ultima. Con
la richiesta di rigetto il convenuto esercita un’azione di
accertamento mero di segno opposto rispetto a quello dell’azione
esercitata dall’attore a sostegno della quale azione di segno
opposto può svolgere un’attività difensiva la quale potrà riguardare
sia il diritto che il fatto. Il convenuto può avvalersi del potere di
offrire al giudice determinati mezzi di prova (art 115 cpc) ma
sempre restando nei limiti dell’oggetto del processo determinato
dall’attore.

Ma il convenuto, a sostegno della sua domanda di rigetto, può


affermare e chiedere di provare altri fatti? Al riguardo va tenuto
presente che i fatti giuridici possono avere efficacia non solo
costitutiva dei diritti ma anche efficacia estintiva o impeditiva o
modificativa. Questa possibilità risulta indirettamente dall’art 2697
cc che pone la prova dei fatti a carico di chi li afferma definendo
“eccezione” l’affermazione dei fatti estintivi, impeditivi e
modificativi.

Nel linguaggio processuale, il termine eccezione suole essere usato


con significati di varia ampiezza il più ampio dei quali comprende
ogni tipo di istanza con funzione di contrasto rispetto alla domanda.
Le eccezioni di cui ci occupiamo sono le eccezioni di merito o
sostanziali che consistono nella richiesta di una decisione negativa
su una domanda altrui sul fondamento di fatti impeditivi
modificativi o estintivi, con queste allegazioni l’oggetto del processo
si allarga rispetto a quello determinato dalla domanda, un
allargamento che però non riguarda la domanda stessa ma che
riguarda i fatti che il giudice può e deve conoscere. Nel nostro
codice il dovere di tener conto delle eccezioni è contemplato dall’art
112 cpc dicendo che “il giudice non può pronunciare d’ufficio sulle
eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti” dunque
egli non può pronunciare d’ufficio sulle eccezioni le quali possono
essere proposte dalle parti e risponde anche al quesito se sui fatti
estintivi, impeditivi e modificativi esiste un’esclusiva del convenuto
e cioè dispone che tale esclusiva esiste nei casi di eccezioni che
possono essere proposte soltanto dalle parti, questa norma afferma
implicitamente che esistono due categorie di eccezioni: quelle sulle
quali il giudice può pronunciarsi d’ufficio e quelle che possono
essere proposte solo dalle parti dal che si desume che se da un lato
non si può parlare di una generale esclusiva del convenuto e
dall’altro non si può dire che chi resiste alla domanda sia del tutto
privo una zona di esclusiva dell’oggetto del processo e che è
limitata a quei soli fatti che stanno a fondamento delle eccezioni
che possono essere proposte soltanto dalle parti dette eccezioni in
senso proprio e stretto.

Qual è il fondamento di questa distinzione? In alcuni casi la legge


stabilisce espressamente che l’eccezione è proponibile solo dalle
parti, come per l’eccezione di prescrizione e per quella di
compensazione ma quando ciò non accade è determinante il rilievo
che in alcuni casi i fatti estintivi, impeditivi o modificativi producono
il loro effetto automaticamente (es. il pagamento del debito) e
dunque il giudice deve tenerne conto d’ufficio. In altri casi invece
tali effetti si producono soltanto a seguito dell’esercizio di un contro
diritto (es. risoluzione per inadempimento) e quindi occorre la
previa assunzione delle relative iniziative e dunque un’eccezione
espressa nella quale si sostanzia la sfera di disponibilità del
convenuto sui fatti estintivi, impeditivi e modificativi.

E’ opportuno tener presente infine che anche l’efficacia estintiva,


modificativa e impeditiva dei fatti che costituiscono oggetto di
eccezione può rimanere a sua volta estinta, modificata o impedita
da altri fatti la cui allegazione configura la cd. controeccezione ed il
cui esempio più frequente è l’interruzione della prescrizione.
Il convenuto può andare anche oltre il limite della richiesta di rigetto
della domanda dell’attore, proponendo una sua domanda o
domanda riconvenzionale che allarga l’oggetto del processo anche
con riguardo alla domanda. Ciò è possibile solo quando tra questa
domanda e quella dell’attore sussista un collegamento che ne renda
opportuna la trattazione congiunta ossia quando,così l’art 36 cpc, la
domanda del convenuto dipenda dallo stesso titolo su cui si fonda la
domanda dell’attore o su cui si fonda l’eccezione dello stesso
convenuto.

CAP VI L’INDIVIDUAZIONE DELL’OGGETTO DEL PROCESSO

L’attore con l’esercizio della sua azione determina l’oggetto


sostanziale del processo, il singolo processo individuato nel suo
oggetto sostanziale viene indicato con il temine causa e per
determinare e individuare nei suoi confini una causa occorre
individuare l’ambito dell’azione che l’ha introdotta. L’operazione di
identificazione dell’azione esercitata in concreto è necessaria per
l’applicazione della regola ne bis in idem che sta alla base del
rilievo della cosa giudicata ( per verificare se un’azione coincide o
meno con quella su cui è sceso il giudicato). Un’esigenza analoga si
determina nel caso in cui la seconda azione viene proposta quando
il processo introdotto dalla prima azione non è ancora terminato ma
è pendente, in questo caso la regola ne bis in idem si traduce nel
divieto al secondo giudice di pronunciarsi e deve dare atto della
litispendenza, a seguito della eccezione di litispendenza il giudice
dovrà risolvere e impostare un problema di identificazione delle due
azioni on riguardo all’ambito e ai confini dell’azione già pendente.
Un problema di identificazione di azioni può sorgere con riguardo
alle regole del contraddittorio e del doppio grado di giurisdizione
perché in ossequio a queste regole il legislatore vieta la
proposizione di domande nuove sia nel corso del giudizio di primo
grado sia in appello e per verificare se una domanda è nuova si
dovrà ricorrere all’identificazione delle azioni.
Gli elementi individuatori delle azioni. A) gli elementi
soggettivi “personae” e i limito soggettivi del giudicato

Perché due azioni possano essere dette identiche devono essere


identici tutti i loro elementi, se anche uno solo degli elementi è
diverso non si parla più si identità delle azioni ma di connessione.

Gli elementi soggettivi dell’azione sono il soggetto passivo e il


soggetto attivo, se c’è rappresentanza il riferimento è al
rappresentato; se c’è sostituzione al sostituito. Rispetto a questi
soggetti si determinano i limiti soggettivi del giudicato secondo l’art
2909 per il quale”l’accertamento del contenuto della sentenza
passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o
aventi causa”. Possono essere così evidenziati alcuni punti fermi:

in primo luogo la sentenza non può pregiudicare altri che furono


estranei alla lite.

In secondo luogo se si tiene presente che con la parola “parti” non


si intende solo i soggetti degli atti del processo (parti processuali)
ma anche i soggetti del rapporto sostanziale affermato o dell’azione
(parte in senso sostanziale) ed è proprio a queste che si riferisce
l’art 2909;

In terzo luogo si deve prendere atto che l’ordinamento offre molti


esempi di casi di astensione degli effetti del giudicato nei confronti
di soggetti che non furono parti nel processo. Questi sono in primo
luogo gli eredi e aventi causa, oppure si ha il caso di più soggetti
legittimati all’esercizio di un’azione che può essere esercitata una
sola volta, oppure il caso in cui il diritti dei soggetti si trova in un
rapporto di pregiudizialità - dipendenza, o i casi di estensione
anormale solo nei casi previsti dalla legge. Ma al di fuori di questi
casi il giudicato non si estende ai terzi.

Gli elementi soggettivi dell’azione. Il petitum e la causa


petendi

Gli elementi oggettivi dell’azione sono 2: l’oggetto e il titolo.

L’oggetto o petitum è ciò che si chiede con la domanda e poiché la


domanda è rivolta a due soggetti (giudice e l’altra parte) il petitum
assumerà due aspetti diversi. In via immediata si rivolge al giudice
al quale si chiede un provvedimento (petitum immediato): la
condanna, il mero accertamento ecc… In via mediata la domanda si
volge alla controparte a cui si chiede un bene della vita (petitum
mediato). Anche questo elemento deve coincidere perché si abbia
identità di azioni la quale postula sotto questo profilo l’identità tra
petitum immediato e mediato. Il bene della vita presuppone il
riferimento più o meno esplicito ad un diritto sostanziale che
qualifica come petitum il bene della vita richiesto e viene in rilievo,
se considerato per se stesso come il titolo o causa petendi. Causa
petendi vuol dire ragione del domandare cioè la ragione obbiettiva
su cui si fonda la domanda, il diritto sostanziale affermato in forza
del quale viene chiesto il petitum.

Petitum mediato e causa petendi sono dunque le due angolazioni


del diritto sostanziale affermato, che è l’oggetto del processo. Il
diritto affermato nel quale convergono viene in rilievo come entità
concreta se si ricorda che ciò che individua il diritto come volontà
concreta di legge non è la norma di legge ma i fatti costitutivi del
diritto appare evidente come la causa petendi si risolva nel
riferimento concreto a quel fatto o a quei fatti che sono affermati e
allegati come costitutivi.

Il fatto costitutivo del diritto affermato non è sempre sufficiente per


individuare la causa petendi, lo è sicuramente nei casi in cui la
tutela giurisdizionale prescinde dalla violazione e si dice che
l’interesse ad agire è in re ipsa (diritto potestativo), ma in altri casi
l’individuazione del fatto costitutivo dovrà essere integrata con
l’individuazione del fatto lesivo affermato poiché è questo che
normalmente concreta l’interesse ad agire che pure costituisce un
elemento della causa petendi (passiva), dunque ciò che individua la
causa petendi è il fatto costitutivo del diritto talvolta in correlazione
con il fatto lesivo di quel diritto.

Non sempre il fenomeno del venire in essere di un diritto si verifica


secondo lo schema di un fatto che è costitutivo di un diritto poiché
qualche volta può fatti possono cospirare nel costituire un solo
diritto e poiché la causa petendi consiste nel diritto sostanziale
affermato può accadere che il riferimento a fatti diversi non basti ad
implicare la diversità della causa petendi e quindi dell’azione,
dunque bisogna verificare se il fatto diverso fonda un diritto diverso
oppure lo stesso diritto.

Passando in rassegna i diversi tipi di diritto sostanziale va


constatato che la categoria dei diritti rispetto ai quali il fenomeno si
verifica è quella dei diritti relativi ed in particolare dei diritti di
obbligazione ad una prestazione generica poiché ciascuno di questi
diritti nasce con il proprio rispettivo fatto costitutivo che è diverso
per ogni singolo diritto sicché è solo in questo fatto che si ravvisa la
causa petendi. In sostanza nel campo dei diritti relativi poiché il
diritto può venire in essere più di una volta tra gli stessi soggetti ad
ogni fatto costitutivo corrisponde un diverso diritto e quindi una
diversa causa petendi ed una diversa azione. In questi diritti la
portata individuatrice dell’azione è polarizzata nella causa petendi
che almeno tendenzialmente implica il petitum.

Rispetto ai diritti assoluti (esclusi i diritti di garanzia) la situazione è


diversa perché questi diritti sono sempre identici qualunque sia il
fatto che ne costituisce la genesi.

Anche nei diritti alla modificazione giuridica diversi fatti genetici


possono fondare lo stesso diritto e la stessa azione.

Connessione, cumulo e concorso di azioni

Il fenomeno della comunanza parziale di elementi tra due o più


azioni se non interessa l’ordinamento sotto il profilo della
litispendenza o del giudicato lo interessa sotto il profilo della
connessione cioè quello dell’eventuale opportunità che le due o più
cause siano esaminate e trattate insieme. La connessione può
dipendere sia dalla comunanza di entrambi gli elementi soggettivi e
sia della comunanza di almeno uno degli elemento oggettivi.

Si ha connessione soggettiva quando due o più cause hanno in


comune entrambi i soggetti. Si può rendere possibile la trattazione
congiunta col cumulo oggettivo conseguente alla connessione
soggettiva e che consiste in sostanza nella proposizione di più
azioni diverse dalla stessa parte e contro la stessa parte nello
stesso processo (più domande anche non connesse).
La connessione oggettiva invece può dare luogo alla possibilità di
cumulo soggettivo cioè alla possibilità che in relazione e a causa
della connessione di uno o di tutti gli elementi oggettivi si
sovrappongono nello stesso processo anche gli elementi soggettivi
(che sono diversi). Questo fenomeno di più parti nello stesso
processo si chiama litisconsorzio e si risolve in una facoltà per chi
agisce (litisconsorzio facoltativo art 103 cpc).

Figure particolari di connessione sono oltre alla riconversione anche


l’accessorietà, la pregiudizialità e la garanzia.

La comunanza di alcuni elementi di 2 o più azioni può far si che la


conseguente connessione assuma rilievo sotto il profilo
dell’eventualità che l’esercizio di un’azione consegua il risultato
pratico anche di un’altra azione con la conseguenza che questa
diviene obiettivamente inutile. Questo fenomeno è il concorso di
azioni. Si può avere concorso di azioni per connessione di petitum e
di causa petendi quando lo stesso diritto potestativo necessario
viene attribuito a soggetti diversi.

Inoltre si può avere un concorso di azioni per connessione oggettiva


rispetto al petitum quando all’identità dei soggetti e del petitum
corrispondano varie cause petendi.

D’altra parte può accadere che azioni concorrenti sorgano dagli


stessi fatti in quanto rientranti in diverse previsioni normative.

Nel caso che due o più azioni concorrenti vengano proposte nello
stesso processo, si verifica il fenomeno del cumulo alternativo di
azioni o di domande. Al quale fenomeno si contrappone quello del
cumulo condizionale che si verifica quando due o più domande
vengono proposte nello stesso processo alla condizione che una di
queste sia previamente accolta (cumulo successivo o condizionale
in senso stretto) e previamente respinta (cumulo eventuale o
subordinato). In questi casi la pronuncia sull’azione condizionata
non postula il passaggio in giudicato della pronuncia sull’azione
condizionante, ma può avvenire con la medesima sentenza.
CAP VI IL GIUDICE I SUOI AUSILIARI E GLI UFFICI
COMPLEMENTARI

L’art 1 del cpc afferma che la giurisdizione civile è esercitata dai


giudici ordinari secondo le norme del codice salve disposizioni di
legge. Il potere giurisdizionale spetta ai giudici ordinari considerati
tutti insieme dunque la giurisdizione presenta il carattere della
generalità nel quale si condensa il disposto dell’art 102 co 1 Cost e
dell’art 1 cpc secondo cui il potere giurisdizionale dello Stato spetta
di regola ai giudici ordinari rispetto a tutte le cause. La generalità fa
si che il tema della giurisdizione si pone come un sistema di limiti a
questa spettanza. I limiti si riferiscono da un lato ai soggetti diversi
dai giudici ordinari italiani ai quali potrebbero spettare poteri
decisori (es. giudici di altri stati), dall’alro alle ragioni per le quali i
poteri decisori dovrebbero essere attribuiti a taluno di questi
soggetti.

Un criterio di ordine generale è dettato dall’art. 5 cpc secondo cui la


giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente e allo
stato di fatto esistente al momento della proposizione della
domanda restando senza conseguenza gli eventuali mutamenti
successivi: è questa la Perpetuatio Jurisdictionis.

I limiti in particolare

a) Mancanza di domicilio o residenza

Prima della legge 218/1995 il primo ordine di limiti riguardava la


qualità di straniero che può appartenere ad una delle parti.

L’art 16 delle disp della legge in generale dispone che “ lo straniero


è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a
condizione di reciprocità” e che in ogni caso la legge italiano non
preclude allo straniero la giurisdizione italiana, perciò fermo
restando che lo straniero può farsi attore davanti ai nostri giudici,
viene in rilievo solo la posizione del convenuto rispetto al quale la
giurisdizione non è più condizionata dalla cittadinanza ma solo dal
domicilio o residenza. Nel caso in cui convenuto sia uno stato
straniero la consuetudine internazionale esclude che lo stato possa
essere convenuto davanti a un giudice ordinario di altro stato pur
potendo agire come attore.
CAPITOLO 8

Le parti e i difensori

Tutte le sezioni

NOZIONE E QUALITÀ DI PARTE NEL PROCESSO

Ciascuno dei soggetti del processo è non è definito dalla legge


come «parte». Tale termine è adottato in numerosissime
disposizioni e nel linguaggio comune la parola implica la
contrapposizione tra soggetti nell’ambito di un comune contesto.

Nel linguaggio giuridico processuale il termine “parte” sta ad


indicare il ruolo soggettivo nel processo e si riferisce a quei soggetti
che, da un lato, «fanno» il processo (attore) e, dall'altro lato, ne
subiscono gli effetti (convenuto).

A tale situazione processuale si aggiunge la posizione di parte


«imparziale» che sono appunto i giudici e gli uffici collaterali.

Parti nel processo sono dunque quei soggetti che compiono atti del
processo, ne subiscono gli effetti e sono perciò i destinatari dei
provvedimenti del giudice.
Tale è la qualificazione minia di parte processuale, per cui se c’ed
domanda c’è processo e dunque, parte.

Nella rappresentanza processuale è parte il rappresentato e nella


sostituzione il sostituito, in quanto titolari del rapporto giuridico
dedotto in giudizio.

In tali termini si parla di parte “sostanziale” di cui all’art. 2909 c.d.,


mentre la dottrina parla di parte “processuale” con riferimento ai
soggetti che intervengono in giudizio.

La qualità di parte in senso processuale fa riferimento alle situazioni


giuridiche dedotte in giudizio e, dunque, vale per ogni tipo di
processo

LA CAPACITA’ DI STARE IN GIUDIZIO (O CAPACITA’ PROCESSUALE) E


LA LEGITTIMAZIONE PROCESSUALE

Se la parte si afferma come titolare del diritto dedotto in giudizio si


dice parte legittimata ad agire.

Se la parte, invece, ha il potere di proporre domanda è legittimata


ad processum, ossia ha la legittimazione processuale per esercitare
i poteri e le facoltà che l’ordinamento le riconosce fino alla
pronuncia di merito della causa.

Il termine legittimazione processuale non è utilizzato dal codice di


rito, che invece si riferisce all’art. 75 c.pc. ai soggetti che possono
stare in giudizio.
In effetti, il potere di stare in giudizio è riconosciuto ai soggetti che
hanno la capacità processuale, la quale dipende dalla capacità di
agire o del libero esercizio dei diritti, ex art. 75, comma 1, c.p.c.

Dunque, capacità processuale significa capacità di stare in giudizio,

L’art. 75 c.p.c. nei commi successivi e l’art. 77 c.p.c. prevedono


soggetti che possono stare in giudizio in termini di legittimazione
processuale.

I concetti di capacità processuale, riferita alla capacità di stare in


giudizio, e la legittimazione processuale, come potere di stare in
giudizio, dipendono l’uno dall’altro, per cui si parla di parte nel
senso di soggetti che “possono” stare in giudizio, in quanto
legittimati processuali.

LA RAPPRESENTANZA PROCESSUALE LEGALE, L’ASSISTENZA,


L’AUTORIZZAZIONE E LA RAPPRESENTANZA PROCESSUALE DEGLI
ENTI. IL CURATORE SPECIALE
L’espressione “possono stare in giudizio” di cui all’art. 75 e “stanno
in giudizio” di cui all’art. 77 c.p.c. si riferiscono alla legittimazione
processuale.

Il problema si pone in riferimento ai soggetti che non hanno la


capacità di stare in giudizio, per incapacità d’agire ovvero per i
falliti.

Il legislatore risolve il problema con la previsione dell’art. 75,


comma 2, c.p.c. attraverso lo strumento della rappresentanza
legale, per cui altro soggetto, il rappresentante, esercita i poteri
processuali che la legge riconosce in capo all’incapace, detto
rappresentato.

Il potere rappresentativo è riconosciuto in capo al soggetto che


agisce ovvero attraverso la c.d. contemplatio domini, ossia agendo
spendendo il nome del rappresentato.

Nel caso di rappresentanza “volontaria” il potere rappresentativo è


conferito mediante procura ad un soggetto, mentre nel caso di
rappresentanza “legale” esso è conferito dalla legge al soggetto che
è legittimato processualmente a rappresentare l’altro.

Così dispone l’art. 75, comma 2, c.p.c. per cui chi non ha il libero
esercizio dei propri diritti può stare in giudizio mediante il proprio
rappresentante (se non rappresentati).

Inoltre, l’art. 75, commi 2, 3 e 4, prevede che lo stare in giudizio dei


semincapaci e degli enti rinvia alle disposizioni previste per gli
istituti di assistenza in tema di autorizzazione e della c.d.
rappresentanza organica, in quanto i semincapaci stanno in giudizio
mediante l’assistenza del curatore e talvolta previa autorizzazione
del giudice tutelare o del tribunale.
La legittimazione processuale delle persone giuridiche è attribuita ai
rispettivi rappresentanti legali a norma della legge o dello statuto,
ex art. 75, comma 3, c.p.c. (rappresentanti legali pro-tempore) e
talora si richiede la previa autorizzazione.

Gli enti che non sono riconosciuti come persone giuridiche, quali
associazioni, comitati ed enti non riconosciuti, possono stare in
giudizio ai sensi di cui all’art. 75, comma 4, c.p.c., a mezzo di
soggetti che hanno i poteri di agire in campo sostanziale e, dunque,
la legittimazione processuale.

Nel caso in cui manchi la persona dotata di tale rappresentanza o


assistenza, l’art. 78 c.p.c. prevede la nomina urgente di un curatore
speciale all’incapace, alla persona giuridica, all’associazione non
riconosciuta con poteri di rappresentanza o di assistenza provvisoria
ossia finché non subentri colui al quale spetta la rappresentanza o
l’assistenza. Parimenti in caso di conflitto di interessi tra il
rappresentante ed il rappresentato.

LA RAPPPRESENTANZA PROCESSUALE VOLONTARIA, CENNI SULLE


DISFUNZIONI DEGLI STRUMENTI SOSTIUTIVI E/O INTEGRATIVI DELLA
LEGITTIMAZIONE PROCESSUALE

Si configura la rappresentanza processuale volontaria ai sensi


dell’art. 77 c.p.c. in quanto ad un soggetto è conferito il potere di
stare in giudizio da parte di un soggetto, ma non per incapacità del
rappresentato, bensì per sua volontà.
Tale rappresentanza richiede uno specifico conferimento per iscritto
a chi è già rappresentante in campo sostanziale e, più precisamente
il potere rappresentativo è riconosciuto in capo a colui che ha la
possibilità di intervenire sul piano sostanziale rispetto a tali diritti.

Così il procuratore generale ed il procuratore a determinati affari.

Tuttavia, tranne che per gli atti urgenti e le misure cautelari, per cui
è sufficiente la qualità del rappresentante sostanziale, il potere
rappresentativo processuale si presume conferito al procuratore
generale di chi non ha la residenza o domicilio nella Repubblica e
all’institore (art. 77, comma 2, c.p.c.).

Anche il rappresentante volontario dovrà effettuare la c.d.


contemplatio domini, ossia esercitare il potere rappresentativo
mediante la dichiarazione del rappresentante di agire in nome del
rappresentato in quanto legittimato nel processo.

Se il soggetto che agisce o contro il quale si agisce è, però, privo di


legittimazione processuale si verifica l’ipotesi del c.d. falsus
procurator, il quale rende invalida la domanda da lui proposta ed il
processo deve arrestarsi a seguito della pronuncia su tale difetto.

Se tale vizio non è rilevato ed è stata pronunciata sentenza, il


giudicato non investirà il rappresentato, per cui nel processo non
opera la negotiorum gestio né la ratifica del suo operato i cui effetti
sono conseguibili ai sensi di cui all’art. 182 c.p.c.

Il difetto di autorizzazione è invece sanabile, mentre la mancata


autorizzazione implica difetto di legittimazione processuale e nullità
rilevabile d’ufficio.
I DIFENSORI E I CONSULENTI TECNICI DI PARTE

I DIFENSORI: LE DUE DISTINTE FUNZIONI DEL (GIA’) PROCURAOTE E


DELL’AVVOCATO. RAGIONI E LIMITI DELLA C.D. NECESSARIETA’ DEL
PATROCINIO. RAPPORTI CON C.D. DIRITTO COSTITUZIONALE ALLA DIFESA

Il soggetto che “sta in giudizio”, ossia che compie atti del processo,
è la parte o il suo rappresentante, i quali spesso si avvalgono della
collaborazione dei “difensori” per stare in giudizio.

La legge ammette la figura del “difensore” nel processo in quanto:

a) gli atti del processo richiedono l’ausilio del tecnico del diritto,
ossia del difensore;
b) il difensore assicura serenità e distacco necessaria per l’esame
della controversia rispetto all’animosità delle parti.
Tali due diverse funzioni del difensore sono poste a fondamento
della “difesa”, la quale:

a) all’art. 24, comma 2, Cost. è definita come “diritto inviolabile


in ogni stato e grado del procedimento”;
b) all’art. 82 c.p.c. si riferisce al “patrocinio”, ossia all’attività
degli ausiliari di parte che, a sua volta, si distinguono in:
b.1) coloro che la legge chiama “procuratori”, la cui attività è il
“ministero di difensore”;

b.2) coloro che dalla legge sono chiamati “avvocati” la cui


attività è quella di “assistenza di difensore”.

Per effetto della L. n. 27/ 1997 la qualifica professionale di


procuratore legale (che esercita il ministero del difensore) e
avvocato (che esercita l’assistenza del difensore) si sono
formalmente unificate, in quanto è stato soppresso l’albo dei
procuratori legali confluito nell’unica albo degli avvocati, al quale si
affianca l’albo speciale degli avvocati abilitati al patrocinio innanzi
alla Corte di Cassazione ed alle altre giurisdizioni superiori.

Quanto alle rispettive funzioni, la legge stabilisce che esse possono


essere cumulate e, dunque, non vi è obbligo di cumulare la funzione
del procuratore con quella dell’avvocato.

Infatti, l’attività propria di ciascuna figura professionale opera


autonomamente, in quanto la necessità di avvalersi del difensore
(c.d. onere del patrocinio) riguarda soltanto i casi in cui la legge
prescrive il necessario ministero del difensore, come previsto nei
giudizi innanzi ai Tribunali, alle Corti d’appello, alla Cassazione.

Tale ministero del difensore non è, invece, necessario nei giudizi


innanzi al Giudice di Pace, per le cause di valore non eccedente un
milione, pari ad €. 516,46 (art. 82, comma 1, c.p.c.), mentre per le
cause di valore superiore la legge richiede il ministero del difensore.

Il ministero del difensore è prescritto anche per le cause di lavoro,


salvo che abbiano valore inferiore a €.129,11 per cui la parte può
stare personalmente in giudizio.

Il ministero può altresì svolgersi, come l’assistenza, senza limiti


territoriali (art. 6 della L. n. 27/ 1997), ferma la necessità di elezione
di domicilio nella circoscrizione territoriale del giudice innanzi al
quale si svolge il giudizio (art. 82 del R.D. n. 37/1934).
IL “MINISTERO” DEL DIFENSORE E LA C.D. RAPPRESENTANZA
TECNICA

Quanto all’attività dei difensori ed alla loro tecnica del “ministero”,


va considerato che la legge chiama “ministero del difensore” il c.d.
ius postulando, ossia il potere di compiere e di ricevere in nome
della parte tutti gli atti del processo, esclusi soltanto quelli che
implicano diritto di contesa, salvo che egli non abbia ricevuto
espressamente il potere di tale diritto come da apposita riserva di
parte (c.d. procura).

La parte, infatti, può esercitare personalmente i poteri soltanto a


mezzo difensore, ossia avvalendosi della c.d. rappresentanza
tecnica, in quanto la legge conferisce al difensore l’esercizio dei
medesimi poteri conferiti alla parte, in quanto si realizza un
subconferimento al difensore dell’esercizio dei poteri che la legge
riconosce in capo alla parte e che alla stessa restano tali, in quanto
ad essa riservati personalmente.

Il conferimento dei poteri al difensore avviene con apposito atto che


può essere:

a) procura generale, alle liti, in quanto si riferisce genericamente


ad una serie indeterminata di liti;
b) procura speciale alla lite, in quanto si riferisce ad una singola
lite e deve essere conferita con atto pubblico o scrittura
privata autenticata.
La procura speciale alla lite può essere proposta da persona
individuabile mediante sottoscrizione leggibile ovvero
dall’intestazione dell’atto che, in calce o a margine del documento,
contiene gli elementi di cui all’art. 83, comma 3, c.p.c. tra cui
l’autenticazione della sottoscrizione della parte mediante firma del
difensore.

La procura speciale si presume conferita soltanto per un


determinato grado del processo, quando non è espressa una
volontà diversa ex art. 83, comma 4, c.p.c.

L’attore può rilasciare la procura anche dopo la notificazione


dell’atto di citazione, purché essa sussista prima della costituzione
in giudizio ex art. 125, comma 2, c.p.c.

La PA, invece, è difesa in giudizio dall’Avvocatura dello Stato.

Infine, se il difensore agisce in giudizio senza alcuna procura, gli


effetti dei suoi atti sono assunti in suo nome ed egli stesso assume
la veste di parte con conseguenti responsabilità anche al fine delle
spese di giudizio.

Attraverso lo “jus postulandi” si realizza la figura della c.d.


rappresentanza tecnica che si contrappone alla c.d. rappresentanza
processuale in senso proprio, ossia al fatto che anche il
rappresentante legale o il rappresentante volontario debbono o
possono stare in giudizio con il ministero del difensore.

Invero, il difensore non è semplicemente un “nuncius” della parte,


in quanto esercita poteri discrezionali autonomi rispetto alla parte
più ampi di quelli del rappresentante, ma a lui non è riconosciuta
alcuna autonomia rispetto alla disposizione dei diritti sostanziali
oggetto di causa.

Nell’attività processuale il difensore prende in considerazione i


rapporti con la parte ai soli fini delle conseguenze processuali
(procura, revoca, rinuncia) e tali rapporti vanno ricondotti alla figura
di contratto di prestazione d’opera (c.d. contratto di patrocinio).

Infine, la legge n. 183/ 1993 ha attribuito al difensore munito di


procura di cui all’art. 83 c.p.c. la facoltà di trasmissione di atti o
provvedimento del processo o anche di altro processo ad altro
difensore munito di procura a mezzo telecomunicazione (fax- email)
e la copia fotostatica o l’email si ritiene conforme all’atto
trasmesso.

L’”ASSISTENZA” DELL’AVVOCATO E DEL CONSULENTE TECNICO DI


PARTE

L’assistenza del difensore, ossia il “ministero” rappresentato


dall’avvocato, assume nel processo un ruoto tecnico che non
riguarda la forma degli atti, ma il loro contenuto.

L’avvocato, infatti, esercita l’assistenza in propria persona, a favore


della parte, e non in nome della parte.

Pertanto egli è difensore in prima persona, in quanto egli svolge


attività difensiva volta a determinare il convincimento del giudice.

La stessa funzione è svolta dal consulente tecnico di parte di cui


all’art. 87 c.p.c., per cui la legge consente alle parti di incaricare
tale consulente nei casi in cui il giudice dove giudicare su casi che
investono la risoluzione di problemi di natura tecnica, ossia non
giuridica.
I DOVERI E LE RESPONSABILITA’ DELLE PARTI E DEI DIFENSORI

IL DOVERE DI LEALTA’ E PROBITA’ E IL DIVIETO DI ESPRESSIONI


OFFENSIVE O SCONVENIENTI

Alle parti processuali la legge riconosce determinati oneri, tra cui il


dovere di cui all’art. 88, comma 1, c.p.c., per cui le parti ed i loro
difensori devono comportarsi in giudizio con lealtà e probità.

Secondo alcuni autori, la norma in parola si riferisce ad un


comportamento corretto, invece secondo altri (MANDRIOLI) tale
comportamento leale e probo è assunto dalla norma a contenuto di
un preciso dovere che la legge incombe alle parti ed ai loro
difensori, in quanto la violazione di tale dovere comporta sanzioni,
quali, ad esempio, il rimborso delle spese processuali nonché il
divieto di inserire negli scritti difensivi espressioni sconvenienti o
offensive, per cui può essere disposta la cancellazione delle stesse
ed alla persona offesa può essere assegnata una somma di denaro
a titolo di risarcimento del danno.

Si deve trattare di espressioni che, però, non riguardano l’oggetto


della causa.

LA RESPONSABILITA’ PER LE SPESE

A) L’ONERE DI ANTICIPAZIONE
B) LA REGOLA DELLA SOCCOMBENZA E IL SUO FONDAMENTO GIURIDICO

La responsabilità per le spese del processo è posta a carico della


parte soccombente al giudizio e a favore dell’altra.

In particolare, si afferma che le spese del processo sono considerate


innanzitutto sotto il profilo della loro anticipazione, in quanto esse
sono poste a carico di chi compie i singoli atti per cui anticipa le
spese necessarie al processo, compreso il compenso dell’avvocato,
il cui carico definitivo si trasferisce alla parte soccombente, a fine
giudizio.

In secondo luogo, le spese del processo non possono gravare in


ogni caso sulla parte che, a fine processo, risulta avere ragione,
perché altrimenti subirebbe una decurtazione del proprio diritto.

Pertanto, la necessità di chi si rivolge al giudice per ottenere la


tutela del proprio diritto non può rilevarsi a suo danno mediante il
riconoscimento della responsabilità per le spese processuali, ma
semmai essa va posta a carico della parte soccombente.

A sua volta, la parte soccombente può agire o resistere in giudizio in


quanto non ha commesso alcun illecito e, dunque, può esercitare il
proprio diritto di difesa.

L’art. 91 c.p.c. prevede che le spese processuali siano poste a


carico del soccombente, ma senza fondamento risarcitorio, bensì
nel senso di autoresponsabilità o deterrente di chi agisce in giudizio
o resiste in giudizio.
Con la sentenza che conclude il processo si determinano le spese
processuali, per cui il giudice “liquida” le stesse a favore della parte
vittoriosa, compreso il compenso del difensore di quest’ultima.

Nel processo esecutivo, le spese della procedura sono a carico


dell’esecutato e nel processo cautelare le spese sono a carico del
richiedente il provvedimento del giudice se la richiesta è stata
rigettata.

C) I “GIUSTI MOTIVI” ED ALTRE RAGIONI DI TEMPERAMENTO DELLA


REGOLA DELLA SOCCOMBENZA.

D) LA RESPONSABILITA’ AGGRAVATA O PER C.D. TEMERARIETA’ DELLA LITE

E) FIGURE PARTICOLARI DI RESPONSABILITA’ PER LE SPESE

F) LA DISTRAZIONE DELLE SPESE

La soccombenza della parte alle spese processuali è suggerita da


ragioni di opportunità e la legge attribuisce al giudice (art. 92,
comma 1, c.p.c.) il potere di ridurre in sede di “liquidazione” la
ripetizione delle spese ritenute eccessive o superflue nonché di
sanzionare con il rimborso delle spese anche non ripetibili e
indipendentemente dalla soccombenza, il comportamento in
violazione dell’art. 88 c.p.c.

Inoltre, il giudice ai sensi dell’at. 92, comma 2, c.p.c. può


“compensare” le spese di tutto o in parte del processo se sussistono
“giusti motivi”, nel senso di soccombenza reciproca, riconducibili al
comportamento delle parti nonché per ragioni obiettive di
dubbiosità delle questioni prospettate dalle parti od anche per altre
ragioni di solidarietà sociale.

In effetti, alla soccombenza può aggiungersi una vera e propria


responsabilità aggravata a carico della parte che ha agito o resistito
in giudizio con malafede o colpa grave di cui all’art. 96 c.p.c.

Pertanto, il risarcimento del danno presuppone il fatto il illecito, che


può sussistere soltanto se le parti in giudizio hanno tenuto un
comportamento tale da configurarsi come illecito.

La legge prende in considerazione la “mala fede” che rileva l’abuso


del diritto di azione da cui scaturisce il comportamento illecito,
posto a fondamento del risarcimento dei danno di cui all’art. 96,
comma 1, c.p.c. e ad essa equipara la “colpa grave”, ossia la
mancanza della pur minima avvedutezza e consapevolezza delle
conseguenze dei propri atti, per cui la colpa grave viene equiparata
al dolo.

Al soccombente, dunque, viene imputato tale comportamento per il


fatto di aver agito o resistito in mala fede o con colpa grave, per cui
si parla della c.d. temerarietà della lite, che, ai sensi dell’art. 96
c.p.c., può fondare il diritto al risarcimento di tutti i danni subiti per
essere stati costretti a partecipare ad un giudizio obiettivamente
ingiustificato.

Nel processo esecutivo e cautelare, la responsabilità aggravata


consiste nel fatto che la parte può avvalersi del titolo esecutivo o
del provvedimento cautelare, che poi risultano infondati a seguito
di accertamento sulla fondatezza del relativo diritto di cui si è
richiesta l’esecuzione o la cautela.
In ogni caso di abuso del diritto, ossia nelle ipotesi in cui si agisce
“senza la normale prudenza”, si configura una fattispecie di
responsabilità che può implicare un illecito e fondare un
risarcimento del danno.

L’art. 94 c.pc. considera la condanna alle spese in proprio di tutori,


curatori, rappresentanti secondo principi della responsabilità
aggravata, in quanto essi hanno agito senza la normale prudenza.

Il difensore della parte vittoriosa può ottenere la distrazione a suo


favore della spese poste a carico della parte soccombente,
eliminando il tramite della parte vittoriosa (c.d. distrazione delle
spese a favore del procuratore antistatario).

IL LITISCONSORZIO NECESSARIO E IL LITISCONSORZIO FACOLTATIVO

La legge si occupa di comunanza della lite a più soggetti indicando


tale fenomeno con il termine litisconsorzio che può essere:

a) litisconsorzio necessario: consiste nel fatto che due o più


soggetti sono legittimati ad agire o a contraddire in modo
necessariamente congiunto nel medesimo processo, per cui
abbiamo tutti tali soggetti devono partecipare nel processo, in
quanto tutti attori o tutti convenuti, affinché il giudice possa
decidere, per cui, in mancanza di tale partecipazione, il giudice
non può decidere e deve ordinare alle parti di integrare il
contraddittorio (art. 102 c.p.c.) nel termine perentorio che, se
non rispettato, determina l’estinzione del processo.
La necessità del litisconsorzio sussiste nei casi in cui è
impossibile per il giudice pronunciarsi sulla causa in base alle
ragioni di diritto che determinano la necessità della
partecipazione di altri soggetti nel medesimo processo sia per
ragioni di opportunità previste dalla legge sua quando la
pronuncia stessa del giudice adito non può essere adottata se
non in presenza di tutti i soggetti che devono partecipare al
giudizio.

b) litisconsorzio facoltativo: consiste nella mera opportunità del


cumulo soggettivo che consegue alla connessione oggettiva
tra più processi (art. 103 c.p.c.).
Infine, si parla di litisconsorzio alternativo in quanto caratterizzato
da un medesimo petitum verso più soggetti in alternativa tra loro
sia dal lato attivo che passivo.

Il c.d. litisconsorzio unitario, invece, considera lo stesso petitum e la


stessa causa petendi, per cui si esige uno svolgimento unitario dei
relativi giudizi. E’ una figura elaborata dalla dottrina.

L’INTERVENTO. A) L’INTERVENTO VOLONTARIO

Dopo l’avvio del processo si può verificare l’intervento volontario di


cui all’art. 102 c.p.c., ossia di una successiva attuazione del
litisconsorzio che può verificarsi anche indipendentemente dalla
integrazione del contraddittorio mediante l’ingresso spontaneo o
coatto di uno o più soggetti nel processo in corso.
Tale ingresso di terzi nel processo in corso si spiega come
legittimazione per la necessità o la facoltatività del litisconsorzio, in
quanto si verifica mediante “chiamata” del terzo in giudizio, il quale
dà luogo ad intervento volontario e ad intervento coatto.

La legge prescrive l’intervento del terzo in giudizio per ragioni di


necessità o di connessione tra cause, in quanto considera:

a) la legittimazione ad intervenire spontaneamente o la


legittimazione attiva ad intervenire (intervento volontario);
b) la legittimazione passiva a subire l’intervento ossia ad esser
chiamati in giudizio (intervento coatto).
In entrambi i due casi, l’intervento realizza un litisconsorzio in corso
di causa, che determina una connessione oggettiva tra l’azione in
corso e l’azione che il terzo intende esercitare o che si vuole
esercitare nei suoi confronti.

Quanto all’intervento volontario di cui all’art. 105 c.pc., il terzo da


valere un suo diritto connesso all’oggetto del giudizio in corso, sia
per petitum che per causa petendi.

L’interesse del terzo nell’intervenire nel processo in corso consiste


non tanto perché la sentenza (inter alios) sia a lui opponibile e
possa pregiudicarlo nel suo diritto, ma soprattutto per i risvolti
pratici che possono derivare da tale sentenza i cui effetti possono
estendersi nei suoi confronti.

Del resto, la legge consente al terzo che non sia intervenuto in


giudizio la c.d. opposizione di terzo di cui all’art. 404 c.p.c. contro la
sentenza che produce effetti nei suoi confronti.

L’intervento volontario è di due tipi:


a.1) intervento principale, se il terzo fa valere, ossia afferma, un
diritto autonomo con quello delle altri parti (art. 105, comma 1,
c.p.c);

a.2) intervento litisconsortile:

- adesivo autonomo, se il terzo fa valere il suo diritto soltanto


contro alcune delle parti ovvero adesivo dipendente se il terzo

- adesivo dipendente, se il terzo non fa valere un proprio diritto


ma si limita a sostenere il diritto di un’altra parte del processo,
per cui la sua posizione non è autonoma ma riflessa,
condizionata, dipendente da quest’ultima.

Gli articolo 267 e 268 c.p.c. disciplinano le modalità di attuazione


dell’intervento volontario, che riflettono la disciplina del processo di
cognizione.

B) L’INTERVENTO COATTO A ISTANZA DI PARTE

L’intervento coatto si realizza:

a) ad istanza di parte

b) o quando è chiamato in corso di giudizio.

L’intervento coatto ad istanza di parte determina la posizione


processuale del terzo come convenuto, in quanto citato in giudizio
ai sensi di cui all’art. 106 c.p.c.

Il terzo è convenuto in giudizio o chiamato da una delle parti per


comunione della causa o perché si pretende da lui la garanzia, per
cui vi è connessione oggettiva.
L’intervento del terzo determina altresì una situazione di
litisconsorzio, in quanto lui stesso avrebbe potuto intervenire per
rivendicare un proprio diritto ovvero proporre un intervento adesivo
considerando che la sentenza avrebbe potuto produrre i suoi effetti
anche nei suoi confronti. Le ragioni pratiche della chiamata in causa
del terzo appaiono evidenti considerando lo scopo di chi propone la
medesima chiamata, ossia quello di ottenere che la sentenza sia
efficace anche contro il terzo al fine di prevenire le pretese o per
l’immediata rivalsa in caso di soccombenza.

C) L’INTERVENTO COATTO PER ORDINE DEL GIUDICE

E’ ordinato dal giudice se ritiene la causa comune al terzo e tale


ordine è rivolto non direttamente al terzo, ma alle parti che con atto
di citazione devo chiamare in giudizio il terzo.

In particolare, destinataria dell’ordine del giudice di far intervenire il


terzo in giudizio è la parte che ha interesse alla prosecuzione del
giudizio, per cui se la chiamata non avviene la causa stessa è
cancellata dal ruolo ed il processo si estingue.

Le ragioni dell’intervento coatto sono le stesse del litisconsorzio,


ossia l’opportunità della contemporanea partecipazione al processo
di tutte le parti interessate dagli effetti della sentenza.

Tuttavia, mentre l’art. 102 c.p.c. considera la necessità del


litisconsorzio che fonda l’ordine del giudice, nell’intervento coatto la
necessità del litisconsorzio è l’effetto stesso dell’ordine del giudice,
poiché tale ordine non sussisteva affatto prima ed il giudice, a sua
discrezione, decide la necessità dell’intervento del terzo in corso di
causa a pena l’estinzione del processo stesso.

Ciò implica, in ogni caso, una certa discrezionalità del giudice in


ordine al principio della domanda, in quanto l’ordine del giudice
deve fondarsi su ragioni di opportunità sulle quali si fonda l’ordine
della chiamata del terzo.

L’ESTROMISSIONE

L’estromissione sta ad indicare l’uscita di una parte dal processo,


che non è mai immediata ed effettiva, in quanto presuppone un
provvedimento del giudice che può essere impugnabile.

La legge prevede due tipi di estromissione:

a) l’estromissione del garantito, quando il garante accetta di


partecipare al giudizio in luogo suo (art. 108 c.p.c.)
b) l’estromissione dell’obbligato che non contesta la sua
obbligazione ed accetta di depositare ciò che deve a
disposizione della parte che il giudice riconoscerà creditrice.
L’estromissione non sottrae, in ogni caso, l’obbligato all’efficacia
della sentenza pronunciata nel processo.

LA SUCCESSIONE NEL PROCESSO E LA SUCCESSIONE NEL DIRITTO


CONTROVERSO

Tali fenomeni determinano un mutamento nella posizione delle parti


processuali.
La morte della parte, persona fisica, può determinare la cessazione
della materia del contendere, così con la morte del coniuge nel
giudizio di separazione personale ovvero in caso di estinzione della
persona giuridica ex art. 110 c.p.c.

Tali fenomeni danno luogo alla c.d. successione universale che,


senza investire il diritto sostanziale oggetto di causa, riguarda la
posizione processuale o il c.d. rapporto giuridico processuale, ossia
la successione nel processo si sensi dell’art. 110 c.p.c che dispone
che “ quando la parte viene meno per morte o per altra causa, il
processo è proseguito dal successore universale o in suo confronto”.

Il successore, dunque, entra nel processo automaticamente, ma


dopo la fase di interruzione del processo, cui segue la sua
autonoma iniziativa al fine di proseguire il processo che può
determinarsi come riassunzione o costituzione spontanea del
successore.

La successione processuale può essere a titolo particolare, se essa


consegue al trasferimento del diritto controverso di cui all’art. 111
c.p.c., che può verificarsi per atto tra vivi o per causa di morte
(legato).

In tale ultima ipotesi di trasferimento, il processo prosegue da chi e


nei confronti di chi subentra nella parte che ha cessato di essere
parte processuale, ossia il suo successore a titolo particolare ex art.
111, comma 2, c.p.c. che assume la veste di sostituto processuale.

Il successore a titolo particolare può intervenire nel processo e può


essere estromesso ex art. 111, comma 3, c.p.c.

Tale trasferimento non è opponibile all’altra parte, in quanto il


processo prosegue tra le parti originarie, nel senso che colui che era
alienante resta tale nonostante l’intervenuta sostituzione
processuale.

La sentenza ha effetto nei confronti del successore processuale a


titolo particolare ed è impugnabile anche da lui, salvo le norme
sull’acquisto in buona fede dei terzi e sulla trascrizione (art. 111,
comma 4, c.p.c.).

CAPITOLO 9

LA FUNZIONE DEL P.M.

Attraverso la figura del Pubblico Ministero l’ordinamento giuridico


assicura la tutela dei diritti, in quanto esso opera sul piano
pubblicistico seppure imperniato in un processo istituito per
iniziativa di parte.

Il P.M. è tecnicamente parte processuale e funzionalmente è


interprete degli interessi pubblici, in quanto ha il compito di portare
nel processo l’espressione degli interessi pubblici posti a
fondamento dell’ordinamento giuridico.
La legge configura tre diversi interventi del P.M. nel processo civile,
considerati a seconda della diversa intensità del pubblico interesse
considerato.

1. Il P.M. esercita l’azione nei casi stabiliti dalla legge per cui
egli assume la veste di attore e si verifica una sorta di
legittimazione straordinaria, in quanto al P.M. è
riconosciuta la qualità di parte nei casi previsti dalla legge

2. Il P.M. è interveniente necessario, nei casi tassativamente


indicati all’art. 70 per cui il PM deve intervenire nel
processo a pena di nullità rilevabile d’ufficio nelle ipotesi
previste dalla norma. I casi tassativi di intervento del PM
sono quelli in cui vi è stata inerzia da parte del titolare del
diritto e della cause che lo stesso PM avrebbe potuto
proporre, nonché nelle cause matrimoniali e della
capacità delle persone e negli altri casi previsti dalla
legge e nei giudizi in Cassazione

3. Il P.M. è interveniente facoltativo in quanto egli ravvisa un


interesse pubblico rispetto ad ogni altra causa.

La legge prevede poteri al PM nell’assolvimento delle proprie


funzioni in ambito processuale, tenuto conto delle diverse
attribuzioni di poteri riconosciutegli che sono sostanzialmente due:
1) la posizione del PM che ha proposto o che potrebbe proporre
l’azione.
Si tratta della situazione processuale per cui il PM è investito
dalla legge della titolarità dell’azione, per cui egli deve
proseguire il processo o proporre impugnazioni

2) la posizione del PM interveniente in ogni caso

Si tratta di poteri che sono limitati dalle domande proposte dalle


parti, per cui il PM non può introdurre nel processo conclusioni se
non nei limiti delle domande proposte dalle parti

Il PM può proporre impugnazioni contro le sentenza di cause


matrimoniali e quelle che dichiarano l’efficacia o l’inefficacia delle
sentenza straniere relative a cause matrimoniali salvo le cause di
separazione personale dei coniugi.

Il PM può altresì proporre la revocazione della sentenza quando essa


sia stata pronunciata senza che egli sia stato sentito o quando la
sentenza determina la collusione tra le parti per frodare la legge

Ai magistrati dell’ufficio del PM si estende la disciplina in materia di


astensione, e non di ricusazione, prevista per i giudici.
CAPITOLO 10

ATTI PROCESSUALI

Il processo si attua mediante l’esercizio dei poteri giudiziari


mediante atti processuali, per cui si parla di procedimento o nesso
procedurale con riferimento al susseguirsi di tali atti e poteri
nell’ambito del giudizio.

Il processo è, dunque, una situazione dinamica che si articola


mediante una serie di atti disciplinati nel processo stesso (c.d. atti
processuali) di cui al Titolo VI del c.p.c.

La forma dell’atto processuale è la sua estrinsecazione in un


comportamento esteriore oggettivamente individuabile ed
apprezzabile e che si contrappone alla sua sostanza o contenuto,
ossia la sua materia.

Forma e contenuto degli atti processuali sono tra loro coordinati, in


quanto ciascun atto processuale è considerato dalla legge in
riferimento ad una determinata forma rispetto ad una specifica
materia (forma – contenuto).

In particolare, la legge processuale si occupa della disciplina delle


forme di tali atti e dei relativi effetti, in quanto si afferma la
necessità di contare sulla validità obiettiva degli atti processuali
propri o altrui al fine della validità del giudizio stesso.

La disciplina della forma degli atti processuali, dunque, risponde al


raggiungimento degli scopi sostanziali degli atti ed il processo
compensa l’assenza della disciplina della formazione della volontà e
degli scopi soggettivi perseguiti dalle parti rispetto al diritto
sostanziale posto a fondamento degli stessi.

IL PRINCPIO DELLA STRUMENTALITA’ DELLE FORME O DELLA CONGRUITA’


DELLE FORME ALLO SCOPO E IL PRINCIPIO DELLA LIBERTA’ DELLE FORME

La disciplina legislativa della forma degli atti processuali si ispira al


principio della congruità delle forme allo scopo obiettivo dell’atto,
ossia alla sua funzione che esso deve assolvere nell’ambito del
processo.

Dunque, le forme prescelte dal legislatore sono considerate le più


idonee al conseguimento dello scopo che s’intende raggiungere e
tale fenomeno è indicato con il termine formalismo.

Tale principio è enunciato indirettamente dagli artt. 12 e 131 con


riguardo agli atti di cui non siano disciplinate le rispettive forme, in
quanto siano invece compiuti con le forme più idonee al
raggiungimento dello scopo perseguito dal legislatore
considerandoli nell’ambito processuale.

Le norme assolvono ad una funzione di chiusura del sistema, in


quanto alle parti non è dato il potere di determinare qualsivoglia
tipo di atto processuale se non quelli che sono previsti in funzione
dello scopo.

La libertà delle forme degli atti processuali è, dunque, circoscritta


alla congruità degli atti processuali rispetto allo scopo e s’identifica
con la forma prescritta dal legislatore anche quando il legislatore ha
omesso di disciplinare le forme degli atti, per cui si considerano le
forme più idonee al raggiungimento dello scopo.

ALCUNE REGOLE GENERALI: LA LINGUA ITALIANA, ORALITA’ (UDIENZE),


CONTENUTO DI ALCUNI ATTI

Nel processo è prescritto l’uso della lingua italiana, per cui se deve
essere sentito una persona che non conosce la lingua italiana, il
giudice deve nominare un interprete o un traduttore per l’esame dei
documenti redatti in lingua straniera.

Gli atti processuali possono essere estrinsecati in forma orale e


l’oralità è la manifestazione tipica degli atti nel processo.

Costituisce una variante a tale regola il documento informatico di


cui all’art. 1 del DPR n. 445/ 2000, in quanto “ rappresentazione
informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”.

Invero, ai sensi dell’art. 4 del DPR n. 123/ 2001 “tutti gli atti e i
provvedimenti del processo possono essere compiuti come
documenti informatici sottoscritti con firma digitale” dalle parti o
dal giudice o dal cancelliere.

Le udienze costituiscono il momento d’incontro tra giudice e le


parti.

L’udienza è diretta dal singolo giudice o dal presidente del collegio,


se udienza collegiale, il quale regola la discussione.

L’udienza può essere:

a) privata se svolta innanzi al giudice istruttore;


b) pubblica, se si tratta di udienza in cui si svolge la causa.
Dell’udienza è data redazione mediante processo verbale redatto
dal cancelliere sotto la direzione del giudice.

I TERMINI. LA DECADENZA E LE PRECLUSIONI

I termini indicano i periodi di tempo previsti dalla legge per il


compimento degli atti processuali.

I termini assolvono alla funzione della ragionevolezza dello


svolgimento del processo.

Il legislatore ha previsto i termini processuali rispondendo a diverse


esigenze:

- accelerare il cammino del giudizio, prevedendo che un


determinato atto va compiuto entro un certo termine;
- ritardare il compimento di un atto, al fine di consentire ulteriori
effetti.

I termini , dunque, possono essere acceleratori o dilatatori.

* I termini acceleratori sono perentori, in quanto la loro


inosservanza determina la decadenza automatica dal potere di
compiere l’atto e non possono essere derogati o abbreviati neppure
su accordo delle parti.

* I termini ordinatori, invece, determinano decadenza dal potere di


compiere gli atti processuali in caso di loro inosservanza soltanto
previo valutazione discrezionale del giudice, il quale può altresì
prorogarli. Il computo dei termini processuali tiene conto del
calendario comune e se trattasi di termini calcolati a giorni (o anche
ad ore) si considera la regola del “dies a quo non computatur in
termino”, ma si computa il “dies ad quem”.

Non si tiene conto dei giorni festivi, salvo che esso coincida con il
giorno di scadenza, per cui essa è prorogata di diritto al primo
giorno seguente non festivo.

Se si tratta di giorni liberi si esclude sia il dies a quo sia il dies a


quem.

Dal 1 agosto al 15 settembre di ogni anno vige la sospensione dei


termini processuali e di proposizione delle domande, salvo cause in
materia alimentare, procedimenti cautelari, convalida di sfratto,
opposizioni all’esecuzione, dichiarazione di revoca del fallimento,
cause di lavoro e previdenziali.

Nel caso in cui la legge preveda che un determinato atto debba


essere compiuto a pena di decadenza in concomitanza o non oltre
un altro atto, la decadenza di questo può dare luogo alla
preclusione del compimento dell’altro, ossia a perdita, estinzione,
consumazione della facoltà processuale, per cui non resta alla parte
chiedere la possibilità della rimessione in termini o restituzione in
termini nelle ipotesi previste dal legislatore.

I PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE IN GENERALE


L’art. 131 prevede tre tipi di atti del giudice:

1) la sentenza
2) l’ordinanza
3) il decreto
La sentenza assolve la funzione decisoria (a conclusione del
processo)

L’ordinanza ed il decreto assolvono la funzione ordinatoria (durante


lo svolgimento del processo)

LA SENTENZA

La sentenza è il provvedimento del giudice con il quale egli assolve


alla sua funzione decisoria e può essere:

a) di accoglimento o di rigetto della domanda


b) di mero accertamento: accerta il diritto assolvendo ad una
funzione di certezza determinata dalla contestazione alla
domanda;
c) di condanna: accerta il diritto e consente l’esecuzione forzata;
d) costitutiva: dopo aver accertato il diritto alla modificazione
giuridica dà luogo a tale modificazione.
La sentenza può concludere o meno il processo, per cui si dice
sentenza definitiva del processo con riguardo al merito o sul
processo.

La sentenza sul processo riguarda le questioni di giurisdizione, di


competenza o altre questioni definite dalla legge come pregiudiziali,
attinenti al processo.

La sentenza può essere anche non definitiva, in quanto risolvendo


una questione pregiudiziale non definisce il processo ovvero
definisce il merito soltanto parzialmente.

L’art. 132 individua i requisiti di forma - contenuto della sentenza,


quali:

a) indicazione del giudice che l’ha pronunciata


b) indicazione delle parti e dei loro difensori
c) conclusioni del PM e delle parti
d) esposizione concisa del processo e dei motivi in fatto ed in
diritto della decisione (motivazione)
e) dispositivo, data della deliberazione e sottoscrizione del
giudice

La mancanza di sottoscrizione determina la nullità assoluta ed


insanabile della sentenza.

La sentenza, un volta sottoscritta, viene depositata nella cancelleria


del giudice che l’ha emessa ed il cancelliere provvede alla sua
pubblicazione, che le attribuisce efficacia: il cancelliere entro cinque
giorni dalla pubblicazione ne dà notizia alle parti costituite mediante
biglietto contenente il dispositivo o anche mediante telefax o posta
elettronica ex art. 133 novellato dalla legge n. 80/2005.

L’eventuale successiva notificazione della sentenza è un atto


dell’ufficiale giudiziario ad istanza della parte interessata per la
proposizione di tutte le impugnazioni, tenuto conto che la data di
pubblicazione della sentenza costituisce il dies a quo per la
decorrenza del termine annuale di impugnazione in mancanza di
notificazione della sentenza, altrimenti si procede con regolamento
di competenza se nel caso siano decorsi tali termini (vedi artt. 327
e 47).

L’ORDINANZA E IL DECRETO

L’ordinanza assolve di regola alla funzione ordinatoria, regola lo


svolgimento del processo e risolve le questioni procedurali, ed è
pronunciata in contraddittorio tra le parti ed è succintamente
motivata.

Eccezionalmente può assolvere a funzione decisoria nei casi previsti


dalla legge.

L’ordinanza può essere pronunciata dal giudice in udienza ed è


inserita nel processo verbale, ma può essere pronunciata fuori
udienza, per cui essa va comunicata al cancelliere che la comunica
alle parti ed è scritta in calce al processo verbale.

L’ordinanza non è impugnabile, ma revocabile. È ammesso che il


giudice mediante ordinanza possa pronunciare provvedimenti che
anticipano gli effetti della pronuncia definitiva di condanna.
Il decreto assolve alla funzione ordinatoria, e non decisoria, ed è
adottato dal giudice senza contraddittorio tra le parti, per cui esso
non va motivato, salvo che la legge prescriva diversamente.

Il decreto può essere pronunciato d’ufficio dal giudice o su istanza


di parte, mediante richiesta nel processo verbale o con ricorso.

Il decreto va sottoscritto dal giudice. Quanto agli atti adottati


dall’organo esecutivo del processo di esecuzione forzata non si
parla di atti, bensì di operazioni.

LE COMUNICAZIONI E LE NOTIFICAZIONI

La comunicazione è l’atto con il quale il cancelliere, per dovere


d’ufficio, informa i soggetti del processo che si sono verificati
determinati fatti rilevanti per il processo stesso, come ad esempio
la pronuncia dei provvedimenti del giudice.

Essa avviene mediante biglietto di cancelleria trasmesso per posta


o notificato a mezzo ufficiale giudiziario.

La notificazione è un atto dell’ufficiale giudiziario, a seguito


dell’istanza di parte o del PM o del cancelliere.

Ha la funzione strumentale di portare a conoscenza del destinatario


l’esistenza di una altro atto che viene consegnato in copia e che
attesta, con relazione l’avvenuta consegna, per cui la notificazione
condiziona l’efficacia dell’atto oggetto di notificazione.
Il principio della congruità ispira la disciplina della notificazione, in
quanto il suo scopo è quello di dare conoscenza legale dell’atto da
notificare al destinatario dello stesso.

Ulteriori forme equipollenti alla notificazione non sono ammesse nel


nostro sistema processuale, per cui la conoscenza dell’atto
acquisita con altri mezzi è ritenuta irrilevante ai fini processuali.

La notificazione dell’atto può verificarsi:

a) con consegna in mani proprie dell’atto al su o diretto


destinatario
b) con consegna dell’atto ad altre persone che diano però
affidamento di effettuare la consegna a favore de destinatario,
cercato nel comune di residenza o di domicilio.
c) in mancanza delle persone suddette, la copia dell’atto va
notificata al portiere dello stabile dove è sita l’abitazione,
l’ufficio, l’azienda del destinatario e se il portiere manca, a un
vicino di casa che sottoscrive per ricevuta. L’ufficiale
giudiziario deve indicare nella relazione della sua notifica le
ragioni della mancata consegna dell’atto al suo destinatario e
deve darne notizia della parte che lo ha incaricato
dell’avvenuta notificazione dell’atto stesso.

In caso di irreperibilità del destinatario o inesistenza di persone che


diano affidamento o di loro rifiuto, l’art. 140 prevede il deposito
dell’atto nella casa comunale con affissione ed avvisi.
Se non sono conosciuti né residenza, né domicilio, né dimora del
destinatario, l’atto è depositato nella casa comunale dell’ultima
residenza altrimenti è consegnato al PM.

In tutti questi casi la notifica avviene nel 20° giorno successivo a


quello dell’ultima formalità prescritta ex art. 143.

Se il destinatario dell’atto ha eletto domicilio presso una persona o


un ufficio, la consegna della copia dell’atto avviene secondo le
modalità di cui all’art. 141.

Per le notifiche all’estero si procede secondo le convezioni


internazionali e se ciò non è possibile si applica l’art. 142.

Per le notifiche di atti a persone giuridiche si applica l’art. 145.

LA NULLITÀ DEGLI ATTI PROCESSUALI CIVILI IN GENERALE

Il legislatore ha, preferito configurare una particolare nozione della


nullità specificamente per il diritto processuale civile, una nozione di
nullità che ricomprende anche alcuni caratteri propri dell'
annullabilità. La nullità è intesa come inidoneità dell'atto a produrre
i suoi effetti in conseguenza di un determinato vizio, la nullità è
definita come oggetto di una pronuncia da parte del giudice; e, più
precisamente, di una pronuncia, in mancanza della quale l'atto
processuale produce egualmente i suoi effetti; una pronuncia, che
non rileva solamente l'inefficacia dell'atto, ma di questa inefficacia
è un elemento costitutivo.
All’annullabilità si contrappone la nullità nel senso che, mentre
quest'ultima opera di diritto e può essere oggetto soltanto di una
pronuncia di accertamento mero e dichiarativo, l'annullabilità
invece rimane priva di conseguenze fino a quando non interviene la
pronuncia del giudice, che ha portata costitutiva detta, appunto, di
annullamento.

Nel diritto sostanziale la pronuncia di annullamento opera ex nunc,


così contrapponendosi alla pronuncia dichiarativa della nullità, che
invece opera ex tunc, in quanto l'atto non ha mai prodotto effetti;
nella disciplina degli atti processuali, la pronuncia con la quale il
giudice dà atto della nullità opera ex tunc con efficacia retroattiva,
come un'autentica dichiarazione di nullità. Si tratta, quindi, di una
pronuncia che, da un lato, come quella di annullamento, è
essenziale per l'inefficacia dell'atto, mentre, dall'altro lato, dichiara
che l'atto non ha mai avuto efficacia, come è proprio della
dichiarazione di nullità.

Gli atti processuali, nonostante i vizi dai quali possono essere


congeniti, sono comunque efficaci, sia pure in via momentanea, fino
a quando una pronuncia del giudice che, rilevato il vizio, ne dichiari
la nullità, sottrae loro - e fin dal momento in cui sono stati compiuti
- quell'efficacia precaria che aveva consentito il compimento degli
atti successivi nella serie procedimentale. Quella pronuncia
determina a posteriori il crollo dell'intera serie di atti successivi; si
evidenzia la portata dell'art. 159, che, sotto la rubrica «estensione
della nullità», prevede «la nullità di un atto non importa quella degli
atti precedenti né di quelli successivi che ne sono indipendenti»,
aggiungendo che «la nullità di una parte dell'atto non colpisce le
altre parti che ne sono indipendenti» ed ancora precisando, nel 3
comma, che «se il vizio impedisce un determinato effetto, l'atto può
tuttavia produrre gli altri effetti ai quali è idoneo».

Disponendo che l'efficacia esiste fino a quando una pronuncia del


giudice abbia dichiarato il contrario, l'ordinamento elimina, ogni
possibilità di equivoci; mentre, d'altro canto, stabilendo che la
nullità, una volta pronunciata, opera ex tunc e travolge gli atti che
dipendono dall'atto nullo e soltanto quelli, l'ordinamento non fa che
trarre le più logiche deduzioni dalla strutturazione del processo
come serie di atti reciprocamente coordinati nel senso che gli effetti
prodotti da un atto entrano a comporre la fattispecie che consente il
valido compimento dell'atto successivo e così via fino all' atto
finale, ossia la sentenza.

LE RAGIONI CHE FONDANO LA PRONUNCIA DELLA NULLITÀ: I VIZI DELL'ATTO

La nullità è determinata da un vizio, ossia dalla mancanza di un


requisito nella fattispecie dell'atto di cui si tratta. L'art. 156 sotto la
rubrica «rilevanza della nullità», si riferisce esplicitamente l'ipotesi
della mancanza di requisiti «di forma» o «formali».

Si pensi ai requisiti generali del processo, come i presupposti


processuali:la competenza del giudice, la capacità processuale, il
potere rappresentativo, la legittimazione processuale; oppure alle
condizioni dell'azione come la legittimazione ad agire o l'interesse
ad agire.
Il riferimento ai requisiti formali va inteso come esclusione dei
requisiti non formali dalla disciplina generale delle nullità; secondo
altri, tale disciplina generale si deve invece applicare in via
analogica. Ma la soluzione migliore è considerare che anche i
requisiti che inizialmente hanno natura non formale, finiscono - con
lo svolgersi della serie degli atti - col divenire formali anch'essi,
poiché quando un atto si compie senza che quello precedente abbia
posseduto tutti i requisiti, si estrinseca in condizioni diverse da
quelle volute dalla legge. Perciò è forse più corretto ritenere che
questa disciplina delle nullità riguarda tutti i requisiti degli atti,
considerati nel loro aspetto formale.

Pertanto, il criterio in base al quale la legge risponde al


fondamentale interrogativo di cui trattasi - criterio enunciato nel 20
comma dell'art. 156 - è un evidente corollario del principio della
strumentalità delle forme o della congruità delle forme allo scopo,
ossia del principio - che trova il suo fondamento negli artt. 121 e
131. Il principio per il quale la disciplina delle forme di ciascun atto
è in relazione con la funzione obbiettiva di tale atto, nel senso che i
requisiti formali ai quali la legge attribuisce rilievo determinante
sono quelli e solo quelli che sono necessari per il conseguimento
della funzione o scopo obbiettivo dei singoli atti. In applicazione, di
quel criterio o principio, l'art. 156 dispone che la nullità può essere
pronunciata quando l'atto manca dei requisiti formali indispensabili
per il raggiungimento dello scopo.

La legge, quando dispone in concreto quali sono i requisiti degli atti,


stabilisce anche, espressamente, che la loro mancanza dà luogo a
nullità; perciò l'art. 156 prende in considerazione innanzitutto
questa ipotesi, stabilendo che la pronuncia della nullità presuppone
di regola che per il requisito mancante la legge abbia
espressamente comminato la nullità.

Con questa regola, il legislatore, col comminare espressamente la


nullità per il difetto di un requisito, ha già compiuto egli stesso una
volta per tutte, quella valutazione circa l’indispensabilità del
requisito per il raggiungimento dello scopo dell'atto, che, negli altri
casi, affida invece al giudice. Ciò che conferma, che il perno della
disciplina dei vizi rilevanti per la pronuncia della nullità, è la regola
enunciata dal 2° comma dell'art. 156.

Quest'ultima constatazione può essere ribadita anche con


riferimento alla regola che l'articolo in esame detta nel suo 3°
comma e secondo la quale «la nullità non può mai essere
pronunciata se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato».
Questa disposizione prevede che sussista un vizio che, ai termini di
uno dei primi due commi dell'articolo, dovrebbe fondare la
pronuncia della nullità; altrimenti la disposizione stessa non
avrebbe ragion d'essere, mancando ogni motivo per una pronuncia
di nullità. Ed allora parrebbe contraddittorio, il fatto stesso di
ipotizzare un atto che, da un lato, sia privo di un requisito
indispensabile per il raggiungimento dello scopo, mentre, dall'altro
lato, abbia raggiunto tale scopo. Ma che la contraddizione sia solo
apparente, risulta non appena si pensi che la valutazione di
indispensabilità per il raggiungimento dello scopo è compiuta dalla
legge a priori in base al quod plerumque accidit, mentre, d'altra
parte, la constatazione che lo scopo è stato raggiunto avviene a
posteriori, e cioè può tener conto di una serie di circostanze,
obbiettivamente imprevedibili, ma di cui la realtà concreta è sempre
feconda, che abbiano portato al raggiungimento dello scopo,
nonostante l'inidoneità intrinseca dell'atto. Se, ad esempio, un atto
di citazione manca, nella copia notificata, dell'indicazione della data
della prima udienza, è chiaro che non può essere obbiettivamente
idoneo alla instaurazione del contraddittorio, quale finalità
principale dell' atto di citazione, poiché sulla base di quell'atto il
convenuto non può sapere quando deve comparire: ed infatti, in
relazione a ciò, l'art. 164 (nel quadro della regola di cui all'art. 156)
commina espressamente la nullità per l'atto di citazione privo del
suddetto requisito.

Nulla, infatti, impedisce al convenuto che, avesse interesse al


giudizio, di assumere informazioni presso la cancelleria in modo da
poter comparire all'udienza stabilita, previa costituzione. Se ciò
avvenisse, l'atto, nonostante la sua obbiettiva inidoneità,
raggiungerebbe il suo scopo e la nullità resterebbe sanata, in
applicazione dell'art. 156, quand'anche una specifica disposizione -
l'art. 164 - non contemplasse espressamente tale sanatoria sia pure
a certe condizioni ed entro certi limiti.

In conclusione il legislatore, col dettare la regola di cui a questo 3°


comma, mentre ribadisce che il criterio fondamentale è quello
dell’idoneità a raggiungere lo scopo, enuncia che questo criterio va
applicato anteponendo i dati forniti dall’esperienza concreta a quelli
forniti dalla prevedibilità astratta.

L'INIZIATIVA NELLA PRONUNCIA DELLA NULLITÀ. NULLITÀ RELATIVE E


ASSOLUTE, SANABILI E INSANABILI
L'atto processuale viziato continua a produrre i suoi effetti, sia pure
in via precaria, fino a quando non sia sopravvenuta la pronuncia
della nullità. Pronuncia da compiersi da parte di un giudice: nel
processo di cognizione, il giudice stesso davanti al quale pende il
processo, si dice «giudice» nel senso ampio di ufficio giudiziario
davanti al quale pende il giudizio. Nel processo di esecuzione, che
non è strutturalmente idoneo ad una pronuncia, la pronuncia in
discorso è di solito compiuta a seguito di un'autonoma apposita
iniziativa della parte interessata, volta all'instaurazione di un
giudizio con le caratteristiche della cognizione, denominato
«opposizione agli atti esecutivi».

Nel processo di cognizione, la pronuncia della nullità non


richiederebbe alcuna apposita iniziativa di parte e potrebbe
pertanto essere compiuta d’ufficio ad opera del giudice.

Il Legislatore onde evitare, le gravi conseguenze della nullità, ha


preferito una soluzione diversa, ha cioè dettato una disciplina che fa
dipendere la pronuncia della nullità da un'iniziativa della parte che
sarebbe interessata al rilievo del vizio, e la cui eventuale
acquiescenza è segno indubbio che il difetto del requisito non ha
pregiudicato lo scopo dell' atto: si tratta in sostanza di un ulteriore
corollario del principio della strumentalità delle forme.

Questa è la soluzione di principio, che peraltro non esclude la


soluzione opposta - vale a dire quella della pronuncia della nullità
anche d'ufficio - ma la consente soltanto per quei casi nei quali, per
l'essenzialità del requisito mancante e per la conseguente gravità
del pregiudizio, che investe non solo interessi di parte, ma anche l'
obbiettiva regolarità del processo, il legislatore stesso ha
espressamente attribuito al giudice di potere pronunciare la nullità
anche d’ufficio.

In relazione a ciò, chiamiamo relative le nullità che possono essere


pronunciate solamente a seguito di istanza di parte, e assolute le
nullità che possono essere pronunciate anche d'ufficio, possiamo
dire che le nullità degli atti processuali civili sono di regola relative,
salvo che la legge attribuisca loro espressamente i caratteri dell'
assolutezza.

Con riguardo alle nullità relative, la legge si è preoccupata di


dettare regole precise per stabilire qual è la parte legittimata a
chiedere la pronuncia della nullità; e si è preoccupata anche di
stabilire delle precise modalità temporali (con conseguente
preclusione) per assumere tale iniziativa.

Il 2° comma dell' art. 157 dispone dunque che «soltanto la parte nel
cui interesse è stabilito un requisito può opporre la nullità dell'atto
per la mancanza del requisito stesso, e deve farlo nella prima
istanza o difesa successiva all'atto o alla notizia di esso». Né basta
ancora, poiché, ad ulteriore limitazione dell'ambito delle persone
che possono far valere la nullità, e in applicazione di evidenti criteri
di logica e di equità, il 3° comma del medesimo articolo soggiunge
che «la nullità non può essere opposta dalla parte che vi ha dato
causa, né da quella che vi abbia rinunciato anche tacitamente».

Queste regole riguardano solo le nullità relative, mentre per quelle


assolute la rilevabilità d'ufficio non tollera, almeno in linea di
principio, limitazioni neppure d'ordine temporale, sicché, per lo più,
tali nullità sono rilevabili in ogni stato e grado del giudizio; soltanto
eccezionalmente la legge prevede dei limiti di stato o di grado per
la loro pronuncia.

LA NULLITÀ DELLA SENTENZA E LA REGOLA DELL'ASSORBIMENTO DEI


VIZI DI NULLITÀ NEI MOTIVI DI GRAVAME

I vizi di nullità restano privi di rilievo fino a quando non sia


intervenuta una pronuncia su di essi, da parte del giudice (davanti
al quale pende il processo di cognizione. Ciò rende evidente che,
per poter costituire oggetto di pronuncia da parte del giudice
davanti al quale pende il processo, occorre che la nullità, se
relativa, sia fatta valere nei termini dell'art. 157 e comunque prima
della pronuncia della sentenza; o, se assoluta, sia rilevata dal
giudice al più tardi al momento della pronuncia stessa. Quando ciò
accade, il giudice pronuncia la nullità - naturalmente in quanto ne
ravvisi i presupposti ed escluda che si sia verificata la sanatoria -
con la sua sentenza, che, poi, naturalmente, potrà costituire
oggetto della normale serie delle impugnazioni. Inoltre, può
accadere che:-la nullità che investe un qualsiasi atto del processo
anteriore alla sentenza non sia stata fatta valere o non sia stata
rilevata dal giudice prima della pronuncia della sentenza; in tal
caso, è possibile che, qualora si tratti di nullità relativa, si verifichi la
sanatoria ai termini dell'art. 157; ma è possibile anche che: perché
la parte interessata non avesse avuto tempestiva conoscenza del
vizio o perché si tratti di tratti di nullità assoluta, non si verifichi
alcuna sanatoria; accade allora inevitabilmente che, in applicazione
della regola di cui all'art. 159, il vizio investe tutti gli atti successivi
dipendenti, compresa la sentenza, che pertanto è da considerarsi
nulla;

- la nullità riguardi direttamente e senz' altro la sentenza, in quanto


dipenda dal difetto di un requisito, appunto, della sentenza. In
entrambi i casi si verifica il fenomeno della nullità della sentenza e
si pone il problema di come e da chi possa effettuarsi la relativa
pronuncia, dal momento che, col pronunciare la sentenza, il giudice
si è spogliato dei suoi poteri decisorl, almeno sul punto che ha
costituito oggetto della sua pronuncia.

àLa regola della conversione (o dell'assorbimento) è enunciata


nell'art. 161, secondo cui «la nullità delle sentenze soggette ad
appello o a ricorso per cassazione può essere fatta valere soltanto
nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di
impugnazione». È appena il caso di sottolineare il ruolo essenziale
che, nella suddetta proposizione normativa, spetta alla parola
«soltanto», ad indicare, appunto, come la decadenza
dall'impugnazione per il mancato rispetto delle regole proprie dei
singoli mezzi di impugnazione, esaurisce, nella conseguente
instaurazione del giudicato, ogni altra possibilità di far valere il vizio
compreso, il mezzo di impugnazione successivo.

LA C.D. INESISTENZA E L'IRREGOLARITÀ. LA RINNOVAZIONE. LA NULLITÀ


DELLE NOTIFICAZIONI
L’ art. 161, aggiunge che «questa disposizione non si applica
quando la sentenza manca della sottoscrizione del giudice».
Rispetto a questa proposizione occorre, in primo luogo, precisare
che cosa si intende col dire «questa disposizione non si applica». La
risposta è: non si applica la regola di cui al 1^ comma, ossia la
regola detta della conversione o dell'assorbimento; non si applica
nel senso che il vizio di nullità può essere fatto valere anche al di
fuori e oltre le modalità e i termini propri del mezzo di
impugnazione (e cioè specialmente con un'autonoma azione di
accertamento mero, con l'ulteriore conseguenza che la decadenza
dal mezzo di impugnazione non implica sanatoria del vizio, il quale
dunque è tanto grave ed essenziale da privare dell' efficacia
sanante perfino il passaggio in giudicato o, piuttosto, da impedire il
passaggio in giudicato. Ed a questo punto, ben si comprende come
la dottrina, per spiegare il fenomeno, ricorra alla nozione, appunto,
della c.d. «inesistenza», per indicare una fattispecie priva delle basi
essenziali perché possa mai verificarsi una sanatoria. Si tratta di
una nozione certamente inaccettabile nel suo significato logico e
letterale (essendo evidente che, per quanto grave sia il vizio, un
«qualcosa» esiste); ma utilizzabile nel suo significato convenzionale
di vizio insanabile in modo assoluto, ossia non sanabile neppure
attraverso l'applicazione della regola della conversione dei vizi di
nullità in motivi di gravame.

Occorre ora esaminare se il difetto di sottoscrizione del giudice - sia


il solo che produce le conseguenze ora vedute o se siano
configurabili altri vizi ai quali si possano ricondurre le medesime
conseguenze. La dottrina e la giurisprudenza non hanno dubbi nel
riconoscere quest'ultima possibilità, così implicitamente attribuendo
alla disposizione in esame portata esemplificativa, ossia la portata -
essenzialmente sistematica - di fare emergere la possibilità che in
taluni casi il vizio può essere talmente grave da impedire perfino il
passaggio in giudicato. Ed è appunto in questo senso che si suole
utilizzare la nozione della c.d. «inesistenza» come parametro della
gravità del vizio di tutti gli atti del processo (e quindi non solo della
sentenza), per intendere che, quando esiste quel vizio, il «qualcosa»
che è stato posto in essere non è l'atto di cui si tratta. Così, ad es. e
per restare alla sentenza, può essere considerata inesistente una
sentenza pronunciata da chi non è un giudice, o una sentenza non
redatta per iscritto o carente di dispositivo o con dispositivo assurdo
o impossibile. Quanto poi alla concreta individuazione di questi vizi,
non sembra infondato il rilievo che, per questa individuazione,
operano, sullo sfondo, autentici giudizi di valore.

La c.d. inesistenza è l'aspetto più intenso della nullità o se, si vuole,


il limite superiore, nel senso che sta ad indicare ciò che è di più
della nullità.

Al limite opposto si suole parlare di semplice irregolarità. Con


questa nozione-limite si indicano, di solito, i casi in cui il difetto del
requisito, in quanto non pregiudica l'idoneità dell'atto a conseguire
il suo scopo, non dà luogo a nullità; tuttavia, in taluni casi, la legge
si serve di questa espressione proprio per assimilare al regime della
nullità - sia pure soltanto sotto certi profili - alcune delle suddette
meno gravi difformità dal modello legale.

Quando il giudice pronuncia la nullità, è automaticamente investito,


dalla legge di un ulteriore dovere, ancorché subordinato alla
presenza di obbiettive condizioni di possibilità.
Il giudice che pronuncia la nullità - enuncia infatti l'art. 162, 1
comma deve disporre, quando sia possibile, la rinnovazione degli
atti ai quali la nullità si estende». Si tratta - come è facile intendere
- di un'ulteriore manifestazione del c.d. principio dell'economia
processuale, ossia della propensione del legislatore a limitare il più
possibile i danni della nullità. Per la stessa ragione per la quale, nel
disciplinare 1'estensione della nullità, si era preoccupato di far salvi
gli atti successivi indipendenti da quello viziato, il legislatore si
preoccupa qui di imporre, solo che sia possibile, la rinnovazione
dell' atto nullo e di quelli successivi, vale a dire il compimento di un
nuovo atto destinato a produrre i medesimi effetti che avrebbe
prodotto l'atto colpito dall'estensione della nullità, col conseguente
recupero degli atti successivi. Naturalmente, la rinnovazione può
essere compiuta spontaneamente dalla parte interessata.

Ma, la legge ha configurato anche l'obbligo del giudice di ordinare la


rinnovazione; qui in via generale, ma anche - in taluni casi: v. ad es.
l'art. 291 - con disposizioni specifiche. Da ultimo, si deve qui far
cenno di una norma la cui collocazione nell' ambito della disciplina
generale delle nullità è alquanto discutibile, ossia l'art. 160 c.p.c.
dedicato alla nullità di un atto ben determinato: la notificazione. In
applicazione del principio della strumentalità delle forme, questa
norma dispone che «la notificazione è nulla se non sono osservate
le disposizioni circa la persona alla quale deve essere consegnata la
copia o se vi è incertezza assoluta sulla persona a cui è fatta o sulla
data».