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VEDERE 52 c.p.

CAPITOLO I LEGITTIMAZIONE E COMPITI DEL DIRITTO PENALE Vi sono tre teorie della pena: teoria retributiva: la pena statuale si legittima come un male inflitto dallo Stato per compensare (retribuire) il male che un uomo ha inflitto ad un altro uomo od alla societ; questa teoria assoluta, svincolata dalla considerazione di un qualsivoglia fine da raggiungere: secondo questa logica si punisce perch sia giusto, non perch la pena sia utile; teoria generalpreventiva: essa legittima la pena come mezzo per orientare le scelte di comportamento della generalit dei suoi destinatari: in primo luogo, facendo leva sugli effetti di intimidazione correlati al contenuto afflittivo della pena; nel lungo periodo, attraverso lazione pedagogica della norma penale (si confida che col tempo si crei nella collettivit una spontanea adesione ai valori espressi dalla legge penale); teoria specialpreventiva: la pena uno strumento per prevenire che lautore di un reato commetta in futuro altri reati; questa funzione pu essere assolta in tre forme: nella forma della risocializzazione, aiutando il condannato ad inserirsi o reinserirsi nella societ nel rispetto della legge; nella forma della intimidazione, rispetto alle persone per le quali la pena non pu essere strumento di risocializzazione; nella forma della neutralizzazione, quando il destinatario della pena non appaia suscettibile n di risocializzazione n di intimidazione. La legittimazione della pena varia a seconda del tipo di Stato in cui si pone il problema: in uno stato teocratico ogni comportamento immorale o peccaminoso potr essere represso come reato e la pena potr coerentemente legittimarsi sulla falsariga della giustizia divina; in uno stato totalitario si reprime come reato qualsiasi sintomo di ribellione e conseguentemente si assegna alla pena il compito di ottenere a qualsiasi prezzo la fedelt alla legge. Nello stadio della minaccia legislativa, il ricorso alla pena da parte del legislatore italiano si legittima in chiave di prevenzione generale; leffetto di prevenzione generale perseguito dal legislatore attraverso la minaccia della pena incontra un limite nella funzione di prevenzione speciale, e pi precisamente di rieducazione, che la Costituzione assegna alla pena allart. 27.3 (le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanit e devono tendere alla rieducazione del condannato). Appare problematica nel nostro ordinamento la pena dellergastolo (22: la pena dell'ergastolo perpetua, ed scontata in uno degli stabilimenti a ci destinati, con l'obbligo del lavoro e con l'isolamento notturno. Il condannato all'ergastolo pu essere ammesso al lavoro all'aperto), che come pena detentiva a vita preclude il ritorno del condannato nella societ. I consociati possono essere legittimamente dissuasi, attraverso il deterrente della pena, dai comportamenti che ledano o pongano in pericolo le condizioni di esistenza e di sviluppo della societ. Il principio di offensivit dice che non vi pu essere reato senza offesa ad un bene giuridico, cio ad una situazione di fatto o giuridica, carica di valore, modificabile e quindi offendibile per effetto di

un comportamento delluomo; che il legislatore possa reprimere con la pena solo fatti offensivi di beni giuridici stato affermato dalla Corte costituzionale. Il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima in relazione non ad ogni offesa ad un bene giuridico, ma solo in relazione ad offese recate colpevolmente, offese che siano cio personalmente rimproverabili al suo autore: il principio di colpevolezza dotato di rango costituzionale (27.1 Cost.: la responsabilit penale personale). Il principio di proporzione esprime lesigenza che i vantaggi per la societ perseguiti attraverso le comminatorie di pena siano idealmente messi a confronto coi costi immanenti alla pena stessa. Il principio di sussidiariet postula che la pena venga usata solo quando nessun altro strumento, sanzionatorio o non, sia in grado di assicurare al bene giuridico una tutela altrettanto efficace nei confronti di una determinata forma di aggressione. Sia il principio di proporzione che quello di sussidiariet sono ancorati alla Costituzione: il principio di proporzione rappresenta un prius logico del principio della rieducazione del condannato, enunciato nel 27.3 Cost, il principio di sussidiariet ricollegabile al principio enunciato nellart. 13 Cost., ove si riconosce carattere inviolabile alla libert personale (La libert personale inviolabile. Non ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, n qualsiasi altra restrizione della libert personale, se non per atto motivato dall'autorit giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge. In casi eccezionali di necessit ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l'autorit di pubblica sicurezza pu adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all'autorit giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto. punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libert. La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva). compito del giudice accertare la conformit del fatto concreto al modello di reato descritto dal legislatore. Tra i criteri ai quali il giudice pu fare ricorso, in diritto penale riveste un ruolo peculiare e preminente il criterio offerto dal tenore letterale della disposizione: il principio di legalit dei reati (25.2 Cost.: nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso) impone al giudice di attenersi alla gamma dei possibili significati letterali della norma, assumendo le parole del legislatore come un limite in ogni caso invalicabile: lart. 14 delle Disposizioni sulla legge in generale (le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati) e lart. 1 c.p. (nessuno pu essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, n con pene che non siano da essa stabilite) vietano il ricorso allanalogia a sfavore del cittadino. Il giudice penale tenuto ad adottare un secondo criterio interpretativo, desumibile dal principio costituzionale di offensivit: entro i possibili significati letterali della norma incriminatrice, deve dare la preferenza a quello o a quelli che circoscrivono la sfera di applicabilit della norma ai fatti offensivi del bene giuridico tutelato. Il giudice pronuncia la condanna ed infligge la pena, scegliendola allinterno dei tipi di pena e dei limiti minimi e massimi previsti dal legislatore. Affermando che le pene devono tendere alla rieducazione del condannato, il 27.3 Cost. impone al giudice di orientare le sue scelte in funzione di tale finalit: tra pi tipi di pena eventualmente comminati in via alternativa per una certa figura di reato, il giudice dovr scegliere la pi idonea a prevenire il rischio che egli delinqua nuovamente, intimidendolo o promuovendone il reinserimento

nella societ; secondo la stessa logica il giudice dovr poi operare lulteriore scelta del quantum di pena, entro i limiti minimo e massimo fissati dalla norma incriminatrice. Linflizione della pena da parte del giudice trova un ulteriore fondamento giustificativo nelle esigenze della prevenzione generale dei reati: far seguire alla previsione legale della pena la sua applicazione in concreto con la pronuncia della sentenza di condanna significa confermare la seriet della minaccia contenuta nella norma incriminatrice. Le pene esemplari eccedendo la pena meritata dal singolo condannato si pongono in frontale contrasto con due principi costituzionali: col principio di personalit della responsabilit penale (27.1 Cost.), perch una parte della pena applicata al singolo si fonderebbe non su ci che lui ha fatto, ma su ci che potranno fare in futuro altre persone, e col principio della dignit delluomo (3.1 Cost.: tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali), in base al quale luomo non pu essere degradato a mezzo per il conseguimento di scopi estranei alla sua persona. Una volta che il giudice abbia commisurato la pena, pu aprirsi unulteriore fase in cui lo stesso giudice pu disporre che la pena non venga eseguita ovvero pu sostituirla con pene diverse e meno gravose di quella inflitta: questa possibilit abbraccia una limitata fascia di reati, i cui autori possono essere ammessi alla sospensione condizionale della pena ovvero alla sostituzione della pena detentiva breve. In questa fase domina lidea di prevenzione speciale: il giudice che abbia di fronte loccasionale autore di un reato non grave pu decidere di evitargli gli effetti desocializzanti del carcere, qualora abbia ragione di prevedere che quel soggetto non commetter in futuro nuovi reati; secondo la stessa logica, il giudice pu sostituire la pena detentiva breve con una pena non privativa (pena pecuniaria o libert controllata) o solo parzialmente privativa della libert personale (semidetenzione): e quando si tratter di scegliere fra quei diversi tipi di pena sostitutiva, per espressa indicazione del legislatore, dovr scegliere quella pi idonea al reinserimento sociale del condannato. Che le pene minacciate dal legislatore ed inflitte dal giudice debbano trovare esecuzione imposto da unelementare esigenza di prevenzione generale. Lopera di rieducazione non pu essere condotta coattivamente: perch sia fatta salva la dignit delluomo (3 Cost.) e perch la pena risulti rispettosa del principio di umanit (27.3 Cost.), la rieducazione deve assumere la forma dellofferta di aiuto. La rieducazione deve inoltre cedere il passo alla neutralizzazione del condannato, ove questi non sia suscettibile n di essere reinserito nella societ attraverso lesecuzione della pena, n appaia sensibile ai suoi effetti di intimidazione-ammonimento. Lefficacia del giudicato penale nei giudizi extrapenali: nel giudizio civile od amministrativo per le restituzioni ed il risarcimento del danno promosso nei confronti del condannato e del responsabile civile che sia stato citato o sia intervenuto nel processo penale, la condanna con sentenza penale irrevocabile pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato, quanto allaccertamento del fatto, della sua illiceit penale ed allaffermazione che limputato lo ha commesso (651.1 c.p.p.); e la stessa efficacia ha la sentenza irrevocabile di condanna pronunciata a norma del 442 resa cio nel giudizio abbreviato salvo che vi si opponga la parte civile che non abbia accettato il rito abbreviato (651.2 c.p.p.);

negli altri giudizi civili ed amministrativi la sentenza irrevocabile di condanna pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato quando si controverte intorno ad un diritto o ad un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dallaccertamento degli stessi fatti materiali oggetto del giudizio penale, purch la legge civile non ponga limitazioni alla prova della posizione soggettiva controversa (654 c.p.p.); nei giudizi disciplinari la sentenza irrevocabile di condanna ha efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilit disciplinare davanti alle pubbliche autorit quanto allaccertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceit penale ed allaffermazione che limputato lo ha commesso (653.1 bis c.p.p.); la stessa efficacia nel giudizio per responsabilit disciplinare stata attribuita anche alla sentenza pronunciata a seguito del patteggiamento, cio nel caso di applicazione della pena su richiesta dellimputato e del p.m. (445.1 c.p.p.). Accessoriet ed autonomia del diritto penale: vi sono norme incriminatrici in rapporto di accessoriet con gli altri rami dellordinamento: disciplinano materie in parte gi giuridicamente preformate dal diritto civile od amministrativo, alle cui regole il giudice penale dovr perci necessariamente fare riferimento; non dovr solo constatare dei fatti, ma anche applicare quelle regole giuridiche extrapenali: il campo occupato dagli elementi normativi della fattispecie legale (ad es. nel furto laltruit della cosa indica che la cosa non di propriet dellautore del furto, ed il relativo accertamento comporta lapplicazione al caso concreto delle regole civilistiche sui modi dacquisto del diritto di propriet); altre norme incriminatrici sono caratterizzate da autonomia rispetto agli altri rami dellordinamento, in primo luogo come autonomia del significato da attribuire ad un dato termine, pur presente in quegli altri rami. Lautonomia del diritto penale rispetto agli altri rami dellordinamento si manifesta anche sotto altri profili: per soddisfare le peculiari esigenze di tutela espresse da questa o quella norma incriminatrice, se ne amplia in via interpretativa il raggio dazione, reprimendo fatti che no troverebbero tutela in altri rami dellordinamento. Lunit dellordinamento giuridico si esprime nella coerenza che caratterizza lordinamento giuridico, al cui interno sono inconcepibili contraddizioni insanabili: inammissibile che uno stesso fatto venga considerato ad un tempo lecito ed illecito. Gli istituti che fanno emergere la connessione fra i differenti settori dellordinamento e lunit profonda del sistema sono le cause di giustificazione: si tratta dei doveri e delle facolt, derivanti da norme situate in ogni settore dellordinamento, che rispettivamente autorizzano od impongono la commissione di un fatto, rendendolo lecito nellintero ordinamento. La prova della sussistenza degli elementi costitutivi di un reato incombe sullaccusa: una regola di rango costituzionale ad imporlo, il principio della presunzione di non colpevolezza sino alla condanna definitiva (27.2 Cost.: limputato non considerato colpevole sino alla condanna definitiva). Il codice di procedura penale del 1988 ha fissato le regole probatorie sulla cui base, in esito al giudizio, va pronunciata la sentenza di assoluzione: non solo quando vi la prova che il fatto non sussiste, limputato non lo ha commesso, il fatto non costituisce reato o non previsto dalla legge come reato ovvero il reato stato commesso da persona non imputabile o non punibile per altra ragione (530.1 c.p.p.), ma anche quando vi il dubbio che il fatto sussiste, che limputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato stato commesso da persona non imputabile, perch manca, insufficiente o contraddittoria la prova (530.2 c.p.p.).

Il codice del 1988 ha poi statuito che lin dubio pro reo vale, come regola probatoria, per tutti gli elementi dalla cui assenza o presenza dipende laffermazione della responsabilit, comprese le cause di giustificazione e le cause di non punibilit. Questo quadro per esplicitamente contraddetto dal legislatore quando conia le norme incriminatrici che delineano i reati di sospetto, quei reati al cui interno compare unanomala regola probatoria, che allevia alla pubblica accusa il peso di provare la presenza di un elemento costitutivo del reato, trasferendo sullimputato lonere di provare lassenza di quellelemento: la Corte Costituzionale ha affermato lillegittimit costituzionale (col 27.2 Cost.) di queste norme incriminatrici. La contraddizione con quellinsieme di regole probatorie altrettanto frontale, anche se occulta, quando la giurisprudenza modifica la struttura del reato, sempre per alleviare lonere probatorio dellaccusa: ricostruisce e plasma la fisionomia di questo o quellelemento costitutivo per rendere pi agevole la prova della sua sussistenza nel caso concreto. avvenuto anche lo stravolgimento del rapporto di causalit: si tratta di un rapporto fra due elementi del fatto di reato: lazione (o lomissione) e levento concreto, che, in base alla legge (40.1), devessere conseguenza dellazione od omissione. A volte impossibile provare la sussistenza di un rapporto di derivazione causale fra una data azione ed un singolo evento concreto, perch non sono ancora disponibili leggi scientifiche col cui aiuto spiegare se quellevento concreto davvero riconducibile a quella data azione, come alla sua causa; al massimo vi sono indagini epidemiologiche, che per mostrano solo come quel tipo di azione possa aver aumentato la probabilit del verificarsi di eventi del genere di quello verificatosi in concreto. Per aggirare questo ostacolo probatorio, la giurisprudenza stravolge la fisionomia del rapporto di causalit: quel rapporto non dovrebbe pi intercorrere tra azione ed evento, bens fra azione e pericolo dellevento, accreditato dalle indagini epidemiologiche. Sono note le ragioni politico-criminali di questo stravolgimento da parte della giurisprudenza: si vogliono soddisfare i bisogni di punizione alimentati dalla moderna societ del rischio. La codificazione penale in Italia: il primo codice penale in vigore nellintero territorio del Regno dItalia approvato nel 1889 e vigente dal 1890 al 1931 viene comunemente designato come codice Zanardelli, e presenta i tratti caratteristici del diritto penale liberale. Al codice Zanardelli succede il codice Rocco, approvato nel 1930 ed entrato in vigore nel 1931: a differenza del precedente codice, il codice Rocco nasce nel contesto di uno Stato autoritario, ma porta a conservare, nella parte generale, alcuni principi di garanzia, come i principi di legalit e di irretroattivit delle norme incriminatrici, mentre altri principi, come quello di colpevolezza, vengono ampiamente derogati. Nel catalogo delle pene ricompare gi anticipata nel 1926 la pena di morte, prevista sia per delitti politici che per delitti comuni. Subito dopo la caduta del Fascismo, e prima ancora delledificazione del nuovo Stato repubblicano, il governo provvisorio abolisce la pena di morte e ripristina la scriminante della reazione agli atti arbitrari, nonch le circostanze attenuanti generiche. Si pone mano anche alla progettazione di un nuovo codice penale, destinata per ad esaurirsi in una serie di proposte mai coronate da successo; la mancata riforma globale del codice penale non esclude comunque che siano stati profondamente modificati importanti istituti della parte generale e che siano stati realizzati significativi interventi sulla parte speciale.

Quanto alla parte generale, momenti di particolare rilievo sono segnati da: una legge del 1974, che modifica in senso favorevole al reo il trattamento sanzionatorio del concorso di reati, la disciplina della sospensione condizionale della pena e quella del giudizio di bilanciamento fra circostanze aggravanti ed attenuanti; la riforma penitenziaria del 1975; una legge del 1981 che, oltre ad operare una vasta depenalizzazione di illeciti minori, introduce la nuova tipologia sanzionatoria delle pene sostitutive della detenzione breve; una legge del 1990 che elimina la responsabilit oggettiva per le circostanze aggravanti. Nella sfera della parte speciale si possono rammentare la riforma della disciplina dellaborto (1978), interventi sulla disciplina della criminalit organizzata, comune o con finalit di terrorismo, una serie di modifiche alla normativa in materia di delitti contro la pubblica amministrazione, la riforma dei delitti contro la libert sessuale (1996) e lintroduzione di nuove norme incriminatrici per la repressione della pedofilia (1998). Un impulso spesso decisivo al superamento dei tratti pi illiberali della legislazione penale venuto dalla Corte Costituzionale, che ha valorizzato in particolare i principi costituzionali di colpevolezza, di riserva di legge e di eguaglianza, oltre ai diritti di libert (manifestazione del pensiero, sciopero, riunione ecc.) sanciti dalla Costituzione. La Corte ha limitato lirrilevanza dellerrore sulla legge penale ai soli casi in cui lerrore sia inescusabile, ed ha bandito la responsabilit oggettiva, individuando nella colpa il limite invalicabile per lattribuzione della responsabilit penale. Perdurano le istanze di una nuova codificazione penale.

CAPITOLO II LE FONTI
La pena di morte consentita dalla Costituzione nei casi previsti dalle leggi militari di guerra (27.4 Cost.), anche se il legislatore ordinario nel 1994 ha eliminato la pena capitale dalla vigente legislazione militare di guerra. Il principio di legalit o di riserva di legge in materia penale cio il monopolio del potere legislativo nella scelta dei fatti da punire e delle relative sanzioni frutto del pensiero illuministico; in particolare si deve a Montesquieu lenunciazione del principio della separazione dei poteri. Beccaria evidenzia il principio di precisione della legge penale, cio lesigenza di leggi chiare e precise. Feuerbach, infine, conia la formula nullum crimen, nulla poena sine lege, individuando due ulteriori corollari della riserva di legge: il divieto di analogia ed il principio di determinatezza, in base al quale il legislatore pu reprimere con la pena solo ci che pu essere provato nel processo. Anche dopo lavvento del Fascismo, leredit del pensiero liberale consente la riaffermazione del principio di legalit nel codice penale del 1930. La legalit dei reati e delle pene sancita nellart. 1, il quale dispone che nessuno pu essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, n con pene che non siano da essa stabilite. Sotto la rubrica sottoposizione a misure di sicurezza: disposizione espressa di legge lart. 199 stabilisce che nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti.

Lart. 14 delle Preleggi dispone che le leggi penali non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati. Lart. 25.2 Cost. dispone che nessuno pu essere punito se non in forza di una legge, mentre il 25.3 Cost., con una disposizione espressamente dedicata alle misure di sicurezza, stabilisce che nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge. Si pu interpretare la formula legge del 25.2 Cost. come legge formale, escludendo i decreti legislativi e i decreti-legge dalle fonti del diritto penale, ma il Governo ha fatto ampio ricorso al decreto-legge in materia penale. Se il decreto-legge fosse fonte di norme penali, in caso di mancata conversione non risulterebbero pi reversibili gli effetti sulla libert personale, mentre per quanto riguarda il decreto legislativo, la prassi appare lontanissima dagli standard di rigore, analiticit e chiarezza auspicati dalla dottrina quali condizioni per la legittimit della delega, inoltre lattribuzione al potere esecutivo di scelte politiche un dato immanente alla tecnica della delega legislativa: si pu circoscrivere, ma non eliminare la discrezionalit politica del potere esecutivo nellesercizio della delega. Lunica deroga alla riserva di legge formale ex 25.2 Cost. rappresentata dai decreti governativi in tempo di guerra, che in base al 78 Cost. (le Camere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al Governo i poteri necessari) possono essere fonte di norme penali su delega espressa del Parlamento. La legge regionale non pu essere fonte di norme incriminatrici: il 117.2 lettera l Cost. stabilisce che lo Stato ha legislazione esclusiva in materia di ordinamento penale. Uneccezione allincompetenza penale delle Regioni stabilita dallo Statuto della Regione Trentino-Alto Adige per le leggi della Regione e delle Province di Trento e di Bolzano: lart. 23 dello Statuto regionale che ha rango di legge costituzionale e quindi pu derogare al principio sancito dal 25.2 Cost., dispone che la Regione e le Province usano a presidio delle norme contenute nelle rispettive leggi le sanzioni penali che le leggi dello Stato stabiliscono per le stesse fattispecie. Per quanto riguarda il diritto comunitario, nessuno dei trattati istitutivi delle Comunit attribuisce in forma espressa ad istituzioni comunitarie la potest di creare norme incriminatrici, ed anche se vi fosse una previsione di questo tipo, le norme incriminatrici eventualmente emanate dalle fonti comunitarie non potrebbero avere ingresso nel nostro ordinamento: il principio costituzionale della riserva di legge in materia penale attribuisce infatti al solo Parlamento nazionale la competenza ad emanare norme incriminatrici. Solo norme emanate dai singoli Stati membri possono apprestare una tutela penale degli interessi comunitari: in questo senso si parla di tutela penale mediata degli interessi comunitari; a tale scopo, le tecniche alle quali si pu fare ricorso da parte dei legislatori nazionali sono di un triplice ordine: lassimilazione degli interessi comunitari a quelli statali, cio lestensione ai primi della stessa tutela penale garantita ai secondi; larmonizzazione delle normative penali nazionali, cio ladozione da parte di ogni Stato membro di incriminazioni tendenzialmente omogenee per contenuto e trattamento sanzionatorio; lunificazione delle normative penali nazionali, cio la predisposizione da parte dei singoli Stati di discipline penali del tutto identiche.

Le norme comunitarie, in caso di contrasto con norme penali statali, ne paralizzano, in tutto od in parte, lapplicabilit, in forza del principio della prevalenza del diritto comunitario sul diritto nazionale. Il principio di riserva di legge ex 25.2 Cost. preclude la creazione di norme incriminatrici da parte della consuetudine. Non v spazio per la consuetudine integratrice, cio per il rinvio della legge alla consuetudine per lindividuazione di un elemento del reato. Tra gli obblighi giuridici di impedire un evento la cui violazione fonda la responsabilit nei reati commissivi mediante omissione (40.2: non impedire un evento che si ha lobbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo), non possono essere ricompresi gli obblighi di fonte consuetudinaria (caratterizzati da una congenita imprecisione). Il principio di gerarchia delle fonti impedisce alla consuetudine di produrre labrogazione di norme legislative incriminatrici (desuetudine abrogatrice): le leggi infatti possono essere abrogate, in modo espresso o tacito, solo da leggi posteriori (art. 15 Preleggi). Le norme consuetudinarie possono essere fonte di cause di giustificazione (consuetudine scriminante), in quanto oggetto della riserva di legge ex 25.2 Cost. sono solo le norme incriminatrici. La riserva di legge ex 25.2 Cost esclude che, attraverso il sindacato sulle norme incriminatrici, la Corte costituzionale possa ampliare la gamma dei comportamenti penalmente rilevanti od inasprire il trattamento sanzionatorio di un reato; esclude anche che la Corte, sindacando la legittimit di norme che aboliscano un reato o lo trasformino in illecito amministrativo, faccia rivivere la figura di reato abolita o depenalizzata dal legislatore, a meno che tale norma rappresenti lattuazione di un obbligo costituzionale espresso di incriminazione. Individuata nella legge formale dello Stato lunica fonte di norme incriminatrici, si pone il problema di stabilire se lesclusione degli atti del potere esecutivo sia totale o parziale: se la riserva ex 25.2 Cost sia da intendersi assoluta, nel senso che sarebbe riservata alla legge lindividuazione di tutti gli elementi del reato e del relativo trattamento sanzionatorio, relativa, nel senso che la legge potrebbe rinviare ad una fonte di rango inferiore per lindividuazione del precetto e delle sanzioni, o tendenzialmente assoluta, nel senso che la legge potrebbe rinviare alla fonte sublegislativa solo per la specificazione sul piano tecnico di singoli elementi del reato gi individuati dalla legge. Il problema si pone in termini diversi a seconda che si tratti di atti normativi generali ed astratti o di provvedimenti individuali e concreti del potere esecutivo. Quanto ai rapporti fra legge ed atti normativi generali ed astratti del potere esecutivo, un primo orientamento ritiene legittima ogni forma di rinvio da parte della legge ad una fonte subordinata: ci che verrebbe punito la disobbedienza come tale alle norme della Pubblica Amministrazione. Un secondo orientamento riconosce che le norme generali ed astratte emanate da fonti subordinate alla legge integrano il precetto, concorrendo a definire la figura del reato: il principio affermato dal 25 Cost. sarebbe rispettato quando sia una legge ad indicare con sufficiente specificazione i presupposti, i caratteri, il contenuto e i limiti dei provvedimenti dellautorit non legislativa, alla trasgressione dei quali deve seguire la pena (cos afferm la Corte Costituzionale), ma il criterio della sufficiente specificazione vago. Una terza impostazione, che usa la formula riserva tendenzialmente assoluta, ritiene legittimo il rinvio della legge ad atti generali ed astratti del potere esecutivo solo se quegli atti si limitano a specificare sul piano tecnico elementi gi descritti dal legislatore.

Quando la legge penale rinvia non gi ad atti amministrativi generali ed astratti da emanare successivamente, ma ad atti preesistenti, questa disciplina sar legittima quando non permanga in capo allautorit amministrativa il potere di modificare latto: in tal caso il rinvio ha carattere recettizio. Quanto ai rapporti fra legge e provvedimenti individuali e concreti del potere esecutivo, non violano la riserva di legge le norme penali che sanzionano linottemperanza a classi di provvedimenti della pubblica amministrazione, centrale o periferica: il singolo provvedimento amministrativo, del quale la legge punisce linottemperanza, infatti estraneo al precetto penale, perch non aggiunge nulla allastratta previsione legislativa. Compatibili con la riserva di legge sono anche le norme penali che sanzionano linottemperanza a classi di provvedimenti dellautorit giudiziaria. Le norme che puniscono linosservanza di classi di provvedimenti amministrativi (o giudiziari) possono peraltro violare la riserva di legge sotto il profilo del principio di precisione:ci accade quando la classe di provvedimenti, la cui inottemperanza penalmente sanzionata, sia descritta dalla legge in modo impreciso. Col nome di norme penali in bianco si intendono le norme penali il cui precetto posto in tutto od in parte da una norma di fonte inferiore alla legge. La riserva di legge impone al legislatore un triplice ordine di obblighi: lo vincola a formulare le norme penali nella forma pi chiara possibile (principio di precisione), ad incriminare solo fatti suscettibili di essere provati nel processo (principio di determinatezza), ad imporre al giudice il divieto di estensione analogica delle norme incriminatrici ed a formulare le norme incriminatrici in modo rispettoso del divieto di analogia (principio di tassativit): questi principi sono parte integrante del principio di legalit, e trovano il loro fondamento nel 25.2 Cost. Oltre che espressione della divisione dei poteri, il principio di precisione garanzia per la libert e la sicurezza del cittadino. Il rispetto del principio di precisione indispensabile anche perch la minaccia legislativa della pena operi come strumento di prevenzione generale, consentendo al cittadino di sapere se il suo comportamento porter con s o no una pena. Inoltre leggi imprecise non consentono di muovere allagente un rimprovero di colpevolezza. Solo norme incriminatrici precise, infine, assicurano allimputato il pieno esercizio del diritto di difesa. Il pi elevato grado di precisione assicurato dalla tecnica casistica, cio dalla descrizione analitica di specifici comportamenti, oggetti situazioni; il costo del ricorso indiscriminato alla tecnica casistica lelefantiasi della legislazione penale. Un rischio di imprecisione connaturato al ricorso a clausole generali, cio a formule sintetiche comprensive di un gran numero di casi, che il legislatore rinuncia ad enumerare e specificare. Una tecnica coerente col principio di precisione rappresentata dal ricorso a definizioni legislative. Il legislatore talora individua gli elementi del reato con termini e concetti descrittivi, che fanno riferimento, descrivendoli, ad oggetti della realt fisica o psichica, suscettibili di essere accertati coi sensi o comunque attraverso lesperienza: limpiego di concetti descrittivi non garantisce di per s il rispetto del principio di precisione.

Altre volte un elemento del reato individuato dal legislatore attraverso un concetto normativo, un concetto cio che fa da riferimento ad unaltra norma, giuridica o extragiuridica: questa tecnica risulta compatibile col principio di precisione ad una duplice condizione: il concetto normativo non deve dare adito ad incertezze n in ordine allindividuazione della norma richiamata, n in ordine allambito applicativo ed al contenuto di tale norma. La Corte Costituzionale ha sempre visto il fondamento del principio di precisione nel 25 Cost.; la recente legislazione sembra pi attenta al rispetto del principio di precisione. Un ulteriore sbarramento frapposto dalla riserva di legge agli arbitri del giudice penale il divieto di analogia a sfavore del reo, altrimenti designabile come principio di tassativit delle norme incriminatrici; a norma dellart. 1 c.p. il giudice non pu punire fatti che non siano espressamente preveduti come reato dalla legge; secondo quanto prescrive il 14 Preleggi, non pu applicare le leggi penali oltre i casi e i tempi in esse considerati. Si parla di interpretazione estensiva quando il giudice attribuisce alla norma un significato tale da abbracciare tutti i casi che possono essere ricondotti al suo tenore letterale, fuoriesce dallinterpretazione quando riferisce la norma a situazioni non riconducibili a nessuno dei suoi possibili significati letterali, ed in particolare procede per analogia allorch estende la norma a casi simili a quelli espressamente contemplati dalla legge, sulla base di una comune ratio di disciplina. La giurisprudenza della Corte di Cassazione distingue costantemente, in linea di principio, tra interpretazione consentita ed analogia non consentita quando riguardi le norme incriminatrici. Il divieto di analogia opera anche nei casi in cui si sanzioni penalmente la violazione di un precetto contenuto in una disposizione extrapenale, appartenente ad un settore dellordinamento che ammette il ricorso allanalogia. Il divieto di analogia, trovando fondamento nel 25.2 Cost., vincola non solo il giudice, ma anche il legislatore ordinario: si oppone in primo luogo alleliminazione delle disposizioni (art. 1 c.p. e 14 Preleggi) che vietano al giudice lapplicazione analogica delle norme incriminatrici, vieta lintroduzione di norme che facoltizzino lanalogia nel diritto penale, e preclude la creazione di fattispecie ad analogia espressa. Sono costituzionalmente legittime, invece, le norme contenenti formule del tipo e altri simili, e altri analoghi ecc., che siano per precedute dallelencazione di una serie di ipotesi omogenee, tali da consentire lindividuazione di un genere sotto il quale ricondurre i casi. Il divieto di analogia in materia penale opera solo quando lapplicazione analogica andrebbe a sfavore dellagente (analogia in malam partem): il divieto di analogia non si estende alle norme che escludono o attenuano la responsabilit (analogia in bonam partem). Il ricorso allanalogia va incontro a tre limiti: la norma di favore non deve gi ricomprendere il caso in esame, nemmeno se interpretata estensivamente; la lacuna individuata dallinterprete non devessere intenzionale, cio frutto di una precisa scelta del legislatore; la norma di favore non deve avere carattere eccezionale. Il divieto sancito dal 14 Preleggi non abbraccia le norme che prevedono le cause di giustificazione: non sono infatti norme penali, trattandosi di norme con finalit proprie, situate in ogni luogo

dellordinamento, n sono norme eccezionali, perch sono espressione di altrettanti principi generali dellordinamento. Le cause di esclusione della punibilit non sono applicabili per analogia per il loro carattere di norme eccezionali. Le norme che prevedono circostanze attenuanti non ammettono estensione analogica, essendo il frutto della precisa scelta politico-criminale di attribuire rilevanza attenuante a ben individuate situazioni, e solo a quelle. La riserva di legge abbraccia non solo i reati, ma anche le relative sanzioni, nel senso che la legge deve prevedere il tipo, i contenuti e la misura delle pene di tutte le pene: pene principali (17 c.p.), pene accessorie (19 c.p.), pene sostitutive delle pene detentive (art. 53 legge 689/1981), misure alternative alla detenzione (art. 47 legge 354/1975), pene applicabili in caso di conversione della pena pecuniaria (art. 102 legge 689/1981), effetti penali della condanna (20 c.p.). Il principio di legalit delle pene vincola innanzitutto il giudice: lart. 1 c.p. dispone che nessuno pu essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, n con pene che non siano da essa stabilite. Il principio di legalit delle pene vincola anche il legislatore: il 25.2 Cost., disponendo che nessuno pu essere punito se non in forza di una legge, consacra in modo sintetico lidea che il tipo, i contenuti e la misura delle pene debbano trovare la loro fonte nella legge. La Corte Costituzionale ha attribuito carattere assoluto alla riserva di legge in materia di pene, escludendo lintervento di fonti diverse dalla legislazione statale anche per la definizione di aspetti marginali del trattamento sanzionatorio. Devessere la legge a determinare il tipo (o i tipo) delle pene applicabili dal giudice per ciascuna figura di reato, e ci pu avvenire sia nella stessa norma incriminatrice, sia attraverso clausole generali. La legge deve inoltre determinare con precisione il contenuto delle sanzioni penali. La legge deve infine determinare la misura delle sanzioni penali. Vi sono nella Costituzione alcuni principi (eguaglianza, personalit della responsabilit penale, rieducazione del condannato), che richiedono lindividualizzazione della pena da parte del giudice. Il punto di equilibrio fra legalit ed individualizzazione della pena risiede nella predeterminazione legale, per ogni figura di reato, di una cornice di pena, cio di un minimo e di un massimo entro il quale il giudice, usando i criteri indicati dal 133 c.p., dovr scegliere la pena adeguata ad ogni singolo caso concreto. Il principio di legalit si oppone alla previsione di pene indeterminate nel massimo; la cornice edittale devessere individuata con precisione; la cornice edittale non devessere troppo ampia, ed il principio di legalit della pena esige che la legge detti criteri vincolanti per il giudice nella commisurazione della pena. Le misure di sicurezza (199 ss. c.p.) sono sanzioni personali (215 c.p.) o patrimoniali (236 c.p.) applicabili in aggiunta alla pena nei confronti di soggetti imputabili o semimputabili, ovvero in luogo della pena nei confronti di soggetti incapaci di intendere o di volere.

Al pari delle pene, anche le misure di sicurezza soggiacciono al principio di legalit: tale principio enunciato nel codice penale al 199 (nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti). Il legislatore ordinario non pu delegare a fonti subordinate, in particolar modo al potere esecutivo, la disciplina delle misure di sicurezza, n pu dettare una disciplina imprecisa od indeterminata. Il primo presupposto per lapplicazione delle misure di sicurezza la commissione di un fatto preveduto dalla legge come reato, o, in via di eccezione, di un quasi reato. Il secondo presupposto per lapplicazione delle misure di sicurezza (con leccezione della confisca) la pericolosit sociale dellagente, cio la probabilit che egli commetta nuovi fatti preveduti dalla legge come reati (203 c.p.); la pericolosit sociale va sempre accertata in concreto dal giudice. Per soddisfare il principio di precisione, il giudizio di pericolosit dovrebbe essere riferito alla futura commissione non di qualsivoglia reato, bens di ben delimitate classi di reati; la legge dovrebbe poi individuare una serie di elementi effettivamente sintomatici della pericolosit sociale, e dovrebbe consentire il ricorso alla perizia sulla personalit dellimputato gi nel momento in cui il giudice ordina la sottoposizione ad una misura di sicurezza. Un ulteriore dubbio di compatibilit col 25.3 Cost. si profila in relazione al principio di determinatezza: le scienze criminologiche denunciano infatti lassenza di leggi scientifiche o di massime di esperienza che consentano di affermare nel caso concreto la pericolosit sociale di una persona. La riserva di legge ex 25.3 Cost. esige che il legislatore individui il tipo di misura di sicurezza applicabile dal giudice. Accade peraltro nel nostro ordinamento che in norme di parte generale o di parte speciale si preveda lapplicabilit di una misura di sicurezza senza precisarne la specie: per questi casi il 215.3 dice che quando la legge stabilisce una misura di sicurezza senza indicarne la specie, il giudice dispone che si applichi la libert vigilata, a meno che, trattandosi di un condannato per delitto, ritenga di disporre lassegnazione di lui ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro. A differenza di quanto si detto per le pene, la riserva di legge tollera di per s misure di sicurezza indeterminate nel massimo, poich dipendono dalla pericolosit sociale dellagente, cio da uno stato personale che si protrae nel tempo e del quale non dato stabilire a priori se e quando verr meno.

CAPITOLO III I LIMITI ALLAPPLICABILIT DELLA LEGGE PENALE


Limiti temporali. Il rispetto del principio di irretroattivit delle norme che contengono nuove incriminazioni imposto al giudice dallart. 2.1 c.p., il quale dispone che nessuno pu essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato: il 2.3 vieta inoltre al giudice di applicare retroattivamente una legge successiva sfavorevole al reo: dispone infatti che se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono pi favorevoli al reo. Queste norme penali non sono modificabili n derogabili dal legislatore ordinario, perch il principio di irretroattivit delle norme penali sfavorevoli al cittadino stato innalzato al rango di

principio costituzionale: secondo il disposto del 25.2 Cost. nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso, e il divieto riguarda sia la punizione di fatti che al tempo della loro commissione non costituivano reato, sia la punizione pi severa di fatti che gi costituivano reato. Anche al di fuori della materia penale opera il principio di irretroattivit della legge, vincolando il giudice; lart. 11 Preleggi stabilisce infatti che la legge non dispone che per lavvenire: essa non ha effetto retroattivo, tuttavia questa disciplina, non essendo coperta da garanzia costituzionale, non impedisce al legislatore ordinario di emanare leggi con efficacia retroattiva anche in pregiudizio dei diritti dei cittadini, ove sussista una ragionevole causa giustificatrice. Il principio di irretroattivit, al pari del principio di legalit, condizione indispensabile perch la minaccia della pena da parte del legislatore funzioni come strumento di prevenzione generale. In secondo luogo, il principio di irretroattivit impone al legislatore a garanzia dei cittadini di includere fra i presupposti dellapplicazione della pena la colpevolezza dellagente. Al fine di garantire al cittadino libere scelte di azione necessario che non gli venga accollata alcuna responsabilit penale per fatti a lui non rimproverabili. La libert dazione del cittadino viene rispettata solo se ci che gli viene addossato un fatto che, al momento in cui lo ha commesso, egli ha previsto e voluto (dolo), o che avrebbe evitato se avesse impiegato la dovuta diligenza (colpa), se conosceva o almeno poteva conoscere la norma penale che vietava la realizzazione del fatto (errore inescusabile sulla legge penale), e se era capace di intendere e di volere (imputabilit). Si configura una nuova incriminazione quando la legge individua una figura di reato integralmente nuova, comprensiva di una classe di fatti che in base alla disciplina previgente erano tutti penalmente irrilevanti. Una nuova incriminazione pu essere altres il risultato dellampliamento di figure di reato preesistenti. Il divieto di retroattivit abbraccia non solo le nuove incriminazioni, ma anche la previsione di pene principali, pene accessorie ed effetti penali della condanna pi severi di quanto previsto nella legge vigente al tempo del commesso reato. Si discute se il principio di irretroattivit interessi anche le misure di sicurezza: a proposito delle misure di sicurezza il 25.3 Cost. enuncia il principio di legalit, ma non il principio di irretroattivit; inoltre il 200 c.p. stabilisce al primo comma che le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione, e soggiunge al secondo comma che se la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura di sicurezza diversa, si applica la legge in vigore al tempo dellesecuzione. Nessuno pu essere sottoposto ad una misura di sicurezza per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso o secondo una legge successiva, non costituisce reato. Lart. 200 c.p. disciplina lipotesi in cui il fatto fosse previsto come reato gi al tempo della sua commissione e la legge del tempo gi prevedesse lapplicabilit di una misura di sicurezza, ma una legge successiva abbia disciplinato diversamente le modalit di esecuzione della misura. In questo caso, lart. 200 c.p. impone al giudice di cognizione di applicare la legge in vigore al momento in cui egli dispone la misura, se poi la legge in vigore al momento dellesecuzione ancora diversa, il giudice dellesecuzione dovr applicare la nuova legge.

Un problema ancora diverso riguarda la possibilit di applicare una misura di sicurezza prevista da una legge posteriore nel caso in cui la legge del tempo in cui il soggetto ha agito configurasse il fatto come reato, ma non prevedesse lapplicabilit di quella misura: tale ipotesi non rientra nella previsione del 200 c.p. In base al generale principio di irretroattivit della legge (11 Preleggi), il giudice non potr applicare la misura di sicurezza a chi abbia agito prima dellentrata in vigore della legge che ha previsto la misura. In assenza di una copertura costituzionale, questa regola potrebbe peraltro essere derogata in forma espressa dal legislatore. Non sono ricomprese nel divieto di retroattivit le norme che regolano il processo penale, perch tali norme non interferiscono con le libere scelte di azione del cittadino: per la materia processuale opera di regola il principio tempus regit actum, cio il principio secondo il quale gli atti processuali gi compiuti conservano la loro validit anche dopo un mutamento della disciplina legislativa, mentre gli atti da compiere sono immediatamente disciplinati dalla nuova legge processuale, ancorch collegati ad atti compiuti in precedenza. Lappartenenza di una norma al diritto penale sostanziale od al diritto processuale non per sempre incontroversa. Problematica soprattutto lefficacia nel tempo di una legge che allunghi la durata del tempo necessario per la prescrizione di un reato: occorre distinguere a seconda che allentrata in vigore della legge sia gi decorso il tempo per la prescrizione del reato, o la prescrizione non sia ancora maturata: nel primo caso, unapplicazione retroattiva della nuova disciplina inammissibile; per contro, qualora lallungamento dei termini intervenga prima che sia maturata la prescrizione in base alla legge vigente al momento del fatto, la legge che sancisce lallungamento dei termini potrebbe trovare applicazione retroattiva. Lart. 2 c.p. crea il principio di retroattivit della legge penale pi favorevole: nessuno pu essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato: se vi stata condanna, ne cessano lesecuzione e gli effetti penali. La norma sopravvenuta che abolisce lincriminazione si applica dunque retroattivamente, se non stata ancora pronunciata la condanna il soggetto devessere prosciolto. Inoltre, secondo il 2 c.p., se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono pi favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. Al principio di retroattivit della disciplina pi favorevole al reo fanno eccezione le leggi temporanee e le leggi eccezionali (2.4 c.p.), per le quali vale il diverso principio della incondizionata applicazione della legge del tempo in cui il fatto stato commesso. Ai fini dellapplicazione del 2.2 c.p. indifferente che labolizione del reato comporti la liceizzazione del fatto od il suo trasferimento nel catalogo degli illeciti amministrativi (ci che si designa normalmente come depenalizzazione). Unabolizione di reato pu derivare anche dalla restrizione dellarea applicativa di una incriminazione preesistente. Il 2.2 c.p. attribuisce una retroattivit illimitata allabolizione del reato, nel senso che ne pu risultare travolto anche il giudicato.

Restano ferme invece le obbligazioni civili nascenti dal reato, nonch la misura di sicurezza patrimoniale della confisca. Per quanto riguarda la successione di norme integratrici, si discute se e quando sia applicabile il principio della retroattivit della norma penale pi favorevole nei casi in cui, successivamente alla commissione del fatto, sia stata modificata una norma giuridica in varia forma richiamata dalla norma incriminatrice. La soluzione del problema sar diversa a seconda che la norma richiamata integri o no la norma incriminatrice: solo nel primo caso si potr parlare propriamente di successione di norme integratrici della norma penale. Quando la norma incriminatrice faccia riferimento ad unaltra norma attraverso un elemento normativo della fattispecie, la norma richiamata non integra la norma incriminatrice, con la conseguenza che la modifica della norma richiamata non si ripercuote sulla fisionomia del reato e non d vita a fenomeni, anche parziali, di abolizione del reato. Sono vere e proprie norme integratrici della norma penale le norme definitorie, cio le norme penali od extrapenali attraverso le quali il legislatore chiarisce il significato di termini usati in una o pi disposizioni incriminatrici. Una modifica della norma definitoria, che restringa lambito dellincriminazione, d vita ad una (parziale) abolizione del reato, con efficacia retroattiva ex art. 2.2 c.p. rispetto ai fatti commessi prima della modifica. Un fenomeno di integrazione della norma penale si verifica anche quando una disposizione legislativa commini una sanzione penale per la violazione di un precetto contenuto in unaltra disposizione legislativa. Pu darsi che una legge posteriore alla commissione del fatto riguardi solo la disciplina del reato. Se la legge posteriore meno favorevole, il principio di irretroattivit impone che si applichi la legge vigente al momento del fatto; se viceversa la nuova legge pi favorevole, si applicher questultima, in base al principio della retroattivit della legge pi favorevole. Dispone il 2.3 c.p. che se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono pi favorevoli al reo. La retroattivit della legge posteriore pi favorevole incontra un limite: non devessere intervenuta una sentenza irrevocabile di condanna. La regola del 2.3 c.p. si applica infatti salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. Per stabilire quale sia la legge che contiene la disciplina in concreto pi favorevole, il giudice deve considerare lintera disciplina: deve considerare in particolare la specie e la misura della pena principale, le pene accessorie, gli effetti penali della condanna, le misure di sicurezza, le cause di estinzione del reato e della pena, le cause di giustificazione. Il principio della retroattivit della legge penale pi favorevole non opera per le leggi eccezionali e per le leggi temporanee; il 2.4 c.p. stabilisce che se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti. Per leggi eccezionali ai sensi del 2.4 c.p. si intendono leggi emanate per fronteggiare situazioni oggettive di carattere straordinario.

Ragioni analoghe presiedono alla scelta legislativa di escludere che abbiano efficacia retroattiva le leggi abolitrici o modificatrici in senso favorevole allagente delle norme incriminatrici previste da una legge temporanea, cio da una legge che contenga la predeterminazione espressa del periodo di tempo in cui avr vigore. Un decreto-legge convertito in legge che contenga una nuova incriminazione od un trattamento penale pi severo non pu avere efficacia retroattiva. Problemi delicati sorgono in relazione ai decreti-legge decaduti o non convertiti in legge, ove contengano una abolizione del reato od una disciplina penale pi favorevole allagente. Il 77.3 Cost. dispone che i decreti-legge non convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione perdono efficacia sin dallinizio. necessario distinguere a seconda che si tratti di fatti commessi prima dellemanazione del decretolegge non convertito (fatti pregressi) o di fatti commessi dopo lemanazione del decreto e prima dello spirare del termine per la sua conversione (fatti concomitanti). Quanto ai fatti pregressi, ove il fatto fosse preveduto come reato dalla legge del tempo, labolizione del reato o la disciplina pi favorevole prevista dal decreto-legge non avr nessun effetto, quanto ai fatti concomitanti, il principio di irretroattivit impone di applicare la disciplina pi favorevole contenuta nel decreto-legge non convertito. Gli effetti della dichiarazione di illegittimit costituzionale sono regolati dal 136 Cost. e dallart. 30 della legge 87/1953, dai quali si ricava che a partire dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nessun giudice pu applicare la legge dichiarata incostituzionale a fatti che si siano verificati in qualsiasi tempo. Quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano lesecuzione e tutti gli effetti penali: tale principio trova attuazione anche nella disciplina processuale; a norma del 673.1 c.p.p. in caso di dichiarazione di illegittimit costituzionale della norma incriminatrice, il giudice dellesecuzione deve revocare la sentenza di condanna od il decreto penale, dichiarando che il fatto non previsto dalla legge come reato. La Corte Costituzionale considera ammissibile il proprio sindacato su norme penali di favore (norme che prevedono cause di giustificazione, scusanti, cause di non punibilit ecc.). Se si tratta di fatti commessi prima della dichiarazione di illegittimit, andr applicata la norma penale di favore, e quindi lagente dovr essere prosciolto o dovr essere punito meno severamente. La disciplina pi sfavorevole risultante dalla pronuncia della Corte Costituzionale andr invece applicata ai fatti commessi a partire dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione della Corte. In assenza di una norma, si individua il tempo del commesso reato per i reati commissivi nel momento dellazione o dellultima azione prevista dalla norma incriminatrice, per i reati omissivi propri ed impropri nel momento in cui andava compiuta lazione doverosa (teoria della condotta). Va respinta la teoria dellevento, che fa riferimento allevento per individuare il tempo del commesso reato. Nei reati permanenti il reato si considera commesso nel momento in cui il soggetto compie lultimo atto col quale volontariamente mantiene la situazione antigiuridica.

Alla stessa conclusione si deve pervenire per i reati abituali: il tempo del commesso reato quello in cui si realizza lultima condotta che integra il fatto di reato. Limiti spaziali. La legge penale esprime una tendenziale adesione al principio di universalit: la legge penale italiana infatti applicabile a tutti i fatti da essa previsti come reato dovunque, da chiunque e contro chiunque commessi, ad eccezione di una ristretta gamma di reati, per lo pi di limitata gravit (artt. 9 e 10 c.p.): le contravvenzioni; i delitti puniti con la sola pena pecuniaria; i delitti commessi dallo straniero ai danni dello Stato italiano o del cittadino puniti con la reclusione inferiore ad un anno, i delitti commessi dallo straniero ai danni di uno Stato estero o di altro straniero puniti con la reclusione inferiore nel minimo a tre anni. Quanto ai fatti commessi allestero, la legge pone talora ostacoli di natura processuale alla perseguibilit del reato, richiedendo la presenza dellautore nel territorio dello Stato dopo la commissione del reato (artt. 9 e 10 c.p.), la richiesta del Ministro della giustizia (artt. 8, 9 e 10 c.p.), listanza o la querela della persona offesa (9.2 e 10.1 c.p.) o la mancata estradizione dellautore (10.2 n. 3 c.p.); inoltre necessaria la previsione del fatto come reato sia dalla legge italiana, sia dalla legge straniera (doppia incriminazione). La legge penale italiana si applica innanzitutto ai reati commessi nel territorio dello Stato, ed indifferente che lautore del reato sia un cittadino od uno straniero: dispone il 6.1 c.p. che chiunque commette un reato nel territorio dello Stato punito secondo la legge italiana. La nozione di territorio dello Stato fornita dal 4.2 c.p., il quale stabilisce, in primo luogo, che agli effetti della legge penale, territorio dello Stato il territorio della Repubblica individuato da confini politici, desunti da convenzioni internazionali, trattati, atti di annessione ecc. e ogni altro luogo soggetto alla sovranit dello Stato. Appartengono dunque al territorio dello Stato il suolo dello Stato, le acque interne e il lido del mare, il sottosuolo (nei limiti della sua concreta utilizzabilit e raggiungibilit), il soprassuolo (spazio aereo nazionale, che sovrasta il territorio della Repubblica ed il relativo mare territoriale, limitatamente allo spazio atmosferico) ed il mare territoriale (che, a norma del 2.2 disp. prel. Cod. nav., si estende fino a 12 miglia marine dalle coste continentali ed insulari della Repubblica; un miglio marino equivali a 1,852 Km.). Secondo il 4.2 ult. pt. c.p., sono considerati poi come territorio dello Stato le navi e gli aeromobili italiani, ovunque si trovino, salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, ad una legge territoriale straniera. In base al diritto internazionale, illimitata lestensione della legge penale italiana alle navi ed agli aeromobili militari italiani che si trovino nellambito di un territorio estero, mentre ove si tratti di navi od aerei civili italiani (commerciali o da riporto) che si trovino in territorio estero lassoggettamento alla legge penale italiana limitato, nel senso che escluso quando: la vittima del reato sia persona diversa dai membri dellequipaggio; il fatto turbi la tranquillit dello Stato estero; sia stato richiesto lintervento dellautorit locale. Il codice penale non dice niente a proposito dei reati commessi a bordo di navi od aeromobili stranieri che si trovino nel territorio italiano; quei reati si devono considerare commessi in territorio estero ove si tratti di navi o di aerei militari stranieri.

Anche i reati commessi a bordo di navi od aerei civili battenti bandiera straniera che si trovino in territorio italiano si considerano commessi allestero, a meno che: la vittima del reato sia persona diversa dai membri dellequipaggio; il fatto turbi la tranquillit dello Stato italiano; sia stato richiesto lintervento dellautorit italiana. Il 6.2 c.p., accogliendo la teoria dellubiquit, chiarisce che il reato si considera commesso nel territorio dello Stato, quando lazione o lomissione che lo costituisce ivi avvenuta in tutto od in parte, o si ivi verificato levento che la conseguenza dellazione od omissione. Nei reati a forma vincolata, cio nei reati nei quali la legge esige che lazione sia compiuta con determinate modalit, tipica lazione che corrisponde allo specifico modello di comportamento descritto nella norma incriminatrice. Quanto ai reati a forma libera reati nei quali la legge attribuisce rilevanza a qualsiasi comportamento umano che abbia causato un determinato evento solo apparentemente lazione tipica non individuata dal legislatore. Nei reati dolosi a forma libera tipica lattivit che consiste nelluso del mezzo scelto dallagente; nei reati colposi a forma libera tipica sar invece ogni azione che abbia colposamente creato il pericolo concretizzatosi nellevento. Quanto ai reati la cui condotta consiste in unomissione, il reato si considerer commesso nel territorio dello Stato se ivi doveva essere realizzata lazione doverosa, che stata omessa; e nel caso in cui si dovessero compiere pi azioni, se almeno una di tali azioni dovesse essere compiuta nel territorio dello Stato. Nei reati di evento, sia commissivi che omissivi, la legge penale italiana risulta applicabile quando nel territorio dello Stato si sia verificato levento descritto nella norma incriminatrice: e ci anche nel caso in cui lazione o lomissione che rispettivamente lhanno causato o non impedito siano state compiute in territorio estero. Per quanto riguarda i reati abituali, il reato si considerer commesso nel territorio dello Stato quando ivi stato compiuto anche uno solo degli atti la cui reiterazione integra il reato. Quanto ai reati permanenti, lapplicabilit della legge italiana assicurata dal compimento in Italia anche di una sola parte del fatto. Il codice penale italiano non detta nessuna regola per disciplinare i casi in cui il reato, consumato o tentato, venga commesso in territorio estero, mentre in Italia siano compiute condotte di partecipazione, materiale o morale, cio condotte che abbiano contribuito causalmente alla realizzazione del fatto. Prevale lopinione che considera sufficiente a fondare lapplicazione della legge penale italiana la commissione nel territorio dello Stato di una qualsiasi condotta di partecipazione. Riguardo ad alcuni reati commessi integralmente allestero dal cittadino o dallo straniero, descritti o richiamati dal 7 n. 1-4 e n. 5 pt. 1 c.p., lapplicazione della legge penale italiana di regola incondizionata.

La legge penale italiana applicabile innanzitutto ai reati espressamente menzionati nei nn. 1-4 dellart. 7 c.p.: si tratta di reati che offendono preminenti interessi dello Stato, quali i delitti contro la personalit dello Stato, i delitti di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale sigillo contraffatto, i delitti di falsit in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato o in valori di bollo o in carte di pubblico credito italiano, nonch i delitti commessi dai pubblici ufficiali a servizio dello Stato, con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti alle loro funzioni. A questo elenco lart. 7 n. 5 pt. I c.p. aggiunge ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge [...] stabiliscono lapplicabilit della legge penale italiana. In base allart. 7 n. 5 pt. II c.p. soggiace infine alla legge penale italiana, ancorch commesso allestero, ogni altro reato per il quale speciali [...] convenzioni internazionali stabiliscono lapplicabilit della legge penale italiana. Il legislatore del 1930 ha stabilito che la legge penale italiana applicabile ai delitti politici commessi allestero dal cittadino o dallo straniero ai danni di un interesse politico dello Stato italiano o di un diritto politico di un cittadino italiano (art. 8 c.p.); lapplicabilit della legge italiana non per in questo caso incondizionata: infatti subordinata ad una scelta di opportunit da parte del potere esecutivo, nella forma della richiesta del Ministro della giustizia (art. 8.1 c.p.), nonch alla scelta discrezionale della persona offesa, nella forma della querela, ove si tratti di reato perseguibile a querela di parte (art. 8.2 c.p.). La nozione di delitto politico fornita dal terzo comma dellart. 8 c.p.: agli effetti della legge penale, delitto politico ogni delitto che offende un interesse politico dello Stato, ovvero un diritto politico del cittadino. altres considerato delitto politico il delitto comune determinato, in tutto o in parte, da motivi politici. Delitto oggettivamente politico , in primo luogo, quello che offende le componenti essenziali dello Stato: la sua indipendenza e sicurezza, lintegrit territoriale, la forma di governo; non sono invece oggettivamente politici i delitti che offendono il funzionamento degli apparati dello Stato, come la pubblica amministrazione o lamministrazione della giustizia. In secondo luogo, sono oggettivamente politici i delitti che offendono un diritto politico del cittadino. Quanto al delitto soggettivamente politico, si tratta di ipotesi di reato comune alla cui commissione lagente stato ideologicamente motivato dallobiettivo di incidere sulle componenti essenziali dello Stato, sulla struttura dei singoli poteri statuali o sui rapporti fra Stato e cittadino. Politico anche un delitto comune determinato solo in parte da motivi politici. I delitti comuni commessi allestero dal cittadino: il 9 c.p. dispone lassoggettamento alla legge penale italiana dei delitti comuni puniti con pena detentiva commessi dal cittadino allestero. Quando si tratta di un delitto punito con lergastolo o con la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni, lapplicabilit della legge penale italiana subordinata alla condizione che il cittadino, dopo la commissione del reato, sia presente nel territorio dello Stato (9.1 c.p.). Per i delitti puniti con la reclusione inferiore nel minimo a tre anni, la legge penale italiana applicabile a condizione che, trattandosi di delitti perseguibili a querela della persona offesa, sia stata proposta la querela; se si tratta di delitti perseguibili dufficio che offendono un bene giuridico individuale pertinente ad un cittadino italiano, devessere stata proposta istanza di procedimento da parte della persona offesa, ovvero, in caso di inerzia della parte, devessere avanzata richiesta dal Ministro della giustizia (342 c.p.p.); se si tratta di delitti perseguibili dufficio che offendono beni

collettivi, istituzionali o diffusi, la perseguibilit subordinata alla richiesta del Ministro della giustizia (9.2 c.p.). Se infine il reato commesso allestero dal cittadino un delitto che offende un bene pertinente ad uno Stato estero o ad un cittadino straniero, lapplicabilit della legge penale italiana subordinata: alla presenza del cittadino nel territorio dello Stato; alla querela od allistanza della persona offesa; alla richiesta del Ministro della giustizia; alla non concessione da parte del Governo italiano dellestradizione del cittadino o alla non accettazione dellestradizione del cittadino da parte del Governo dello Stato estero (9.3 Cost.). Pur in assenza di unespressa indicazione legislativa, deve ritenersi che lassoggettamento alla legge penale italiana di reati comuni commessi allestero dal cittadino sia sottoposto allulteriore condizione della doppia incriminazione del fatto, vale a dire della previsione del fatto come reato sia secondo la legge italiana, sia secondo la legge dello Stato straniero nel quale stato commesso il reato. Lart. 10 c.p. assoggetta alla legge penale italiana i delitti comuni commessi dallo straniero allestero, entro limiti e sotto condizioni diverse a seconda che il delitto offenda lo Stato od un cittadino italiano, od uno Stato estero od uno straniero. Lapplicabilit della legge penale italiana per i delitti comuni dello straniero commessi allestero a danno dello Stato o del cittadino italiano abbraccia tutti i delitti puniti con la reclusione non inferiore nel minimo ad un anno (10.1 c.p.). Lesercizio dellazione penale peraltro subordinato alle seguenti condizioni: la presenza dellagente nel territorio dello Stato; la proposizione della querela, se si tratta di delitti perseguibili a querela della persona offesa; se si tratta di delitti perseguibili dufficio che offendono un bene individuale pertinente ad un cittadino italiano, devessere stata proposta istanza di procedimento ad opera della persona offesa, o, in caso dinerzia della parte, richiesta del Ministro della giustizia; se si tratta di delitti perseguibili dufficio a danno dello Stato italiano, la perseguibilit subordinata alla richiesta del Ministro della giustizia. pi ristretto lambito di applicabilit della legge penale italiana ai delitti comuni dello straniero commessi allestero a danno di uno Stato estero o di uno straniero: deve trattarsi di delitti puniti con la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni (10.2 c.p.). Sono sempre necessarie: la presenza dellagente nel territorio dello Stato; la richiesta del ministro della giustizia; la non concessione, da parte del Governo italiano, dellestradizione dello straniero o la non accettazione dellestradizione da parte del Governo dello Stato estero.

Per tutti i delitti comuni commessi allestero dallo straniero, lapplicabilit della legge penale italiana subordinata allulteriore condizione della doppia incriminazione del fatto. Il rinnovamento del giudizio: vige la riserva della giurisdizione italiana su tutti i fatti assoggettati alla legislazione penale italiana, ai sensi degli artt. 6-10 c.p. La riserva di giurisdizione piena e incondizionata per i reati commessi nel territorio dello Stato: dispone lart. 11.1 c.p. che nel caso indicato nellart. 6, il cittadino o lo straniero giudicato nello Stato, anche se sia stato giudicato allestero. Per i delitti, sia politici che comuni, commessi allestero dal cittadino o dallo straniero, il rinnovamento del giudizio in Italia subordinato alla richiesta del Ministro della giustizia. Secondo il codice penale del 1930, il principio ne bis in idem non opera nei rapporti internazionali: il processo di integrazione europea determina la tendenza al riconoscimento del ne bis in idem allinterno dellUnione europea. La riserva di giurisdizione si manifesta anche nella tendenziale irrilevanza delle sentenze penali straniere. La possibilit di riconoscimento circoscritta a taluni aspetti secondari della sentenza: per stabilire la recidiva od un altro effetto penale della condanna, per dichiarare labitualit, la professionalit nel reato o la tendenza a delinquere (12.1 n.1 c.p.), per applicare una pena accessoria (12.1 n.2 c.p.), per applicare una misura di sicurezza personale (12.1 n. 3 c.p.). Il riconoscimento della sentenza straniera pu produrre alcuni effetti di diritto civile (12.1 n. 4 c.p.): in primo luogo il riconoscimento pu essere operato ai fini delle restituzioni o del risarcimento del danno; inoltre la sentenza penale straniera pu essere riconosciuta ad altri effetti civili. I Paesi membri del Consiglio dEuropa hanno stipulato una serie di convenzioni: pu essere data esecuzione in Italia alle pene principali inflitte da un giudice straniero, inoltre lesecuzione della pena principale, inizia a allestero, pu proseguire in Italia a seguito del trasferimento della persona condannata. Le sentenze penali straniere possono essere riconosciute anche ai fini della confisca disposta dal giudice straniero su beni che si trovino nel territorio dello Stato, sempre che si tratti di beni che sarebbero confiscabili se si procedesse secondo la legge italiana; inoltre confiscabile il valore dei proventi del reato, cio una somma di denaro corrispondente al valore del prezzo, del prodotto o del profitto del reato (733 bis c.p.p.). Il sistema penale italiano pone una serie di condizioni perch si possa procedere al riconoscimento di una sentenza penale straniera. Condizione prioritaria la doppia incriminazione del fatto (cio il fatto concreto oggetto della domanda di estradizione integra un reato sia secondo la legge italiana che secondo la legge dello Stato estero). Agli effetti del riconoscimento, previsto dal 12 c.p., non basta che la legge italiana preveda quel fatto come reato, ma occorre che lo preveda come delitto. Deve esistere un trattato di estradizione con lo Stato estero (12.2 c.p.), anche se non necessario che il delitto rientri fra quelli per i quali prevista lestradizione; e in mancanza di un trattato di estradizione si pu procedere al riconoscimento della sentenza straniera sulla base della richiesta del Ministro della giustizia (12.2 c.p.).

Lestradizione un procedimento attraverso il quale uno Stato consegna ad un altro Stato una persona che si trova nel suo territorio affinch, nello Stato richiedente, sia sottoposto a giudizio (estradizione processuale) od allesecuzione di una pena gi inflittagli (estradizione esecutiva). Si parla inoltre di estradizione attiva e di estradizione passiva, a seconda che si guardi allestradizione dal punto di vista dello Stato che richiede lestradizione o dello Stato che la concede. Il 13.1 c.p. si limita ad enumerare le fonti che regolano lestradizione, individuandole nella legge penale italiana, nelle convenzioni e negli usi internazionali. A norma del 696 c.p.p. prevalgono le norme delle convenzioni internazionali in vigore per lo Stato italiano e le norme di diritto internazionale generale: ci comporta che le norme di diritto internazionale si applicano in luogo di quelle di diritto interno, anche emanate successivamente, ove dettino una disciplina diversa. Limiti invalicabili sono posti dal diritto italiano con norme di rango costituzionale in ordine allestradabilit del cittadino per i reati comuni: lestradizione del cittadino pu essere consentita soltanto ove sia espressamente prevista dalle convenzioni internazionali (26.1 Cost.), ovvero, come stabilisce il 13.4 c.p., non ammessa lestradizione del cittadino, salvo che sia espressamente consentita nelle convenzioni internazionali. Condizione per lestradizione, enunciata nel 13.2 c.p., la doppia incriminazione del fatto; irrilevante che il fatto abbia una diversa qualificazione giuridica nei due ordinamenti, o che sia punito con pene diverse: ai fini della doppia incriminazione il caso concreto va considerato sia sotto il profilo del fatto, sia sotto il profilo dellantigiuridicit, sia sotto il profilo della colpevolezza. Lestradizione deve ritenersi altres subordinata alla punibilit, in base alla legge dei due Stati, del fatto antigiuridico e colpevole. irrilevante, ai fini della concedibilit dellestradizione, la circostanza che nellordinamento dello Stato richiesto il reato sia sottoposto a condizioni di procedibilit non previste nello Stato richiedente. Unulteriore condizione per lestradizione, sia attiva che passiva, fissata dal principio di specialit: esso (699 e 721 c.p.p.) comporta il divieto per lo Stato che ottiene lestradizione di sottoporre lestradato a restrizione della libert personale a qualsiasi titolo in esecuzione di una pena, o di una misura di sicurezza, o di un provvedimento cautelare disposto dal giudice per finalit processuali per fatti anteriori e diversi da quello per il quale lestradizione stata concessa, e comporta il divieto di consegnare lestradato ad un altro Stato (questultimo limite non vige a proposito dellestradizione in Italia dallestero). Il divieto di sottoporre lestradato a restrizione della libert personale per fatti anteriori e diversi da quello cui lestradizione si riferisce viene meno in quattro casi: quando lo Stato richiedente abbia domandato ed ottenuto una estradizione suppletiva, cio lestensione dellestradizione per perseguire altri reati anteriormente commessi; quando lestradato si sia volontariamente trattenuto nel territorio dello Stato che ha ottenuto lestradizione per almeno 45 giorni dalla sua definitiva liberazione; quando lestradato, dopo aver lasciato il territorio dello Stato al quale era stato consegnato, vi abbia fatto volontariamente ritorno;

quando lestradato abbia manifestato il consenso ad essere processato per un reato anteriore e diverso da quello per il quale stata concessa lestradizione. La materia dellestradizione infine governata dai principi di sussidiariet e del ne bis in idem (705.1 c.p.p.). In base al primo principio, lestradizione non pu essere concessa se per lo stesso fatto e nei confronti della persona della quale domandata lestradizione in corso un procedimento penale nello Stato italiano; in base al principio del ne bis in idem, lestradizione altres impedita quando per lo stesso fatto e nei confronti della stessa persona stata pronunciata in Italia sentenza irrevocabile. La Costituzione prevede alcuni limiti personali allestradizione. Il cittadino estradabile per reati comuni solo ove lestradizione sia espressamente prevista nelle convenzioni internazionali (26.1 Cost.). Mentre tra i Paesi che hanno sottoscritto la Convenzione europea di estradizione del 1957 lestradizione del cittadino pu essere rifiutata, nei rapporti fra gli Stati dellUE la situazione diversa: lestradizione non pu essere rifiutata per il motivo che la persona oggetto della domanda di estradizione cittadino dello Stato membro richiesto. La Costituzione vieta anche lestradizione del cittadino e dello straniero per reati politici (26.2 e 10.4 Cost.). Una parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene che la nozione costituzionale di reato politico coincida con quella fornita dallart. 8 c.p.; un secondo indirizzo ritiene che il divieto di estradizione operi solo quando vi sia pericolo di persecuzione politica o di discriminazione da parte dello Stato che ha richiesto lestradizione; un terzo orientamento ritiene che il divieto di estradizione operi solo nei confronti degli autori di reati commessi allestero finalizzati a far cessare un regime illiberale, ovvero per affermare un diritto di libert il cui esercizio negato in quel regime. La legge costituzionale 1/1967 consente lestradizione per i delitti di genocidio. La Convenzione europea per la repressione del terrorismo rende possibile lestradizione da parte dellItalia per una serie di delitti determinati da motivi politici di terrorismo. La Convenzione di estradizione fra gli Stati membri dellUE del 27-9-1996 ha virtualmente eliminato il divieto di estradizione per i reati oggettivamente o soggettivamente politici. Il codice di procedura penale del 1988 ha disposto che non pu essere concessa lestradizione quando vi ragione di ritenere che limputato od il condannato verr sottoposto ad atti persecutori o discriminatori per motivi di razza, di religione, di sesso, di nazionalit, di lingua, di opinioni politiche o di condizioni personali o sociali ovvero a pene o trattamenti crudeli, disumani o degradanti o comunque ad atti che configurano violazione di uno dei diritti fondamentali della persona. vietata lestradizione da parte dellItalia per reati per i quali lordinamento dello Stato richiedente preveda la pena di morte, a nulla rilevando che lo Stato estero fornisca assicurazioni che la pena di morte non sar inflitta o, se gi inflitta, non sar eseguita. Limiti personali. Il codice penale prevede la possibilit che alcune categorie di soggetti siano eccezionalmente sottratte allapplicabilit della legge penale italiana; lart. 3.1 c.p. stabilisce che la legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello

Stato, salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale, designate dalla dottrina col nome di immunit. Si distingue tra immunit di diritto sostanziale ed immunit di diritto processuale, a seconda che comportino linapplicabilit della sanzione penale (ed eventualmente delle sanzioni extrapenali) o lesenzione dalla giurisdizione penale (od anche extrapenale); si distingue anche tra immunit funzionali ed extrafunzionali, a seconda che riguardino i soli fatti compiuti nellesercizio della specifica funzione da cui deriva limmunit od anche i fatti estranei allesercizio di quella funzione. Il 90 Cost. dispone che il Presidente della Repubblica non responsabile degli atti compiuti nellesercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione. Si tratta di unimmunit funzionale di diritto sostanziale. Il reato di attentato alla Costituzione quello previsto dal 283 c.p. (cio la commissione di un fatto diretto a mutare la Costituzione dello Stato o la forma del governo con mezzi non consentiti dallordinamento costituzionale dello Stato), sotto il nome di alto tradimento vanno ricompresi i delitti contro la personalit dello Stato richiamati dal 77 c.p.m.p., nonch ogni altro delitto contro la personalit dello Stato che rappresenti il tradimento dei doveri di fedelt alla Repubblica assunti dal Presidente allatto dellinsediamento nella carica. Per i membri del Parlamento la Costituzione prevede unimmunit funzionale di diritto sostanziale circoscritta alle opinioni espresse ed ai voti dati nellesercizio delle loro funzioni: il 68.1 Cost. recita infatti che i membri del Parlamento non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nellesercizio delle loro funzioni: si tratta di una causa di giustificazione. Restano fuori dellimmunit i fatti materiali, le opinioni manifestate nellambito dellattivit politica e gli stessi atti tipici della funzione parlamentare che siano frutto di reati. I parlamentari godono anche di una limitata immunit processuale penale (68.2 e 3 Cost.): nei loro confronti pu essere iniziato un procedimento penale, ma il compimento di alcuni atti processuali, nonch ladozione di misure restrittive della libert personale, necessitano dellautorizzazione da parte della Camera di appartenenza. Il parlamentare pu per essere privato della libert personale in esecuzione di una sentenza definitiva di condanna e nei casi di arresto obbligatorio in flagranza. Questimmunit processuale riguarda non solo i fatti realizzati dal parlamentare nellesercizio delle funzioni, ma tutti i comportamenti del parlamentare, anche precedenti allassunzione della carica: si tratta di unimmunit extrafunzionale. La Costituzione riconosce ai consiglieri regionali unimmunit di diritto sostanziale analoga per contenuti ed effetti giuridici a quella dei parlamentari: il 122.4 Cost. dice che i consiglieri regionali non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nellesercizio delle loro funzioni. I consiglieri regionali non godono di alcuna immunit processuale. Anche i giudici della Corte costituzionale fruiscono di unimmunit funzionale di diritto sostanziale per le opinioni espresse e i voti dati nellesercizio delle loro funzioni. I giudici costituzionali, limitatamente alla durata della carica, godono anche di unimmunit processuale extrafunzionale: senza autorizzazione della Corte Costituzionale i giudici non solo non possono essere privati della libert personale, ma non possono nemmeno essere sottoposti a procedimento penale.

I componenti del Consiglio Superiore (della Magistratura) non sono punibili per le opinioni espresse nellesercizio delle loro funzioni e concernenti loggetto della discussione: si tratta di unimmunit funzionale di diritto sostanziale. I membri del Consiglio Superiore della Magistratura vengono esonerati solo dalla responsabilit penale (non sono punibili, e non anche dalla responsabilit civile ed amministrativa: siamo dunque in presenza di una causa di esclusione della punibilit. Tra le immunit di diritto internazionale, unimmunit assoluta compete al Sommo Pontefice, la cui persona definita sacra e inviolabile nellart. 8 del Trattato del Laterano; il Sommo Pontefice gode di unimmunit di diritto sostanziale anche per atti compiuti al di fuori delle funzioni, nonch di una piena immunit di diritto processuale; tali immunit si estendono a tutti i rami dellordinamento. Limmunit, agli effetti del diritto penale, ha natura di causa personale di esclusione della punibilit. Anche il Capo di Stato estero, i suoi famigliari ed il suo seguito, quando si trovino in tempo di pace in territorio italiano, godono di unimmunit assoluta di diritto sostanziale e processuale, penale ed extrapenale, che abbraccia anche gli atti compiuti al di fuori dellesercizio delle funzioni. Godono di unimmunit di diritto sostanziale sia agli effetti penali sia agli effetti extrapenale, quando si trovino nel territorio dello Stato italiano, i capi ed i membri di governo stranieri, i componenti delle missioni speciali inviate in Italia da uno Stato estero ed i rappresentanti di Stati esteri in conferenze internazionali ed in organizzazioni intergovernative: tale immunit riguarda per i soli atti compiuti nellesercizio delle funzioni. Gli agenti diplomatici stranieri godono dellimmunit dalla giurisdizione penale, civile ed amministrativa dello Stato italiano anche per gli atti compiuti al di fuori dellesercizio delle loro funzioni; i membri del personale tecnico ed amministrativo della missione diplomatica sono esentati dalla giurisdizione penale dello Stato italiano, mentre lesenzione dalla giurisdizione civile ed amministrativa circoscritta agli atti compiuti nellesercizio delle funzioni. I funzionari e gli impiegati consolari stranieri godono di unimmunit funzionale di diritto sostanziale, penale ed extrapenale; sul terreno del diritto penale, limmunit ha natura di causa personale di non punibilit. Per gli atti compiuti al di fuori dellesercizio delle funzioni i funzionari e gli impiegati consolari non possono essere arrestati, n assoggettati a custodia cautelare in carcere, a meno che non si tratti di un crimine grave. La ratio di tutte queste immunit di diritto internazionale quella di non turbare i rapporti tra Stati: non si tratta perci di cause di giustificazione, ma, sul terreno del diritto penale, di cause personali di esclusione della punibilit. I membri del Parlamento europeo godono di unimmunit funzionale, penale ed extrapenale, per le opinioni espresse ed i voti espressi nellesercizio delle loro funzioni: infatti non possono essere ricercati, detenuti o perseguiti a motivo delle opinioni o dei voti espressi nellesercizio delle loro funzioni. Per la durata delle sessioni dellAssemblea, i parlamentari europei godono di unimmunit processuale extrafunzionale. Alcuni funzionari di organismi internazionali (es.: il Segretario generale dellONU) quando si trovano in territorio italiano godono di immunit extrafunzionale.

Gli appartenenti alle forze armate di uno Stato estero che in tempo di pace si trovino nel territorio dello Stato italiano sono soggetti alla sola legge dello Stato di appartenenza, quando si tratti di reati commessi in servizio. Una disciplina speciale prevista per gli appartenenti alle forze armate dei Paesi partecipanti alla NATO di stanza in Italia dalla Convenzione di Londra del 19-6-1951: essa prevede la giurisdizione esclusiva dello Stato di origine per i fatti non punibili in base alla legge italiana e la corrispondente giurisdizione esclusiva dello Stato italiano per i fatti non punibili secondo la legge dello Stato di origine. I restanti fatti, previsti come reato sia dalla legge italiana sia dalla legge dello Stato di appartenenza del militare, sono sottoposti alla giurisdizione concorrente di entrambi gli Stati, con attribuzione di sfere di giurisdizione prioritarie ad ognuno di essi, modificabili a seguito di rinuncia alla priorit.

CAPITOLO IV LA NOZIONE DI REATO E LA DISTINZIONE TRA DELITTI E CONTRAVVENZIONI


Un fatto costituisce reato solo quando la legge gli ricollega una pena. Non tutte le sanzioni penali assolvono alla funzione di identificare i reati: questo compito affidato alle sole pene principali, cio lergastolo, la reclusione, la multa, larresto e lammenda (previste dal 17 c.p.); inoltre, per i reati militari, la reclusione militare (22 c.p.m.p.). Sono ulteriori pene principali per i reati attribuiti alla competenza del giudice di pace la permanenza domiciliare ed il lavoro di pubblica utilit, ma non assolvono alla funzione di identificare i reati perch sono sempre previste in alternativa alla multa o allammenda. Non rappresentano invece un criterio di identificazione dei reati n le pene accessorie, n le misure di sicurezza, n le pene sostitutive della detenzione breve. La specie delle pene principali elencate nel 17 c.p. rappresenta il criterio per distinguere il reato dallillecito amministrativo: quando la legge commina la multa (pena pecuniaria per i delitti: art. 18 c.p.) o lammenda (pena pecuniaria per le contravvenzioni: art. 18 c.p.) ci si trova in presenza di un reato, mentre sanzioni pecuniarie non designate come multa o come ammenda hanno natura di sanzione amministrativa. Anche nei rapporti con lillecito civile, lunico criterio per identificare i reati offerto dal nome delle pene principali: quando un fatto costituisce illecito civile, ma non al contempo sanzionato con una delle pene principali, non possono sorgere dubbi circa la sua estraneit al diritto penale. Uno stesso fatto pu costituire sia un reato sia un illecito civile: in tal caso lordinamento appresta due tipi di sanzioni civili: il risarcimento (185 c.p.) e la pubblicazione della sentenza di condanna (186 c.p.). La legislazione penale vigente suddivide i reati in due categorie delitti e contravvenzioni usando come unica nota distintiva il criterio formale della specie delle pene comminate. Dispone il 39 c.p. che i reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilita da questo Codice.

Si ha un delitto ogni volta che la legge commini lergastolo, la reclusione o la multa (pene principali per i delitti, a norma del 17.1 c.p.), una contravvenzione ogni volta che la legge commini larresto o lammenda (pene principali stabilite per le contravvenzioni, a norma del 17.2 c.p.). Sono inoltre delitti (37.3 c.p.m.p.) i reati militari puniti con la reclusione militare (pena militare principale, a norma del 22 c.p.m.p.). La rilevanza della distinzione fra delitti e contravvenzioni riguarda la diversa disciplina cui vengono assoggettate le due classi di reati sotto molti profili, tra i quali lelemento soggettivo del reato ed il tentativo: lelemento soggettivo di regola richiesto per i delitti il dolo, salvi i casi in cui la legge espressamente d rilevanza alla colpa od alla preterintenzione: il 42.2 stabilisce che nessuno pu essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non lha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge. Le contravvenzioni, invece, di regola possono essere commesse sia con dolo, sia per colpa: in base al 42.4 c.p. nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa. Solo eccezionalmente sono previste contravvenzioni che devono necessariamente essere commesse con dolo, o contravvenzioni che devono essere necessariamente commesse per colpa; il tentativo di regola configurabile solo per i delitti; eccezionalmente in alcune leggi speciali possono comparire contravvenzioni rilevanti anche nella forma del tentativo.

CAPITOLO V ANALISI E SISTEMATICA DEL REATO


Levoluzione del diritto penale non s esaurita nella formulazione di una tipologia di reati, elencati e raggruppati nella parte speciale della legislazione penale: la dottrina ha proceduto ad estratte dai singoli reati elementi comuni, che hanno formato oggetto di elaborazione concettuale, in parte recepita e fatta propria dal legislatore nella parte generale delle codificazioni. Ciascun elemento del reato presupposto indispensabile per lapplicabilit della pena nel caso concreto. Il reato un fatto umano, antigiuridico, colpevole, punibile (non si tratta dellunico modello di analisi del reato: altri ne vengono proposti da parte della dottrina). Linterprete deve accertare se stato commesso il fatto, cio loffesa al bene giuridico che individua ciascuna figura di reato, e solo dopo domandarsi se lautore del fatto ha agito con dolo o con colpa, era imputabile ecc., e quindi ne responsabile? O deve invece prima volgere la propria attenzione allautore, domandandosi quali fossero le sue intenzioni, se sia stato disattento, imprudente ecc., e solo dopo accertare se le sue intenzioni o la sua disattenzione si siano tradotte nel fatto costitutivo di un determinato reato? Questalternativa tra primato delloggettivo o primato del soggettivo pu essere sciolta ricordando che la preferenza devessere accordata a quello schema di analisi che meglio rispecchia la struttura del reato in un dato ordinamento. Il legislatore italiano ha quasi costantemente costruito i tipi di reato assegnando il primato alloggettivo rispetto al soggettivo, cio al fatto rispetto allautore.

La Costituzione italiana ha disegnato un modello di reato che fa perno sul fatto sulloffesa ai beni giuridici assegnando alla colpevolezza (dolo, colpa, imputabilit ecc.) il ruolo, logicamente successivo, di individuare le condizioni che consentono di rimproverare il fatto al suo autore. Lo schema di analisi del reato che meglio rispecchia la fisionomia che ogni reato possiede nel nostro ordinamento quello che individua nel reato quattro elementi: un fatto (umano); lantigiuridicit del fatto; la colpevolezza del fatto antigiuridico; la punibilit del fatto antigiuridico e colpevole. Ne segue che punibile pu essere solo un fatto umano antigiuridico e colpevole; colpevole pu essere solo un fatto umano antigiuridico; antigiuridico pu essere solo un fatto umano. Il fatto linsieme degli elementi oggettivi che individuano e caratterizzano ogni singolo reato come specifica forma di offesa ad uno o pi beni giuridici. Essendo il fatto una specifica forma di offesa ad uno o a pi beni giuridici, ne segue che compongono il fatto tutti e solo quegli elementi oggettivi che concorrono a descrivere quella forma di offesa: la condotta, cio unazione od unomissione, cio il mancato compimento di unazione giuridicamente doverosa; i presupposti della condotta, cio le situazioni di fatto o di diritto che devono preesistere o coesistere con la condotta; levento o gli eventi, cio gli accadimenti temporalmente e spazialmente separati dalla condotta e da questa causati; il rapporto di causalit tra condotta ed evento; loggetto materiale, cio la persona o la cosa sulla quale incide lazione o lomissione o levento; le qualit o le relazioni giuridiche o di fatto richieste per il soggetto attivo del reato nei reati propri, cio nei reati che possono essere commessi solo da soggetti qualificati; loffesa al bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice, nella forma del danno od in quella del pericolo. Non tutti gli elementi menzionati compaiono in ogni fatto di reato. Una condotta nella forma dellazione o dellomissione ed unoffesa nella forma del danno o del pericolo sono presenti in qualsiasi fatto penalmente rilevante, ma vi sono reati in cui il fatto costituito solo da unazione o da una omissione dannosa o pericolosa reati di mera condotta mentre nei reati di evento il fatto consta di una condotta, di uno o pi eventi e di un rapporto che collega la condotta allevento o agli eventi. Gli elementi costitutivi del fatto sono di regola espressamente previsti dalla norma incriminatrice; talora sono invece sottintesi, nel senso che la loro presenza tacitamente richiesta dalla norma per la configurazione del fatto. Nella grande maggioranza dei casi gli elementi del fatto di reato sono individuati dal legislatore come elementi positivi, cio come elementi la cui presenza nel caso concreto necessaria per la sussistenza del fatto. A volte per la legge richiede per lesistenza del fatto lassenza di una qualche situazione di fatto o giuridica: si parla in questo caso di elementi negativi del fatto. Per individuare gli elementi del fatto di reato il legislatore pu fare uso sia di concetti descrittivi, sia di concetti normativi: si parla di concetti descrittivi quando il legislatore usa termini che fanno

riferimento ad oggetti della realt fisica o psichica, suscettibili di essere accertati coi sensi o comunque attraverso lesperienza. Un elemento del reato invece individuato con un concetto normativo quando il legislatore fa ricorso ad un concetto che fa riferimento ad una norma o ad un insieme di norme giuridiche od extragiuridiche. Il secondo elemento del reato, lantigiuridicit, esprime il rapporto di contraddizione tra il fatto e lintero ordinamento giuridico. Si d il nome di cause di giustificazione allinsieme delle facolt e dei doveri derivanti da norme (ubicate in qualsiasi luogo dellordinamento) che autorizzano od impongono la realizzazione di un fatto penalmente rilevante. Se il fatto commesso in assenza di ogni causa di giustificazione, il fatto antigiuridico, e costituir reato se concorreranno gli altri estremi del reato (la colpevolezza e la punibilit); se invece commesso in presenza di una causa di giustificazione, il fatto lecito, e quindi non costituisce reato, lecito in qualsiasi luogo dellordinamento e perci non assoggettabile a nessun tipo di sanzione. In questo senso la dottrina parla di efficacia universale delle cause di giustificazione. La colpevolezza dellagente designa linsieme dei criteri dai quali dipende la possibilit di muovere allagente un rimprovero per aver commesso il fatto antigiuridico; nel diritto vigente i criteri sui quali si fonda e si gradua il rimprovero personale per la commissione del fatto antigiuridico sono: dolo o colpa; assenza di scusanti, o normalit delle circostanze concomitanti alla commissione del fatto; conoscenza o conoscibilit della norma penale violata; capacit di intendere e di volere. Il dolo rappresentazione e volizione di tutti gli estremi del fatto antigiuridico. La colpa consiste nella negligenza, nellimprudenza, nellimperizia o nellinosservanza di norme giuridiche preventive e deve abbracciare tutti gli elementi del fatto antigiuridico. La colpevolezza esige anche che il fatto antigiuridico, doloso o colposo, sia commesso dallagente in assenza di scusanti, cio di circostanze anormali, tali, nella valutazione legislativa, da influenzare in modo irresistibile la volont dellagente o le sue capacit psicofisiche e da rendere perci inesigibile un comportamento diverso da quello tenuto nel caso concreto. La conoscenza o la conoscibilit della norma penale violata comporta che lagente sapesse, o potesse sapere usando la dovuta diligenza, che il fatto antigiuridico, doloso o colposo, da lui commesso, era represso da una norma incriminatrice. Non colpevole, e quindi non pu esser punito, chi al momento in cui ha commesso il fatto non era imputabile (85 c.p.), ed imputabile chi capace sia di intendere sia di volere. Allinterno della punibilit va ricondotto linsieme delle condizioni, ulteriori ed esterne rispetto al fatto antigiuridico e colpevole, che possono fondate od escludere lopportunit di punirlo.

controverso se la punibilit debba essere collocata tra gli elementi del reato, o se appartenga ad un diverso ed ulteriore capitolo del diritto penale. Le scelte del legislatore sullopportunit di punire un fatto antigiuridico e colpevole possono esprimersi nellindividuazione di un duplice ordine di condizioni: condizioni che fondano la punibilit; condizioni (o cause) che escludono la punibilit. Fondano la punibilit quelle che il legislatore designa come condizioni obiettive di punibilit: si tratta di quegli accadimenti, menzionati in una norma incriminatrice, che esprimono solo valutazioni di opportunit in ordine allinflizione della pena. Escludono la punibilit, e possono quindi chiamarsi cause di esclusione della punibilit: alcune situazioni contestuali alla commissione del fatto che attengono alla posizione personale dellagente o ai suoi rapporti con la vittima (cause personali di non punibilit); alcuni comportamenti dellagente susseguenti alla commissione del fatto antigiuridico e colpevole (cause sopravvenute di non punibilit o di risoluzione della punibilit); alcuni fatti naturali o giuridici successivi alla commissione del fatto antigiuridico e colpevole, che o sono del tutto indipendenti da comportamenti dellagente o comunque non si esauriscono in un comportamento dellagente (cause di estinzione della punibilit). A volte il legislatore rimette al giudice il compito di valutare lopportunit di una effettiva punizione dellautore di un fatto antigiuridico e colpevole. Lordine nel quale sono disposti gli elementi del reato secondo la sistematica quadripartita il fatto, la sua antigiuridicit, la colpevolezza per il fatto antigiuridico e la punibilit del fatto antigiuridico e colpevole un ordine logico che trova fondamento nel 129 c.p.p. (In ogni stato e grado del processo, il giudice, il quale riconosce che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o non previsto dalla legge come reato ovvero che il reato estinto o che manca una condizione di procedibilit, lo dichiara di ufficio con sentenza. Quando ricorre una causa di estinzione del reato ma dagli atti risulta evidente che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato, o non previsto dalla legge come reato, il giudice pronuncia sentenza di assoluzione o di non luogo a procedere con la formula prescritta). Si pone il problema se alcune specificit dei reati omissivi cio dei reati caratterizzati dal mancato compimento di unazione giuridicamente doverosa impongano, ai fini dellesposizione didattica, una trattazione separata rispetto ai reati commissivi cio dei reati caratterizzati dal compimento di azioni vietate. Per molto tempo nellelaborazione della teoria del reato s pensato alle norme penali come ad un insieme di divieti di agire e si sono perci assunti come prototipo i reati commissivi; peraltro il diritto penale risulta composto anche da comandi di agire: accanto ai reati commissivi, o di azione, compaiono i reati omissivi. Lavvento dello Stato sociale, e del governo pubblico delleconomia, ha comportato la crescita progressiva dei comandi di agire.

CAPITOLO VI IL FATTO
Il fatto nei reati commissivi. Al centro di ogni fatto commissivo penalmente rilevante compare, descritta da un verbo, unazione umana; il diritto penale italiano reprime gli attacchi delluomo allintegrit dei beni giuridici e non la mera volont di offendere un bene che non si sia tradotta in unattivit esteriore. Due sono le tecniche alle quali il legislatore pu ricorrere per descrivere le azioni penalmente rilevanti: pu esigere che lazione sia compiuta con determinate modalit, e si parla di reati a forma vincolata, o pu attribuire rilevanza ad ogni comportamento umano che abbia causato con qualsiasi modalit un determinato evento: si parla allora di reati a forma libera. A volte, configurando un reato a forma vincolata, il legislatore d rilievo al compimento di pi azioni, che devono essere realizzate secondo una determinata successione temporale. Nel codice penale e nella legislazione speciale compaiono reati di possesso, cio reati nei quali loggetto del divieto il possesso (o la detenzione) di una cosa. Uno speciale sottogruppo dei reati di possesso costituito dai reati di sospetto, il cui carattere peculiare di natura processuale e riguarda linserzione nella norma incriminatrice di una anomala regola di giudizio: in contrasto con la presunzione di non colpevolezza (27.2 Cost.), lonere della prova della destinazione o della provenienza lecita della cosa incombe interamente sullimputato, e finch il giudice versi in dubbio si impone una pronuncia di condanna. In molte figure di reato la rilevanza penale di un fatto come specifica forma di offesa ad un bene giuridico subordinata alla condizione che lazione venga compiuta in presenza di determinate situazioni di fatto o giuridiche, che devono preesistere allazione o ne devono accompagnare lesecuzione: tali situazioni vengono designate come presupposti della condotta. Spesso la norma incriminatrice richiede il verificarsi di un evento, cio un accadimento temporalmente e spazialmente separato dallazione e che da questa devessere causato: il nome di evento spetta solo a quella o a quelle conseguenze dellazione che sono espressamente o tacitamente previste dalla norma incriminatrice, e non anche alle eventuali ulteriori conseguenze, non prese in considerazione dalla singola norma. Levento pu consistere, tra laltro, in una modificazione della realt fisica, in una modificazione della realt psichica, in unalterazione della realt economico-giuridica, in un comportamento umano. La nozione di evento, come accadimento che devessere causato dallazione, espressamente usata dal legislatore, fra laltro, nella definizione del rapporto di causalit (nessuno pu essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se levento dannoso o pericoloso, da cui dipende lesistenza del reato, non conseguenza della sua azione od omissione, 40.1 c.p.) e nella definizione del delitto doloso (il delitto doloso, o secondo lintenzione, quando levento dannoso o pericoloso, che il risultato dellazione od omissione e da cui la legge fa dipendere lesistenza del delitto, dallagente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione, 43.1 c.p.). Parte della dottrina parla anche di evento giuridico per alludere alloffesa (danno o pericolo) al bene tutelato dalla norma incriminatrice: questa nozione, in quanto sinonimo di offesa, risulta superflua. Tra lazione e levento deve sussistere un rapporto di causalit; il problema cruciale che cosa sia necessario per poter affermare che un dato evento conseguenza di una data azione.

Ridotte allessenziale, le principali teorie della causalit sono: teoria condizionalistica, o della condicio sine qua non: lazione A causa dellevento B, se pu dirsi che senza A, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, levento B non si sarebbe verificato; teoria della causalit adeguata: lazione A causa dellevento B quando senza lazione A levento B non si sarebbe verificato, ed inoltre levento B rappresenta una conseguenza prevedibile, o normale, dellazione A; teoria della causalit umana: lazione A causa dellevento B quando senza lazione A levento B non si sarebbe verificato, ed inoltre il verificarsi dellevento B non dovuto al concorso di fattori eccezionali. Nella teoria condizionalistica giuridicamente rilevante come causa dellevento ogni azione che non pu essere eliminata mentalmente senza che levento concreto venga meno. Questa concezione della causalit trova piena applicazione in due gruppi di casi discussi in dottrina: un primo caso quello della causalit ipotetica: levento che rappresenta il punto di riferimento del rapporto di causalit non levento astratto descritto dalla norma incriminatrice, ma levento concreto, cio individuato attraverso tutte le modalit della sua verificazione. Il rapporto di causalit va accertato tenendo conto del decorso causale effettivo, e non di un decorso causale solo ipotetico, che cio poteva verificarsi ma non s verificato. Un secondo caso quello della causalit addizionale: sussiste il rapporto di causalit tra lazione di Tizio, che ha somministrato a Caio una dose di veleno di per s sufficiente ad uccidere, e la morte di Caio, se anche Sempronio ha autonomamente versato una dose mortale dello stesso veleno nella stessa bevanda assunta da Caio? Eliminando mentalmente lazione di Sempronio, Cario sarebbe morto egualmente, nello stesso tempo e luogo, ma il rapporto di causalit va accertato in relazione allevento concreto, tenendo conto quindi anche della quantit di veleno: non si possono eliminare mentalmente n lazione di Tizio n quella di Sempronio senza che levento concreto venga meno. La formula delleliminazione mentale ha bisogno di essere riempita di contenuti per poter essere applicata ai casi concreti, e questi contenuti vanno desunti dalle leggi scientifiche, cio da enunciati che esprimono successioni regolari di accadimenti, frutto dellosservazione sistematica della realt fisica o psichica. La teoria della condicio sine qua non pu dunque essere cos riformulata: causa dellevento ogni azione che, tenendo conto di tutte le circostanze che si sono verificate, non pu essere eliminata mentalmente, sulla base di leggi scientifiche, senza che levento concreto venga meno. Le leggi scientifiche utilizzabili dal giudice per la spiegazione causale dellevento possono essere o leggi universali o leggi statistiche: si parla di leggi universali quando si tratta di enunciati che asseriscono regolarit senza eccezioni nella successione di eventi, sono invece statistiche le leggi che enunciano regolarit statistiche emerse dallosservazione della realt empirica e che affermano che in un gran numero di casi, ma non tutti, allaccadimento A segue laccadimento B. Non sono leggi scientifiche i risultati delle indagini epidemiologiche. A volte il giudice si trova di fronte a pluralit di possibili spiegazioni causali dellevento, ciascuna fondata su una diversa legge scientifica: il giudice dovr dare la preferenza a quella che meglio si attaglia al caso concreto.

Corollari della teoria condizionalistica: il concorso di fattori causali preesistenti, simultanei o sopravvenuti non esclude il rapporto di causalit tra lazione e levento, quando lazione una condizione necessaria dellevento. E ci vale anche se i fattori estranei allopera delluomo sono rari od anormali; il rapporto di causalit non escluso nemmeno se il fattore causale ulteriore rispetto allazione delluomo consiste in un fatto illecito di un terzo; il rapporto di causalit non sussiste quando tra lazione o levento s inserita una serie causale autonoma, che stata da sola sufficiente a causare levento: in tal caso lazione solo un antecedente temporale, e non una condicio sine qua non dellevento. La teoria della causalit adeguata si propone di escludere il rapporto di causalit quando nel decorso causale, accanto allazione umana, siano intervenuti fattori preesistenti, simultanei o sopravvenuti anormali. A giustificazione di questo limite, si avanzano considerazioni di equit: eventi imprevedibili per la loro anormalit non possono essere evitati nemmeno dalluomo prudente e giudizioso, inoltre la punizione di chi abbia cagionato un evento imprevedibile non soddisfa n le esigenze della giusta retribuzione, n quelle della prevenzione. Anche la teoria della causalit umana appone un limite alla nozione di causa proposta dalla teoria condizionalistica: levento non devessere dovuto al concorso di fattori eccezionali. Il rapporto di causalit si considera escluso non gi, come sostiene la teoria della causalit adeguata, tutte le volte in cui il decorso causale anormale, ma solo nei casi in cui tra lazione e levento intervengono fattori causali rarissimi, che hanno una minima, insignificante probabilit di verificarsi. Il primo ed il terzo comma del 41 c.p. enunciano due corollari della teoria condizionalistica: il primo comma stabilisce che il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dallazione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalit fra lazione od omissione e levento, il terzo comma stabilisce che le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui. Oggetto di controversie invece la disciplina contenuta nel secondo comma, il quale dispone che le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalit quando sono da sole sufficienti a determinare levento: anche questa disposizione comunque ribadisce ladesione del legislatore alla teoria condizionalistica, dal momento che esprime un ulteriore corollario di tale teoria e non contiene nessuna formula che evochi n lidea di valutazioni prognostiche n lintervento di fattori causali rarissimi. Ladesione da parte del legislatore italiano alla teoria condizionalistica non comporta un eccessivo ampliamento dellarea della responsabilit penale: una volta accertata la sussistenza del rapporto di causalit tra una determinata azione ed un determinato evento, si passa ad esaminare se quellevento stato causato dolosamente o colposamente. La teoria condizionalistica sembrerebbe produrre uneccessiva dilatazione della responsabilit penale nelle ipotesi in cui levento viene posto a carico dellagente a titolo di responsabilit oggettiva, cio solo perch lazione dellagente lo ha materialmente causato, senza che sia necessario accertare la sussistenza del dolo o della colpa.

Dopo lavvento della Costituzione, tutte le ipotesi di responsabilit oggettiva non hanno pi diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento. Non risulta persuasiva lobiezione, spesso mossa alla teoria condizionalistica, di aprire la strada ad un regresso allinfinito, andando alla ricerca della causa penalmente rilevante anche tra gli antecedenti pi remoti dellevento (fino ad Adamo ed Eva!). Glanville Williams disse che lobiezione vera, ma due fattori limitano lindagine giuridica: si inizia con limputato che accusato (e non con sua madre), e limputato che ha realizzato una condicio sine qua non non responsabile se la sua non altres una causa colpevole. In alcune figure di reato lazione o levento devono incidere su una persona o su una cosa: tale entit (persona o cosa) viene normalmente designata come oggetto materiale del reato. La maggior parte dei reati possono essere commessi da chiunque: si parla in questo caso di reato comune; vi sono per reati che possono essere commessi solo da chi possegga determinate qualit o si trovi in determinate relazioni con altre persone: si parla in questo caso di reato proprio. Quanto alla natura delle qualit o delle relazioni del soggetto attivo che entrano a comporre il fatto nei reati propri, pu trattarsi sia di qualit o relazioni di fatto, sia di qualit o relazioni giuridiche. Loffesa al bene od ai beni tutelati pu assumere la forma della lesione o del pericolo per lintegrit del bene o dei beni. In alcune ipotesi loffesa al bene protetto un elemento espresso del fatto di reato, in quanto espressamente menzionato nella norma incriminatrice. In altre ipotesi, allinterno del modello di reato, la legge individua un elemento costitutivo che rappresenta lequivalente fenomenico delloffesa al bene giuridico: anche in questi casi loffesa elemento costitutivo espresso del fatto di reato. Altre volte loffesa al bene giuridico non compare nella lettera della norma incriminatrice, n direttamente attraverso la sua menzione espressa n indirettamente attraverso un elemento che rappresenti lequivalente fenomenico delloffesa. In molte di queste ipotesi loffesa al bene giuridico va fatta emergere in via interpretativa, trattandosi di un elemento sottinteso del fatto di reato. La lesione esprime la distruzione, lalterazione in peggio, la diminuzione di valore ecc. dellentit in cui si concretizza il bene giuridico: il pericolo esprime invece la probabilit della lesione, una lesione solo potenziale. Configurando reati di danno (o di lesione), il legislatore reprime fatti che compromettono lintegrit dei beni; configurando reati di pericolo, il legislatore anticipa la tutela: reprime fatti che minacciano lesistenza o il godimento del bene. In dottrina ed in giurisprudenza si distingue fra reati di pericolo concreto e reati di pericolo astratto: sono reati di pericolo concreto quelli in cui il giudice deve accertare se nel singolo caso concreto il bene giuridico ha corso un effettivo pericolo, sono reati di pericolo astratto quei reati nei quali il legislatore, sulla base di leggi di esperienza, ha presunto che una classe di comportamenti , nella generalit dei casi, fonte di pericolo per uno o pi beni giuridici. Nei reati di pericolo concreto laccertamento del pericolo esige una prognosi ex ante in concreto; il giudice deve riportarsi idealmente al momento nel quale s verificata lazione o levento della cui pericolosit si tratta; per formulare la prognosi deve poi usare il massimo di conoscenze disponibili

al momento del giudizio, ivi comprese le eventuali, occasionali conoscenze ulteriori del singolo agente, che gli consentiranno di dire se, data quellazione o quellevento, era probabile il verificarsi della lesione del bene; infine come base del giudizio prognostico, il giudice deve tener conto di tutte le circostanza presenti al momento in cui s compiuta lazione o s verificato levento. Linquadramento di un illecito penale tra i reati di pericolo astratto o tra i reati di pericolo concreto spesso controverso. Le peculiarit del fatto nei reati omissivi. Nei reati omissivi penalmente rilevante solo il mancato compimento di azioni imposte da comandi contenuti in norme giuridiche: obblighi eticosociali, pur avvertiti come vincolanti da parte della collettivit, rilevano per il diritto penale solo se ribaditi da norme giuridiche. Lomissione penalmente rilevante consiste nel mancato compimento di unazione che si aveva lobbligo di compiere. Sono reati omissivi propri quelli nei quali il legislatore reprime il mancato compimento di unazione giuridicamente doverosa, indipendentemente dal verificarsi o meno di un evento come conseguenza dellomissione; tali reati sono direttamente configurati da singole norme incriminatrici, che descrivono sia lazione doverosa la cui omissione penalmente rilevante, sia i presupposti in presenza dei quali sorge lobbligo giuridico di agire. Lobbligo giuridico di agire presuppone il potere di compiere lazione doverosa (ad impossibilia nemo tenetur). Anche nei reati omissivi propri presente loffesa al bene tutelato, come elemento sottinteso del fatto. Sono reati omissivi impropri quei reati nei quali la legge incrimina il mancato compimento di unazione giuridicamente doverosa imposta per impedire il verificarsi di un evento: in questi casi levento elemento costitutivo del fatto. Anche lobbligo di impedire levento presuppone il relativo potere. Per lo pi i reati omissivi impropri non sono configurati attraverso apposite norme di parte speciale; la loro previsione il risultato del combinarsi di una disposizione di parte generale lart. 40.2 c.p. e di norme incriminatrici di parte speciale che vietano la causazione di un evento. Due sono i criteri vincolanti ai quali il giudice deve attenersi per stabilire se e quando lomesso impedimento di un evento sia penalmente rilevante: rileva solo il mancato compimento di unazione impeditiva dellevento imposta da una norma giuridica; il contenuto delle singole norme giuridiche che decide quali siano i presupposti in presenza dei quali sorge lobbligo di impedire levento e quali siano gli eventi il cui verificarsi devessere impedito. Attraverso la formula obbligo giuridico di impedire levento il 40.2 c.p. rinvia a norme giuridiche extrapenali ovunque ubicate, senza distinguere a seconda del loro rango. Fonte dellobbligo di impedire levento non pu essere una precedente attivit pericolosa, lecita od illecita che sia: manca infatti una norma giuridica da cui possa ricavarsi, in capo a chi abbia creato la situazione di pericolo, lobbligo di attivarsi per neutralizzare quel pericolo, impedendo il verificarsi di eventi dannosi.

Si possono individuare due diverse classi di obblighi: obblighi di protezione ed obblighi di controllo. Si parla di obblighi di protezione quando lobbligo giuridico riguarda la tutela di uno o pi beni nei confronti di una gamma pi o meno ampia di pericoli. Lobbligo di impedire levento nascente da contratto sorge a partire non dal momento pattuito fra le parti, ma dal momento in cui lobbligato viene a contatto con la specifica situazione pericolosa che egli deve neutralizzare. Obblighi di controllo sono quelli aventi per oggetto la neutralizzazione dei pericoli derivanti da una determinata fonte. Problemi peculiari presenta lindividuazione dei garanti nellambito delle imprese strutturate in forma societaria. Si lasciano individuare due fondamentali categorie di doveri di garanzia: quelli relativi allamministrazione dellimpresa, finalizzati alla protezione dei beni giuridici direttamente o indirettamente riconducibili alla tutela del patrimonio sociale; quelli relativi alla gestione tecnica, operativa e commerciale dellimpresa sociale, finalizzati al controllo delle fonti di pericolo immanenti allesercizio dellattivit dimpresa. Dai doveri relativi allamministrazione dellimpresa discende lobbligo di impedire la commissione dei reati fallimentari e societari da parte del direttore generale e dellinstitore; titolari di questo ordine di obblighi sono in via esclusiva i membri del consiglio di amministrazione della societ, i membri del comitato esecutivo o lamministratore o gli amministratori delegati. Anche la delega di funzioni al comitato esecutivo od allamministratore delegato lascia sussistere posizioni di garanzia in capo ai membri del consiglio di amministrazione: permane cio il dovere di impedire i reati fallimentari o societari quando i membri del consiglio di amministrazione potevano venirne a conoscenza vigilando sul generale andamento dellamministrazione della societ ovvero quando ne siano comunque venuti a conoscenza (2392.2 c.c.). Anche il secondo ordine di obblighi di garanzia correlati alla gestione tecnica, operativa e commerciale dellimpresa incombe sulle persone fisiche che occupano i vertici dellorganizzazione. Si tratta di stabilire: se una delega di funzioni possa comportare un totale trasferimento degli obblighi di garanzia dai vertici dellimpresa ai soggetti delegati; quale siano la fonte e le condizioni di validit degli obblighi di garanzia in capo ai soggetti delegati. Quanto al primo punto, possono essere trasferiti per delega obblighi di controllo, ma in ogni caso rimane in capo ai vertici dellimpresa un generale dovere di vigilanza sul rispetto da parte dei delegati dei compiti ad essi attribuiti. Un totale venir meno della posizione di garanzia dellorgano di vertice pu profilarsi in materia di sicurezza del lavoro, quando limpresa sia articolata in diverse unit produttive: in questo caso il responsabile dellunit produttiva assume la veste di datore di lavoro, a condizione che gli siano

attribuiti i poteri giuridici ed i mezzi economici necessari per assicurare in via autonoma la neutralizzazione dei rischi inerenti allattivit produttiva. Venendo al secondo punto, la fonte di un obbligo di garanzia in capo al soggetto delegato un atto dellautonomia privata che delinea lorganizzazione interna dellimpresa. Per la validit della delega e della conseguente assunzione dellobbligo di garanzia, necessario, fra laltro, che la delega sia precisa, che il delegato abbia accettato lincarico, che gli siano stati trasferiti i poteri relativi allassolvimento dei compiti delegati (comprensivi anche dei mezzi economici occorrenti), che il delegante non si ingerisca nello svolgimento dei compiti attribuiti al delegato. controverso se sia necessario che la delega sia conferita per iscritto, o se sia sufficiente la prova, anche testimoniale, dellesistenza della delega, o ancora se, in assenza della forma scritta o della prova testimoniale, basti che i poteri derivanti dalla delega risultino esercitati di fatto. Quando la delega sia conferita nel rispetto di tutte le condizioni accennate, sorge in capo al delegato una posizione di garanzia concorrente con quella dei vertici dellimpresa. Nei reati omissivi impropri levento elemento costitutivo del fatto ed il nesso tra omissione ed evento, secondo il disposto del 40.2 c.p., consiste non nella causazione dellevento, ma nel suo mancato impedimento. Nei reati omissivi il rapporto di causalit fra omissione ed evento sussiste quando lazione doverosa che stata omessa, se fosse stata compiuta, avrebbe impedito il verificarsi dellevento, nel senso che, aggiungendola mentalmente, levento non si sarebbe verificato. Laccertamento del rapporto di causalit fra omissione ed evento richiede una duplice indagine: in primo luogo, si tratta di accertare un effettivo rapporto di causalit tra un dato antecedente (unazione umana od un fattore naturale) ed un dato evento concreto, in secondo luogo, si deve usare lo schema della condicio sine qua non: bisogna chiedersi se aggiungendo mentalmente lazione doverosa che stata omessa, ne sarebbe seguita una serie di modificazioni della realt che avrebbero bloccato il processo causale sfociato nellevento. Quando levento il risultato di un processo causale innescato da fattori meccanici o naturali, per stabilire se lazione doverosa che stata omessa avrebbe o meno impedito levento si dovr fare ricorso a leggi scientifiche. Quando invece, come nellamministrazione delle imprese, levento da impedire consiste nella commissione di un reato nella specie, di un reato societario o fallimentare laccertamento dellomesso impedimento da parte dei garanti non potr basarsi su inesistenti leggi scientifiche. Ulteriori classificazioni dei reati secondo la struttura del fatto. Si parla di reati di mera condotta quando il fatto si esaurisce nel compimento di una o pi azioni (reati di mera azione) o nel mancato compimento di unazione doverosa (reati di mera omissione, o reati omissivi propri). Si parla invece di reati di evento quando il fatto consta non solo di unazione o di unomissione, ma anche di uno o pi eventi, conseguenza dellazione (reati commissivi di evento) o dellomissione (reati omissivi impropri o commissivi mediante omissione). Solo nei reati di evento sorge il problema del nesso di causalit; solo le norme incriminatrici di reati di evento, combinate col 40.2 c.p., possono dar vita a reati omissivi impropri; solo nei reati di evento pu trovare applicazione la disciplina del recesso attivo dal delitto tentato (56.4 c.p.).

Un reato si dice consumato quando nel caso concreto si sono verificati tutti gli estremi del fatto descritti nella norma incriminatrice, finch il reato non giunto a consumazione, potranno eventualmente ricorrere gli estremi di un tentativo (56 c.p.). Si designano come reati istantanei i reati nei quali, una volta verificatasi la consumazione del reato, irrilevante che la situazione antigiuridica creata dallagente si protragga nel tempo; nei reati permanenti invece il protrarsi nel tempo della situazione antigiuridica creata dalla condotta rilevante, nel senso che il reato perfetto nel momento in cui si realizza la condotta ed eventualmente si verifica levento, ma il reato non si esaurisce finch perdura la situazione antigiuridica. Il reato permanente assoggettato ad una disciplina peculiare sotto diversi profili: il termine della prescrizione decorre dal giorno in cui cessata la permanenza; la legittima difesa (52 c.p.) possibile per tutto il tempo per cui perdura la situazione antigiuridica; il concorso di persone (110 ss. c.p.) pu avvenire anche dopo linizio della fase consumativa; legge del tempo del commesso reato sia quella vigente allinizio, sia quella entrata in vigore nel corso della fase consumativa; ai fini dellapplicabilit della legge penale italiana, il reato permanente si considera commesso nel territorio dello Stato anche quando la fase consumativa iniziata allestero ed proseguita nel territorio dello Stato. Ulteriori peculiarit nella disciplina del reato permanente riguardano il diritto processuale; lo stato di flagranza presupposto per larresto obbligatorio (380 c.p.p.) o facoltativo (381 e 383 c.p.p.) dura fino a quando non cessata la permanenza (382.2 c.p.p.); la competenza per territorio spetta al giudice del luogo nel quale ha avuto inizio la consumazione. Per reato abituale sintende un reato il cui fatto esige la ripetizione, anche ad apprezzabile distanza di tempo, di una serie di azioni od omissioni: un singolo atto del tipo descritto nella norma incriminatrice non integrer la figura legale del reato in questione. Ai fini della successione di leggi penali, legge del tempo commesso reato la legge in vigore nel momento in cui stato commesso anche lultimo degli atti che integrano il fatto costitutivo del reato abituale. Ai fini dellapplicabilit della legge penale italiana, il reato abituale si considera commesso nel territorio dello Stato (6.2 c.p.) anche quando uno solo degli atti la cui reiterazione integra il reato stato compiuto nel territorio dello Stato. Per reati necessariamente plurisoggettivi sindicano quei reati il cui fatto richiede come elemento costitutivo il compimento di una pluralit di condotte da parte di una pluralit di persone. A volte la norma incriminatrice assoggetta a pena tutti i soggetti che intervengono nel reato: si parla in questo caso di reati necessariamente plurisoggettivi in senso stretto (o reati necessariamente plurisoggettivi propri). Altre volte invece la norma assoggetta a pena solo alcune delle condotte che costituiscono il fatto di reato: si parla in questo caso di reati necessariamente plurisoggettivi in senso ampio (o reati necessariamente plurisoggettivi impropri).

CAPITOLO VII LANTIGIURIDICIT E LE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE


Lantigiuridicit il concetto col quale si esprime, come secondo elemento del reato, il rapporto di contraddizione tra il fatto tipico e lintero ordinamento giuridico.

Un fatto pu essere o antigiuridico o lecito: antigiuridico se in contraddizione con lintero ordinamento, lecito se anche una sola norma dellordinamento lo facoltizza o lo impone. Se nel caso concreto sono presenti tutti gli estremi di due norme antinomiche la prima che incrimina il fatto e lantitetica norma che ne facoltizza o ne impone la realizzazione si profila un conflitto di norme, che per solo apparente: lunit dellordinamento giuridico infatti impone di risolvere quel conflitto assegnando la prevalenza alla norma che facoltizza od impone la realizzazione del fatto: il fatto dunque lecito, e come tale non punibile, per difetto del secondo estremo del reato, lantigiuridicit del fatto. Col nome di cause di giustificazione del fatto (o nomi equivalenti, quali scriminanti, o cause di esclusione dellantigiuridicit) si designa linsieme delle facolt o dei doveri derivanti da norme, situate in ogni luogo dellordinamento, che autorizzano od impongono la realizzazione di questo o quel fatto penalmente rilevante. Se commesso in assenza di ogni causa di giustificazione, il fatto antigiuridico; se invece commesso in presenza di una causa di giustificazione, il fatto lecito. Il 273.2 c.p.p., enunciando le condizioni generali per lapplicabilit delle misure cautelari, stabilisce che nessuna misura pu essere applicata se risulta che il fatto stato compiuto in presenza di una causa di giustificazione o di non punibilit. Lunit dellordinamento giuridico comporta non solo che le cause di giustificazione possano essere previste in qualsiasi luogo dellordinamento, ma anche che la loro efficacia sia universale: il fatto sar lecito in qualsiasi settore dellordinamento, e non potr dunque essere assoggettato ad alcun tipo di sanzione (penale, civile, amministrativa etc.). Le norme che prevedono cause di giustificazione, essendo situate in qualsiasi luogo dellordinamento giuridico, ed avendo efficacia in ogni luogo dellordinamento, non sono norme penali. Non sono perci soggette alla riserva di legge prevista dal 25.2 Cost., n al divieto di analogia sancito dal 14 delle disposizioni sulla legge in generale. Non si tratta nemmeno di norme eccezionali: anche sotto questo profilo le norme che prevedono cause di giustificazione sfuggono al divieto di analogia previsto nel 14 delle Preleggi: tali norme non fanno eccezione a regole generali, ma sono anzi espressione di principi generali dellordinamento. La rilevanza oggettiva delle cause di giustificazione trova esplicito e vincolante riconoscimento nel codice penale: il 59.1 dispone che le circostanze che escludono la pena e quindi anche le cause di giustificazione sono valutate a favore dellagente anche se da lui non conosciute, o per errore ritenute inesistenti. Di regola, chi concorre alla realizzazione di un fatto tipico commesso in presenza di una causa di giustificazione non punibile perch concorre in un fatto lecito: il 119.2 dispone che le circostanze oggettive che escludono la pena hanno effetto per tutti coloro che sono concorsi nel reato. Fanno eccezione a questa regola le cause di giustificazione personali, cio quelle che si riferiscono solo a cerchie limitate di soggetti. Contro il pericolo attuale di unoffesa giusta perch realizzata in presenza di una causa di giustificazione, non si profiler mai una legittima difesa: il 52 c.p. richiede infatti che il pericolo dal quale ci si pu difendere abbia per oggetto unoffesa ingiusta.

Se il fatto viene commesso in assenza di una qualsivoglia causa di giustificazione, definitivamente antigiuridico; tuttavia, lagente pu credere erroneamente di agire in presenza di una situazione di fatto che, se esistesse nella realt, darebbe vita ad una causa di giustificazione riconosciuta dallordinamento: tale ipotesi disciplinata dal 59.4 c.p., in base al quale se lagente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena dunque anche le cause di giustificazione queste sono sempre valutare a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilit non esclusa, quando il fatto preveduto dalla legge come delitto colposo. Si parla di eccesso nelle cause di giustificazione, se il fatto commesso in presenza di una situazione che integra la previsione di una norma scriminante, ma la condotta dellagente eccede i limiti segnati da tale norma. Il codice penale disciplina espressamente leccesso colposo: a norma del 55 c.p. quando, nel commettere alcuno dei fatti preveduti dagli artt. 51, 52, 53 e 54, si eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dallordine dellAutorit ovvero imposti dalla necessit, si applicano le disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto preveduto dalla legge come delitto colposo. La colpa dellagente pu riguardare unerronea valutazione della situazione scriminante, o radicarsi nella fase esecutiva della condotta, in particolare in un cattivo controllo dei mezzi esecutivi, che comporta un risultato pi grave di quello voluto dallagente (e che sarebbe stato lecito provocare). Esula dalla sfera del 55 c.p., lasciando sussistere, di regola, la responsabilit per dolo, un errore che abbia per oggetto non la situazione, ma la norma scriminante. Si tratta di eccesso doloso, come tale non riconducibile alla previsione del 55 c.p., quando lagente si sia rappresentato esattamente la situazione scriminante, abbia pienamente controllato i mezzi esecutivi ed abbia consapevolmente e volontariamente realizzato un fatto antigiuridico che eccede i limiti della causa di giustificazione. Nessuna responsabilit penale sorger infine nel caso di eccesso incolpevole, quando cio lerrore in cui incorso lagente, vuoi nella fase di rappresentazione della situazione scriminante, vuoi nella fase esecutiva della condotta, non sia dovuto a colpa, perch non sarebbe stato evitato da parte di un uomo ragionevole che si fosse trovato ad agire nelle stesse circostanze di tempo e di luogo. Le cause di giustificazione previste nel codice penale sono il consenso dellavente diritto (50), lesercizio di un diritto (51), ladempimento di un dovere (51), la legittima difesa (52) e luso legittimo delle armi (53): linquadramento dello stato di necessit (54) tra le cause di giustificazione problematico. Il 50 c.p. stabilisce che non punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che pu validamente disporne. Il fatto penalmente rilevante che lede o pone in pericolo un diritto disponibile col consenso del titolare sar dunque lecito. Esula dalla sfera di applicazione della norma citata ogni ipotesi in cui il consenso od il dissenso siano elementi costitutivi di un fatto penalmente rilevante, come nel caso della sottrazione consensuale di minorenni (che si configura quando taluno sottrae al genitore esercente la potest dei genitori un minore che abbia compiuto gli anni quattordici col consenso di esso, 573 c.p.). Lindividuazione dei diritti disponibili possibile solo nellambito dei diritti individuali: sono indisponibili gli interessi dello Stato, di ogni altro ente pubblico e della famiglia, nonch gli interessi che fanno capo alla collettivit nel suo insieme (buon costume, sentimento religioso, ...).

Tra i diritti individuali indisponibile il diritto alla vita: lo si ricava dalla norma che configura come reato lomicidio del consenziente (579 c.p.). Sono invece disponibili in via di principio i diritti patrimoniali, a meno che lintegrit del bene che forma oggetto del diritto patrimoniale soddisfi anche un interesse pubblico. Disponibili sono poi i vari diritti personalissimi (diritto allonore, alla libert morale e personale, alla libert sessuale, alla libert di domicilio, alla riservatezza ed alla segretezza di fatti o dati relativi alla persona). La disponibilit della libert personale incontra un limite di misura: il consenso inoperante in relazione al delitto di riduzione in schiavit (600 c.p.). Lintegrit fisica illimitatamente disponibile quando latto di disposizione del corpo sia funzionale alla salvaguardia della salute, lintegrit fisica invece disponibile solo entro i limiti fissati dal 5 c.c. se latto di disposizione va a svantaggio della salute del disponente. Quanto al limite della diminuzione permanente dellintegrit fisica, non sar superato quando il consenso riguardi lasportazione di parti del corpo autoriproducibili; sar invece superato, ed il consenso sar quindi inefficace, quando riguardi un organo non autoriproducibile, anche se si tratta di un organo doppio. La legge 458/1967 in presenza di una serie di condizioni finalizzate a garantire la spontaneit e la non venalit del consenso ha reso lecita la donazione di un rene; nello stesso senso ha disposto la legge 483/1999 a proposito del trapianto di parti del fegato. Legittimato a prestare il consenso il titolare del diritto, od il suo rappresentante legale o volontario. Quanto alla capacit a consentire, decisiva la capacit naturale di chi presta il consenso, cio la maturit e la lucidit necessaria ad intendere limportanza del bene in gioco ed a valutare lopportunit del sacrificio. Il consenso pu essere manifestato in qualsiasi forma, espressa o tacita; pu essere sottoposto a condizioni od a termini; devessere immune da vizi (errore, dolo o violenza; tra laltro il consenso viziato quando abbia per oggetto un trattamento medico-chirurgico non preceduto da unadeguata informazione del paziente sui rischi tipici di quel trattamento); infine il consenso deve sussistere al momento del fatto, ed sempre revocabile, a nulla rilevando che il soggetto si sia preventivamente obbligato a non revocare il consenso. discussa la figura del consenso presunto, che si ha quando non sia stato prestato alcun consenso, ma lagente operi nella convinzione che lavente diritto avrebbe espresso il proprio consenso se ne avesse avuto la possibilit. Il 51.1 c.p. stabilisce che lesercizio di un diritto esclude la punibilit; accanto alle facolt legittime espressamente contemplate dal codice penale (consenso dellavente diritto e legittima difesa), lordinamento giuridico prevede altre nome attributive della facolt legittima di commettere anche fatti penalmente rilevanti. Il diritto scriminante: lespressione diritto nel 51 c.p. viene intesa come comprensiva non solo dei diritti soggettivi in senso stretto, ma anche di qualunque facolt legittima di agire riconosciuta dallordinamento.

Fonti del diritto scriminante: facolt di agire rilevanti ex 51 c.p. possono scaturire da norme costituzionali, da norme di legge ordinaria, da norme di fonte comunitaria, da leggi regionali o da una consuetudine. Tra le fonti di un diritto scriminante ex 51 c.p. non pu annoverarsi il provvedimento amministrativo: se il provvedimento autorizza unattivit vietata dalla legge penale, trattandosi di un provvedimento illegittimo, il giudice tenuto a disapplicarlo e, in presenza di ogni altro elemento del reato, dovr pronunciare sentenza di condanna. La rilevanza oggettiva delle cause di giustificazione stabilita dal 59 comporta che il fatto resta lecito, in quanto realizzato nellesercizio di un diritto, qualunque sia il fine che ha in concreto animato il soggetto nellesercizio del suo diritto. La rilevanza del fine circoscritta ai soli casi in cui gi la norma che attribuisce il diritto ne escluda la sussistenza quando lagente persegua una data finalit. La libert di manifestazione del pensiero abbraccia sia la manifestazione di opinioni e convincimenti, sia lesposizione di vicende e fatti. Quanto alla prima sfera, si pu ritenere che il diritto derivante dal 21 Cost. copra anche manifestazioni di opinioni non argomentante n motivate, e magari formalmente scorrette. Quanto alla narrazione di fatti, la giurisprudenza ritiene che gli eventuali contenuti offensivi della reputazione siano giustificati solo in quanto rispondano a verit; sembra peraltro pi persuasiva la tesi secondo cui lunico limite rappresentato dalla verosimiglianza dei fatti narrati, che il giornalista deve accertare attraverso un controllo sulle sue fonti di informazione. Un ulteriore limite al diritto di cronaca rappresentato dallesistenza di un interesse pubblico alla conoscenza dei fatti riferiti dal giornalista. Per quanto riguarda il diritto di sciopero, previsto nel 40 Cost., dopo gli interventi della Corte Costituzionale, conservano rilevanza penale solo lo sciopero per fini non contrattuali (503) e la coazione alla pubblica autorit mediante sciopero (504), limitatamente alle ipotesi in cui siano diretti a sovvertire lordinamento costituzionale ovvero ad impedire o ostacolare il libero esercizio dei poteri legittimi nei quali si esprime la sovranit popolare. Il 340 c.p. reprime linterruzione di un servizio di pubblica necessit. Non rientrano nel diritto di sciopero, e quindi integrano il delitto di violenza privata (610), le azioni di picchettaggio violento, cio luso di violenza o minaccia per costringere i lavoratori ad aderire allo sciopero. Il dovere scriminante: il 51 stabilisce che ladempimento di un dovere imposto da una norma giuridica esclude la punibilit. Uno stesso ordinamento non pu vietare sotto minaccia di pena la realizzazione di un fatto e, al tempo stesso, imporne la realizzazione. Spesso il dovere prevalente verr individuato attraverso il criterio della specialit. Quando non sussista un rapporto di specialit tra le norme in conflitto, la prevalenza spetter al dovere il cui adempimento soddisfa un interesse di rango superiore.

Le norme giuridiche che impongono un dovere scriminante possono promanare non solo dalla legge o dagli altri atti dotati di forza di legge (decreto legislativo e decreto-legge), ma anche da fonti sublegislative, come un regolamento. Quanto alle norme di ordinamenti stranieri, che impongano il dovere di commettere fatti penalmente rilevanti in base alla legge italiana, sono irrilevanti se si tratta di reati commessi nel territorio italiano; ove si tratti invece di fatti commessi allestero, il principio di doppia incriminazione comporta lefficacia scriminante delladempimento del dovere imposto dalla norma del Paese straniero: a meno che non si tratti di uno dei delitti previsti dal 7 c.p. o di un delitto politico ai sensi dell8 c.p., nel qual caso lapplicabilit della legge penale italiana non subordinata al principio della doppia incriminazione. Secondo il disposto del 51 c.p., un dovere il cui adempimento rende lecita la realizzazione di fatti penalmente rilevanti pu derivare, oltre che da una norma giuridica, anche da un ordine legittimo della pubblica autorit. Lordine in ogni caso promanante da una pubblica autorit e non da un privato deve essere legittimo sia formalmente sia sostanzialmente. formalmente legittimo quando concorrono tre requisiti: la competenza dellorgano che lo ha emanato; la competenza del destinatario ad eseguire lordine; il rispetto delle forme eventualmente prescritte per la validit dellordine. Lordine sostanzialmente legittimo quando esistono i presupposti fissati dallordinamento per la sua emanazione. Il 51 stabilisce anche che se un fatto costituente reato commesso per ordine dellautorit, del reato risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato lordine. Risponde del reato altres chi ha eseguito lordine. Quanto alla responsabilit di chi ha emanato lordine illegittimo per il fatto commesso dallesecutore dellordine, il 51.2 d esplicito rilievo ad una normale ipotesi di concorso di persone nel reato; quanto invece alla responsabilit di chi ha eseguito lordine illegittimo, sancita dal 51.3 c.p., senzaltro configurabile nei confronti di chi, come i pubblici impiegati, non sono vincolati allobbedienza degli ordini dei superiori: hanno anzi il preciso dovere di astenersi dalleseguire lordine del superiore quando latto sia vietato dalla legge penale. Il pubblico impiegato ha infatti il potere-dovere di controllare la legittimit sia formale sia sostanziale dellordine. Del pari, hanno il dovere di astenersi dalleseguire un ordine la cui esecuzione integra un reato i privati che ricevano un ordine illegittimo di polizia. Il 51.4 stabilisce che non punibile chi esegue lordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimit dellordine. In realt, esistono nel nostro ordinamento ordini criminosi vincolanti, ma non si tratta mai di un vincolo assoluto; in particolare, i militari e gli appartenenti alla polizia di Stato hanno il dovere di eseguire gli ordini dei superiori, ma tale dovere incontra un triplice limite:

lordine non deve essere formalmente illegittimo; anche se formalmente legittimo, lordine non deve essere manifestamente criminoso; il subordinato non deve comunque essere personalmente a conoscenza del carattere criminoso dellordine. Lesecuzione degli ordini da parte del militare o dellappartenente alla polizia di Stato non potr ritenersi antigiuridica, costituendo loggetto di uno specifico dovere dellagente: e tale dovere operer come causa di giustificazione, fondata sulla prevalenza dellinteresse ad un pronto adempimento degli ordini dei superiori rispetto agli interessi tutelati dalle norme incriminatrici di volta in volta violate; si tratta di una causa di giustificazione personale. Quanto ai limiti alla vincolativit degli ordini illegittimi, si fondano tutti sul venir meno della generale presunzione di legittimit degli ordini emanati dai superiori gerarchici; tale presunzione viene meno sia in caso di illegittimit formale dellordine, sia in caso di manifesta criminosit dellordine. Non risponde a titolo di dolo il subordinato pubblico impiegato, militare etc. che dia esecuzione ad un ordine illegittimo, qualora egli ritenga per un errore di fatto di eseguire un ordine legittimo (51.3). La legittima difesa: il 52 stabilisce che non punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessit di difendere un diritto proprio od altrui, contro il pericolo attuale di unoffesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata alloffesa. Lordinamento attribuisce al cittadino la facolt legittima di autotutelare i propri diritti quando corrano il pericolo di essere ingiustamente offesi da terzi e lo Stato non sia in grado di assicurare una tempestiva ed efficace tutela, anche ai casi in cui siano ingiustamente messi in pericolo i diritti individuali di un terzo. Quanto alla nozione di pericolo accolta nel 52, essa coincide con quella riguardante i reati di pericolo concreto; il giudice deve compiere una prognosi postuma in concreto. Il pericolo deve scaturire da una condotta umana, si tratti di unazione o di unomissione. Quanto allomissione, potr rilevare in primo luogo lomesso impedimento di un evento lesivo ex 40.2. In secondo luogo, rileveranno le omissioni costitutive di reati omissivi propri, quando si violi il dovere giuridico di rimuovere un pericolo incombente su un diritto individuale. Facendo riferimento ad un pericolo attuale, il 52 c.p. esclude che la legittima difesa possa sussistere quando il pericolo ormai passato, o perch si tradotto in danno, o perch il pericolo stato definitivamente neutralizzato o si altrimenti dissolto. Del pari, la causa di giustificazione non sussiste quando si tratti di un pericolo futuro: non consentita la difesa preventiva. La formula pericolo attuale abbraccia due classi di ipotesi: in primo luogo, quelle in cui la verificazione delloffesa sia temporalmente imminente; in secondo luogo, attuale il pericolo perdurante, ci che si verifica quando loffesa gi in atto, ma non si ancora esaurita.

controverso se il concetto di attualit del pericolo debba determinarsi esclusivamente con riferimento al momento della sua insorgenza, od anche con riferimento allimprocrastinabilit dellazione difensiva. Oggetto del pericolo rilevante ex 52 devessere unoffesa ingiusta ad un diritto dellagente o dun terzo. Lespressione diritto abbraccia qualsiasi interesse individuale dallordinamento (come diritto soggettivo o come facolt legittima). espressamente tutelato

Non sono invece suscettibili di legittima difesa gli autentici beni collettivi: n i beni a titolarit diffusa, n i beni istituzionali, facenti capo cio allo Stato come espressione della collettivit organizzata o a suoi singoli poteri od organi. La tutela dei beni collettivi affidata in via esclusiva ai competenti organi dello Stato. Esigendo che il diritto corra il pericolo di unoffesa ingiusta, lordinamento subordina la sussistenza di una situazione di legittima difesa al requisito dellantigiuridicit delloffesa minacciata o non impedita dallaltrui condotta. Ai fini dellingiustizia delloffesa irrilevante il carattere colpevole o punibile della condotta umana che ha creato il pericolo: la legittima difesa dunque invocabile anche contro condotte realizzate senza dolo e senza colpa, o realizzate da un soggetto non imputabile o non punibile. La condotta difensiva, per essere legittima, devessere innanzitutto necessaria, ed il legislatore esalta limportanza di tale requisito dicendo che lagente devessere stato costretto dalla necessit di difendersi; ci significa due cose: che il pericolo non poteva essere neutralizzato n da una condotta alternativa lecita, n da una condotta meno lesiva di quella tenuta in concreto. La difesa non altres necessaria quando sia possibile un commodus discessus, quando cio la persona minacciata nei propri diritti possa sottrarsi al pericolo senza esporre a rischio la sua integrit fisica. Quando non vi sia la possibilit di neutralizzare il pericolo attraverso una condotta alternativa lecita, pu accadere che il pericolo possa essere sventato attraverso una serie di fatti penalmente rilevanti tutti egualmente efficaci: in tal caso il requisito della necessit comporta che la condotta difensiva adottata in concreto debba essere la meno lesiva tra quelle praticabili. Oltre che necessaria, la difesa devessere proporzionata alloffesa. Ci che si richiede non la prevalenza del bene difeso rispetto a quello sacrificato, n lequivalenza tra i due beni: laggredito pu ledere un bene anche di rango superiore, semprech il divario di valore tra i due beni non sia eccessivo. Per la valutazione comparativa dei beni, si far riferimento alle valutazioni etico-sociali dei beni in conflitto, eventualmente rispecchiate dalla Costituzione. I presupposti ed i limiti delluso legittimo dei mezzi di coercizione fisica trovano nel 53 c.p. una disciplina che sarticola in tre ipotesi: quella in cui luso dei mezzi di coercizione sia necessario per respingere una violenza o vincere una resistenza allautorit (53.1 pt. I); quella in cui la coercizione fisica sia necessaria per impedire la consumazione di una serie di gravissimi delitti (53.1 pt. II);

le ulteriori ipotesi, previste da altre norme legislative, nelle quali consentito un uso pi largo delle armi o degli altri mezzi di coazione fisica (53.3). Il 53.1 pt I stabilisce che ferme le disposizioni contenute nei due articoli precedenti, non punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi costretto dalla necessit di respingere una violenza o di vincere una resistenza allAutorit. Il 53 evidenzia che questa causa di giustificazione occupa uno spazio autonomo rispetto sia alla legittima difesa (52), sia alladempimento di un dovere (51). Legittimati a far uso delle armi sono non tutti i pubblici ufficiali, ma solo quelli tra i cui doveri istituzionali rientra luso della coercizione fisica diretta con armi o con altri mezzi: nel linguaggio del nostro ordinamento per designare questa categoria di pubblici ufficiali si parla di forza pubblica. La categoria comprende, fra laltro, gli ufficiali e gli agenti della Polizia di Stato, dellArma dei Carabinieri, della Guardia di Finanza; non rientrano invece nella forza pubblica n gli agenti della polizia municipale, n le guardie giurate in servizio di vigilanza e di investigazione privata. La legge richiede che il pubblico ufficiale agisca al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio. I presupposti delluso delle armi sono la necessit, la proporzione e la violenza o resistenza allautorit. Il pubblico ufficiale devessere costretto dalla necessit di far uso delle armi; ci comporta: che luso delle armi non consentito quando il pubblico ufficiale pu respingere la violenza o vincere la resistenza allautorit con mezzi diversi dalluso di qualsivoglia mezzo di coazione fisica; che tra i diversi mezzi di coazione, tutti egualmente efficaci lagente deve scegliere il meno lesivo; In secondo luogo, per essere legittimo il ricorso ad un dato mezzo di coazione fisica devessere proporzionato, nel senso che si tratta di stabilire caso per caso se linteresse pubblico che la coazione amministrativa mira ad affermare sia prevalente rispetto allinteresse individuale sacrificato. In terzo luogo, devessere in atto una violenza od una resistenza nei confronti dellAutorit. Lipotesi della violenza ricorre quando taluno, per impedire od ostacolare lattivit pubblica, faccia uso di qualsiasi forma di energia fisica che cada sulle persone, ledendone lintegrit o la salute, ovvero sulle cose, distruggendole o rendendole in tutto od in parte inservibili. Di resistenza pu invece parlarsi in relazione alle sole ipotesi di resistenza attiva, cio quelle in cui la resistenza non si limita allinerte impedimento fisico dellattivit pubblica n consiste nel mero allontanamento dal luogo in cui la pubblica autorit abbia intimato di fermarsi. Il 53.3 rinvia ad altre leggi per lindividuazione di altre ipotesi nelle quali autorizzato luso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica; si parla di resistenza anche passiva nellordinamento penitenziario quando si autorizza il personale di custodia a far uso della forza fisica, ad es., nei confronti dei detenuti che non ottemperino allordine di rientrare nelle celle.

Il 53.1 pt. II prevede la non punibilit dellagente della forza pubblica che faccia uso od ordini di far uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica quando vi sia costretto dalla necessit di impedire la consumazione dei delitti di strage, naufragio, sommersione, disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona. Questa figura di uso legittimo delle armi sottost ad un triplice limite: luso delle armi devessere necessario: non cio consentito quando si possa impedire la consumazione di quei delitti con mezzi diversi, e tra diversi mezzi di coazione, tutti egualmente efficaci, lagente deve scegliere il meno lesivo; la coazione fisica devessere proporzionata, nel senso che la sua legittimit subordinata al bilanciamento di tutti gli interessi in gioco; la formula impedire la consumazione (dei delitti di strage, etc.) indica che il momento in cui pu essere impedita la consumazione quello in cui esauriti gli atti preparatori ed iniziata lesecuzione del reato gi sussistano gli estremi del tentativo di uno dei delitti contemplati dal 53.1 pt. II. Pi ampie ipotesi di uso legittimo delle armi o di altri mezzi di coazione fisica sono previste da alcune leggi speciali. I militari, gli agenti e gli ufficiali di polizia giudiziaria addetti alla repressione del contrabbando nelle zone di frontiera possono far uso delle armi quando il contrabbandiere sia palesemente armato, od il contrabbando sia compiuto di notte, od i contrabbandieri agiscano in un gruppo di almeno tre persone: in questi casi luso delle armi consentito anche quando il contrabbandiere si dia alla fuga, a meno che non abbandoni il carico. La legge autorizza inoltre gli stessi soggetti a far uso delle armi contro gli autoveicoli, quando il conducente non ottemperi allintimazione di fermo e non vi sia la possibilit di raggiungerlo. Ulteriori ipotesi speciali di uso legittimo delle armi attengono alla vigilanza interna ed esterna degli istituti penitenziari ed ai passaggi abusivi di frontiera. Lo stato di necessit: il 54.1 recita che non punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessit di salvare s od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, n altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo; nel secondo comma si soggiunge che questa disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo, ed al terzo comma si legge che la disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo stato di necessit determinato dallaltrui minaccia; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi lha costretta a commetterlo. La fonte del pericolo pu risiedere sia in un accadimento naturale, sia in un comportamento delluomo. Quanto allattualit del pericolo, vale quanto s osservato a proposito di tale requisito nella legittima difesa: il pericolo dunque attuale sia quando il verificarsi del danno imminente, sia quando il danno gi in atto, ma ancora non esaurito (pericolo perdurante). Qualora si tratti di un pericolo futuro, ma che possa essere fronteggiato solo con unazione immediata, a pena del verificarsi di un danno certo, una parte della dottrina include tali ipotesi nella nozione di pericolo attuale.

La legge pone un ulteriore limite al pericolo rilevante ai fini dello stato di necessit, esigendo che il pericolo non sia stato volontariamente causato. Lorientamento prevalente, soprattutto in giurisprudenza, nel senso di cogliere la formula volontariamente come sinonimo di colpevolmente, abbracciando cos anche lipotesi in cui il pericolo sia stato cagionato da una condotta colposa. Oggetto del pericolo devessere un danno grave alla persona dellagente o di un terzo; il bene minacciato pu consistere nella vita, nellintegrit fisica od in altri beni di natura personalissima, come la libert personale e la libert sessuale. Pu anche consistere in uno di quei beni collettivi che rappresentano la sintesi di beni di singole persone: il caso della incolumit pubblica e della salute pubblica. Per contro, sono esclusi non solo i beni individuali che non hanno carattere personalissimo, come i beni patrimoniali, ma anche i beni istituzionali. controversa la riconducibilit alla previsione normativa in esame della necessit abitativa: se cio possano considerarsi non punibili ex 54.1 gli autori di fatti di invasione di edifici (633), quando si tratti di persone indigenti che agiscano per soddisfare il bisogno di un alloggio. Quanto al requisito della gravit del danno alla persona, va accertato in relazione sia al rango del bene esposto a pericolo, sia in relazione allintensit della lesione incombente. Ai fini dello stato di necessit, la legge richiede in primo luogo che la commissione del fatto penalmente rilevante sia necessaria per fronteggiare il pericolo di un danno grave alla persona: ci comporta lassenza di alternative lecite o meno lesive egualmente efficaci per neutralizzare il pericolo. In secondo luogo, il 54.1 richiede che il pericolo sia inevitabile, e cio che il pericolo non possa essere neutralizzato nemmeno attraverso un comportamento che cagioni un pericolo personale per lagente. Il 54.1 esige che il fatto penalmente rilevante sia proporzionato al pericolo sventato con la commissione del fatto: con questo requisito la legge impone una valutazione comparativa tra il bene personale esposto a pericolo ed il bene dellinnocente sacrificato dallazione di salvataggio. Ci che si richiede non necessariamente la prevalenza del bene salvato rispetto a quello sacrificato, n lequivalenza tra i due beni: si pu sacrificar un bene anche di rango superiore rispetto al bene in pericolo che viene salvato, sempre che il divario di valore tra i due beni non sia eccessivo. Perch possa parlarsi di stato di necessit, il soggetto devessere costretto dalla necessit di commettere il fatto penalmente rilevante. discusso se lo stato di necessit vada annoverato tra le cause di giustificazione o tra le scusanti; vi sono due possibili letture: una prima secondo la quale la costrizione starebbe a denotare solo loggettiva impossibilit di salvare il bene in pericolo senza sacrificare il bene di un terzo innocente; una seconda lettura identifica la costrizione con lesclusione o con una restrizione della libert di agire. La prima lettura porterebbe ad inquadrare lo stato di necessit tra le cause di giustificazione, la seconda lettura suggerisce di inquadrarlo tra le scusanti, ipotesi nelle quali la ragione della non punizione sta nellassenza di colpevolezza di chi abbia agito sotto linfluenza di una pressione

psicologica che, agli occhi del legislatore, rendeva inesigibile un comportamento rispettoso della legge penale. Dallinquadramento dello stato di necessit tra le scusanti, oltre alla necessaria conoscenza del pericolo ed al conseguente effetto di costrizione psicologica, deriva ancora la possibilit di esercitare la legittima difesa contro chi agisce in stato di necessit (trattandosi di un fatto ingiusto e solo scusato). La legge esclude che possa essere applicato lo stato di necessit a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo. Lordinamento pu scusare il comune cittadino, ma non chi, avendo ricevuto uno specifico addestramento e magari disponendo di un idoneo equipaggiamento, particolarmente attrezzato per fronteggiare quel pericolo: a condizione che si tratti proprio del tipo di pericolo che lagente ha il dovere giuridico di affrontare ed allulteriore condizione che lagente si trovi ad affrontare un mero pericolo (anche per la vita) e non la prospettiva di una morte certa.

CAPITOLO VIII LA COLPEVOLEZZA


Perch sia legittimo il ricorso alla sanzione penale, non basta che sia commesso un fatto unoffesa ad uno o a pi beni giuridici n basta che la realizzazione del fatto sia antigiuridica (cio, non autorizzata od imposta da unaltra norma giuridica): occorre anche che la commissione del fatto antigiuridico possa essere personalmente rimproverata allautore; i criteri sui quali si pu fondare quel rimprovero personale sono compendiati, nel linguaggio della dottrina, sotto la formula colpevolezza, e nel linguaggio della Costituzione sotto la forma responsabilit personale (27.1 Cost.). Con la formula colpevolezza si designa dunque linsieme dei criteri dai quali dipende la possibilit di muovere allagente un rimprovero per aver commesso il fatto antigiuridico. Nel diritto vigente tali criteri sono: dolo o colpa; assenza di scusanti; conoscenza o conoscibilit della norma penale violata; capacit di intendere e di volere. Sul finire degli anni Ottanta la giurisprudenza della Corte Costituzionale ha segnato una svolta storica: la Corte ha riconosciuto espressamente che responsabilit penale, a norma del 27.1 Cost., sinonimo di responsabilit per un fatto proprio colpevole. La Corte ha messo in risalto lesigenza di interpretare lespressione responsabilit personale alla luce della funzione rieducativa assegnata alla pena dal 27.3 Cost.: non avrebbe senso la rieducazione di chi, non essendo almeno in colpa (rispetto al fatto), non ha bisogno di essere rieducato. Vi poi un collegamento stabilito dalla Corte tra il principio di personalit della responsabilit penale ed i principi di legalit ed irretroattivit della legge penale, sanciti nel 25.2 Cost.

Il privato risponde penalmente solo per azioni da lui controllabili, e mai per comportamenti che solo fortuitamente producano conseguenze penalmente vietate e, comunque, mai per comportamenti realizzati nella non colpevole e, pertanto, inevitabile ignoranza del precetto. Il principio di colpevolezza si contrappone alla responsabilit oggettiva (responsabilit per un fatto proprio, ma realizzato senza dolo e senza colpa), alla responsabilit penale di chi abbia commesso il fatto volontariamente o colposamente, ma ignorando senza colpa lilliceit penale del fatto; alla responsabilit penale accollata a chi abbia agito in situazioni anormali, tali da rendere inesigibile un comportamento diverso da quello tenuto dallagente, od allincapace di intendere o di volere. La Corte Costituzionale ha dichiarato il 5 c.p. costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non esclude dallinescusabilit dellignoranza della legge penale lignoranza inevitabile: conseguentemente nessuno pu invocare a propria scusa lignoranza della legge penale dovuta a colpa. Perch lart. 27.1 Cost. sia pienamente rispettato, indispensabile che tutti e ciascuno degli elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie siano soggettivamente collegati allagente, siano, cio, investiti dal dolo o dalla colpa. Nella nostra Costituzione la responsabilit personale (27.1 Cost.) responsabilit per il fatto commesso (25.2 Cost.): tutti i criteri sui quali si fonda la colpevolezza dellagente vanno cio riferiti e strettamente collegati al singolo fatto antigiuridico da lui commesso. Si porrebbe in contrasto con la Costituzione il legislatore se, nel configurare taluno, o tutti i criteri che fondano e graduano la colpevolezza, si riferisse non gi al fatto, nel momento della sua commissione, ma al complesso dei comportamenti antecedenti al fatto, attraverso i quali il soggetto avrebbe colpevolmente plasmato la propria personalit (colpevolezza per la condotta di vita), o si riferisse al carattere dellagente (colpevolezza per il carattere). Il criterio di attribuzione della responsabilit di regola richiesto dal legislatore per i delitti il dolo, la forma pi grave di responsabilit, mentre la colpa rileva solo in via di eccezione espressa. Il 42.2 stabilisce infatti che nessuno pu essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto se non lo ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto [...] colposo espressamente preveduti dalla legge. diversa invece la disciplina riservata di regola alle contravvenzioni, che possono essere commesse indifferentemente sia con dolo, sia per colpa: il 42.4 stabilisce infatti che nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa. Solo eccezionalmente sono previste contravvenzioni che devono essere necessariamente commesse con dolo, come gran parte dei reati societari, o contravvenzioni che devono necessariamente essere commesse per colpa (es.: la rovina di edifici o di altre costruzioni da cui sia derivato pericolo alle persone, 676.2). Per lesistenza del dolo si richiede un duplice coefficiente psicologico: la rappresentazione e la volizione del fatto antigiuridico: il 43 stabilisce che il delitto doloso, o secondo lintenzione, quando levento dannoso o pericoloso, che il risultato dellazione o dellomissione e da cui la legge fa dipendere lesistenza del delitto, dallagente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione. Il 47 esclude il dolo per difetto di rappresentazione del fatto, quando per una falsa rappresentazione della realt o per la difettosa interpretazione di una norma giuridica lagente caduto in un errore sul fatto che costituisce il reato.

Il 59.4 esclude il dolo quando lagente, pur rappresentandosi la realizzazione del fatto, non si renda conto del suo carattere antigiuridico, perch ritenga di agire in presenza di una causa di giustificazione: il 59.4 stabilisce infatti che se lagente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui. Per quanto riguarda la rappresentazione, si rimprovera al soggetto daver avuto ben chiaro dinanzi agli occhi il fatto antigiuridico e di non essersi lasciato trattenere da quella rappresentazione ammonitrice. La rilevanza dellerrore sul fatto discende dallimpossibilit che il soggetto venga trattenuto dallagire. Il momento rappresentativo del dolo esige la conoscenza effettiva di tutti gli elementi del fatto concreto che integra una specifica figura di reato, e tale conoscenza deve sussistere nel momento in cui il soggetto inizia lesecuzione dellazione tipica. La conoscenza devessere effettiva, e non meramente potenziale (una conoscenza potenziale pu rilevare solo per la sussistenza della colpa); in secondo luogo, sufficiente che la conoscenza effettiva sia presente nel momento in cui lagente inizia lesecuzione dellazione tipica: non necessario che la rappresentazione del fatto sia presente nella mente del soggetto per tutto il tempo dellazione. Il momento rappresentativo del dolo si considera di regola integrato anche nei casi di dubbio; il dubbio risulta invece incompatibile cl dolo nei casi in cui eccezionalmente la legge richiede una conoscenza piena e certa dellesistenza di un elemento del fatto. Vi sono elementi del fatto la cui conoscenza pu essere acquisita attraverso i sensi: si tratta degli elementi descrittivi, cio degli elementi del fatto individuati attraverso concetti descrittivi. Altri elementi del fatto gli elementi normativi sono invece individuati attraverso concetti che esprimono qualit giuridiche o sociali di un dato della realt: la loro conoscenza non pu essere raggiunta solo attraverso i sensi, ma richiede la mediazione di una norma, giuridica o sociale (basta la conoscenza propria del profano, ossia del comune cittadino). La rappresentazione del fatto necessaria per la sussistenza del dolo difetta quando lagente versa in un errore sul fatto (47), quando cio non si rappresenti la presenza di almeno uno degli elementi del fatto come conseguenza o di unerrata percezione sensoriale (errore di fatto) o di unerrata interpretazione di norme giuridiche o sociali (errore di diritto). Lerrore sul fatto dovuto ad unerronea percezione della realt (errore di fatto) esclude il momento rappresentativo del dolo, ma pu residuare una responsabilit per colpa: il 47.1 stabilisce infatti che se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilit non esclusa, quando il fatto preveduto dalla legge come delitto colposo. Un errore sul fatto pu essere cagionato anche da un errore di diritto, cio dallerronea interpretazione di norme diverse dalla norma incriminatrice, da questultima richiamate attraverso un elemento normativo. Il 47.3 stabilisce che lerrore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilit, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato. Il dolo non sesaurisce nella rappresentazione del fatto: come sevince dal 61 n. 3, laver agito nonostante la previsione dellevento perfettamente compatibile con la struttura della colpa, e ne rappresenta solo una forma aggravata (colpa cosciente, o con previsione dellevento): perch sia in

dolo, il soggetto deve aver voluto la realizzazione del fatto antigiuridico che sera preventivamente rappresentato. Il momento volitivo del dolo consiste innanzitutto nella risoluzione di realizzare lazione, e questa risoluzione devessere presente nel momento in cui il soggetto agisce, rappresentandosi tutti gli estremi del fatto descritto dalla norma incriminatrice. La risoluzione pu essere la conseguenza immediata di un improvviso impulso ad agire (si parla in questo caso di dolo dimpeto) o pu esser presa e tenuta ferma fino al compimento dellazione per un apprezzabile lasso di tempo senza soluzione di continuit: si parla allora di dolo di proposito, che per alcuni reati viene designato dal legislatore come premeditazione, ed integra una circostanza aggravante. Il momento volitivo del dolo si estende a tutti gli elementi oggettivi conosciuti dallagente, che servono da base per la decisione di agire e pu assumere tre forme, che rappresentano altrettanti gradi di intensit del dolo: dolo intenzionale, dolo diretto e dolo eventuale. Il dolo intenzionale si configura quando il soggetto agisce allo scopo di realizzare il fatto: non necessario che la realizzazione del fatto rappresenti lo scopo ultimo perseguito dallagente, potendo essere anche uno scopo intermedio. Del pari, non necessario che la causazione dellevento perseguito dallagente sia probabile. A volte la legge esige il dolo intenzionale, o meglio, esige che lagente sia animato da particolari finalit in relazione a questo od a quellevento; in alcuni di questi casi levento che lagente deve prendere di mira deve realizzarsi per lesistenza del reato. Nei reati a dolo generico le finalit perseguite dallagente con la commissione del fatto sono irrilevanti per lesistenza del dolo (es.: omicidio doloso); nei reati a dolo specifico il legislatore richiede che lagente commetta il fatto avendo di mira un risultato ulteriore, il cui realizzarsi non necessario per la consumazione del reato (es.: sequestro di persona a scopo di estorsione). Il dolo diretto si configura quando lagente non persegue la realizzazione del fatto, ma si rappresenta come certa o come probabile al limite della certezza lesistenza di presupposti della condotta ovvero il verificarsi dellevento come conseguenza dellazione. Di regola, cos come non necessario che lagente persegua come scopo la realizzazione del fatto, cos non richiesto che si rappresenti la realizzazione del fatto come certa: basta, di regola, il dolo eventuale. Eccezionalmente la legge richiede una conoscenza piena e certa dellesistenza di un elemento del fatto. Il dolo eventuale si ha quando il soggetto si rappresenta come seriamente possibile (non come certa) lesistenza di presupposti della condotta od il verificarsi dellevento come conseguenza dellazione e, pur di non rinunciare allazione ed ai vantaggi che se ne ripromette, accetta che il fatto possa verificarsi (agisco costi quel che costi!). opinione diffusa che il dolo eventuale sia caratterizzato dallaccettazione del rischio del verificarsi del fatto, ma opinione contra legem: ponendo ad oggetto dellaccettazione non levento, ma il pericolo del verificarsi dellevento, codesta opinione trasforma i reati di evento in reati di pericolo del verificarsi dellevento. Ci che invece lagente deve accettare proprio levento.

Lesatta definizione del dolo eventuale delinea i confini della responsabilit penale; ci accade per i fatti che sono previsti nella sola forma del delitto doloso. Quando il fatto punito sia se commesso con dolo, sia se commesso per colpa, il dolo eventuale rappresenta la linea di confine che separa larea della responsabilit per dolo da quella della responsabilit per colpa. Sotto questo profilo il dolo eventuale va distinto dalla colpa cosciente, o colpa con previsione dellevento: i due criteri di imputazione della responsabilit hanno in comune lelemento della previsione dellevento, ma nella colpa cosciente lagente si rappresenta il possibile verificarsi di un evento e ritiene per colpa che non si realizzer nel caso concreto, agisce invece con dolo eventuale chi ritiene seriamente possibile la realizzazione del fatto ed agisce accettando tale eventualit. La rappresentazione e la volizione devono avere per oggetto non gi gli elementi descritti in astratto dalla norma incriminatrice, ma il fatto concreto che corrisponde alla figura legale del fatto incriminato. Lagente pu anche ignorare lesistenza della norma che descrive il fatto da lui realizzato, o pu interpretarla erroneamente: tutto ci non aggiunge n toglie nulla allesistenza del dolo, ma rilever eventualmente ex art 5 c.p. come ipotesi di ignoranza od errore sulla legge penale. Nei reati a dolo generico loggetto della rappresentazione e della volizione solo il fatto concreto che integra gli estremi del fatto descritto dalla norma incriminatrice: eventi ulteriori, perseguiti come conseguenza eventuale del fatto tipico, sono al di fuori delloggetto del dolo e tuttal pi rileveranno come motivi che aggravano od attenuano la pena. Nei reati a dolo specifico, invece, loggetto del dolo pi ampio: abbraccia sia il fatto concreto corrispondente a quello descritto dalla norma incriminatrice, sia levento, che lagente deve perseguire come scopo e la cui realizzazione irrilevante per la consumazione del reato. Va chiarito che cosa debba intendersi per fatto concreto ai fini delloggetto del dolo, cio quale parte del fatto concreto debba essere oggetto di rappresentazione e da quale parte debba invece farsi astrazione. Lerrore sulla persona delloffeso, cio lo scambio dovuto ad una falsa rappresentazione della realt tra vittima designata e vittima reale, rileva ex lege (60 c.p.) non ai fini del dolo, ma ai fini delle circostanze aggravanti od attenuanti relative alla vittima reale ed ai rapporti tra il colpevole e loffeso. Quanto al decorso causale che devessere rappresentato dallagente nei reati di evento, necessario e sufficiente che lagente abbia attribuito alla sua azione lattitudine a causare in concreto quellevento, mentre irrilevante che abbia previsto un decorso causale diverso da quello che poi s verificato (aberratio causae). Dire che oggetto della rappresentazione e della volizione necessarie ai fini del dolo un fatto concreto che corrisponde al modello di una specifica figura di reato equivale a dire che lagente deve rappresentarsi e volere tutti gli elementi costitutivi del fatto di reato. Quanto ai presupposti della condotta, il soggetto deve rappresentarsi la loro esistenza come certa o come possibile, accettando leventualit della loro esistenza. Nelloggetto del dolo va inclusa la specifica qualit del soggetto attivo, giuridica o di fatto, che caratterizza i reati propri.

Le qualit richieste per il soggetto attivo del reato proprio concorrono a delineare il fatto come specifica forma di offesa ad un bene giuridico: si tratta infatti di una posizione del soggetto che riflette un particolare rapporto col bene. Perch si configuri il dolo sufficiente che lagente abbia una conoscenza da profano della sua qualit giuridica. La regola generale nel senso che il soggetto privo della qualifica richiesta dalla norma incriminatrice (il c.d. estraneo) risponde di concorso doloso nel reato proprio se sapeva che la persona da lui agevolata od istigata alla commissione del reato rivestiva la qualit richiesta dalla norma incriminatrice. A questa regola il 117 pone uneccezione, che rende responsabile di concorso nel reato proprio anche lestraneo che ignorava la qualit della persona istigata od agevolata, ma ci solo nel caso in cui lestraneo volesse comunque concorrere a realizzare un fatto penalmente rilevante e la presenza della qualit a lui ignota comportasse solo lintegrazione di una diversa figura di reato. Dal momento che nellipotesi di cui al 117 c.p. loggetto del dolo viene amputato di un elemento costitutivo, ci si trova in presenza di una responsabilit oggettiva. Il dolo rappresentazione e volizione di un fatto antigiuridico; da questa premessa segue che lerronea supposizione di trovarsi in una situazione che, se esistesse realmente, integrerebbe gli estremi di una causa di giustificazione riconosciuta dallordinamento esclude il dolo. Se per lerronea supposizione della presenza di una causa di giustificazione stata determinata da colpa, perch nessuna persona ragionevole sarebbe caduta in quellerrore, il fatto antigiuridico viene addebitato allagente a titolo di colpa, a condizione che quel fatto sia previsto dalla legge come delitto colposo. Dispone il 59.4 che se lagente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena dunque, fra laltro, cause di giustificazione queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilit non esclusa, quando il fatto preveduto dalla legge come delitto colposo. Lipotesi delineata dal 59.4 quella dellagente che erroneamente supponga lesistenza nella realt degli estremi di una causa di giustificazione riconosciuta dallordinamento; altra cosa invece lipotesi in cui lagente supponga lesistenza di una causa di giustificazione non contemplata dallordinamento o ritenga erroneamente che una causa di giustificazione abbia limiti pi ampi di quelli previsti dallordinamento: queste ultime ipotesi, estranee alla sfera della disciplina del 59.4 c.p., sono riconducibili alla disciplina del 5 c.p., trattandosi di errori sulla legge penale, che rileveranno se ed in quanto scusabili, cio evitabili con la dovuta diligenza. Le peculiarit del fatto nei reati omissivi, sia propri che impropri, si riflettono nella configurazione del dolo sotto il profilo delloggetto della rappresentazione e della volizione. Quanto al momento rappresentativo, il soggetto che ha lobbligo di agire deve innanzitutto essere a conoscenza, anche in forma dubitativa, dei presupposti di fatto dai quali scaturisce il dovere di agire. Il dolo di omissione di soccorso (593), prototipo dei reati omissivi propri, esige infatti che il soggetto si renda conto di trovarsi di fronte ad un fanciullo minore di anni dieci o ad una persona incapace di provvedere a se stessa che siano stati abbandonati o smarriti, ovvero ad un corpo che sia o sembri inanimato.

In secondo luogo il soggetto deve sapere qual lazione da compiere (nellesempio, chi si imbatte nel minore o nellincapace deve sapere che deve avvertire la pubblica autorit, chi si trova in presenza di una persona in pericolo deve sapere che deve prestargli soccorso od avvertire la pubblica autorit). Nei reati omissivi impropri, che esigono anche il verificarsi di un evento come conseguenza dellomissione, il garante deve rendersi conto che il compimento dellazione per lui doverosa potrebbe impedire il verificarsi dellevento. Quanto al momento volitivo del dolo, necessario che il soggetto decida di non compiere lazione doverosa; nei reati omissivi impropri, inoltre il momento volitivo esige che il soggetto abbia posto a base di quella decisione lintenzione di non impedire levento o la certezza o laccettazione delleventualit del verificarsi di un evento che sarebbe stato impedito dal compimento dellazione doverosa. Problemi notoriamente difficili solleva laccertamento del dolo: i fatti psichici che lo compongono la rappresentazione e la volizione non possono essere accertati mediante i sensi, ma possono essere solo desunti da dati esteriori, con laiuto di massime di esperienza. Le massime di esperienza vanno usate tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, relative alle modalit dellazione, alla condotta susseguente al reato, alla personalit dellagente, allinteresse che egli aveva al compimento dellazione, ai suoi moventi, etc. Lerrore sia sul fatto che sulle cause di giustificazione esclude il dolo anche se inescusabile; lerrore dovuto a colpa lascia sussistere una responsabilit per colpa sempre che il fatto sia previsto dalla legge anche nella forma del delitto colposo (47.1 e 59.4 c.p.), ma la credibilit dellerrore, e quindi anche la prova della sua effettiva esistenza, di regola non pu fondarsi solo sulle affermazioni dellagente. La realizzazione per colpa di un fatto antigiuridico comporta una responsabilit meno grave rispetto alla realizzazione dolosa dello stesso fatto; emblematica la sanzione comminata per lomicidio: per chi cagiona dolosamente la morte di un uomo (575), la pena minima di ventuno anni di reclusione; per chi invece cagiona la morte per colpa (589), la pena massima di cinque anni di reclusione. Il 43.1 stabilisce che il delitto colposo, o contro lintenzione, quando levento, anche se preveduto, non voluto dallagente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. La colpa consta dunque di un requisito negativo e di un requisito positivo: il primo lassenza di dolo, il secondo quello che la legge descrive come negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. La negligenza lomesso compimento di unazione doverosa, limprudenza la violazione di un divieto assoluto di agire o del divieto di agire con particolari modalit, limperizia unimprudenza od una negligenza nello svolgimento di attivit che esigono il possesso e limpiego di particolari abilit e/o cognizioni. Le regole di diligenza, prudenza e perizia possono essere contenute in norme giuridiche, di fonte pubblica o privata. Accanto ai poteri legislativo (=> leggi) ed esecutivo (=> regolamenti), anche altre pubbliche autorit possono emanare atti (ordini) la cui inosservanza d vita a colpa (es.: i vigili urbani mentre regolano il traffico). Infine, regole cautelari possono trovare la loro fonte in atti emanati da singoli soggetti privati che esercitino unattivit pericolosa (discipline).

Essendo la finalit preventiva o cautelare il tratto che individua tutte le regole di condotta rilevanti ai fini della colpa, rientrano nel concetto di leggi (regolamenti, ordini o discipline) la cui inosservanza d vita a colpa non tutte le leggi, ma solo le leggi che impongono o vietano una data condotta allesclusivo scopo di neutralizzare, o ridurre, il pericolo che da quella condotta possano derivare eventi dannosi o pericolosi rilevanti ai sensi di una fattispecie di reato colposo. Le leggi la cui inosservanza pu fondare il rimprovero di colpa possono essere variamente sanzionate: con sanzione amministrativa od anche con sanzione penale. Il fenomeno della codificazione delle regole di diligenza, prudenza e perizia, per quanto in progressiva espansione, incontra una serie di limiti. Accanto alle regole codificate, vi un ampio spazio per regole la cui individuazione grava sul giudice: lo spazio della colpa generica, quella che il codice penale designa come colpa per negligenza o imprudenza o imperizia. Il giudice non libero di individuare a suo piacimento le regole di diligenza o di prudenza o di perizia che andranno rispettate dallagente nel singolo caso concreto: per individuare quelle regole il giudice non far riferimento a quel che si usa fare, ma a quel che si doveva fare in un dato momento. Una volta si invitava il giudice ad assumere un unico modello di riferimento: la tradizionale figura del buon padre di famiglia, luomo medio, un uomo accortissimo dotato di tutto il sapere del suo tempo. Oggi si fa capo ad una pluralit di modelli. Le regole di diligenza vanno ampiamente ritagliate sulla persona del singolo agente; questo processo di personalizzazione incontra per un limite logico: si pu cio tener conto delle deficienze del singolo agente, ma non dellassenza del minimo di conoscenze e di capacit psicofisiche necessarie per affrontare la vita di relazione. Ci comporta che si possano prendere in considerazione solo le menomazioni fisiche e non anche quelle di natura psichica. Le capacit e le abilit del singolo agente superiori rispetto a quelle dellagente modello non possono fondare, in linea di principio, un pi elevato dovere di diligenza. Ci si chiede se linosservanza di una regola cautelare contenuta in una norma giuridica sia sempre sufficiente a fondare la colpa; va premessa la distinzione fra norme giuridiche a contenuto rigido e norme giuridiche a contenuto elastico: le prime impongono al destinatario una regola di condotta fissata in modo preciso, le seconde fanno invece dipendere lindividuazione della regola di condotta dalle circostanze del caso concreto. Il quesito se linosservanza di una regola cautelare codificata sia sufficiente a fondare la colpa ha senso per le sole regole cautelari a contenuto rigido: linosservanza d vita a colpa, a meno che siano presenti circostanze concrete tali da rendere il rispetto della norma fonte di un aumento del rischio della realizzazione di un fatto che integra un reato colposo: in questa evenienza linosservanza della norma giuridica irrilevante. Il legislatore ha assunto come prototipo dei reati colposi il reato colposo di evento: ha infatti stabilito che il delitto colposo [...] quando levento [...] si verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi: in questa classe di reati le regole di diligenza, prudenza e perizia sono rivolte al futuro: sono cio finalizzate a prevenire che dalla condotta dellagente possa derivare un evento offensivo di beni giuridici.

E colposa devessere sia la condotta sia levento che ne derivato. Nei reati colposi di evento, il dovere di diligenza, prudenza o perizia qualunque sia la fonte da cui deriva ha un duplice contenuto, vincolante al momento in cui si inizia o si continua ad agire: riconoscere il pericolo o i pericoli del realizzarsi del fatto antigiuridico; neutralizzare o ridurre il pericolo o i pericoli che si realizzi il fatto antigiuridico. Quanto al primo dovere, il riconoscimento dellesistenza del pericolo o dei pericoli del realizzarsi di un fatto antigiuridico pu e deve essere ottenuto dallagente coi sensi, con gli strumenti apprestati dalla tecnica per potenziare i sensi, attraverso lapplicazione al caso concreto delle regole di esperienza o giuridiche note allagente modello. In presenza di un pericolo di realizzazione di un fatto antigiuridico noto allagente, il dovere logicamente successivo ha per oggetto la neutralizzazione o, se cio tecnicamente impossibile, la riduzione del pericolo. Ladempimento di questo dovere pu comportare la totale astensione dallagire o dalla prosecuzione dellagire. Molte attivit pericolose vengono svolte da una pluralit di persone, ed opera il principio di affidamento: ciascuno degli agenti pu confidare che il comportamento dellaltro sia conforme alle regole di diligenza, prudenza e perizia. Il limite logico del principio di affidamento che le circostanze del caso concreto lascino riconoscere la possibilit di altrui comportamenti colposamente pericolosi. Nei reati di evento la colpa deve abbracciare sia lazione sia levento: si doveva agire diversamente perch, agendo come si agito, si poteva cagionare un evento che il legislatore vuole impedire. Il nesso tra colpa ed evento richiesto dalla stessa definizione legislativa del delitto colposo: levento che il risultato dellazione o dellomissione deve infatti verificarsi a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, o per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (43.1); e questo nesso compare anche nella descrizione dei singoli delitti colposi di evento. La violazione della stessa regola di diligenza, prudenza o perizia deve caratterizzare come colposa tanto lazione, quanto levento che conseguenza dellazione. Il nesso che deve intercorrere tra colpa ed evento duplice. In primo luogo, levento concreto devessere realizzazione del pericolo (o di uno dei pericoli) che la norma violata mirava a prevenire, in altri termini levento verificatosi nella realt devessere il risultato di una delle serie di sviluppi causali il cui prevedibile avverarsi rendeva colposa la condotta dellagente. problematico se tra gli sviluppi causali riconducibili al pericolo colposamente creato dallagente vadano ricompresi i comportamenti colposi del terzo. Il secondo aspetto del nesso tra colpa ed evento si lascia cos individuare: accertato che levento la realizzazione del pericolo colposamente creato dallagente, bisogna appurare se il pericolo colposamente creato dallagente poteva essere neutralizzato col comportamento conforme alle regole di diligenza: in altri termini, se la condotta rispettosa delle regole di diligenza avrebbe evitato nel caso concreto il verificarsi dellevento.

Linsussistenza del nesso tra colpa ed evento esclude che chi ha tenuto la condotta colposa possa essere assoggettato alla pena prevista per la causazione colposa di questo o quellevento; rimane aperta invece la possibilit che la condotta colposa venga punita di per s con una diversa e meno grave sanzione penale, amministrativa o disciplinare prevista dallordinamento giuridico. La responsabilit per lomesso impedimento di eventi costitutivi di delitti colposi si configura nei confronti di chi destinatario di obblighi di protezione o di controllo dei pericoli che possono incombere sui pi diversi beni. In questo gruppo di reati la colpa pu consistere: nellinottemperanza del dovere di attivarsi per riconoscere la presenza dei pericoli che i garanti hanno il dovere di sventare; nel mancato compimento delle azioni necessarie per neutralizzare o ridurre quei pericolo. Anche nei reati omissivi impropri levento non pu essere addebitato a colpa se il soggetto non poteva evitarlo nemmeno compiendo le azioni che la diligenza o la perizia gli imponevano di compiere. Sia tra i delitti, sia tra le contravvenzioni, compaiono reati colposi di mera condotta, cio reati colposi nei quali il fatto si esaurisce nella realizzazione di una condotta, in presenza di dati presupposti, senza che debba verificarsi un evento. In questo tipo di reati le regole di diligenza che lagente deve rispettare sono finalizzate non gi a prevenire eventi futuri, ma ad assicurare che lagente assuma le informazioni necessarie o compia i controlli necessari nel momento in cui esegue lazione. Nellordinamento italiano la colpa si configura quando la condotta concreta difforme dal modello di condotta prescritto da una regola di diligenza, prudenza o perizia, codificata o non codificata. Il grado della colpa cio il divario tra la condotta concreta ed il modello di condotta che lagente doveva rispettare dunque irrilevante ai fini della realizzazione per colpa di questa o quella figura di reato colposo: rilever invece ai fini della commisurazione della pena, che dipende, tra laltro, dal grado della colpa (133.1 n.3). Vi sono peraltro figure di reato la cui integrazione esige un elevato grado di colpa (es.: bancarotta semplice, 217.1 n.3 l. fall.). Una forma pi grave di responsabilit per colpa si configura nei casi di colpa cosciente, cio nei casi in cui lagente per leggerezza sottovaluta la probabilit del verificarsi dellevento che ha previsto o sopravvaluta le proprie capacit di evitarlo: il 61.3 prevede come circostanza aggravante lavere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dellevento. Il codice penale del 1930 prevede una serie di ipotesi di responsabilit oggettiva, cio ipotesi nelle quali un elemento del fatto di reato o lintero fatto di reato viene addossato allagente senza che sia necessario accertare la presenza del dolo o, almeno, della colpa. Si tratta per di una disciplina in contrasto con la Costituzione: il principio di colpevolezza ha il rango di principio costituzionale, come ha affermato la Corte Costituzionale in due sentenze del 1988, la seconda delle quali ha messo in risalto che dal primo comma dellart. 27 Cost. risulta indispensabile il collegamento (almeno nella forma della colpa) tra soggetto agente e fatto. Vi sono tre gruppi di ipotesi:

responsabilit oggettiva in relazione allevento; responsabilit oggettiva in relazione ad elementi del fatto diversi dallevento; responsabilit oggettiva in relazione allintero fatto di reato. Un primo gruppo di ipotesi, in cui levento lelemento del fatto sottratto alloggetto del dolo e della colpa, rappresentato dai delitti aggravati dallevento, figure delittuose per le quali la legge prevede un aggravamento della pena al verificarsi di una conseguenza naturalistica del reato. Alla luce del principio costituzionale di colpevolezza, la maggior pena che la legge ricollega al verificarsi dellevento potr essere applicata solo se, alla luce di tutte le circostanze concrete, levento era uno sviluppo prevedibile ed evitabile, con la diligenza esigibile da un uomo ragionevole, del fatto concreto volontariamente realizzato dallagente. Levento viene posto dalla legge a carico dellagente sulla sola base del rapporto di causalit anche nei casi di delitto preterintenzionale, cio nei casi in cui dallazione od omissione deriva un evento [...] pi grave di quello voluto dallagente (43.1); lunica figura di reato che il legislatore ha espressamente qualificato come preterintenzionale lomicidio di cui allart. 584 c.p.: risponde di tale delitto chi, con atti diretti a percuotere o a cagionare una lesione personale, cagiona la morte di un uomo. La responsabilit oggettiva si configura anche quando elementi del fatto diversi dallevento vengono posti a carico dellagente bench rispetto ad essi non vi sia n dolo n colpa, e dunque solo perch oggettivamente esistenti. Si pensi in primo luogo alla disciplina dei reati contro la libert sessuale in danno di un minore di anni quattordici: secondo quanto dispone il 609 sexies, il colpevole non pu invocare, a propria scusa, lignoranza dellet della persona offesa. In base al tenore del 609 sexies, tale errore lascerebbe in ogni caso sussistere la responsabilit dellagente per il delitto configurato dal 609 quater comma 1 n. 1 c.p. Viceversa, interpretando il 609 sexies in conformit alla Costituzione, la responsabilit dellagente potr essere affermata solo quando lignoranza dellet delloffeso, o lerronea supposizione di unet superiore agli anni quattordici, sia dovuta a colpa dellagente. Il 117 c.p. introduce una deroga alla disciplina generale del concorso di persone nel reato, per i casi in cui, in assenza della qualit richiesta dalla norma che configura il reato proprio, il fatto integrerebbe un diverso reato: lestraneo che, ignorando la qualit dellintraneo, lo istiga o lo aiuta a commettere un fatto che integrerebbe il reato diverso risponde ex 117 c.p. come concorrente nel reato proprio: si tratta di responsabilit oggettiva. Letto secondo Costituzione, il 117 impone di ritenere lestraneo responsabile di concorso nel reato proprio solo se lignoranza o lerrore sulla qualifica soggettiva del concorrente sia dovuta a colpa. Unulteriore ipotesi di responsabilit oggettiva, nella quale un elemento del fatto giace al di fuori del dolo, configurata dall82.1: si tratta dellaberratio ictus monolesiva, cio dellipotesi in cui per errore nelluso dei mezzi di esecuzione del reato o per unaltra causa cagionata offesa a persona diversa da quella alla quale loffesa era diretta. In presenza di una divergenza tra ci che il soggetto ha voluto e ci che ha realizzato, la legge fa ricorso ad una finzione, considerando realizzata dolosamente loffesa cagionata a danno di una

persona diversa da quella presa di mira: dispone l82.1 che il colpevole risponde come se avesse commesso il reato in danno della persona che voleva offendere. Lipotesi dellaberratio ictus diversa da quella dellerror in persona: in questultima ipotesi la persona offesa quella contro cui materialmente si dirigeva lazione e che si voleva offendere, e ci che diverge tra volizione e realizzazione attiene solo allidentit della persona offesa. Nellaberratio ictus monolesiva, invece, si voleva offendere un determinato uomo e non lo si offeso: si offeso un altro uomo che lagente non voleva offendere. L82.2 contempla lipotesi in cui oltre alla persona diversa, sia offesa anche quella alla quale loffesa era diretta (aberratio ictus plurilesiva), disponendo che il colpevole soggiace alla pena prevista per il reato pi grave, aumentata fino alla met. Interpretando l82 secondo Costituzione, in tutti i casi di aberratio ictus (monolesiva o plurilesiva) lagente risponder solo se loffesa a persona diversa sia dovuta a colpa, in quanto cio lagente, come chiunque altro al suo posto, potesse prevedere, in quelle circostanze concrete, che loffesa da lui progettata si sarebbe verificata nei confronti di una persona diversa (aberratio monolesiva) o anche di una persona diversa (aberratio plurilesiva) dalla vittima designata. Nel codice penale presente una disposizione che accolla allagente lintero fatto di reato secondo lo schema della responsabilit oggettiva. Si tratta del 116, secondo il quale qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se levento conseguenza della sua azione od omissione. Sul 116 si pronunciata la Corte Costituzionale, fornendo una lettura della disposizione in esame secondo la quale il reato diverso deve potere rappresentarsi alla psiche dellagente, come uno sviluppo logicamente prevedibile di quello voluto. Secondo loriginario dettato del 59.1, le circostanze aggravanti venivano valutate a carico dellagente, anche se da lui non conosciute o da lui per errore ritenute inesistenti: bastava cio la loro oggettiva esistenza. Il legislatore ha successivamente armonizzato tale disciplina col principio di colpevolezza richiedendo la presenza almeno della colpa: secondo il disposto del 59.2, le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dellagente soltanto se da lui conosciute od ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa. Nel 1958 il legislatore aveva riformulato la disciplina dei reati di stampa, sostituendo alloriginaria responsabilit oggettiva del direttore, del redattore responsabile etc. una responsabilit a titolo di colpa per lomesso controllo atto ad impedire che col mezzo della pubblicazione siano commessi reati (57). La norma configura una vera e propria responsabilit per colpa: pertanto necessario accertare caso per caso se, nelle circostanze del caso concreto, il direttore responsabile poteva, con la dovuta diligenza, rendersi conto ed evitare che col mezzo della pubblicazione da lui diretta venisse commesso un reato. La formula a titolo di colpa compare anche nell83 c.p. a proposito dellaberratio delicti, cio lipotesi in cui per errore nelluso dei mezzi di esecuzione o per unaltra causa si cagiona un evento diverso da quello voluto. Non si tratta di unipotesi di responsabilit oggettiva, ma di unipotesi di responsabilit per colpa.

Questinterpretazione dell83 decide anche del fondamento della responsabilit nell0ipotesi di morte o lesioni come conseguenza di altro delitto (586), per la cui disciplina che interessa tutte le figure di delitto doloso per le quali non siano espressamente previste ipotesi aggravate dagli eventi morte o lesione personale la legge stabilisce che si applicano le disposizioni dellart. 83. La morte o la lesione di una persona che conseguano alla commissione di un fatto preveduto come delitto doloso saranno poste a carico dellagente solo se cagionate per colpa, solo cio se si tratti di conseguenze prevedibili da un uomo ragionevole. Le condizioni obiettive di punibilit operano indipendentemente dal dolo e dalla colpa, ma ci non contrasta col principio di colpevolezza, trattandosi di elementi del reato estranei al fatto. Assenza di scusanti. Per considerare colpevole lagente non basta che abbia commesso un fatto antigiuridico con dolo o con colpa: un compiuto rimprovero di colpevolezza non pu muoversi quando lagente ha commesso il fatto in presenza di scusanti, cio di circostanze anormali che, nella valutazione legislativa, hanno influito in modo irresistibile sulla sua volont o sulle sue capacit psicofisiche. Il tratto comune di queste ipotesi viene espresso col concetto di inesigibilit, nel senso che da chi ha agito sotto la pressione di quelle circostanze anormali non si poteva esigere un comportamento diverso. Solo in via di eccezione espressa gli ordinamenti danno rilievo allumana fragilit per scusare il compimento di ingiustificati fatti offensivi di beni giuridici commessi con dolo o per colpa. Eventuali lacune in materia di scusanti possono essere colmate solo dal legislatore, e non dal giudice in via analogica. Tra le principali ipotesi di scusanti, si segnala la provocazione nei delitti contro lonore: a norma del 599.2 non punibile chi ha commesso alcuno dei fatti preveduti dagli articoli 594 e 595 cio i fatti dolosi di ingiuria e diffamazione nello stato dira determinato da un fatto ingiusto altrui, e subito dopo di esso. Inoltre scusato chi commette fatti antigiuridici dolosi di falsa testimonianza, falsa perizia o interpretazione, favoreggiamento personale, etc. per esservi stato costretto dalla necessit di salvare s medesimo o un prossimo congiunto da un grave e inevitabile nocumento nella libert o nellonore (384.1). Ancora, non colpevole chi agisce in stato di necessit determinato da forze della natura (54.1) o dallaltrui minaccia (54.3), essendo costretto dalla necessit di salvare s od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona. Conoscenza o conoscibilit della norma penale violata. Il principio di colpevolezza richiede che, al momento della commissione del fatto, lagente sapesse o potesse sapere che quel fatto era previsto dalla legge come reato. Oggi vige la regola secondo cui nessuno pu invocare a propria scusa lignoranza della legge penale dovuta a colpa, nel senso che la responsabilit non si profila quando lagente, anche usando la dovuta diligenza, non poteva sapere che il fatto doloso o colposo da lui realizzato era previsto da una norma incriminatrice. Loggetto dellignoranza o della conoscenza errata ex 5 c.p. pu essere in primo luogo la rilevanza penale del fatto commesso dallagente.

Lignoranza o lerrata conoscenza pu inoltre riguardare lantigiuridicit del fatto: lagente pu ritenere lecito il fatto da lui realizzato o in quanto supponga esistente una norma che lo autorizza o lo impone non prevista dallordinamento, oppure in quanto ritenga che la norma che prevede la causa di giustificazione abbia limiti pi ampi di quelli fissati dallordinamento. Lignoranza o lerrata conoscenza pu inoltre riguardare alcuni elementi della colpevolezza logicamente precedenti allindagine sulla conoscenza o conoscibilit della legge penale: in particolare, la colpa. Ulteriore condizione perch un fatto possa essere oggetto di un rimprovero personale che lautore, al momento della commissione del fatto, fosse imputabile, cio capace di intendere e di volere: in altri termini capace di comprendere il significato sociale e le conseguenze dei propri atti (capacit di intendere), nonch di autodeterminarsi liberamente (capacit di volere). Nessuno pu essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato se, al momento in cui lo ha commesso, non era imputabile, inoltre imputabile chi ha la capacit di intendere e di volere (85). Vi una serie di ipotesi la cui disciplina rappresenta una mera applicazione di tale principio: il caso del vizio di mente, della cronica intossicazione da alcool o da stupefacenti e del sordomutismo, che escludono limputabilit quando linfermit comporta lincapacit di intendere o di volere; il caso dellet minore di anni quattordici, per la quale il legislatore stabilisce una presunzione assoluta di incapacit di intendere e di volere; ed il caso, infine, dellet compresa fra i quattordici e i diciotto anni (non ancora compiuti), che esige laccertamento caso per caso della capacit di intendere e di volere. Questo elenco di cause di esclusione della capacit di intendere e di volere non ha carattere tassativo. Il legislatore ha escluso che gli stati emotivi e passionali possano assumere rilievo scusante (90 c.p.). A norma dell88 c.p. non imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermit, in tale stato di mente da escludere la capacit di intendere o di volere. Aggiunge l89, sotto la rubrica vizio parziale di mente: chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermit, in tale stato di mente da scemare grandemente, senza escluderla, la capacit di intendere o di volere, risponde del reato commesso; ma la pena diminuita. Il concetto di infermit ex 88 ed 89 c.p. ricomprende sia malattie di tipo psichico, sia malattie di tipo fisico, purch tali da incidere sulle capacit intellettive o volitive della persona. Per laccertamento del vizio di mente sempre necessaria una perizia psichiatrica. La persona riconosciuta affetta da vizio totale di mente al momento del fatto viene prosciolta per difetto di colpevolezza e quindi non viene sottoposta a pena; peraltro, ove sia ritenuta socialmente pericolosa, ed il fatto commesso integri un delitto doloso punito con la reclusione superiore nel massimo a due anni, lagente verr sottoposto ad una misura di sicurezza: precisamente, al ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario (222 c.p.), ovvero, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 253/2003, alla libert vigilata (228 ss. c.p.). In caso di vizio parziale di mente, lagente viene invece sottoposto ad una pena diminuita in misura non eccedente un terzo (secondo la regola dettata dal 65 n. 3 c.p.); ove il soggetto sia ritenuto socialmente pericoloso, viene inoltre ricoverato in una casa di cura e di custodia (219 c.p.) ed il ricovero verr di regola eseguito dopo che sia stata scontata la pena.

Se si tratta di un reato per il quale la legge prevede una pena detentiva inferiore nel minimo a cinque anni, in luogo della casa di cura e custodia il giudice potr disporre la libert vigilata (219.3). Il 96 dispone che non imputabile il sordomuto che, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva, per causa della sua infermit, la capacit di intendere o di volere. Se la capacit di intendere o di volere era grandemente scemata, ma non esclusa, la pena diminuita. Il legislatore fa obbligo al giudice di accertare caso per caso se il sordomuto sia capace di intendere e di volere nel momento della commissione del fatto. Il sordomuto prosciolto per difetto di imputabilit o condannato a pena diminuita in quanto la sua capacit di intendere o di volere era grandemente scemata se ritenuto socialmente pericoloso potr essere sottoposto alle misure di sicurezza rispettivamente del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario, dellassegnazione ad una casa di cura e di custodia o della libert vigilata. Il codice penale individua tre fasce di et rilevanti ai fini dellimputabilit: al di sopra dei 18 anni: il compimento del diciottesimo anno di et al momento del fatto segna il limite oltre il quale il soggetto si considera imputabile; al di sotto dei 14: chi al momento della commissione del fatto non aveva ancora compiuto i quattordici anni considerato sempre non imputabile (97): nei suoi confronti potr peraltro essere applicata una misura di sicurezza; tra i 14 ed i 18: la legge in questo caso subordina la dichiarazione di imputabilit allaccertamento caso per caso della capacit di intendere e di volere del minore al momento del fatto. Quanto ai criteri in base ai quali va condotto laccertamento della capacit del minore, la disciplina del processo penale minorile (art. 9 d.P.R. 22-9-1988 n. 448) impone al pubblico ministero ed al giudice di formare il suo convincimento anche sulla base di elementi relativi alle condizioni personali, familiari, sociali ed ambientali del minorenne, consentendo anche di assumere informazioni da persone che abbiano avuto rapporto con il minorenne e (di) sentire il parere di esperti, anche senza alcuna formalit. Pu darsi che il procedimento penale si instauri a notevole distanza di tempo dalla commissione del fatto: se lintervallo temporale tale da rendere impossibile accertare se il minore fosse o meno imputabile al momento del fatto, dovr essere pronunciata sentenza di assoluzione per difetto di imputabilit, ai sensi degli artt. 98 e 85 c.p. Se il minore di et compresa tra quattordici e diciotto anni viene riconosciuto imputabile, gli verr inflitta la pena per il reato da lui commesso, diminuita nella misura massima di un terzo (65 n. 3). Il minore di anni quattordici non imputabile e quindi non assoggettabile a pena, ma ove abbia commesso un fatto previsto dalla legge come delitto e sia riconosciuto socialmente pericoloso deve essere sottoposto ad una misura di sicurezza: la libert vigilata o, limitatamente ad una gamma di reati di particolare gravit (23.1 e 36.2 d.P.R. n. 448 del 1988), il riformatorio giudiziario. Questultima misura viene ora eseguita attraverso laffidamento coattivo del minore ad una comunit educativa, pubblica o privata. Le stesse misure di sicurezza, con la stessa disciplina ed alle stesse condizioni, si applicano a chi al momento del fatto avesse unet compresa tra i quattordici ed i diciotto anni, sia che il soggetto

venga ritenuto imputabile, sia che venga ritenuto non imputabile: nel primo caso la misura di sicurezza seguir lesecuzione della pena, nel secondo si tratter dellunica sanzione penale. Ai rapporti tra azione di sostanze alcoliche o stupefacenti e imputabilit il codice penale dedica una disciplina articolata (91 ss.), distinguendo tra ubriachezza accidentale (derivata cio da caso fortuito o da forza maggiore), ubriachezza volontaria o colposa, ubriachezza preordinata, ubriachezza abituale e, infine, cronica intossicazione da alcool. La prima ipotesi contemplata dal codice penale (91) quella dellubriachezza derivata da caso fortuito o da forza maggiore: derivata cio o da un accadimento imprevedibile o da una forza esterna invincibile, esercitata da un altro uomo o dalla natura. In ogni caso, secondo la previsione legislativa, il soggetto non imputabile solo se, al momento della commissione del fatto, lubriachezza accidentale piena, e cio tale da escludere la capacit di intendere o di volere; se invece lubriachezza non piena, ma tale da scemare grandemente, senza escluderla, la capacit di intendere e di volere, il soggetto imputabile, ma soggiace ad una pena diminuita (come di regola per le circostanze attenuanti, nella misura massima di un terzo: 65 n.3). Nei confronti di chi venga prosciolto o condannato a pena diminuita ex art. 91 c.p., non pu essere disposta alcuna misura di sicurezza. La seconda ipotesi quella dellubriachezza volontaria o colposa (92.1): si parla di ubriachezza volontaria per alludere allassunzione di alcool sorretta dallintenzione di ubriacarsi, mentre lubriachezza colposa quando il soggetto assume alcool in misura superiore alla sua capacit di reggerlo, imprudentemente ignorando o sottovalutando gli effetti inebrianti che lalcool produrr su di lui. Luna e laltra forma di ubriachezza non esclude n diminuisce limputabilit (92.1). Quanto alla natura dolosa o colposa della responsabilit, dipender dalla presenza del dolo o della colpa nel momento della commissione del fatto (e non dal carattere volontario o colposo dello stato di ubriachezza). Lubriachezza abituale oggetto di una definizione legislativa: a norma del 94.2 considerato ubriaco abituale chi dedito alluso di bevande alcooliche e in stato frequente di ubriachezza. Chi commetta un fatto di reato in stato di ubriachezza abituale non solo considerato imputabile, ma viene anzi sottoposto ad un aggravamento di pena, nella misura massima di un terzo (94.1 e 64 c.p.). Lo stesso trattamento sanzionatorio previsto per chi commetta un reato sotto lazione di sostanze stupefacenti e sia dedito alluso di tali sostanze (94.3). La cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti si caratterizza come unalterazione patologica permanente, che incide sul sistema nervoso, per lo pi nella forma di unaffezione cerebrale, alla quale conseguono psicopatie che permangono indipendentemente dallulteriore assunzione di alcool o di stupefacenti. La cronica intossicazione viene equiparata dalla legge al vizio di mente (totale o parziale): stabilisce il 95 che per i fatti commessi in stato di cronica intossicazione prodotta da alcool ovvero da sostanze stupefacenti, si applicano le disposizioni contenute negli artt. 88 [vizio totale di mente] e 89 [vizio parziale di mente]. Gli artt. 87 e 92.2 disciplinano le ipotesi di incapacit di intendere o di volere preordinata dallagente, vale a dire le ipotesi in cui il soggetto si mette in stato di incapacit al fine di

commettere il reato o di prepararsi una scusa: l87 detta una regola di portata generale, mentre il 92.2 fa riferimento allo specifico caso in cui lincapacit preordinata derivi dallassunzione di alcool o di sostanze stupefacenti. In base al dettato della legge (al fine di commettere il reato: artt. 87 e 92.2 c.p.), il reato commesso devessere proprio quello che lagente si proponeva di commettere nel momento in cui si posto in stato dincapacit: ne segue che se viene commesso un reato diverso, nel caso in cui lincapacit preordinata sia dovuta a cause diverse dallalcool o dalle sostanze stupefacenti, il soggetto andr prosciolto in applicazione della regola enunciata dall85 c.p.; ove invece lincapacit sia dovuta allalcool od a stupefacenti, la diversit del reato commesso rispetto a quello programmato non escluder limputabilit: lagente risponder ex art. 92.1, ma non sar applicabile la circostanza aggravante prevista dal 92.2. Il 90 stabilisce che gli stati emotivi o passionali non escludono n diminuiscono limputabilit. Gli stati emotivi o passionali incideranno sullimputabilit, escludendola o diminuendola, quando siano la manifestazione esterna di un vero e proprio squilibrio mentale, anche transitorio. CAPITOLO IX LA PUNIBILIT Nella struttura del reato lultimo elemento la punibilit, formula che designa linsieme delle condizioni, ulteriori ed esterne rispetto al fatto antigiuridico e colpevole, che possono fondare o escludere lopportunit di punirlo. Le scelte del legislatore sullopportunit di punire un fatto antigiuridico e colpevole possono esprimersi nellindividuazione di un duplice ordine di condizioni: condizioni che fondano la punibilit e condizioni (o cause) che escludono la punibilit. Fondano la punibilit quelle che il legislatore designa come condizioni obiettive di punibilit (44 c.p.) e che la dottrina pi recente denomina condizioni estrinseche di punibilit: si tratta di quegli accadimenti, menzionati in una norma incriminatrice, che non contribuiscono in alcun modo a descrivere loffesa al bene giuridico tutelato dalla norma, ma esprimono solo valutazioni di opportunit in ordine allinflizione della pena. Le condizioni obiettive di punibilit sono del tutto svincolate dal dolo e dalla colpa: operano cio anche se lagente non si rappresentato n ha voluto laccadimento che integra la condizione, ed anche se lagente non se lo poteva rappresentare, n lo poteva evitare impiegando la dovuta diligenza. Il 44 c.p. qualifica come obiettive le condizioni di punibilit non solo nella rubrica, ma espressamente dispone che quando, per la punibilit del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se levento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non da lui voluto. Escludono la punibilit: alcune situazioni concomitanti alla commissione del fatto antigiuridico e colpevole, che ineriscono alla posizione personale dellagente od ai suoi rapporti con la vittima (cause personali di non punibilit); alcuni comportamenti dellagente susseguenti alla commissione del fatto antigiuridico e colpevole (cause sopravvenute di non punibilit o di risoluzione della punibilit);

alcuni fatti naturali o giuridici successivi alla commissione del fatto antigiuridico e colpevole, che o sono del tutto indipendenti da comportamenti dellagente o comunque non sesauriscono in un comportamento dellagente (cause di estinzione del reato). Esempi di cause personali di non punibilit possono trarsi dal 649, che dichiara non punibile chi ha commesso la gran parte dei delitti contro il patrimonio in danno di un famigliare (coniuge non legalmente separato, ascendente o discendente, affine in linea retta, adottante o adottato, fratello o sorella conviventi con lautore del fatto); dalle immunit di diritto internazionale (3 c.p.), che riguardano il Sommo Pontefice, i capi di Stato, i capi di governo ed i ministri degli Stati esteri, gli agenti diplomatici accreditati presso il nostro Stato, i membri del Parlamento europeo, i giudici della Corte dellAia, etc. Come le condizioni obiettive di punibilit, le cause personali di esclusione della punibilit sono del tutto svincolate dal dolo e dalla colpa: operano a favore dellagente se obiettivamente esistenti, rendendo non punibile il fatto antigiuridico e colpevole da lui realizzato; mentre, se oggettivamente non esistono, a nulla varr che lagente abbia erroneamente supposto che fossero presenti nel caso concreto. Si inquadrano tra le cause sopravvenute di non punibilit una serie di disposizioni che premiano con limpunit chi, avendo commesso un fatto antigiuridico e colpevole, realizzi successivamente una condotta tale o da impedire che la situazione di pericolo gi creata si traduca nella lesione del bene giuridico o da reintegrare ex post il bene offeso. Le cause personali e le cause sopravvenute di non punibilit vanno ricomprese, di regola, nella disciplina dettata dal 119.1 in ordine alle circostanze soggettive di esclusione della pena: secondo tale disposizione, le circostanze soggettive che escludono la pena per taluno di coloro che sono concorsi nel reato hanno effetto solo riguardo alla persona a cui si riferiscono. Le cause di estinzione del reato sono istituti che prendono vita in modo del tutto indipendente da comportamenti dellagente o che comunque non si esauriscono in un comportamento dellagente: in particolare sono integrati da accadimenti naturali (morte del reo, decorso del tempo necessario per la prescrizione) o da vicende giuridiche (leggi di amnistia, provvedimenti di ammissione alloblazione, provvedimenti di concessione del perdono giudiziale per i minori) che, intervenuti dopo la commissione del fatto antigiuridico e colpevole e prima della condanna definitiva, comportano linapplicabilit di qualsiasi sanzione penale prevista per quello specifico reato. Quando sia intervenuta una causa di estinzione del reato non possono dunque applicarsi le pene principali, le pene accessorie, gli effetti penali della condanna e le misure di sicurezza, con leccezione di una misura di sicurezza patrimoniale che, per espressa indicazione legislativa, devessere disposta anche se non stata pronunciata sentenza di condanna: la confisca obbligatoria di cose intrinsecamente criminose, cio di quelle cose la cui fabbricazione, uso, porto o alienazione costituisce di per s reato (240.2 n.2 c.p.). Leffetto estintivo riguarda le sole sanzioni penali: non coinvolge invece le eventuali obbligazioni civili derivanti da reato. Stabilendo che la morte del reo, avvenuta prima della condanna, estingue il reato (150), il legislatore preclude la possibilit di applicare qualsiasi sanzione penale anche sul patrimonio del defunto, cos come era previsto, invece, in alcune codificazioni preunitarie. Lamnistia propria (151.1 pt. I c.p.) cio lamnistia che interviene prima della sentenza definitiva di condanna consiste in un provvedimento generale di clemenza che estingue il reato e, se vi stata condanna, fa cessare lesecuzione della condanna e le pene accessorie; essa devessere adottata con legge deliberata a maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna Camera, in ogni suo articolo e nella votazione finale dellintero testo (79 Cost.).

Le figure di reato interessate dallamnistia vengono di regola individuate dalla legge con riferimento al massimo della pena edittale; possono daltra parte essere previste esclusioni oggettive, cio per tipi di reato. Salvo diversa previsione contenuta nella singola legge di amnistia, il provvedimento non si applica ai recidivi, nei casi di recidiva aggravata o reiterata (99.2 e 99.3 c.p.), n ai delinquenti abituali, professionali o per tendenza (102 ss.): in questo senso dispone il 151.5 c.p. Quanto ai limiti temporali di applicazione dellamnistia, il 79.3 Cost. prevede che lamnistia non possa applicarsi a reati commessi successivamente alla presentazione del disegno di legge. Il condannato pu rinunciare allamnistia propria, poich ha diritto ad essere giudicato per veder riconosciuta la sua piena innocenza. Prevedendo che il reato possa estinguersi per effetto della prescrizione (157), la legge d rilievo al venir meno dellinteresse pubblico alla repressione dei reati, e quindi allapplicazione di tutte le sanzioni penali, quando dalla commissione del reato sia decorso un tempo proporzionato, in linea di principio, alla sua gravit, desunta dalla pena edittale. Peraltro non cadono mai nelloblio della prescrizione, e quindi non si estinguono per effetto del decorso del tempo, i reati puniti con lergastolo. La prescrizione estingue il reato: in venti anni, se si tratta di delitto per cui la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore a ventiquattro anni; in quindici anni, se si tratta di delitto per cui la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore a dieci anni; in dieci anni, se si tratta di delitto per cui la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore a cinque anni; in cinque anni, se si tratta di delitto per cui la legge stabilisce la pena della reclusione inferiore a cinque anni, o la pena della multa; in tre anni, se si tratta di contravvenzione per cui la legge stabilisce la pena dell'arresto; in due anni, se si tratta di contravvenzione per cui la legge stabilisce la pena dell'ammenda. Per determinare il termine di prescrizione per un determinato reato si ha riguardo al massimo edittale di pena previsto per il reato consumato o tentato; a tale scopo si tiene conto anche delle circostanze (157.2 e 157.3 c.p.): sul massimo edittale di pena vanno operati laumento massimo previsto per le circostanze aggravanti e la diminuzione minima prevista per le attenuanti: in caso di concorso di circostanze eterogenee, si procede al giudizio di comparazione ex 69 c.p. A norma del 158, il termine della prescrizione decorre dal giorno della consumazione del reato; per il tentativo, dal giorno in cui cessata lattivit del colpevole; per il reato permanente, dal giorno in cui cessata la permanenza, vale a dire dal giorno in cui cessata la situazione antigiuridica creata dalla condotta; per il reato continuato dal giorno in cui cessata la continuazione, cio dal giorno della consumazione dellultimo dei reati uniti dal vincolo della continuazione. Quando lautorit giudiziaria non resti inerte, ma si attivi prima che siano decorsi i termini di prescrizione sopraindicati, il corso della prescrizione subisce uninterruzione; non ogni iniziativa

dellautorit giudiziaria, ma solo il compimento degli atti di cui al 160.1 e 160.2 c.p. pu interrompere il corso della prescrizione: tra gli atti interruttivi si annoverano fra laltro linterrogatorio dellimputato, lordinanza di applicazione di misure cautelari, la richiesta di rinvio a giudizio, al sentenza di condanna non definitiva, etc. La prescrizione interrotta ricomincia a decorrere dal giorno dellinterruzione, ma i termini previsti dal 157 non possono prolungarsi oltre la met (160.3). Il corso della prescrizione pu anche subire una sospensione (159): quanto si verifica in una serie di ipotesi di forzata inattivit dellautorit giudiziaria, come quelle in cui sia necessaria unautorizzazione a procedere, nonch le ipotesi in cui il giudice ordinario sollevi questione di legittimit costituzionale. Una volta cessata la causa di sospensione, la prescrizione riprende il suo corso ed il tempo decorso anteriormente al verificarsi della causa sospensiva si somma al tempo decorso dopo che tale causa venuta meno. Loblazione consiste nel pagamento di una somma di denaro corrispondente ad un terzo del massimo dellammenda stabilita dalla legge per la contravvenzione ovvero alla met del massimo, quando si tratti di contravvenzione punita alternativamente con larresto o con lammenda: il pagamento di tale somma estingue il reato. Loblazione ha un campo applicativo limitato alle contravvenzioni: alle sole contravvenzioni punite in astratto (162) o che il giudice punirebbe nel caso concreto (162 bis) con la pena dellammenda. Loblazione ordinaria disciplinata dal 162: a fronte della domanda proposta tempestivamente dallimputato, il giudice ha lobbligo di ammetterlo alloblazione; invece, nel quadro delloblazione speciale, prevista dal 162 bis per le contravvenzioni punite con pene alternative, il giudice deve vagliare discrezionalmente se il concreto fatto antigiuridico e colpevole sia cos poco grave da meritare solo la pena pecuniaria, e non larresto; in tal caso, accoglier la domanda di oblazione, sempre che laccoglimento non sia precluso o dai precedenti dellagente (recidiva reiterata, abitualit o professionalit nelle contravvenzioni) o dal permanere di conseguenze dannose o pericolose del fatto eliminabili dallagente. Accolta la domanda di oblazione ed accertato il pagamento da parte dellimputato, il giudice dichiarer con sentenza lestinzione del reato. Il perdono giudiziale si indirizza ai soli minori, e precisamente ai soli soggetti che al momento della commissione del fatto abbiano compiuto i quattordici anni e non ancora i diciotto. Il perdono giudiziale (169) disposto discrezionalmente dal giudice sulla base della prognosi che il soggetto si asterr dal commettere ulteriori reati e pu consistere o nellastensione dal rinvio a giudizio ovvero, nel caso in cui il giudizio si sia gi instaurato, nellastensione dalla pronuncia della condanna; lestinzione del reato consegue immediatamente al passaggio in giudicato della sentenza che nelluno e nellaltro caso applica il perdono giudiziale. Al giudice si richiede di quantificare la pena che andrebbe inflitta nel caso concreto, dovendo tale pena collocarsi al di sotto del tetto massimo di due anni di pena detentiva o di millecinquecentoquarantanove euro di pena pecuniaria; nella determinazione della pena in concreto il giudice terr conto, tra laltro, della diminuzione prevista per la minore et. Lapplicabilit del perdono giudiziale sottoposta inoltre ad alcuni limiti soggettivi: il minore non deve aver riportato precedenti condanne a pena detentiva per delitto, n deve trattarsi di delinquente o contravventore abituale o professionale;

non deve aver gi fruito del perdono giudiziale: infatti il 169.4 dispone che il perdono giudiziale non pu essere conceduto pi di una volta; questultima preclusione stata ridimensionata dalla Corte Costituzionale: oggi listituto pu essere applicato per la seconda volta, nel rispetto dei limiti di pena precedentemente illustrati, se il reato per cui si procede stato commesso anteriormente alla prima sentenza di perdono o se unito dal vincolo della continuazione ad altro od altri reati per i quali gi stato concesso il perdono giudiziale. Le cause di estinzione del reato hanno in comune quella che convenzionalmente viene designata come autonomia o specificit del loro campo di applicazione: questo carattere si manifesta sia in relazione ai reati ai quali la causa di estinzione applicabile, sia alle persone che ne possono beneficiare. Sotto il primo profilo il 170 detta una disciplina di portata generale: in primo luogo stabilisce che quando un reato il presupposto di un altro reato, la causa che lo estingue non si estende allaltro reato; in secondo luogo dispone che la causa estintiva di un reato che elemento costitutivo o circostanza aggravante prevista per chi commette un reato per eseguirne o occultarne un altro (61 n. 2): lestinzione di uno dei due reati non esclude lapplicabilit dellaggravante. Il 151.2 tratta di amnistia e di concorso di reati: nel concorso di pi reati, lamnistia si applica ai singoli reati per i quali conceduta. Il secondo profilo quello delle persone interessate dalla causa estintiva emerge invece nel quadro del concorso di persone nel reato: il 182 dispone infatti che lestinzione del reato [] ha effetto soltanto per coloro ai quali la causa di estinzione si riferisce, facendo salva peraltro la possibilit che la legge disponga altrimenti. Eccezione: chi abbia istigato od aiutato altri a commettere un fatto di bigamia non punibile se il matrimonio, contratto precedentemente dal bigamo, dichiarato nullo, ovvero annullato il secondo matrimonio per causa diversa dalla bigamia (556.3). Lordine nel quale sono disposti gli elementi del reato al primo posto il fatto, al secondo la sua antigiuridicit, al terzo al colpevolezza per il fatto antigiuridico e solo al quarto la punibilit un ordine vincolante per il giudice anche nel caso in cui sia presente una causa di estinzione del reato. La Corte Costituzionale ha fatto discendere dal diritto di difesa ex 24 Cost. il principio in base al quale limputato pu rinunciare allintervenuta prescrizione od amnistia cos da consentirgli la difesa nel merito. CAPITOLO X TENTATIVO E CONCORSO DI PERSONE In un ordinamento retto dal principio di legalit, sulla base del solo catalogo dei reati contenuto nella parte speciale del codice e nella legislazione speciale potrebbe rispondere penalmente solo chi realizza un reato consumato, cio chi compie un fatto concreto nel quale sono presenti tutti gli estremi di un dato reato. Il 56, integrandosi con le norme di parte speciale che descrivono i singoli delitti, d vita ad altrettante nuove figure delittuose, che sono forme di manifestazione meno gravi di quei delitti: tentativo di omicidio, di furto, di rapina etc. C bisogno di una norma ad hoc anche per fondare la responsabilit di chi non realizza in prima persona un reato, ma si limita ad aiutare o a persuadere altri a commetterlo; la funzione di estendere la responsabilit a chi concorre alla commissione di un reato da parte di altri assolta nel nostro ordinamento dal 110, che, combinandosi con le norme che prevedono la forma consumata o tentata dei singoli reati, d vita ad una nuova forma di manifestazione di quei reati: concorso in omicidio, in furto, in rapina etc.

Integrano le singole disposizioni di parte speciale anche le disposizioni che prevedono circostanze, aggravanti od attenuanti, del reato: ci induce parte della dottrina a parlare di forme di manifestazione del reato anche a proposito del reato circostanziato. Tuttavia, va sottolineato che una differenza decisiva corre tra le disposizioni sul tentativo e sul concorso di persone e quelle in tema di circostanze: le prime decidono se una persona debba o meno rispondere penalmente, le seconde presuppongono la sussistenza di una responsabilit penale e decidono solo della misura della pena. Il tentativo. Il tentativo punito perch pone in pericolo un bene giuridico, lart. 56.1 dice che chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato [8 comma 4 c.p.p.], se l'azione non si compie o l'evento non si verifica [49 comma 2]; requisiti sono allora lidoneit degli atti e la loro non equivocit. Il tentativo un titolo autonomo di reato e non una circostanza attenuante. Ad eccezione delle ipotesi in cui per il delitto consumato sia prevista la pena dellergastolo in tal caso, per espressa previsione legislativa, il tentativo punito con la reclusione da dodici a ventiquattro anni (artt. 56.2 e 23.1) allautore di un delitto tentato si applica la pena stabilita per il delitto [consumato] diminuita da un terzo a due terzi (56.2). Trattandosi di una figura autonoma di reato, il tentativo ha una propria cornice edittale di pena, che il giudice deve individuare preliminarmente rispetto alla commisurazione della pena, da operarsi poi allinterno di quella cornice: in particolare, la pena per il delitto tentato spazier da un minimo pari alla pena minima prevista per il delitto consumato diminuita di due terzi e un massimo pari alla pena massima prevista per il delitto consumato diminuita di un terzo. A partire dalle pene previste per il delitto consumato, si deve cio operare la diminuzione massima sulla pena minima e la diminuzione minima sulla pena massima. Il legislatore ha circoscritto la funzione estensiva della norma sul tentativo ai soli delitti: le contravvenzioni son configurabili nella forma tentata nei soli casi in cui la stessa norma incriminatrice a dar rilevanza al tentativo di realizzare una determinata condotta. Il delitto tentato devessere necessariamente commesso con dolo. Solo in via deccezione espressa il tentativo di singole figure delittuose pu essere punito con la stessa pena del corrispondente delitto consumato ( il caso dei delitti in materia di contrabbando). Gli atti univoci sono gli atti esecutivi, il requisito dellunivocit degli atti esprime una caratteristica oggettiva di condotta: sono diretti verso un delitto solo gli atti che rappresentino linizio di esecuzione di quel determinato delitto. Per quanto riguarda lidoneit, il giudizio viene formulato ex ante: se il giudizio fosse formulato ex post nessun tentativo potrebbe essere punibile. Lidoneit come giudizio di probabilit ha come necessario termine di relazione la consumazione del delitto. Nei reati che si esauriscono in unazione o in pi azioni (reati di mera condotta) lidoneit andr rapportata al completamento dellazione o delle azioni richieste dalla legge per la consumazione del reato Nei reati di evento, lidoneit degli atti andr invece valutata in relazione al verificarsi dellevento o degli eventi.

Vi divergenza fra impostazione soggettivistica (dati conosciuti o conoscibili dallagente) ed oggettivistica (dati oggettivamente presenti). Il 115 c.p. considera non punibili sia laccordo sia listigazione che abbiano per oggetto la commissione di un delitto che poi non venga commesso. Nei reati a forma vincolata sono esecutivi gli atti che corrispondono allo specifico modello di comportamento descritto nella norma incriminatrice; nei reati a forma libera lazione tipica si individua in funzione del mezzo scelto in concreto dallagente: esecutiva lattivit che consiste nelluso del mezzo scelto dallagente. Lirrilevanza degli atti preparatori ai fini del tentativo non sempre comporta la loro irrilevanza penale: eccezionalmente lordinamento prevede come reati a s stanti una molteplicit di atti preparatori di altri reati. Le figure delittuose che danno autonoma rilevanza agli atti preparatori non tollerano che la soglia della punibilit sia ulteriormente spostata allindietro: tali reati non ammettono il tentativo. Il 49.2 dice che la punibilit esclusa quando, per la inidoneit dell'azione o per l'inesistenza dell'oggetto di essa, impossibile l'evento dannoso o pericoloso. Oggetto del dolo nel delitto tentato la realizzazione del corrispondente delitto consumato. Il 49.1 dice che non punibile chi commette un fatto non costituente reato, nella supposizione erronea che esso costituisca reato (reato putativo per errore di fatto). Nei reati omissivi impropri si ha il tentativo quando il mancato compimento dellazione aumenta il pericolo che il garante ha lobbligo giuridico di neutralizzare per impedire che si verifichi levento, e levento non si verifica. Nei reati omissivi propri si pensa che non si possa configurare il tentativo, tranne che nelle ipotesi in cui il soggetto non sfrutti il primo momento utile per adempiere allobbligo di agire ma conservi una chance ulteriore per adempiere a quellobbligo. Sono configurabili, in rapporto al delitto tentato, la desistenza volontaria (requisiti: condotta di desistenza; volontariet) ed il recesso attivo (volontario impedimento dellevento dopo aver completato lazione o lomissione; se lagente cerca di impedire levento, ma non vi riesce, siamo in presenza di un reato consumato; limpedimento pu avvenire con laiuto di terzi). Un comportamento che integrerebbe gli estremi di un tentativo pu essere configurato dal legislatore come figura autonoma di delitto: si parla di reati a consumazione anticipata (es.: delitti di attentato: essi non ammettono il tentativo ma ne hanno i requisiti strutturali: linizio di esecuzione e lidoneit degli atti esecutivi). I reati a dolo specifico non ammettono il tentativo: essi, caratterizzati dalla presenza di una finalit la cui realizzazione non necessaria per la consumazione del reato, si distinguono in reati a dolo specifico nei quali levento perseguito dallagente non n dannoso n pericoloso, e reati nei quali invece esso un evento offensivo di beni giuridici protetti dallordinamento: questi ultimi reati posseggono il requisito dellidoneit degli atti, ma non quello dellinizio dellesecuzione dellattivit diretta a conseguire lo scopo indicato dalla norma. Il concorso di persone nel reato. Le norme sul concorso di persone assolvono ad una duplice funzione: in primo luogo viene in considerazione la loro funzione incriminatrice: alcune norme sul concorso di persone (110, 115, 116, 117 e 119 c.p.) hanno la funzione di dar rilevanza a comportamenti atipici ai sensi delle norme che delineano i singoli reati, estendendo quindi la

responsabilit a chi non realizza in prima persona un reato consumato o tentato, ma concorre alla commissione di un reato da parte di altri; altre norme sul concorso di persone (111, 112, 114 e 118 c.p.) adempiono ad una funzione di disciplina del trattamento sanzionatorio, individuando la misura della pena per ciascuno dei concorrenti. Il concorso di persone nel reato consta di quattro elementi: pluralit di persone, realizzazione di un fatto di reato (consumato o tentato), contributo causale della condotta atipica alla realizzazione del fatto, consapevolezza e volont di contribuire causalmente alla realizzazione del fatto. Alla realizzazione del fatto, nei reati monosoggettivi, deve concorrere almeno unaltra persona (il partecipe) rispetto a quella la cui condotta descritta nella norma incriminatrice di parte speciale (lautore); in relazione ai reati necessariamente plurisoggettivi, deve aggiungersi almeno unaltra persona a quelle la cui condotta gi richiesta dalla struttura della norma incriminatrice di parte speciale. Nel novero dei concorrenti rientrano anche le persone non imputabili o non punibili per effetto di una causa personale di esclusione della punibilit. Lirrilevanza dellimputabilit e della punibilit per la sussistenza del concorso di persone discende dalle disposizioni degli artt. 111 e 112 c.p., che prevedono alcune circostanze aggravanti nei confronti di chi ha determinato a commettere il fatto persone non imputabili o non punibili: in particolare, il 112.4 c.p. stabilisce che alcune circostanze aggravanti si applicano anche se taluno dei partecipi al fatto non imputabile o non punibile. Il secondo requisito del concorso di persone che sia stato realizzato, nella forma tentata o consumata, il fatto di reato descritto da una norma incriminatrice di parte speciale: prima che sia integrato il fatto, il comportamento atipico penalmente irrilevante. Questo requisito del concorso imposto dal 115 c.p., che sancisce la non punibilit dellaccordo per commettere un reato e dellistigazione accolta a commettere un reato, quando il reato oggetto dellaccordo o dellistigazione non stato commesso. Un reato pu considerarsi commesso quando il fatto stato realizzato sia nella forma consumata sia nella forma tentata: basta quindi che lautore realizzi un delitto tentato perch possa profilarsi un concorso di persone nel reato. Subordinando la rilevanza delle condotte atipiche alla presenza di un fatto tipico, il legislatore italiano ha modellato il concorso di persone secondo lidea dellaccessoriet, risalente in Italia a Carrara: il comportamento atipico rileva se ed in quanto accede ad un fatto principale tipico. Si pone il problema se ai fini del concorso sia sufficiente un fatto principale tipico (accessoriet minima), se il fatto principale debba essere non solo tipico e antigiuridico, ma anche colpevole (accessoriet estrema) o, addirittura, non solo tipico, antigiuridico e colpevole, ma anche punibile (iperaccessoriet). Il nostro ordinamento ritiene sufficiente che la condotta atipica acceda ad un fatto tipico. Quanto allantigiuridicit, di regola la liceit del fatto commesso in presenza di una causa di giustificazione opera sia nei confronti dellautore del fatto, sia di chi lo ha istigato od agevolato. La normale estensione delle cause di giustificazione a tutti i concorrenti sancita dal 119.2, il quale stabilisce che le circostanze oggettive che escludono la pena hanno effetto per tutti coloro che sono concorsi nel reato.

Questa regola ammette eccezioni: vi sono infatti cause di giustificazione personali che si riferiscono cio solo a cerchie limitate di soggetti, come luso legittimo delle armi che giustificano il fatto limitatamente alle persone appartenenti a quella cerchia. Le cause di giustificazione personali rientrano nella categoria legislativa delle circostanze soggettive di esclusione della pena, la cui rilevanza disciplinata dal 119.1: secondo tale disposizione le circostanze soggettive le quali escludono la pena per taluno di coloro che sono concorsi nel reato hanno effetto soltanto riguardo alla persona a cui si riferiscono. La disciplina del 119.1 si applica anche nella sfera della colpevolezza. Se il fatto tipico commesso da persona non imputabile, rimane ferma leventuale responsabilit di chi lo ha istigato o gli ha fornito larma con la quale il soggetto non imputabile ha commesso, ad es., un fatto di omicidio. Se chi commette il fatto agisce senza dolo per difetto del momento rappresentativo, essendo caduto in errore su un elemento essenziale del fatto, non risponder del delitto di appropriazione indebita (646) per mancanza di dolo; ne risponder invece chi lo ha istigato a commettere il fatto se sapeva che la cosa oggetto della vendita non era di propriet dellistigato e magari ha provocato con linganno lerrore in cui caduto lautore del fatto: quanto si ricava dal 48, quando dispone espressamente che in caso di errore determinato dallaltrui inganno del fatto commesso dalla persona ingannata risponde chi lha determinata a commetterlo. Difetta poi il momento volitivo del dolo quando il fatto sia stato commesso per costringimento fisico; in tal caso il 46 stabilisce che non punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato da altri costretto, mediante violenza fisica alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi; il che non esclude il concorso dellautore della costrizione: il 46.2 stabilisce infatti che del fatto commesso dalla persona costretta risponde lautore della violenza. Lirrilevanza della colpevolezza dellautore del fatto emerge anche sul terreno delle scusanti: cos, ai sensi del 54.3, non punibile chi commette un fatto nello stato di necessit determinato dallaltrui minaccia, ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi lha costretta a commetterlo. La disciplina del 119.1 sapplica anche alle cause personali di non punibilit: chi istiga un agente diplomatico straniero ad acquistare un quadro rubato in una pinacoteca italiana risponder di concorso in ricettazione (648), in quanto la causa di non punibilit di cui gode il diplomatico ha carattere personale e quindi non si comunica ai concorrenti. La realizzazione del fatto tipico pu avvenire ad opera di pi persone, ciascuna delle quali, daccordo con laltra, realizza una parte del fatto: si parla in questo caso di esecuzione frazionata e si designano come coautori coloro che eseguono congiuntamente una parte del fatto. Perch si tratti dellesecuzione frazionata di un unico fatto, necessario che i soggetti agiscano sulla base di un accordo, mentre non rileva il contesto temporale nel quale si collocano le condotte dei coautori. Nel codice penale italiano manca una previsione espressa dellesecuzione frazionata di un fatto tipico, ma pacifico che tale ipotesi sia riconducibile alla disciplina generale del concorso di persone nel reato. Non vi pu essere concorso di persone se la condotta atipica non ha esercitato uninfluenza causale sul fatto concreto tipico realizzato da altri.

Nel 116 la legge accolla a titolo di concorso un reato commesso da altri che il partecipe non ha voluto, a condizione che la condotta atipica abbia contribuito causalmente alla realizzazione del fatto: la norma dice infatti che qualora il reato commesso sia diverso da quello che lagente voleva contribuire a realizzare, questi risponde del reato diverso se conseguenza della sua azione od omissione. Un collegamento causale visibile anche nelle ipotesi in cui la legge, agli artt. 111 e 112, parla di chi ha determinato altri a commettere un reato: determinare significa infatti compiere azioni che esercitano un influsso causale sulle scelte di comportamento di altri. Nel silenzio della legge, la dottrina e la giurisprudenza distinguono due diverse forme di collegamento causale tra condotta del partecipe e fatto principale: il concorso materiale ed il concorso morale. Si ha concorso materiale quando una condotta atipica di aiuto stata condizione necessaria per lesecuzione del fatto concreto penalmente rilevante da parte di altri. Irrilevante ai fini della sussistenza di un contributo causale alla realizzazione del fatto, la distinzione tra condotte astrattamente sostituibili od insostituibili potr rilevare in sede di commisurazione della pena: nel senso che una condotta non sostituibile da unaltra potr comportare una pena maggiore di quella che spetter alla condotta che in astratto poteva essere rimpiazzata da unaltra equivalente sul piano causale. contra legem la tesi secondo cui non sarebbe necessario che la condotta atipica abbia causalmente contribuito alla realizzazione del fatto concreto da parte di altri, ma sarebbe sufficiente che la condotta apparisse ex ante idonea ad aumentare le probabilit di realizzazione del fatto, anche se ex post si rivelata ininfluente o addirittura dannosa. Questa soluzione sarebbe accettabile solo se il nostro ordinamento prevedesse e punisse il tentativo di partecipazione, il fatto di chi cerca senza riuscirvi di dare un contributo ad un reato commesso da altri. Linfluenza causale nella forma del concorso morale si realizza da parte di chi, con comportamenti esteriori, fa nascere in altri il proposito di commettere il fatto che poi viene commesso o rafforza un proposito gi esistenze, ma non ancora consolidato. Talvolta in dottrina si designa come determinatore chi fa nascere il proposito, riservando il nome di istigatore a chi si limita a rafforzare un proposito preesistente. Si tratta per di una distinzione che non trova fondamento nel linguaggio legislativo: il legislatore, sotto la rubrica istigazione al suicidio (580), abbraccia infatti esplicitamente sia la condotta di chi determina altri al suicidio, sia la condotta di chi rafforza laltrui proposito di suicidio. Nel concorso morale il nesso causale tra condotta atipica e fatto principale si articola in un duplice passaggio: listigazione deve far nascere o rafforzare in capo allistigato il proposito di commettere un determinato reato; questo reato devessere poi effettivamente commesso. Questo duplice passaggio viene indirettamente evidenziato dal legislatore al 115, ove si afferma che listigazione deve essere accolta ed in secondo luogo che la persona che ha accolto listigazione deve commettere il reato oggetto dellistigazione.

Linfluenza causale dellistigazione va accertata in concreto secondo il consueto schema della condicio sine qua non: si tratta di accertare, con laiuto di leggi psicologiche, che, in assenza della condotta istigatoria, lautore non avrebbe realizzato il fatto di reato con quelle specifiche modalit. Si deve perci escludere la configurabilit di un concorso di persone nellipotesi in cui lautore fosse gi determinato a commettere il reato (istigazione rivolta allomnimodo facturus). La mera presenza sul luogo del reato non integra alcuna forma di concorso morale, a meno che non sia stata accompagnata da una chiara manifestazione esteriore di adesione al comportamento delittuoso e lautore ne abbia tratto motivo di rafforzamento del suo proposito o di rassicurazione. Fuori dai limiti del concorso morale, perch difetta ogni contributo causale alla decisione di commettere il reato, anche la connivenza, cio la consapevolezza che altri sta per commettere o sta commettendo un reato senza che si faccia nulla per impedirlo: potr delinearsi un concorso nel reato solo nella forma del concorso omissivo, cio quando chi non impedisce la commissione del reato aveva lobbligo giuridico di impedirla. Rientra invece nello schema del concorso morale laccordo, che rappresenta la comune decisione di commettere un reato come punto darrivo di una influenza psicologica esercitata da ciascun partecipe dellaccordo nei confronti degli altri; anche nellipotesi di accordo, come impone il 115, allincontro delle volont deve seguire la commissione del reato che stato oggetto dellaccordo. La responsabilit del partecipe dipende, oltre che dallaver apportato un contributo causale alla realizzazione del fatto da parte dellautore, anche dalla presenza del dolo: e la particolare struttura del fatto nel concorso di persone comporta che loggetto del dolo abbracci sia il fatto principale realizzato dallautore, sia il contributo causale recato dalla condotta atipica. Quanto alle peculiarit del fatto concreto che devono essere oggetto di rappresentazione da parte del concorrente atipico, ci che necessario, ma anche sufficiente che il concorrente si rappresenti la commissione di un fatto concreto conforme a quello descritto dalla norma incriminatrice: invece irrilevante che il partecipe conosca le concrete modalit con cui lautore eseguir il reato. Se lautore decide, per sua autonoma scelta, di uccidere una persona diversa da quella di cui era stata commissionata la morte, il mandante non risponde di concorso in omicidio perch la scelta autonoma dellautore ha spezzato il legame causale con la condotta del mandante. Ai fini del dolo del concorso di persone nel reato non necessaria una consapevolezza reciproca dellaltrui attivit: sufficiente il dolo di partecipazione in capo al concorrente atipico, mentre lautore pu ignorare laltrui contributo materiale alla realizzazione del fatto. Leventualit che lautore ed il partecipe abbiano raggiunto un accordo prima della commissione del fatto rilever non ai fini della sussistenza del dolo, ma solo ai fini della commisurazione della pena: il reato commesso da pi persone in esecuzione di un programma pi o meno articolato presenta infatti caratteri di particolare gravit sia sul piano oggettivo, per la maggiore carica lesiva connessa ad una forma sia pure embrionale di criminalit organizzata, sia sul piano soggettivo, in quanto laccordo comporta un grado pi elevato di intensit del dolo. Si designa come agente provocatore chi appartenente alle forze dellordine o privato cittadino istighi taluno a commettere un reato, volendo far scoprire ed assicurare alla giustizia la persona provocata prima che il reato giunga a consumazione. S cercato di motivare variamente limpunit dellagente provocatore, ma la ragione assorbente lassenza del dolo di partecipazione in capo allagente provocatore.

Diversa dalla figura dellagente provocatore la figura dellinfiltrato: si tratta di chi sinserisce in unorganizzazione criminale, compiendo fatti di reato, per acquisire elementi di prova a carico dei membri dellorganizzazione; limpunit non pu essere fondata sullassenza del dolo di consumazione, come per lagente provocatore, ma sulla liceit dei fatti di reato commessi, nei rari casi e per le limitate classi di soggetti e di reati previste dal legislatore. Se il fatto concreto realizzato dallautore integra una figura di reato diversa da quella che il partecipe voleva contribuire a realizzare, la disciplina del dolo imporrebbe di escludere la responsabilit del partecipe; questa regola viene per infranta dal 116, il quale stabilisce che qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se levento conseguenza della sua azione od omissione: viene cio addossato al concorrente a titolo di dolo un fatto di reato che egli non ha voluto, avendo solo contribuito causalmente alla sua realizzazione. Si tratta di una delle ipotesi di responsabilit oggettiva che pu essere armonizzata in via interpretativa col principio costituzionale di colpevolezza solo se si limita la sfera di applicabilit della norma alle ipotesi in cui il partecipe si esponga al rimprovero di aver contribuito per colpa alla realizzazione del reato diverso: alle ipotesi cio in cui le circostanze concrete erano tali che un uomo ragionevole, al posto dellagente, poteva prevedere che si sarebbe realizzato quel diverso reato, in luogo di quello voluto dal partecipe. Anche cos reinterpretata, la norma pone seri problemi di legittimit costituzionale in rapporto al principio di proporzione. Lasprezza di questa disciplina viene appena temperata dalla previsione di una circostanza attenuante per lipotesi in cui il reato commesso sia pi grave di quello voluto dal partecipe: il 116.2 stabilisce infatti che la pena diminuita riguardo a chi volle il reato meno grave. Pu configurarsi il concorso di un estraneo in un reato proprio, cio in un reato che pu essere commesso solo da chi possegga determinate qualit o si trovi in determinate relazioni con altre persone. In primo luogo, lestraneo deve contribuire causalmente alla realizzazione del fatto costitutivo del reato proprio (nella forma tentata o consumata) nelle consuete forme del concorso materiale o morale; si discute se possa operarsi uninversione di ruoli tra lintraneo e lestraneo, se cio possa essere lestraneo a commettere il fatto tipico, relegando lintraneo al ruolo di mero partecipe. Autore di un reato proprio pu essere solo lintraneo: lo impone il principio di legalit. Il dolo del partecipe esige la consapevolezza e la volont di contribuire alla realizzazione del fatto costitutivo del reato proprio e quindi esige anche la consapevolezza della qualit rivestita dallintraneo, che elemento costitutivo del fatto di reato proprio. Non necessario che lestraneo conosca la qualifica soggettiva dellintraneo, limitatamente alle ipotesi in cui la qualit dellautore determini un mutamento del titolo del reato: in altri termini, limitatamente alle ipotesi in cui accanto alla figura del reato proprio esista una corrispondente figura di reato comune. Per questi casi, il 117 dispone che se muta il titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato. pacifico che possa configurarsi il concorso di persone in un reato necessariamente plurisoggettivo: la funzione incriminatrice assolta dal 110 consente infatti di dar rilevanza anche alla condotta atipica di chi istiga od agevola la commissione di un reato necessariamente plurisoggettivo.

Quanto ai reati necessariamente plurisoggettivi impropri od in senso ampio (cio quei reati nei quali la norma richiede una pluralit di condotte da parte di una pluralit di persone, assoggettando a pena, per, solo alcune delle condotte che costituiscono il fatto di reato), la funzione incriminatrice del 110 pu esplicarsi solo nei confronti di chi contribuisca alla realizzazione del fatto di reato tenendo una condotta atipica, cio diversa da quella descritta dalla norma incriminatrice. V il problema della configurabilit di un concorso di persone in quella particolare categoria di reati necessariamente plurisoggettivi che si designano come reati associativi (ad es.: banda armata, 306; associazione per delinquere, 416; associazione di tipo mafioso, 416 bis). Taluno nega che sia possibile ipotizzare una condotta atipica che contribuisca alla realizzazione di queste figure di reati, sostenendo che di un reato associativo potrebbe rispondere solo chi partecipa allassociazione, e dunque un suo membro stabile. Questa tesi non persuade: chi occasionalmente apporti un contributo causale al mantenimento od al rafforzamento delle capacit operative di una banda armata, di unassociazione per delinquere etc. non opera da partecipe dellassociazione, nel senso che non parte integrante della sua struttura organizzativa, ma di sicuro agevola lesistenza dellassociazione, realizzando cos in pieno gli estremi oggettivi di un concorso di persone nel reato associativo. La configurabilit di un concorso di persone nel reato associativo avvalorata sul piano sistematico dalle norme che prevedono come reati a s stanti lassistenza ai partecipi di banda armata (307) e lassistenza agli associati di unassociazione per delinquere o di unassociazione di tipo mafioso (418): queste due figure delittuose, consistenti nel dar rifugio o nel fornire vitto agli associati, si applicano, per espressa previsione legislativa, fuori dei casi di concorso nel reato: ci significa che, agli occhi dello stesso legislatore, dare rifugio o fornire vitto ad un associato pu anche integrare un concorso nel reato associativo, e quindi, pi in generale, che pu aversi un concorso ex art. 110 nei reati associativi. Un concorso di persone nel reato pu realizzarsi anche in forma omissiva: nel senso che anche con un comportamento omissivo si pu contribuire alla realizzazione di un reato da parte di altri; sono indispensabili a tale scopo due requisiti: deve sussistere una posizione di garanzia, cio in capo ad un soggetto deve sussistere lobbligo giuridico di impedire la commissione del reato da parte di altri: in assenza di tale obbligo non c partecipazione al reato, bens mera connivenza cio linerzia da parte di chi sappia che altri sta per commettere o sta commettendo un reato od unaltrettanto irrilevante adesione morale cio lapprovazione solo interiore del reato commesso da altri. Lobbligo di impedimento pu riferirsi a qualunque tipo di reato. Quanto al contenuto degli obblighi di impedimento, andr desunto dalle norme giuridiche che fondano lobbligo di garanzia; si discute, tra laltro, se il generale obbligo di impedimento dei reati che incombe sulle forze di polizia sia idoneo a fondare una responsabilit penale per omesso impedimento di un reato nel caso in cui, pur potendo attivarsi con efficacia impeditiva, il poliziotto scientemente decida di rimanere inerte: il quesito merita risposta affermativa; in secondo luogo, lomissione devessere condizione necessaria per la commissione del reato da parte dellautore: bisogna cio accertare se lazione doverosa che s omesso di compiere avrebbe impedito la realizzazione del fatto concreto da parte dellautore. Nel 110, sotto la rubrica pena per coloro che concorrono nel reato, si legge che quando pi persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di essa soggiace alla pena per questo stabilita.

Ci significa non che tutti i concorrenti dovranno essere puniti in concreto con la stessa pena, ma che la pena per i singoli concorrenti andr graduata allinterno di una stessa cornice edittale, tenendosi conto dei criteri ordinari di commisurazione ex 133 (modalit dellazione, intensit del dolo, capacit a delinquere etc.). Una volta determinata la pena-base per il singolo concorrente secondo i criteri di cui al 133, il giudice deve procedere ad unulteriore fase della commisurazione della pena: deve cio verificare se nel caso concreto siano presenti gli estremi di una o pi circostanze del reato (le aggravanti e le attenuanti speciali previste per il concorso di persone negli artt. 111, 112 e 114, quelle previste per i singoli tipi di reato e quelle comuni, contemplate negli artt. 61, 62 e 62 bis). Tra le circostanze aggravanti, gli artt. 111 e 112 contemplano alcune ipotesi in cui il concorrente ha avuto un ruolo di spicco nella preparazione o nellesecuzione del reato, promuovendo, organizzando o dirigendo lattivit degli altri concorrenti (112.1 n. 2); ipotesi in cui il concorrente ha sfruttato la propria posizione di supremazia od unaltrui situazione di debolezza: il caso di chi ha determinato a commettere il reato una persona soggetta alla sua autorit, direzione o vigilanza (112.1 n. 3), nonch il caso di chi ha determinato a commettere il reato per un soggetto non imputabile o non punibile, un soggetto di et compresa tra i 14 e i 18 anni capace di intendere e di volere, un seminfermo di mente, etc., ovvero s avvalso di uno di tali soggetti per commettere il reato (111 e 112.1 nn. 2, 3 e 4 c.p.); ancora, lipotesi in cui sono concorse nel reato cinque o pi persone (112.1 n.1), ci che comporta una maggior probabilit di riuscita nella realizzazione del reato. Tra le circostanze attenuanti compaiono alcune ipotesi speculari alle aggravanti contemplate nel 112: lipotesi di chi stato determinato a commettere il reato o a cooperare nel reato da parte di un soggetto che eserciti nei suoi confronti unautorit, direzione o vigilanza, lipotesi di chi stato determinato a commettere il reato o a cooperare nel reato avendo unet compresa tra i quattordici ed i diciotto anni ed essendo capace di intendere e volere; ancora, lipotesi di chi stato determinato a commettere il reato o a cooperare nel reato trovandosi in stato di infermit o di deficienza psichica (114.3). Inoltre, il 114.1 prevede che il giudice possa diminuire la pena qualora ritenga che lopera prestata da taluna delle persone che sono concorse nel reato [] abbia avuto minima importanza nella preparazione o nellesecuzione del reato. Per espressa preclusione legislativa, non si potr ritenere di minima importanza il contributo di chi si sia avvalso delle condizioni di vulnerabilit dellautore del fatto previste dallart. 112.1 nn. 3 e 4. Nellambito del concorso di persone nel reato si pone il problema della comunicabilit o meno delle circostanze ai diversi concorrenti; in proposito il 118 dispone che le circostanze che aggravano o diminuiscono le pene concernenti i motivi a delinquere, lintensit del dolo, il grado della colpa e le circostanze inerenti alla persona del colpevole [cio quelle che riguardano limputabilit e la recidiva] sono valutate soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono. Quanto alle circostanze non disciplinate dal 118, si comunicano invece ai concorrenti alle condizioni fissate in via generale dal 59: le circostanze attenuanti saranno valutate a favore di tutti i concorrenti per il solo fatto della loro oggettiva esistenza (59.1), le circostanze aggravanti saranno invece poste a carico del concorrente a condizione che fossero da lui conosciute ovvero ignorate per colpa ovvero ritenute inesistenti per errore determinato da colpa (59.2). Ne segue che lattenuante del recesso attivo dal delitto tentato (56.4) risulta applicabile a tutti i concorrenti, anche a chi non ha dato un volontario contributo allimpedimento dellevento; quanto alle aggravanti, ad es., laggravante prevista per chi ha determinato a commettere il reato una persona soggetta alla sua autorit, direzione o vigilanza (112.1 n.3) risulta applicabile anche al partecipe, purch sapesse o potesse sapere con la dovuta diligenza che un altro concorrente ha sfruttato quel rapporto di supremazia.

Se lautore desiste volontariamente dal portare a compimento lazione, non sar punibile in forza di una causa di non punibilit, il cui carattere personale esclude che possa essere estesa sia ai coautori, sia ai partecipi. In assenza di una disciplina espressa, si discute invece delle condizioni necessarie per integrare una desistenza volontaria da parte del partecipe, e quindi per escludere la sua punibilit. Un orientamento rigorista ritiene che il partecipe debba tenere una condotta successiva a quella di partecipazione che impedisca la consumazione del reato, paralizzando quindi lattivit di tutti i concorrenti. Questa tesi chiede troppo: dal momento che la responsabilit del partecipe presuppone che la sua condotta atipica abbia contribuito causalmente alla realizzazione del fatto principale, ne segue che per la configurazione della desistenza sar sufficiente che il partecipe abbia neutralizzato gli effetti della sua azione. Limpedimento del reato ad opera del partecipe invece ovviamente necessario per integrare un recesso attivo. Il codice prevede anche che il concorso di persone possa configurarsi in relazione ad un fatto preveduto dalla legge come delitto colposo: sotto la rubrica cooperazione nel delitto colposo il 113.1 stabilisce che nel delitto colposo, quando levento stato cagionato dalla cooperazione di pi persone, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso; il 113.2 dispone che la pena aumentata per chi ha determinato altri a cooperare nel delitto, quando concorrono le condizioni stabilite nel 111 e nei nn. 3 e 4 del 112. Anche con riferimento alla cooperazione nel delitto colposo bisogna distinguere tra la funzione incriminatrice assolta dal 113.1 e la funzione di disciplina del trattamento sanzionatorio assolta dagli artt. 113.2 e 114. La funzione incriminatrice del 113.1 cio la funzione di attribuire rilevanza penale a comportamenti atipici ai sensi delle norme incriminatrici dei delitti colposi riguarda i delitti colposi di evento a forma vincolata e i delitti colposi di mera condotta; non riguarda invece i delitti colposi di evento a forma libera: chiunque cagioni per colpa un evento penalmente rilevante, aggiungendo per colpa il proprio contributo causale a quello di altre persone, risponde infatti ai sensi della norma incriminatrice di parte speciale, senza che il 113.1 svolga nessun ruolo. Alcuni elementi strutturali della cooperazione nel delitto colposo sono comuni, anche sotto il profilo della disciplina, al concorso nel delitto doloso: la pluralit di persone, la realizzazione di un fatto di reato (in proposito, va sottolineato che dovr trattarsi necessariamente di un reato consumato, non essendo configurabile il tentativo nei delitti colposi) ed il contributo causale della condotta atipica alla realizzazione del fatto. Peculiare del concorso colposo ai sensi del 113 invece il carattere colposo della condotta di partecipazione, come violazione di una regola di diligenza, prudenza o perizia che ha la finalit di prevenire il riconoscibile realizzarsi del fatto dannoso o pericoloso che integra il delitto colposo. Come per il concorso nel delitto colposo, la responsabilit del partecipe non dipende dal carattere colposo o meno del fatto realizzato dallautore. Venendo al trattamento sanzionatorio della cooperazione nel delitto colposo ex 113.1, trovano applicazione le circostanze aggravanti previste dagli artt. 111 (determinazione al reato di persona non imputabile o non punibile) e 112.1 nn. 3 e 4 (determinazione di chi soggetto allaltrui autorit, direzione o vigilanza ovvero di chi minore di anni diciotto o in stato di infermit o deficienza psichica).

Ai sensi del 114.1 anche per la cooperazione nel delitto colposo trova applicazione la circostanza attenuante del contributo di minima importanza da parte del singolo concorrente: per espressa preclusione legislativa, il giudice non potr per ritenere di minima importanza il contributo di chi si sia avvalso delle condizioni di vulnerabilit dellautore del fatto previste dal 112.1 nn. 3 e 4. Quanto al concorso di persone nelle contravvenzioni, la disciplina di cui al 110 si applica anche alle contravvenzioni necessariamente dolose, nonch a quelle che in concreto vengono commesse con dolo. Parte della dottrina dubita invece della possibilit di configurare un concorso colposo nelle contravvenzioni colpose, argomentando dal tenore letterale del 113, nel quale si fa riferimento alla cooperazione nel solo delitto colposo. Altra parte della dottrina, col consenso della prevalente giurisprudenza, replica persuasivamente, da un lato, che il 113 era norma necessaria per dare rilievo al concorso colposo nei delitti colposi, posto che la responsabilit per colpa per i delitti, ai sensi del 42.2, esige una previsione espressa: di una previsione siffatta non cera invece bisogno per le contravvenzioni, che, in base al 42.4, possono essere indifferentemente realizzate sia con dolo, sia per colpa. Daltro lato, la rilevanza del concorso colposo nelle contravvenzioni discende dal 110, che parla di concorso nel reato, abbracciando quindi anche le contravvenzioni necessariamente colpose od in concreto commesse per colpa. CAPITOLO XI CONCORSO APPARENTE DI NORME E CONCORSO DI REATI Uno dei problemi pi controversi della teoria e della prassi del diritto penale riguarda i casi in cui con una sola azione od omissione o con una pluralit di azioni od omissioni si integrino gli estremi di pi figure legali di reato: si tratta di stabilire in quale rapporto si trovino fra loro le norme che prevedono quelle figure di reato. Pu darsi che la natura di quel rapporto comporti lapplicazione di una soltanto di tali norme, escludendo lapplicazione delle altre, nel qual caso si parler di concorso apparente di norme. Pu darsi invece che tutte quelle norme reclamino la loro applicazione, nel qual caso si tratter di concorso formale di reati, se i reati sono stati commessi con una sola azione od omissione; di concorso materiale di reati, se sono stati commessi con pi azioni od omissioni. A prima vista lunico criterio per individuare un concorso apparente di norme (e non un concorso di reati) quello del rapporto di specialit fra le norme incriminatrici, che trova unespressa enunciazione nella parte generale del codice penale allart. 15: quando tra le norme incriminatrici non intercorra un rapporto di specialit, si avrebbe sempre concorso di reati, con la conseguente applicazione o delle sanzioni previste per ogni singolo reato sommate luna allaltra ( quanto si prevede di regola per il concorso materiale di reati) o della pena prevista per il reato pi grave aumentata fino al triplo (come si prevede per il concorso formale di reati). In realt, il legislatore ha espressamente usato altri criteri che individuano ipotesi di concorso apparente di norme, cio ipotesi nelle quali una sola la norma da applicare quando o con una sola azione o con pi azioni sono stati integrati gli estremi di pi figure di reato. Si pensi alle norme contenenti clausole di riserva, come se il fatto non costituisce altro reato, o se il fatto non costituisce un pi grave reato, o fuori del caso indicato nellart. X o fuori dei casi di concorso nel reato X. Il concorso apparente di norme pu profilarsi in due gruppi di casi:

quando un unico fatto concreto (unazione od omissione) sia riconducibile ad una pluralit di norme incriminatrici, una sola delle quali applicabile; quando si realizzino pi fatti concreti cronologicamente separati (pi azioni od omissioni), ciascuno dei quali sia riconducibile ad una norma incriminatrice, ed una sola di tali norme sia applicabile: con la conseguente impunit o del fatto antecedente o del fatto susseguente a quello che viene punito. Per risolvere i problemi posti dal primo gruppo di ipotesi, il legislatore enuncia innanzitutto il criterio di specialit, stabilendo che quando pi leggi penali o pi disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito (15 c.p.). Da questa disposizione consegue che quando tra due norme incriminatrici sussiste un rapporto di specialit si ha un concorso apparente di norme (e non un concorso di reati) ed al fatto concreto applicabile la sola norma speciale, che estromette la norma generale. Una norma speciale rispetto ad unaltra quando descrive un fatto che presenta tutti gli elementi del fatto contemplato dallaltra la norma generale ed inoltre uno o pi elementi specializzanti. Specializzante pu essere: un elemento che specifica un elemento del fatto previsto dalla norma generale; un elemento che si aggiunge a quelli espressamente previsti nella norma generale. Si parla nel primo caso di specialit per specificazione, nel secondo di specialit per aggiunta. Se il legislatore non avesse previsto questa o quella ipotesi speciale di reato, o cessasse di prevederla a seguito di abrogazione, troverebbe sempre applicazione la norma generale. Nella seconda eventualit, a seguito dellabrogazione della norma che prevedeva loltraggio a pubblico ufficiale (341, abrogato dalla legge 205/1999), loffesa allonore del pubblico ufficiale viene oggi ricondotta alla figura generale dellingiuria (594: chiunque offende l'onore o il decoro di una persona presente punito con la reclusione fino a sei mesi o con la multa fino a euro 516. Alla stessa pena soggiace chi commette il fatto mediante comunicazione telegrafica o telefonica, o con scritti o disegni, diretti alla persona offesa. La pena della reclusione fino a un anno o della multa fino a euro 1.032, se l'offesa consiste nell'attribuzione di un fatto determinato. Le pene sono aumentate qualora l'offesa sia commessa in presenza di pi persone), e la maggior gravit di unoffesa allonore recata ad un pubblico ufficiale non come ad un qualunque privato cittadino, ma, secondo quanto recitava il 341, a causa o nellesercizio delle sue funzioni, potr essere valorizzata dal giudice in sede di commisurazione della pena prevista dal 594, nonch applicando la circostanza aggravante del 61 n. 10 c.p. (aver commesso il fatto contro un pubblico ufficiale). Una pi ampia nozione di legge speciale viene proposta da una parte della dottrina, che riferisce il principio enunciato nel 15 anche alle ipotesi di specialit in concreto od a quelle di specialit reciproca (o bilaterale). Con la formula specialit in concreto si allude ad un rapporto tra norme che, pur descrivendo modelli legali di reato tra i quali non intercorre un rapporto strutturale di specialit, ricomprendono entrambe un medesimo fatto concreto in ragione delle particolari modalit con le quali quel fatto stato realizzato.

Questo criterio sespone per ad obiezioni radicali: non ha senso far dipendere da un fatto concreto linstaurarsi di un rapporto di genere a specie tra norme; daltra parte, non sussistendo alcun mezzo per determinare la norma concretamente speciale, i fautori della specialit in concreto propongono di individuare la sola norma applicabile sulla base della gravit della sanzione, cio sulla base di un indice che non ha nulla a che fare con la specialit. Altrettanto fallace appare la pretesa di ricondurre alla disciplina del 15 le ipotesi di specialit reciproca, i casi in cui due norme descrivono fatti di reato che, accanto ad un nucleo di elementi comuni, presentano elementi specifici ed elementi generici rispetto ai corrispondenti elementi dellaltra. Risulta pressoch impossibile individuare un criterio plausibile per stabilire quale sia la norma speciale che deve prevalere sullaltra. Una parte della giurisprudenza interpreta la formula stessa materia nel 15 come sinonimo di stesso bene giuridico, limitando cos il campo di applicazione del criterio di specialit alle sole ipotesi in cui la norma speciale tuteli lo stesso bene giuridico protetto dalla norma generale. A questo orientamento sobietta in primo luogo che la formula stessa materia non evoca minimamente lidea di un identico bene giuridico tutelato, stando piuttosto ad indicare lesigenza che uno stesso fatto sia riconducibile sia alla norma generale sia alla norma speciale; in secondo luogo, si sottolinea che nessuna ragione di tipo logico si oppone a che si consideri norma speciale una norma che tutela, accanto al bene tutelato dalla norma generale, anche un bene diverso. Alla regola della prevalenza della norma speciale potr derogarsi solo nel senso della congiunta applicabilit di entrambe le norme concorrenti: sia di quella speciale, sia di quella generale. Si avr pertanto un concorso formale di reati, e non un concorso apparente di norme. Con la clausola di riserva apposta al 15, il legislatore anticipa la possibilit che singole norme incriminatrici contemplino, a loro volta, clausole del tipo ferme restando le sanzioni previste, senza pregiudizio per le sanzioni previste da questo o quel testo normativo, etc. Il principio di specialit non esaurisce il concorso apparente di norme penali: ulteriori ipotesi possono individuarsi attraverso il principio di sussidiariet. Quando un unico fatto concreto sia riconducibile a due o pi norme incriminatrici, v concorso apparente di norme, ed quindi applicabile una sola delle norme concorrenti, anche nei casi in cui fra le norme sussista un rapporto di rango: la norma di minor rango, come norma sussidiaria, cede il passo alla norma principale. E questo rapporto di rango tra le norme concorrenti reso visibile dalla sanzione pi grave comminata nella norma principale. Per il principio di sussidiariet una norma dunque sussidiaria rispetto ad unaltra (norma principale), quando questultima tutela, accanto al bene giuridico protetto dalla prima norma, uno o pi beni ulteriori ovvero reprime un grado di offesa pi grave allo stesso bene. La logica della sussidiariet guida il legislatore quando inserisce nel testo di una norma incriminatrice clausole del tipo qualora il fatto non costituisca un pi grave reato, se il fatto non preveduto come pi grave reato da altra disposizione di legge, etc.: clausole siffatte connotano espressamente la norma come sussidiaria. Un rapporto di sussidiariet sussiste anche quando una norma contenga in s una clausola del tipo fuori del caso indicato nellart. x, fuori dei casi di concorso nel reato x, etc.: se il fatto concreto,

oltre ad integrare gli estremi del reato descritto dalla norma contenente la clausola di riserva, realizza anche gli estremi dellaltro reato, trover applicazione solo la norma alla quale fa rinvio la clausola di riserva, come norma il cui rango pi elevato messo in evidenza dalla pena pi severa ivi comminata. Lipotesi della sussidiariet tacita ricorre quando due norme incriminatrici, alle quali sia contemporaneamente riconducibile il fatto concreto, si pongano tra loro in un rapporto di rango, individuando due figure di reato di diversa gravit, delle quali luna offenda, oltre al bene offeso dallaltra, anche un bene ulteriore ovvero rappresenti uno stadio di offesa pi intensa allo stesso bene giuridico. In un rapporto di sussidiariet tacita si pongono ad es. la norma che configura il delitto di strage (422) ed una serie di norme che configurano altri delitti contro la pubblica incolumit, come lincendio (423), linondazione, frana o valanga (426), il naufragio o sommersione (428). La sussidiariet, in forma espressa o tacita, pu delinearsi anche fra norme incriminatrici che descrivano stadi diversi di offesa allo stesso bene giuridico, come nei rapporti tra reati di pericolo concreto e corrispondenti reati di danno. Parte della dottrina, per descrivere un rapporto fra norme che comporta lapplicazione in via esclusiva di una di esse, affianca ai criteri della specialit e della sussidiariet lulteriore criterio della consunzione. Il criterio della consunzione individua i casi in cui la commissione di un reato strettamente funzionale ad un altro e pi grave reato, la cui previsione consuma ed assorbe in s lintero disvalore del fatto concreto. Lidea della consunzione sta alla base della disciplina del reato complesso, delineata nell84, il quale dispone che le disposizioni degli articoli precedenti [cio quelle relative al concorso di reati] non si applicano quando la legge considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per se stessi, reato. La commissione di un reato che sia strettamente funzionale ad un altro e pi grave reato comporta lassorbimento del primo reato nel reato pi grave. Il principio di consunzione impone in primo luogo una interpretazione restrittiva di quelle figure astratte di reato che sono costruite dal legislatore come il risultato del combinarsi di pi reati: in tanto integrato il reato complesso, in quanto nel singolo fatto concreto sia presente il nesso strumentale e funzionale che alla base dellunificazione legislativa di quei reati. Il principio di consunzione trova altres applicazione quando, pur in assenza di una figura astratta di reato complesso, la commissione di un reato sia in concreto strettamente funzionale alla commissione di un altro e pi grave reato: si tratta delle ipotesi che parte della dottrina designa con la formula reato eventualmente complesso. La figura del reato eventualmente complesso, non essendo espressamente prevista dal legislatore, d adito inevitabilmente ad incertezze applicative, acuite dalla presenza nellordinamento della circostanza aggravante comune del nesso teleologico, che ex art. 61 n. 2 c.p. ricorre allorch un reato sia commesso allo scopo di eseguirne un altro, con la conseguenza che il giudice, quando escluda la sussistenza di un reato eventualmente complesso (cio escluda la consunzione del reatomezzo nel reato-scopo) ravvisando un concorso di reati, dovr ritenere il reato-mezzo aggravato ex 61 n. 2). Di fronte ad un unico fatto concreto riconducibile sotto due o pi norme incriminatrici lalternativa che si profila quella dellapplicabilit di tutte le norme incriminatrici (concorso formale di reati) o

di una sola di quelle norme (concorso apparente di norme), che prevale o perch speciale o perch principale o perch norma che contiene e consuma laltra o le altre. Lalternativa fra concorso di reati e concorso apparente di norme si prospetta anche quando vengono commessi pi fatti concreti cronologicamente separati, ciascuno dei quali integra gli estremi di una figura di reato. In questeventualit, ad escludere il concorso (materiale) di reati e a far propendere per il concorso apparente di norme non di rado lo stesso legislatore, sancendo espressamente ora linapplicabilit della norma o delle norme violate coi fatti concreti cronologicamente antecedenti (antefatto non punibile), ora invece linapplicabilit della norma o delle norme violate coi fatti concreti cronologicamente posteriori (postfatto non punibile). La logica sottostante alle ipotesi espresse di antefatto non punibile quella della sussidiariet: tra pi norme che prevedono stadi e gradi diversi di offesa dello stesso bene giuridico prevale, come norma principale, e trova applicazione in via esclusiva, la norma che descrive lo stadio pi avanzato ed il grado pi intenso di offesa al bene, escludendo lapplicabilit della norma sussidiaria (o delle norme sussidiarie) ai fatti concreti antecedenti. Cos, norma principale quella che incrimina la falsificazione di monete, come forma pi intensa e pi grave di offesa alla fiducia pubblica nella genuinit delle monete nazionali o estere, la cui applicabilit preclude quella delle norme sussidiarie, che puniscono le precedenti condotte della contraffazione di carta filigranata e della fabbricazione di filigrane. Accanto alle ipotesi espresse, si possono individuare ipotesi tacite di antefatto non punibile: anche in questo caso la non punibilit dellantefatto discende dalla considerazione che si tratta di uno stadio anteriore e meno grave di offesa allo stesso bene o ad un bene meno importante, ricompreso nel bene offeso dal fatto susseguente. Previsioni espresse di un postfatto non punibile sono assai numerose: si tratta, in primo luogo, dei casi in cui il legislatore sancisce la punibilit di questo o quel fatto fuori dei casi di concorso in un fatto delittuoso antecedente. Un esempio pu trarsi dalle norme sui delitti di favoreggiamento personale (378) e favoreggiamento reale (379) che, per espressa indicazione legislativa, si applicano fuori dei casi di concorso nel reato antecedente. Altre volte il legislatore sancisce la punibilit di un determinato fatto fuori dei casi preveduti dagli articoli precedenti o dallarticolo precedente, e cio a condizione che lagente non sia stato autore o partecipe nella realizzazione del fatto o dei fatti preveduti in quellarticolo o in quegli articoli. Alla base delle norme che sanciscono la non punibilit di questo o quel fatto nei confronti di chi, come autore o partecipe, abbia realizzato un reato cronologicamente precedente, sta una logica riconducibile allidea di consunzione: la repressione del fatto antecedente esaurisce infatti il disvalore complessivo e il relativo bisogno di punizione, posto che il fatto successivo rappresenta un normale sviluppo della condotta precedente, attraverso il quale lagente o consegue i vantaggi perseguiti attraverso il primo fatto o ne mette al sicuro i risultati. Le ipotesi di postfatto non punibile non si esauriscono in quelle espressamente individuate dal legislatore; tacitamente le riserve fuori dei casi di concorso nel reato antecedente o fuori dei casi preveduti nellarticolo o negli articoli precedenti, che comportano la non punibilit del reato susseguente, operano tutte le volte in cui questultimo reato rappresenta un normale sviluppo della condotta precedente.

Le norme a pi fattispecie: pu accadere che una sola disposizione di legge preveda una serie di fatti ai quali ricollega la stessa pena. Ci si chiede se in casi del genere la norma preveda un unico reato, realizzabile con diverse modalit considerate equivalenti, o una pluralit di reati, che possono concorrere fra loro: si parla nel primo caso di norme a pi fattispecie (o di norme miste alternative) e nel secondo caso di disposizioni a pi norme (o norme miste cumulative). Linterpretazione dovrebbe sempre condurre a ravvisare un unico reato, trattandosi della violazione di ununica norma incriminatrice. I vari fatti descritti allinterno dellunica disposizione rappresentano, sul piano sostanziale, o altrettanti gradi di offesa ad uno stesso bene giuridico, o modalit diverse di offesa a quel bene. La molteplicit dei fatti eventualmente commessi dallagente non sar peraltro priva di qualsiasi rilevanza: ferma rimanendo lunicit del reato, il giudice terr conto del numero o della gravit dei fatti concreti nella commisurazione della pena allinterno della cornice edittale. Il concorso di reati. Di fronte ad un comportamento umano che prima facie realizzi gli estremi di pi figure legali di reato, per stabilire che si in presenza di un concorso di reati non basta escludere che si tratti di un concorso apparente di norme: bisogna ulteriormente verificare se davvero ci si trova in presenza di pi reati. Di concorso di reati potr parlarsi solo quando si sciolga lalternativa unit-pluralit di reati a favore del secondo termine; per sciogliere tale alternativa non basta guardare alla presenza o meno di una molteplicit di atti sul piano fenomenico-naturalistico. La soluzione va cercata, invece, sul terreno normativo. Pu accadere che la figura di reato descritta dalla norma incriminatrice esiga il compimento di pi azioni, che dunque daranno vita ad un unico reato. Vi sono figure legali di reato che non devono, ma possono essere integrate attraverso una pluralit di atti: con la conseguenza che anche in questo secondo caso si in presenza di un unico reato: ad es., si realizza un unico fatto di corruzione di minorenni (609 quinquies: chiunque compie atti sessuali in presenza di persona minore di anni quattordici, al fine di farla assistere, punito con la reclusione da sei mesi a tre anni) sia che venga compiuto un unico atto sessuale, sia che vengano compiuti pi atti sessuali in presenza di persona minore di anni quattordici, al fine di farla assistere. Ancora, possono essere integrati con pi atti i reati permanenti. Un unico reato si ha infine nel caso in cui pi azioni, ciascuna integrante il modello legale di un medesimo reato, vengano poste in essere contestualmente (cio luna immediatamente dopo laltra o comunque a breve intervallo di tempo) e con ununica persona offesa. Si avr un unico reato di ingiuria (594) sia nel caso in cui Tizio rivolga a Caio una pesante espressione lesiva del suo onore, sia che riversi su di lui, in un breve lasso di tempo, una serie di insulti. unico il reato di percosse (581: chiunque percuote taluno, se dal fatto non deriva una malattia nel corpo o nella mente, punito, a querela della persona offesa, con la reclusione fino a sei mesi o con la multa fino a euro 309. Tale disposizione non si applica quando la legge considera la violenza come elemento costitutivo o come circostanza aggravante di un altro reato) sia nel caso in cui Tizio dia uno schiaffo a Caio, sia che lo investa con una serie ininterrotta di schiaffi, pugni e calci.

Per contro, si avr una pluralit di reati quando manchi o il requisito della contestualit delle azioni o il requisito dellunicit della persona offesa. Acquisito che ci si trova di fronte, nel caso concreto, non ad un unico reato, ma ad una pluralit di reati, bisogna distinguere come distingue la legge a seconda che i reati siano stati commessi con una sola azione od omissione (81.1) o con pi azioni od omissioni (71 ss.): nel primo caso si parla di concorso formale di reati, nel secondo di concorso materiale di reati. Pi mite il trattamento riservato al concorso formale di reati, per il quale il nostro ordinamento adotta attualmente il cumulo giuridico delle pene ed in particolare prevede che si applichi la pena che dovrebbe infliggersi per il reato pi grave aumentata sino al triplo (81.1). Pi severo invece il trattamento sanzionatorio del concorso materiale di reati: secondo lo schema del cumulo materiale delle pene, di regola si applicano le pene previste per ogni singolo reato sommate luna allaltra (71 ss.). La commissione di pi reati con una sola azione od omissione integra, in base all81.1, un concorso formale di reati. Il concorso formale di reati omogeneo se quellunica azione viola pi volte la stessa norma, eterogeneo se quellunica azione viola due o pi norme incriminatrici. Ununica azione pu constare, oltre che di un unico atto, anche di una pluralit di atti: in questo caso ci che consente di parlare di unica azione lunicit del contesto spazio-temporale in cui vengono compiuti. Parte della dottrina e della giurisprudenza richiedono lulteriore requisito dellunicit dello scopo che dovrebbe sorreggere il compimento degli atti. Questa tesi, per, non persuade: il requisito dellunico scopo infatti riferibile ai soli reati dolosi, mentre pacifico che il concorso formale pu intercorrere anche tra reati colposi. Per stabilire se ci si trovi in presenza di un concorso formale omogeneo, e non di un unico reato, il criterio fondamentale quello della molteplicit delle offese al bene giuridico tutelato (od ai beni giuridici tutelati) dalla norma incriminatrice. Se Tizio, nello stesso contesto spaziale e temporale, rivolge una o pi contumelie allindirizzo di varie persone, commette una pluralit di ingiurie (594) in concorso formale tra loro, avendo realizzato tante offese quante sono le persone il cui onore stato messo in pericolo. Ci che caratterizza il concorso formale eterogeneo di reati ununica azione con la quale un soggetto esegue due (o pi) distinte figure di reato. Se un agente di polizia, abusando delle sue qualit e delle sue funzioni, costringe una prostituta a corrispondergli del denaro in cambio della sua protezione, vi concorso formale tra il reato di sfruttamento della prostituzione (art. 3 legge 75/1958) e quello di concussione (317: il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che, abusando della sua qualit o dei suoi poteri, costringe o induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o ad un terzo, denaro od altra utilit, punito con la reclusione da quattro a dodici anni). L81 c.p. contempla anche lipotesi del concorso formale di reati omissivi: si parla anche infatti di una sola omissione, con la quale si integra pi volte lo stesso reato (concorso formale omogeneo) o si integrano pi reati diversi (concorso formale eterogeneo).

Il presupposto comune ad entrambe le ipotesi di concorso formale lunicit del contesto spaziotemporale nel quale si aveva lobbligo di compiere le azioni che sono state omesse. Quanto ai reati omissivi impropri, si profiler ad es. un concorso formale omogeneo di omicidi colposi mediante omissione (40 e 589.3 c.p.) se il datore di lavoro ha colposamente omesso di predisporre misure di sicurezza che, se attuate, avrebbero impedito che due operai cadessero da unimpalcatura riportando lesioni gravissime, sfociate in tempi diversi nella morte di entrambi. Si avr invece un concorso formale eterogeneo fra il delitto di incendio colposo mediante omissione (449: chiunque cagiona per colpa un incendio, o un altro disastro preveduto dal capo primo di questo titolo, punito con la reclusione da uno a cinque anni. La pena raddoppiata se si tratta di disastro ferroviario o di naufragio o di sommersione di una nave adibita a trasporto di persone o di caduta di un aeromobile adibito a trasporto di persone) e quello di omicidio colposo mediante omissione (589: chiunque cagiona per colpa la morte di una persona punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni. Se il fatto commesso con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena della reclusione da uno a cinque anni. Nel caso di morte di pi persone, ovvero di morte di una o pi persone e di lesioni di una o pi persone, si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la pi grave delle violazioni commesse aumentata fino al triplo, ma la pena non pu superare gli anni dodici) nel caso di un incendio sviluppatosi in un deposito di carburanti che sia sfociato nella morte di un operaio: risponder dei due reati il preposto che abbia omesso per incuria di eseguire i controlli doverosi sul funzionamento di apparati antincendio, che, se efficienti, avrebbero spento sul nascere le fiamme, impedendo sia lincendio, sia la morte). Un concorso formale pu profilarsi inoltre tra reati omissivi propri. Il concorso formale di reati sottoposto ad un trattamento pi mite di quello riservato al concorso materiale: il giudice deve operare il cumulo giuridico delle pene, individuando il pi grave fra i reati in concorso ed applicando la pena che infliggerebbe per questo reato aumentata fino al triplo. Dispone infatti l81.1 che lautore di pi reati in concorso formale tra loro punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione pi grave aumentata sino al triplo. Lo stesso 81.3 stabilisce che nei casi preveduti da questo articolo, la pena non pu essere superiore a quella che sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti, cio alla pena che sarebbe applicabile in base al cumulo materiale. controverso se la violazione pi grave debba individuarsi in astratto od in concreto: secondo il primo orientamento, prevalente in giurisprudenza, violazione pi grave sarebbe quel reato per il quale la legge prevede il massimo di pena pi elevato, e, in caso di pene massime identiche, quello per il quale la legge prevede il minimo pi elevato; secondo laltro orientamento, prevalente in dottrina, violazione pi grave sarebbe invece quella per la quale il giudice, alla luce di tutte le circostanze del caso concreto, infliggerebbe la pena pi elevata. La formula legislativa violazione pi grave soffre di un cos alto grado di ambiguit da esporsi a seri dubbi di illegittimit costituzionale per violazione del principio di legalit della pena (25.2 Cost.). Sul piano sistematico, un argomento a favore della determinazione in concreto della violazione pi grave pu trarsi dal 187 disp. att. c.p.p., che disciplina lapplicazione del concorso formale di reati e del reato continuato da parte del giudice dellesecuzione: regolando espressamente la determinazione del reato pi grave, la norma citata stabilisce che si considera violazione pi grave quella per la quale stata inflitta la pena pi grave. Una volta individuato il reato pi grave e quantificata la relativa pena, che funger da pena-base per la formazione della pena complessiva secondo lo schema del cumulo giuridico, il giudice deve

procedere allaumento previsto dall81: a tale scopo dovr indicare un quantum di pena per ciascuno dei reati meno gravi (reati-satellite). Laumento di pena devessere contenuto entro un doppio limite: la pena finale non pu superare n il triplo della pena-base, n, in ogni caso, lammontare della pena che verrebbe applicata se si procedesse al cumulo materiale. Si pone il problema se la disciplina del cumulo giuridico sia applicabile anche in caso di concorso fra reati puniti con pene eterogenee, cio con pene diverse o per specie (reclusione/arresto, multa/ammenda) o per genere (pene detentive/pene pecuniarie). Per la prima ipotesi pene diverse per specie sembra ormai definitivamente affermata la soluzione dellapplicabilit del cumulo giuridico. Pi dibattuto il quesito relativo ai reati puniti con pene diverse per genere: se si possa procedere al cumulo giuridico delle pene qualora concorrano ex art. 81.1 due reati puniti luno con pena detentiva e laltro con pena pecuniaria; la giurisprudenza oggi prevalente accoglie la soluzione affermativa. Si pone a questo punto un ulteriore interrogativo: come vada operato il cumulo giuridico tra pene di genere diverso. La giurisprudenza maggioritaria opta per il cumulo giuridico per assimilazione, ritiene cio che ai fini dellaumento di pena ex 81 si debba infliggere per i reati-satellite, ancorch puniti ex lege con pena pecuniaria, una quota di pena detentiva, e cio una pena dello stesso genere di quella prevista per la violazione pi grave; il giudice dovrebbe commutare in pena detentiva la pena pecuniaria prevista per il reato meno grave, secondo il criterio di ragguaglio tra pene pecuniarie e pene detentive fissato dal 135 (trentotto euro = un giorno di reclusione o arresto). In base ad un diverso orientamento, commutare la pena pecuniaria in pena detentiva significa per violare l81.3, infliggendosi una pena qualitativamente pi grave di quella che risulterebbe dal cumulo materiale: secondo questo orientamento, la disciplina dell81 resta comunque operante: il cumulo giuridico va operato non per assimilazinoe, ma per addizione. Per determinare la pena complessiva, il giudice deve cio aggiungere alla pena detentiva quantificata per il reato pi grave una pena pecuniaria per il reato-satellite, la cui misura non potr superare il limite del triplo della pena-base imposto dall81.1; al ragguaglio ex 135 il giudice far ricorso al solo scopo di verificare il rispetto di tale limite. Il concorso materiale di reati si caratterizza per la presenza di una pluralit di azioni o di omissioni, e sotto questo profilo rileva ancora una volta lesistenza di una cesura temporale tra le plurime violazioni della stessa norma (concorso materiale omogeneo) o tra le violazioni di diverse disposizioni di legge (concorso materiale eterogeneo). Un esempio di concorso materiale di reati commissivi: tizio spara a Caio con lintenzione di ucciderlo, ma i colpi vanno a vuoto, ed alcuni giorni dopo gli spara di nuovo, ma ancora senza successo (concorso materiale di tentativi di omicidio, ex artt. 56 e 575 c.p.). Quanto al concorso materiale di reati omissivi, si pu pensare al caso di un datore di lavoro che, omettendo per colpa di far riparare un dispositivo di sicurezza di una macchina, cagioni una lesione personale ad un operaio; quel datore di lavoro seguita a violare il suo dovere di garanzia, cosicch, nei giorni successivi, altri operai vengono feriti, ed anzi si verifica un incidente mortale: si configurer in questo caso un concorso materiale tra delitti di lesioni colpose mediante omissione e di omicidio colposo mediante omissione.

Il concorso materiale di reati assoggettato al cumulo materiale delle pene, ancorch temperato ex 78 ss. c.p. dalla fissazione di limiti massimi per ciascuna specie di pena (trentanni per la reclusione, sei anni per larresto, etc.): in ogni caso, la pena complessiva non pu essere superiore al quintuplo della pi grave delle pene concorrenti. Al responsabile di pi reati in concorso materiale fra loro, puniti con pene della stessa specie, il giudice applicher di regola la somma aritmetica delle pene stabilite per ciascun reato. Se si tratta invece di reati puniti con pene di specie diversa (reclusione ed arresto, multa ed ammenda) o di genere diverso (reclusione e multa, reclusione ed ammenda, arresto e multa, etc.), le varie pene si applicano tutte indistintamente e per intero (74.1 e 75.1): pene detentive di specie diversa (reclusione ed arresto) concorrenti fra loro non si applicano per per intero se la durata complessiva delle varie pene supererebbe gli anni trenta (78.2). Il cumulo materiale delle pene va eseguito sia nel caso in cui una persona venga condannata per pi reati con una sola sentenza o decreto (71), sia nel caso in cui una persona, dopo una prima condanna, venga giudicata e condannata per un altro reato, commesso anteriormente o posteriormente (80 pt. I), sia infine nel caso in cui contro la stessa persona si debbano eseguire pi sentenze o pi decreti di condanna (80 pt. II c.p. e 663 c.p.p.). L81.2 delinea e disciplina la figura del reato continuato, che si realizza quando taluno con pi azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi pi violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge. Siamo dunque in presenza di una pluralit di reati, e pi precisamente di un concorso materiale di reati, unificati dal medesimo disegno criminoso. L81.2 prevede per il reato continuato il cumulo giuridico delle pene nella stessa forma stabilita nell81.1 per il concorso formale di reati: prevede cio che lagente soggiaccia alla pena che dovrebbe infliggersi per la violazione pi grave aumentata sino al triplo. Al centro della struttura del reato continuato sta il disegno criminoso del quale i singoli reati devono rappresentare lesecuzione. Il disegno criminoso cosa ben diversa dal dolo che deve sorreggere la commissione dei singoli reati: non si tratta infatti della consapevole decisione di realizzare ogni singolo reato, ma di un programma che deve formarsi nella mente dellagente prima dellinizio dellesecuzione del primo dei reati in concorso. Si discute sul contenuto di quel programma: se basti la generica prefigurazione di una futura attivit delinquenziale o, magari, allopposto, se sia necessaria la rappresentazione anticipata non solo dei tipi di reato che verranno commessi, ma anche delle concrete modalit della loro realizzazione. Lorientamento prevalente per una soluzione intermedia: basta cio la programmazione dei tipi di reato da commettere, magari lasciandosi aperte eventuali alternative. Va esclusa lunicit del disegno criminoso per quei tipi di reato che, non essendo stati preventivati inizialmente, sono il risultato di decisioni assunte solo nel corso dellesecuzione del programma. La giurisprudenza tiene giustamente fermo che pi reati non possono dirsi commessi in esecuzione di un unico disegno criminoso solo perch frutto di un medesimo impulso o motivo. Lunit del disegno criminoso non viene interrotta dallintervento di una sentenza definitiva di condanna in relazione ad una parte dei reati in concorso, dopo la quale lagente realizza uno o pi fra gli altri reati programmati.

Questa soluzione trova oggi la sua base normativa nel 671 c.p.p., il quale attribuisce anche al giudice dellesecuzione lapplicazione della disciplina del reato continuato nel caso dellintervento di sentenze irrevocabili di condanna. Il giudice deve accertare caso per caso se per effetto della precedente sentenza di condanna si sia o meno verificata linterruzione delloriginario programma criminoso. Le difficolt della prova spiegano la tendenza dei giudici di merito a presumere lesistenza di un medesimo disegno criminoso tutte le volte in cui si procede contro taluno per una pluralit di reati commessi in tempi diversi. Lorientamento della giurisprudenza si ribalta allorch si chiede lapplicazione della disciplina del reato continuato a reati commessi dopo che sia intervenuta una sentenza irrevocabile di condanna relativa ad uno o pi dei reati oggetto della programmazione. La prevalente giurisprudenza esige che il richiedente precisi tutti gli elementi di fatto dai quali possa desumersi la prova dellunicit del disegno criminoso. I reati che formano oggetto del disegno criminoso possono consistere sia in pi violazioni della stessa disposizione di legge, sia nella violazione di diverse disposizioni di legge. Appare pertanto contra legem il tentativo di una parte della dottrina di far riemergere il vecchio limite alla configurabilit del reato continuato, affermando che un medesimo disegno criminoso potrebbe profilarsi solo in relazione a reati omogenei fra loro. Le disposizioni di legge la cui violazione d vita al reato continuato devono necessariamente prevedere reati dolosi (delitti o contravvenzioni), lo impone il requisito del disegno criminoso, comportando una rappresentazione preventiva di tutti gli elementi costitutivi dei vari reati, nonch la deliberazione di commetterli. Il rato continuato appare dunque incompatibile sia con la colpa, sia con la responsabilit oggettiva. In passato era controverso se il reato continuato dovesse considerarsi come un unico reato, o se le singole violazioni conservassero la loro autonomia tranne che per alcuni effetti espressamente disciplinati dal legislatore. Oggi, a seguito della riforma del 1974, il testo dell81.2 non reca pi la formula le diverse violazioni si considerano come un solo reato: da tale soppressione segue che i reati legati dal vincolo della continuazione devono considerarsi unificati solo ai fini della pena principale, ai fini della decorrenza del termine per la prescrizione del reato (che, a norma del 158, decorre dal giorno in cui stato commesso lultimo dei reati abbracciati dal disegno criminoso), ai fini dellapplicabilit della sospensione condizionale della pena, nonch ad altri limitati effetti (dichiarazione di abitualit nel reato ex artt. 102 ss. c.p., dichiarazione di professionalit nel reato ex art. 105 c.p.) per i quali la considerazione unitaria del reato continuato torna a favore dellagente, secondo la logica propria della continuazione. Ai fini della determinazione della pena principale, il legislatore ha disposto lassoggettamento dei vari reati ad ununica pena, formata secondo il meccanismo del cumulo giuridico. Ai fini dellindividuazione del termine dal quale decorre la prescrizione del reato il legislatore ha espressamente unificato i vari reati, stabilendo che la prescrizione decorre dal giorno in cui cessata la continuazione. Il tempo necessario per la prescrizione va determinato avendo riguardo alla pena massima prevista per ciascun reato, ai sensi degli artt. 157 ss. c.p.

A proposito dei rapporti tra sospensione condizionale della pena e reato continuato, la disciplina della sospensione condizionale fa espresso riferimento alla pena inflitta in concreto dal giudice, che non deve superare i limiti massimi fissati dal 163; ne deriva che, essendo unica la pena da infliggersi nelle ipotesi di continuazione, il giudice decider della concedibilit della sospensione condizionale avendo riguardo alla pena considerata unitariamente. Questa conclusione ribadita dal 671.3 c.p.p., il quale prevede che anche il giudice dellesecuzione ridetermini la pena quando accerti che tra i vari reati sussiste il vincolo della continuazione e ne sospenda condizionalmente lesecuzione se il suo ammontare rientra nei limiti fissati dalla legge e se sussistono gli altri presupposti per lapplicazione dellistituto. Al di fuori di questa limitata sfera di istituti, i reati uniti dal vincolo della continuazione conservano invece la loro autonomia: si considerano cio come reati distinti: ci vale ai fini dellamnistia, dellindulto, delle pene accessorie, delle misure di sicurezza, dellimputabilit, del concorso di persone nel reato e delle circostanze del reato. Lapplicabilit dellamnistia propria (151.1 pt. I c.p.), dellamnistia impropria (151.1 pt. II c.p.) e dellindulto (174) andr verificata in relazione a ciascun singolo reato. Anche per determinare le pene accessorie si ha riguardo alle pene principali relative a ciascuno dei reati in continuazione (pena-base per il reato pi grave, quote di pena per ciascuno dei reatisatellite). Ad es., se viene inflitta una pena complessiva pari a cinque anni di reclusione, ci non comporter ex art. 29.1 lapplicazione dellinterdizione perpetua dai pubblici uffici, posto che ai cinque anni si giunti per effetto del cumulo giuridico delle pene: per stabilire se sia applicabile linterdizione perpetua dai pubblici uffici si deve tener conto della pena-base inflitta per il reato pi grave.

CAPITOLO XII LE CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E ATTENUANTI


Sia nella parte generale, sia nella parte speciale del codice penale, sia nelle leggi speciali il legislatore italiano ha dato espresso rilievo ad alcune situazioni, inerenti al reato od alla persona del colpevole, che presuppongono la sussistenza nel caso concreto di una responsabilit penale e comportano solo una modificazione della pena, aggravandola o attenuandola: si tratta perci non di elementi costitutivi del reato, ma di circostanze del reato, cio di elementi che stanno intorno (circum stant) ad un reato gi perfetto. Le circostanze del reato si caratterizzano per un triplice ordine di requisiti: non sono elementi costitutivi del reato, come viene esplicitato dal legislatore agli artt. 61 e 62; la figura del reato circostanziato, cio del reato commesso in presenza di una circostanza aggravante od attenuante, speciale rispetto alla figura del reato semplice; leffetto della circostanza laggravamento o lattenuazione della pena commisurata dal giudice per il reato semplice. Stabilire se una determinata disposizione descriva un elemento costitutivo di una autonoma figura di reato, speciale rispetto a quella di riferimento, o descriva una mera circostanza aggravante od attenuante comporta una serie di importanti conseguenze.

Mentre la rilevanza degli elementi costitutivi indefettibile, le circostanze del reato possono scomparire nel caso concreto: quando infatti concorrono circostanze eterogenee (cio aggravanti ed attenuanti), il giudice deve procedere al loro bilanciamento, ex 69 c.p., e tale giudizio pu concludersi nel senso della prevalenza delle une sulle altre o nel senso dellequivalenza. Quanto ai criteri di imputazione della responsabilit, se si tratta di elemento costitutivo di unautonoma figura di delitto doloso, dovr essere abbracciato dal dolo, al pari di ogni altro elemento costitutivo del fatto; se invece si tratta di una circostanza aggravante, in base al 59.2 di regola sar sufficiente la colpa. Ulteriori conseguenze della qualificazione come circostanza o come elemento costitutivo di unautonoma figura di reato riguardano il momento consumativo del reato (e quindi la decorrenza del termine per la prescrizione ex 158.1), il concorso di persone e lapplicabilit della legge penale italiana; quanto al primo profilo, il momento consumativo coincider o meno col verificarsi della situazione descritta in una certa norma solo se quella situazione integra un elemento costitutivo del reato, e non se integra una circostanza; quanto al concorso di persone, quando si qualifichi lelemento dubbio come circostanza potr trovare applicazione il 118, che esclude la comunicabilit di alcune circostanze ai concorrenti nel reato, mentre se vi si ravvisa un elemento costitutivo di unautonoma figura di reato trover applicazione la disciplina generale del concorso di persone in quel diverso reato, ed eventualmente la disciplina dettata dagli artt. 116 e 117 c.p. Se infine lelemento dubbio si verifica nel territorio dello Stato, mentre gli altri elementi del reato si realizzano allestero, la legge italiana pu trovare applicazione solo se quella situazione viene inquadrata come elemento costitutivo, integrando una parte dellazione o levento. Nel silenzio della legge, incombe sullinterprete il compito di individuare i criteri discretivi tra elementi costitutivi e circostanze del reato. Pu parlarsi di circostanza del reato solo in presenza di un rapporto di specialit con la figura del reato semplice; daltra parte, un rapporto di specialit perfettamente compatibile anche col carattere di figura autonoma di reato: il rapporto di specialit dunque condizione necessaria, ma non sufficiente per individuare una circostanza del reato. Un primo criterio formale di identificazione delle circostanze offerto dallespressa qualificazione di un elemento come circostanza del reato operata dal legislatore nella rubrica o nel testo di una disposizione. Nel caso in cui la rubrica di una disposizione parli di circostanze, ma descriva ipotesi che non sono speciali rispetto ad un dato reato semplice, ci si trover in presenza di unautonoma figura di reato; cos, ad es., a dispetto della rubrica circostanze aggravanti che compare nel 583, parte della dottrina ritiene che le lesioni gravi e gravissime ivi previste rappresentino figure autonome di reato. A volte, allespressa qualificazione di un dato elemento, nel testo duna norma, come circostanza aggravante od attenuante si accompagna un ulteriore dato formale, rappresentato dal riferimento alla disciplina del giudizio di bilanciamento delle circostanze, operato al fine di apportarvi una deroga. il caso, ad es., del 280.5, a norma del quale la gran parte delle circostanze attenuanti concorrenti con le aggravanti speciali previste nello stesso 280 (Chiunque, per finalit di terrorismo o di eversione dell'ordine democratico attenta alla vita od alla incolumit di una persona, punito, nel primo caso, con la reclusione non inferiore ad anni venti e, nel secondo caso, con la reclusione non inferiore ad anni sei. Se dall'attentato alla incolumit di una persona deriva una lesione gravissima, si applica la pena della reclusione non inferiore ad anni diciotto; se ne deriva una lesione grave, si applica la pena della reclusione non inferiore ad anni dodici. Se i fatti previsti nei commi precedenti sono rivolti contro persone che esercitano funzioni giudiziarie o

penitenziarie ovvero di sicurezza pubblica nell'esercizio o a causa delle loro funzioni, le pene sono aumentate di un terzo. Se dai fatti di cui ai commi precedenti deriva la morte della persona si applicano, nel caso di attentato alla vita, l'ergastolo e, nel caso di attentato alla incolumit, la reclusione di anni trenta. Le circostanze attenuanti concorrenti con le circostanze aggravanti previste nel secondo e quarto comma non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a queste) per il delitto di attentato per finalit terroristiche o di eversione non possono essere ritenute n prevalenti n equivalenti rispetto alle aggravanti e la diminuzione di pena per quelle attenuanti andr operata sulla quantit i pena risultante dallaumento conseguente alle predette aggravanti. Ancora, parla univocamente nel senso della natura di circostanza, aggravante od attenuante, la presenza nel testo della legge di formule come la pena aumentata o la pena diminuita non accompagnate da ulteriori indicazioni. Un criterio formale che parla a favore della natura di elemento costitutivo di unautonoma figura di reato offerto a volte dalla presenza di un apposito nomen iuris nella rubrica della norma: si pensi al 640 bis, che reca in rubrica truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche: la natura di figura autonoma di reato emerge sia dal nomen iuris, sia dalla collocazione in un articolo del codice penale distinto da quello che descrive la truffa comune (640), ove si prevedono, fra laltro, due aggravanti speciali, espressamente qualificate nel terzo comma come circostanze. Alcuni problemi si pongono nella sfera dei delitti aggravati dallevento: spesso controverso se levento aggravante debba essere considerato circostanza del reato od elemento costitutivo di unautonoma figura di reato. Il sistema del codice sembra orientato in linea di principio nel senso dellinquadramento dellevento come elemento costitutivo di autonome figure delittuose. I delitti aggravati dallevento sono caratterizzati da un fatto-base punito per la sua oggettiva pericolosit nei confronti di un dato bene giuridico, mentre levento aggravante esprime la traduzione di quel pericolo nella lesione dello stesso bene. Emblematici i delitti nei quali il verificarsi di eventi di lesione o di morte aggrava la pena per i fatti pericolosi per lintegrit e per la vita repressi come reati-base: il caso dellabuso dei mezzi di correzione (571: chiunque abusa dei mezzi di correzione o di disciplina in danno di una persona sottoposta alla sua autorit, o a lui affidata per ragione di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia, ovvero per l'esercizio di una professione o di un'arte, punito, se dal fatto deriva il pericolo di una malattia nel corpo o nella mente, con la reclusione fino a sei mesi. Se dal fatto deriva una lesione personale, si applicano le pene stabilite negli articoli 582 e 583, ridotte a un terzo; se ne deriva la morte, si applica la reclusione da tre a otto anni), dei maltrattamenti in famiglia (572: chiunque, fuori dei casi indicati nell'articolo precedente, maltratta una persona della famiglia, o un minore degli anni quattordici, o una persona sottoposta alla sua autorit, o a lui affidata per ragione di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia, o per l'esercizio di una professione o di un'arte, punito con la reclusione da uno a cinque anni. Se dal fatto deriva una lesione personale grave, si applica la reclusione da quattro a otto anni; se ne deriva una lesione gravissima, la reclusione da sette a quindici anni; se ne deriva la morte, la reclusione da dodici a venti anni), dellabbandono di persone minori o incapaci (591: chiunque abbandona una persona minore degli anni quattordici, ovvero una persona incapace, per malattia di mente o di corpo, per vecchiaia, o per altra causa, di provvedere a se stessa, e della quale abbia la custodia o debba avere la cura, punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni. Alla stessa pena soggiace chi abbandona all'estero un cittadino italiano minore degli anni diciotto, a lui affidato nel territorio dello Stato per ragioni di lavoro. La pena della reclusione da uno a sei anni se dal fatto deriva una lesione personale, ed da tre a otto anni se ne deriva la morte. Le pene sono aumentate se il fatto commesso dal genitore, dal figlio, dal tutore o dal coniuge, ovvero dall'adottante o dall'adottato), etc.

diversa invece la normale fisionomia delle circostanze aggravanti, che solo eccezionalmente si riferiscono ad un evento, ed in questo caso si tratta dello stesso evento costitutivo del reato-base, del quale acquista rilievo un particolare connotato di gravit. Questa differenza strutturale tra delitti aggravati dallevento e circostanze aggravanti viene calpestata dal legislatore in alcune sporadiche ipotesi, nelle quali etichetta espressamente od implicitamente come circostanze aggravanti eventi che pure esprimono il tradursi in danno del pericolo immanente al reato-base: sono i casi, ad es., della condanna conseguente ad alcuni delitti contro lamministrazione della giustizia (375, in relazione agli artt. 371 bis, 371 ter, 372, 373 e 374) e delle lesioni o della morte conseguenti allomissione di soccorso (593). Questo ordine sistematico stato alterato dalla prassi, e da una parte della dottrina, dopo che la riforma del 1974 ha riscritto il 69, abbattendo ogni limite alla possibilit di bilanciare le circostanze eterogenee concorrenti tra loro; in particolare, ha incluso nellarea applicativa del giudizio di bilanciamento anche le circostanze per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella prevista per il reato-base o determina la misura della pena in modo indipendente da quella del reato-base; e proprio con luna o con laltra di queste tecniche la legge prevede normalmente la pena per i delitti aggravati dallevento. A questo punto, qualificare levento aggravante come circostanza significava attrarlo nel giudizio di bilanciamento, aprendo la strada alla scomparsa di quellevento ai fini della pena, ogni volta che il giudice ritenesse equivalenti o prevalenti le (autentiche) circostanze attenuanti presenti nel caso concreto. Circostanze comuni sono quelle previste per un numero indeterminato di reati, cio per tutti i reati coi quali non siano incompatibili: sono descritte negli artt. 61, 62 e 62 bis, in alcune leggi speciali e, per il concorso di persone, negli artt. 111, 112 e 114; circostanze speciali sono quelle previste per uno o pi reati determinati. Circostanze aggravanti sono quelle che comportano un inasprimento della pena commisurata dal giudice per il reato semplice; circostanze attenuanti sono quelle che comportano una mitigazione della pena commisurata dal giudice per il reato semplice. Laumento o la diminuzione della pena possono essere quantitativi o qualitativi: sono di tipo quantitativo quando, ad es., alla pena inflitta per il reato semplice deve aggiungersi, per effetto della circostanza, un quantum di pena della stessa specie (la pena aumentata fino ad un terzo, etc.) o la legge prevede per il reato circostanziato unautonoma cornice edittale di pena. La modificazione di pena di tipo qualitativo quando per effetto della circostanza cambia la specie della pena: il caso, ad es., delle circostanze aggravanti dellomicidio doloso (575) di cui agli artt. 576 e 577, che comportano il passaggio dalla reclusione allergastolo. Circostanze ad efficacia comune sono, nel linguaggio della dottrina, quelle che comportano un aumento od una diminuzione fino ad un terzo della pena che dovrebbe essere inflitta per il reato semplice. Quando la legge non precisa lammontare dellaumento di pena per una circostanza aggravante o quello della diminuzione per unattenuante, a norma del 64 la pena devessere aumentata fino ad un terzo o, a norma del 65 n. 3, devessere diminuita fino ad un terzo. Circostanze ad efficacia speciale sono: quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa rispetto a quella prevista per il reato semplice, in dottrina si parla di circostanze autonome;

quelle per le quali la legge prevede una cornice di pena diversa da quella prevista per il reato semplice, nel linguaggio della dottrina, circostanze indipendenti; quelle che importano un aumento od una diminuzione della pena superiore ad un terzo, nel linguaggio della dottrina ed in quello del legislatore, circostanze ad effetto speciale. Per esempio, per la circostanza aggravante della recidiva reiterata (99.4) la legge prevede aumenti di pena, a seconda dei casi fino alla met, fino a due terzi, o da un terzo a due terzi. La categoria delle circostanze ad efficacia speciale ha rilevanza ex lege (63.3, 63.4 e 63.5) ai fini del concorso omogeneo di circostanze: soggiacciono ad una disciplina ad hoc per il caso in cui il reato sia corredato in concreto da una pluralit di circostanze, tutte aggravanti o tutte attenuanti, delle quali almeno una rientri nella categoria delle circostanze ad efficacia speciale. Circostanze definite (o tipiche) sono quelle i cui elementi costitutivi sono compiutamente descritti dalla legge; circostanze indefinite (o discrezionali) sono invece quelle la cui individuazione, in assenza di ogni tipizzazione legislativa o comunque di una compiuta tipizzazione legislativa, rimessa alla discrezionalit del giudice. Quanto alle circostanze attenuanti, il caso delle attenuanti generiche di cui al 62 bis (designate dal legislatore con una sorta di formula in bianco, come altre circostanze diverse da quelle prevedute nel 62 che il giudice ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena). In base al 70.1 n.1, circostanze oggettive sono quelle che concernono la natura, la specie, i mezzi, loggetto, il tempo, il luogo e ogni altra modalit dellazione, la gravit del danno o del pericolo, ovvero le condizioni o le qualit personali delloffeso: sono circostanze oggettive, per esempio, laver adoperato sevizie o laver agito con crudelt verso le persone (61 n.4). Circostanze soggettive sono quelle che concernono la intensit del dolo o il grado della colpa, o le condizioni e le qualit personali del colpevole, o i rapporti fra il colpevole e loffeso, ovvero che sono inerenti alla persona del colpevole (70.1 n. 2); il 70.2 precisa che le circostanze inerenti alla persona del colpevole riguardano la imputabilit e la recidiva. Un esempio di circostanza soggettiva laver agito per motivi abbietti o futili (61 n. 1). La sola rilevanza normativa della disciplina dettata dal 70 riguarda lunivoca inclusione della recidiva (99) e delle cause che diminuiscono o aumentano limputabilit (artt. 89 ss.). Secondo loriginario dettato del 59, le circostanze sia aggravanti sia attenuanti rilevavano di regola obiettivamente, si applicavano cio anche se non conosciute dallagente o per errore ritenute inesistenti. Per effetto della legge 19/1990, nella disciplina dellimputazione delle circostanze: rimasta ferma lirrilevanza delle circostanze aggravanti ed attenuanti erroneamente supposte dallagente; rimasta ferma la rilevanza oggettiva delle circostanze attenuanti; mutata la disciplina delle circostanze aggravanti: la loro imputazione armonizzata col principio di colpevolezza in modo tale che queste circostanze possono essere poste a carico dellagente solo se gli si pu muovere almeno un rimprovero di colpa, cio solo se erano da lui conosciute, od ignorate per colpa, o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa.

Peraltro, vi sono alcune circostanze aggravanti che rilevano solo se i dati di fatto che le integrano sono conosciuti dallagente, come laggravante del nesso teleologico o conseguenziale, cio laver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o assicurare a s o ad altri il prodotto o il profitto o il prezzo ovvero la impunit di un altro reato (61 n. 2): essa applicabile solo se lagente commette questo o quel reato nella consapevolezza che si tratta di un mezzo per conseguire uno dei fini indicati dalla norma. Il 60 introduce alcune deroghe alla disciplina generale dellimputazione delle circostanze per le ipotesi di errore sulla persona delloffeso. Si tratta in primo luogo delle ipotesi in cui lagente versi in errore sullidentit della persona offesa, inoltre, per effetto del rinvio espresso contenuto nell82, il 60 applicabile anche allaberratio ictus, cio, ad es., allipotesi in cui Tizio, volendo uccidere Caio, uccida invece Sempronio, suo padre, per un errore di mira determinato da colpa o per non essersi colposamente reso conto del rischio che lungo la traiettoria del proiettile potesse trovarsi una persona diversa. Dalla Relazione del Guardasigilli che accompagna il codice penale del 1930 si ricava che il legislatore storico ha inteso ricomprendere nella disciplina in esame anche le ipotesi in cui lagente si rappresenti esattamente lidentit della persona offesa, ma ignori i rapporti che intercorrono tra lui e la vittima: ad es., Tizio vuole uccidere Caio e lo uccide, e solo dopo viene a sapere che la persona uccisa era suo padre. In tutti questi casi, se la legge contempla una o pi circostanze aggravanti che riguardano alcune condizioni o qualit della vittima reale, o i suoi rapporti col colpevole, il 60.1 dispone che tali aggravanti non vengano mai poste a carico dellagente: esso stabilisce che nel caso di errore sulla persona offesa da un reato, non sono poste a carico dellagente le circostanze aggravanti, che riguardano le condizioni o qualit della persona offesa o i rapporti tra offeso e colpevole. Lerrore sulla persona delloffeso, in tutti i casi riconducibili sotto il 60.1, rileva anche se si tratta di errore od ignoranza dovuti a colpa, che potevano essere evitati con la dovuta diligenza. Il 60.2 contempla lipotesi in cui, a seguito di un errore sulla persona offesa, lagente supponga di trovarsi in presenza di una situazione che integrerebbe una circostanza attenuante relativa alle qualit o condizioni personali delloffeso ovvero ai rapporti tra colpevole ed offeso: in deroga alla generale irrilevanza del putativo nella sfera delle circostanze (59.3), la circostanza attenuante erroneamente supposta viene valutata a favore del colpevole. Dalla categoria delle circostanze, attenuanti ed aggravanti, relative alle condizioni o qualit della persona offesa, il 60.3 enuclea le circostanze relative allet e quelle relative alle condizioni o qualit fisiche o psichiche della stessa persona offesa, disponendo che per tali circostanze, in caso di errore sulla persona delloffeso, non opera la disciplina di favore dettata dal primo e dal secondo comma del 60. Per questo gruppo di circostanze trover applicazione la disciplina generale dettata dal 59: ai sensi del 59.1 le attenuanti si applicheranno dunque solo se oggettivamente esistenti, mentre ai sensi del 59.2 le aggravanti potranno essere poste a carico dellagente a condizione che lerrore in cui caduto lagente sia dovuto a colpa. Se presente nel caso concreto una sola circostanza aggravante od attenuante, il 63.1 impone al giudice di procedere come segue: quando la legge dispone che la pena sia aumentata o diminuita entro limiti determinati, laumento o la diminuzione si opera sulla quantit di essa, che il giudice applicherebbe al colpevole, qualora non concorresse la circostanza che la fa aumentare o diminuire.

La determinazione della pena dovr perci avvenire con un giudizio bifasico: nella prima fase il giudice quantificher la pena per il reato semplice, secondo i criteri di commisurazione indicati dal 133, nella seconda fase proceder allaumento o alla diminuzione di pena conseguente alla circostanza. E queste due fasi dovranno emergere nella sentenza, dove dovr essere indicata sia la pena per il reato semplice, sia la misura dellaumento o della diminuzione operati per effetto della circostanza, aggravante od attenuante. Allinterno del procedimento bifasico per la determinazione della pena per il reato circostanziato, si pone il problema dei rapporti tra circostanze del reato e criteri di commisurazione della pena in senso stretto ex 133. La circostanza aggravante od attenuante, in ragione del rapporto di specialit che intercorre col corrispondente criterio di commisurazione della pena ex 133, mette fuori gioco tale criterio: nel senso che quel criterio potr essere applicato solo per aspetti diversi da quelli isolati dal legislatore ed assunti ad oggetto della circostanza: ad es., tra le modalit dellazione nella bigamia, il giudice potr tener conto ex 133 solo di modalit diverse dallinduzione in errore. Il giudice non potr fare una doppia valutazione dello stesso elemento, sia nella determinazione della pena-base (cio della pena che applicherebbe per il reato semplice), sia ai fini dellaumento o della diminuzione di quella pena. Nel caso in cui la norma di legge che prevede la singola circostanza non specifichi la misura dellaumento o della diminuzione di pena, la pena per il reato semplice dovr essere aumentata o diminuita fino ad un terzo (64.1 e 65 n. 3): si parla in questo caso di circostanza ad efficacia comune. Per determinare in concreto la misura dellaumento o della diminuzione da apportarsi alla pena per il reato semplice, il giudice deve scomporre la fattispecie astratta della circostanza aggravante od attenuante in una scala continua di sottofattispecie, individuando una serie di ipotesi tutte riconducibili a quella circostanza, graduate secondo la loro gravit se si tratta di circostanza aggravante o secondo la loro tenuit se si tratta di circostanza attenuante: allinterno di tale scala il giudice collocher la circostanza del caso concreto, per stabilire il suo grado di intensit. La pena della reclusione da applicarsi per effetto dellaumento determinato da una sola circostanza aggravante ha un limite massimo: non pu superare gli anni trenta (64.2); nel caso di una sola circostanza attenuante, alla pena dellergastolo sostituita la reclusione da venti a ventiquattro anni (65 n. 2). Quando sia presente nel caso concreto una sola circostanza per la quale la legge preveda un aumento o una diminuzione della pena superiore ad un terzo (circostanza ad effetto speciale), quel maggior aumento o quella maggiore diminuzione verranno calcolati a partire dalla pena-base fissata dal giudice per il reato semplice, secondo laccennato criterio dellintensit della circostanza. Quando la circostanza presente nel caso concreto sia una circostanza autonoma (per la quale cio la legge prevede una pena di specie diversa da quella prevista per il reato semplice, individuando unapposita cornice di pena) o una circostanza indipendente (per la quale la legge prevede una cornice di pena diversa da quella prevista per il reato semplice), il giudice sceglier la pena allinterno del nuovo spazio edittale usando i criteri generali di commisurazione della pena fissati dal 133. Se vi concorso omogeneo di circostanze, e cio se concorrono pi circostanze tutte aggravanti o tutte attenuanti, e per ciascuna di esse previsto un aumento od una diminuzione di pena fino ad un terzo, laumento o la diminuzione di pena si opera sulla quantit di essa risultante dallaumento o

dalla diminuzione precedente (63.2); in altre parole, una volta calcolato laumento o la diminuzione di pena per una sola circostanza, sulla pena cos determinata il giudice effettuer lulteriore aumento o lulteriore diminuzione, e cos via. La pena risultante dagli aumenti o dalle diminuzioni conseguenti al concorso di pi circostanze aggravanti o di pi circostanze attenuanti ad efficacia comune soggiace ad una serie di limiti fissati rispettivamente agli artt. 66 e 67. Lapplicazione degli aumenti o delle diminuzioni di pena in caso di concorso omogeneo di circostanze alcune delle quali ad efficacia speciale (circostanze autonome, circostanze indipendenti e circostanze ad effetto speciale) disciplinata rispettivamente nel 63.3 (concorso di una circostanza ad efficacia speciale con una o pi circostanze ad efficacia speciale) e 63 commi 4 e 5 (concorso di pi circostanze ad efficacia speciale). Il 63.3 non fa espresso riferimento a tutte e tre le classi di circostanze che abbiamo inquadrato tra le circostanze ad efficacia speciale, ma menziona le sole circostanze autonome e quelle ad effetto speciale: secondo lopinione pi accreditata, la disciplina del 63.3, 63.4 e 63.5 tuttavia riferibile, nel silenzio della legge, anche alle circostanze indipendenti, ricomprendendo in definitiva tutte le circostanze ad efficacia speciale. Nel caso in cui una circostanza ad efficacia speciale concorra con una o pi circostanze ad efficacia comune (tutte aggravanti o tutte attenuanti), ai sensi del 63.3, il giudice applicher per prima la circostanza ad efficacia speciale; dapprima determiner cio la pena che applicherebbe se il reato fosse corredato dalla sola circostanza ad efficacia speciale (cio la pena di specie diversa prevista per la circostanza autonoma, la pena scelta allinterno dellapposita cornice edittale prevista per la circostanza indipendente o la pena aumentata o diminuita in misura anche superiore ad un terzo per la circostanza ad effetto speciale): sulla pena cos determinata, il giudice proceder successivamente allaumento od alla diminuzione fino ad un terzo per la circostanza ad efficacia comune. Nel 63.4 e 63.5 il legislatore disciplina lipotesi in cui concorrano tra loro pi circostanze ad efficacia speciale, tutte aggravanti o tutte attenuanti: in tale ipotesi vige il principio di sussidiariet: se si tratta di circostanze aggravanti si applica solo la pena stabilita per la circostanza pi grave, se invece si tratta di circostanze attenuanti, si applica solo la pena meno grave stabilita per le predette circostanze. In altri termini, tra pi circostanze aggravanti ad efficacia speciale se ne applica una sola, e cio quella che comporta la pena pi grave. Non si tratta per di un assorbimento totale, perch la legge attribuisce al giudice la facolt, caso per caso, di aumentare fino ad un terzo la pena cos determinata (63.4 e 64). Analogamente, tra pi circostanze attenuanti ad efficacia speciale sapplica solo quella che comporta la pena meno grave; e la pena cos determinata pu essere ulteriormente diminuita fino ad un terzo (63.5). Si parla di concorso eterogeneo di circostanze quando un reato sia corredato, in concreto, da due o pi circostanze, una od alcune delle quali aggravanti e laltra, o le altre, attenuanti. In tal caso il giudice deve procedere al bilanciamento delle circostanze concorrenti (69), che pu avere un triplice esito: la prevalenza delle attenuanti sulle aggravanti, la prevalenza delle aggravanti sulle attenuanti, lequivalenza delle une con le altre. Se il giudice ritiene prevalenti le attenuanti, applica solo le relative diminuzioni di pena, non tenendo conto delle aggravanti: se ritiene prevalenti le aggravanti, non tiene conto delle attenuanti

ed opera gli aumenti di pena per le aggravanti; se ritiene equivalenti aggravanti ed attenuanti, applicher la pena che avrebbe inflitto se non fosse stata presente alcuna circostanza. Al giudizio di bilanciamento partecipano tutte le circostanze aggravanti ed attenuanti. Il nuovo 69.4 stabilisce che le disposizioni precedenti [relative ai giudizi di prevalenza e di equivalenza] si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato. La legge non fornisce nessun criterio per orientare il giudice nella valutazione comparativa delle circostanze concorrenti; tale criterio non pu essere fornito dal numero delle circostanze da bilanciare, le circostanze in concorso non vanno contate ma pesate. Sembra del tutto estranea al giudizio di bilanciamento una valutazione complessiva della gravit del reato semplice e della capacit a delinquere dellagente: il bilanciamento va operato solo fra le circostanze aggravanti ed attenuanti. La totale eterogeneit delle circostanze rende per lo pi impraticabile una comparazione diretta: piuttosto, in dottrina, s proposto di far riferimento alla loro intensit da accertarsi in concreto: se, ad es., una circostanza aggravante presente nel caso concreto cos da meritare laumento di pena nella misura massima, tale circostanza prevarr su una attenuante che di per s meriterebbe una diminuzione nella misura minima od in misura prossima al minimo. Di regola, il giudizio di bilanciamento risulta affidato alla libera ed incontrollata discrezionalit del giudice, o, come ha detto il Guardasigilli nella Relazione al Re (n. 46), alla sua capacit di intuizione. Gli effetti del giudizio di bilanciamento delle circostanze si producono, oltre che sulla misura della pena da infliggere in concreto, anche su altri istituti la cui applicabilit correlata alla misura della pena inflitta: il caso, ad es., dellamnistia impropria o dellindulto, concessi per reati puniti in concreto con una pena non superiore ad un certo limite, nonch delle pene accessorie, quando la loro applicazione sia collegata alla pena principale irrogata in concreto. Il giudizio di bilanciamento rileva inoltre, per espressa disposizione di legge (157.3), ai fini del computo del tempo necessario per la prescrizione del reato: il bilanciamento delle circostanze non influisce su istituti che non si ricollegano al quantum di pena inflitta. Cos, la perseguibilit dufficio stabilita dalla legge per lipotesi aggravata di un determinato delitto, resta ferma anche se tale circostanza aggravante viene elisa nel giudizio di bilanciamento, per la prevalenza o lequivalenza riconosciuta ad unattenuante. Ancora, nei casi in cui la legge ricolleghi una pena accessoria alla condanna per i delitti commessi in presenza di una determinata circostanza aggravante, quella pena accessoria si applicher al condannato anche se la circostanza aggravante stata elisa nel giudizio di bilanciamento. Quando una determinata situazione riconducibile sotto pi norme che prevedono circostanze del reato, pu profilarsi o un concorso effettivo di circostanze, omogeneo od eterogeneo, o un concorso apparente delle norme che prevedono quelle circostanze, con la conseguenza che applicabile sar una sola di tali norme. Questultima eventualit disciplinata dal 68, il quale individua un concorso apparente di circostanze in due distinte ipotesi.

La prima quella in cui una data circostanza in rapporto di specialit rispetto ad unaltra: ad es., la circostanza aggravante dellaver agito in seguito ad intelligenze col nemico prevista per i delitti di disfattismo politico (265.3) e di disfattismo economico (267.3), speciale rispetto allaggravante relativa agli stessi reati dellaver agito in seguito ad intelligenze con lo straniero (265.2 n. 2 e 267.2). In casi di questo tipo, il giudice applicher la sola circostanza speciale, secondo la regola del 15. La seconda ipotesi quella i cui, non sussistendo tra le due norme un rapporto di specialit, una circostanza aggravante od attenuante comprende in s unaltra aggravante od unaltra attenuante; si pensi, ad es., alla circostanza aggravante del 577.1 n. 1 (laver commesso un fatto di omicidio doloso contro lascendente o il discendente) e a quella dellart. 61 n. 11 (laver commesso il fatto con abuso di relazioni domestiche o con abuso di relazioni di coabitazione). In tal caso la presenza di una situazione che integra la seconda circostanza in concreto strettamente funzionale alluccisione dellascendente o del discendente: laggravante del 577.1 n. 1 dunque, nel linguaggio della dottrina e della Relazione del Guardasigilli, circostanza eventualmente complessa rispetto allaggravante comune del 61 n. 11, o, nel linguaggio della legge, una circostanza che comprende in s questultima aggravante. Secondo quanto dispone il 68.1, in casi di questo tipo sapplica solo la circostanza che importa il maggior aumento di pena, se si tratta di circostanza aggravante, o solo la circostanza che importa la maggior diminuzione di pena, se si tratta di circostanza attenuante; se poi le diverse circostanze importano tutte il medesimo aumento o la medesima diminuzione di pena, sapplica un solo aumento od una sola diminuzione (68.2). Al 61 il codice penale prevede un elenco di circostanze aggravanti comuni, cio di circostanze aggravanti che possono accompagnarsi ad un numero indeterminato di reati, ossia a tutti i reati coi quali non siano incompatibili; si tratta di undici circostanze: 1. lavere agito per motivi abietti o futili: per motivo si intende la causa psichica della condotta, cio limpulso che induce il soggetto ad agire o ad omettere di agire. Il carattere abietto o futile del motivo va accertato secondo le valutazioni medie della collettivit in un certo momento storico. Questaggravante non applicabile a chi sia affetto da vizio parziale di mente, se limpulso ad agire trova la propria origine nellanomalia psichica del soggetto. Trattandosi duna circostanza soggettiva concernente i motivi a delinquere, nel quadro del concorso di persone applicabile, ai sensi del 118, solo alla persona animata da quel motivo; 2. lavere commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o assicurare a s o ad altri il profitto o il prezzo, ovvero limpunit di un altro reato: la norma individua tre distinte circostanze aggravanti: la prima ricorre quando un reato viene posto in essere come mezzo per la commissione di un successivo reato (reato-fine), ed in dottrina si parla di aggravante teleologica, mentre con riguardo alla seconda e terza aggravante si parla di aggravanti consequenziali. Per la sussistenza di ognuna di queste aggravanti necessario e sufficiente che lagente commetta il reato per uno degli scopi suddetti, non rileva che poi lagente non commetta il reato-fine o non consegua lo scopo che s prefisso.

Le aggravanti consequenziali presuppongono la commissione dun precedente reato; laggravante configurabile anche nel caso in cui il reato presupposto sia, per una qualunque causa, estinto: in questo senso dispone il 170. controverso se si debba tener conto delle aggravanti del 61 n. 2 nel quadro del reato continuato; 3. lavere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dellevento: questa circostanza aggravante, che d rilievo alla colpa cosciente, si configura quando lagente si rappresenta come seriamente possibile il verificarsi di un evento, ma ritiene per colpa che quellevento non si realizzer nel caso concreto, e ci in quanto, per leggerezza, sottovaluta la probabilit del suo verificarsi o sopravvaluta le proprie o altrui capacit di evitarlo. In base al tenore letterale della disposizione, la circostanza applicabile solo ai delitti: quanto alle contravvenzioni, della colpa cosciente il giudice terr contro sotto il profilo del grado della colpa, ai sensi del 133.1 n. 3, nel commisurare la pena allinterno della cornice edittale. A norma del 118, trattandosi di circostanza soggettiva concernente il grado della colpa, nel concorso di persone valutata solo nei confronti della persona a cui si riferisce; 4. lavere adoperato sevizie, o lavere agito con crudelt verso le persone: sevizia ogni sofferenza fisica inferta alla vittima che non necessaria per la commissione del reato; agisce con crudelt verso le persone chi infligge alla vittima o ad un terzo una sofferenza morale, rivelatrice di mancanza di umanit: anche in questo caso deve trattarsi di una sofferenza non necessaria per la commissione del reato; 5. lavere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la pubblica o la privata difesa; 6. lavere il colpevole commesso il reato durante il tempo in cui si sottratto volontariamente alla esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione, spedito per un precedente reato: laggravante risulta applicabile solo se lagente sia a conoscenza di essere ricercato; 7. lavere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, ovvero nei delitti determinati da motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di rilevante gravita: la rilevante gravit del danno patrimoniale (comprensivo sia del danno emergente che del lucro cessante) devessere valutata secondo un criterio oggettivo, offerto dal valore della cosa, e poi secondo un criterio soggettivo, correlato alle condizioni economiche della vittima: questultimo criterio entra in gioco solo in via sussidiaria, nei casi in cui il danno patrimoniale non sia in s elevatissimo, ma comporti effetti di grande momento proprio in ragione delle modeste condizioni economiche della vittima. La giurisprudenza prevalente ritiene applicabile laggravante anche al delitto tentato, nel caso in cui se il reato fosse giunto a consumazione avrebbe prodotto un danno patrimoniale di rilevante gravit. Questa soluzione urta per contro la legge, che richiede un danno di rilevante gravit cagionato alla persona offesa dal reato: non lascia spazio per una considerazione del danno potenziale; 8. lavere aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso: questa circostanza aggravante presuppone la commissione di un qualsiasi delitto, doloso o colposo, consumato o tentato, e consiste in una condotta successiva con la quale lagente volontariamente aggravi o cerchi di aggravare le conseguenze del precedente delitto;

9. lavere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qualit di ministro di un culto: non basta che il reato venga commesso da chi possiede una di quelle qualit, invece necessario labuso dei poteri o la violazione dei doveri inerenti a quella qualifica. Occorre poi che tra la commissione del reato e labuso dei poteri o la violazione dei doveri esista almeno un nesso occasionale, nel senso che lesecuzione del reato devessere stata resa possibile o quanto meno agevolata dalle attribuzioni dellagente. Sia labuso dei poteri, sia la violazione dei doveri devono essere realizzati consapevolmente: questa circostanza rappresenta perci una deroga alla disciplina generale dellimputazione delle circostanze aggravanti ex 59.2. La circostanza aggravante non applicabile a quei reati nei quali labuso dei poteri o la violazione dei doveri inerenti ad una pubblica funzione, ad un pubblico servizio od alla qualit di ministro di culto elemento costitutivo del fatto: il caso, ad es., per il pubblico ufficiale o per lincaricato di un pubblico servizio, del delitto di concussione (317); 10. lavere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di un pubblico servizio, o rivestita della qualit di ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello Stato, ovvero contro un agente diplomatico o consolare di uno Stato estero, nellatto o a causa delladempimento delle funzioni o del servizio: la giurisprudenza sottolinea che questaggravante esige, in deroga al 59.2, la consapevolezza da parte dellagente della qualit personale del soggetto passivo. Per lapplicabilit della circostanza laggressione a uno dei soggetti in questione non devessere elemento costitutivo di unautonoma figura di reato, come nel caso della violenza ad un pubblico ufficiale (336) o delloltraggio ad un magistrato in udienza (343); 11. lavere commesso il fatto con abuso di autorit o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni dufficio, di prestazioni dopera, di coabitazione o di ospitalit: laggravante d rilievo a situazioni di particolare vulnerabilit del bene giuridico, derivanti da relazioni interpersonali che possono facilitare la commissione del reato. Labuso di autorit evoca lo sfruttamento di una situazione di preminenza, nellambito di un rapporto privatistico; relazioni domestiche sono quelle interne alla famiglia in senso lato, anche in assenso di un rapporto di parentela (ad es. la convivente) o di coabitazione (ad es. la domestica ad ore); di relazioni dufficio pu parlarsi a proposito dei rapporti che intercorrono tra chi opera in uno stesso ambiente di lavoro, pubblico o privato; relazioni di prestazione dopera sono, per bocca della Corte di Cassazione, non solo lipotesi del rapporto o contratto di lavoro, ma tutti quei rapporti giuridici che, in una pi vasta e larga accezione, comportano lobbligo di un facere; il concetto di coabitazione ricomprende qualsiasi forma di permanenza non momentanea di pi persone in uno stesso luogo; il concetto di ospitalit abbraccia tutte le ipotesi di permanenza occasionale di breve durata in un determinato luogo col consenso del proprietario o del possessore. In tempi diversi, per fronteggiare gravi fenomeni di criminalit, il legislatore ha previsto per tutti i reati, salvo il limite dellincompatibilit, altri tre gruppi di circostanze aggravanti comuni: in primo luogo, lart. 1 della legge 15/1980 (Misure urgenti per la tutela dellordine democratico e della sicurezza pubblica) stabilisce che per i reati commessi per le finalit di terrorismo o di eversione dellordine democratico, punibili con pena diversa dallergastolo, la pena aumentata della met, salvo che la circostanza sia elemento costitutivo del reato. In secondo luogo, lart. 7 della legge 203/1991 (Provvedimenti urgenti in tema di lotta alla criminalit organizzata e di trasparenza e buon andamento della attivit amministrativa) prevede

che per i delitti punibili con pena diversa dallergastolo commessi avvalendosi delle condizioni previste dal 416 bis c.p. ovvero al fine di agevolare lattivit delle associazioni previste dallo stesso articolo, la pena aumentata da un terzo alla met. In terzo luogo, lart. 3 della legge 205/1993 (Misure urgenti in materia di discriminazione razziale, etnica o religiosa) prevede che per i reati punibili con pena diversa da quella dellergastolo commessi per finalit di discriminazione o di odio etnico, nazionale, razziale o religioso, ovvero al fine di agevolare lattivit di organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi che hanno tra i loro scopi le medesime finalit, la pena aumentata fino alla met. Si tratta in tutti i casi di circostanze ad effetto speciale, escluse dal giudizio di bilanciamento ex 69. Il 62 elenca sei circostanze attenuanti comuni: 1. lavere agito per motivi di particolare valore morale o sociale: i primi sono quei motivi che ricevono un apprezzamento pienamente positivo nellintero gruppo sociale o in una parte di esso, i motivi di particolare valore sociale sono invece i motivi rispondenti, in un certo momento storico, agli obiettivi propri della societ nel suo insieme: non deve trattarsi necessariamente di obiettivi valutati positivamente da tutti i consociati in quel momento storico, il metro unificante di giudizio va invece individuato nei principi e nei valori sociali accolti e cristallizzati nella Costituzione. Trattandosi di una circostanza soggettiva concernente i motivi a delinquere, nel quadro del concorso di persone applicabile, ai sensi del 118, solo alla persona animata da quel motivo; 2. lavere reagito in stato dira, determinato da un fatto ingiusto altrui: ai sensi del 118 la circostanza non si comunica ai concorrenti nel reato; in questattenuante possono individuarsi tre elementi: il primo rappresentato da un fatto ingiusto altrui, e potr trattarsi di comportamenti in contrasto sia con norme giuridiche, di qualsiasi fonte e causa, sia con regole elementari della convivenza sociale, il secondo integrato da uno stato dira, cio da unemozione che genera impulsi aggressivi non contenibili coi normali freni inibitori e compatibile con un preesistente stato di risentimento, di rancore o di odio, purch vi si innesti un autonomo e nuovo fatto ingiusto come fattore scatenante dellesplosione dira, quale terzo elemento viene in considerazione il rapporto di causalit che deve intercorrere tra lo stato dira e la commissione del reato: questo rapporto di causalit non sussiste quando il fatto ingiusto altrui stato un pretesto di cui lagente ha approfittato per dare sfogo alle proprie prepotenze, violenze etc. inaccettabile lidea che il fatto di reato debba essere in un rapporto di proporzione col fatto ingiusto che ha prodotto lo stato dira; non necessario che la commissione del reato segua immediatamente al fatto ingiusto altrui (la legge lo richiede quando la provocazione opera come scusante, e non come mera attenuante, nei delitti contro lonore). La giurisprudenza sottolinea che lattenuante in esame pu sussistere anche nel caso di una serie di comportamenti ingiusti, di scarsa entit se considerati uno ad uno, ma che nel loro insieme provochino, per accumulo, lo scoppio dellira. Dellattenuante pu giovarsi anche una persona diversa da colui che ha subito il torto, purch quel torto abbia cagionato in lui una reazione dira, sfociata nella commissione del reato. difficile pensare che lattenuante possa trovare applicazione nel caso in cui il reato venga commesso nei confronti di persona diversa dallautore del fatto ingiusto, essendo inammissibile che sopravviva una sorta di responsabilit collettiva (fondata sullappartenenza allo stesso nucleo familiare, alla stessa razza, etc.);

3. lavere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o assembramenti vietati dalla legge o dallAutorit, e il colpevole non delinquente o contravventore abituale o professionale, o delinquente per tendenza: linfluenza emotiva esercitata dalla folla in tumulto, indebolendo i processi volitivi che hanno portato alla commissione del fatto si traduce in una minore intensit del dolo, perci, ai sensi del 118, la circostanza non si comunica ai concorrenti nel reato. Per lapplicabilit dellattenuante necessario che la commissione del reato sia conseguenza della suggestione della folla in tumulto, perci lattenuante non ricorre quando lagente si sia determinato a commettere il reato gi prima di entrare in contatto con la folla. Linfluenza causale della folla in tumulto pu sussistere anche nei confronti di chi si inserisca per sua scelta in un assembramento di persone gi in tumulto, a condizione che la decisione di commettere il reato si sia formata successivamente. La legge impone un duplice limite allapplicabilit della circostanza: un primo limite ispirato allesigenza di non riconoscere unattenuazione di pena a chi agisca allinterno di una situazione di illegalit: la riunione (presenza previamente organizzata di pi persone nello stesso luogo) o lassembramento (riunirsi accidentale od improvviso) non devono essere vietati dalla legge o dallautorit; il secondo limite riflette una logica di prevenzione speciale, nei confronti di chi, gi incline a delinquere, pu trovare ulteriori spinte criminogene nella folla in tumulto; 4. lavere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuit, ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro, lavere agito per conseguire o lavere comunque conseguito un lucro di speciale tenuit, quando anche levento dannoso o pericoloso sia di speciale tenuit: la speciale tenuit devessere valutata con gli stessi criteri esposti per la valutazione della rilevante gravit del danno patrimoniale di cui allart. 61 n. 7. La giurisprudenza maggioritaria ritiene applicabile lattenuante del danno patrimoniale di speciale tenuit anche alle ipotesi di delitto tentato, nei casi cio in cui, se il delitto fosse giunto a consumazione, avrebbe cagionato un danno patrimoniale di speciale tenuit, ma si tratta di una soluzione contra legem: il tenore letterale del 61 n. 4 esige che un danno di speciale tenuit sia stato cagionato. Il tenore letterale della disposizione, dove fa riferimento allaver comunque conseguito un lucro di speciale tenuit, autorizza lapplicazione dellattenuante anche a chi abbia commesso un delitto per conseguire un lucro rilevante, ma in concreto ne abbia ottenuto solo uno di speciale tenuit; 5. lessere concorso a determinare levento, insieme con lazione o lomissione del colpevole, il fatto doloso della persona offesa: bench la legge parli di evento, si ritiene che lattenuante sia applicabile anche ai reati di mera condotta; anche la formula doloso non pu esser presa alla lettera: il dolo un criterio di attribuzione della responsabilit e loggetto del dolo lintero fatto, mentre ci a cui la legge fa riferimento in questo caso solo il carattere volontario della condotta della vittima. Lattenuante in esame non compatibile con quelle figure di reato nelle quali una condotta volontaria della vittima sia elemento costitutivo del fatto, come lomicidio del consenziente (579) e, tra i reati di mera condotta, degli atti sessuali con minorenne (609 quater), dellusura (644) e della cessione di sostanze stupefacenti (73.1 d.P.R. 309/1990). Larea applicativa di questa circostanza attenuante sembra circoscritta ai reati che offendono beni giuridici individuali (vita, integrit fisica, libert personale, patrimonio etc.), laddove siano in

gioco beni collettivi non c una persona offesa dal reato che con la propria condotta volontaria possa contribuire a cagionare il fatto penalmente rilevante; 6. lavere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso, e, quando sia possibile, mediante le restituzioni; o lessersi, prima del giudizio e fuori del caso preveduto dallultimo capoverso dellart. 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato: secondo la Corte Costituzionale, lattenuante va letta in chiave oggettiva, cio come espressione dellesigenza di incentivare la reintegrazione del patrimonio del danneggiato dal reato, a condizione che lintervento risarcitorio sia a qualsiasi titolo riferibile allimputato. La riparazione devessere integrale, ci comporta lirrilevanza di un risarcimento parziale o della promessa di un risarcimento futuro; in caso di rifiuto della parte lesa, il risarcimento pu essere effettuato nella forma dellofferta reale ai sensi del 1209 c.c. (Se lobbligazione ha per oggetto danaro, titoli di credito, ovvero cose mobili da consegnare al domicilio del creditore, lofferta deve essere reale. Se si tratta invece di cose mobili da consegnare in luogo diverso, lofferta consiste nell'intimazione al creditore di riceverle, fatta mediante atto a lui notificato nelle forme prescritte per gli atti di citazione). Sia il risarcimento, sia le restituzioni devono avvenire prima del giudizio, cio prima dellapertura del dibattimento. La giurisprudenza ritiene che un aiuto offerto dal colpevole alle indagini di polizia od a quelle dellautorit giudiziaria, cos da agevolare la scoperta di complici, non sia sufficiente ad integrare la circostanza attenuante: la soluzione potrebbe essere diversa se, per effetto della collaborazione, si sia ottenuto il risultato, ad es., di far cessare del tutto lattivit delittuosa di unassociazione per delinquere. La clausola fuori del caso preveduto dallultimo capoverso dellart. 56 preclude che questa circostanza attenuante possa cumularsi con quella del volontario impedimento dellevento prevista nel 56.4 (se [colui che compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto] volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla met). Il 62 bis dice che il giudice, indipendentemente dalle circostanze prevedute dallart. 62, pu prendere in considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono considerate, in ogni caso, ai fini della applicazione di questo capo, come una sola circostanza, la quale pu anche concorrere con una o pi delle circostanze indicate nel predetto art. 62. Questattenuante, presenze nel codice Zanardelli ed esclusa dal codice del 1930, stata reintrodotta nel 1944; viene comunemente designata sia in dottrina sia in giurisprudenza con la formula circostanze attenuanti generiche. Quanto al contenuto delle attenuanti generiche, il legislatore rinuncia totalmente ad individuarli: il 62 bis individua solo un duplice limite al campo di applicazione delle attenuanti generiche. In primo luogo, il giudice non potr tener conto di situazioni che gi integrano una circostanza attenuante tipica; inoltre, non potr considerare come attenuanti generiche situazioni che siano incompatibili col tenore di una norma che prevede una circostanza attenuante tipica. Lindividuazione in positivo del contenuto delle circostanze attenuanti generiche rimessa alla discrezionalit del giudice, che per non libera ma vincolata al rispetto dei criteri desumibili dallordinamento.

Per lo pi il giudice far riferimento ai criteri elencati nel 133. La concessione delle attenuanti generiche deve considerarsi del tutto svincolata da una valutazione complessiva della gravit del reato e della capacit a delinquere dellagente. Oltre che sui criteri del 133, il giudice pu fondare la concessione delle attenuanti generiche su situazioni che realizzino parzialmente il modello legale duna circostanza attenuante tipica. Le attenuanti generiche sono assoggettate alla disciplina che la legge detta in genere per le circostanze del reato ed in particolare per le circostanze attenuanti; cos, come ogni altra circostanza del reato, le attenuanti generiche dovranno essere applicate secondo lo schema del giudizio bifasico imposto dal 63.1. Sempre in ragione della loro natura di vere e proprie circostanze del reato, le attenuanti generiche incidono sulla determinazione del tempo necessario per la prescrizione del reato ai sensi del 157.2 e 157.3 e, in caso di concorso con circostanze aggravanti, entrano nel giudizio di bilanciamento delle circostanze eterogenee di cui al 69. La recidiva, che viene inquadrata dal legislatore tra le circostanze inerenti alla persona del colpevole (70), consta di due elementi: il primo elemento rappresentato dalla commissione di un reato dopo che il soggetto stato condannato con sentenza definitiva per un precedente reato (99.1). necessario che la commissione del primo reato sia stata accertata con una sentenza di condanna passata in giudicato, ed il giudicato si devessere formato prima della commissione del nuovo reato. irrilevante che alla condanna sia seguita lesecuzione, totale o parziale, della pena. Il nuovo reato deve, in secondo luogo, denotare insensibilit allammonimento derivante dalla precedente condanna ed unaccentuata capacit a delinquere, il che non si verifica, secondo la Cassazione, quando il nuovo reato tragga origine da situazioni contingenti ed eccezionali, o sia stato commesso dopo un lungo intervallo di tempo dal reato precedente, od abbia natura radicalmente diversa da questultimo. Perch la commissione del nuovo reato possa denotare insensibilit allammonimento, necessario, in deroga alla disciplina generale dellimputazione delle circostanze aggravanti (59.2), che lagente sia a conoscenza di quella condanna. Laccertamento del secondo elemento della recidiva affidato alla discrezionalit del giudice: in questo senso si parla comunemente di facoltativit della recidiva. Per univoca indicazione legislativa (70.1 n. 2 e 70.2) la recidiva una circostanza aggravante soggettiva del reato, inerente alla persona del colpevole; come ogni altra circostanza, la recidiva partecipa al giudizio di bilanciamento: lo sottolinea il 69.4 pt. I. Ai sensi del 118 la recidiva una di quelle circostanze soggettive che non si comunicano ai concorrenti nel reato. In relazione alle diverse forme di recidiva previste dal 99, la dottrina parla di recidiva semplice, recidiva aggravata e recidiva reiterata. La recidiva semplice (99.1) si ha quando, dopo aver riportato condanna per un reato, lagente ne commette un altro, di qualsiasi specie e gravit, ad oltre cinque anni dalla condanna precedente: in tal caso il giudice, qualora ravvisi nel caso concreto il secondo requisito della recidiva, sulla pena che infliggerebbe per il reato semplice opera un aumento fino ad un sesto.

Si parla di recidiva aggravata (99.2), ed essa comporta laumento fino ad un terzo della pena che il giudice infliggerebbe per il reato semplice, in tre ipotesi: se il nuovo reato della stessa indole di quello precedente (recidiva specifica); se il nuovo reato stato commesso nei cinque anni dalla condanna precedente (recidiva infraquinquennale); se il nuovo reato stato commesso durante o dopo lesecuzione della pena, o durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente allesecuzione della pena. Ove concorrano pi circostanze fra quelle ora enunciate, laumento di pena pu essere fino alla met. A norma del 101, reati della stessa indole sono non soltanto quelli che violano una stessa disposizione di legge, ma anche quelli che, pure essendo preveduti da disposizioni diverse [], nondimeno, per la natura dei fatti che li costituiscono o dei motivi che li determinano, presentano, nei casi concreti, caratteri fondamentali comuni. Spesso la giurisprudenza considera reati della stessa indole quelli che sono sorretti dallo stesso motivo e in concreto ledono o pongono in pericolo beni giuridici omogenei. Anche la recidiva aggravata, in tutte le sue ipotesi, ha carattere facoltativo, nel senso che il giudice deve sempre accertare nel caso concreto la sussistenza di unaccentuata colpevolezza e capacit a delinquere. Pu aversi la recidiva reiterata (anche in questa forma la recidiva facoltativa) quando chi gi recidivo commetta un nuovo reato (99.4); non basta che il soggetto potesse essere considerato recidivo, se non lo stato in concreto. Ai fini della recidiva reiterata rileva anche una precedente condanna nella quale laumento di pena disposto dal giudice per la recidiva sia stato in concreto neutralizzato nellambito del giudizio di bilanciamento delle circostanze. La misura dellaumento di pena per la recidiva reiterata varia a seconda della forma di recidiva ritenuta nella prima condanna: se si tratta di recidiva semplice, laumento pu essere fino alla met; se di recidiva specifica o di recidiva infraquinquennale, laumento pu essere fino a due terzi; se si tratta di recidiva correlata allesecuzione della pena (ex 99.2 n. 3), laumento pu essere da un terzo a due terzi. Laumento di pena sottoposto ad un limite massimo, segnato dal cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo reato (99.5). Ulteriori effetti della recidiva circoscritti alla recidiva aggravata ed a quella reiterata riguardano alcune cause estintive del reato e della pena. In caso di recidiva aggravata o reiterata non sapplicano lamnistia (151.5), lindulto (174.3) e la prescrizione della pena (172.7), mentre la liberazione condizionale (176.2) e la riabilitazione (179.2) sono sottoposte a condizioni pi restrittive di quelle ordinarie. In caso di recidiva reiterata, infine, non ammessa loblazione discrezionale (162 bis comma 3). Altre circostanze inerenti alla persona del colpevole sono quelle che riguardano limputabilit (70.2): si tratta sia di circostanze attenuanti, sia di circostanze aggravanti, e tutte ad efficacia

comune, comportando rispettivamente una diminuzione od un aumento fino ad un terzo della pena che dovrebbe essere inflitta per il reato semplice. Al pari di ogni altra circostanza, anche quelle che riguardano limputabilit partecipano al giudizio di bilanciamento ai sensi del 69. prevista una circostanza attenuante per chi, nel momento in cui ha commesso il fatto: era affetto da vizio parziale di mente (89); era affetto da sordomutismo, quando il sordomutismo comporti una capacit di intendere o di volere grandemente scemata (96), aveva unet compresa fra quattordici e diciotto anni, ed stato riconosciuto imputabile (98.1); si trovava in stato di ubriachezza o sotto lazione di sostanze stupefacenti derivate da caso fortuito o da forza maggiore, e tali da scemare grandemente la capacit di intendere o di volere (91.2 e 93); era affetto da cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti tali da scemare grandemente la capacit di intendere o di volere (95 ed 89). prevista una circostanza aggravante per chi, nel momento in cui ha commesso il fatto: si trovava in stato di ubriachezza o sotto lazione di stupefacenti preordinate al fine di commettere il reato o di prepararsi una scusa (92.2 e 93); si trovava in stato di ubriachezza abituale (94.1 e 94.2) od era dedito alluso di sostanze stupefacenti (94.3).

CAPITOLO XIII LE PENE: TIPOLOGIA, COMMISURAZIONE, ESECUZIONE, ESTINZIONE


Allinterno della categoria delle pene, nella legislazione italiana dentro e fuori il codice penale si possono individuare quattro sottocategorie: pene principali; pene sostitutive delle pene detentive; pene derivanti dalla conversione delle pene pecuniarie; pene accessorie. A queste classi di pene saggiunge una serie di altre conseguenze giuridiche della condanna, che il legislatore designa non come pene, ma come effetti penali della condanna. Pene principali sono lergastolo, la reclusione, la multa, larresto e lammenda (17), alle quali si aggiungeva la pena di morte, eliminata anche nel diritto penale militare di guerra nel 1994; ulteriori pene principali sono, per i reati militari, la reclusione militare (22 c.p.m.p.) e, per i reati attribuiti alla competenza del giudice di pace, la permanenza domiciliare ed il lavoro di pubblica utilit (art. 52 d.lgs. 274/2000). Una spinta verso labolizione della pena di morte negli ordinamenti dei Paesi europei venuta dal VI Protocollo alla Convenzione europea sui diritti delluomo (1983, ratificato dallItalia nel 1989), che prevedeva la possibilit di conservare la pena di morte nel solo tempo di guerra o di imminente pericolo di guerra, nonch, da ultimo, dal XIII Protocollo alla stessa Convenzione, sottoscritto a

Vilnius il 3-5-2002 dai ministri degli esteri degli Stati membri del Consiglio dEuropa, che si impegnano una volta ratificato il documento ad abolire totalmente la pena di morte. Cesare Beccaria, contestando lutilit (cio lefficacia generalpreventiva) della pena di morte, osservava che meglio di una pena terribile ma istantanea agisce come deterrente una pena che duri nel tempo (e sottolineava che luomo tende a rimuovere lidea della morte come cosa che riguarda solo gli altri); metteva in evidenza come la morte possa suscitare anzich salutare terrore compassione per il condannato, e facilmente generi la percezione duna giustizia ingiusta, crudele e dispotica; aggiungeva che la minaccia della pena di morte, lungi dal sensibilizzare al rispetto del bene della vita, lo svaluta, per lintrinseca contraddizione che intercorre tra il divieto duccidere e la minaccia della pena di morte; infine, metteva in guardia contro il pericolo che la pena di morte pena irreparabile per eccellenza venisse inflitta nei confronti di un innocente. Le pene principali si caratterizzano per essere inflitte dal giudice con la sentenza di condanna (20); esse, ad eccezione di quelle previste per i reati di competenza del giudice di pace, assolvono alla funzione di identificare i reati, distinguendoli da ogni altra categoria di illeciti. Descrivendo la tipologia delle pene principali, il legislatore fornisce il criterio per distinguere tra delitti e contravvenzioni (17 e 39): lergastolo, la reclusione e la multa sono le pene principali per i delitti, larresto e lammenda per le contravvenzioni. Quanto al bene sul quale incidono libert personale o patrimonio si distingue tra pene detentive o restrittive della libert personale (ergastolo, reclusione, arresto e reclusione militare) e pene pecuniarie (multa ed ammenda): questa classificazione, per le pene previste dal codice penale, sta nel 18. Sul bene libert personale incidono anche le nuove pene principali della permanenza domiciliare e del lavoro di pubblica utilit: sono pene solo limitative, e non privative, della libert personale. Lergastolo previsto per alcuni delitti contro la personalit dello Stato, contro lincolumit pubblica e contro la vita; il suo ambito di applicazione s dilatato per effetto della progressiva sostituzione alla pena di morte. In caso di concorso di reati, ex art. 73.2, lergastolo si applica anche quando concorrono pi delitti, per ciascuno dei quali deve infliggersi la pena della reclusione non inferiore a ventiquattro anni. Secondo il disposto del 22, la pena dellergastolo perpetua. Il 176.3 prevede per il condannato allergastolo la possibilit di essere ammesso alla liberazione condizionale quando abbia scontato almeno ventisei anni di pena, ma questo termine pu essere ulteriormente abbreviato per effetto delle riduzioni di pena (quarantacinque giorni per ogni semestre di pena scontata) previste dal 54 ord. penit. quale riconoscimento della partecipazione prestata dal condannato allopera di rieducazione. La riforma penitenziaria del 1986 ha consentito che il condannato allergastolo possa essere ammesso, dopo lespiazione di almeno dieci anni di pena, ai permessi premio, nonch, dopo ventanni, alla semilibert. Anche nel computo di questi termini si terr conto, ex 54.4 ord. penit., delle eventuali riduzioni di pena. Per quanto riguarda il lavoro da prestarsi da parte del condannato allergastolo, il 22 ne sottolinea innanzitutto il carattere obbligatorio.

Quanto al lavoro allesterno (lavoro che si svolge fuori dellistituto di pena, alle dipendenze di imprese pubbliche o private, o nellambito di attivit organizzate dalla stessa amministrazione penitenziaria, od anche sotto forma di lavoro autonomo), il condannato allergastolo vi pu essere ammesso solo dopo che abbia scontato almeno dieci anni di pena (21.1 ord. penit.). Dopo la riforma penitenziaria del 1975, gli stabilimenti destinati allesecuzione della pena, ai quali fa riferimento il 22, non sono pi gli ergastoli, ma le case di reclusione. Lergastolo da tempo oggetto di seri dubbi di legittimit costituzionale: identificandosi il concetto costituzionale di rieducazione con la restituzione al condannato dellidoneit a vivere nellambiente sociale, una pena che, per il suo carattere di perpetuit, escluderebbe a priori il ritorno del condannato nella societ sembra urtare contro il principio sancito nel 27.3 Cost. La Corte Costituzionale ha per ripetutamente respinto questioni di legittimit di questo tenore, sulla base di un duplice ordine di considerazioni: da un lato, negando che funzione e fine della pena sia il solo riadattamento dei delinquenti, dallaltro rilevando che listituto della liberazione condizionale consente il reinserimento dellergastolano nel consorzio civile. Reclusione (23) ed arresto (25) sono le pene detentive temporanee, previste rispettivamente per i delitti e per le contravvenzioni. Vige il principio della separazione dei condannati alla reclusione dai condannati allarresto, sancito nel 23.2 e 25.1 c.p. e nel 14.3 ord. penit.: in attuazione di questo principio il 61 ord. penit. distingue gli istituti per lesecuzione delle pene in case di arresto e case di reclusione, ma questa differenza si annulla nella realt, poich le due pene, a causa del sovraffollamento, si scontano negli stessi stabilimenti. Le pene della reclusione e dellarresto, secondo il 23.1 ed il 25.1 c.p., hanno limiti minimi e massimi diversi: la reclusione si estende da quindici giorni a ventiquattro anni, larresto si estende da cinque giorni a tre anni; questi minimi e massimi non vincolano il legislatore, che rimane libero di prevedere minimi pi bassi o massimi pi elevati per singole figure di reato (la comminatoria della reclusione in misura superiore a ventiquattro anni non rara nella legislazione dellemergenza, emanata tra gli anni 70 ed 80 per fronteggiare gravi forme di criminalit comune e politica). La previsione di limiti minimi e massimi per la reclusione e per larresto ha la funzione di integrare le comminatorie indeterminate di pena contenute nelle norme incriminatrici. Gli artt. 23.1 e 25.1 fissano poi dei limiti invalicabili dal giudice in sede di commisurazione della pena (se non in presenza di una deroga espressa stabilita dallo stesso legislatore: 132.2). Nei casi espressamente determinati dalla legge (132.2), in cui, in deroga al 23, consentito al giudice superare il massimo di ventiquattro anni, la reclusione non pu comunque eccedere i trentanni; nei casi in cui esplicitamente consentito al giudice superare il limite massimo di tre anni, larresto pu arrivare fino a cinque anni per concorso di pi aggravanti (66.1 n. 2), o fino a sei anni nelle ipotesi di concorso di reati (78.1 n. 2). Nel 2000 il legislatore (d.lgs. 274/2000) ha attribuito al giudice di pace al competenza relativa ad una serie di reati previsti nel codice penale od in leggi speciali: tra laltro, la guida in stato di ebbrezza, le percosse, le lesioni dolose lievi, alcune ipotesi di lesioni colpose lievi, lomissione di soccorso semplice, lingiuria, la diffamazione (purch non commessa col mezzo della stampa), la minaccia semplice ed il danneggiamento. Al catalogo contenuto nel 17 vanno aggiunge le nuove pene principali della permanenza domiciliare e del lavoro di pubblica utilit: esse sono applicabili indifferentemente ai delitti ed alle contravvenzioni.

La pena della permanenza domiciliare (art. 53 d.lgs. 274/2000) comporta lobbligo di rimanere presso la propria abitazione o in altro luogo di privata dimora ovvero in un luogo di cura, assistenza o accoglienza; una pena che si esegue normalmente nei giorni di sabato e domenica, ma su richiesta del condannato pu essere scontata continuativamente ed ha una durata compresa fra sei e quarantacinque giorni; allobbligo di rimanere presso labitazione pu aggiungersi il divieto di accedere a specifici luoghi nei giorni in cui il condannato non obbligato alla permanenza domiciliare. Il lavoro di pubblica utilit (art. 54 d.lgs. 274/2000) consiste nella prestazione di attivit non retribuita a favore della collettivit da svolgere presso lo Stato, le regioni, le province, i comuni o presso enti o organizzazioni di assistenza sociale e di volontariato; applicabile esclusivamente su richiesta dellimputato. Quando limputato chiede che gli venga applicato il lavoro di pubblica utilit, si instaura un processo di irrogazione della pena bifasico, che comporta per il giudice di pace, oltre alle funzioni proprie del giudice di cognizione, anche ampi poteri in tema di modalit esecutive della sanzione, allinterno di previsioni dettate dal Ministro della giustizia. La norma, in base al suo tenore letterale (se ritiene di poter applicare), conferisce al giudice un potere discrezionale. Multa (24) ed ammenda (26) sono i due nomi coi quali il legislatore indica la sanzione penale pecuniaria, distinguendola dalla sanzione amministrativa di analogo contenuto. La sfera di applicazione della multa e dellammenda s ridotta a favore della sanzione pecuniaria amministrativa, soprattutto per effetto della depenalizzazione, cio della trasformazione in illeciti amministrativi, di una gamma sempre pi vasta di delitti e di contravvenzioni. Se la pena pecuniaria inidonea a risocializzare il condannato, appare per in grado di propiziare la rieducazione, nella forma dellintimidazione-ammonimento; il 133 bis comma 2 prevede che il giudice possa aumentare la multa o lammenda stabilite dalla legge sino al triplo [] quando, per le condizioni economiche del reo, ritenga che la misura massima sia inefficace. A norma del 17 la multa la pena pecuniaria per i delitti, lammenda la pena pecuniaria per le contravvenzioni: la presenza nellordinamento di due tipi di pena pecuniaria, di identico contenuto, serve solo a qualificare lillecito come delitto o come contravvenzione. A norma del 24.1, la multa pu spaziare da un minimo di 5 euro ad un massimo di 5.164 euro, mentre il 26.1 prevede per lammenda un minimo di 2 euro ed un massimo di 1.032 euro. Al pari delle corrispondenti disposizioni relative alla reclusione ed allarresto (23.1 e 25.1), le disposizioni degli artt. 24.1 e 26.1 valgono ad integrare eventuali comminatorie indeterminate nel minimo o nel massimo, nonch comminatorie indeterminate nel minimo e nel massimo; impongono poi al giudice limiti invalicabili in sede di commisurazione della pena. Il minimo ed il massimo stabiliti dagli artt. 24.1 e 26.1 possono essere derogati dal giudice, a norma del 132.2, nei soli casi espressamente determinati dalla legge. I limiti minimi e massimi fissati dal codice penale per la multa e per lammenda non vincolano il legislatore. Il 24.2 dispone che per i delitti determinati da motivi di lucro, se la legge stabilisce soltanto la pena della reclusione, il giudice pu aggiungere la multa da euro 5 a euro 2.065.

Secondo lopinione prevalente in dottrina, i motivi di lucro ex 24.2 al pari delle condizioni economiche di cui al 133 bis comma 2 non integrano una vera e propria circostanza aggravante, e di conseguenza non partecipano al giudizio di bilanciamento ex 69, n devono essere contestati in giudizio. La multa e lammenda possono essere pagate in rate mensili, e questa facilitazione pu essere accordata dal giudice in relazione alle condizioni economiche del condannato (133 ter). Il rateizzo della pena pecuniaria potr essere accordato sia a chi si trovi in temporanee difficolt di pagamento anche allabbiente in temporanea crisi di liquidit a fronte di una pena pecuniaria particolarmente elevata sia al non abbiente. Il provvedimento pu essere adottato non solo in situazioni di totale impossibilit di pagare in ununica soluzione, ma anche in situazioni in cui il mancato frazionamento renderebbe la pena eccessivamente gravosa. Per espressa indicazione legislativa, le rate hanno cadenza mensile, il loro numero devessere compreso fra tre e trenta e lammontare di ciascuna rata non pu essere inferiore a quindici euro. Nel caso in cui lammontare della multa o dellammenda sia inferiore a quarantacinque euro, il 133 ter comma 1 pt. II (ciascuna rata [] non pu essere inferiore a euro quindici), combinandosi col disposto della prima parte della stessa norma, che non consente un numero di rate inferiore a tre, esclude la possibilit di rateizzare la pena pecuniaria. In ogni tempo il condannato pu estinguere la pena con un unico pagamento (133 ter comma 2). Sono presenti nellordinamento anche pene pecuniarie fisse e pene pecuniarie proporzionali: pene pecuniarie fisse sono quelle indicate dalla legge, nella singola norma incriminatrice, in una misura unica, espressa in termini puntuali; le pene pecuniarie proporzionali si dividono in due sottotipi: si parla di pene proporzionali proprie (o a proporzionalit costante) ogni volta che il legislatore stabilisce un coefficiente fisso od articolato fra un minimo ed un massimo, edittalmente prefissato (es.: il doppio); si indicano come pene proporzionali improprie (o pene a proporzionalit progressiva, od eventualmente proporzionali) le sanzioni caratterizzate da uno schema nel quale la base del calcolo di proporzionalit fissa, o determinabile dal giudice tra un minimo ed un massimo prefissati ex lege, mentre la fattispecie concreta ha la funzione di individuare il coefficiente di moltiplicazione della pena-base stabilita dalla legge. A norma del 27, le pene pecuniarie fisse e proporzionali non soggiacciono ai limiti massimi generali, individuati negli artt. 24 e 26. Problema connaturato alla pena pecuniaria quello dellinsolvibilit del condannato; per risolvere questo problema lordinamento italiano prevede listituto della conversione della pena pecuniaria, il codice del 1930 (art. 136) prevedeva che la pena pecuniaria ineseguita per insolvibilit del condannato si convertisse nella pena detentiva della specie corrispondente (reclusione od arresto). A partire dal 1981 pene da conversione della pena pecuniaria sono non pi la reclusione e larresto, ma la libert controllata ed il lavoro sostitutivo; a norma dellart. 102 della legge 689/1981, venticinque euro di pena pecuniaria si convertono, su richiesta del condannato, in un giorno di lavoro sostitutivo, mentre trentotto euro di pena pecuniaria si convertono in un giorno di libert controllata.

Larticolo 103 della stessa legge fissa limiti massimi di durata per le sanzioni da conversione: la durata della libert controllata non pu eccedere un anno e sei mesi, se la pena convertita quella della multa, n pu eccedere i nove mesi se la pena convertita quella dellammenda; la durata del lavoro sostitutivo non pu superare in ogni caso i sessanta giorni. Il provvedimento di conversione della pena pecuniaria adottato, a sensi del 660, dal magistrato di sorveglianza. In caso di violazione delle prescrizioni inerenti alla libert controllata od al lavoro sostitutivo, la parte residua di tali pene si converte ulteriormente (conversione di secondo grado) in un eguale periodo di reclusione od arresto (art. 108 della stessa legge). A norma dellart. 105 della legge 689/1981, il lavoro sostitutivo consiste nella prestazione di unattivit non retribuita, a favore della collettivit, da svolgere presso lo Stato, le regioni, le province, i comuni, o presso enti, organizzazioni o corpi di assistenza, di istruzione, di protezione civile e di tutela dellambiente naturale o di incremento del patrimonio forestale, previa stipulazione, ove occorre, di speciali convenzioni da parte del Ministero della giustizia, che pu delegare il magistrato di sorveglianza. Tale attivit si svolge nellambito della provincia in cui il condannato ha la residenza, per una giornata lavorativa per settimana, salvo che il condannato chieda di essere ammesso ad una maggiore frequenza settimanale. La gratuit assicura al lavoro sostitutivo la massima omogeneit con la pena pecuniaria originariamente inflitta; stabilendo che il lavoro debba svolgersi nella provincia in cui il condannato ha la residenza e, almeno di regola, per un giorno alla settimana (normalmente un giorno festivo, trattandosi di soggetti occupati), il legislatore si preoccupato di contenere il pi possibile gli effetti di desocializzazione nei confronti del condannato. Per i reati di competenza del giudice di pace, la conversione della pena pecuniaria oggetto di una disciplina peculiare; in primo luogo, accanto al lavoro sostitutivo, come pena da conversione prevista la permanenza domiciliare. Se in sede di conversione della pena pecuniaria viene applicato il lavoro sostitutivo ed il condannato non ottempera ai relativi obblighi, la parte residua di lavoro sostitutivo si converte in permanenza domiciliare (conversione di secondo grado ex 55.4 d.lgs. 274/2000). La violazione degli obblighi inerenti alla permanenza domiciliare integra unautonoma figura di delitto, punito con la pena della reclusione (56.1 d.lgs. 274/2000). Competente a disporre la conversione non il magistrato di sorveglianza, ma lo stesso giudice di pace. A norma del 135, quando, per qualsiasi effetto giuridico, si deve eseguire un ragguaglio fra pene pecuniarie e pene detentive, il computo ha luogo calcolando trentotto euro, o frazione di trentotto euro, di pena pecuniaria per un giorno di pena detentiva. Nel 1979 stato soppresso listituto della conversione della pena pecuniaria in pena detentiva; stato poi introdotto un istituto simmetrico alla conversione della pena pecuniaria in pena detentiva: la sostituzione della pena detentiva con la pena pecuniaria. Rinvii espressi al 135 sono contenuti negli artt. 163 e 175.2, in tema di sospensione condizionale della pena e di non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale: per decidere dellapplicabilit dei due istituti in caso di condanna alla multa o allammenda, si deve procedere al ragguaglio ex 135, sia quando la pena pecuniaria venga inflitta congiuntamente alla pena detentiva, sia quando venga inflitta da sola.

Casi ulteriori in cui deve eseguirsi un ragguaglio ai sensi di quella norma fra pena pecuniaria e pena detentiva sono poi delineati nel 37 (quando, essendo inflitta come pena principale una multa od unammenda, si debba quantificare una pena accessoria temporanea la cui durata non sia espressamente determinata dalla legge) e nel 137 (quando, pronunciandosi condanna a pena pecuniaria, si debba detrarre un periodo di custodia cautelare sofferta dal soggetto). Rientrano poi nella sfera di applicazione del 135 il concorso formale di reati ed il reato continuato. Almeno dalla fine dell800 si ha consapevolezza degli effetti criminogeni delle pene detentive brevi. S attribuita al giudice la facolt di sospendere per un certo lasso di tempo lesecuzione della pena inflitta senza sottoporre il condannato ad obblighi o divieti n a controlli di sorta (nel nostro ordinamento si tratta dellistituto della sospensione condizionale della pena, introdotto nel 1904); in tempi diversi sono stati creati istituti sospensivi dellesecuzione della pena detentiva breve accompagnati da forme pi o meno intense di controllo in libert. Nellordinamento italiano questo modello s tradotto, con la riforma penitenziaria del 1975, nellistituto dellaffidamento in prova al servizio sociale, al quale sono state affiancate altre tipologie di misure alternative alla detenzione (detenzione domiciliare e semilibert). In terzo luogo, i legislatori di vari paesi hanno previsto una pi o meno ampia facolt per il giudice di sostituire la pena detentiva comminata nelle norme incriminatrici con una pena pecuniaria; la peculiarit del nostro ordinamento consiste nellaver previsto una pi ampia gamma di pene sostitutive, affiancando alla pena pecuniaria due tipi di pena sconosciuti al panorama internazionale: la semidetenzione e la libert controllata. La categoria delle pene sostitutive delle pene detentive fa la sua comparsa nel nostro ordinamento con la legge 689/1981: a norma del suo art. 53, il giudice, nel pronunciare sentenza di condanna, quando ritiene di dover determinare la durata della pena detentiva entro il limite di due anni, pu sostituire tale pena con quella della semidetenzione; quando ritiene di doverla determinare entro il limite di un anno, pu sostituirla anche con la libert controllata; quando ritiene di doverla determinare entro il limite di sei mesi, pu sostituirla altres con la pena pecuniaria della specie corrispondente. Pene sostitutive delle pene detentive brevi sono dunque, accanto alla multa ed allammenda (sostitutive delle pene detentive fino a sei mesi), la libert controllata e la semidetenzione (sostitutive, rispettivamente, della pena detentiva fino ad un anno e fino a due anni). Diversi limiti di pena concreta per la sostituzione sono previsti in relazione alle ipotesi di concorso di reati; si ricava dal 53.4 della legge 689/1981 che nei casi di concorso formale di reati e di reato continuato i limiti previsti nel primo comma sono triplicati: la pena pecuniaria potr sostituire pene detentive fino ad un anno e mezzo, la libert controllata pene detentive fino a tre anni e la semidetenzione pene detentive fino a sei anni; lunica condizione perch possa procedersi alla sostituzione che la pena che il giudice ritiene di dover infliggere per il reato pi grave rientri nei limiti previsti nellart. 53 della legge 689/1981. Sullodata legge allart. 59 prevede alcuni limiti soggettivi allapplicabilit delle pene sostitutive: esclude dalla sostituzione chi stato condannato ad oltre tre anni di reclusione nei cinque anni precedenti alla nuova condanna. Nel processo minorile, il giudice, quando ritiene di dover applicare una pena detentiva non superiore a due anni, pu sostituirla con la sanzione della semidetenzione o della libert controllata, tenuto conto della personalit e delle esigenze di lavoro o di studio del minorenne nonch delle sue condizioni familiari, sociali e ambientali (art. 30 d.P.R. 448/1988).

La semidetenzione si configura come una misura privativa pro tempore della libert personale: comporta in ogni caso lobbligo di trascorrere almeno dieci ore al giorno in un apposito istituto penitenziario. A questo nucleo saggiungono alcune componenti accessorie: la sospensione della patente di guida, il ritiro del passaporto e la sospensione della validit degli altri documenti utilizzabili per lespatrio, il divieto assoluto di detenere armi, munizioni ed esplosivi, lobbligo di conservare e si esibire a richiesta della polizia lordinanza che determina le modalit di esecuzione della pena. Lessenza della libert controllata (art. 56 legge 689/1981) risiede invece in una limitazione della libert di circolazione del soggetto: tale sanzione comporta infatti in ogni caso oltre agli stessi obblighi e divieti ricompresi anche tra le componenti accessorie della semidetenzione il divieto di allontanarsi dal comune di residenza e lobbligo di presentarsi almeno una volta al giorno [] presso il locale ufficio di pubblica sicurezza. A norma del 57.1 e 57.2 della legge 689/1981, per ogni effetto giuridico la semidetenzione e la libert controllata si considerano come pena detentiva della specie corrispondente a quella della pena sostituita. La pena pecuniaria si considera sempre come tale, anche se sostitutiva della pena detentiva. Dai due articoli si ricava anche la sospendibilit (ex 163 ss.) delle pene sostitutive sia applicate dufficio sia applicate su richiesta delle parti a norma del 444 c.p.p., nellambito del patteggiamento. La tipologia delle pene sostitutive stata ampliata ad opera del d.lgs. 286/1988, che, allart. 16, ha previsto quale sanzione sostitutiva della detenzione lespulsione dello straniero; questa forma di espulsione coesiste nel sistema delle sanzioni penali con quella contemplata nel codice penale quale misura di sicurezza personale non detentiva (215.3 n. 4 e 235). Le pene sostitutive, al pari delle pene principali, sono inflitte dal giudice nella sentenza di condanna (o nella sentenza di patteggiamento, equiparata alla pronuncia di condanna ai sensi del 445.1 c.p.p.). A proposito del potere discrezionale del giudice nella sostituzione della pena detentiva, il 58.1 della legge 689/1981 dispone che il giudice, nei limiti fissati dalla legge e tenuto conto dei criteri indicati nellarticolo 133 del codice penale, pu sostituire la pena detentiva e tra le pene sostitutive sceglie quella pi idonea al reinserimento sociale del condannato. Quando il giudice ritenga di dover determinare la pena detentiva entro il limite di sei mesi, pu sostituirla sia con la pena pecuniaria, sia con la libert controllata, sia con la semidetenzione; quando il giudice ritenga di dover determinare la pena detentiva entro il limite di un anno, pu sostituirla sia con la libert controllata, sia con la semidetenzione; solo nellipotesi in cui la pena detentiva, in concreto, abbia un ammontare compreso fra un anno e un giorno e due anni, la sostituzione dovr essere operata con la semidetenzione. Tra i criteri sui quali il giudice pu fondarsi nellesercizio della discrezionalit ex art. 58 della legge 689/1981 non possono annoverarsi considerazioni di prevenzione generale. Il secondo comma dello stesso articolo preclude al giudice la sostituzione della pena detentiva quando vi sia motivo di ritenere che le prescrizioni inerenti alla sanzione sostitutiva rimarrebbero inadempiute. Lultimo comma del considerato articolo dice che il giudice deve in ogni caso specificamente indicare i motivi che giustificano la scelta del tipo di pena erogata.

Quanto ai criteri di ragguaglio tra pene detentive e pene sostitutive, un giorno di reclusione o di arresto equivale a un giorno di semidetenzione o a due giorni di libert controllata; quando invece la pena detentiva venga sostituita con la pena pecuniaria, il giudice deve in primo luogo determinare la somma giornaliera, compresa fra un minimo di 38 euro ed un massimo di 380, il cui pagamento pu essere imposto allimputato, tenendo conto della condizione economica complessiva di questultimo e del suo nucleo familiare; in secondo luogo, tale somma devessere moltiplicata per il numero dei giorni di pena detentiva inflitta. Nei casi in cui la pena detentiva sia stata sostituita con la semidetenzione o con la libert controllata, la sostituzione soggetta a revoca, con conversione della parte residua di pena nelloriginaria pena detentiva sostituita. La revoca pu essere disposta quando siano state violate una o pi prescrizioni inerenti alla pena sostitutiva, nonch in una serie di casi in cui sopravvenga una nuova condanna a pena detentiva per un altro reato, commesso prima o dopo la condanna con la quale stata applicata la pena sostitutiva. Quando la pena detentiva sia stata sostituita con la pena pecuniaria, il mancato pagamento della somma dovuta per insolvibilit del condannato comporta non il ritorno alla pena detentiva sostituita, bens la conversione della pena pecuniaria in libert controllata od in lavoro sostitutivo, ai sensi del 136. Un presidio ad hoc predisposto per i casi in cui la sostituzione della pena detentiva (con qualsiasi tipo di pena sostitutiva) venga disposta in sede di patteggiamento (444 ss. c.p.p.): colui che viola gli obblighi inerenti alla pena sostitutiva integra unautonoma figura di delitto, punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. Le pene accessorie si caratterizzano per potersi applicare solo in aggiunta ad una pena principale: non possono che accedere ad una pena principale. Un elenco di pene accessorie fornito dal 19, dove si distingue tra pene accessorie per i delitti (linterdizione dai pubblici uffici; linterdizione da una professione o da unarte; linterdizione legale; linterdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese; lincapacit di contrattare con la pubblica amministrazione; lestinzione del rapporto di impiego o di lavoro; la decadenza o la sospensione dallesercizio della potest dei genitori), pene accessorie per le contravvenzioni (la sospensione dallesercizio di una professione o di unarte e la sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese) ed ununica specie di pena accessoria comune ai delitti ed alle contravvenzioni (la pubblicazione della sentenza penale di condanna); tale elenco non ha carattere tassativo: diverse pene accessorie sono contemplate nella legislazione speciale e nello stesso codice penale. La maggioranza delle pene accessorie ha contenuto interdittivo: comportano il divieto di svolgere determinate attivit, di rivestire determinati uffici, di esercitare facolt o diritti, o, ancora, comportano la cessazione di alcuni rapporti. Quanto alle modalit di applicazione, le pene accessorie di regola conseguono di diritto alla condanna (20), senza che sia necessaria unespressa dichiarazione in sentenza. Oltre che ad una sentenza di condanna, le pene accessorie possono conseguire anche ad una sentenza di patteggiamento (444 c.p.p.), purch la pena principale irrogata sia una pena detentiva superiore a due anni; al di sotto di tale limite, la sentenza di patteggiamento non comporta lapplicazione di pene accessorie (445.1 c.p.p.). Esistono alcune pene accessorie che comportano un margine di discrezionalit per il giudice in relazione: allapplicazione stessa della pena accessoria, alla sua durata ed alle sue modalit esecutive.

Quando la pena accessoria sia integralmente predeterminata dalla legge, in mancanza di una statuizione espressa nella sentenza di condanna pu essere applicata dal giudice dellesecuzione, su richiesta del p.m. (183 disp. att. c.p.p.). Nel caso in cui con la sentenza di condanna o con la sentenza di patteggiamento sia applicata la sospensione condizionale della pena, oltre allesecuzione della pena principale sospesa anche lesecuzione della pena accessoria (166.1). Le pene accessorie possono essere perpetue o temporanee: in questultimo caso la loro durata pu essere espressamente determinata dalla legge o, se la legge tace, pari a quella della pena principale inflitta, secondo il principio di equivalenza (37). Ove la pena principale inflitta sia la multa o lammenda, la durata della pena accessoria si determina ragguagliando la pena pecuniaria alla corrispondente pena detentiva secondo i criteri di cui al 135 (38 euro di pena pecuniaria equivalgono ad un giorno di pena detentiva). In ogni caso la durata della pena accessoria temporanea determinata secondo il principio di equivalenza non pu superare i limiti minimo e massimo stabiliti dalla legge per ogni tipo di pena accessoria. In base al 139, nel computo delle pene accessorie temporanee non si tien conto del tempo in cui il condannato sconta la pena detentiva, o sottoposto a misura di sicurezza detentiva, n del tempo in cui egli si sottratto volontariamente allesecuzione della pena o della misura di sicurezza. Questa regola conosce alcune eccezioni: il caso dellinterdizione legale e quello della sospensione dallesercizio della potest dei genitori, che si eseguono durante lesecuzione della pena principale (32.3). Nel caso di concorso di reati dai quali conseguano pene accessorie temporanee, la legge (79) fissa dei limiti massimi di durata per alcune di queste pene: dieci anni per linterdizione dai pubblici uffici e per linterdizione da una professione o da unarte, cinque anni per la sospensione dallesercizio di una professione o di unarte. Per garantire effettivit agli obblighi ed ai divieti che ineriscono alle pene accessorie, il legislatore ha creato lautonoma figura delittuosa dellinosservanza di pene accessorie, punendo con la reclusione da due a sei mesi chi viola quegli obblighi o quei divieti (389). Un quesito dibattuto in dottrina ed in giurisprudenza verte sullapplicabilit delle pene accessorie quando siano previste con riferimento ad un determinato titolo di reato anche in caso di condanna per delitto tentato. Secondo la costante giurisprudenza della Corte di Cassazione, le pene accessorie possono conseguire sia alla condanna per delitto consumato, sia alla condanna per delitto tentato. Singole pene accessorie ex 19: a. linterdizione dai pubblici uffici priva il condannato del diritto di elettorato attivo e passivo e di ogni altro diritto politico, degli uffici ricoperti a seguito di nomina od incarico da parte dello Stato od altro ente pubblico e della relativa qualit di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio, degli incarichi di tutela di minori od interdetti, di curatela di minori emancipati e di inabilitati, dei gradi e delle dignit accademiche dei titoli cavallereschi, delle decorazioni e delle altre pubbliche insegne onorifiche; linterdizione pu essere perpetua o temporanea (nel qual caso non pu avere durata inferiore ad un anno e superiore a cinque); linterdizione perpetua consegue alla condanna allergastolo od alla reclusione non inferiore a cinque anni, nonch alla dichiarazione di abitualit o professionalit nel delitto o di tendenza a delinquere: linterdizione

temporanea consegue alla condanna alla reclusione non inferiore a tre anni, nel qual caso dura cinque anni, nonch alla condanna per un delitto realizzato con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti ad una pubblica funzione o ad un pubblico servizio; b.linterdizione da una professione o da unarte priva il condannato della capacit desercitare, durante linterdizione, una professione, arte, industria o commercio o mestiere per cui richiesto uno speciale permesso, abilitazione, autorizzazione o licenza dellautorit. Questa pena accessoria consegue alla condanna per delitti commessi con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti allesercizio di una professione, arte, industria, commercio o mestiere; di regola, la sua durata non pu essere inferiore ad un mese n superiore a cinque anni; c. la sospensione dallesercizio di una professione o di unarte comporta la temporanea incapacit di esercitare la professione, arte etc. al cui esercizio il condannato era stato autorizzato, o gli preclude la possibilit di ottenere il titolo che lo legittimerebbe ad esercitare quellattivit; a differenza dellinterdizione professionale, non comporta la decadenza dal titolo. Presupposto di questa pena accessoria la condanna per una contravvenzione commessa con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti alla professione, arte etc.; la pena inflitta non devessere inferiore ad un anno di arresto e la durata della sospensione devessere compresa fra i quindici giorni e i due anni; d.linterdizione legale priva il condannato della capacit di agire limitatamente ai diritti patrimoniali: il soggetto pu esercitare tali diritti solo con un tutore; questa pena accessoria consegue di diritto alla condanna allergastolo od alla reclusione per un tempo non inferiore a cinque anni pronunciata per un delitto non colposo; linterdizione legale si esegue contemporaneamente alla pena principale e ne ha uguale durata; e. linterdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese comporta la perdita temporanea della capacit di esercitare uffici direttivi o di rappresentanza delle persone giuridiche e delle imprese; presupposto per lapplicazione di questa pena accessoria la condanna alla reclusione non inferiore a sei mesi per delitti commessi con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti allufficio; applicabile anche al condannato per delitto colposo e la sua durata si determina in base al principio di equivalenza, senza previsione di minimi o massimi; f. la sospensione dallesercizio degli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese comporta la sospensione dallesercizio degli stessi uffici direttivi o di rappresentanza delle persone giuridiche e delle imprese di cui al 32 bis; questa pena accessoria consegue alla condanna allarresto per contravvenzioni commesse con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti allufficio, la durata si determina in base al principio di equivalenza; g. lincapacit di contrattare con la pubblica amministrazione priva temporaneamente il condannato della capacit di stipulare con la P.A. contratti sia di diritto privato sia di diritto pubblico; lincapacit non sestende ai contratti che abbiano per oggetto la prestazione di un pubblico servizio. Presupposto per lapplicazione di questa pena accessoria la condanna per uno dei delitti compreso in un elenco tassativo fornito dal 32 quater; il delitto devessere stato commesso in danno o in vantaggio di unattivit imprenditoriale o comunque in relazione ad essa, destinatario della sanzione pu essere sia chi esercita unattivit imprenditoriale, sia il pubblico funzionario; la durata si determina in base al principio di equivalenza; h. lestinzione del rapporto di lavoro o di impiego produce la cessazione del rapporto nei confronti del dipendente di amministrazioni od enti pubblici o di enti a prevalente partecipazione pubblica;

presuppone la condanna alla reclusione non inferiore a tre anni per i delitti di peculato, concussione o corruzione; i. la decadenza dalla potest dei genitori comporta la perdita definitiva dei poteri conferiti dalla legge ai genitori nei confronti dei figli; essa consegue alla condanna allergastolo ed alla condanna per alcuni delitti espressamente individuati dalla legge al 34.1; ha carattere perpetuo; j. la sospensione dallesercizio della potest dei genitori comporta la perdita temporanea della capacit di esercitare le stesse facolt e diritti; essa consegue alla condanna alla reclusione per un tempo non inferiore a cinque anni (nel qual caso dura quanto la pena principale), nonch alla condanna per un qualsiasi delitto commesso con abuso della potest dei genitori (ed ha durata doppia a quella della pena principale); k.la pubblicazione della sentenza di condanna sesegue dufficio a spese del condannato e per una sola volta in uno o pi giornali designati dal giudice; quando si tratti di sentenza di condanna allergastolo, la pena accessoria comporta anche la pubblicazione mediante affissione allalbo del comune in cui stata pronunciata, in quello in cui il delitto fu commesso ed in quello in cui il condannato aveva lultima residenza; una pena accessoria comune a delitti e contravvenzioni e consegue alla condanna allergastolo ed alla condanna per alcuni specifici titoli di reato. Accanto alle pene, il codice penale fa espresso riferimento agli effetti penali della condanna, come ulteriori conseguenze sanzionatorie che si ricollegano alla pronuncia di una sentenza di condanna: essi sono un genus nel quale sinquadrano, come species, le pene accessorie; carattere comune allintera categoria degli effetti penali il loro prodursi come conseguenze automatiche della condanna. Rimane aperto il problema della distinzione tra pene accessorie ed altri effetti penali della condanna; non si tratta solo di questioni nominalistiche: gli effetti penali hanno una resistenza superiore alle cause estintive della pena rispetto a quella delle pene accessorie. Secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione a Sezioni unite, gli effetti penali della condanna si caratterizzano per essere conseguenza soltanto di una sentenza irrevocabile di condanna: per essere conseguenza che deriva direttamente, ope legis, dalla sentenza di condanna e non da provvedimenti discrezionali della pubblica amministrazione, ancorch aventi la condanna come necessario presupposto. Quanto ai rapporti tra pene accessorie ed effetti penali della condanna, sembra di poter dire che le pene accessorie conseguono alla condanna in modo certo ed indefettibile, mentre gli effetti penali danno vita ad uno status che si tradurr in un effettivo pregiudizio per il condannato solo in via eventuale, a condizione che nei suoi confronti si apra un nuovo procedimento penale, per un altro reato. Effetti penali della condanna sono conseguenze sanzionatorie automatiche di una sentenza definitiva di condanna, incidenti sulla sfera giuridico-penale del condannato, e la cui operativit subordinata alla commissione di un nuovo reato da parte del condannato e allinstaurarsi di un nuovo procedimento penale. del tutto eccezionale nel nostro ordinamento la previsione di pene fisse, integralmente predeterminate dalla legge nella specie e nellammontare: di regola esse sono comminate tra un minimo ed un massimo, che individuano la cornice edittale di pena. Alla pena finale si arriva attraverso un processo che vede protagonista il giudice: il processo si chiama di commisurazione della pena, e si distingue tra commisurazione in senso stretto, che riguarda la determinazione della specie e dellammontare della pena allinterno della cornice

edittale, e commisurazione in senso lato, che abbraccia tutti gli ulteriori momenti in cui il potere discrezionale del giudice concorre a determinare la pena da eseguirsi in concreto. La disciplina della commisurazione della pena in senso stretto contenuta nel codice penale agli artt. 132 e 133, che interessano sia le pene detentive, sia le pene pecuniarie; quanto a queste ultime, la disciplina della commisurazione si completa con la disposizione del 133 bis. Sia nel testo sia nella rubrica del 132.1 pt. I il legislatore qualifica come discrezionali i poteri del giudice nella commisurazione della pena. In caso di comminatorie alternative di pena, il giudice applicher la pena pecuniaria quando il fatto concreto si collochi al di sotto di una soglia media di gravit (ed il suo autore appaia dotato di scarsa capacit a delinquere); allinterno della cornice edittale di pena, punto di partenza per la commisurazione della pena dovrebbe essere il medio edittale, dal quale discostarsi solo in quanto la fattispecie presenti particolari connotazioni, positive o negative. La tendenza giurisprudenziale a svuotare di contenuti lobbligo di motivazione sulla misura della pena si manifesta soprattutto nelluso da parte dei giudici di merito di formule come pena congrua, pena adeguata, pena equa, od in motivazioni che sesauriscono in un generico ed apodittico richiamo ai criteri del 133. La Corte di Cassazione considera spesso affermazioni di questo tenore sufficienti a soddisfare lobbligo posto dal 132. Secondo la giurisprudenza, lobbligo di motivazione diventa pi incisivo nel giudizio dappello se lappellante indica espressamente tra gli elementi non esposti in motivazione, quelli che a suo avviso dovevano portare allirrogazione di una pena diversa o minore. La Corte di Cassazione spesso attribuisce contenuti diversi allobbligo di motivazione ex 132, a seconda dellentit della pena inflitta in concreto. Quando la pena viene applicata nel minimo od in misura prossima al minimo, la Corte di Cassazione non solo considera sufficienti le tradizionali formule sintetiche appare congruo o equo o adeguato, ma a volte afferma il venir meno dello stesso obbligo di motivazione; quando, invece, il giudice supera in modo vistoso il minimo edittale, tenuto, secondo la Cassazione, a motivare esplicitamente sulle ragioni che lo hanno determinato a tale conclusione. Una configurazione dellobbligo di motivazione ex 132.1 pt. II a seconda del livello sanzionatorio prescelto dal giudice non trova nessun fondamento nella legge. Il 133 enumera una serie di criteri fattuali di commisurazione, raggruppati allinterno delle categorie generali gravit del reato e capacit a delinquere del colpevole; tace invece sui criteri finalistici, vale a dire sui fini della pena nel momento dellirrogazione. Secondo il disposto del 133.1, ai fini della commisurazione della pena, in primo luogo, il giudice deve tener conto della gravit del reato, desunta: 1. dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall'oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalit dell'azione; 2. dalla gravit del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato; 3. dalla intensit del dolo o dal grado della colpa.

Quanto alla gravit del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato,la formula legislativa si riferisce alla gravit delloffesa (danno o pericolo) prodotta al bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice, e non allentit del danno in senso civilistico. Richiamandosi allintensit del dolo, il 133.1 n. 3 implicitamente invita il giudice a prendere in considerazione: il grado di complessit della deliberazione che ha portato alla condotta illecita, valutato in primo luogo in base al lasso di tempo in cui si perfezionato il processo volitivo; il ruolo che la rappresentazione dellevento ha avuto nella determinazione ad agire o ad omettere. Il giudizio sul grado della colpa verter invece sulla misura in cui il soggetto si discostato dal modello di comportamento richiesto in generale dallordinamento per quel determinato tipo di attivit, e si dovr considerare se una determinata posizione sociale o professionale, od altre caratteristiche individuali, valgano ad indiziare nellagente particolari capacit, rispetto ad un soggetto medio, nel prevedere e prevenire eventi del tipo verificatosi. Il 133.2 soggiunge che il giudice deve tener conto, altres, della capacit a delinquere del colpevole, desunta: 1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo; 2) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato; 3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato; 4) delle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo. Il concetto di capacit a delinquere al centro di un dibattito: secondo alcuni, esso si proietterebbe nel passato, esprimerebbe lattitudine del soggetto al fatto commesso, mentre secondo altri si proietterebbe nel futuro, esprimendo lattitudine del soggetto a commettere nuovi reati. Ai fini del giudizio prognostico di capacit a delinquere, vengono in considerazione i motivi ed il carattere del reo: i motivi a delinquere dovranno essere analizzati sotto il profilo dellintensit, dellidoneit a permanere nel tempo, nonch del valore etico-sociale (distinguendosi a seconda che il motivo produca di regola comportamenti socialmente apprezzabili o riprovevoli). Attraverso il richiamo al carattere del reo, il 133.2 n. 1 invita il giudice ad una valutazione complessiva della personalit dellagente. I fattori socio-ambientali di criminogenesi hanno invece ingresso nella commisurazione della pena, e pi precisamente nella valutazione della capacit a delinquere, attraverso il criterio delle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo, di cui al 133.2 n. 4. Tra le condotte susseguenti al reato, lattenzione di dottrina e giurisprudenza si concentra in particolare sul comportamento processuale dellimputato. Il criterio della condotta contemporanea al reato, infine, attribuisce rilevanza a qualsiasi comportamento, diverso dalla condotta tipica, tenuto dal soggetto nel periodo che intercorre fra linizio dellesecuzione e la consumazione del reato, od anche, nei reati permanenti, durante il periodo consumativo.

Nel silenzio della legge, parte della dottrina e la giurisprudenza prevalente ritengono che la pena assolva contemporaneamente, nello stadio dellirrogazione da parte del giudice, ad una serie di funzioni: retribuzione, prevenzione speciale e prevenzione generale. Lordinamento contiene indicazioni vincolanti per il giudice; tali indicazioni si ricavano dalla Costituzione, in particolare dagli artt. 27.3 (le pene [] devono tendere alla rieducazione del condannato), 27.1 (la responsabilit penale personale) e 3.1 (tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge). Segue da tali principi che il giudice deve assumere la rieducazione come criterio finalistico di commisurazione della pena, entro i limiti della colpevolezza per il singolo fatto concreto, nel rispetto della dignit della persona del condannato e del divieto della responsabilit per fatto altrui. Poich il 27.3 Cost. fa spazio alla rieducazione tra i fini della pena anche nello stadio dellirrogazione giudiziale, tra le possibili interpretazioni della formula codicistica dovr prevalere quella che, riferendo al futuro il giudizio sulla capacit a delinquere, in attuazione del principio costituzionale chiami il giudice a prendere in considerazione le esigenze di intimidazioneammonimento del reo, nonch lopportunit di evitargli inutili rischi di desocializzazione e di aprirgli prospettive di reinserimento nella societ. Un problema tradizionale riguarda i rapporti fra il I ed il II comma del 133, e pi in generale la possibilit di individuare un principio dordine tra i criteri fattuali di commisurazione della pena indicati dal 133. Il principio costituzionale di colpevolezza attribuisce una posizione preminente, fra gli indici di gravit del reato, a quelli attinenti la colpevolezza. La gravit del reato dovrebbe essere valutata dal giudice allinterno dei limiti segnati dalla colpevolezza. Dal 27.3 Cost. pu trarsi unindicazione a favore dellesclusiva rilevanza in bonam partem delle considerazioni di prevenzione speciale: considerazioni relative alla capacit a delinquere del reo non potrebbero fondare lapplicazione di pene eccedenti la misura corrispondente alla gravit del fatto colpevole, ma potrebbero solo suggerire lapplicazione di pene inferiori. Un ulteriore interrogativo verte sulla legittimit di includere la prevenzione generale fra i criteri finalistici di commisurazione della pena. Accogliendo la tesi della legittimit di considerazioni di prevenzione generale, la Corte ha confermato una motivazione nella quale si faceva riferimento alla necessit di porre un argine allimpressionante ripetersi di alcuni tipi di reato; ha ritenuto sufficiente a legittimare lapplicazione di una pena alquanto superiore al minimo il rilievo che si trattava di reati gravi, compiuti in una forma di delinquenza associata che aveva messo in allarme la popolazione della zona. Dal principio della dignit delluomo (3.1 Cost.) e dal divieto della responsabilit penale per fatto altrui (27.1 Cost.) discende il divieto di ridurre luomo a semplice mezzo per il perseguimento di finalit politico-criminali. Lo stesso divieto di qualsiasi forma di responsabilit per fatto altrui sarebbe violato da un inasprimento di pena ispirato a considerazioni generalpreventive: cos procedendo, infatti, il giudice chiamerebbe il condannato a rispondere della circostanza che altri soggetti abbiano commesso reati dello stesso tipo in numero particolarmente elevato. Inoltre, non solo la liceit, ma anche lutilit di una strategia generalpreventiva nella commisurazione della pena quanto meno dubbia.

Il 133 bis, in aggiunta ai generali criteri della gravit del reato e della capacit a delinquere dellagente, fa spazio alle condizioni economiche del reo tra i criteri fattuali di commisurazione. Il 133 bis interessa la commisurazione della multa e dellammenda comminate dalla legge come pene principali, e non anche la commisurazione delle pene pecuniarie sostitutive della pena detentiva: per queste ultime, dispone invece il 53.2 della legge 689/1981, nella versione della legge 134/2003, che ha modellato la pena pecuniaria sostitutiva secondo lo schema dei tassi giornalieri. Nella prassi giurisprudenziale ladeguamento della pena pecuniaria alle condizioni economiche rimasto lettera morta, o s realizzato in ipotesi marginali. Il 133 bis non fornisce alcuna definizione delle condizioni economiche del reo, rinunciando ad individuare gli elementi che concorrono a costituirle. Nessun dubbio che il giudice debba innanzitutto riferirsi al reddito del soggetto al tempo della condanna, prendere in considerazione il patrimonio del reo: in questo senso s pronunciata anche la Cassazione. Tra le componenti passive delle condizioni economiche del reo, il giudice dovr tener conto delle obbligazioni pecuniarie gravanti sul soggetto, in particolare degli obblighi derivanti da reato, degli obblighi di alimenti nei confronti dei famigliari, dei debiti dimposta e dei debiti che il soggetto abbia assunto per esigenze essenziali, proprie o del suo nucleo famigliare. Vi sono poi problemi che riguardano laccertamento di tali condizioni. Quanto ai controlli sulle dichiarazioni rese dallimputato, saranno relativamente agevoli nei confronti dei lavoratori dipendenti e dei soggetti a reddito fisso, mentre per altre categorie ci si potrebbe basare su valutazioni a stima da parte del giudice. Per quanto riguarda invece le obbligazioni pecuniarie gravanti sul soggetto, lonere sostanziale di provarne lesistenza incomber comunque sullimputato. Il 133 bis comma 2 dispone che il giudice pu aumentare la multa o l'ammenda stabilita dalla legge sino al triplo o diminuirle sino ad un terzo quando, per le condizioni economiche del reo, ritenga che la misura massima sia inefficace ovvero che la misura minima sia eccessivamente gravosa. Dovr considerarsi inefficace una pena che non comporterebbe un apprezzabile sacrificio per il soggetto, ed eccessivamente gravosa una sanzione che comporterebbe un sacrificio intollerabile, e sarebbe quindi avvertita come ingiusta e vessatoria; secondo la Cassazione, perch la pena pecuniaria possa considerarsi eccessivamente gravosa deve ricorrere una situazione di vera e propria impossibilit o di estrema difficolt a darvi esecuzione. Si pone il problema se, in applicazione del 133 bis, le condizioni economiche del reo possano rilevare una prima volta nella commisurazione della pena allinterno della cornice edittale ed una seconda volta in sede di aumento o diminuzione a norma del secondo comma: il quesito andrebbe risolto in senso negativo: il giudice pu tener conto una sola volta delle condizioni economiche del reo. Per ottenere la riduzione della pena pecuniaria, correlata ad una disagiata situazione economica, la Corte ritiene che gravi sullimputato lonere di allegare la relativa documentazione; ai fini della triplicazione del massimo, accolla invece allaccusa lonere di fornire la prova della consistenza patrimoniale del reo.

A proposito della natura giuridica degli aumenti e delle diminuzioni di pena previsti dal 133 bis comma 2, ci si chiede se la modificazione della pena collegata alle condizioni economiche del reo configuri una circostanza in senso tecnico. Il problema viene risolto in senso negativo dalla giurisprudenza della Cassazione: ne segue lestraneit delle condizioni economiche del soggetto al giudizio di bilanciamento delle circostanze, a norma del 69. Anche secondo la prevalente dottrina le condizioni economiche del reo non integrano una circostanza in senso tecnico, ma rappresentano il criterio per un atipico adeguamento della pena a situazioni particolari in cui il soggetto venga a trovarsi al momento dellinflizione della multa o dellammenda. Il legislatore esalta a parole il dibattimento come luogo di formazione della prova, ma al tempo stesso predispone congegni atti ad evitarlo, poich la sua applicazione su larga scala finirebbe per soffocare il funzionamento pratico della nuova giustizia penale. Il pi vistoso stravolgimento dei meccanismi di commisurazione della pena si verifica nellapplicazione della pena su richiesta delle parti (il patteggiamento, 444 ss. c.p.p.); due i problemi che vanno esaminati: la sfera di applicabilit di questo procedimento penale ed il ruolo riservato al giudice rispetto allaccordo sulla pena intervenuto fra le parti. Quanto alla sfera di applicabilit dellistituto, essa ricomprende, in primo luogo, tutti i procedimenti nei quali potrebbe essere applicata ex officio una pena sostitutiva: la pena pecuniaria, la libert controllata od anche la semidetenzione, nel rispetto di tutti (e soli) i limiti fissati dalla legge 689/1981 agli artt. 53 e 59: limiti oggettivi di pena concreta e soggettivi. Inoltre, il patteggiamento pu applicarsi ai reati punibili in concreto con una pena pecuniaria, di qualsiasi ammontare. La richiesta delle parti pu infine avere per oggetto lapplicazione di una pena detentiva; per tale ipotesi previsto un limite quantitativo, il cui rispetto deve verificarsi attraverso il seguente procedimento: su un ammontare di pena prescelto allinterno della cornice edittale si operano gli aumenti o le diminuzioni derivanti dalle eventuali circostanze aggravanti od attenuanti; la pena cos determinata devessere ulteriormente diminuita fino ad un terzo, secondo il dettato del 444.1 c.p.p. La Cassazione, con una pronuncia a Sezioni unite, ha chiarito che la formula pena [] diminuita fino ad un terzo va riferita alla quantit di pena che pu essere detratta, e non al risultato delloperazione. Quanto al ruolo del giudice di fronte alla richiesta presentata dalle parti, egli deve vagliare se non debba pronunciare una sentenza di proscioglimento, sulla base degli atti (444.2); non ricorrendo tale situazione, il giudice verificher la correttezza della qualificazione giuridica del fatto, dellapplicazione delle circostanze e della loro comparazione. Inoltre, ove sia stata richiesta la sospensione condizionale della pena, vaglier se tale istituto sia applicabile nel caso concreto. Il giudice potr rigettare la richiesta formulata dalle parti in quanto ritenga scorretta lapplicazione chesse hanno operato di circostanze a struttura discrezionale, od in quanto non condivida le conclusioni tratte in sede di bilanciamento delle circostanze, od ancora in quanto non ritenga di poter formulare sullimputato la prognosi favorevole alla quale il 164.1 subordina lapplicabilit della sospensione condizionale della pena.

Il giudice, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 313/1990, dovr valutare la congruit della pena indicata dalle parti, rigettando la richiesta in ipotesi di sfavorevole valutazione. Quando laccordo tra limputato ed il p.m. abbia portato ad un trattamento sanzionatorio incoerente rispetto agli scopi che la Costituzione attribuisce alla pena, il giudice potr rigettare la richiesta avanzata dalle parti e disporre che si proceda secondo il rito ordinario. La riduzione di pena fino ad un terzo, prevista dal 444.1 c.p.p. quale corrispettivo per il consenso da parte dellimputato ad un rito pi rapido e meno garantito di quello ordinario, non cessa di esporsi a censure radicali sul piano politico-legislativo: si tratta di un prezzo che il diritto penale sostanziale deve pagare ad esigenze di funzionalit del processo, e non di una scelta razionalizzabile sul piano dei fini della pena. Anche il procedimento speciale del giudizio abbreviato (438 ss. c.p.p.) prevede una riduzione di pena, nella misura fissa di un terzo (442.2 c.p.p.). Nel procedimento per decreto (459 ss. c.p.p.), riservato ai reati punibili in concreto con pena pecuniaria (anche se in sostituzione di una pena detentiva), su richiesta del p.m. la pena pu essere diminuita fino alla met del minimo edittale: lan ed il quantum sono affidati alla discrezionalit del p.m. Il giudice pu o accogliere in toto o rigettare la richiesta: se il giudice la accoglie, pronuncia decreto di condanna col quale applica la pena nella misura indicata dal p.m. La Costituzione del 1948 impegna il legislatore ad orientare la pena verso una finalit di rieducazione del condannato (27.3 Cost.), cio verso lobiettivo del suo reinserimento nella societ. La legge sullordinamento penitenziario (354/1975), nonch il relativo regolamento di esecuzione (d.P.R. 431/1976) si preoccupano di arginare lazione desocializzante del carcere, risparmiando a chi vi faccia ingresso brutali effetti di annientamento della personalit e rovinose forme di contagio criminale: si prevede tra laltro che il detenuto sia dotato di abiti propri, possa acquistare cibo, possa provvedere alligiene personale e fruire di una sfera di riservatezza. Il legislatore ha cercato di salvaguardare alcuni rapporti tra il condannato e la societ, aprendo il carcere verso lesterno durante lesecuzione attraverso colloqui telefonici, contatti riservati coi parenti, accesso a giornali, radio e televisione. Negli istituti dellaffidamento in prova e della semilibert, se non si realizza un pieno superamento della pena carceraria, si sposta il tradizionale punto di equilibrio fra esigenze di neutralizzazione ed istanze di non desocializzazione. Una nuova tappa nellevoluzione dei contenuti della pena detentiva segnata dalla legge Gozzini (663/1986), recante modifiche alla legge sullordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libert: tra le altre cose, introduce la nuova misura della detenzione domiciliare e disciplina alcuni profili del lavoro. La legge sullordinamento penitenziario, dopo la riforma Gozzini, contempla due forme di permessi: quelli ispirati ad esigenze di umanizzazione della pena, che possono essere accordati nel caso di imminente pericolo di vita di un famigliare o di un convivente, od eccezionalmente per altri eventi famigliari di particolare gravit, ed i permessi premio, finalizzati sia a scongiurare gli effetti desocializzanti del carcere, sia a garantire ordine e disciplina al suo interno, che vengono concessi per consentire di coltivare interessi affettivi, culturali o di lavoro ai condannati che hanno tenuto regolare condotta e che non risultano socialmente pericolosi.

La legge Simeone (165/1988) riforma la disciplina delle misure alternative: introduce la sospensione dellesecuzione delle pene detentive fino a tre anni (fino a quattro quando si tratti di pena inflitta per reati commessi in relazione ad uno stato di tossicodipendenza), prevede una generale estensione alle pene residue dei limiti previsti dalla legge con riferimento alle pene inflitte, ai fini dellammissione alle misure alternative (656.3 c.p.p.) e prevede la possibilit di applicare laffidamento in prova prescindendo dallosservazione della personalit in istituto nei confronti di tutti i condannati (art. 47.3 ord. penit.). Le riforme succedutesi a partire dal 1998 ampliano lambito applicativo delle misure alternative, senza per rafforzare gli organi di polizia e del servizio sociale deputati al controllo ed al sostegno del condannato. Il legislatore nel 2000 var un nuovo regolamento recante norme sullordinamento penitenziario e sulle misure privative e limitative della libert (d.P.R. 230/2000); tra gli elementi di novit si segnalano alcune disposizioni concernenti il trattamento dei detenuti stranieri, a proposito dei quali si prevede che si tenga conto delle difficolt linguistiche e delle differenze culturali. La legge Smuraglia (193/2992) promuove il ricorso al lavoro penitenziario anche attraverso la previsione di agevolazioni fiscali e contributive in favore delle cooperative sociali e delle imprese che assumano persone detenute, internate, ammesse alle misure alternative alla detenzione ed ammesse al lavoro allesterno ex 21 ord. penit. Tra gli istituti introdotti nel nostro ordinamento per combattere gli effetti dannosi delle pene detentive brevi si annoverano le misure alternative alla detenzione, contemplate agli artt. 47 ss. ord. penit., e cio laffidamento in prova al servizio sociale, la detenzione domiciliare e la semilibert. Queste misure sono non tipi autonomi di pena, ma modalit di esecuzione della pena detentiva: parlano in questo senso il fatto che lapplicazione delle misure alternative non disposta dal giudice di cognizione che pronuncia la condanna ed infligge la pena (come caratteristica delle pene principali), ma dal tribunale di sorveglianza, in un momento successivo alla condanna, ed il fatto che lapplicazione delle misure alternative presuppone, di regola, linizio dellesecuzione della pena detentiva (anche se sono state introdotte sempre pi eccezioni). Laccesso alle misure alternative precluso agli autori di una serie di reati di particolare gravit, che mantengano collegamenti con la criminalit organizzata od eversiva. Laffidamento in prova al servizio sociale (47 ord. penit.) comporta che il condannato venga sottoposto ad un periodo di prova di durata pari a quella della pena detentiva da scontare: durante questo periodo egli soggiace ad una serie di obblighi e divieti e nel contempo affidato, fuori dellistituto penitenziario, al servizio sociale, che svolge funzioni di controllo e di aiuto. Se la prova ha esito positivo, si estingue la pena e viene meno ogni effetto penale della condanna. Allatto dellaffidamento, il tribunale di sorveglianza pu dettare prescrizioni relative ai rapporti del condannato col servizio sociale, al lavoro, alla libert di locomozione, ed in particolare alla dimora, al soggiorno in un determinato luogo, alla frequentazione di determinati locali o persone: questa gamma di obblighi e divieti non ha carattere n vincolante n tassativo: al condannato pu essere imposta qualsiasi prescrizione che gli impedisca di svolgere attivit o di avere rapporti personali che possono portare al compimento di altri reati (47.6 ord. penit.). Il tribunale di sorveglianza tenuto a disporre che laffidato si adoperi in quanto possibile in favore della vittima del suo reato ed adempia puntualmente agli obblighi di assistenza familiare (47.7 ord. penit.).

Lambito applicativo dellaffidamento in prova parrebbe circoscritto ai condannati ad una pena detentiva non superiore a tre anni (47.1 ord. penit.), ma il legislatore ha detto che per pena inflitta si deve intendere pena da espiare in concreto. Per poter concedere laffidamento in prova il tribunale di sorveglianza deve ritenere che il provvedimento contribuisca alla rieducazione del reo e assicuri la prevenzioni del pericolo che egli commetta altri reati; un comportamento del condannato contrario alla legge o alle prescrizioni che gli sono state imposte pu comportare la revoca, ma non produce necessariamente questo effetto: la revoca dovr essere disposta se la violazione commessa dal condannato appaia incompatibile con la prosecuzione della prova: in questo caso, disse la Corte Costituzionale (343/1987), spetta al tribunale di sorveglianza determinare la residua pena detentiva da espiare, tenuto conto della durata delle limitazioni patite dal condannato e del suo comportamento durante il trascorso periodo di affidamento in prova. Forme speciali di affidamento in prova sono previste per i soggetti da AIDS conclamata o da grave deficienza immunitaria, e per i tossicodipendenti e gli alcooldipendenti. La detenzione domiciliare (47 ter ord. penit.) comporta lespiazione della pena detentiva nellabitazione del condannato, od in altro luogo di privata dimora od in luogo pubblico di cura, assistenza od accoglienza. Il condannato sottoposto a prescrizioni fissate dal tribunale di sorveglianza: in particolare, il condannato non deve allontanarsi dal luogo in cui espia la pena (tranne casi eccezionali: 284.3 c.p.p.) e, ove il giudice lo ritenga necessario, non deve comunicare con persone diverse da quelle che con lui coabitano o che lo assistono. Se si allontana, il condannato in regime di detenzione domiciliare risponde di una nuova forma di evasione, punibile ai sensi del 385 c.p., e la condanna per questo delitto comporta anche la revoca del regime di detenzione domiciliare. La legge prevede che si faccia ricorso, per il controllo sul condannato, a mezzi elettronici od altri strumenti tecnici, alla duplice condizione che le autorit preposte al controllo abbiano la disponibilit di quei mezzi e che il condannato accetti di essere sorvegliato elettronicamente. Campo di applicazione: detenzione domiciliare umanitaria: riguarda la donna incinta o madre di prole di et inferiore ad anni dieci, con lei convivente; il padre di minore di anni dieci, con lui convivente, quando la madre sia deceduta od impossibilitata ad assistere il minore; la persona gravemente inferma, che necessiti di costanti contatti coi presidi sanitari territoriali; lultrasessantenne, inabile anche parzialmente; il minore di anni ventuno, che abbia comprovate esigenze di studio, lavoro o famiglia. La detenzione domiciliare in questi casi pu essere disposta se la pena da espiare, trattandosi di reclusione, non superi i quattro anni, mentre non sono previsti limiti se si tratta di arresto; i casi in cui gli artt. 146 e 147 c.p. prevedono il rinvio dellesecuzione della pena detentiva, qualunque sia lammontare della pena; i casi dei condannati che debbano scontare una pena detentiva non superiore a due anni, anche se costituente parte residua di maggior pena, quando non ricorrano i presupposti per laffidamento in prova e sempre che la detenzione domiciliare sia idonea ad evitare il pericolo che il condannato commetta nuovi reati;

i casi dei soggetti affetti da AIDS conclamata o da grave deficienza immunitaria che hanno in corso o intendono intraprendere un programma di cura ed assistenza; detenzione domiciliare speciale: riservata alle madri di prole di et non superiore ad anni dieci, condannate ad una pena eccedente i quattro anni, che abbiano espiato almeno un terzo della pena, o quindici anni nel caso di condanna allergastolo: alle stesse condizioni la misura pu essere concessa al padre detenuto, se la madre deceduta od impossibilitata. Durante la semilibert (48 ss. ord. penit.) il condannato trascorre la maggior parte della giornata allinterno di un istituto di pena, salvo uscirne il tempo necessario per partecipare ad attivit lavorative, istruttive o comunque utili al reinserimento sociale. Per il passaggio dallesecuzione chiusa della pena detentiva alla semilibert la legge richiede che il condannato alla reclusione in misura superiore a sei mesi abbia espiato almeno met della pena, mentre per il condannato allergastolo richiede lespiazione di almeno ventanni; lespiazione di met pena non richiesta per i condannati alla reclusione fino a tre anni, quando essi abbiano chiesto laffidamento in prova al servizio sociale, ed il tribunale di sorveglianza ritenga di non accogliere quella richiesta, ma di poter ammettere il condannato al regime di semilibert. Pu esservi revoca quando il soggetto non si appalesi idoneo al trattamento (50.1 ord. penit.). Il condannato che senza giustificato motivo non rientri in istituto e lassenza si protrae pi al lungo di dodici ore, risponde di una nuova forma di evasione, punibile ai sensi del 385 c.p. La legge sullordinamento penitenziario, al 54, prevede tra le misure alternative anche la liberazione anticipata: questo istituto comporta una detrazione di quarantacinque giorni per ogni semestre di pena scontata a beneficio del condannato a pena detentiva che abbia dato prova di partecipazione allopera di rieducazione; codesto istituto riduce poi i tempi previsti dalla legge per poter usufruire dei permessi premio, della semilibert e della liberazione condizionale. Laccesso alle misure alternative (fatta eccezione per la liberazione anticipata), al lavoro, allesterno ed ai permessi-premio risulta precluso ai detenuti od internati per alcuni reati di particolare gravit a meno che siano collaboratori di giustizia o ricorrano altri elementi che escludano lattualit di collegamenti con la criminalit organizzata, ai detenuti od internati per altri gravi reati quando vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalit organizzata od eversiva, ai detenuti od internati per delitti dolosi quando il Procuratore nazionale antimafia od il procuratore distrettuale comunica lattualit di collegamenti con la criminalit organizzata (e ci preclude anche laccesso alla liberazione anticipata). Il codice penale prevede tassativamente delle ipotesi in cui il tribunale di sorveglianza deve rinviare lesecuzione della pena (rinvio obbligatorio), o pu rinviarla (rinvio facoltativo). Le ipotesi di rinvio obbligatorio dellesecuzione della pena, a norma del 146, riguardano la donna incinta, senza limiti inerenti al periodo di gestazione, la madre di infante di et inferiore ad un anno, e la persona affetta da AIDS conclamata, da grave deficienza immunitaria o da altra malattia grave. Il rinvio obbligatorio precluso, o, se gi concesso, revocato, nel caso in cui la gravidanza si interrompa, la madre decada dalla potest sul figlio, il figlio muoia, venga abbandonato, o sia affidato ad altri che alla madre. Il rinvio facoltativo dellesecuzione della pena previsto dal 147 nelle ipotesi in cui stata presentata domanda di grazia, la pena detentiva devessere eseguita contro chi si trova in condizioni di grave infermit fisica (alla duplice condizione, per bocca della Cassazione, che si tratti di gravit oggettiva e che il condannato possa fruire, in stato di libert, di cure e trattamenti sostanzialmente

diversi e pi efficaci di quelli che possono essere prestati in regime di detenzione), o la pena detentiva devessere eseguita nei confronti della madre di prole di et inferiore a tre anni. Il provvedimento di rinvio non pu essere adottato, e se adottato devessere revocato, quando sussista il concreto pericolo della commissione di delitti. In tutti i casi in cui pu essere disposto il rinvio dellesecuzione della pena ex 146 od ex 147, il tribunale di sorveglianza pu ammettere il condannato alla detenzione domiciliare (47 ter ord. penit.). Unulteriore ipotesi di rinvio o di sospensione dellesecuzione della pena detentiva prevista nel 148, il quale dice che se, prima dell'esecuzione di una pena restrittiva della libert personale o durante lesecuzione, sopravviene al condannato una infermit psichica, il giudice, qualora ritenga che linfermit sia tale da impedire l'esecuzione della pena, ordina che questa sia differita o sospesa e che il condannato sia ricoverato in un manicomio giudiziario, ovvero in una casa di cura e di custodia. Il giudice pu disporre che il condannato, invece che in un manicomio giudiziario, sia ricoverato in un manicomio comune se la pena inflittagli sia inferiore a tre anni di reclusione o di arresto, e non si tratti di delinquente o contravventore abituale, o professionale, o di delinquente per tendenza. [La disposizione precedente si applica anche nel caso in cui, per infermit psichica sopravvenuta, il condannato alla pena di morte deve essere ricoverato in un manicomio giudiziario.] Il provvedimento di ricovero revocato, e il condannato sottoposto alla esecuzione della pena, quando sono venute meno le ragioni che hanno determinato tale provvedimento. La Corte Costituzionale, con sentenza 146/1975, ha dichiarato lillegittimit di questo articolo nella parte in cui prevede che il giudice, nel disporre il ricovero in manicomio giudiziario del condannato caduto in stato di infermit psichica durante l'esecuzione di pena restrittiva della libert personale, ordini che la pena medesima sia sospesa; ha dichiarato altres lillegittimit nella parte in cui prevede che il giudice ordini la sospensione della pena anche nel caso in cui il condannato sia ricoverato in una casa di cura e di custodia ovvero in un manicomio comune: questo per evitare disparit di trattamento tra il condannato e limputato colpito da infermit mentale sopravvenuta: la Corte ha imposto lo scomputo del periodi di internamento, per cui oggi il 148 non prevede pi un rinvio (od esecuzione) della pena. La Cassazione ha detto che il 147.1 n. 2 ed il 148 stanno tra loro in un rapporto di reciproca esclusione. Col nome di cause di estinzione della pena il legislatore italiano indica una serie di istituti che, intervenendo dopo la pronuncia della condanna e linflizione delle pene, ne impediscono in tutto od in parte lesecuzione o precludono il prodursi di tutti gli effetti penali della condanna o di una parte di essi. Pu creare problemi una situazione di concorso di cause estintive, che intervengano contemporaneamente od in momenti diversi: nel primo caso opera la causa pi favorevole, e le eventuali sanzioni residue potranno essere estinte dalle altre cause in concorso (183.4), nel secondo caso si applica la causa estintiva intervenuta per prima, e poi le successive per far cessare lesecuzione delle pene non ancora estinte. Vi poi il problema dellapplicabilit al delitto tentato delle esclusioni di alcuni tipi di reato dal campo dapplicazione di cause di estinzione come lamnistia impropria e lindulto. Le esclusioni abbracciano anche il delitto tentato, perch il tentativo non un tipo a s, ma una particolare forma di manifestazione di una figura di reato, e poi la ratio politico criminale dellesclusione di un determinato tipo di reato dal campo applicativo di una causa in estinzione

risiede nel peculiare disvalore di quel tipo di reato, che qualitativamente invariato, consumato o tentato chesso sia. Ci si chiede inoltre se lesclusione di unipotesi aggravata di reato dallarea applicativa di cause di estinzione come lamnistia propria o lindulto venga meno quando la circostanza aggravante risulti elisa nel giudizio di bilanciamento con una o pi circostanze attenuanti ai sensi del 69: la giurisprudenza risponde negativamente, perch fondamento dellesclusione loggettiva gravit dellipotesi. Lamnistia impropria (151.1 pt. II) ha i caratteri dellamnistia propria, ma interviene dopo la sentenza definitiva di condanna. Lamnistia impropria fa cessare lesecuzione delle pene principali e delle pene accessorie, mentre non estingue gli effetti penali della condanna. Come accade a proposito dellamnistia propria, anche le figure di reato interessate dallamnistia impropria vengono di regola individuate dalla legge con riferimento al massimo della pena edittale. Possono essere previste esclusioni per tipi di reato; salvo diversa previsione, il provvedimento non si applica ai casi di recidiva reiterata od aggravata, n ai delinquenti abituali, professionali o per tendenza. I limiti temporali dellamnistia impropria sono gli stessi dellamnistia propria. Lamnistia impropria, come lindulto, applicata dal giudice dellesecuzione (672 c.p.p.) e pu essere sottoposta a condizioni od obblighi: se si tratta di condizioni sospensive, il giudice dellesecuzione deve sospendere lapplicazione dellamnistia fino al verificarsi della condizione imposta, se si tratta di condizioni risolutive, al verificarsi della condizione il giudice dovr revocare il provvedimento col quale ha applicato lamnistia. La morte del reo avvenuta dopo la condanna, in ossequio al principio di personalit della responsabilit penale (27.1 Cost.), estingue la pena principale, le pene accessorie ed ogni effetto penale della condanna: lunica sanzione penale di cui pu continuare lesecuzione la confisca, trattandosi di una misura di sicurezza che colpisce le cose e non la persona del condannato. La morte del reo non comporta lestinzione delle obbligazioni civili da reato (198 c.p.), tranne le obbligazioni inerenti alle spese di mantenimento in carcere del condannato e lobbligo di rimborsare le spese del processo penale. Col decorso di un certo lasso di tempo dalla condanna irrevocabile si ha prescrizione della pena: si estinguono tutte le pene principali, tranne lergastolo, mentre non si estinguono le pene accessorie e gli effetti penali della condanna. Nel caso in cui sia iniziata lesecuzione della pena ed essa si interrompa per un fatto volontario del condannato, la prescrizione inizia a decorrere dal giorno successivo a quello in cui il condannato s volontariamente sottratto allesecuzione. La pena della reclusione si estingue in un tempo pari al doppio della pena inflitta, entro i limiti minimo e massimo di dieci e trentanni; la pena della multa si estingue in dieci anni; se la multa inflitta con la reclusione, la prescrizione matura per entrambe le pene nel tempo stabilita per la reclusione. Per pena inflitta, ai sensi del 172.1 e 172.3, sintende la pena da scontare in concreto.

In caso di concorso di reati e di reato continuato, si deve far riferimento alla pena inflitta per i singoli reati. Larresto e lammenda si prescrivono in cinque anni, anche nellipotesi in cui siano applicate insieme. Una disciplina speciale prevista per i recidivi aggravati o reiterati e per i delinquenti abituali, professionali o per tendenza: nei loro confronti sono imprescrittibili le pene della reclusione e della multa, mentre larresto e lammenda si prescrivono in un tempo doppio rispetto a quello ordinario; le pene della reclusione e della multa sono imprescrittibili se il condannato, durante il tempo necessario per lestinzione della pena, riporta una condanna alla reclusione per un delitto della stessa indole. Lindulto, come lamnistia, un provvedimento di carattere generale, riservato a partire dal 1992 in via esclusiva al Parlamento, che lo concede con legge approvata a maggioranza dei due terzi dei componenti di ogni Camera (79.1 Cost.); lindulto non pu essere applicato ai reati commessi dopo la presentazione del disegno di legge. Leffetto dellindulto di condonare in tutto od in parte la pena principale inflitta con la sentenza di condanna, o commutarla, cio sostituirla con unaltra meno grave. Lindulto non estingue gli effetti penali della condanna. Come ogni altra causa di estinzione della pena, lindulto impedisce che vengano disposte misure di sicurezza (tranne la confisca o le altre misure che possono essere ordinate in ogni tempo) Lindulto applicato dal giudice dellesecuzione (indulto proprio), se viene applicato dal giudice di cognizione al momento di pronuncia della condanna (indulto improprio), gli effetti estintivi si verificano solo al momento del passaggio in giudicato della sentenza. Nel caso di concorso di reati lindulto si applica una volta sola sulla pena cumulata. Il 174.3, rinviando alle disposizioni relative allamnistia, fissa per lapplicabilit dellindulto una serie di preclusioni soggettive, che riguardano il recidivo aggravato o reiterato e chi sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza; anche lindulto pu essere revocato se la legge che lo concede prevede condizioni risolutive: se invece sottoposto a condizioni sospensive, il giudice dellesecuzione sospende lapplicazione dellindulto finch la condizione non sia stata adempiuta entro il termine fissato dalla legge. La grazia, a differenza dellamnistia e dellindulto, un provvedimento di clemenza individuale, la cui concessione riservata, ai sensi dell87 Cost., al Presidente della Repubblica: essa pu essere da lui concessa anche in assenza di domanda, mentre discusso se la controfirma del Ministro della Giustizia, necessaria per la validit dellatto, valga a subordinare la concessione della grazia allassenso del Ministro. Come lindulto, leffetto estintivo della grazia pu consistere nel condono totale o parziale della pena inflitta, o nella commutazione in altra e meno grave specie di pena. La grazia non estingue gli effetti penali della condanna. La grazia pu essere sottoposta a condizione risolutiva. Se la domanda di grazia non stata presentata dallinteressato, questi non pu rifiutare il condono o la commutazione della pena concessa col provvedimento di grazia: il condannato infatti ha lobbligo, non il diritto di scontare la pena.

Il casellario giudiziale consente di ricostruire la storia personale del condannato nei suoi rapporti con la giustizia penale, ma grazie allistituto della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale spedito a richiesta dei privati si evita che la condanna venga resa nota. La non menzione pu essere disposta dal giudice in presenza di alcuni requisiti: la pena inflitta non devessere superiore a due anni, sia che si tratti di pena detentiva, sia che si tratti di pena pecuniaria, ragguagliata a pena detentiva a norma del 135; la non menzione pu essere concessa anche in caso di condanna alla multa o allammenda pari a 27.740 euro; la non menzione della condanna pu essere concessa anche quando siano inflitte congiuntamente una pena detentiva non superiore a due anni ed una pecuniaria che, ragguagliata a norma del 135 e cumulata alla pena detentiva, priverebbe il condannato della libert personale per un tempo non superiore a trenta mesi (175.2); deve trattarsi di una prima condanna (175.1 pt. I); a seguito di una sentenza della Corte Costituzionale la non menzione pu essere concessa anche dal giudice che pronuncia condanne per reati commessi anteriormente alla prima condanna, se la pena inflitta, cumulata con quelle precedentemente irrogate, non supera i limiti quantitativi descritti prima. La non menzione della condanna soggetta a revoca: ci accade quando il condannato commette un nuovo delitto (non contravvenzione) di qualsiasi specie o gravit. La liberazione condizionale si applica alle sole pene di lunga durata: si riserva lammissione alla liberazione condizionale a chi ha scontato almeno trenta mesi e comunque almeno met della pena inflittagli ex 176.1. La liberazione condizionale una causa estintiva della pena, e pi precisamente una causa sospensiva dellesecuzione di una parte della pena principale inflitta, cui segue lestinzione nel caso in cui il liberato condizionalmente superi la prova alla quale sottoposto: nel periodo corrispondente alla durata della pena residua, od entro cinque anni dal provvedimento di liberazione condizionale se condannato allergastolo, non commette un nuovo delitto, n una contravvenzione della stessa indole, n viola gli obblighi inerenti alla libert vigilata. Le condizioni necessarie per accedere alla liberazione condizionale riguardano lammontare della pena gi scontata: per lergastolo, venticinque anni, per la reclusione o larresto, trenta mesi e comunque almeno della met della pena inflitta. Se si tratta di recidivo aggravato o reiterato le condizioni per lammissione alla liberazione condizionale sono di quattro anni di pena e non meno di tre quarti della pena inflitta (176.2). Una seconda condizione che limita il campo applicativo della liberazione condizionale nei confronti del condannato a pena detentiva temporanea riguarda lammontare della pena residua, che non deve superare i cinque anni (176.1). I limiti temporali non operano nei confronti di chi, al momento della commissione del reato, non abbia compiuto i diciotto anni: nei confronti del minore la liberazione condizionale pu essere ordinata in qualsiasi momento dellesecuzione della pena, qualunque sia lentit della pena inflittagli. Terza condizione per poter fruire della liberazione condizionale laver adempiuto alle obbligazioni civili derivanti dal reato (restituzioni, risarcimento del danno, rimborso delle spese del procedimento, delle spese di mantenimento in carcere e spese per la pubblicazione della sentenza, 176.4).

Questa condizione non vige quando il condannato dimostri di trovarsi nellimpossibilit di adempierla. Quarta ed ultima condizione che il condannato, durante il tempo di esecuzione della pena, abbia tenuto un comportamento tale da far ritenere sicuro il suo ravvedimento. A norma del 230.1 n. 2, alla concessione della liberazione condizionale consegue automaticamente lapplicazione della libert vigilata (228). Una volta che il tribunale di sorveglianza abbia disposto la liberazione condizionale, si aprono per il condannato due possibilit: la prima quella dellestinzione della pena, che pu prodursi dopo un arco di tempo pari alla durata della pena residua o dopo cinque anni dalla data del provvedimento nei confronti del condannato allergastolo (in questo caso sono anche revocate le misure di sicurezza personali che fossero state ordinate), la seconda quella della revoca della liberazione condizionale, che viene disposta dal tribunale di sorveglianza (682 c.p.p.) se la persona liberata commette un delitto o una contravvenzione della stessa indole, ovvero trasgredisce agli obblighi inerenti alla libert vigilata (177.1): in questo caso, viene disposta lesecuzione di tutta o parte della pena residua. La sospensione condizionale della pena sospende lesecuzione delle pene principali ed accessorie: leffetto estintivo solo condizionato ed eventuale, producendosi nel caso in cui il condannato superi la prova alla quale viene sottoposto nel periodo fissato dalla legge (cinque anni se si tratta di condanna per delitto, e due anni per la contravvenzione). Appare improprio linquadramento di questo istituto, da parte del legislatore, tra le cause estintive del reato: a differenza delle vere cause, la sospensione condizionale disposta nella sentenza di condanna presupponendo laccertamento della responsabilit e linflizione della pena, inoltre propriamente la sospensione condizionale non nemmeno una causa di estinzione della pena, perch ci che produce lestinzione il superamento della prova alla quale il condannato sottoposto durante il periodo di sospensione dellesecuzione. Lapplicabilit della sospensione condizionale della pena subordinata alla presenza di una serie di presupposti che riguardano il tipo e lammontare della pena inflitta, i precedenti penali del condannato e la previsione dei suoi futuri comportamenti. Quanto alla pena inflitta, pu trattarsi della pena della reclusione o dellarresto non superiore a due anni; ove il condannato non avesse compiuto i diciotto anni al momento del fatto, la pena detentiva pu raggiungere i tre anni; nel caso in cui il reo fosse maggiore di diciotto anni ed inferiore agli anni ventuno od abbia compiuto gli anni settanta, la pena detentiva soggiace al limite massimo di due anni e sei mesi (163). La sospensione condizionale pu anche applicarsi in caso di condanna alla multa od allammenda, applicata da sola o con la pena detentiva: in questo caso, il rispetto degli indicati limiti andr verificato ragguagliando la pena pecuniaria alla pena detentiva secondo il criterio fissato dal 133. La sospensione condizionale della pena pu essere disposta anche nel caso in cui la pena detentiva inflitta sia stata sostituita in sede di condanna con una qualsiasi pena sostitutiva: la semidetenzione, la libert controllata o la pena pecuniaria: in tal caso, ci che il giudice pu sospendere lesecuzione della pena sostitutiva. Non sono sospendibili invece le pene irrogate dal giudice di pace. Il 164 ai commi 2 e 4 individua alcune preclusioni soggettive allapplicabilit della sospensione condizionale della pena, che riguardano:

chi ha riportato una precedente condanna a pena detentiva per delitto (a meno che la pena da infliggere, cumulata con quella irrogata con la precedente condanna, rientri nei limiti del 163); chi stato dichiarato delinquente o contravventore abituale o professionale; chi ha gi fruito della sospensione condizionale della pena, a meno che la pena inflitta in occasione della nuova condanna, cumulata con quella precedentemente inflitta, rientri nei limiti fissati dal 163; in ogni caso, la sospensione condizionale della pena non pu essere concessa pi di due volte. La sospensione condizionale della pena presuppone che il giudice formuli una prognosi favorevole sul futuro comportamento del reo, ritenendo che sasterr dal commettere ulteriori reati (164.1), tenendo conto dei criteri relativi alla capacit a delinquere indicati nel 133. La sospensione condizionale della pena pu essere subordinata alladempimento di uno o pi obblighi: restituzioni, pagamento della somma liquidata a titolo di risarcimento del danno, pubblicazione della sentenza a titolo di riparazione del danno, eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato con le modalit indicate dal giudice nella sentenza di condanna. In caso di seconda concessione, la sospensione condizionale della pena devessere subordinata alladempimento di almeno uno di questi obblighi, a meno che ci sia impossibile. Il termine per ladempimento devessere fissato dal giudice nella sentenza di condanna (165.3). La sospensione condizionale soggetta a revoca, obbligatoria in quattro casi: se entro cinque anni dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna che ha disposto la sospensione condizionale, trattandosi di condanna per delitto, od entro due anni, trattandosi di condanna per contravvenzione, il condannato: non adempie gli obblighi che gli sono stati imposti a norma del 165; commette un delitto; commette una contravvenzione della stessa indole (a norma del 101); riporta una nuova condanna per un reato commesso prima del passaggio in giudicato della sentenza che ha disposto la sospensione condizionale della pena. Nelle ultime tre ipotesi, la revoca obbligatoria solo se la pena applicata per il nuovo reato, cumulata con quella sospesa, supera i limiti fissati dal 163: se questi limiti non vengono superati, la revoca facoltativa. aperta la questione che riguarda la rilevanza delle sentenze di patteggiamento (ex 444 c.p.p.) ai fini della revoca della sospensione condizionale: ci si chiede se la sentenza di patteggiamento contenga o meno un accertamento di responsabilit: solo chi risponda negativamente a questa domanda pu escludere che una sentenza pronunciata ex 444 possa comportare la revoca duna sospensione condizionale precedentemente applicata. Se nei termini fissati dal 163.1 non intervengono cause di revoca, pu affermarsi che la prova alla quale sottoposto il condannato ha avuto esito positivo, e si produce leffetto estintivo previsto dal 167: sestinguono le pene principali e le pene accessorie, ma permangono gli effetti penali della condanna.

La riabilitazione produce un effetto estintivo che interessa le pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna, a meno che la legge disponga altrimenti; discusso se la riabilitazione estingua anche quel particolare effetto penale che consiste nel divieto di fruire, in occasione di unulteriore condanna, del beneficio della non menzione nel certificato del casellario giudiziale richiesto dai privati. Il provvedimento di riabilitazione non ha effetto retroattivo (il pubblico impiegato destituito in conseguenza dellinterdizione dai pubblici uffici non ha, con la riabilitazione, il diritto ad essere reintegrato nellimpiego perduto). Dal giorno del passaggio in giudicato della sentenza che concede la riabilitazione le pene accessorie e gli effetti penali della condanna non sono ancora estinti, ma sospesi: si estinguono una volta decorso il tempo in cui sarebbe potuta intervenire la revoca. Il provvedimento di riabilitazione pu essere adottato solo a seguito di unespressa richiesta dellinteressato (683 c.p.p.), e decide il Tribunale di sorveglianza (666 c.p.p.). La riabilitazione presuppone che siano decorsi cinque anni dal giorno in cui la pena principale sia stata eseguita o si sia in altro modo estinta (179.1), il termine invece di dieci anni nei casi di recidiva aggravata o reiterata (179.2), o nei confronti del delinquente abituale, professionista o per tendenza (179.3): in questi ultimi casi i dieci anni decorrono dal giorno in cui stato revocato lordine di assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro. A norma del 179.1 pt. II necessario che il condannato abbia dato prove effettive e costanti di buona condotta: si tratta dellaccertamento di un dato di fatto, e non di una prognosi su futuri comportamenti del soggetto. Il 179.4 individua due condizioni ostative alla concessione della riabilitazione: la prima risiede nella sottoposizione a misure di sicurezza: nei confronti del condannato non devessere stata disposta alcuna misura, o, se disposta, la misura devessere stata revocata. In deroga a questa regola pu per accedere alla riabilitazione il condannato che sia sottoposto alla misura di sicurezza personale dellespulsione, trattandosi di straniero (235) od alla misura di sicurezza patrimoniale della confisca (240). La seconda condizione ostativa rappresentata dallinadempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato (185 ss.): la riabilitazione pu essere concessa se il riabilitando dimostra di trovarsi nellimpossibilit di adempiere alle obbligazioni civili. Il provvedimento di riabilitazione soggetto a revoca, con conseguente reviviscenza delle pene accessorie e degli effetti penali interessati dalla riabilitazione. Presupposto della revoca la commissione di un delitto non colposo entro cinque anni dalla sentenza definitiva che ha disposto la riabilitazione, purch per il nuovo reato venga inflitta la reclusione non inferiore a tre anni o lergastolo (180). La revoca disposta dallo stesso giudice che pronuncia la condanna per il nuovo reato, o dal Tribunale di sorveglianza: si tratta di un provvedimento di diritto, escluso ogni potere discrezionale del giudice.

CAPITOLO XIV LE MISURE DI SICUREZZA

Le misure di sicurezza sono unulteriore categoria di sanzioni penali. Le misure di sicurezza personali incidono sulla libert personale e si rivolgono sia a soggetti imputabili o semimputabili pericolosi (in tal caso la misura di sicurezza si cumula con la pena), sia a soggetti non imputabili pericolosi (in tal caso la misura sapplica in via esclusiva). Ai sensi del 215 le misure di sicurezza personali si distinguono a loro volta in misure personali detentive (assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro, assegnazione ad una casa di cura e di custodia, ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario, ricovero in un riformatorio giudiziario) e non detentive (libert vigilata, divieto di soggiorno in uno o pi comuni od in una o pi province, divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcooliche, espulsione dello straniero dallo Stato). Il 215.4 disciplina i casi in cui la legge prevede una misura di sicurezza senza indicarne la specie: in questo caso il giudice disporr la libert vigilata, a meno che, trattandosi di un condannato per delitto, ritenga di disporne lassegnazione ad una colonia agricola od una casa di lavoro. Le misure di sicurezza patrimoniali, che incidono invece sul patrimonio, sono la cauzione di buona condotta e la confisca. Le misure di sicurezza detentive riservate agli imputabili hanno assunto nella prassi i connotati di unulteriore pena detentiva, che si cumula con la reclusione o con larresto: si parla di sistema del doppio binario e frode delle etichette. La Costituzione sottopone le misure di sicurezza al principio di legalit, riservando al solo legislatore lindividuazione dei casi nei quali pu essere applicata una misura di sicurezza (25.3 Cost.: nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge). La previsione di misure di sicurezza detentive risulta incompatibile con la Costituzione, essendo una variante solo nominalistica della pena. A norma del 202.1 le misure di sicurezza possono essere applicate soltanto alle persone socialmente pericolose, che abbiano commesso un fatto preveduto dalla legge come reato; il 202.2 soggiunge che la legge penale determina i casi nei quali a persone socialmente pericolose possono essere applicate misure di sicurezza per un fatto non preveduto dalla legge come reato: i presupposti delle misure di sicurezza personali si possono cos compendiare: reato (o quasi reato) + pericolosit sociale. Ove si tratti di una misura di sicurezza da applicarsi ad un soggetto imputabile o semimputabile, il quale devessere stato sottoposto ad una pena, la formula legislativa evoca tutti gli elementi costitutivi del reato: si discute se questinterpretazione valga anche per il caso in cui si tratti di una misura di sicurezza da applicarsi ad un non imputabile. Che non debba esser presente in tutti i suoi elementi la colpevolezza, incontestabile perch in questi casi assente, per definizione, limputabilit: il vero oggetto di controversia relativo al dolo. Le misure di sicurezza dellospedale psichiatrico giudiziario e del riformatorio giudiziario richiedono infatti che sia stato commesso un delitto doloso, ma dubbio se il dolo che deve sorreggere la realizzazione del fatto abbia, in questi casi, una struttura coincidente con quella del dolo dellimputabile. La giurisprudenza maggioritaria risponde affermativamente a questo quesito.

Si pu ritenere che il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario od in un riformatorio giudiziario possa essere disposto solo in presenza dun fatto tipico, antigiuridico e punibile, commesso con dolo da parte di chi versi in una delle situazioni patologiche indicate dal 222 o da un minore non imputabile, tale ex lege (97) od in base ad una valutazione in concreto del giudice (98). In alcuni casi, in via deccezione, la legge deroga alla regola fissata nel 202.1 secondo la quale la misura di sicurezza applicabile solo se stato commesso un fatto preveduto come reato; questi casi sono quelli in cui stato commesso un quasi reato. Attualmente, si tratta del reato impossibile ex 49.2 e 49.4, dellaccordo per commettere un delitto che poi non viene commesso (115.1 e 115.2), dellistigazione a commettere un reato, se listigazione viene accolta ma il reato non viene commesso (115.3), dellistigazione a commettere un delitto, se listigazione non viene accolta (115.4). Lautore di un quasi reato non viene punito, ma se socialmente pericoloso pu essere assoggettato alla misura di sicurezza della libert vigilata. Che la punibilit sia un elemento la cui presenza indefettibile per lapplicazione delle misure di sicurezza sia agli imputabili che ai non imputabili trova conferma nel 210, dove si stabilisce che lestinzione del reato impedisce lapplicazione delle misure di sicurezza. Il 203.1 fornisce una definizione di pericolosit sociale, stabilendo che agli effetti della legge penale, socialmente pericolosa la persona, anche se non imputabile o non punibile, la quale ha commesso taluno dei fatti indicati nellarticolo precedente, quando probabile che commetta nuovi fatti preveduti dalla legge come reati. La pericolosit sociale dunque la probabilit, e non la mera possibilit, che il soggetto commetta in futuro nuovi reati, o, nellipotesi di quasi reato, che commetta reati. Il pericolo pu riguardare qualsiasi reato, e non solo reati della stessa indole di quello gi commesso. Tutte le misure di sicurezza personali sono ordinate previo accertamento che colui che ha commesso il fatto persona socialmente pericolosa. Il 679 c.p.p. ha chiarito che va accertata sia lesistenza della pericolosit sociale al momento del giudizio di cognizione, sia la sua persistenza al momento in cui la misura devessere eseguita: il primo accertamento spetta al giudice di cognizione, che ordina la misura, il secondo invece di competenza del magistrato di sorveglianza. Il 69 ord. penit. ha stabilito che il magistrato di sorveglianza, nel provvedere al riesame della pericolosit, pu revocare la misura di sicurezza anche prima che sia decorsa la sua durata minima, quando accerti il venir meno della pericolosit. Il giudizio di pericolosit sociale si articola in due momenti: il primo dedicato allanalisi della personalit del soggetto, il secondo alla prognosi criminale, che devessere formulata sulla base di quanto accertato nel primo momento. La pericolosit sociale devessere valutata in relazione non al momento della commissione del fatto, ma al momento dellapplicazione della misura, quando il giudizio viene operato dal giudice di cognizione, ed al momento dellesecuzione, quando viene operato dal magistrato di sorveglianza. Quanto ai criteri in base ai quali va stabilita la pericolosit sociale, il 203.2 stabilisce che la qualit di persona socialmente pericolosa si desume dalle circostanze indicate nellart.133.

Il giudice deve provvedere di regola da solo, senza lassistenza di un perito: di un perito il giudice pu avvalersi solo per stabilire se il soggetto incapace di intendere o di volere per cause patologiche (220.2 c.p.p.), nel qual caso pu porre lulteriore quesito se la persona sia socialmente pericolosa. Le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione: se la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura di sicurezza diversa, si applica la legge in vigore al tempo dellesecuzione (200). Le misure di sicurezza si applicano anche agli stranieri che si trovano nel territorio dello Stato; al solo straniero si indirizza del resto la misura di sicurezza dellespulsione. Nel caso di riconoscimento di una sentenza penale straniera che secondo la legge penale italiana comporterebbe lapplicazione di una misura di sicurezza personale ai sensi del 12.1 n. 3, si pu applicare quella misura di sicurezza subordinatamente allaccertamento che la persona sia socialmente pericolosa (201.2). Le misure di sicurezza personali sono applicate di regola dal giudice di cognizione, nella sentenza di condanna o di proscioglimento (205.1); misure di sicurezza personali e patrimoniali possono anche essere applicate nellambito di una sentenza di patteggiamento (444 c.p.p.), quando sia inflitta una pena detentiva superiore a due anni, sola o congiunta a pena pecuniaria; al di sotto di tale limite, applicabile solo la misura di sicurezza patrimoniale della confisca (445.1 c.p.p.). In alcuni casi le misure possono essere ordinate dal magistrato di sorveglianza: dopo una sentenza di condanna, mentre sia in corso lesecuzione della pena, o mentre il condannato si sottrae volontariamente allesecuzione della pena, etc. Quando una persona ha commesso pi fatti di reato, per i quali siano applicabili pi misure di sicurezza della stessa specie, ordinata una sola misura di sicurezza; se invece le misure di sicurezza sono di specie diversa, il giudice applicher una sola misura o pi misure a seconda della minore o maggiore pericolosit della persona (209.2). Queste regole operano anche nel caso in cui il giudice od i giudici di cognizione abbiano disposto, in procedimenti separati, pi misure di sicurezza nei confronti dello stesso soggetto: in tal caso il magistrato di sorveglianza provveder allunificazione delle misure. Per alcune misure di sicurezza detentive la legge prevede la possibilit dellapplicazione provvisoria a delle condizioni: deve trattarsi di reati per i quali quelle misure potrebbero essere applicate in via definitiva; devono esistere gravi indizi di commissione del reato; il fatto non devessere stato commesso in presenza di una causa di giustificazione, di una scusante, di una causa di non punibilit o di una causa destinzione della pena; devessere accertata in concreto la pericolosit sociale dellindagato. Al venir meno della pericolosit sociale, lordine dapplicazione provvisoria della misura di sicurezza devessere revocato. Nel caso in cui, dopo che sia stata applicata provvisoriamente una misura di sicurezza, il soggetto venga condannato ad una pena detentiva, senza che nei suoi confronti venga disposta in via definitiva la misura di sicurezza, il periodo trascorso in esecuzione provvisoria della misura devessere detratto dalla pena (657.1 c.p.p.). Per quanto riguarda lesecuzione delle misure di sicurezza personali, bisogna distinguere a seconda che vengano disposte con sentenza di condanna o con sentenza di proscioglimento.

Nel primo caso, se la misura di sicurezza aggiunta ad una pena detentiva, la legge stabilisce che la misura vada eseguita dopo che la pena stata scontata o altrimenti estinta (211.1). Il 212.1 stabilisce che lesecuzione di una misura di sicurezza applicata a persona imputabile sospesa se questa deve scontare una pena detentiva, e riprende il suo corso dopo lesecuzione della pena; prevista uneccezione per il caso in cui la misura da applicare sia la casa di cura e di custodia: a norma del 220.2, il giudice, tenuto conto delle particolari condizioni di infermit psichica del condannato, pu disporre che il ricovero venga eseguito prima che sia iniziata o abbia termine la esecuzione della pena restrittiva della libert personale. Se invece la misura di sicurezza personale saggiunge ad una pena non detentiva, la misura andr eseguita non appena la sentenza di condanna sia divenuta definitiva (211.2). Quanto alle misure di sicurezza personali disposte con sentenza di proscioglimento, nel silenzio del 211, si ritiene che la loro esecuzione debba avvenire una volta che la sentenza sia passata in giudicato, a meno che, trattandosi di una delle misure contemplate nel 206.1, non venga disposta lapplicazione provvisoria della misura. Pu accadere che nei confronti dello stesso soggetto siano disposte una misura di sicurezza detentiva ed una temporanea non detentiva: si eseguir prima la misura di sicurezza detentiva (211.3). In ogni caso leffettiva esecuzione subordinata ad un nuovo accertamento della pericolosit da parte del magistrato di sorveglianza (679 c.p.p.). Il 212 disciplina le ipotesi in cui nel corso dellesecuzione di una misura personale o della cauzione di buona condotta sopravvenga uninfermit psichica. Se la misura di sicurezza in corso una misura detentiva, il magistrato di sorveglianza, se ritiene che linfermit psichica sia ulteriore fonte di pericolo sociale, deve sostituire alla misura precedentemente disposta quella dellospedale psichiatrico o della casa di cura e di custodia; cessata linfermit psichica, quando il magistrato di sorveglianza ritenga ancora linternato socialmente pericoloso, applica la misura della colonia agricola o casa di lavoro, o, se si tratta di un minore, quella del riformatorio giudiziario: sempre che non ritenga sufficiente, in entrambi i casi, disporre la libert vigilata. Quando la misura di sicurezza in corso desecuzione sia invece una misura personale non detentiva o la cauzione di buona condotta, al sopravvenire di uninfermit psichica lesecuzione della misura cessa: in questo caso, il soggetto viene ricoverato in un ospedale civile, dove verr sottoposto a trattamento sanitario obbligatorio (T.S.O.) per malati mentali; venuta meno linfermit, quando la misura originariamente applicata fosse una misura personale, il giudice proceder ad un nuovo esame della pericolosit, disponendo eventualmente, ove la pericolosit persista, una misura personale non detentiva (212.4). Il 211 bis estende alle misure di sicurezza personali la disciplina dettata dagli artt. 146 e 147 in tema di rinvio dellesecuzione della pena. Se la persona nei confronti della quale stata disposta la misura di sicurezza la cui esecuzione viene rinviata ha commesso un delitto con violenza alle persone o con uso di armi e v concreto pericolo che commetta nuovamente un delitto con le stesse caratteristiche, il giudice pu ordinare che quel soggetto venga ricoverato in un luogo di cura adeguato alla sua patologia o situazione. Il legislatore lascia colpevolmente nel vago quali siano i luoghi di cura in cui il soggetto pu essere coattivamente ricoverato, e quale sia la natura di tale provvedimento.

La legge assegna alle cause di estinzione della pena leffetto di impedire, di regola, sia lapplicazione, sia lesecuzione delle misure di sicurezza personali. La durata delle misure di sicurezza personali (tranne lespulsione dello straniero), mentre non soggiace ad alcun limite massimo, dovendosi protrarre finch permanga la pericolosit sociale del soggetto sottoposta ad un limite minimo: trascorso tale periodo, il giudice deve riesaminare la pericolosit: se la ritiene cessata, dispone la revoca della misura di sicurezza, altrimenti fissa un nuovo termine per un ulteriore riesame. Il 69.4 ord. penit. attribuisce al magistrato di sorveglianza un potere di revoca anticipata della misura: il potere di revocarla anche prima che sia decorso il periodo minimo di durata. Nei casi in cui linternato si sottragga volontariamente allesecuzione delle misure di sicurezza della colonia agricola o casa di lavoro o del riformatorio giudiziario, come sanzione ricomincia a decorrere il periodo minimo di durata della misura di sicurezza a partire dal giorno in cui a questa data nuovamente esecuzione, a condizione che il magistrato di sorveglianza accerti ancora la pericolosit sociale. Non sono previste sanzioni, in considerazione delle patologie di cui soffrono tali soggetti, per chi si sottragga volontariamente allesecuzione delle misure dellospedale psichiatrico giudiziario o della casa di cura e di custodia. Riservata a soggetti imputabili condannati a pena detentiva, la colonia agricola o casa di lavoro ununica misura di sicurezza con differenti modalit esecutive. La distinzione tra i due istituti colonia agricola e casa di lavoro rimasta sulla carta: essi rappresentano un prolungamento della pena detentiva. Destinatari di questa misura di sicurezza, ai sensi del 216, sono coloro che sono stati dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza; coloro che, essendo stati dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza, e non essendo pi sottoposti ad una misura di sicurezza, commettono un nuovo delitto non colposo, che sia ulteriore manifestazione della abitualit, della professionalit o della tendenza a delinquere, le persone condannate o prosciolte negli altri casi indicati espressamente dalla legge. A norma degli artt. 102 e 103, la dichiarazione di abitualit nel delitto presuppone la presenza in capo al soggetto di alcune precedenti condanne: ex 102, la condanna alla reclusione complessivamente superiore a cinque anni per tre delitti non colposi della stessa indole, commessi non contestualmente ed entro dieci anni; ex 103, la condanna per due delitti non colposi. In occasione della condanna per un nuovo delitto (che devessere non colposo), il giudice deve accertare se, tenuto conto della specie e della gravit dei reati del tempo entro il quale sono stati commessi, della condotta e del genere di vita del colpevole e delle altre circostanze indicate nel capoverso dellart. 133, il colpevole sia dedito al delitto. Quanto alla professionalit nel delitto, la relativa dichiarazione pu essere pronunciata nei confronti di chi, trovandosi nelle condizioni richieste per la dichiarazione di abitualit, riporta condanna per un altro reato, quando, avuto riguardo alla natura dei reati, alla condotta e al genere di vita del colpevole e alle altre circostanze indicate nel capoverso dellart. 133, debba ritenersi che egli viva abitualmente, anche in parte soltanto, dei proventi del reato. A norma del 108, pu essere dichiarato delinquente per tendenza chi commette un delitto non colposo contro la vita o lincolumit individuale, quando, per la gravit oggettiva e soggettiva del reato commesso ed alla luce delle circostanze indicate nel 133.2, egli riveli una speciale inclinazione al delitto, che trovi sua causa nellindole particolarmente malvagia del colpevole.

Per espressa indicazione legislativa, linclinazione al delitto non devessere originata da un vizio di mente, totale o parziale, ai sensi degli artt. 88 ed 89, n da una cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti. Il 69.4 ord. penit. stabilisce che il magistrato di sorveglianza, quando accerti il venir meno della pericolosit durante lesecuzione della misura di sicurezza, deve revocare non solo questa misura, ma anche la dichiarazione di delinquenza abituale, professionale o per tendenza, facendo venir meno anche gli effetti penali evocati dal 109. La colonia agricola o casa di lavoro pu esser applicata a coloro che gi in passato erano stati dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza (e come tali sottoposti a questa misura di sicurezza, successivamente revocata sullassunto che fosse venuta meno la pericolosit sociale): la misura viene disposta di nuovo se il soggetto commette un ulteriore delitto non colposo nel quale il giudice ravvisi una nuova espressione della pericolosit dellagente (216 n. 2). In questo caso non necessaria una nuova dichiarazione di abitualit, professionalit o tendenza a delinquere. La misura di sicurezza in esame viene applicata anche alla persona sottoposta a misura di sicurezza detentiva che sia stata colpita da infermit psichica, quando, al momento della cessazione dellinfermit, sia ancora socialmente pericolosa; al minore sottoposto al ricovero in riformatorio giudiziario, quando la misura deve applicarsi od eseguirsi dopo che il soggetto ha raggiunto i diciotto anni det e non viene considerata sufficiente la libert vigilata; al minore delinquente abituale, professionale o per tendenza che abbia raggiunto i diciotto anni det dopo che sia stata applicata od eseguita la misura del riformatorio giudiziario; a colui che, sottoposto a libert vigilata, abbia commesso gravi o ripetute trasgressioni degli obblighi inerenti a quella misura. La durata minima della colonia agricola o casa di lavoro (217) di due anni per i delinquenti abituali, tre anni per i delinquenti professionali e quattro anni per i delinquenti per tendenza; per le altre ipotesi la durata minima di un anno. Listituzione della casa di cura e di custodia non mai avvenuta: si tratta di fatto di una mera sezione, o reparto, degli ospedali psichiatrici giudiziari; i primi destinatari della casa di cura e di custodia sono i soggetti semimputabili, cio soggetti la cui capacit di intendere o di volere al momento del fatto era grandemente scemata: il condannato per delitto non colposo ad una pena diminuita per cagione di: infermit psichica; cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti; sordomutismo. Parlando di infermit psichica il 219.1 esclude lapplicabilit di questa misura ai disturbi mentali di carattere occasionale e transitorio determinati da infermit fisica. Richiedendo, per lapplicabilit della misura di sicurezza, che lautore del reato sia stato condannato ad una pena diminuita per una delle situazioni patologiche indicate nel 219.1, la legge esclude che la misura possa essere disposta quando, concorrendo con lattenuante relativa alla semimputabilit dellagente una o pi circostanze aggravanti, il giudice, in sede di giudizio di bilanciamento ex 69, ritenga laggravante o le aggravanti prevalenti od equivalenti rispetto allattenuante, col risultato che il soggetto non viene condannato ad una pena diminuita. La misura della casa di cura e di custodia non pu essere applicata nei confronti dei minori det compresa fra 14 e 18 anni, che al momento del fatto si trovino in una delle situazioni descritte dal 219.1. La legge prevede come durata minima del ricovero in una casa di cura e di custodia: un anno, quando la pena stabilita dalla legge non inferiore nel minimo a cinque anni di reclusione; tre anni, quando la pena quella dellergastolo o quella della reclusione non inferiore nel minimo a dieci

anni; sei mesi, se si tratta di un altro reato punito con pena detentiva: i questultimo caso il giudice pu sostituire alla misura del ricovero in casa di cura e di custodia la misura della libert vigilata. Destinatari della casa di cura e di custodia sono anche gli ubriachi abituali e le persone dedite alluso di sostanze stupefacenti, condannate alla reclusione per un delitto commesso in stato di ubriachezza o sotto lazione di una sostanza stupefacente. Il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario, disciplinato dal 222, mira al trattamento della pericolosit sociale ed alla cura delle infermit di chi,a vendo commesso un fatto preveduto dalla legge come delitto doloso, punito in astratto con la reclusione superiore nel massimo a due anni, sia stato prosciolto per vizio totale di mente determinato da infermit psichica, o per intossicazione cronica da alcool o da sostanze stupefacenti, o per sordomutismo: inoltre necessario che il soggetto sia stato ritenuto socialmente pericoloso. La Corte Costituzionale ha dichiarato lillegittimit costituzionale dellart.222 nella parte in cui non consente al giudice, nei casi ivi previsti, di adottare, in luogo del ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario, una diversa misura di sicurezza, prevista dalla legge, idonea ad assicurare adeguate cure dellinfermo di mente e a far fronte alla sua pericolosit sociale. Quanto ai destinatari dellospedale giudiziario, deve trattarsi di soggetti la cui capacit di intendere o di volere era totalmente esclusa al momento della commissione del fatto. Il dolo che deve sorreggere la realizzazione del fatto compiuto dal soggetto verso cui la misura si indirizza, ha una struttura coincidente con quella del dolo dellimputabile. Lospedale psichiatrico giudiziario. non sapplica quando sia stato commesso un fatto preveduto dalla legge come delitto doloso punito con la reclusione non superiore nel massimo a 2 anni o punito con la sola pena della multa, od un fatto preveduto dalla legge come delitto colposo o come contravvenzione. Quanto alla pericolosit sociale dellinfermo di mente e degli altri soggetti nei cui confronti pu essere applicata questa misura di sicurezza, il legislatore ha richiesto per tutte le misure di sicurezza laccertamento dellesistenza e della persistenza nel caso concreto della probabilit che il soggetto commetta nuovi reati. La durata minima del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario di regola pari a due anni: di cinque anni, se si tratta di delitto doloso punito con la reclusione non inferiore nel minimo a dieci anni; di dieci anni, nel caso di fatti delittuosi puniti con la pena dellergastolo. Il ricovero dei minori in un riformatorio giudiziario s rivelato del tutto incapace di educare il minore; la misura si esegue ora attraverso laffidamento coattivo del minore ad una comunit educativa; al minore possono essere imposte prescrizioni inerenti allo studio, al lavoro o ad altre attivit utili per la sua rieducazione. Destinatari di questa misura sono, in quanto riconosciuti in concreto pericolosi, i minori degli anni 14 (ex lege non imputabili, 97) ed i minori degli anni 18 ritenuti dal giudice non imputabili ex 98; i minori det compresa fra i 14 ed i 18 anni, riconosciuti imputabili al giudice e condannati a pena diminuita ai sensi del 98.1 pt. II; i minori degli anni 18 dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza. La misura di sicurezza del riformatorio giudiziario applicata soltanto in relazione ad una ristrettissima gamma di gravi delitti dolosi, altrimenti nei confronti del minore ritenuto socialmente pericoloso applicabile la misura di sicurezza non detentiva della libert vigilata.

La riforma del 1988 opera una ridefinizione della pericolosit sociale del minore, imponendo al giudice di ritenere sussistente la pericolosit sociale del minore solo quando, per le specifiche modalit e circostanze del fatto e per la personalit dellimputato, sussiste il concreto pericolo che questi commetta delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale o diretti contro la sicurezza collettiva o lordine costituzionale ovvero gravi delitti di criminalit organizzata. La durata minima della misura di sicurezza del riformatorio giudiziario pari ad un anno. La libert vigilata una misura di sicurezza personale non detentiva che comporta sia limposizione di una serie di prescrizioni limitative della libert personale (es.: il divieto di trasferire la propria residenza o dimora in un comune diverso senza autorizzazione del magistrato di sorveglianza), sul cui rispetto vigila lautorit di pubblica sicurezza, sia interventi di sostegno e dassistenza affidati al servizio sociale. Il codice penale distingue tra casi in cui pu essere ordinata la libert vigilata ed i casi in cui essa deve essere ordinata, richiedendo solo nei primi laccertamento in concreto della pericolosit sociale del soggetto, che oggi per va accertato anche nelle ipotesi di cui al 230. Accanto ai condannati alla reclusione la legge individua una vasta gamma di ulteriori potenziali destinatari della libert vigilata (come lautore di uno dei quasi reati). La durata minima della misura di regola di un anno. In caso di violazione degli obblighi inerenti alla libert vigilata, il 231.1 prevede che il giudice possa aggiungere alla libert vigilata la misura di sicurezza patrimoniale della cauzione di buona condotta. Se la violazione particolarmente grave o ripetuta, o non venga prestata la cauzione, il giudice pu sostituire la libert vigilata con lassegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro o, se si tratta di minori, il ricovero in un riformatorio giudiziario (231.2). Il divieto di soggiorno in uno o pi comuni o in una o pi province una misura di sicurezza personale non detentiva, per soggiornare sintende il fermarsi o trattenersi in quei luoghi anche per un brevissimo lasso di tempo ed anche occasionalmente. Destinatari sono i condannati per alcune categorie di delitti tassativamente indicati dalla legge contro la personalit dello stato o lordine pubblico, od occasionati da particolari condizioni sociali o morali esistenti in un determinato luogo. La misura pu essere applicata qualunque sia lentit della pena inflitta ed ha durata minima dun anno. Il divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcooliche vieta il recarsi sistematicamente, e non solo sporadicamente, in quei luoghi; destinatario di questa misura, se ritenuto socialmente pericoloso, chi venga condannato per un reato commesso in stato dubriachezza, ove si tratti dubriachezza abituale. La durata minima della misura di un anno. Lespulsione dello straniero dallo Stato avviene, di regola, con laccompagnamento alla frontiera, una volta che sia stata eseguita la pena detentiva; la misura prevista anche in forma di misura amministrativa, disposta dal Ministro dellInterno o dal Prefetto.

La misura applicabile, accertata la pericolosit sociale del soggetto, quando lo straniero sia condannato alla reclusione per un tempo non inferiore a dieci anni o condannato per un delitto in materia di sostanze stupefacenti. Destinatari sono gli straneri, e la relativa definizione si ricava a contrario dalla definizione di cittadino dettata dal 4: non pu dunque trattarsi di un apolide residente nello Stato, n di un italiano non appartenente alla Repubblica, n di chi, avendo perduto la cittadinanza italiana, venga ancora considerato cittadino ai fini dei delitti contro la personalit dello Stato. La misura non ha carattere temporaneo. La trasgressione allordine di espulsione configura un autonomo reato contravvenzionale, punito con larresto da due a sei mesi: scontata la pena, lo straniero verr nuovamente espulso dallo Stato. Le misure di sicurezza patrimoniali si caratterizzano per la loro incidenza sul patrimonio; il codice penale prevede la cauzione di buona condotta e la confisca. Tratti in comune con le misure di sicurezza personali: sono sottoposte al principio di legalit, sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione, sono applicabili ai fatti commessi allestero alle condizioni di cui al 201.1, sono ordinate dal giudice di cognizione nella sentenza di condanna o di proscioglimento e possono essere disposte successivamente nei casi stabiliti dalla legge. La cauzione di buona condotta si esegue mediante il deposito duna somma di denaro presso la Cassa delle ammende, o mediante la prestazione di una garanzia ipotecaria o di una fideiussione solidale avente ad oggetto una somma equivalente. La somma di denaro devessere restituita, lipoteca cancellata e la fideiussione sestingue se, durante lesecuzione della misura di sicurezza, il soggetto non commette delitto alcuno, n contravvenzioni punite con larresto, in caso contrario la somma incamerata dallo Stato. Destinatari di questa misura sono coloro che, assegnati ad una colonia agricola o casa di lavoro, vengano dimessi da tale istituto; coloro che, sottoposti alla libert vigilata, abbiano violato gli obblighi che sono stati loro imposti; coloro che abbiano trasgredito il divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcooliche; coloro che abbiano riportato condanna per esercizio di gioco dazzardo, a condizione che si tratti di contravventore abituale o professionale. La durata minima di un anno, quella massima di cinque anni; se non viene depositata la somma, o prestate le garanzie, il giudice sostituisce alla cauzione la libert vigilata. La confisca consiste nellespropriazione ad opera dello Stato di cose attinenti ad un reato o di per s criminose; presupposto della confisca la pericolosit della cosa, da intendersi come probabilit che, ove lasciata nella disponibilit del reo, la cosa costituisca per lui un incentivo alla commissione di ulteriori illeciti. Di regola questo presupposto va accertato in concreto dal giudice, in altri casi (confisca obbligatoria, 240.2) la pericolosit della cosa presunta dalla legge. La confisca ha durata perpetua. A norma del 240.1, nel caso di condanna, il giudice pu ordinare la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato, e delle cose che ne sono il prodotto o il profitto. Il legislatore circoscrive larea applicativa della confisca ai soli reati dolosi: lo si evince dalle parole servirono e furono destinate, che esprimono unintenzione finalistica dellagente.

Prodotto del reato sono le cose materiali create attraverso lattivit penalmente rilevante, profitto del reato, infine, sono le cose che rappresentano lutilit economica direttamente od indirettamente conseguita con la commissione del reato. La confisca facoltativa subordinata a due condizioni: il procedimento penale si devessere concluso con una sentenza od un decreto penale di condanna, e la cosa non deve appartenere a persona estranea al reato. La sentenza di patteggiamento comporta la confisca in tutte le ipotesi contemplate dal 240, sia che si tratti di confisca facoltativa, che di confisca obbligatoria. Il 240.2 contempla due ipotesi di confisca obbligatoria: la prima ha per oggetto le cose che costituiscono il prezzo del reato, che sono state date per istigare o determinare il soggetto a commettere il reato, come autore o partecipe; la seconda riguarda le cose la cui fabbricazione, uso, porto, detenzione od alienazione prevista dalla legge come reato: la dottrina parla di cose intrinsecamente criminose. Si distinguono le cose il cui possesso, uso etc. costituisce sempre reato (ipotesi di divieto assoluto) e cose il cui possesso, uso etc. pu essere autorizzato in via amministrativa (ipotesi di divieto relativo): in questultimo caso la confisca devessere disposta se in concreto mancava lautorizzazione o non erano state rispettate le condizioni alle quali lautorizzazione era stata subordinata. In caso di divieto, sia assoluto che relativo, la confisca delle cose intrinsecamente criminose devessere disposta anche in assenza duna sentenza di condanna. Se la cosa appartiene a persona estranea al reato, la confisca applicabile nei casi di divieto assoluto, mentre, ai sensi del 240.4, non pu essere disposta se il divieto relativo: in questo caso a precludere la confisca non necessari che lautorizzazione amministrativa sia stata effettivamente rilasciata al terzo, ma basta lastratta possibilit del suo rilascio. Altre ipotesi di confisca sono contemplate nella parte speciale del codice penale e della legislazione complementare: il 416 bis comma 7 prevede la confisca obbligatoria delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato di associazione di tipo mafioso, e delle cose che ne sono il prezzo, il prodotto, il profitto o che ne costituiscono limpiego. Il 446 prevede come obbligatoria la confisca delle cose che a norma del 240.1 sarebbero sottoposte a confisca facoltativa se il reato commesso uno di quelli in materia di alimenti contemplati negli artt. 439, 440, 441 e 442 (avvelenamento di acque o di sostanze alimentari, adulterazione o contraffazione di sostanze alimentari, adulterazione o contraffazione di altre cose in danno della pubblica salute, commercio di sostanze alimentari contraffatte o adulterate) e dal fatto derivata la morte o la lesione grave o gravissima di una persona. La legge 356/1992 prevede, in caso di condanna o patteggiamento per alcuni gravi delitti, in una serie di provvedimenti di contrasto alla criminalit mafiosa, la confisca obbligatoria del denaro, dei beni o delle altre utilit di cui il condannato non pu giustificare la provenienza e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulta essere titolare o avere la disponibilit a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito.