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DIRITTO PRIVATO (Francesco Galgano) Parte prima INTRODUZIONE Capitolo primo IL DIRITTO PRIVATO Il diritto Un ordinamento giuridico un insieme

e di regole, le quali regolano i rapporti fra gli individui di una data comunit. Ogni ordinamento, infatti, deve essere concepito quale un sistema di regole, che disciplinano i comportamenti umani, cercando di uniformarli, evitando la violenza. cosa nota la teoria della pluralit degli ordinamenti giuridici: sebbene, infatti, lordinamento giuridico statale cerchi di imporsi quale sovrano sul diritto emanato da organi diversi e plurimi, tuttavia, giunge indispensabile considerare come la modernizzazione abbia condotto alla nascita di associazioni e organizzazioni, le quali, indipendentemente, hanno creato un diritto proprio. Ciononostante, palese il fatto che per grandi aree geografiche il diritto sia piuttosto simile, pur trattandosi, magari, di Paesi diversi. Stando ai canoni del costituzionalismo moderno, il potere legislativo, esecutivo amministrativo e quello giurisdizionale devono risiedere in organi qualificati separati tra loro. Infatti, Locke e Montesquieu ipotizzarono come, qualora i tre poteri risiedano nelle mani di un organo monocratico, si potrebbe assistere a un regresso allo stato assoluto seicentesco. Nel nostro Paese il potere legislativo detenuto da organi nazionali (parlamento e governo), da organi sovranazionali (CEE) e da enti locali (regioni e province). Nei Paesi di common law, invece, il potere legislativo spetta al giudice, il quale crea il diritto, che diverr poi vincolante pro futuro. Se in passato la struttura del diritto era piuttosto semplice, oggigiorno, al contrario, il diritto ha una struttura piuttosto complessa, dettata dalla pluralit degli ordinamenti giuridici, dalle molteplici fonti del diritto, dalle innumerevoli regole giuridiche. Spetter al giudice applicare il diritto astratto al caso concreto e contingente. opportuno, a questo punto, differenziare le regole giuridiche dalle regole non giuridiche. Il positivista per eccellenza Kelsen mir a costruire una teoria del diritto del tutto scevro da qualsiasi tipo di condizionamento morale e religioso: talvolta le regole del diritto coincidono con quelle del campo religioso e morale; talaltra, invece, no. La differenza fra regole giuridiche e regole non giuridiche risiede nellesistenza o meno del carattere della coercibilit: il trasgressore a livello giuridico sar punito con una sanzione; con una punizione ultraterrena, qualora abbia violato i comandamenti religiosi. La legittimazione del diritto risiede, dal punto di vista formale, nella sua struttura qualificata e, dal punto di vista sostanziale, nella sua accettazione dalla maggioranza dei consociati di una comunit. La norma giuridica Ogni ordinamento giuridico dato da un insieme di norme le quali sono generali (rivolte a una pluralit indistinta dindividui) e astratte ( possibile ripeterle nel tempo e non riguardano singoli fatti concreti, ma unipotetica serie di fatti). Le norme giuridiche possono essere definite quali proposizioni prescrittive. A tal proposito opportuno distinguere il linguaggio prescrittivo (mondo del dover essere) dal linguaggio descrittivo o espressivo. , tuttavia, possibile che alcune norme giuridiche contengano delle definizioni giuridiche, le quali hanno comunque valore precettivo. Le norme devono essere precostituite, ossia non possono essere create quando il conflitto gi insorto. Nessuno pu essere giudicato se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso. Art. 25.2 Cost. La certezza del diritto, infatti, data dal fatto che il soggetto possa conoscere anticipatamente le leggi e possa conoscerne le eventuali sanzioni. Spetter poi al giudice, mediante le sentenze (provvedimento), applicare il diritto alle varie controversie. Per le norme, specialmente per quelle penali, fatto esplicito divieto di efficacia retroattiva. La consuetudine , nei Paesi di common law, fonte del diritto primaria e diretta, mentre, in quelli di civil law, secondaria e indiretta. Le norme consuetudinarie sono comunemente definite di diritto generale o di diritto 1

comune; esistono, tuttavia, norme di diritto speciale, le quali delimitano esclusivamente la serie di soggetti ai quali si riferiscono (lex specialis derogat generali). I diritto e lo stato Lo Stato deve essere considerato quale unorganizzazione politica, atta a disciplinare i comportamenti di una collettivit stanziata su un certo territorio. Per Stato, infatti, sintende la comunit, lordinamento giuridico della comunit in questione e linsieme degli apparati che compongono lo Stato stesso (amministrazioni pubbliche). Lo Stato (popolo, territorio, potere sovrano) nasce come risposta alla decadenza del feudalesimo: nel 1600 nasce, infatti, lo Stato assoluto, il quale, gradualmente, si evolver in stato liberale, stato liberaldemocratico, stato fascista, stato comunista, stato confessionale, muovendo dalla monarchia costituzionale britannica. Lo Stato assoluto testimone dello Stato - apparato, ma non possedeva un organico ordinamento giuridico; dal XIX secolo, invece, con Napoleone si assiste a uningente opera codificatoria, che rivoluzioner lintero ambito europeo. Con la caduta delle monarchie assolute europee cesser anche il potere assoluto e dispotico del sovrano, il quale, creando personalmente la legge vincolante, non era soggetto ad alcun tipo di comando. Da ci nasceranno le prime costituzioni, nelle quali andranno affermandosi i diritti e i doveri dei cittadini (La sovranit appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei modi previsti dalla legge). Nascer, pertanto, lo Stato di diritto (non vi sono sudditi; i cittadini collaborano compattamente per la creazione di codici che possano disciplinare, senza distinzioni, tutti gli individui), unitamente alla statualit del diritto (il diritto concezione intrinseca allo Stato). Diritto privato e diritto pubblico Una prima considerazione, che giunge opportuno fare, parlando di diritto la distinzione fra diritto privato, che riguarda lutilitas singulorum, e fra diritto pubblico, che si occupa dinteressi generali e collettivi. Il diritto privato pu essere rinominato diritto comune, poich si applica indistintamente a soggetti pubblici e a soggetti privati (imprenditori, contraenti, locatori, ecc.). Il diritto pubblico, invece, attiene esclusivamente a organi pubblici: regola lorganizzazione dello Stato (poteri legislativo, esecutivo e giudiziario) e i rapporti autoritativi. Il diritto pubblico si articola in sottosistemi: diritto amministrativo, diritto processuale penale, diritto processuale civile, diritto processuale amministrativo, diritto penale. La pubblica amministrazione, tuttavia, non pu abusare dei propri poteri. Pu essa fare proprie le norme di diritto amministrativo (es. appalti pubblici, espropriazione terrena) o le norme del diritto privato (es. comprare locali privati per adibirli a funzioni pubbliche). Diritto oggettivo e diritti soggettivi Con la locuzione diritto oggettivo si considera linsieme di norme che regolano una data comunit; il diritto soggettivo, invece, la pretesa del singolo individuo di far valere i propri interessi e diritti. Il diritto oggettivo ha quale funzione principale quella di prescrivere certi comportamenti e di soccombere interessi non degni di protezione. Il diritto soggettivo, riguardante lutilitas singulorum, pone in capo ad un soggetto attivo la pretesa di far valere i propri diritti e agli altri soggetti passivi lobbligo di rispettare oggettivamente il diritto soggettivo. Tuttavia, non tutte le norme di diritto oggettivo pongono in capo ai singoli dei diritti soggettivi: vi sono, infatti, norme oggettive che si pongono come fini diritti generali, la cui osservanza erga omnes. In questi casi, lanalisi di osservanza dei propri diritti non spetta al singolo individuo, ma allente pubblico, il quale deve garantire losservanza degli obblighi, a tutela dellintera comunit. Tra i diritti soggettivi sono ricompresi i diritti assoluti (diritto di propriet) e i diritti relativi (risarcimento del danno art. 2043 c.c.). Esistono anche dei diritti definiti potestativi: essi non impongono n doveri n obblighi, ma implicano la soggezione, ossia il subire passivamente la volont altrui (pagamento delle tasse). Diverso dagli obblighi lonere, la cui osservanza deve essere rispettata se si vuole raggiungere un dato risultato. La potest, infine, il diritto di pretesa per la tutela degli interessi altrui (potest genitoriale). 2

Fatti giuridici e atti giuridici Per fatto giuridico si suole intendere qualsiasi accadimento, naturale o umano, al quale lordinamento giuridico riconosce effetti giuridici. Chiarito ci, emerge come i fatti umani possono essere considerati leciti, se conformi al diritto, o illeciti, se non conformi. Essi, inoltre, possono essere discrezionali, ossia il soggetto libero di compierli o no, o obbligatori, se in capo al soggetto vi un obbligo vincolante. Se i fatti giuridici producono effetti giuridici solo qualora lindividuo sia in grado di intendere e di volere, per gli atti giuridici, invece, occorre la capacit di agire, che si acquista al compimento del diciottesimo anno di et. Tra gli atti giuridici si annoverano: le dichiarazioni di volont (sono fatti giuridici, i quali constano della volont di determinati effetti, es. contratto) e le dichiarazioni di scienza (lindividuo dichiara di essere a conoscenza di un dato fatto giuridico). Sono atti giuridici anche gli atti della pubblica autorit. Capitolo secondo LE FONTI DEL DIRITTO PRIVATO Il sistema delle fonti del diritto Il nostro ordinamento giuridico definisce fonti di produzione del diritto linsieme degli atti o dei fatti che abilitano a produrre norme giuridiche, che il nostro ordinamento riconosce come proprie; mentre, si considerano fonti di cognizione del diritto i testi che consentono di conoscere il diritto. Nel nostro sistema legislativo opportuno tener presenti il diritto nazionale e quello sovranazionale: a tal proposito, lart. 1 delle preleggi si rivela antiquato e richiede alcune modifiche. Oggigiorno, infatti, il sistema delle fonti del diritto cos composto: 1) TCE e regolamenti comunitari (LItalia consente, in condizioni di parit con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranit necessarie a un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo art. 11. LUnione Europea si pone quale organo sovranazionale, capace di imporsi, a livello legislativo e nelle materie dettate dal Trattato, sui singoli Paesi membri. Il legislatore nazionale deve promuovere la non contraddittoriet del diritto interno nei riguardi di quello comunitario, mentre il giudice deve disapplicare il diritto interno, che risulti in disaccordo con quello comunitario); 2) Costituzione e leggi costituzionali (la Costituzione la legge fondamentale dello Stato italiano entrata in vigore nel 1948; le leggi costituzionali, descritte nellart. 138 Cost. e s., disciplinano materie di assoluta riservatezza, non alienabili ad altri enti o organi); 3) leggi ordinarie dello Stato (La funzione legislativa esercitata collettivamente dalle due Camere art. 70 Cost. Alle leggi ordinarie dello Stato, la Cost. equipara i decreti legge art. 77 e i decreti legislativi art. 76); 4) leggi regionali (La potest legislativa esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione Lo stato pu con legge indicare solo i principi direttivi nelle materie lasciate alla potest legislativa regionale: qualora Esso invada, in maniera analitica, gli ambiti giuridici per i quali vige riserva di legge regionale, dovr risponderne alla Corte Costituzionale; qualora, invece, una legge regionale, contraddica i contenuti di una legge ordinaria dello Stato, la regione, su sollecitazione del governo, dovr risponderne presso la stessa suddetta); 5) regolamenti (sono fonti del diritto sottordinate alle leggi; della loro eventuale illegittimit giudica il giudice ordinario; ne esistono di vario tipo. Grazie allimponente svolta offerta dalla l. 400 del 1988, il governo ha la possibilit di emanare regolamenti di esecuzione, per disciplinare analiticamente i contenuti di una legge e regolamenti indipendenti, per disciplinare materie non previste dalla legge. Il governo non pu, ad ogni modo, emanare regolamenti in materie la cui disciplina coperta da riserva assoluta di legge. Infine, il governo pu emanare regolamenti aventi forza di legge, solo qualora la disciplina non sia coperta da riserva assoluta di legge e la legge autorizzi il governo a emanare regolamenti, avendo avuto riguardo di fissarne i criteri direttivi); 6) usi (gli usi hanno scarsa rilevanza nei Paesi di civil law, diversamente da quanto accade nei Paesi di common law. Tuttavia, nelle materie non regolate da leggi o regolamenti le consuetudini hanno piena efficacia praeter legem; nelle materie, invece, regolate da leggi o regolamenti, le consuetudini hanno 3

efficacia solo se da essi esplicitamente richiamate secundum legem). La codificazione e il principio di uguaglianza I codici sono raccolte di leggi ordinarie ed questo il motivo per il quale si collocano, a livello della gerarchia delle fonti, a pari grado con le leggi ordinarie. Si tratta di raccolte organiche: il loro contenuto dato dallunit di contesto (es. codice penale, codice civile, codice della navigazione). Alla base dellidea di codice sta il principio di uguaglianza, affermato gi in alcune costituzioni del XVIII secolo: i cittadini devono essere uguali davanti alla legge, e questultima, nei riguardi dei primi, deve darsi nei termini pi generali (rivolti a una pluralit indistinta dindividui) e astratti (ripetibili nel tempo, poich non contingenti) possibili. Le codificazioni nacquero con lintento di creare un diritto privo di qualsiasi tipo di discriminazione. Muovendo dalla monarchia assoluta britannica ci sindirizzer verso un accentramento del potere nelle mani dellaristocrazia, classe sociale la quale credeva che i benefici derivassero da una diversit giuridica fra i vari ceti. La borghesia, invece, consider come fosse necessaria luguaglianza fra i cittadini, creando, perci, disuguaglianza nei commerci per favorire il libero gioco degli scambi commerciali. A cavallo fra Sette e Ottocento si assiste, quindi, a uningente proliferazione per codici, i quali saranno poi soppiantati, nel XX secolo, da leggi speciali: non si , infatti, proceduto per sostituzioni di codici o per parti di essi, ma promulgando leggi speciali. I codici nacquero dallesigenza di contenere norme giuridiche generali, le quali potessero rivolgersi a una moltitudine dindividui, e astratte, ossia valevoli per un tempo prolungato e non necessariamente limitato. Sebbene oggigiorno sia evidente la crisi dei codici, tuttavia, il principio di uguaglianza tra cittadini, sotteso in essi, non viene meno. la stessa Carta costituzionale ad affermare la pari dignit sociale e luguaglianza dei cittadini di fronte alla legge: sono dichiarate illegittime dalla Corte Costituzionale eventuali leggi contrarie a tale principio. compito della Repubblica rimuovere eventuali ostacoli al perseguimento delluguaglianza suddetta. I modelli di codificazione: dalla separazione fra codice civile e codice di commercio al codice civile unificato Il codice di diritto civile italiano entrato in vigore nel 1942 e ha soppiantato lantica separazione tra codice civile e codice di commercio, dando vita a un sistema normativo unitario. Il codice di diritto civile appare quale opera sapientemente elaborata da unelite di esperti, i quali, abolita ogni possibilit di scontro politico, si dedicarono alla realizzazione di un codice in grado di trasformare la societ italiana. Il codice civile consta di 2969 articoli, buona parte dei quali stata soppressa e ai quali si sono aggiunti altri articoli come bis, ter, ecc. Gli articoli sono suddivisi in sei libri: 1 libro: PERSONE E FAMIGLIA; 2 libro: SUCCESSIONI MORTIS CAUSA; 3 libro: PROPRIETA; 4 libro: OBBLIGAZIONI E CONTRATTI; 5 libro: IMPRESE E SOCIETA; 6 libro: TUTELA DEI DIRITTI. Sebbene lunificazione del codice civile e del codice di commercio abbia comportato la dilatazione del quarto libro, tuttavia, necessario evidenziare come se i due codici fossero rimasti separati, essi avrebbero annoverato pi articoli, sommando la medesima trattazione normativa intorno ai contratti e alle obbligazioni. Il c.c. preceduto dalle preleggi ed seguito da disposizioni transitorie e di attuazione: le prime avevano il compito di regolare i rapporti pendenti alla data di entrata in vigore del c.c.; le seconde, invece, hanno il compito di disciplinare in maniera analitica alcuni dei contenuti presenti nel codice stesso. Lancora presente distinzione fra codice civile e codice di commercio solo una semplificazione a livello scolastico nello studio del diritto privato. Luniformit internazionale del diritto privato La statalizzazione del diritto, compiuta a partire dal XIX secolo, se da un lato ha comportato un forte accentramento del potere legislativo nelle mani della macchina dello Stato - ordinamento, dallaltro ha causato problematiche sul fronte internazionale. I commerci hanno riscontrato non pochi ostacoli nella loro diffusione in Paesi differenti, poich ciascuno di questi adottante una legislazione propria. Si , pertanto, provveduto in direzione di convenzioni fra Stati, atte ad attuare un diritto privato uniforme. I primi passi in ambito europeo furono quelli dettati dallistituzione della CECA. Oggi, lU.E. saldamente ancorata intorno alla consapevolezza di dover creare norme (regolamenti e 4

direttive) di ambito sovranazionale: nascono, cos, le direttive, mediante le quali i singoli Stati optano verso lunificazione della legislazione nazionale con quella sovranazionale. Listituzione di una regolazione normativa di diritto privato commerciale allinterno dellEuropa, a partire dal 1957, e le direttive ora emanate dal Consiglio per adeguare, con propria legge interna, leggi ravvicinate a quelle delle altre legislazioni nazionali, si pongono come mezzi adeguati per il funzionamento del mercato comune. Capitolo terzo APPLICAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO Efficacia della legge nel tempo Lobbligatoriet della legge subordinata ad un adempimento, la pubblicazione, diretto a renderla conoscibile da parte di chi deve osservarla. Le leggi come i regolamenti entrano in vigore solo a seguito della pubblicazione su gazzetta ufficiale (art. 10 preleggi), a seguito del quindicesimo giorno dallapprovazione. La conoscibilit della legge dunque essenziale ma un principio di conoscibilit astratto, poich leggi e regolamenti obbligano allosservanza anche coloro i quali fossero stati impossibilitati a venirne a conoscenza, da qui il principio secondo cui lignoranza della legge non scusa (art. 5 cod. penale). La perdita defficacia di una disposizione normativa pu avvenire per abrogazione espressa, ad opera vale a dire o di una disposizione di legge successiva, o per referendum popolare o per sentenza dillegittimit costituzionale; oppure labrogazione tacita, vale a dire quando la legge si trova incompatibile nei confronti di una nuova disposizione di legge, o perch una nuova legge regola lintera materia. Lart. 11 delle preleggi espone un principio di carattere generale, quello secondo cui la legge dispone solo per il futuro, non avendo dunque effetto retroattivo. Questo principio assume valore di precetto costituzionale solo per le leggi penali (art. 25 comma II, costit.). Nel caso del diritto privato la non retroattivit della legge sancita solo da una norma generale di legge ordinaria. In quanto tale quindi derogabile da altre leggi ordinarie che possono attribuire a se effetto retroattivo. La possibilit di deroga per limitata in quanto eccezione ad un principio generale ed possibile solo quando vi sia un ragionevole motivo che la giustifichi. La retroattivit della legge deve risultare in modo esplicito o quanto meno desumersi dalla funzione della legge, altrimenti un giudice potr applicarla solo in situazioni successive lentrata in vigore. Il diritto internazionale privato La statualit del diritto una caratteristica essenziale del nostro tempo, tale assunto in ogni modo inevitabilmente contrasta con la transnazionalit dei mercati e con gli stessi rapporti tra uomini, tale principio dunque non contempla che necessariamente sul territorio di uno stato si devono applicare esclusivamente le norme che lo stato impone. Ci possibile in virt di una norma di diritto statale che in alcuni casi specifici rinvia al diritto daltri stati, rafforzando in tal modo la sovranit dello stato. Il diritto internazionale privato appunto stabilisce in quali casi necessario, da parte del giudice, lapplicazione di un diritto statale o di un diritto straniero. La fonte primaria la legge del 31 maggio 1995, n. 218. A loro volta gli stati possiedono ed utilizzano proprie norme di diritto internazionale privato, formulate dunque dal punto di vista dei singoli stati, senza tener conto delle altrui regole formulate in materia. Per evitare il crescere della conflittualit tra gli stati spesso vengono stipulati trattati internazionali, dove gli stati si impegnano allutilizzo di regole omogenee di diritto privato internazionale, tali trattati non danno vita ad un corpo normativo uniforme, bens regolano le condizioni in base alle quali si debba utilizzare o meno il diritto del singolo stato. Tali trattati si occupano di materie specifiche, per quelle non regolate dai trattati e per i paesi che non vi hanno aderito, la conflittualit resta. LItalia dal canto suo ha aderito: 1) convenzione dellAja, 1905, matrimonio 2) convenzioni di Ginevra del 1930 e 1931, sui conflitti in materia di cambiale ed assegno 3) convenzione di Roma nel 1980, sulle obbligazioni contrattuali 5

Ciascuno stato risolve i conflitti facendo valere sia la propria che laltrui norma di diritto internazionale: vale il principio per il quale quando una legge dello stato rinvia allapplicazione di una legge straniera, questa va applicata tenendo conto del rinvio fatto, sempre che il rinvio sia ammesso dalla legge straniera oppure si tratti di rinvio a legge italiana. La legge nazionale adotta fondamentalmente due criteri, il primo quello della legge nazionale, per qui il giudice italiano applica il diritto nazionale o il diritto straniero a seconda che si tratti di regolare rapporti relativi a cittadini o a stranieri. Si applica il diritto nazionale dello straniero per ci che attiene allo stato e alla capacit delle persone e ai rapporti di famiglia. Costituiscono poi fattispecie differenti quando si tratta di rapporti tra stranieri di diversa nazionalit, in linea di principio a ciascuna delle parti si applicher la propria legge nazionale. Per specifici rapporti valgono criteri diversi: nei rapporti personali tra coniugi di diversa nazionalit vale la legge dello stato in cui la vita coniugale maggiormente concentrata, allo stesso modo accade per le questioni di separazione personale e divorzio. Per le successioni mortis causa vale il criterio della legge nazionale, il trasferimento patrimoniale avviene in base al diritto del defunto, ovunque i beni si trovino. Laltro criterio quello della legge del luogo. In materia di diritti reali su beni mobili o immobili vale il diritto dello stato in cui i beni si trovano. Per le obbligazioni da contratto la legge n. 218 del 1995 richiama la convenzione di Roma del 1980 secondo cui vale il diritto della parte che deve eseguire la prestazione caratteristica, del paese in cui risiede al momento della conclusione del contratto. La parti comunque godono di estrema libert, in quanto possono decidere che il contratto, integralmente o solo in parte, sia regolato dal proprio, dallaltrui o dal diritto di un paese terzo, le clausole infine possono anche definire la nazionalit dellarbitro o del giudice che dovr dirimere eventuali controversie. Per le obbligazioni da fatto illecito vale la legge dello stato in cui si verificato levento, salvo che il danneggiato non chieda lapplicazione del diritto dello stato in cui ha avuto luogo la causa del danno, mentre per i danni da prodotto vale la legge dello stato del produttore. Le obbligazioni nascenti da altri fatti sono regolate dal diritto del luogo in cui il fatto avvenuto. La promessa unilaterale disciplinata dalle norme del paese in cui manifestata. Oltre a questi criteri si aggiungono altre due norme che pongono principi di carattere generale. La prima pone un limite allapplicazione del diritto italiano allo straniero, questi nelle materie disciplinate dalla legge italiana, sempre sottoposto alle regole imposte da questa, ma pu fruire dei diritti civili riconosciuti dallordinamento italiano, solo a condizione di reciprocit, solo quando ci anche il suo stato dappartenenza li riconosce. Il tenore della reciprocit si attenuato con la costituzione, che riconosce ad ogni individuo, nellart. 2, i diritti inviolabili delluomo. Lo straniero, munito di regolare permesso o carta di soggiorno, gode dei diritti in materia civile attribuiti al cittadino italiano (Le condizioni di reciprocit dunque valgono per gli stranieri non soggiornanti in Italia, o per i soggiornanti privi di carta o permesso di soggiorno, fatta eccezione, in virt della legge n. 40 1998, dei cittadini dellunione europea. La seconda norma limita lapplicazione del diritto straniero in Italia qualora la sua applicazione sia causa di effetti contrari allordine pubblico, le norme straniere con tali effetti sono sostituite dalla norma richiamata da altri criteri di collegamento o in mancanza, dalla norma italiana regolatrice in materia. In definitiva il giudice deve conoscere oltre al proprio diritto nazionale anche quello straniero e svolgere un ruolo attivo nella ricerca della regola straniera da applicare, e solo qualora la ricerca si verifichi insuperabile tenuto allapplicazione del diritto italiano. Linterpretazione della legge Lapplicazione della legge applicazione di norme generali ed astratte ai rapporti umani, traducendo in comandi concreti e particolari, quali le sentenze dei giudici le generali ed astratte previsioni della legge. La traduzione nel concreto della legge necessita per di unoperazione preliminare volta a stabilire quale tra le norme esistenti si debba applicare e quale significato sia dovuto alla regola prescelta e ovviamente anche alle regole non ritenute non compatibili con la fattispecie, individuando di conseguenza i motivi della loro incompatibilit. Linterpretazione dunque unoperazione selettiva ed attributiva delle norme, operazione condotta essa stessa secondo canoni contemplati dalla legge 6

stessa. Lart. 12 delle preleggi stabilisce che nellapplicazione della legge non si pu attribuire un significato alla legge stessa che non sia quello reso palese dal tenore letterale o dalla c.d. intenzione del legislatore (interpretazione teleologica). Tali criteri rafforzano il carattere statuale del diritto. Una interpretazione equa necessita una considerazione indispensabile sia del tenore letterale, sia dellintenzione del legislatore, nelle ipotesi maggiormente aderenti al caso esaminato. Linterpretazione del legislatore pu dare luogo ad una interpretazione estensiva, con la quale si attribuisce un significato alle parole pi ampio di quello prettamente letterale. A questa si contrappone linterpretazione restrittiva, con la quale si da alle parole un significato limitato rispetto a quello comune, giudicato maggiormente aderente alle intenzioni del legislatore. Caratteristica del diritto moderno la reputazione di completezza, che si esplica con la capacit di poter legiferare su tutte le fattispecie comprese nelle materie disciplinate, senza ammissione di lacune. E comunque vero che impossibile aspirare a ci vista la moltitudine di fattispecie verificabili nellambito della vita umana. A colmare eventuali lacune interviene linterpretazione analogica, cio quando una controversia non pu essere decisa con una precisa disposizione, si ricorre a norme che regolano casi simili o materie analoghe (art. 12 preleggi). E dunque impossibile che il giudice da s regoli una controversia, egli deve sempre riferirsi allordinamento. Linterpretazione analogica in fine non applicabile alle leggi penali, in virt dellart. 1 del codice penale, ne alle norme eccezionali, eccezioni a regole generali. Tale concetto di interpretazione analogica fa riferimento ad un retaggio giuridico anteriore alle codificazioni, l0interprete odierno concepisce tale via di interpretazione come il richiamo ad una norma che, in relazione allo specifico caso enuncia espressamente una pi generale norma implicita nel sistema legislativo, ed della norma generale che si fa applicazione diretta, in tutti quei casi ove possibile applicare la norma da qui la generale fu dedotta. Nel caso in fine in cui non si possa far riferimento a norme analoghe il giudice pu guardare ai principi generali dellordinamento, che sono principi non scritti ma che si evincono per induzione da una serie di norme, direttive fondamentali cui il legislatore si ispirato, ve ne sono diversi: il principio della libera circolazione delle ricchezze, quello della conservazione del contratto, quello della protezione del contraente pi debole. C poi da considerare linterpretazione giudiziale, questa si concretizza nellemissione della sentenza da parte del giudice, dotata di autorit. Le decisioni, e il relativo processo interpretativo, valgono solo nello specifico ambito processuale presieduto da quel giudice, in altre parole una decisione non gode del principio del precedente vincolante. Tuttavia non detto che le decisioni non possano godere di quella autorevolezza attribuita ai precedenti giurisprudenziali, ossia dalle soluzioni uniformemente data dalla giurisprudenza ad un problema interpretativo. Si da dunque molte importanza alla conoscenza dei precedenti giurisprudenziali, ed oltre alle numerose riviste e testi specializzati, esiste lufficio del massimario che si occupa della raccolta in massime delle sentenze della corte di Cassazione. Dallinterpretazione della giurisprudenza si divide quella della dottrina, cio del lavoro interpretativo fatto dai giuristi nelle sedi di giurisprudenza delle universit, tramite uno studio sistematico del diritto. Ruolo incessante della dottrina la formulazione di modelli interpretativi che vengono consegnati in testi e saggi o commentari alla legge, ai quali i giudici possono attingere quando sono chiamati a risolvere questioni interpretative. C comunque da ricordare che le tesi dottrinali non hanno alcuna autorit sostanziale, esse si impongono solo grazie alla forza di convinzione esercitata dallargomentare del giurista. Solitamente levoluzione del pensiero dottrinale pi rapida rispetto a quello giurisprudenziale, poich i giudici solitamente tendono a mediare le varie opinioni della dottrina rifacendosi comunque alle tesi pi accolte. In fine, ma non meno importante da ricordare linterpretazione nellottica del diritto comunitario, la legge n. 287 del 1990 nellart. 1 impone in materia di concorrenza nel mercato una interpretazione in linea con i principi dellordinamento della comunit europea. Tali regole dunque sono divenute norme del diritto interno e non solo confinate nellambito dellordinamento della comunit europea. La protezione giurisdizionale del diritto soggettivo 7

Dal punto di vista del diritto oggettivo, il diritto appare come sistema di norme che il giudice deve applicare nella risoluzione delle controversie. Intendendo per il diritto dal canto soggettivo, questo appare come interesse del singolo protetto dalla legge, e lazione del giudice dunque non altro che protezione giurisdizionale dei diritti soggettivi. Per ricevere tutela il cittadino non pu agire da s, ma deve adire il giudice, per non incorrere nelle sanzioni prevista dalla legge. Il giudice grazie allautorit di cui dotato, egli tranne che in casi eccezionali, pu agire solo se sollecitato dal privato interessato. Nomenclatura processuale essenziale: attore: colui il quale ritiene che gli sia stato leso un diritto, e si rivolge allautorit giudiziaria. Convenuto: la persona contro cui lattore agisce. Parti: attore e convenuto. Processo, giudizio o procedimento: linsieme degli atti raccolti dal momento in cui lattore si rivolge al giudice fino alla sentenza di questultimo, in tutto liter giudiziario che coinvolge le parti. Causa o lite: la controversia tra le parti. Forma loggetto del processo. Azione: pretesa vantata dallattore. Eccezione: contrasto della pretesa dellattore da parte del convenuto, o contestandola o adducendo fatti o diritti che rendano inefficace quella pretesa. Domanda riconvenzionale: reazione del convenuto basato o sullo stesso titolo sul quale lattore fonda la sua pretesa oppure sul titolo sul quale lattore fonda la sua eccezione. La protezione giurisdizionale dei diritti soggettivi funzione spettante allautorit giurisdizionale ordinaria, istituita e regolata dalle norme sullordinamento giudiziario (art. 102 della costituzione). E formata da preture, tribunali, corti dappello e corti di cassazione. La giurisdizione civile esercitata a protezione di ogni diritto soggettivo, sia questo di un privato nei confronti di un altro privato, sia nei confronti delle pubbliche amministrazioni. Si distingue dallamministrazione civile quella amministrativa volta a tutelare gli interessi legittimi del cittadino lesi da un atto illegittimo della pubblica amministrazione. La giurisdizione esercitata da organi speciali quali i tribunali amministrativi regionali e il consiglio di stato. Lelemento che distingue le sfere , dapplicazione delle due giurisdizioni risiede nella diversit di interesse tutelato: la giurisdizione civile tutela linteresse soggettivo, quella amministrativa tutela linteresse legittimo. Queste due tipologie di diritti differiscono prima di tutto nel grado di protezione che la legge riconosce loro, gli interessi soggettivi vengono riconosciuti meritevoli di tutela diretta mentre vi sono altri invece che la legge protegge solo indirettamente poich coincidono con linteresse pubblico. E evidente quindi che una medesima posizione di interesse di un privato pu avere una doppia natura, quella di diritto soggettivo e quella di interesse legittimo, a seconda se il privato si trovi in rapporti con altro privato o con la P.A. In via generale si pu dire che quando la legge riconosce un potere discrezionale alla P.A., ossia il potere di decidere se compiere o meno un atto, la posizione di quel privato che venga toccata da quellatto, perde la natura di diritto soggettivo e si presenta solo come interesse legittimo. Quanto fin qui detto contribuisce alla definizione del c.d. stato di diritto in quanto concorrono il principio di legalit, in base al quale anche la pubblica autorit nelladempimento delle proprie funzioni deve emanare atti che siano in conformit con la legge, e il principio in base al quale tutti gli atti della P.A. che non siano in conformit con la legge possono essere impugnati davanti agli organi delle giurisdizioni amministrative, da qualunque cittadino che abbia ricevuto lesione del proprio interesse legittimo da quellatto. Ci non significa che se un atto della P.A. leda un interesse soggettivo, il privato danneggiato non possa rivolgersi alla magistratura ordinaria. Capitolo quarto I SOGGETTI DI DIRITTO Condizione giuridica della persona: la capacit giuridica, il nome, la sede, la morte presunta Per il diritto luomo una persona, o soggetto di diritto. La prima derivazione utilizzata dallo stesso codice nel libro primo, la seconda di uso dottrinale, ma entrambe fanno riferimento a quella 8

definizione giuridica di uomo come centro di imputazione di diritti e doveri. Ogni uomo in quanto tale una persona ed acquisisce tale diritto al momento della nascita. Sempre dalla nascita (art. 1 comma I), intesa come inizio della respirazione polmonare, inizia la titolarit della capacit giuridica (o soggettivit giuridica o personalit giuridica), cio lattitudine ad essere titolare di diritti e doveri, questa perdura sino al momento della morte, con la cessazione irreversibile cio di tutte le funzioni cerebrali. Lacquisizione della personalit giuridica un fatto subordinato allevento della nascita, quindi il concepito non ha tale diritto. La nascita dichiarata da uno dei genitori o da un loro procuratore o da una persona qualsiasi che abbia assistito al parto. La dichiarazione deve essere resa entro dieci giorni allufficiale dello stato civile dalla madre nel comune in cui avvenuta la nascita, oppure entro tre giorni presso la direzione sanitaria della struttura medica ove avvenuto il parto. Tale dichiarazione da vita alla formazione dellatto di nascita, che lufficiale di stato civile iscrive nei registri dello stato civile, in questi registri vengono depositati tutti gli atti relativi allo stato civile della persona, e con la morte di questa, latto di morte. Tali atti hanno forza probatoria, fanno fede cio sino a prova contraria della verit e, sino a querela di falso, provano ci che lufficiale di stato civile ha attestato di persona. Ogni persona identificata con un nome, che consta di un nome in senso stretto, o prenome, e di un cognome (art. 6 comma II). Il nome scelto dal dichiarante la nascita, allufficiale di stato civile. Deve corrispondere al sesso del bambino e non pu essere uguale a quello del padre o di un fratello o sorella in vita. Il cognome, in caso di figlio legittimo cio nato da genitori regolarmente uniti in matrimonio, quello del padre; altrimenti il bambino iscritto nei registri come figlio di ignoti, ed il cognome scelto dallufficiale di stato civile. Se il figlio naturale viene riconosciuto, o paternit o maternit vengono accertate in giudizio, viene lui dato il cognome del genitore che lo ha riconosciuto, o in caso lo riconoscano entrambi, il cognome del padre. Compiuti 18 anni, la persona pu decidere di cambiare o aggiungere un prenome o un cognome al proprio, nei casi e con le procedure previste dallo stato civile. Il domicilio il luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi interessi o affari. La residenza invece il luogo della dimora abituale della persona, domicilio e residenza possono non coincidere. Il domicilio generale si distingue da quello speciale, che la persona pu eleggere con atto scritto, per determinati affari. Pu accadere che una persona scompaia dal suo domicilio o dalla sua attuale residenza e che non se ne abbiano pi notizie, sorge il problema della conservazione del suo patrimonio. Coloro che ritengono di essere gli eredi dello scomparso o un qualsiasi interessato o un pubblico ministero, possono chiedere al tribunale dellultimo domicilio o residenza dello scomparso la nomina di un curatore dello scomparso. Trascorsi due anni dallultima notizia, il tribunale pu dichiarare lassenza della persona ed immettere nel possesso temporaneo dei suoi beni gli eredi, nel caso in cui lassente fosse morto. Questi ne hanno lamministrazione e fanno proprie le rendite che i beni producono, senza poterli per ne ipotecare, ne alienare, ne darli in pegno. Se lassente ricompare gli vengono restituiti solo i beni, le rendite rimangono agli amministratori. Dopo dieci anni dallultima notizia, il tribunale pu dichiarare la morte presunta, anche senza previa dichiarazione di assenza. La morte presunta tiene luogo alla morte naturale, gli eredi entrano in propriet dei beni e il coniuge pu contrarre nuovo matrimonio. Pu accadere che lo scomparso ritorni, in questo caso i beni vanno riconsegnati cos come si trovano. Nel caso fossero stati venduti ha diritto ai beni nei quali il prezzo era stato reinvestito, ma se il denaro della vendita fosse stato consumato, egli non ha diritto a nulla. Il precedente vincolo matrimoniale annullato riacquista vigore, annullando ogni altro vincolo di eguale natura dellaltro coniuge. La capacit di agire: condizione dei minori, degli interdetti, degli inabilitati Si distingue dalla capacit giuridica, la capacit di agire, definita come lattitudine di un soggetto a compiere atti giuridici, con i quali il medesimo acquista diritti o assume doveri. Tale capacit si acquista quando un essere umano diviene in grado di provvedere ai propri interessi, ossia con la maggiore et, quando il soggetto compie il diciottesimo anno di et (art. 2). Eccezionalmente al minore possono essere riconosciuti determinati atti giuridici, il sedicenne ad esempio, accertata la sua 9

maturit psico-fisica, pu essere autorizzato dal tribunale, per motivi gravi, a contrarre matrimonio o ancora, riconoscere il figlio naturale. Il minore acquista diritti e assume doveri tramite i suoi rappresentanti legali, che nella maggior parte dei casi sono i genitori (art. 316) ma anche, in mancanza di questi, un tutore nominato dal giudice tutelare (artt. 343 ss.). Ai rappresentanti legali spetta la rappresentanza del minore: amministrano i beni di propriet del minore, compiono atti giuridici mediante i quali il rappresentato acquista diritti o assume doveri. I genitori possono per compiere gli atti di straordinaria amministrazione solo previa autorizzazione del giudice tutelare e solo quando vi sia necessit o utilit evidente per il minore, non possono poi riscuotere capitali intestati al minore se non con lautorizzazione dello stesso giudice che ne decide le modalit. Il tutore maggiormente limitato, in quanto non pu comperare beni a nome del minore, se non autorizzato dal giudice tutelare ne compiere atti di straordinaria amministrazione senza il permesso del tribunale. La sostituzione del rappresentante nel compiere atti giuridici in nome del minore non vale per atti che abbiano un carattere strettamente personale. Vi sono poi atti come il matrimonio o il testamento che hanno un carattere fortemente personale, ma che non possono essere compiuti ne dal rappresentante ne dal minore stesso. Il minore resta, quale sia la sua et e il contenuto del contratto che intende contrarre, legalmente incapace di contrattare, legalmente incapace cio di contrattare in proprio nome acquistando diritti o assumendo obbligazioni su di s. La sua capacit naturale, quella relazionata cio al grado di maturit soggettiva, gli consente invece di contrattare in nome altrui: di concludere cio contratti in nome di persona dotata di capacit legale di contrattare (art. 1389). E comunque da considerare la natura stessa del contratto, infatti la legge vieta, a pena di nullit, al minore di concludere contratti per i quali dobbligo la forma scritta, se non munito di procura scritta. Il sedicenne autorizzato dal tribunale a contrarre matrimonio, dalla data del matrimonio considerato emancipato, cio dotato di capacit di agire limitatamente agli atti di ordinaria amministrazione. Per gli atti di straordinaria amministrazione deve essere autorizzato dal giudice tutelare ed assistito da un curatore, che pu essere il coniuge se maggiorenne, o una persona nominata dal giudice, preferibilmente un genitore. Il maggiore di et pu trovarsi in condizioni di abituale infermit mentale ed essere dichiarato dal giudice, su istanza di persona prossima al soggetto o del pubblico ministero, interdetto, ossia privato della capacit di agire. Il giudice nomina un tutore dellinterdetto, che ha gli stessi poteri di quello per il minore (art. 417). Menzione speciale merita la legale incapacit di agire prevista dal cod. penale, viene privato della capacit di agire cio quel soggetto che sia stato condannato allergastolo o a pena superiore a cinque anni, tale sanzione ha la natura di pena accessoria. La rappresentanza in tal caso la stessa dellinterdetto giudiziale (art. 32). Linfermit mentale del soggetto potrebbe presentarsi non tanto grave da giustificare linterdizione, per ci, su richiesta o iniziativa del giudice egli pu essere inabilitato, trovarsi cio in una situazione di rappresentanza pari a quella del minore emancipato (art. 415-424). La legge del 9 gennaio 2004 n. 6 agli artt. 404-413 del cod. civile, ha introdotto il concetto di amministrazione di sostegno. Presupposto uno stato di infermit temporanea. Lamministratore di sostegno nominato con decreto dal giudice tutelare su istanza dellinteressato o da chiunque ne sia abilitato, il giudice indica quali atti lamministratore pu compiere in nome e per conto del rappresentato e quali atti necessitano assistenza di questultimo, comunque linfermo conserva capacit di agire per tutti gli atti necessari a soddisfare interessi relativi alla vita quotidiana. Persona fisica e la persona giuridica Lattributo di persona non riconosciuto dal diritto soltanto alluomo, bens sono altrettante persone le organizzazioni collettive, come enti pubblici, associazioni e consorzi, questi, a differenza delluomo che persona fisica, vengono riconosciuti come persone giuridiche. Nel cod. civile persone fisiche giuridiche sono riconosciute come specie dello stesso genere, in quanto il genere la persona, centro di imputazione di rapporti giuridici, nel quale si differenziano allart. 1 le persone fisiche e allart. 11 le persone giuridiche. Esistono dunque materie, come quella contrattuale in cui 10

indistintamente con il termine persona si fa riferimento sia alluna sia allaltra specie, mentre materie come il diritto di famiglia, sono suscettibili di riferimento solo alle persone fisiche. E persona giuridica, in linea di principio ogni soggetto di diritto che non sia definito come persona fisica, ogni centro di imputazione di rapporti giuridici che il diritto non fa corrispondere al singolo, bens ad una organizzazione collettiva di uomini. La personalit giuridica si presenta come un soggetto assestante, ulteriore rispetto ai singoli che formano lorganizzazione, tale concetto permette di considerare la persona giuridica come soggetto dotato di propria capacit giuridica, che le permette di essere titolare di propri diritti e doveri. La volont che si forma nelle assemblee o nei consigli di amministrazione delle organizzazioni collettive giuridicamente imputata alla persona giuridica, cos come lo sono gli atti compiuti dagli amministratori o di chiunque agisca nellinteresse dellorganizzazione. E imputata dunque alla persona giuridica anche una capacit di agire , infatti essa compie atti giuridici per mezzo di persone fisiche che agiscono come suoi organi. Per ci che riguarda i soggetti coinvolti in una organizzazione con personalit giuridica costoro vengono a trovarsi in una situazione in cui si contrappongono diritti e doveri relativi allindividuo ed altrettanti nei confronti dellorganizzazione. La persona giuridica quindi un soggetto autonomamente riconosciuto dal diritto, per ci necessario conoscere il concetto di responsabilit limitata del socio, per cui il socio non direttamente responsabile per i debiti contratti dalla societ, ma ne risponde soltanto la societ con il proprio patrimonio (art. 2325). I diritti della personalit I diritti della personalit sono diritti soggettivi che si dicono trovati dal diritto oggettivo, sono cio diritti che non dipendono dalla mutevole valutazione dello stato-ordinamento, ma spettano alluomo in quanto tale, indipendentemente dalle condizioni sociali e politiche in cui egli si trova, e che lo stato in prima persona deve garantire e riconoscere. Primi fra tutti vi sono il diritto alla vita, allintegrit fisica, alla salute, al nome, allonore, alla libert personale, allespressione del pensiero e alla riservatezza. La loro identificazione rimessa alle carte costituzionali dei diversi stati. La costituzione italiana allart. 2 definisce tali diritti come inviolabili, sia da parte di un pubblico ufficiale sia da parte di un altro privato. Sotto questultimo profilo emerge il rilievo della protezione civile e della protezione penale dei diritti della personalit. Risaltano cio le norme che nei codici o in altre leggi proteggono i privati contro le lesioni dei propri diritti di personalit arrecate da altri privati. La protezione penale si manifesta nelle norme del cod. penale che puniscono i delitti contro la persona. In via generale la protezione civile deriva dalle norme che agli artt. 2043 ss. riconoscono un diritto al risarcimento e, laddove possibile, alla reintegrazione in forma specifica a chiunque abbia subito un danno ingiusto, come tale pu essere la lesione di un diritto alla personalit, il codice di procedura Civile prevede poi la possibilit di pubblicare la sentenza, con autorizzazione del giudice, la dove questa contribuisca alla riparazione del danno. I diritti della personalit si classificano tra i diritti assoluti, protetti cio nei confronti di tutti, sono poi indisponibili, poich ne impossibile la rinuncia e dunque lalienazione, a tale concetto si collega limprescrittibilit, sono cio diritti che non si prescrivono, cio non si perdono per non uso. Il carattere di indisponibilit emerge rispetto al diritto alla vita e allintegrit fisica, per cui si vietano atti di disposizione del proprio corpo che provochino menomazioni permanenti. Lesercizio dei diritti della personalit ha carattere strettamente personale, quindi ci che il minore non pu consentire non lo pu consentire neppure i genitori. Al diritto sul proprio corpo si collega anche il principio costituzionale per cui nessuno pu essere sottoposto a trattamenti sanitari, tranne quelli previsti dalla legge, contro la propria volont, anche nei casi in cui la scelta del soggetto mette a rischio la sua vita (art. 32 comma II cost.). nel caso di incoscienza del paziente lintervento giustificato dal principio di necessita, nel caso egli sia incapace il consenso deve essere dato dal rappresentante, ma nel caso specifico di aborto di donna minorenne o interdetta necessario il consenso di questa, se incapace la donna invece oltre al suo consenso necessaria lautorizzazione del giudice. Non trova specifica tutela civile lonore, che il diritto alla dignit e al decoro personale e alla considerazione sociale. Il contenuto di tale diritto si desume dalle norme del cod. penale che puniscono lingiuria e la diffamazione, la prima intesa come offesa allonore o al decoro della persona 11

presente, la seconda come offesa alla reputazione altrui arrecata comunicando con pi persone. In linea di principio chi lede laltrui onore non ammesso a provare, a propria discolpa, la notoriet o la verit del fatto attribuito alla persona offesa. In sede penale laccertamento della verit del fatto pu essere chiesto dalla parte lesa. Provata la verit si pu comunque essere condannati per ingiurie o diffamazione , se il modo con cui il fatto era stato attribuito appariva in se lesivo del diritto allonore. La protezione civile dellonore quella che deriva dai c.d. principi comuni: risarcimento anche in forma specifica del danno patrimoniale e non patrimoniale, pubblicazione della sentenza sui giornali se idonea a riparare il danno. Un diritto della personalit spetta a chiunque sul proprio nome. E logico se si pensa che il nome il primo mezzo di identificazione della persona, che permette il riferimento di qualit, attitudini e vicende di vita. Il diritto al nome protetto allart. 7 sotto due aspetti: a) come diritto alluso del proprio nome, per identificarsi ed essere identificati. Tutelato da una azione di reclamo: spetta contro chi neghi o impedisca luso del proprio nome o identifichi qualcuno con nome diverso. b) Come diritto alluso esclusivo del proprio nome. Protetto da azione di usurpazione contro chi utilizzi laltrui nome per identificare s o una cosa o che comunque ne faccia uso indebito. In entrambi i casi lazione mira ad ottenere dal giudice la cessazione dellatto lesivo. Non occorre che lattore provi di aver subito un danno, basta, se il nome stato usurpato, che questo gli rechi pregiudizio (il diritto al nome proprio anche delle persone giuridiche). Analogo al diritto al nome il diritto allimmagine , disciplinato dallart. 10, integrato dallart. 96 sul diritto dautore. E vietato esporre o pubblicare limmagine altrui senza il consenso della persona ritratta, salvo che non si tratti di persona notoria o che limmagine sia stata pubblicata nel contesto di un avvenimento svoltosi in pubblico e sempre che tali atti non rechino pregiudizio sulla dignit della persona ritratta. I nuovi diritti della personalit I diritti della personalit costituiscono un catalogo aperto, cio il loro numero in continua espansione. Questo ampliamento si pu spiegare oggi in relazione allavvento e alla diffusione su larga scala dei mezzi di comunicazione telematica, il cui utilizzo potrebbe essere causa di lesioni ai diritti della personalit. Vengono cos in considerazione nuovi aspetti della personalit, nuovi diritti inviolabili da tutelare con lart. 2 della costituzione. Viene cos riconosciuto un generale diritto allidentit personale, che consiste nel diritto a che non sia travisata la propria immagine politica, etica o sociale con lattribuzione di azioni non compiute dal soggetto o di convinzioni da lui non sostenute. Tale diritto leso anche quando la azioni o le convinzioni attribuite al soggetto non sono di per s disonorevoli e lesive della sua reputazione, poich la falsa attribuzione altera di per s lidentit della persona, che non risulta solo dal nome ma anche dallimmagine, dalla storia personale e dalle convinzioni professate. Oltre al diritto allimmagine, la giurisprudenza protegge un pi generale diritto alla riservatezza, diritto a che non siano divulgati, mediante luso di mezzi di comunicazione di massa fatti attinenti alla vita privata della persona, anche se di per s veri e non lesivi della dignit e della reputazione del soggetto; tali dunque da non incorrere nella lesione del diritto allonore, relativamente alla sfera penale e alla protezione civile prevista dallart. 2043 ss. un generale riconoscimento del diritto alla riservatezza proviene dallart. 8 della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, ratificata dallItalia nel 1955. Gravi minacce alla riservatezza possono derivare dalla diffusione dellinformatica, in quanto i computers vengono oggi utilizzati per la raccolta in banche dati di informazioni relative a persone fisiche e giuridiche. Il d.lgs. del 30 giugno 2003 n. 196 intervenuto con una normazione di portata generale con il codice in materia di protezione dei dati personali. Tale intervento legislativo diretto a garantire che il trattamento dei dati personali si svolga nel rispetto dei diritti, delle libert fondamentali, della dignit delle persone fisiche , con particolare attenzione nei confronti della riservatezza e dellidentit personale, a garanzia dei diritti delle persone giuridiche e di qualsiasi ente o associazione. Particolare 12

attenzione meritano le persone fisiche, rispetto a quelle giuridiche, in quanto le prime sono sottratte dallapplicazione del codice, se lutilizzo dei dati personali risponde a fini altrettanto ed esclusivamente personali, non destinati cio alla diffusione su larga scala o sistematica. Comunque le persone fisiche devono adottare misure minime di sicurezza affinch i dati non vengano smarriti accidentalmente, o utilizzati per fini diversi da quelli proposti per la raccolta. Il concetto base della legge espresso nellart. 2 trattamento dei dati personali dove doto personale indica ogni informazione relativa a persone fisiche o giuridiche identificate o identificabili, e trattamento indica le attivit di: a) raccolta e conservazione b) elaborazione c) comunicazione allesterno, a soggetti diversi dallinteressato o comunicazione ad un pubblico indifferenziato d) conservazione senza ulteriore utilizzo, cancellazione o distruzione la legge non coinvolge solo lutilizzo di mezzi telematici, ma punisce lutilizzo non autorizzato dei dati, anche a mezzo di supporti cartacei. La legge distingue tra titolare e responsabile del trattamento. La prima la persona fisica o giuridica o la P.A., cui competono le decisioni circa le modalit e le finalit del trattamento, il secondo il soggetto preposto dal primo alle operazioni di trattamento dei dati. Obbligo del titolare notificare al Garante per la protezione dei dati personali che intende procedere ad un trattamento dei dati personali, con sottoscrizione del responsabile. Il Garante tiene un registro dei trattamenti notificatigli, vigila sulla loro conformit alla legge e pu vietarli nel caso la loro effettuazione arrechi pregiudizio rilevante agli interessati. Il diritto alla riservatezza tutelato gia in fase di raccolta nei confronti del soggetto che proceda alla raccolta stessa: i dati possono essere raccolti solo per scopi determinati, e la loro identit deve essere pertinente allo scopo, devono essere aggiornati e conservati in modo da consentire lidentificazione dellinteressato, per un tempo non superiore a quello necessario per lo scopo. E dobbligo informare linteressato, sulle modalit e i fini della raccolta dati, e dellidentit del responsabile. Se alla raccolta procede un privato o un ente pubblico economico occorre il consenso scritto dellinteressato, per lintero trattamento o per singole operazioni. Il consenso risulta superfluo quando la fonte dei dati conoscibile a tutti o la raccolta dati prescritta dalla legge, se il trattamento operato ai fini giornalistici, o in fine se necessario alla salvaguardia dellintegrit fisica di un soggetto che non sia in grado di dare esplicito consenso. Per gli enti pubblici non economici, il consenso superfluo se la ricerca votata ai loro fini istituzionali. Menzione a parte meritano i c.d. dati sensibili, relativi allorigine etnica, razziale o ad esempio relativi alle convinzioni filosofiche e religiose, il loro trattamento da parte di privato, necessita non solo di consenso scritto dellinteressato ma anche di autorizzazione del Garante, da parte dei soggetti pubblici il trattamento dei dati sensibili ammesso solo se espressamente concesso dalla legge. Punto centrale della legge sono i diritti riconosciuti allinteressato: 1) diritto di conoscere, mediante accesso al registro del garante, eventuali trattamenti che lo riguardano, con menzione del responsabile, del titolare e delle finalit del trattamento 2) diritto di ottenere la cancellazione dei dati trattati in violazione della legge e di quelli la cui conservazione non sia pi necessaria ai fini del trattamento 3) diritto allaggiornamento, allintegrazione e rettificazione dei dati 4) diritto di opporsi alla raccolta dati per fini commerciali, pubblicitari, di vendita diretta o di ricerche di mercato tali diritti possono essere fatti valere dinnanzi allautorit giudiziaria o dinnanzi al Garante. Linteressato che subisca danno per laltrui trattamento di dati personali, ha diritto al risarcimento. Lart. 15 richiama allart. 2050 relativo al danno cagionato da attivit pericolose. Si riferisce alla prova liberatoria, per cui il danneggiante che dimostri ladozione di tutte le misure idonee, liberato dalla responsabilit del danno.

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C da precisare che il trattamento automatizzato dei dati risponde alle esigenze di gestione di una societ complessa quale oggi la nostra, ma lart. 14 stabilisce che nessun comportamento umano pu essere giudicato colo solo riferimento ad un trattamento dati che riguardano il soggetto in questione. Parte seconda LA PROPRIETA Capitolo quinto I BENI E LA PROPRIETA I beni Punto essenziale dellintero discorso sulla propriet e sui diritti affini, il rapporto fra luomo e le cose, cio fra luomo in quanto portatore di bisogni e le cose adatte a soddisfare tali bisogni. Per indicare le cose in relazione alla loro attitudine a soddisfare bisogni su suole usare la parola beni. Sono beni innanzi tutto le risorse della natura e le cose prodotte dalluomo, sia le cose che direttamente soddisfano un bisogno, i beni di consumo, sia le cose che li soddisfano indirettamente, cio quelli idonei a produrre beni, a loro volta atti a soddisfare bisogni. Non sono beni tutte le cose da cui luomo non pu o non pu ancora trarre alcuna utilit. E un concetto, quello di bene strettamente collegato, dal punto di vista storico, allevoluzione della civilt umana, soprattutto dal punto di vista tecnologico delluomo nel saper sfruttare le risorse naturali. Dipende poi inoltre dallevolversi dei bisogni umani, che col tempo sono notevolmente aumentati. Vi sono beni, che vista la loro abbondanza rispetto ai bisogni umani, sono considerati fruibili da parte di tutti a volont, per questo luso arbitrario che uno ne fa non impedisce ad un altro di fruirne contemporaneamente. Queste sono cose comuni a tutti, res communes omnium, queste perch nessuno ha interesse nello stabilire un rapporto di appartenenza esclusivo, che escluda gli altri. I beni su cui luomo ha interesse di riservare un utilizzo elusivo, sono quelli in rapporto impari con lumanit stessa, la loro utilizzazione implica dunque lesclusione di tutti i consociati, e quindi il rapporto tra uomo e cosa genera un implicito rapporto tra uomo e uomo, in un conflitto che mira allappropriazione delle risorse naturali e di tutte quelle cose derivate dal loro sfruttamento. E solo di queste cose che si occupa il diritto, si occupa delle cose in quanto esse siano materia di possibile conflitto tra individui. Giuridicamente dunque il bene un qualcosa su cui luomo vuole riservarsi un diritto, oppure una cosa idonea a formare oggetto di scambio, dunque un bene in senso giuridico solo quella cosa suscettibile di valutazione economica. Per ci che riguarda lo specifico ruolo giocato dal diritto nel rapporto tra uomini e cose essenziale sottolineare che ogni sistema giuridico: 1) asseconda in svariati modi la propensione delluomo a fare proprie le cose e ad utilizzarle a proprio vantaggio escludendo tutti gli altri dallutilizzo. Riconosce cio la possibilit di poter godere fruire e disporre di un bene in modo pieno ed esclusivo: la propriet. 2) Regola i conflitti relativi allappropriazione delle cose di acquisto, regolandone i modi. Lart. 922 del codice civile stabilisce che la propriet pu essere acquistata solo nei modi espressamente riconosciuti dalla legge, altrimenti non si acquista alcun diritto. 3) Fonda la categoria dei beni pubblici: beni considerati di utilit generale, sottratti ad ogni possibilit di appropriazione da parte dei singoli, appartenenti alla societ nel suo insieme. Oggi sono beni appartenenti allo stato o ad altri enti pubblici, cui affidato: a) il compito di consentirne il disciplinato uso da parte di tutti (condizione giuridica del demanio pubblico) b) il compito di utilizzarli in modo da volgerli a vantaggio di tutti (condizione giuridica di beni indisponibili dello stato), si esclude possano formare oggetto di appropriazione da parte di privati.

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Le cose comuni a tutti, se non appartengono a nessuno, possono essere oggetto della sovranit dello stato, sulle quali cio organi di questultimo possono esercitare controllo. La propriet pubblica pu anche assolvere il ruolo di proteggere le risorse naturali o il patrimonio culturale del paese 4) pone limiti alla propriet ed impone obblighi al proprietario. I diritti reali (sulle cose) : propriet ed altri diritti reali Nel nostro sistema giuridico i diritti reali sono in tutto sette: propriet, superficie enfiteusi, usufrutto, uso abitazione, servit. Il contenuto del diritto consiste nelle facolt attribuite, a seconda dei casi al titolare del diritto stesso. La propriet il diritto il cui titolare gode delle facolt pi ampie, contemplate dallordinamento. Rispetto alla propriet gli altri diritti reali si presentano come: a) diritti reali limitati o parziari o minori, caratterizzati da contenuto pi ridotto che spesso si riduce ad ununica facolt del titolare sul bene. b) Diritti reali su cosa altrui, i quali si esercitano su cosa appartenente ad altro soggetto. Coesistono col diritto di propriet, e la sua compressione permette lesercizio di altri diritti sulla cosa stessa. Il diritto di propriet definito nellart. 832 che definisce la propriet come il diritto di godere e di disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con osservanza degli obblighi stabiliti dallordinamento. Il diritto di godere e disporre individuano le facolt spettanti al proprietario. ella comunit, per un equilibrato impiego delle ricchezze che quanto meno non arrechi pregiudizio al bene comune. Il diritto di propriet si evolve dunque in relazione ai limiti e agli obblighi imposti dallordinamento al proprietario. Un generale e tradizionale limite al diritto di diritto di propriet anzitutto il divieto a compiere atti di emulazione (art. 833), per cui il proprietario non pu giovarsi della cosa compiendo atti votati nuocere o molestare gli altri. Con riferimento alla propriet dei suoli la facolt di godimento per vari aspetti limitata. Un primo limite riguarda la destinazione dei suoli che non risponde allarbitrio dei proprietari, bens deve essere stabilita dai comuni, nel rispetto dei piani regolatori elaborati dalle regioni per lo sfruttamento del territorio ai fini agricoli, industriali e abitativi. La facolt di edificare dunque deve essere relazionata alle destinazioni stabilite dalle regioni. Le costruzioni devono essere eseguite nel rispetto delle prescrizioni poste dai piani regolatori e dai regolamenti comunali, che prevedono le condizioni estetiche e sanitarie ad esempio, a cui le costruzioni devono adeguarsi. Per ogni tipo di costruzione o per la loro trasformazione necessaria il relativo permesso, previo accertamento di tutte le condizioni di legge, in caso contrario le conseguenze possono andare dalla demolizione allesproprio del fondo, o della costruzione abusiva che passano in propriet al comune (art. 31, testo unico 6 giugno 2001, n. 380, legge n. 10 1977 e legge n. 47 del 1985). Per ci che riguarda gli obblighi del proprietario di fondo agricolo, costui deve provvedere alla sua coltivazione, considerazione non solo della ricchezza producibile, ma anche delle possibilit di lavoro offerte dalla coltivazione della terra. La legge 440 del 1978 dice che le terre incolte possono andare in affitto forzato a chiunque ne faccia richiesto, pagando un canone annuo. Al proprietario che ottiene licenza di costruzione imposto corrispondere somme al comune, mediante le quali contribuire alle spese relative agli oneri di urbanizzazione primari, come lallaccio alla rete urbana, e quelli secondari, per la costruzione di determinati servizi sociali (legge n. 10, 1977). Le cose oggetto di diritti: la classificazione dei beni Sono beni le cose su cui si possono vantare determinati diritti, in questa categoria rientrano sia le cose appartenenti a qualcuno sia le cose di nessuno, a tale scopo i primi sono definiti beni di patrimonio, i secondi, le res nullius, sono cose di nessun proprietario, anche se potrebbero averlo. La distinzione fondamentale avviene tra beni immobili e mobili. I primi sono quelli incorporati al suolo naturalmente o artificialmente, anche se per un periodo transitorio, ed anche sorgenti e corsi dacqua, nonch i galleggianti saldamente ancorati alla riva. Particolare importanza assumono i suoli e le costruzioni edilizie, il suolo adibito allo sfruttamento agricolo si dice fondo rustico, quello adibito alla costruzione di abitazioni, edifici industriali o commerciali si chiamano fondi urbani. Sono beni 15

mobili tutti quelli che non sono considerati dalla legge immobili (art. 814), comprese le energie naturali. La condizione giuridica delle due categorie diversa soprattutto dal punto di vista della c.d. circolazione dei beni, ossia nelle norme che regolano il passaggio dei beni da un proprietario ad un altro. I beni mobili circolano in modo assai pi rapido, in quanto si accentua la tendenza a rendere pi semplice la circolazione delle ricchezze, quanto pi ampia e pi rapida la circolazione dei beni presenti tanto maggiore la quantit di nuovi beni che possono immettersi sul mercato, tanto maggiori cio sono le possibilit di crescita del sistema produttivo. La propriet immobiliare invece pi garantita dalla legge, la sua circolazione infatti pi lenta, questo a maggior tutela dellinteresse personale, come garanzia per la conservazione cio del diritto del proprietario. In una condizione intermedia sono i beni mobili iscritti nei pubblici registri (autoveicoli), la loro legge di circolazione simile sotto certi aspetti, a quella degli immobili, ma per il resto sono sottoposti alle norme proprie dei beni mobili (art. 815). Pi cose appartenenti allo stesso proprietario e con medesima destinazione si dicono universalit di cose. Il proprietario pu disporre sia delluniversalit sia delle singole cose che la compongono (art. 816). Sono pertinenze le cose, mobili o immobili, destinate durevolmente ad ornamento o a servizio di unaltra cosa mobile o immobile (art. 817). Il rapporto pertinenziale tra cose influisce sulla circolazione delle pertinenze, in quanto gli atti o i rapporti che hanno per oggetto la cosa principale coinvolgono, se non espresso il contrario, anche le pertinenze (art. 818). Il rapporto pertinenziale pu essere costituito solo dal proprietario della cosa principale o da chi vanti su essa altro diritto reale, non occorre che egli sia proprietario della pertinenza. Nel caso accadesse infatti che un soggetto venda in blocco propriet principale e pertinenza, questultima appartenente ad altri, lacquirente in buona fede, e solo in questo caso, acquista entrambi legalmente. Solo nel caso in cui la pertinenza fosse iscritta in pubblico registro, che ne notifichi lappartenenza a data anteriore il trasferimento, il proprietario pu reclamarla anche contro lacquirente in buona fede. Vi sono poi le cose composte, cio nate dallunione o montaggio di pi cose, la separazione di uno dei componenti determina la perdita di identit della cosa stessa, al contrario delle pertinenze, la cui sottrazione non determina gli stessi effetti. Esistono poi cose fungibili e cose infungibili. Le prime appartengono ad un genere allinterno del quale ogni bene indifferentemente sostituibile con un altro. Le seconde sono invece quelle che esistono in unico esemplare o che comunque presentano dei caratteri distintivi. Le une sono considerate in rapporto alla quantit, peso o misura, le altre in rapporto della loro identit. Sono consumabili le cose che si estinguono con il primo uso, sono in consumabili quelle che consentono un uso ripetuto anche se determina usura della cosa. Propriet pubblica e propriet privata Dallart. 42 della costituzione si evince come il nostro stato sia un paese con un sistema ad economia mista, cio un paese che ammette la possibilit di propriet privata, quella appartenente a persone fisiche o enti privati, e propriet pubblica, cio il cui diritto vantato dallo Stato o altri enti pubblici. Non tutti i beni si trovano nella condizione giuridica di poter essere indifferentemente oggetto di propriet pubblica o privata. Il codice indica espressamente due categorie di beni che devono essere di pubblica propriet: a) i beni demaniali, dello stato delle regioni, delle province e dei comuni (artt. 822, 824), che a loro volta si distinguono in demanio naturale, come lidi i fiumi e i porti e le altre acque definite pubbliche dalla legge, e demanio artificiale, come gli acquedotti e gli immobili di valore storico e culturale, in genere costituito dai singoli beni definiti dalla legge come demanio artificiale. Sono anche beni demaniali quella universalit di beni mobili che sono collezioni o raccolte di valore storico o artistico: i singoli beni possono essere oggetto di propriet privata solo se non inseriti nelle raccolte. b) I beni patrimoniali indisponibili dello stato, delle regioni, delle province, dei comuni (art. 826, commi II e III): foreste, miniere, cave e torberie; le cose mobili di valore storico o artistico 16

ritrovate nel sottosuolo; gli immobili adibiti ad uffici pubblici con i relativi arredi, in genere tutti quei beni che leggi espressamente qualificano come patrimonio indisponibile, ed infine i beni patrimoniali indisponibili degli enti pubblici non territoriali, destinati al pubblico servizio (art. 830, comma II). La propriet pubblica di queste due categorie di beni si giustifica o per garantire il loro uso da parte di tutti o perch trattasi di essenziali risorse produttive, da sfruttare per il vantaggio dellintera comunit, o perch beni culturali o naturali da salvaguardare, o infine perch beni che servono allo stato per assolvere le diverse funzioni istituzionali. I beni demaniali sono inalienabili (art. 830), salvo che con apposite procedure amministrative non vengano declassificati a patrimonio pubblico (art. 829). I beni indisponibili non possono essere sottratti alla loro destinazione se non con le procedure ammesse dalla legge (art. 828 comma II). Entrambe le tipologie, se la loro natura lo consente, possono essere oggetto di diritti da parte dei privati (ex: le concessioni fatte per i lidi), ma in definitiva sono inalienabili, e vengono qualificati come beni fuori commercio (locuzione utilizzata con riferimento allart. 1145). Questi non solo non possono essere alienati a privati ma il loro possesso senza effetto, cio non conduce allacquisto per usucapione. La propriet pubblica non comparabile con il semplice diritto di propriet in quanto lo stato non esercita le facolt di godimento e di disposizione, esercitate dal privato, ma esercita i poteri che secondo il diritto pubblico spettano alla P.A.. Solo per ci che attiene la tutela contro terzi, le P.A. possono agire sia in via amministrativa, avvalendosi della propria autorit, sia in via civile servendosi di quelle azioni a difesa della propriet o del possesso. Gli altri beni, non espressamente qualificati dal codice o da leggi speciali, come demanio o patrimonio indisponibile, possono indifferentemente essere sia oggetto di propriet pubblica, sia privata. Sono nel primo caso, i beni del patrimonio disponibile dello stato e di enti pubblici territoriali e non. Si definiscono pubblici tali beni solo in qualit del soggetto che ne proprietario, gli organi pubblici titolari si trovano nella stessa posizione dei privati, e il loro diritto regolato dal codice civile. Lo stesso acquisto dei beni avviene dal precedente proprietario di questi, con acquisto nei modi del diritto comune. Lo stato tuttavia possiede mezzi anche autoritativi, per conseguire la propriet dei beni, il caso questo dellespropriazione (art. 42, comma III, Costituzione). Lesproprio deve rientrare nei casi previsti dalla legge e deve essere accompagnato da indennizzo, i modi sono regolati dalle leggi speciali (riferimenti vi sono allart. 834 del cod. civile). Lespropriazione retta da due principi: il principio di legalit, per cui i pubblici poteri possono, in forza della loro sovranit, appropriarsi di beni privati, aggiungendoli al pubblico patrimonio, solo nei casi espressi dalla legge e con le dovute procedure. Laltro principio quello dellindennizzo, per cui lo stato deve corrispondere al soggetto che ha subito lesproprio, una somma in denaro, che compensi la perdita, stabilita secondo i criteri dettati dalla legge. Oltre al regolamento relativo al demanio e al patrimonio indisponibile dello stato, la costituzione allart. 43 disciplina la c.d. nazionalizzazione. Tale disciplina consente allo stato di riservarsi determinate imprese o categorie di imprese, relativamente ai mezzi produttivi, che si riferiscano a servizi pubblici o a risorse o a situazioni di monopolio di particolare interesse generale. Tale norma dunque preclude ogni possibilit di iniziativa economica privata nei settori nazionalizzati, e consente allo stato di espropriare le imprese gi esistenti, salvo indennizzo, nei settori di pubblico interesse. Diversa e la requisizione, la quale sottrae momentaneamente il godimento della cosa che rimane di propriet del privato. Ad essa i pubblici poteri possono ricorrere in momenti di grave necessit pubbliche, siano esse militari o civili, comunque dovuto un giusto indennizzo al proprietario della cosa requisita (art. 835). Come dichiarato dalla costituzione allart. 42, la propriet riconosciuta e garantita dalla legge, ci significa non solo che la legge assicura il libero accesso dei privati alla propriet di quei beni che non siano riservati alla pubblica propriet, ma implica in secondo luogo, garanzia dei privati proprietari, contro larbitrio dei pubblici poteri, i quali anche sono tenuti al rispetto del diritto di propriet del privato. Lo stato pu far valere la propria sovranit per spogliare il privato dei propri beni solo nei casi e con i modi espressi dalla legge. 17

Lart. 42 della costituzione dichiara di voler assicurare la funzione sociale della propriet oltre che ai modi di acquisto e godimento e la generale accessibilit. Tale funzione va conciliata essenzialmente con linteresse proprio del titolare, per cui necessario considerare la propriet dal punto di vista delle cose oggetto di propriet privata. La norma esprime lesigenza di una destinazione sociale delle risorse e delle ricchezze mobiliari ed immobiliari, anche se in mani di privati. Per questo interviene la legge imponendo limiti al diritto del proprietario, attribuendo a stato ed enti pubblici il potere di assicurare la destinazione sociale delle ricchezze. Vi una parte dellart. 43 della costituzione che identifica un terzo genere di propriet, la c.d. autogestione, riferita alle imprese, o per meglio dire ai mezzi di produzione, che attribuisce a comunit di lavoratori o utenti. E una forma di propriet collettiva per la quale il potere di godere e disporre dei mezzi di produzione spetta agli stessi lavoratori o utenti dellimpresa. Non esistono tuttoggi concrete realizzazioni di questo genere. La propriet fondiaria il fondo, sia esso rustico o urbano, delimitato sia in senso verticale sia in senso orizzontale. La sua delimitazione orizzontale di carattere geometrico, per cui esistono dei confini oltre i quali il diritto del proprietario non sussiste. La propriet del suolo si estende al sottosuolo, e a tutto ci che questo contiene (esclusi i beni di esclusivo interesse per lo stato), e allo spazio aereo sovrastante. Il diritto del proprietario non per illimitato, infatti la legge stabilisce che il proprietario non pu opporsi ad attivit che si svolgano nel sottosuolo o nello spazio aereo sovrastante il suo fondo, ad una profondit o altezza tale che egli non abbia interesse ad eludere (art. 840). Lidentificazione verticale del limite di propriet dunque di natura economica, in quanto il proprietario pu vantare il suo diritto esclusivo, fin dove pu dimostrare di averne interesse. Oltre tale limite, elastico e non quantitativamente misurabile, il sottosuolo e lo spazio aereo sono considerati cose comuni a tutti. In ogni caso il proprietario possiede, fin dove il suo interesse lo giustifichi, uno ius excludendi alios (art. 832), dallo spazio aereo sovrastante e dal sottosuolo. Il limite orizzontale il confine entro cui esercitare la facolt di godimento insita nel diritto di propriet, ed in linea di principio lattivit di godimento deve essere contenuta entro i propri confini, ma nessun proprietario, nellesercizio di tale facol, pu compiere atti o opere che arrechino danno al fondo del vicino, ossia che ledano il diritto del proprietario vicino (art. 840). Ma fra proprietari vicini inevitabile che il godimento di uno interferisca con il godimento dellaltro, limitandolo o pregiudicandolo. Alcuni aspetti di tali interferenze trovano disciplina di comportamento da parte della legge, cio sono imposti limiti al proprietario fondiario al fine di conciliare il suo godimento con quello del vicino. Un primo limite dettato dalle c.d. distanze legali, da rispettare dal proprietario di un fondo nella costruzione di edifici, scavare pozzi e fosse, piantare alberi. 1) costruzioni le costruzioni su fondi confinanti, se non sono unite o in aderenza tra loro, devono essere tenute a una distanza minima di tre metri, salvo diversa disposizione da parte degli enti locali per una distanza maggiore (art. 873). Tale distanza ritenuta idonea perch costruzioni vicine non si tolgano aria e luce e non pregiudichino la reciproca sicurezza. Risulta favorito il proprietario che costruisce per primo, in quanto egli pu costruire a meno di un metro e mezzo dal confine o sul confine stesso, costringendo laltro o ad indietreggiare con ledificio, o a costruire in appoggio al suo muro, che diventa di compropriet, o in aderenza al suo muro, costringendo laltro a pagare il suolo occupato (art. 874-877). Nel caso il secondo non rispetti le minime distanze, il primo pu costringerlo alla riduzione in pristino, cio alla demolizione (art. 872). Il secondo non ha diritto allindennizzo per il suolo rimasto in edificabile. Spesso i regolamenti regionali impongono una distanza minima dal confine, in questo modo perde ogni privilegio anche colui che edifica per primo. Oltre a ci i regolamenti possono stabilire anche limiti massimi di altezza e volume degli edifici in relazione alla destinazione stabilita per il territorio, il proprietario leso da violazioni di questi regolamenti pu esigere solo il risarcimento del danno che prova daver subito (art. 872). 18

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2) Pozzi e fossi Pozzi, cisterne e tubi devono essere collocati ad una distanza di almeno due metri dal confine, i fossi ad una distanza uguale alla loro profondit (art. 892). Piantagioni Gli alberi ad alto fusto, che si ramificano dopo che il tronco raggiunge i 3m, debbono essere posti ad una distanza minima di tre metri dal confine, salvo diversi regolamenti o usi locali, gli altri alberi ad un metro e mezzo, le viti e le siepi a mezzo metro (art. 892). Il vicino pu recidere le radici o chiedere al proprietario di potare i rami sporgenti (art. 896). Per ci che riguarda la ricezione di aria e luce, lordinamento risolve i conflitti distinguendo tra luci e vedute. Sono luci le aperture che non consentono di affacciarsi sul fondo del vicino, contrario concetto sono le vedute. Per le luci che si aprono sul fondo del vicino non vi sono distanze minime dal confine ma devono recare inferriate e grate fisse per assicurare la sicurezza del confinante, e debbono essere collocate ad una distanza, prevista dalla legge, che assicuri la privacy del vicino. Le vedute devono essere aperte ad una distanza minima di un metro e mezzo dal confine, colui il quale abbia diritto di edificare in aderenza o appoggiandosi al vicino pu oscurare solo le luci di questultimo e non le vedute. Il proprietario di un fondo non pu impedire le immissioni, di qualunque genere, provenienti dal fondo del vicino, se esse non superino la capacit di sopportazione delluomo medio, la soglia oltre la quale le immissioni risultino intollerabili alluomo medio. E questo un principio a favore delle attivit produttive, in quanto il giudice deve contemperare le esigenze della produzione e della propriet. Complementari sono i criteri di legge di condizione dei luoghi, e la priorit di un dato uso ( privilegiato chi per primo ha dato diversa destinazione al suo edificio). Tutte le acque sono bene pubblico (art. 1 legge n. 36, 1994). Lutilizzazione privata di acque che fluiscono su un fondo, ammessa di norma per concessione amministrativa, libera invece lutilizzazione di acque sotterranee per uso domestico, come lo la raccolta delle acque piovane. Oggetto di diritto il flusso di acqua che sul fondo sgorga o che vi scorre, dalla concezione delle acque quindi come flusso deriva particolare disciplina. Il proprietario del fondo ha diritto di utilizzo delle acque e pu disporne a favore di altri (servit), ma dopo lutilizzo non pu sviarle il flusso a danno daltri fondi. Le azioni in difesa della propriet Sono previste dal codice civile a difesa del diritto di propriet le c.d. azioni petitorie. 1) azione di rivendicazione (art. 948): spetta a chi si dichiara proprietario di una cosa in possesso o detenzione ad altri. Mira ad ottenere da parte del giudice laccertamento del diritto di propriet del richiedente e alla condanna alla restituzione del possessore o del detentore. Se nel corso del giudizio, per atto proprio, il convenuto ha perduto il possesso, lattore pu agire contro il nuovo possessore o agire contro il primo affinch questi a sue spese recuperi la cosa o perch ne corrisponda il valore oltre al risarcimento dei danni. Lattore deve dare prova del suo diritto di propriet. La restituzione ottenibile anche a mezzo di azioni possessorie ove necessario provare solo che il convenuto impropriamente ha spossessato lattore della cosa. 2) Azione negatoria (art. 949): spetta al proprietario contro chi rivendichi diritti minori sulla cosa. Mira allaccertamento giudiziale del diritto altrui e lordine, al convenuto, di cessare le eventuali turbative o molesti della propriet, ossia lesercizio del suo presunto diritto sulla cosa. Attore e convenuto devono portare prova luno del proprio diritto di propriet, laltro del diritto minore vantato sulla cosa, contestato dallattore. Per la cessazione delle turbative e molestie utilizzabile anche lazione possessoria di manutenzione. 3) Azione di regolamento dei confini (art. 950): spetta a ciascuno dei proprietari immobiliari confinanti quando il confine tra i due fondi incerto, mira allaccertamento del confine per cui ammesso qualsiasi tipo di prova. 19

4) Azione di apposizione di termini: il confine determinato, ma si richiede che venga rimarcato visibilmente, le spese vengono divise tra le parti. Il diritto di propriet non si prescrive, rimane cio in capo al suo titolare al di l del suo esercizio (art. 2934), la perdita della propriet per non uso pu avvenire solo per opera di terzo che acquisti per usucapione. Capitolo sesto IL POSSESSO Concetto di possesso Propriet e possesso sono, giuridicamente, due situazioni diverse. La prima la situazione di diritto descritta dallart. 832, il secondo una situazione di fatto definita allart. 1140 come il potere sulla cosa che si manifesta in una attivit corrispondente allesercizio del diritto di propriet. La differenza sta appunto fra titolarit ed esercizio del diritto di propriet, fra lessere proprietari e il comportarsi da proprietario della cosa. Di norma il proprietario implicitamente anche possessore, ma non raro il caso in cui colui che ha la cosa, non sia proprietario ma possessore. Il potere di questultimo sulla cosa ha una protezione giuridica autonoma, separata dalla tutela dalla propriet. Oltre al c.d. possesso pieno, quello corrispondente al diritto di propriet, il possesso pu anche essere relativo ad altri diritti reali minori, come il possesso dellusufrutto, a cui corrisponde un determinato comportamento relativo al contenuto del diritto reale minore, stesso. Dal possesso si deve distinguere la semplice detenzione, che corrisponde alla materiale disponibilit della cosa, per essere possessore bisogna avere lanimo o lintenzione di possedere, lintenzione di comportarsi da proprietario della cosa. E dunque possessore colui il quale coltiva un fondo o abita una edificio senza riconoscere in altri il proprietario, senza pagare canoni di locazione, affitto o noleggio. Tali esempi si palesano o nella figura dello stesso proprietario, possessore della cosa quindi, sia quando il proprietario trascura di esercitare il proprio diritto ed altri lo esercita in suo luogo. E invece mera detenzione quella di colui che detiene la cosa per un titolo che comunque riconosce laltruit della cosa, sia nella salvaguardia del proprio interesse sia per motivi di servizio (utilizzo degli strumenti di lavoro). In questi casi il proprietario, pur non essendo detentore della cosa rimane comunque possessore, esercitando per vie indirette il suo diritto. Il secondo comma dellart. 1140 descrive due tipologie di possesso, quello diretto, connaturato con lanimus possidenti, ed uno indiretto, in cui il possessore esercita il suo diritto per mezzo daltri. Possesso e detenzione dunque sono concetti distinti, e differenti sono le prove di fatto che attestano luno o laltra in capo ad un soggetto. Al riguardo vige una presunzione: chi esercita il potere di fatto sulla cosa, ossia ne materiale detentore, si presume possessore, si presume cio il suo animo a possedere, salvo prova che egli eserciti quel potere in virt di un titolo, che implica il riconoscimento dellaltrui possesso. Il mero detentore pu divenire possessore, non solo ovviamente manifestando il cambiamento delle sue attitudini psicologiche verso la cosa, lart. 1141 al II comma in due soli casi riconosce la c.d. interversione del possesso: a) quando il titolo per il quale si ha la materiale disponibilit dalla cosa venga mutato per causa proveniente da terzi (acquisto o eredit da non proprietario). b) Quando il detentore faccia opposizione contro il possessore, vantandosi apertamente proprietario e facendo constare al possessore con esplicita dichiarazione o con atti concreti che intende tenere la cosa come propria. Il possesso escluso anche in coloro i quali hanno facolt di godimento sulla osa con laltrui tolleranza, tale tolleranza ad escludere lanimo di possedere. Lacquisto del possesso ammesso sia a titolo originario, come chi muta la detenzione in possesso, sia a titolo derivativo, per trasmissione del possesso dal precedente al nuovo possessore, il che pu avvenire in vari modi: 20

a) traditio: per i mobili consegna materiale della cosa eseguita con la volont di trasferire il possesso. b) Traditio fictitia: per gli immobili la consegna simbolica. c) Traditio brevi manu: trasferimento senza la materiale consegna, che si acquista quando si gia detentori della cosa. d) Costituto possessorio: il proprietario diviene possessore, vendendo la cosa a soggetto che contestualmente, gliela da in locazione. La protezione giuridica del possesso prescinde dallo stato di buona o mala fede, al di l del fatto che il possessore sappia o meno di ledere un altrui diritto (art. 1147, comma I). lo stato di buona fede non escluso dallerrore, per escluso dalla colpa grave: in malafede chi pur ignorando laltruit della cosa, poteva venirne a conoscenza con un minimo di diligenza (c.d. buona fede temeraria). A tale proposito vige una presunzione di legge: il possessore si presume in buona fede fino a prova contraria, perci in buana fede anche il possessore di cui non si riesce a dimostrare la mala fede. Inoltre basta che il possesso fosse originariamente in buona fede, per essere considerato tale anche se in seguito si viene a conoscenza dellaltruit della cosa (art. 1147). Essenziale poi la prova della durata del possesso, per cui il possessore assistito da due presunzioni: a) chi prova di essere possessore attuale e prova di aver posseduto la cosa in tempo pi remoto si presume abbia posseduto anche nel tempo intermedio (art. 1142). b) Chi prova il possesso attuale in concerto con il titolo in forza del quale possiede, si presume possieda dalla data del titolo (art. 1143). Sia agli effetti della durata quanto a quelli della qualificazione del possesso, vale il principio secondo il quale il possesso dellerede continua quello del defunto, con somma dei tempi di possesso, conservandone la qualificazione. Non c automatica continuazione del possesso nelle successioni a titolo particolare, ma solo una facolt in tal senso (accessione del possesso) attribuita al successore: lacquirente, se gli giova, pu sommare suo possesso con quello dellalienante (art. 1146). Diritti del possessore nella restituzione al proprietario Al possessore, bench non proprietario, sono attribuiti molteplici effetti di diritto. Nel caso in cui il proprietario ottenga la restituzione della cosa tramite azione di rivendicazione dal possessore, questi possiede nei diversi casi, diritti sui frutti maturati nel frattempo. Lart. 1148 riconosce diversi diritti al proprietario di mala fede e a quello in buona fede, il quale ha tenuto la cosa con la convinzione desserne proprietario. Il proprietario in buona fede trattiene i frutti che ha percepito fino alla domanda giudiziale di restituzione, il possessore in mala fede deve restituire tutti i frutti o un loro equivalente in denaro; il proprietario non deve per trarre profitto dagli investimenti finanziari altrui: il possessore in mala fede ha diritto al rimborso per le spese inerenti produzione e raccolto (art. 1149). Il possessore pu poi aver eseguito riparazioni o migliorie sulla cosa. Ogni possessore ha diritto al rimborso per le spese straordinarie, il possessore di buona fede ha il diritto ad unindennit pari al maggior valore raggiunto dalla cosa grazie ai miglioramenti apportati, mentre il possessore in mala fede ha diritto alla minor somma tra laumento di valore della cosa e limporto delle spese affrontate (art. 1150). Al proprietario di buona fede spetta in fine il diritto di ritenzione, con il quale pu riservare la restituzione al momento del pagamento delle indennit dovutegli (art. 1152). Le azioni possessorie La protezione giuridica di cui si avvale il possesso permette una reintegrazione giudiziale della situazione e un ordine di cessazione delle molestie, pi rapida rispetto al diritto di propriet. Tale protezione giurisdizionale riconosciuta al possesso in quanto tale: irrilevante che il possessore sia o meno proprietario, o che non possa provare di essere proprietario del bene, e anche irrilevante se loggetto sia idoneo o meno a formare oggetto di propriet privata (tale riconoscimento fatto anche nei con fronti del possessore di bene demaniale). A difesa del possesso vi sono le azioni possessorie: 21

a) azione di reintegrazione o di spoglio (art. 1168): spetta al possessore violentemente od occultamente spossessato del bene, mobile o immobile, cio di nascosto e con luso di forza o minacce. Esercitatile entro un anno dallo spoglio, o se clandestino, dalla sua scoperta; consente al possessore spogliato di ottenere, sulla semplice notoriet dellatto dello spoglio, la reintegrazione del possesso, tramite ordine del giudice rivolto allautore dello spoglio o a chi abbia acquisito il bene, pur consapevole dello spoglio. Trascorso lanno dallo spoglio, il possesso si consolida nelle mani dellautore dello spoglio stesso, la reintegrazione pu avvenire solo tramite azione di rivendicazione da parte di chi porti prova del diritto di propriet. b) azione di manutenzione (art. 1170): riguarda i beni immobili e le universalit di beni mobili, ha un duplice campo dapplicazione: spetta al possessore che sia molestato nel godimento della cosa e al possessore che abbia subito uno spoglio non violento o clandestino. Pu essere utilizzata entro un anno dallo spoglio e dalle turbative e mira nel primo caso allottenimento di un ordine di cessazione delle turbative, nel secondo caso alla restituzione della cosa. L azione di reintegrazione, in quanto basata sullaltrui atto violento o clandestino, data a qualsiasi possessore, e al detentore che detenga nel proprio interesse, indipendentemente dalla durata del possesso e dal modo con il quale egli se lo era procurato. Lazione di manutenzione invece concessa solo al possesso duraturo, continuato ed ininterrotto, da oltre una anno, non conseguito in modo violento o clandestino, oppure se conseguito in tal modo, concessa solo se trascorso un anno almeno da quando la violenza o la clandestinit cessata (art. 1170). Fa eccezione il conduttore di immobili, che sia stato molestato da terzi nel godimento della cosa in locazione, per cui egli direttamente pu usufruire dellazione di manutenzione. Le azioni possessorie spettano anche al proprietario, che sia stato spogliato del possesso o molestato nel godimento del bene. Agendo da possessore, il proprietario, gode di una protezione pi rapida, essendo esonerato dallonere della prova, nellambito delle azioni possessorie. Il possesso riceve tutela giurisdizionale, malgrado le controverse situazioni in cui tale concetto pu essere coinvolto, per superiori esigenze attinenti allordine pubblico, in quanto se chiunque potesse liberamente impossessarsi di ci che altri possiedono senza esserne o senza possibilit di provare di essere proprietario, si legittimerebbero spoliazione a catena, con grave pregiudizio dellordine pubblico. Vale lantico principio per cui il possessore, anche se non proprietario, pu ottenere dal giudice protezione per la gi conseguita situazione di fatto, tale principio indirettamente protegge il possessore, mira essenzialmente alla salvaguardia dellordine pubblico. La legge introduce un criterio per la risoluzione dei conflitti sul possesso dei beni per cui il possessore antecedente, dello spogliato, prevale sul possesso successivo, dellautore dello spoglio, salvo che il possesso successivo non sia durato almeno un anno senza reazione del primo possessore. Le azioni possessorie possono essere rivolte verso tutti, anche nei confronti del proprietario, che secondo lart. 705 del codice di proc. Civ. non pu opporre a difesa il proprio diritto di propriet. Questo perch esiste lazione di rivendicazione, come mezzo di opposizione, allo spoglio. Il possessore di beni demaniali ha azione possessoria verso altri privati, ma non verso lo stato, il quale pu utilizzare la forza pubblica per il recupero e la cessazione delle molestie. Lart. 705 del codice di proc. Civ. contiene una riserva: salvo che ne derivi o possa derivare un giudizio irreparabile per il convenuto. Tale riserva ammette lipotesi in cui lattore vinto il giudizio possessorio faccia sparire il bene prima del giudizio, petitorio, a danno del convenuto, proprietario. Per ci, provato lirreparabile pregiudizio, lattore pu richiedere il sequestro giudiziario del bene. Lazione di reintegrazione pu spettare anche al detentore che non detenga per motivi di servizio o di ospitalit. Spetta a chi detenga nel proprio interesse e detenga sulla base di un rapporto stabile. Il detentore che subisca spoglio o molestie relative al bene, pu esercitare egli stesso lazione di reintegrazione senza necessario riferimento al possessore. Non spetta di regola lazione di manutenzione al detentore, nei casi che contemplano tale azione, il detentore deve riferirsi al possessore. Fa eccezione a questo caso, il conduttore. Le azioni di nunciazione 22

Sono azioni che spettano al possessore, indipendentemente dalla prova di propriet, sia al possessore non proprietario sia al titolare di un altro diritto reale, con la funzione di prevenire un da nno che minaccia la cosa. a) denuncia di nuova opera: la denuncia allautorit giudiziaria di nuova opera intrapresa da altri, dalla quale si teme un danno futuro alla cosa di cui si possessori, proprietari o titolari di un altro diritto reale. Lazione esperibile fino a quando lopera non sia stata completata e purch non sia trascorso un anno dallinizio dei lavori. b) Denuncia di danno temuto: la denuncia di danno grave ed imminente, allautorit giudiziaria, che si teme possa derivare alla cosa di cui si possessori o proprietari o titolari di un altro diritto reale dalledificio o da cosa altrui. Il giudizio che si svolge con tali azioni si divide in due fasi: 1) lautorit giudiziaria, cosciente di una sommaria conoscenza dei fatti, emette provvedimenti provvisori ed urgenti, con i quali pu vietare la continuazione dei lavori o sottoporre la continuazione dellopera a particolari cautele, che escludano la possibilit del danno. lautorit giudiziaria pu ordinare demolizioni riparazioni urgenti ecc 2) giudizio di merito: decisione conclusiva circa lesistenza o meno del pericolo di danno ed illiceit del comportamento del denunciato. Tali azioni sono esperibili anche contro la P.A., relativamente alle modalit di esecuzione dellopera, contro le violazioni delle regole poste dalla prudenza e dalla tecnica a salvaguardia degli altrui diritti. Capitolo settimo I MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETA Acquisto a titolo originario e a titolo derivativo La propriet si pu acquistare solo nei modi stabiliti dalla legge, lart. 922 ne enuncia nove, facendo riserva degli altri modi stabiliti dalla legge. Tale articolo presenta due categorie di acquisto della propriet. Una categoria a titolo originario (occupazione, invenzione, accessione, specificazione, unione, commistione e usucapione) ed una a titolo derivativo (contratti, successione mortis causa). Si acquista a titolo derivativo quando si acquista il diritto di propriet ad un precedente proprietario, cio quando la propriet viene trasferita con un contratto cui la legge riconosce effetto traslativo (art. 1376), oppure quando a causa di morte del proprietario una determinata cosa di sua propriet passa , per successione allerede. Chi trasferisce il diritto detto, dante causa, colui che acquista lavente causa. Lessenza di questo tipo di acquisti che lavente causa acquisisce la propriet solo se e solo come, il dante causa era proprietario, la cosa si trasferisce continuando ad essere gravata dai medesimi diritti altrui, nel caso esistano. Si acquista a titolo originario quando il diritto di propriet, che si acquista sulla cosa, indipendente dal diritto del precedente proprietario, sia quando non esiste il precedente proprietario, sia nel caso egli abbia abbandonato la cosa. Accade anche quando esiste un precedente proprietario, ma quando il suo diritto destinato a soccombere di fronte al diritto di acquisto a titolo originario. Nei casi di acquisto a titolo originario il diritto di propriet si acquista pieno, libero da ogni altrui diritto che gravava sulla cosa con il precedente proprietario. Questi modi di acquisto determinano la cessazione di ogni precedente diritto reale o garanzia reale sulla cosa. Modi acquisto particolari, per cos dire, sono lacquisto dei frutti, da parte del proprietario di una cosa fruttifera, e le pertinenze acquistate dal proprietario di una cosa definita come principale. Occupazione ed invenzione Loccupazione il modo di acquisto delle res nullius, delle cose mobili di nessuno (art. 923), richiede un elemento materiale, limpossessamento della cosa, ed un elemento psicologico consistente nella volont di fare propria la cosa. Possono essere oggetto di occupazione solo le cose mobili, gli immobili non appartenenti a nessuno, sono di propriet dello stato o delle regioni a statuto speciale se sono situati in questultime (art. 827). 23

Vi sono due categorie di cose mobili che il codice civile riconosce come suscettibili doccupazione. Prime fra tutte le cose abbandonate o derelitte dal precedente proprietario, il quale si liberato del possesso con lintenzione di rinunciare alla propriet. Poi vi sono gli animali che formano oggetto di caccia o pesca, cio la selvaggina ed i pesci. La caccia e la pesca sono le forme tramite cui avviene limpossessamento e con questo, lacquisto della propriet per occupazione. La legge n. 968 del 1977 e la n. 157 del 1992, a tutela della natura hanno cambiato la condizione giuridica della selvaggina selvatica, considerata oggi come patrimonio indisponibile dello stato. Si pu parlare di occupazione anche in riferimento ad unaltra categoria di cose mobili, quelle altrui occupate con espresso o tacito consenso del proprietario. E il caso non di cose di nessuno, ma di frutti naturali, spesso spontanei, del fondo, della foresta o del corso dacqua, e appartengono o al proprietario privato del fondo (art. 821)oppure allo stato per ci che concerne foreste e corsi dacqua (art. 822). Il consenso del proprietario rende queste cose suscettibili di occupazione. Il consenso si desume secondo diversi criteri, vietata la raccolta dei frutti del fondo, laddove il proprietario privato ponga un visibile cartello che lo impedisca, mentre sempre possibile sul suolo statale, anche la selvaggina rientra oggi in tale categoria in un certo modo, in quanto la caccia permessa solo in determinati periodi dellanno, e non su tutti i fondi. La caccia nei periodi non previsti dalla legge considerata furto, il cacciatore occupa la selvaggina quando oltre al periodo previsto dalla legge concorre anche il consenso del proprietario del fondo. dello stato la selvaggina accidentalmente uccisa. Dalle cose abbandonate si distinguono le cose smarrite, di cui cio il proprietario ha perso il possesso ma non la volont di avere la propriet sul bene. Di queste si pu diventare proprietari per invenzione. Il ritrovatore infatti si tenuto a presentare la cosa allufficio oggetti smarriti del comune dove la cosa stata rinvenuta, ma anche vero che se dopo un anno dalla pubblicazione sullalbo pretorio del comune, il proprietario non reclama la cosa, questa diventa di propriet del ritrovatore. Se il proprietario si dovesse presentare, il ritrovatore ha comunque diritto ad un premio pari al dieci per cento del valore della cosa (artt. 928, 929, 930). Caso speciale il ritrovamento di relitti marini, dovuto comunque un premio al ritrovatore, ma in caso il proprietario non si presenti dopo un anno, il relitto venduto e il ricavato va alla previdenza marina. Sempre per invenzione pu acquistarsi il tesoro, qualsiasi cosa di pregio nascosta o sotterrata di cui nessuno pu dimostrare dessere proprietario (art. 932). Se il ritrovamento fatto dal proprietario del fondo su cui il tesoro giace, questo diventa suo, se trovato da altri met va allo scopritore laltra met al proprietario del fondo (lart. 959 equipara il proprietario allenfiteuta). La propriet di cose di valore storico o archeologico ritrovate dello stato. Accessione, unione e commistione, specificazione Laccessione deriva da un principio antico e generale, per cui la propriet di una cosa qualificabile come principale fa acquistare la propriet delle cose definite accessorie. Vi sono tre forme: 1) accessione di cosa mobile a cosa immobile: preminente la propriet immobiliare, in quanto ogni bene che venga materialmente unito ad un immobile accede a questo, ossia di propriet del proprietario dellimmobile. Il proprietario del suolo che incarica unimpresa di costruire un edificio sul suo terreno, acquista a titolo originario ledificio man a mano che i materiali di propriet dellimpresa vengono uniti al suolo. Pu accadere che per ragioni comprensibili, un soggetto, in buona fede costruisca su suolo altrui. Oppure pu accadere che il costruttore compri il suolo su cui ha edificato, ma a causa della risoluzione del contratto da parte del venditore, operando retroattivamente la risoluzione, accade che ledificio risulta costruito su suolo altrui. In questi casi il proprietario del suolo ha diritto a tenersi ledificio pagando o una somma pari al costo dellopera o a scelta, il valore massimo raggiunto dal suolo. Lart. 936 permette al proprietario del suolo di demolire solo se il proprietario della costruzione sia in mala fede. Se il costruttore che costruisce sul proprio suolo, sconfina su suolo altrui con ledificio, pu ottenere la propriet del suolo occupato, dal giudice, solo se paga il doppio del valore del suolo occupato. 24

2) accesso di cosa immobile ad immobile: il caso dellalluvione: i detriti trasportati dai fiumi sui fondi rivieraschi vanno a modificarne lestensione, il proprietario del fondo a valle acquista per accessione, la propriet della maggiore estensione che il suo fondo ha ricevuto. Vi poi lavulsione: quando il fiume trasporta da un fondo a monte, una porzione distinta di terra sul fondo a valle, lincremento del proprietario di questultimo, che per costretto una indennit ha proprietario del fondo che ha subito il distacco. Nei casi dove il ritiro delle acque determina incremento del fondo, tale incremento appartiene al demanio pubblico. 3) Accessione di cosa mobile a mobile: se sono cose mobili appartenenti a diverso proprietario e si mescolano (commistione) o si uniscono (unione), in modo da formare un tuttuno inseparabile, il proprietario della cosa principale, pagando unindennit allaltro diviene proprietario del tutto. Se nessuna delle cose pu considerarsi principale, nel caso in cui la separazione non causi grave deterioramento, ciascuno conserva la propriet della sua cosa, altrimenti si avr una compropriet della cosa risultante, con quote pari al valore delle cose unite (art. 939). La specificazione il modo di acquisto della propriet della materia altrui, da parte di chi la adopera per ottenere una cosa nuova, la propriet della nuova cosa dello specificatore se questi paga unindennit al proprietario della materia. Se il valore della cosa specificata super il valore della manodopera, la cosa va al proprietario della materia, il quale dovr pagare la manodopera dellaltro (art. 940). Il possesso di buona fede dei beni mobili Il possesso dei beni mobili pu determinare lacquisto istantaneo della propriet, nel momento stesso in cui lo si consegue. Tale principio permette una pi rapida circolazione dei beni mobili, offre la possibilit di un acquisto a titolo originario laddove v un ostacolo che impedisce un acquisto a titolo derivativo (possesso vale titolo). Il principio si manifesta in due ipotesi: 1) acquisto di cosa mobile da non domino: colui il quale acquista un bene mobile da non domino ne diviene proprietario mediante possesso, purch in buona fede e purch sussista un titolo idoneo al trasferimento di propriet (art. 1153). Il titolo idoneo un contratto, improduttivo delleffetto traslativo solo perch il dante causa non proprietario del bene alienato. 2) Alienazione della stessa cosa mobile a pi persone: nel caso qualcuno alieni a pi persone una stessa cosa, diviene proprietario colui che per primo in buona fede ha conseguito il possesso della cosa, anche se il suo contratto successivo a quello di altri (art. 1155). una applicazione del precedente principio. In entrambi i casi la propriet si acquista libera da ogni altrui diritto, a meno che non vi fosse menzione nel titolo di alienazione. Con lapplicazione di tale principio il compratore libero da una possibile remora a comprare, compra senza il rischio di dover restituire la cosa ad un terzo che se ne dimostri proprietario. Tale vantaggio si riflette sul venditore, facilitato a vendere. In taluni casi dunque sacrificato linteresse del proprietario per una sicura, ampia e rapida circolazione dei beni mobili. Negli stessi modi descritti si acquistano altri diritti reali su cose mobili, oltre alla propriet (uso, usufrutto) e il pegno. Mediante possesso non sono acquistabili i beni mobili registrati ai pubblici registri e le universalit di beni mobili, i primi perch rispondono ad un tenore giuridico simile a quello degli immobili, i secondi perch non sono destinati alla circolazione. Usucapione Lusucapione lacquisto della propriet a titolo originario, mediante il possesso prolungato nel tempo, per cui, al protrarsi di una situazione di possesso da parte di un non proprietario, accade che il proprietario non possessore perde il suo diritto di propriet, e il possessore non proprietario acquisisce il diritto. irrilevante per lusucapione, il fattore della buona o mala fede, che influisce solo per il fattore della durata, pi lungo per lusucapione in mala fede. Occorre per che il possesso della cosa sia goduto alla luce del sole, quindi in caso di possesso in mala fede, come nel caso del ladro, il tempo utile per lusucapione comincia decorrere dal momento in cui cessa la violenza o la clandestinit (art. 25

1163). Lart. 1153 stabilisce che compiuta lusucapione , i diritti sulla cosa eventualmente costituiti dallantico proprietario, non sono pi opponibili anche se trascritti. Se diritti vengono costituiti dallantico proprietario in pendenza dellaltrui possesso occorrer distinguere: se il possessore ha posseduto la cosa come libera, non saranno a lui opponibili, se la cosa stata posseduta come gravata dal diritto altrui, questo sopravvive allusucapione. Il fondamento dellusucapione una esigenza di ordine generale che quella di eliminare le situazioni di incertezza circa lappartenenza dei beni, assicurando la certezza dei diritti sulle cose, eliminando una possibile remora alla circolazione della ricchezza. Lusucapione vale a semplificare la prova in giudizio del diritto di propriet. La prova sarebbe difficile soprattutto per gli immobili, in quanto bisognerebbe provare a ritroso ogni trasferimento a titolo derivativo che il bene ha subito. Lusucapione rende necessaria la prova solo per il tempo necessario per acquistare la propriet a titolo originario, e se si possiede da tempo minore si pu sommare il proprio tempo con quello del dante causa. Il tempo necessario per usucapire una cosa varia a seconda del tipo di bene: di regola servono venti anni per gli immobili e per le universalit di beni (artt. 1158-1160), dieci anni per i beni mobili registrati (art. 1162). Quando un immobile sia stato acquistato in buona fede da non proprietario, con titolo idoneo al trasferimento e debitamente trascritto, in buona fede, bastano dieci anni dalla data della trascrizione, in questi casi per i beni mobili registrati bastano tre anni dalla trascrizione. Per le cose mobili non registrate, se conseguite in buona fede ma senza titolo, si acquista la propriet dopo dieci anni, se il possesso stato conseguito in mala fede, ne sono richiesti venti di anni (art. 1161). Oltre che il diritto di propriet, si acquistano per usucapione anche degli altri diritti reali, anche gli altri diritti reali su beni mobili ed immobili (superficie, usufrutto, servit). La durata del possesso di tali diritti la stessa richiesta per usucapire la propriet. Capitolo ottavo I DIRITTI REALI SU COSA ALTRUI Concetto di diritto reale su cosa altrui Sono, come la propriet, diritti reali, ma la loro esistenza presupposta allesistenza di un diritto di propriet sulla cosa, il cui titolare un altro soggetto. Questi sono: superficie, usufrutto, uso, abitazione, enfiteusi e servit, sono anche detti diritti reali, minori o parziari. Questo tipo di diritti reali hanno la naturale tendenza a ridurre il contenuto del diritto di propriet, del titolare della cosa, sottraendo a questo, a seconda del diritto reale minore, talune facolt. Possono esistere sulla stessa cosa, pi diritti reali minori, questo grazie al diverso contenuto di ciascuno (ex: usufrutto e servit sul medesimo fondo, esercitati rispettivamente da soggetti differenti). La natura di tali diritti, come reali minori, si manifesta nel fatto che essi hanno per oggetto la cosa, dunque permangono e sono opponibili, anche quando cambia la persona del proprietario, o perch la cosa stata venduta o perch passata per successione allerede, i diritti reali seguono la cosa nella sua circolazione. Si dice a tal proposito che il diritto reale su cosa altrui ha diritto di sequela o seguito, cio opponibile a tutti i successivi proprietari, i quali quindi sono tenuti a rispettarlo, salvo che lacquisto non sia avvenuto a titolo originario. Il diritto di sequela comunque comune a taluni diritti personali di godimento della cosa altrui, come la locazione, e perci non spiega definitivamente lessenza di tali diritti, la differenza risiede nella diversa legge di circolazione che caratterizza i diritti reali minori, in quanto suscettibili di possesso e di acquisto a titolo originario. Essendo dunque suscettibili a possesso, essi sono riconosci, oltre che come diritti, anche come potere di fatto del titolare sulla cosa, difeso con azioni possessorie. I diritti reali minori, sono un numero chiuso, cio sono considerati tali solo quelli espressamente definiti dalla legge, ci significa che i privati non possono crearne altri. Il favore legislativo solo per la piena propriet, ed ogni diritto reale su cosa altrui viene considerato come una eccezione alla regola, che va confinata entro precisi limiti dalla legge. Questa una concezione che perfettamente risponde alla politica economica seguita dallordinamento, che intende favorire al massimo la 26

circolazione della ricchezza, la costituzione di diritti reali parziari, sulla propriet non quindi un ostacolo, ma quanto meno una remora allacquisto e alla circolazione della propriet stessa. Il favore per la piena propriet si esplica anche nel carattere temporaneo che hanno alcuni diritti reali su cosa altrui, come lusufrutto, o nel favore che incontra ad esempio laffrancazione dellenfiteusi, che si concretizza nel favore dato al superamento delle situazioni di coesistenza di pi diritti sulla medesima cosa. I diritti reali su cosa altrui, sempre in considerazione dello sfavore legislativo, sono prescrittibili: si estinguono per non uso in seguito a venti anni (art. 954, 970, 1014, 1073). Lazione giudiziale in difesa dei diritti reali su cosa altrui lazione confessoria, contrapposta a quella di negazione, di cui pu fare uso il proprietario, contro chi vanti diritti reali minori su un suo bene. Lazione confessoria mira al riconoscimento del diritto reale minore sulla cosa, contro proprietario o terzo che ne abbia contestato lesistenza. Mira inoltre allordine di cessazione, da parte del giudice di eventuali turbative o molestie e se necessario, la riduzione in pristino (art. 1079). Quando un diritto reale su cosa altrui si estingue avviene la c.d. consolidazione, la propriet si riespande e diventa nuovamente piena. Una generale causa di estinzione la confusione, avviene quando proprietario della cosa e titolare di un diritto reale su cosa altrui, sulla cosa stessa, si riuniscono nella stessa persona, a causa ad esempio di una successione ereditaria, il diritto minore si estingue e la propriet riacquista la sua pienezza. Il diritto di superficie il diritto di edificare o mantenere sul suolo o sottosuolo altrui una propria costruzione (artt. 952 comma I, 955). Il contratto intervenuto tra proprietario del suolo e superficiario, che determina la costituzione del diritto di superficie, vale a sospendere il principio di accessione. Il superficiario proprietario della costruzione ed inoltre possiede il diritto di superficie sul suolo altrui, il secondo soggetto coinvolto proprietario del fondo. Si costituisce il diritto di superficie anche quando il proprietario di un a costruzione alieni questa, ma non il fondo su cui si trova (art. 952 comma II), lalienazione della costruzione determina la costituzione del diritto di superficie a favore dellacquirente. Il diritto di propriet pu essere costituito in perpetuo o a tempo determinato, nellultima ipotesi al sopraggiungere della scadenza rientra in vigore il principio di accessione (art. 953). Il diritto di superficie a tempo determinato utilizzato soprattutto in relazione a costruzioni di durata relativamente breve, cosicch il superficiario potr acquistare il diritto ad un prezzo minore. Il diritto di superficie pu avere per oggetto anche la costruzione su edifici preesistenti, riguardando dunque solo la porzione di superficie da occupare con la sopraelevazione. La prescrizione del diritto avviene dopo venti anni, ma tale principio non vale una volta che il superficiario abbia costruito, il ventennio di prescrizione comincia a decorrere o se il titolare del diritto non costruisce o dalla data di demolizione della costruzione. La legge n. 865 del 1971 prevede un particola tipo di superficie a tempo determinato, ai fini della politica urbanistica, per cui i suoli espropriati e destinati alledilizia, non vengono venduti ai costruttori, ma viene venduto loro il diritto di superficie per un tempo determinato. Il costruttore cos paga per il suolo un prezzo pi basso che influisce positivamente sul costo di mercato degli edifici. Tale politica poco utilizzata in Italia, soprattutto perch le costruzione vengono edificate in modo tale da sopravvivere appena al termine del diritto di superficie, oltre al fatto che la manutenzione scarsa allavvicinarsi della scadenza. Il codice civile non permette la costituzione del diritto di superficie sulle piantagione che appartengono al proprietario del suolo (art. 956). Lusufrutto un diritto costituibile su bene mobile, immobile e su universalit di beni altrui, ed ha un contenuto molto vasto. a) facolt di godere della cosa, ossia di utilizzarla per il proprio vantaggio, con le eventuali accessioni, nel rispetto della destinazione economica impressa dal proprietario (art. 981) 27

b) Facolt di fare propri i frutti, naturali come i frutti del raccolto(art. 984) o come i parti della mandria (art. 994) o civili, come i proventi ottenuti da lusufrutto di un capitale o di una azienda (art. 2561). Lusufruttuario non raggiunge la pienezza delle facolt del proprietario perch egli non ha potere sulla destinazione economica della cosa, potere che resta al proprietario, che eventualmente pu vendere la cosa. Le spese e le imposte relative alla cosa sono ripartite tra proprietario ed usufruttuario. Al proprietario spettano le spese di straordinaria amministrazione e le imposte che gravano sulla propriet (artt. 10051009), allusufruttuario spettano le spese per la manutenzione ordinaria e le imposte che incombono sul reddito (artt. 1004-1008). Lusufrutto perdura finch in vita lusufruttuario, non trasmissibile agli eredi, se questi persona fisica, oppure si estingue dopo trenta anni se titolare una persona giuridica (art. 979). Lusufruttuario pu cedere il suo diritto con atto tra vivi, ma il diritto del nuovo usufruttuario sopravvive fino alla morte del precedente titolare. Lusufrutto pu essere costituito per atto volontario, contratto o testamento, oppure pu trattarsi di usufrutto legale, imposto cio dalla volont della legge. Pu acquistarsi ovviamente anche per usucapione. Al termine dellusufrutto, lusufruttuario dovr restituire la cosa al proprietario (art. 1001 comma I), cos come lha ricevuta, salvo deterioramenti determinati dalluso (art. 996), giudicando lamministrazione della cosa dal punto di vista del criterio del buon padre di famiglia, ossia delluomo medio (art. 1001 comma II). Nel caso delle universalit di beni al momento della restituzione,queste dovranno essere reintegrate delle cose perite. Oggetto di usufrutto possono essere anche cose consumabili o cose fungibili, il caso del quasi usufrutto, in cui lusufruttuario deve restituire, al termine del suo diritto, un equivalente di quanto ricevuto in qualit e quantit (art. 995)

Uso Differisce dallusufrutto per le limitate facolt di godimento del titolare di tale diritto, infatti egli pu godere dei frutti della cosa, limitatamente alle esigenze della sua famiglia (art. 1021), mentre le eccedenze vanno al proprietario della cosa. Non ammessa la cessione del diritto ne la possibilit di dare in locazione la cosa (art. 1024). Abitazione Il diritto reale di abitazione ancora pi circoscritto di uso e usufrutto. Ha per oggetto una casa e consiste nel diritto di abitare la casa limitatamente ai bisogni della famiglia del titolare del diritto (art. 1022). Non ammessa n la cessione del diritto ne la possibilit di dare in locazione la cosa (art. 1024). Enfiteusi fra i diritti reali minori quello di contenuto pi esteso, infatti allenfiteusi viene riconosciuto un dominio utile, per lenfiteuta, ed un dominio diretto, per il nudo proprietario. Con le leggi n. 607 del 1966 e n. 1138 del 1970, lenfiteusi incontra uno sfavore legislativo, che recentemente ha ridotto luso di questo diritto. Lenfiteusi un diritto perpetuo, o se stabilito un termine, questo non deve essere inferiore a venti anni (art. 958), e pu essere trasmesso agli eredi (art. 965). Ha per oggetto generalmente fondi rustici, ma applicabile anche a fondi urbani. Sul fondo lenfiteuta ha le stesse facolt di godimento del proprietario (art. 959), ma con due specifici obblighi: 1) migliorare il fondo 2) corrispondere al nudo proprietario o al c.d. concedente, un canone periodico (art. 960) 28

lobbligo del miglioramento del fondo risponde alla funzione economica dellenfiteusi, in quanto questa un diritto che permette ai proprietari terrieri di percepire una rendita dai fondi incolti o comunque scarsamente produttivi, disinteressandosene. Dallaltro lato, lenfiteusi permette allenfiteuta di acquistare, tramite la sua rendita, il fondo, grazie allaffrancazione. Lenfiteuta ha infatti la facolt di acquistare il fondo, pagando al concedente, che non pu opporsi, un prezzo equivalente oggi alla capitalizzazione del canone annuo, moltiplicando cio il valore del canone per quindici (prima era per venti). Il concedente perde la propriet del fondo, ma percepisce a sua volta una rendita. Al concedente spetta il diritto di domandare al giudice la devoluzione del fondo, quando lenfiteuta non adempie allobbligo di miglioramento o non paga il canone per due anni (art. 972). Le servit prediali La tradizione le definisce come un peso imposto sopra un fondo, per lutilit di un altro fondo appartenente a diverso proprietario (art. 1027). Il peso consiste in una limitazione della facolt di godimento di un immobile, detto fondo servente, alla quale corrisponde un diritto del proprietario di un altro fondo detto dominante. I due fondi, come nel caso della servit di acquedotto, non devono essere necessariamente contigui, lutilit del fondo pu essere anche inerente alla sua destinazione industriale (art. 1028), ma necessario che alla servit equivalga lutilit di un fondo, e non lutilit personale del proprietario del fondo. Non esiste una sola classificazione di servit: a) servit positive e negative. Le prime consistono in una diretta utilizzazione da parte del proprietario del fondo dominante, del fondo servente, il proprietario di questultimo a sua volta obbligato semplicemente a sopportare, le altrui attivit oggetto del diritto. Le seconde consistono in un obbligo di non fare, da parte del proprietario del fondo servente. b) Servit continue e discontinue. Per lesercizio delle prime non necessaria alcuna attivit umana, per le seconde invece necessario un comportamento attivo da parte del titolare della servit. c) Servit apparenti e non apparenti. Le prime differiscono dalle seconde poich sul fondo servente esistono opere visibili e permanenti, destinate allutilit del fondo dominante. Le servit possono essere costituite per atto volontario, contratto e testamento, oppure coattivamente. Questultimo caso si ha in casi specifici, quando la legge riconosce al proprietario di un fondo il diritto di ottenere una servit,dal proprietario di un altro fondo, il quale per rifiuta la concessione (art. 1032), la servit concessa dallautorit giudiziaria, che determina anche le indennit per i fondi serventi, finch il primo non paga lindennit laltro non pu esercitare la servit. La legge riconosce una serie di casi di costituzione coattiva della servit, come: 1) acquedotto coattivo. Consiste nel diritto di far passare acque sui fondi o sul fondo altrui (escluse case e giardini), per soddisfare i bisogni del proprio fondo, inerenti i bisogni della vita del proprietario, o la destinazione del fondo (art. 1033). 2) Passaggio coattivo. Consiste nel diritto di passaggio su fondo altrui, del proprietario del fondo intercluso, quello che cio non accede alla strada pubblica, o potrebbe accedervi se non in seguito a lavori costosi (art. 1051). Linterclusione non va intesa in modo assoluto, costituibile un tale tipo di servit, anche laddove fondi agricoli o industriali abbiano un accesso alla strada pubblica, insufficiente ai loro bisogni. La servit costituibile anche nella forma di sottopassaggio (art. 1056). 3) Elettrodotto coattivo. la servit che spetta alle societ di erogazione di un servizio pubblico, acqua, metano, elettricit ecc su tutti i fondi situati lungo il percorso delle linee specifiche. Il fondo dominante quello su cui passano gli impianti. In questi ultimi casi la servit coattiva pu costituirsi anche per provvedimento dellautorit amministrativa (art. 1032), tali provvedimenti assumono il carattere analogo a quelli delle espropriazioni per pubblica utilit, con la particolarit che qui si lascia permanere il diritto di propriet del titolare sul fondo, gravandola coattivamente con la servit. 29

Vi sono poi le c.d. servit reciproche, in cui proprietari di aree edificabili, costituiscono servit di uguale contenuto, generalmente di non edificare, limitandosi a vicenda. Generalmente le servit possono acquistarsi per usucapione, fanno eccezione le servit non apparenti, le quali, in assenza di strutture visibili e permanenti, non permettono di rendere certo ed incontrovertibile il possesso della servit. Un modo di acquisto esclusivo delle servit la destinazione del padre di famiglia. Quando su due fondi, appartenenti allo stesso titolare, esiste una rapporto analogo al contenuto di una servit, tale rapporto permane anche quando il titolare aliena o lascia in eredit uno dei due fondi. Tale modo di acquisto vale solo per le servit apparenti. La prescrizione delle servit decorre dopo venti anni. Se la servit positiva la prescrizione comincia a decorrere dal momento in cui cessa lattivit di godimento del fondo altrui, per le servit negative comincia a decorrere al verificarsi di un fatto che impedisce lesercizio della servit. Le servit non consistono mai in un fare o in un dare, ma al limite in un non fare o in un sopportare (art. 1030), lart. 1030 aggiunge poi: salvo che la legge o il titolo non dispongano diversamente. Sono le c.d. prestazioni accessorie. Consistono in un dare o in un fare imposto dalla legge o dal titolo della servit, imposte al proprietario del fondo servente, con valore strumentale allesercizio della servit. Gli oneri reali Sono una categoria che comprende anche le prestazioni accessorie delle servit, che comprendono pesi che gravano su un immobile e che consistono in una prestazione di fare o di dare imposta, a vantaggio altrui, a chi sia proprietario o titolare di un diritto reale sullimmobile. Sono obblighi accessori alla titolarit di un diritto reale in quanto tale, afferiscono la cosa e la seguono nella circolazione, per liberarsi dellobbligo bisogna spogliarsi del diritto sulla cosa. Per il loro carattere limitativo, sono guardati con sfavore dal legislatore, sono quindi un numero chiuso.

Capitolo nono LA COMUNIONE concetto di comunione la comunione la situazione per la quale la propriet o altro diritto reale spetta in comune a pi persone (art. 1100), sulla medesima cosa esistono diritti di pi persone, con uguale contenuto. Pu costituirsi in tre ipotesi: a) comunione volontaria: dipende dalla volont dei partecipanti alla comunione, quando ad esempio pi persone comperano lo stesso bene, diventandone comproprietarie. b) Comunione incidentale: non dipende dalla volont dei partecipanti, come ad esempio nei lasciti ereditari di una cosa a pi persone. c) Comunione forzosa: una fattispecie alla quale non ci si pu sottrarre, come ad esempio per chi voglia abitare in un condominio. La comunione incidentale differisce da quella forzosa per il fatto che sorge senza che i partecipanti labbiano voluta, ma pu sciogliersi per volont di questi ultimi, la seconda invece totalmente sottratta dalla volont dei partecipanti. La coesistenza delluguale diritto sulla medesima cosa, di pi persone si realizza mediante una ideale divisione in quote della cosa. Materialmente tutti hanno stessi diritti reali sulla cosa, in egual misura, senza possibilit di separazione delle parti che spettano alluno o allaltro. Idealmente la cosa invece viene scomposta in tante quote quanti sono i partecipanti, la quota una frazione ideale calcolata aritmeticamente, essa la proporzione secondo cui ciascun partecipante concorre nei vantaggi e negli oneri inerenti alla cosa comune (art. 1101 comma II). 30

In linea di principio le quote sono uguali, ma per volont delle parti o per legge possono essere anche disuguali. La presunzione di uguaglianza tra le quota opera invece, laddove pi persone comprano una cosa con quote diverse, se le parti non stabiliscono diversamente, ciascuna avr sul bene una quota uguale. Le facolt di godimento e amministrazione della cosa comune, spettano ai partecipanti per certi aspetti in modo individuale, per altri in modo collettivo. a) uso della cosa comune: in linea di principio spetta separatamente a ciascun partecipante, il quale non deve alterare la destinazione economica, comportandosi in modo tale da non impedire laltrui uso (art. 1102). Non sempre tuttavia la natura del bene consente luso individuale della cosa comune. b) Amministrazione della cosa comune: spetta collettivamente ai partecipanti che deliberano a maggioranza di quote (art. 1105). Per le innovazioni e per gli atti di straordinaria amministrazione occorre la maggioranza del numero di partecipanti, che rappresentino almeno i due terzi del valore della cosa (art. 1108 commi I e II). Le deliberazioni possono essere impugnate dai dissenzienti, dinnanzi allautorit giudiziaria, che le pu annullare se pregiudizievoli per la cosa comune o per gli interessi dei singoli partecipanti. c) Atti di disposizione della propria quota: ogni partecipante, senza laltrui consenso, pu costituire altrui diritti sulla sua quota o alienarla (art. 1103). d) Atti di disposizione dellintera cosa comune: richiedono il consenso unanime dei partecipanti (art. 1108 comma II). Lo stato di comunione guardato con sfavore dal legislatore, per gli ostacoli che oppone al mutamento di destinazione dei beni e per la loro circolazione, pregiudicando le possibilit di maggiore sfruttamento delle ricchezze. Lart. 1111 prevede che ogni partecipante pu chiedere in qualsiasi momento, la divisione della cosa comune, salvo che gli effetti della divisione farebbero cessare la destinazione della cosa. Il patto di comunione non pu eccedere la durata di dieci anni. La divisione pu avvenire in natura, trasformando le quote in entit fisiche, laddove la divisione impossibile, si procede o alla sua assegnazione in solitaria ad uno dei partecipanti, che indennizza gli altri delle loro quote, o si passa alla vendita del bene, con divisione dei proventi proporzionale alle quote. Il condominio negli edifici Riguarda gli edifici composti da una pluralit di appartamenti, formati ciascuno da un piano o da una porzione di piano, che appartengono a proprietari diversi. I singoli appartamenti sono oggetto di propriet solitaria dei rispettivi proprietari, il suolo su cui sorge ledificio, i muri maestri, i tetti e tutte le cose destinate alluso comune, sono oggetto di compropriet fra tutti i proprietari degli appartamenti (art. 1117). pu inoltre riguardare le cose comuni a pi edifici condominiali (condominio orizzontale). Il condominio un caso di compropriet forzosa, i proprietari degli appartamenti devono tutti contribuire, in proporzione al valore della loro abitazione, nelle spese occorrenti per conservazione e godimento delle parti comuni (art. 1123 comma I). le spese che riguardano cose destinate a servire in modo diverso o esclusivo alcuni condomini, sono ripartite in maniera proporzionale alluso. Le deliberazioni sullamministrazione, sono prese da una assemblea dei condomini (artt. 1135 e ss.), se i condomini sono pi di quattro dobbligo la nomina di un amministratore, se sono pi di dieci deve essere formato un regolamento per lutilizzo delle cose comuni. Il proprietario dellultimo piano pu sopraelevare pagando una indennit ai condomini. Diversa dalla comunione la multipropriet, oggi sfruttata a scopi turistici. Un medesimo appartamento viene venduto separatamente a pi persone che ne possono godere a turno, ciascuna in un differente periodo dellanno. Il diritto di ciascun multiproprietario perpetuo ed indisponibile, la cosa oggetto indivisibile, le parti comuni del complesso residenziale sono in condominio. Il d. lgs. del 9 novembre 1998 n. 427 stabilisce che si pu usare nel contratto o nella pubblicit il termine multipropriet, solo se loggetto un diritto reale. Il contratto deve avere durata minima di tre anni, 31

deve essere previsto un prezzo globale, il godimento ternario non pu essere inferiore di una settimana allanno. Parte terza LE OBBLIGAZIONI Capito decimo LOBBLIGAZIONE Diritto reale e diritto dobbligazione Carattere generale della moderna societ industriale, dallottica del diritto, la progressiva perdita di importanza del diritto reale, che era invece di essenziale importanza per il sistema giuridico preindustriale. Dei diritti dobbligazione si suole parlare anche come di diritti di credito, rispetto ai diritti reali presentano importanti caratteri distintivi: a) invece che diritti sulle cose si presentano come diritti ad una prestazione personale, ossia ad un dato comportamento di un soggetto. Questo comportamento pu consistere generalmente in una prestazione di dare o consegnare, in una prestazione di fare o in una prestazione di non fare. Alcuni diritti di obbligazione presentano caratteristiche affini con i diritti reali, come la locazione che assicura il godimento della cosa data in locazione al locatario. Qui non si presentano diritti sulla cosa, ma la prestazione, da parte del locatore quella di permettere il godimento o luso ad altri della cosa. b) I diritti di obbligazione differiscono dai reali, sul carattere dellassolutezza, sono cio i diritti di obbligazione, diritti non assoluti, bens relativi, spettano al loro titolare, non nei confronti di tutti, ma solo verso soggetti determinati o quanto meno determinabili. La relativit del diritto di obbligazione, si manifesta nella differenza che intercorre tra una servit negativa ed una obbligazione negativa. Nella prima ipotesi il titolare diritto di servit potr opporlo a tutti i successivi proprietari del fondo oggetto di servit, al contrario il titolare del diritto di obbligazione potr far valere questo solo nei confronti della controparte specifica. c) I diritti reali godono di una difesa assoluta, tutti i titolari di diritti reali hanno azione in giudizio contro chiunque contesti il loro diritto. I diritti di obbligazione invece fruiscono di una difesa relativa, il loro titolare potr difenderli, con azione in giudizio, solo nei confronti della persona dellobbligato, mentre non pu agire nei confronti dei terzi che contestino il suo diritto, ha bisogno in questo caso della collaborazione dellobbligato. A partire dagli anni settanta la giurisprudenza ha esteso ai diritti di credito la tutela aquiliana, un tempo riservata ai diritti assoluti. Il creditore, il cui diritto sia stato pregiudicato da un terzo, ha azione nei confronti di questo per il risarcimento del danno e, se possibile, per la reintegrazione in forma specifica. I diritti di credito sono cos oggi considerati diritti patrimoniali protetti. d) Solo i diritti reali sono suscettibili di possesso e di acquisto a titolo originario. Tale differenza rispetto ai diritti di credito attiene alla diversa legge di circolazione dei diritti: i diritti reali si possono acquistare, in quanto suscettibili di possesso, anche a titolo originario, i diritti di credito solo a titolo derivativo. Leccezione risiede nel titolo di credito, un documento in cui si incorpora il diritto di obbligazione, suscettibile di possesso in quanto bene mobile. Il rapporto obbligatorio Nella sua struttura pi elementare lobbligazione si presenta come un rapporto o un vincolo, che lega un soggetto ad un altro per lesecuzione di una data prestazione. Allinterno del rapporto si distinguono: 1) il creditore: soggetto attivo, cui spetta il diritto di esigere una data prestazione. 2) Debitore: soggetto passivo, il quale tenuto ad adempiere la prestazione 3) Oggetto: prestazione dovuta dal debitore al creditore. 32

I soggetti coinvolti nel rapporto possono essere, su entrambi i lati, pi di uno, ma devono essere, al sorgere del rapporto obbligatorio, soggetti determinati o quantomeno determinabili. Loggetto dellobbligazione deve avere carattere patrimoniale, ossia deve essere suscettibile di valutazione economica (art. 1174). Linteresse del creditore, alla prestazione, invece pu anche non essere di carattere economico o patrimoniale. Il carattere patrimoniale della prestazione presenta un carattere analogo al valore economico dei beni oggetto di diritti reali. In questo si identifica una analogia tra diritti reali e diritti di credito, compongono nel loro insieme la categoria dei diritti patrimoniali, quali diritti su una cosa o ad una prestazione, avente valore economico. Tale categoria di diritti serve soprattutto a distinguere i diritti reali da altri diritti assoluti non patrimoniali, come quelli della personalit, e a distinguere i diritti di obbligazione da altri diritti relativi che per mancano del carattere della patrimonialit. Il patrimonio dunque non altro che linsieme di tutti i diritti patrimoniali, reali e di credito, che appartengono ad una medesima persona. Si parla di patrimonio lordo quando si fa riferimento alla totalit del patrimonio, patrimonio netto invece lammontare del patrimonio di una persona detratto dai debiti. La prestazione pu consistere in: a) dare o consegnare: pu consistere nel pagamento di una somma di denaro o nella consegna di un bene. Una sottospecie la prestazione di restituzione, particolare in alcuni contratti in cui prevista la restituzione delloggetto al termine del rapporto. La prestazione di dare o consegnare pu dar vita ad obbligazioni di genere o ad obbligazioni di specie, a seconda che la cosa sia generica o di specie. Le prime consistono nella consegna di una cosa specificata solo nel genere, le seconde nella consegna di una cosa determinata nella sua identit. Per le prestazioni di genere vale la regola per cui il debitore deve prestare cose di qualit non inferiori alla media (art. 1178). Per le prestazioni di specie vale il principio per cui lobbligazione che ha per oggetto un determinata cosa, include una prestazione di fare, quella di custodirla fino alla consegna (art. 1177). b) Fare: pu determinare due tipi di obbligazione, di mezzi e di risultato. La prima ipotesi ricorre quando il debitore svolge una determinata attivit, senza per garantire al creditore il risultato, cosa che invece accade nelle obbligazioni di risultato appunto. Esiste una diversa distribuzione dei rischi nelle due ipotesi, nelle obbligazioni di mezzi questi si riversano tutti sul creditore, nelle obbligazioni di risultato si riversano sul lato del debitore. c) Non fare: il debitore si obbliga a non assumere una determinata condotta nei confronti del creditore. d) Contrattare: impone lobbligo al debitore di concludere un contratto. Oltre a questi tipi di prestazione, generalmente il debitore, oltre ad adempiere ad una prestazione principale, pu essere obbligato alladempimento di obbligazioni, della stessa entit, definite accessorie. Una generale obbligazione accessoria che coinvolge sia il debitore che il creditore, quella di comportarsi luna verso laltro secondo le regole della correttezza (art. 1175), nel senso cio che luno deve cooperare per il soddisfacimento dellinteresse dellaltro. Applicazione specifica il dovere di informazione, per cui necessario informare la controparte di tutti gli eventuali rischi in cui potrebbe intercorrere. Obbligazioni con pluralit di soggetti o di oggetti Quando unobbligazione presenta pi soggetti dal lato del creditore o del debitore, questa pu configurarsi come obbligazione solidale o parziaria. Lobbligazione pu essere solidale sia dal lato attivo che da quello passivo. C solidariet attiva quando ciascuno dei creditori di un medesimo debitore, pu rivolgersi a questo ed esigere ladempimento, con la conseguenza che il singolo adempimento prestato libera il debitore nei confronti dei creditori rimanenti. La solidariet invece passiva, quando ciascuno dei debitori del medesimo creditore, pu essere costretto da questo ad adempiere allintera prestazione, determinando 33

la liberazione dagli obblighi, degli altri debitori (art. 1292). Nei rapporti interni tra con creditori e condebitori, lobbligazione si divide, quindi il creditore che ha riscosso dovr dare ai rimanenti la loro spettanza e il debitore adempiente avr azione di regresso verso gli altri per ottenere da essi il rimborso della parte da ciascuno dovuta. Le parti di ciascuno si presumono uguali (art. 1298). Se uno dei debitori insolvente, la perdita si ripartisce fra tutti gli altri (art. 1299). Il codice civile menziona altre vicende che possono intercorrere tra condebitore e creditore: remissione del debito, transazione, il giuramento, la sentenza, la costituzione di mora, ecc nella solidariet passiva per i condebitori e nella solidariet attiva, per i con creditori, il codice civile prevede per queste situazioni in linea di massima che si propaghino ai condebitori o ai concreditori in solido solo le conseguenze favorevoli e non quelle sfavorevoli. Fa eccezione linterruzione della prescrizione, in quanto tutti gli atti che interrompono la prescrizione dal lato attivo o dal lato passivo si propagano agli altri condebitori o ai restanti concreditori. (art. 1310). Lobbligazione parziaria quando ciascuno dei creditori di un medesimo debitore (attiva) pu esigere da questo solo la sua parte di prestazione, o quando ciascuno dei debitori di un medesimo creditore pu esigere pu essere costretto a pagare solo la sua parte (passiva) onde il creditore per ottenere lintero, dovr agire nei confronti di tutti (art. 1414). Quanto pi sono i debitori, la solidariet la regola, la parziariet leccezione, salvo che le parti o la legge, non labbiano espressamente prevista (art. 1294). Il contrario accade invece quando pi sono i creditori, la solidariet deve essere prevista, altrimenti lobbligazione parziaria. Tali disposizioni seguono il principio del favore per il creditore, esonerando questo dallinsolvenza dei debitori. Quando lobbligazione ha per oggetto una cosa o un fare indivisibile, essa in tutti i casi sar necessariamente solidale, seguendo le stesse regole delle obbligazioni solidali (art. 1317). Lobbligazione pu avere per oggetto due prestazioni tra loro alternative, il debitore si libera eseguendo luna o laltra (art. 1285), e la facolt di scelta di regola spetta al debitore stesso, salvo le parti non dispongano diversamente (art. 1286). Se prima della scelta una delle prestazioni diventa impossibile, lobbligazione si concentra sullaltra, se questa si estingue, il debitore considerato libero da ogni obbligo. Le fonti delle obbligazioni Sono fonti, tutti gli atti o fatti che danno origine ad una obbligazione. Allart. 1173 sono menzionate tre categorie di fonti delle obbligazioni, le pi specifiche sono, il contratto e il fatto illecito, la terza pi generica, indicata come ogni atto o fatto idoneo a produrle, in conformit dellordinamento giuridico. Il contratto un accordo tra due o pi parti, si qualifica tra le fonti, come fonte volontaria, nel senso che le obbligazioni per contratto nascono con il concorso della volont del debitore. Il contratto quindi, se si pensa alle funzioni di acquisto dei diritti reali, assume una duplice funzione giuridica, quella che assolve alla circolazione dei diritti e al tempo stesso fonte di diritti alle altrui prestazioni personali. Il fatto illecito fonte di obbligazione in quanto ogni fatto che determina un danno ingiusto fonte di obbligazione di risarcire il danno (art. 2043), dunque una fonte non volontaria, lobbligazione conseguenza dellillecito. La terza categoria, generica, composta sia da fonti volontarie, come la promessa in pubblico, sia fonti non volontarie, non qualificabili come fatto illecito. Capitolo undicesimo LADEMPIMENTO E LINADEMPIMENTO Ladempimento delle obbligazioni Ladempimento lesatta esecuzione, da parte del debitore, della prestazione che forma oggetto dellobbligazione. Ad esso consegue lestinzione dellobbligazione e la liberazione del debitore. Lesattezza dellesecuzione deve essere valutata considerando: le modalit dellesecuzione, il tempo 34

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dellesecuzione, il luogo dellesecuzione, la persona che esegue la prestazione, la persona destinataria alla prestazione, lidentit della prestazione. Per ci che riguarda le modalit, il codice civile indica uno specifico principio di valutazione, secondo cui il debitore, nelladempiere, deve usare la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1176, comma I), ossia la cura e lattenzione delluomo medio che assolve ai suoi impegni. Diverso il metro di misura per ci che riguarda le prestazioni fornite da un professionista, la diligenza va valutata con riguardo alla natura dellattivit esercitata (art. 1176, comma II), e sar quella del medio professionista, allo stesso modo viene misurata la perizia del professionista, costui per essere considerato adempiente, deve utilizzare la perizia del professionista medio. Se tuttavia la prestazione richiede la risoluzione di problemi di particolare difficolt, la responsabilit professionale per danni valutata con minor rigore. I criteri di diligenza sono idonei alla valutazione della prestazione solo nelle obbligazioni di fare, ed in particolare nelle obbligazioni di mezzi. Lobbligazione va eseguita per intero, il creditore pu rifiutare comunque un adempimento parziale anche quando la prestazione divisibile, se loggetto la restituzione di una somma di denaro, il creditore pu considerare ladempimento parziale come acconto o anche considerare il debitore inadempiente per lintero. Quando si tratta di titoli di credito, il portatore di una cambiale o di un assegno, che rifiuti il pagamento parziale offertogli dal debitore, perde per la somma rifiutata, lazione di regresso nei confronti dei coobbligati del debitore. Con riguardo al tempo, la prestazione deve essere eseguita a richiesta del creditore, o se fissato un termine, alla scadenza di questo. Nel primo caso, il creditore pu chiedere ladempimento in qualsiasi momento, finch il suo credito non sia estinto per prescrizione. Quando invece, per la natura dellobbligazione o per gli usi, necessario porre una scadenza, questa decisa dal giudice in mancanza di accordo tra le parti (art. 1183). Nel secondo caso , il termine fissato si presume a favore del debitore, salvo che non risulti fissato a favore del creditore o di entrambi (art. 1184). Il creditore pu esigere ladempimento anticipato solo quando il termine sia fissato a suo favore (art. 1185). Il termine posto o a data fissa (giorno, mese e anno) o a certo tempo ( a tot giorni, a tot mesi, ecc), in questo secondo caso, non conta il giorno iniziale e il tempo scade nellultimo istante dellultimo giorno utile. La prestazione va eseguita nel luogo stabilito dalle parti, se esse non hanno stabilito il luogo, valgono le regole per cui (art. 1182): 1) lobbligazione di consegnare una cosa determinata va adempiuta nel luogo in cui la cosa si trovava al sorgere dellobbligazione. 2) Lobbligazione di pagare una somma di denaro va adempiuta al domicilio del creditore al tempo delladempimento. Ogni altra obbligazione va adempiuta al domicilio del debitore al tempo delladempimento. Tenuto ad adempiere di regola il debitore, ma la prestazione pu essere di natura tale per cui risulti indifferente che ad adempiere sia il debitore o un terzo, come nei casi di consegna di somme di denaro o altre cose fungibili. I questi casi il creditore non ha alcun interesse giuridico affinch ladempiente sia proprio il debitore, la prestazione di terzi libera dunque il debitore, anche se eseguita contro la volont della controparte (art. 1180 comma I). il debitore pu rifiutare la prestazione di terzi solo in due casi, quando cio ha un obbiettivo interesse a che ad adempiere sia il debitore in persona (nei casi di consegna di cose infungibili o prestazioni di fare) oppure se il debitore abbia manifestato la sua opposizione alladempimento da parte di terzi. In questultimo caso il creditore ha la facolt, non il dovere di rifiutare laltrui adempimento (art. 1180 comma II). Il creditore che riceve ladempimento da un soggetto diverso dal debitore, pu surrogare a questo i suoi diritti di creditore nei confronti del debitore, cos da diventare ladempiente creditore del debitore (art. 1201). Ladempimento un atto dovuto dal debitore, non un atto di libera disposizione del suo patrimonio, quindi non importa se al momento del adempimento il debitore sia incapace di intendere e di volere. Per ci che riguarda il destinatario del adempimento, necessario che questo sia capace di intendere e di volere, il debitore che adempie allincapace e non ai suoi rappresentanti si ritiene liberato solo se prova che quanto ha pagato stato rivolto a vantaggio dellincapace. Ladempimento va rivolto nelle mani del debitore, o di un suo legale rappresentante, o nelle mani di chiunque sia autorizzato a 35

riceverlo (art. 1188). Se accade che il creditore paghi nelle mani di una persona, solo apparentemente legittimata, questi considerato libero se e solo se ricorrono due condizioni (art. 1189): che lapparenza sia creata da circostanze univoche, ossia da elementi obbiettivi, e che il debitore nel pagare fosse in buona fede. poi essenziale lidentit della prestazione, il debitore infatti liberato solo se esegue la prestazione dovuta, non liberato se esegue una diversa prestazione anche se di valore uguale o maggiore. Il creditore pu consentire un diverso adempimento da quello dovuto, lipotesi della cos detta datio in solutum o prestazione in luogo delladempimento (art. 1197). In questo caso il debitore liberato solo quando la diversa prestazione viene eseguita, o se in luogo della prestazione stato ceduto un credito, quando questo credito riscosso (art. 1198). Ladempiente ha diritto alla quietanza: una dichiarazione cio che attesta lavvenuto pagamento, una dichiarazione di scienza con valore probatorio (confessione) (art. 1199). Chi ha pi debiti con lo stesso creditore pu dichiarare quando paga, quale debito estinguere, altrimenti il creditore, nel rilasciare quietanza, dichiarer in questa quale debito ritiene saldato. Se nulla viene dichiarato da entrambi valgono i criteri legali per cui si considerano estinti prima i debiti gi scaduti, poi quelli meno garantiti ed infine quelli di pi vecchia data. Il debitore, salvo diversa disposizione del creditore, deve imputare il suo pagamento prima agli interessi e poi al capitale. Le obbligazioni pecuniarie Il denaro, anche chiamato moneta o valuta, un bene mobile idoneo ad acquistare altri beni o per procurarsi le altrui prestazioni. Sono obbligazioni pecuniarie o debiti di valuta quelle che hanno per oggetto la consegna di una data somma di denaro. Esse si adempiono con la moneta avente corso legale nel paese in cui avviene il pagamento (art. 1277), se dal momento in cui il debito sorto e il pagamento la moneta legale cambiata, il pagamento avverr nella nuova moneta ragguagliata al valore della prima. Se nellobbligazione stata dedotta una moneta estera il debitore potr pagare lammontare del suo debito sia nella moneta estera sia nel suo equivalente in moneta nazionale. Se viene apposta la clausola effettivo, il pagamento potr avvenire solo in valuta estera. Per ci che riguarda il valore della moneta vale il c.d. principio nominalistico. Per cui la moneta, agli effetti delladempimento, presa in considerazione per il suo valore nominale non per il suo potere dacquisto. Esistono clausole contrattuali grazie alle quali il creditore pu prevenire la svalutazione della moneta, come la clausola Istat, per cui la restituzione del denaro deve tener conto degli indici di svalutazione stilati dallIstat, la clausola oro, per cui si fa riferimento ad una data quantit di oro che si poteva comperare in passato con un determinato capitale, la clausola valuta pregiata e la clausola merci, per cui si fa riferimento a merci ritenute significative del pi generale livello dei prezzi. Ladempimento di obbligazione pecuniaria si ritiene esatto solo se eseguito con moneta, il creditore pu rifiutare il pagamento in assegno o circolare (datio in solutum), non pu rifiutare se il suo atto considerato contrario alla buona fede. Ai debiti di valuta si sogliono contrapporre i debiti di valore, in cui il pagamento dovuto come valore di un altro bene, il caso del danno da fatto illecito, in questo caso il debitore adempie pagando una somma di denaro. Il debito di valore in questo caso viene tradotto dal giudice in una somma di denaro e quindi diviene debito di valuta, ed retto dai medesimi principi di questo. La differenza riguarda il periodo antecedente la liquidazione. Il denaro un bene produttivo di frutti civili, gli interessi. Lobbligazione di pagare una somma di denaro che sia liquida ed esigibile, cio non sottoposta a termine non ancora scaduta, accompagnata, salvo diversa disposizione delle parti, da unobbligazione accessoria, quella di corrispondere gli interessi, secondo il tasso legale o secondo il tasso pi elevato che le parti abbiano convenuto (art. 1284). Sono i c.d. interessi compensativi, diversi dagli interessi moratori, i primi vertono su debiti di denaro non sottoposti a termine o su quelli sottoposti a termine scaduto, ma dei quali il creditore non ha fatto la costituzione in mora del debitore, i secondi sono gli interessi dovuti dal debitore in mora, anche se in precedenza non dovuti come interessi compensativi. Il tasso legale di interesse fissato annualmente dal ministro del tesoro. 36

I tassi di interesse superiori a quello legale devono essere pattuiti per atto scritto, altrimenti sono dovuti nella misura legale. Nellambito dei prestiti bancari, il tasso superiore al prevedibile tasso di inflazione, in modo tale le banche si proteggono dalla svalutazione della moneta, neutralizzando gli effetti del principio nominalistico. Non sono di regola dovuti gli interessi composti, gli interessi sugli interessi scaduti, lart. 1283 prevede che gli interessi composti sono dovuti dal momento della domanda giudiziale con la quale si chiedono gli interessi gi scaduti o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, sempre che si tratti di interessi dovuti per almeno sei mesi. Linadempimento delle obbligazioni Il debitore inadempiente, se non esegue la prestazione dovuta o se non la esegue esattamente, ossia nei modi, nei tempi ecc Secondo i principi esposti dal codice civile linadempimento considerato un fatto oggettivo: il fatto, oggettivamente considerato, della mancata o della inesatta esecuzione della prestazione. Al prodursi del fatto oggettivo dellinadempimento consegue la responsabilit del debitore, per cui questi deve risarcire il danno che il suo inadempimento ha cagionato al creditore. Concorre con questo principio quello per il quale il debitore ammesso a provare che la mancata esecuzione della prestazione stata dovuta ad una impossibilit della prestazione dovuta a causa a lui non imputabile. Quindi il debitore che non adempia o non adempia esattamente alla prestazione dovuta tenuto al risarcimento del danno cagionato, se non prova che linadempimento o il ritardo stato determinato da impossibilit della prestazione derivante da causa a lui non imputabile (art. 1218). Il debitore inadempiente pu liberarsi dal vincolo presentando una duplice prova: 1) deve provare che la prestazione diventata oggettivamente impossibile, cio ineseguibile da un qualsiasi debitore. 2) Deve provare che la prestazione, oggettivamente impossibile, diventata tale per una causa a lui non imputabile, indicandola specificamente. Causa a lui non imputabile significa ogni evento che non fosse prevedibile ed evitabile (caso fortuito o forza maggiore, naturale o generata da terzo o come lordine della pubblica utilit) da parte del debitore, o da parte dei suoi ausiliari, se questo per lesecuzione si servito di terzi (art. 1228). Per comprendere la portata di tali principi necessario considerare le diverse serie di prestazioni: a) per le prestazioni di dare che abbiano per oggetto una cosa di genere (denaro o altre cose di genere), il debitore sar sempre responsabile per il mancato adempimento, in quanto non sar, mai impossibile la restituzione di una cosa di genere, come il denaro, per cause oggettive. b) Per le prestazioni di dare che abbiano per oggetto una cosa di specie, limpossibilit oggettiva realmente possibile, in questi casi il debitore, per liberarsi deve dare la prova che la prestazione diventata impossibile per causa a lui non imputabile. Deve innanzi tutto identificare la causa, perch non restino a suo carico le c.d. cause ignote, e deve dimostrare che questa era imprevedibile ed inevitabile per lui ed i suoi dipendenti. c) Per le Prestazioni di fare, consistenti in prestazioni di mezzi il metro per valutare se il debitore adempiente o meno espresso dallart. 1176. bench limpossibilit oggettiva sia davvero possibile, il fondamento della responsabilit pu qui essere la colpa, cio mancanza di diligenza, perizia e diligenza dovuta, e lonere di provare linadempimento spetta qui al creditore. d) Per le prestazioni di fare, consistenti in un risultato, limpossibilit pu essere s soggettiva ma anche oggettiva, il codice affronta le diverse fattispecie in relazione ai singoli contratti, talvolta confermando lart. 1128, altre volte riferendosi ad altri principi. e) Nelle prestazioni di non fare, il problema dellimpossibilit di adempiere non si pone in quanto ogni fatto compiuto in violazione dellobbligazione da considerarsi come atto volontario del debitore, del quale questi sempre responsabile. Il debitore in dolo quando volontariamente inadempiente, invece in colpa se la prestazione diventata impossibile per causa a lui imputabile, si parla invece di responsabilit senza colpa o 37

responsabilit oggettiva quando il debitore risponde dellinadempimento derivante da impossibilit soggettiva o oggettiva derivante da cause ignote. Esiste dunque una ripartizione, fra debitore e creditore, dei rischi per linadempimento, ma comunque il creditore ad essere privilegiato, in quanto mentre questi corre solo il rischio di una oggettiva impossibilit dellinadempimento determinato da cause non imputabili al debitore, che sono comunque di difficile prova, questultimo corre il rischio di inadempimento dovuto da una impossibilit soggettiva ed una oggettiva non a lui imputabile. Ci significa che il sistema giuridico impone al debitore di adoperarsi il pi possibile per non incorrere nellinadempimento, questo perch quante pi sono le obbligazioni adempiute tanto maggiore sar il beneficio che ne ricaver lintero sistema economico e di conseguenza maggiore saranno le ricchezze in circolazione, maggiori i beni o i servizi prodotti. La ripartizione dei rischi attuata dal codice civile, pu entro certi limiti essere modificata dalle parti, comunque nullo il patto che preventivamente esonera il debitore da responsabilit per dolo e colpa grave (art. 1229), ci non toglie che lesonero preventivo pu riguardare la colpa lieve (lieve mancanza di diligenza) del debitore, che ha causato linadempimento. Mora del debitore e mora del creditore La mora del debitore il ritardo di questo nelladempiere la prestazione dovuta, ritardo che potrebbe essere gi segno di inadempimento, ma anche sintomo definitivo dellinadempimento del debitore o pu invece preludere, qualora la natura dellobbligazione lo consenta, ad un adempimento tardivo del debitore. Perch il debitore sia in mora occorre un atto formale che la costituzione in mora, ossia la richiesta o intimazione scritta di adempiere, da parte del creditore al debitore (art. 1219 comma I). questo perch v una presunzione per cui il creditore tolleri il ritardo dellesecuzione, perci il debitore inadempiente solo quando gli viene rivolta la formale richiesta di adempimento. In taluni casi comunque la costituzione in mora un atto superfluo, perch il debitore sia in mora: quando il debitore abbia dichiarato per iscritto di non voler adempiere, quando si tratti di prestazione sottoposta a termine scaduto da eseguirsi al domicilio del creditore, quando si tratta di obbligazione da fatto illecito o di non fare. Da precisare il fatto che la mora non il ritardo colposo, ma il semplice ritardo. Questa produce due effetti: a) aggravamento del rischio del debitore. Qualora, dopo la costituzione in mora, la prestazione diventasse impossibile, per fatto non imputabile al debitore, questi ugualmente responsabile, a meno che non dimostri che loggetto della prestazione sarebbe perito anche nelle mani del creditore (art. 1221). b) Dopo la costituzione in mora sorge a carico del debitore lobbligazione di risarcire il creditore, di una somma di denaro equivalente ai danni arrecati dal ritardo delladempimento. Questa la c.d. responsabilit contrattuale, che lart. 1218 disciplina per linadempimento da obbligazione nascente sia da contratto che da altra fonte che non sia il fatto illecito, per questo infatti si parla di responsabilit extracontrattuale. Il danno subito formato da due componenti (art. 1223): il c.d. danno emergente, ossia la perdita subita dal creditore, e il lucro cessante, ossia il mancato guadagno. Fra inadempimento e danno deve sussistere uno specifico rapporto di causalit, risarcibile cio solo il danno che sia conseguenza diretta e immediata (art. 1223) e che sia prevedibile dal debitore come conseguenza del proprio inadempimento (art. 1225). Il danno non prevedibile, sempre che sia conseguenza diretta ed immediata dellinadempimento, risarcibile solo in caso di dolo del debitore, ossia di inadempimento consapevolmente perseguito per danneggiare il creditore (art. 1225). Il creditore che con lordinaria diligenza avrebbe potuto evitare il danno, esonera il debitore dalla responsabilit, o quanto meno riduce lammontare del risarcimento (art. 1227). Nel caso di prestazioni con oggetto la consegna di somme di denaro, che non sono mai impossibili, il debitore, dopo la costituzione in mora tenuto anche al pagamento degli interessi moratori, secondo il tasso legale, anche se le parti non avevano convenuto il pagamento di interessi compensativi. Se erano 38

previsti interessi compensativi, di tasso maggiore a quello legale, gli interessi moratori saranno investiti dallo stesso tasso di quelli compensativi. Gli interessi moratori valgono come risarcimento per il ritardo, e sono sempre previsti, a seconda che il debitore in mora sia responsabile o no. Il creditore pu provare di aver subito un danno maggiore rispetto a quello risarcitogli dagli interessi moratori, magari provocato dalla svalutazione della moneta. In questi casi il giudice pu ordinare un risarcimento del maggior danno calcolato in base al tasso di interesse relativo al tasso di inflazione. In questo modo il debitore risulta effettivamente risarcito e il debitore scoraggiato a pagare il pi tardi possibile, in previsione i una maggiore svalutazione della moneta. Il ritardo nelladempimento pu essere causato anche dalla condotta del creditore. La mora del creditore consiste nellingiustificato rifiuto del creditore di ricevere la prestazione offertagli dal debitore o comunque una condotta del creditore che impossibilita la controparte ad adempiere (art, 1206). Il debitore ha lobbligo di eseguire la prestazione dovuta e il creditore ha la facolt di esigere la prestazione. Tuttavia il rifiuto del creditore pu danneggiare il debitore, esponendolo al rischio che la prestazione diventi impossibile, esponendolo ad ulteriori spese, magari di custodia della cosa e privandolo del diritto alla controprestazione. Lart. 1206 stabilisce che il creditore deve fare il possibile affinch il debitore possa adempiere, pi che un dovere un onere in quanto il creditore che non coopera si espone alle conseguenze della mora. La costituzione in mora del creditore la effettua con lofferta della prestazione al creditore (art. 1209) che offerta reale per le cose mobili da consegnare al domicilio del creditore fatta dal debitore con un ufficiale giudiziario o un notaio, ed offerta per intimazione per gli immobili e i mobili da consegnare in luogo diverso, fatta dal debitore per mezzo dellufficiale giudiziario incaricato della notifica. Allart 1207 la costituzione in mora del creditore pu produrre tre effetti: a) se la prestazione diventa impossibile a carico del creditore, il debitore infatti pu sempre pretendere la controprestazione. b) Non sono pi dovuti dal debitore interessi sulle somme di denaro. c) Sono dovuti dal creditore le spese per la custodia della cosa ed, in generale, il risarcimento dei danni subiti dal debitore. d) Il debitore, perdurando il rifiuto, pu liberarsi versando la somma di denaro in oggetto in una banca o le cose mobili nel luogo indicatogli dal giudice, o la consegna dellimmobile al sequestratario nominato dal giudice (art. 1210). Gli effetti dellofferta e del deposito si produrranno solo quando la sentenza del giudice passer in giudicato, dopo aver accertato che il rifiuto del creditore era effettivamente ingiustificato (art. 1210 comma II). Estinzione dellobbligazione per cause diverse dalladempimento Ladempimento solo uno dei modi di estinzione dellobbligazione, lobbligazione si estingue anche per impossibilit sopravvenuta alladempimento, non dipendente in alcun modo dal debitore. Limpossibilit pu essere anche solo temporanea (art. 1256), in tale caso lobbligazione si estingue solo se il tempo delladempimento doveva considerarsi essenziale. Se la impossibilit parziale il debitore si libera eseguendo la prestazione rimasta eseguibile. La novazione lestinzione dellobbligazione per volont delle parti, mediante la costituzione di una nuova obbligazione diversa per oggetto o per titolo (art. 1230). Loggetto pu mutare ad esempio da una somma di denaro alla consegna di un immobile. Il mutamento del titolo prevede diverse regole contrattuali, come ad esempio una somma di denaro dovuta a titolo di vendita, viene novata in una somma da consegnare a mutuo. Non c novazione se vengono cambiati i tempi delladempimento. Lobbligazione originaria la ragione che giustifica la costituzione della nuova obbligazione, per cui se la prima dichiarata senza effetto anche la seconda sar giudicata tale. La remissione la rinuncia volontaria del creditore al proprio diritto, pu risultare da una dichiarazione espressa (art. 1236) o dalla volontaria restituzione al debitore del documento dal quale risulta il credito (art. 1237). Estingue il debito sempre che il debitore entro congruo termine non vi si opponga (art. 1236), questo in base al principio che nessuno pu essere costretto a ricevere un favore da altri. 39

Si ha estinzione per confusione quando le qualit di debitore e creditore si riuniscono nella medesima persona, questo perch non si pu essere creditori di se stessi. Non c estinzione in caso di fideiussione, quando cio il fideiussore diventa egli stesso soggetto passivo, e non si verifica nel caso di cambiale o di assegno, il debitore a cui viene girato il titolo pu a sua volta girarlo ad altri. Si pu infine verificare lestinzione dellobbligo per compensazione, quando due persone sono reciprocamente obbligate, in modo che la prima sia debitrice della seconda e la seconda sia debitrice della prima. La compensazione totale quando i due debite sono uguali, parziale quando ne sopravvive solo il maggiore, e cio la differenza tra maggiore e minore. La compensazione pu essere: a) legale, operante per il solo fatto che esistono i presupposti di legge. Si applica fra debiti omogenei, che abbiano per oggetto entrambi somme di denaro o quantit di cose fungibili dello stesso genere, liquidi, cio determinabili nel loro ammontare in denaro, ed esigibili, cio non sottoposti a termine gi scaduto (art. 1243 comma II). Deve essere eccepita dal debitore ed opera dal momento in cui i due debiti coesistono. b) giudiziale, decisa dal giudice. Si attua quando i due debiti siano omogenei ed esigibili ma uno dei due non liquido. Il giudice se lo considera di facile e pronta liquidazione, pu dichiarare la compensazione per quella parte di debito che appare sicuramente esistente o previa liquidazione, per la totalit (art. 1243 comma II). Opera dal momento in cui la sentenza viene dichiarata (art. 1242) c) Volontaria, decisa dalle parti ove manchino i presupposti per la compensazione giudiziale e legale (art. 1252). La compensazione non opera se il debitore vi abbia previamente rinunciato o nei casi di credito impignorabile o di altro credito per cui la legge esclude la compensazione (art. 1246). Sul meccanismo della compensazione legale si basa il contratto di conto corrente. stipulato da soggetti tra i quali intercorrono permanenti rapporti di affari, che col tempo determinano una pluralit di crediti reciproci. Lobbligo quello di mettere in conto i rispettivi crediti, tra le reciproche rimesse nel conto si attua la compensazione, al termino di ogni semestre, se non viene previsto diversamente tra le parti, quello dei due che risulter creditore dellaltro, potr esigere da questi il saldo, salvo che non ne faccia rimessa in conto per un nuovo periodo (art. 1823). Capitolo dodicesimo IL CONTRATTO Il contratto e lautonomia contrattuale Il contratto un atto giuridico idoneo, a svolgere due funzioni, talvolta congiuntamente talaltra separatamente, un modo di acquisto di diritti reali e fonte essenziale per la costituzione di obbligazioni, mediante il quale si acquisisce il diritto allaltrui prestazione. E poi un atto tramite il quale si possono trasferire i diritti di credito. Lart. 1321, tenta a suo modo di riassumere i contenuti relativi al contratto, degli artt. 922 e 1173, dando del contratto una definizione generale. Definisce il contratto come laccordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere fra loro un rapporto giuridico patrimoniale. comunque una definizione che non contempla la traslazione di diritti reali e di credito. Particolare essenziale la patrimonialit del rapporto giuridico, deve cio avere per oggetto cose, o prestazioni suscettibili di valutazione economica (requisito sia dei beni, sia delle prestazioni oggetto di obbligazione). Tale requisito discende dal fatto che il contratto un modo di acquisto di diritti reali, fonte di obbligazione, oppure luna laltra cosa insieme (il contratto di vendita trasferisce la propriet e determina lobbligo del pagamento). La regolazione del contratto si attua nel codice civile in due serie di norme, una prima riguarda il contratto in generale (artt. 1321-1469), la seconda serie regola invece i singoli contratti, ossia quella serie di contratti che nel codice civile o in altre leggi trovano una disciplina particolare, specifica per ciascun contratto. Questa seconda serie di norme contenuta in gran parte nel quarto libro del codice, di seguito alla disciplina generale del contratto (artt. 1470-1986), ma vari contratti sono regolati anche 40

nel quinto e nel secondo libro. Fra le due serie di norme vige uno specifico rapporto, che vede la disciplina generale propria di tutti i contratti (art. 1323), le norme particolari invece valgono solo per gli specifici contratti cui si riferiscono, non comunque raro che queste deroghino alle norme generali. Ci che per lart. 1321, costituisce, regola o estingue un rapporto patrimoniale laccordo tra le parti, inteso come la concorde volont. Un rapporto patrimoniale comunque pu costituirsi, regolarsi ed estinguersi per cause diverse dal contratto, ma questo assume importante rilievo proprio per il ruolo giocato dalla volont delluomo, leffetto costituivo o regolatore o estintivo del rapporto qui prodotto dalla volont delle parti interessate. Si trasferiscono, estinguono, regolano e costituiscono diritti reali in funzione di un accordo tra due soggetti, che si concretizza nellatto del contratto, e la stessa cosa accade per i diritti di obbligazione. Limportanza e la preminenza del contratto, fra i modi di acquisto della propriet e di altri diritti come fra le fonti delle obbligazioni, deriva dallampio riconoscimento legislativo della c.d. signoria della volont, ossia al fatto che la legge riconosce ai privati un ampio potere di provvedere, con autonomo atto di volont, alla costituzione, regolazione ed estinzione dei rapporti patrimoniali. Il contratto occupa ancora oggi una posizione centrale allinterno del sistema del diritto privato, bench, rispetto al passato, siano stati posti limiti maggiori alla signoria della volont. Per definire la preminenza della volont dei privati si parla di libert o autonomia contrattuale, che alla lettera significa darsi da s la propria legge. Tale autonomia del privato si manifesta sotto un duplice aspetto, uno negativo ed uno positivo: a) in senso negativo libert contrattuale significa che nessuno pu essere spogliato dei propri beni o essere costretto ad eseguire prestazioni a favore di altri contro o indipendentemente dalla propria volont. Ciascuno in linea di principio obbedisce solo alla sua volont e non pu essere vincolato, se la legge non lo consente, dalla volont altrui. Il contratto non vincola se non chi ha partecipato allaccordo, coloro i quali cio che hanno espresso il proprio consenso alla costituzione, o alla regolazione o alla estinzione di un rapporto giuridico a carattere patrimoniale. Secondo lart. 1372, il contratto produce effetti nei confronti di coloro che non vi hanno partecipato, i terzi, solo nei casi previsti dalla legge. b) In senso positivo, autonomia contrattuale, significa che ogni privato, pu con autonomo atto di volont, costituire o regolare o estinguere rapporti patrimoniali, relativamente alla disposizione dei beni sui quali vantano taluni diritti e relativamente alle obbligazioni, per eseguire prestazioni patrimoniali a favore di altri. In senso positivo lautonomia del contraente si manifesta essenzialmente in tre forme: 1) libert di scelta fra i diversi tipi di contratto previsti dalla legge, a seconda degli scopi che il privato intenda perseguire. 2) Libert di stabilire, entro i limiti disposti dalla legge, il contenuto del contratto (art. 1322). Ciascuna determinazione inserita dalle parti nel contratto scritto, prende il nome di clausola o patto. Ogni contratto costituito da una pluralit, pi o meno estesa di clausole, che generalmente sono indicate da una numerazione progressiva, nel loro insieme formano il c.d. regolamento contrattuale. Questa libert si esprime in forme estese in alcuni tipi di contratto, come quello per la costituzione di societ per azioni, dove d vita ad uno statuto che regola la composizione e il funzionamento degli organi costitutivi per lattuazione del contratto, in altre forme di contratti le clausole sono accompagnate da condizioni generali di contratto, che regolano in maniera uniforme una intera serie di rapporti contrattuali. 3) Libert di concludere contratti atipici o innominati, contratti cio non corrispondenti a tipi contrattuali previsti dalla legge, ma ideati e praticati nel mondo degli affari. Tali contratti sono validi purch siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo lordinamento giuridico (art. 1322 comma II). Tale requisito di validit la causa. I contratti atipici sono sottoposti alla disciplina delle norme generali del contratto (art. 1323), sono regolate per il resto dalle loro clausole contrattuali. Il contratto bilaterale quando le parti siano due e necessariamente due, plurilaterale quando i contraenti sono pi di due. Il concetto di parte, c da precisare, non coincide con la persona, ma con 41

il centro di interessi che aderisce al contratto, per cui bilaterale ad esempio, anche il contratto stipulato da due s.p.a. Sono invece atti unilaterali, le dichiarazioni di volont di una sola parte, di per s produttiva, solo nei casi espressi dalla legge, di effetti giuridici. Gli atti unilaterali costituiscono un numero chiuso, non vi sono cio atipicit e sono solo quelli espressamente previsti dalla legge (art. 1987). Questi non hanno una disciplina generale, ma solo una disciplina particolare relativa ad ogni singolo atto, rispondono comunque alle norme generali sui contratti, in quanto compatibili (art. 1324). Contratto e atto unilaterale come negozi giuridici Lattitudine a produrre effetti giuridici che il diritto riconosce alla volont umana, stata riunita in un concetto, disconosciuto dal codice civile italiano, il negozio giuridico, un genere sopraordinato al contratto e allatto unilaterale, che in definitiva vanno a formare due sottospecie. Il concetto di negozio giuridico discende dallelaborazione, fatta dalla pandettistica, dei concetti di fatto giuridico e atto giuridico, il negozio discende in quanto non solo un fatto volontario delluomo con rilevanza giuridica, ma i soggetti sono permeati dalla volont di conseguire determinati effetti tramite quel negozio. Il negozio giuridico dunque una manifestazione o dichiarazione di volont diretta a produrre effetti giuridici, che il diritto realizza come voluti. A seconda del numero delle parti coinvolte nel negozio, si distinguono negozi unilaterali (testamento,atto di fondazione, procura, promessa unilaterale,deliberazione e voto), bilaterali (matrimonio e contratti bilaterali) e plurilaterali (contratti di societ, associazione, consorzio). Si distingue poi tra negozi patrimoniali e non patrimoniali, a seconda che gli effetti siano in qualche modo suscettibili di valutazione economica. Lastrazione del concetto di negozio giuridico stata creata ed inserita dalla dottrina tedesca nel BGB del 1900, nel primo libro infatti al contratto si fa precedere un titolo chiamato dichiarazione di volont. Il legislatore italiano ha preferito rimanere fedele al modello francese, regolando come materia generale solo il contratto, con le applicazioni delle stesse norme allatto unilaterale tra vivi a contenuto patrimoniale, in quanto compatibili (art. 1324). La scelta del legislatore italiano del 1942, risponde ad un metodo di codificazione definito come metodo delleconomia. un metodo che ripudia le categorie altamente astratte, pi propenso ad adeguare i concetti alla tipologia economico-sociale. Il codice civile italiano non ha condiviso la stessa ideologia che ruota attorno al negozio giuridico, imperniata sulla forza creatrice della volont, tendendo verso una oggettivazione dello scambio, che sacrifica le ragioni della volont, per proteggere la produzione e la circolazione dei beni. La dichiarazione di volont poi un concetto che mal si sposa con un sistema di diritto privato come quello italiano, fondato su principi di causalit. Nel nostro linguaggio giuridico comunque il concetto di negozio viene usato nella forma aggettivata: a) volont negoziale: volont diretta produrre effetti giuridici b) effetti negoziali: effetti prodotti da una dichiarazione di volont c) dichiarazione negoziale: dichiarazione avente contenuto di dichiarazione di volont. Requisiti del contratto: a)laccordo delle parti Lart 1325 scompone il concetto di contratto in quattro distinti requisiti: laccordo delle parti, la causa, loggetto, la forma. In relazione ad ognuno poi vengono formulati alcuni principi fondamentali del contratto in generale. Laccordo delle parti lincontro delle manifestazioni o dichiarazioni dei volont dei contraenti, il contratto e concluso, o meglio si perfeziona, quando viene raggiunta piena coincidenza fra le dichiarazioni di volont provenienti dalle diverse parti contraenti. Il contratto si perfeziona in modo espresso o tacito. Ricorre la prima ipotesi quando la volont delle parti viene dichiarata per iscritto oppure oralmente, o con un qualsiasi altro segno, ritenuto valido considerando lo specifico contratto (nellasta, lofferta fatta per alzata di mano). Ricorre la seconda ipotesi quando la volont delle parti non viene dichiarata ma si desume dal loro comportamento (c.d. comportamento concludente), il loro comportamento corrisponde allesecuzione di un dato contratto, e perci lascia presupporre che esse abbiano voluto concluderlo. La legge non sempre ammette i casi di tacita manifestazione di volont: deve infatti essere espressa, nella delegazione, la volont di 42

liberare il debitore originario, nellespromissione, deve essere espressa la volont di prestare fideiussione come la volont di rinunciare allipoteca da parte del creditore. La volont pu formarsi in modo simultaneo, quando cio le parti manifestano la loro volont di adesione nella stessa unit di tempo. Pu formarsi per anche per fasi successive, e le dichiarazioni dei contraenti in tal caso prendono il nome di proposta ed accettazione. La prima la dichiarazione di volont di chi assume liniziativa del contratto, laccettazione invece la dichiarazione di volont che il destinatario della proposta rivolge, a sua volta al proponente. In virt della libert contrattuale, il destinatario della proposta libero di accettare o rifiutare, pu infatti rispondere negativamente o non rispondere affatto, n tenuto a dare spiegazioni per il suo rifiuto (ogni atto di autonomia contrattuale incensurabile ed insindacabile). Laccettazione della proposta vale solo se pienamente conforme alla natura di questultima, se non conforme ha la valenza di nuova proposta, e richiede laccettazione delloriginario proponente (art. 1326 comma V). Il contratto concluso dal momento che chi ha ricevuto la proposta riceve la dichiarazione di accettazione dellaltra parte (art. 1326 comma I). laccettazione deve pervenire entro il termine posto da proponente, in mancanza di termine deve pervenire entro un tempo congruo alla natura del contratto o agli usi (art. 1326 comma II). La proposta pu assumere la forma di offerta a soggetto determinato, ma anche la forma di offerta al pubblico, chiunque quindi, in questo ultimo caso, pu far pervenire la propria accettazione al proponente, con la conseguenza che il contratto si perfeziona quando questa arriva al proponente stesso (art. 1336). diverso dalla proposta contrattuale vera e propria, linvito a proporre. tale anzitutto una dichiarazione che non contenga tutti gli estremi essenziali del contratto da concludere, ma vale solo come invito al pubblico, o a privato, a formulare proposte contrattuali o comunque ad iniziare trattative contrattuali. Una specifica forma di proposta contrattuale ladesione di nuove parti, quando sia consentita ladesione, ad un gi formato contratto plurilaterale. La richiesta di ammissione deve essere rivolta allorgano costituito per ladesione del contratto, o in mancanza a tutti gli organi contraenti (art. 1332). Fino al momento in cui il contratto non concluso, le parti conservano la propria autonomia contrattuale, possono cio in qualsiasi momento, ritirare la proposta, prima che pervenga laccettazione, e ritirare laccettazione prima che questa pervenga al proponente (art. 1328). La conoscenza di proposta e accettazione, quanto quella della loro revoca, da considerarsi conoscenza presunta, va cio considerata la conoscibilit di queste, esse si presumono conosciute quando pervengono allindirizzo del destinatario, il quale ammesso comunque a provare dessere stato, senza sua colpa, impossibilitato ad averne avuto notizia (art. 1335). La proposta pu essere dichiarata dal proponente come ferma o irrevocabile per un dato tempo. Il destinatario pu entro questo tempo accettarla o non accettarla e il proponente non pu revocare la proposta, che rimane per lui vincolante, cos formulata, sino al termina da lui stesso prefissato (art. 1329). Lutilit della proposta irrevocabile evidente, il destinatario infatti fruisce di un lasso di tempo per decidere se accettare o rifiutare, consapevole che in questo periodo il proponente non modificher la proposta, ne la girer ad altri. Dalla proposta irrevocabile differisce lopzione per la sua natura di contratto. Si parla infatti di contratto di opzione quando uno dei probabili contraenti si vincola verso laltro, e laltro si limita a prendere atto, riservandosi lopzione di accettazione o rifiuto. Il patto di opzione produce a carico dellobbligato gli stessi effetti della proposta irrevocabile, ma con la differenza che valido anche se non stato prefissato un termine per laccettazione, che potr essere poi stabilito dal giudice (art. 1331 comma II). Talvolta chi acquista per contratto la facolt di opzione, paga allaltro contraente un corrispettivo, che il controvalore dellutilit che laltrui impegno irrevocabile procura e che non dovr essere restituito anche in caso di mancata accettazione. Lopzione, in quanto contratto, pu essere ceduta, chi la consegue ha, a differenza del destinatario di proposta ferma, la facolt di negoziarla. Particolari tecniche di formazione dellaccordo riguardano: 43

a) i contratti con obbligazione del solo proponente. Il silenzio del destinatario della proposta considerato come tacita accettazione, il contratto si perfeziona se entro il termine previsto per la natura dellobbligo o dagli usi, il destinatario no rifiuta la proposta (art. 1333). La norma valida solo per i contratti con effetto obbligatorio e non reale, non applicabile ai contratti formali. b) I contratti che ammettono esecuzione prima della risposta dellaccettante. Per lart 1327 il proponente pu chiedere, oppure la natura del contratto o gli usi possono permettere che la prestazione della controparte sia eseguita senza preventiva risposta. Il contratto concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio la esecuzione. Qui c accettazione tacita per fatto concludente, quale liniziata esecuzione della prestazione. Gli atti unilaterali recettizzi, rivolti a persona determinata, producono effetti dal momento in cui giungono a conoscenza del destinatario, con valenza di presunzione di conoscenza (art. 1334). Continua: i limiti dellautonomia contrattuale I limiti imposti allautonomia contrattuale sono menzionati gia nella norma generale del contratto allart. 1322, derivano comunque da un tipo di societ come la nostra, la cui economia essenzialmente fa perno sullindustria e la produzione in serie, oltre al fatto che vi un grande intervento pubblico nella legislazione dei rapporti di mercato. Nel nostro sistema i limiti allautonomia contrattuale appaiono alquanto estesi e si manifestano sotto un duplice aspetto, talvolta limita solo uno dei contraenti, procurando vantaggi allaltro, in altri casi tendono a limitare lautonomia contrattuale di entrambi. La prima ipotesi ricorre soprattutto nei contratti in serie, distinti dai c.d. contratti isolati. contratto isolato quello frutto di trattative intercorse tra le parti, nelle quali ciascuna discutono delle clausole che andranno a formare il futuro contratto, sono frequenti questi contratti soprattutto nei casi in cui le parti si trovano su un piede di parit economica. contratto in serie o standard o di massa, il contratto interamente predeterminato da una delle parti, e latra pu solo prendere o lasciare, non pu cio trattare alcuna clausola. Il contratto in serie ubbidisce alle esigenze di regolare in modo uniforme i rapporti contrattuali con i consumatori dei prodotti o con gli utenti dei servizi. Laspetto giuridico del fenomeno si manifesta nella efficacia che la legge attribuisce alle condizioni generali di contratto. Sono condizioni contrattuali predisposte da un solo contraente, volte ad essere efficaci per tutti i contratti che verranno in futuro conclusi, sono efficaci nei confronti dellaltro contraente quando questo le conosce o avrebbe dovuto conoscerle usando lordinaria diligenza (art. 1341 comma I). non necessaria dunque conoscenza effettiva, ma mera conoscibilit dellaltro contraente ai fini dellefficacia del contratto. Il consumatore o lutente dunque nei confronti della controparte che predispone il contratto, una parte debole, che la legge in qualche modo protegge. Il secondo comma dellart 1341 prevede alcune eccezioni al primo comma: devono essere approvate per iscritto le c.d. clausole vessatorie o onerose, condizioni cio che stabiliscono a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni della responsabilit, facolt di recedere dal contratto o di sospendere lesecuzione, o sanciscono a carico dellaltro contraente decadenze, limitazioni alla facolt di opporre eccezioni, restrizione della libert contrattuale nei rapporti con terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza della autorit giudiziaria. Per il contratto in serie spesso sono predisposti moduli o formulari prestampati che vengono riempiti con i dati del contraente e gli estremi del contratto mancanti nel modulo. A favore del contraente debole previsto che le clausole aggiunte a penna o a macchina prevalgano su quelle stampate, anche se cancellate. A volte il limite dellautonomia contrattuale previsto a carico del contraente forte, a protezione del debole, il caso, previsto dal codice, dellobbligo di contrattare del monopolista. Chiunque eserciti una impresa in condizioni di monopolio legale obbligato a contrattare, con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dellimpresa, osservando parit di trattamento. Il limite dellautonomia contrattuale, investe qui la scelta se concludere o meno il contratto, la scelta libera per lutente, ma non per limprenditore, che tenuto ad accettare le proposte del consumatore o 44

quanto meno a motivare il proprio rifiuto. tenuto alla parit di trattamento, cio la soddisfazione delle varie richieste non risponde allarbitrio del monopolista, bens allordine delle richieste o quanto ai criteri di maggiore urgenza o necessit. In altri casi appare limitata, a protezione di superiori interessi, la libert contrattuale di entrambe le parti. Il caso quello della determinazione autoritativi dei prezzi dei beni di largo consumo o delle tariffe di servizi pubblici, stabiliti dal comitato interministeriale prezzi. Gli interessi protetti sono quelli connessi alla direzione pubblica delleconomia. Laspetto giuridicamente pi significativo del fenomeno sta nel fatto che le condizioni contrattuali imposte dalla pubblica autorit, concorrono direttamente a formare il contenuto del contratto. Caso analogo si ha quando una clausola apposta dalle parti sia contraria ad una norma imperativa, cio non derogabile dalla volont delle parti, in questo caso la clausola considerata nulla e sostituita con la norma imperativa (art. 1419, comma II). Il contratto risulta a questo punto, non pi semplice manifestazione di volont dei contraenti, bens risultato di pi componenti, che costituiscono le fonti del regolamento contrattuale, il contratto infatti obbliga le parti, non solo in relazione a quanto ivi espresso (volont delle parti), ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o in mancanza secondo gli usi e lequit. Lequit non fonte di diritto oggettivo, invece una valutazione di fatto effettuata dal giudice nei casi previsti dalla legge, ad integrazione delle valutazioni delle parti. Usi ed equit hanno carattere suppletivo, laddove manchino espresse disposizioni delle parti o della legge. Il carattere suppletivo dellequit, solo normale, sussistendo casi nei quali essa configura come equit correttiva essendo il giudice chiamato ad esercitare un vero e proprio potere correttivo dellautonomia privata. Diversi dagli usi, sono le clausole duso o usi contrattuali, che si intendono inserite nel contratto, anche se risulta che non sono state volute dalle parti. Infine le clausole di stile sono clausole meccanicamente ripetute in moduli contrattuali a stampa, o dal notaio nel redigere contratti per atto pubblico. Ciascuno dei contraenti ammesso a provare che una data clausola del modulo a stampa da lui sottoscritto, sebbene inserita, era da lui non voluta. b)La causa Altro requisito essenziale per la validit del contratto e dellatto unilaterale (visto il richiamo allart 1324) la causa (art. 1325). La causa la funzione economica-sociale dellatto di volont, o come la definisce la relazione che accompagna il codice civile, la giustificazione dellautonomia privata. Il bene o il diritto in generale, non si trasferisce e lobbligazione non sorge, se manca una causa, una giustificazione economico-sociale dellatto di autonomia contrattuale. Cos la causa della vendita (art. 1470), lo scambio di cosa contro prezzo, la cosa dunque non passa solo in virt del fattore soggettivo che la volont, ma in funzione della ulteriore ragione oggettiva, che al trasferimento del bene dal venditore al compratore, corrisponde lobbligazione di questultimo di pagare il prezzo. Le reciproche obbligazioni dei contraenti, diventano una la giustificazione dellaltra. Per i contratti che non siano onerosi, cio che non consistono in scambio di prestazioni (contratti a titolo gratuito), come la donazione, la giustificazione di una prestazione unilaterale, risiede nello spirito di liberalit della parte che compie la prestazione, la quale per generosit, per affetto ecc arricchisce la controparte. La giustificazione dunque in questi casi la liberalit del donante, come tale accettata dal donatario. I contratti tipici, proprio perch disciplinati dalla legge, hanno tutti una causa, la c.d. causa tipica, e per essi non si pone il problema, gi positivamente risolto dalla legge, di accertare la ricorrenza o no di una funzione economico-sociale. Per ciascuno di questi modelli contrattuali, il trasferimento del diritto e lassunzione dellobbligazione sono direttamente giustificati dalla legge. Al di l comunque del modello astratto c sempre da considerare la concreta realizzabilit del modello. Un esempio il contratto di vendita di chi voglia acquistare una cosa gi propria, il modello scelto astrattamente idoneo al conseguimento dellobbiettivo, ma non concretamente realizzabile, poich colui che vende a s stesso un bene, non riceve alcun prezzo in contropartita, manca quindi una causa che legittimi loperazione, e dunque il contratto nullo. Per i contratti atipici, il problema della causa si pone sia sotto il profilo astratto sia sotto il profilo della concreta realizzazione. Per i contratti innominati, sar il giudice a decidere, se il contratto in 45

esame votato a realizzare interessi meritevoli di tutela giuridica. Deve dunque esaminare se nel contratto che regola gli interessi delle parti, ricorra il requisito della c.d. causa atipica. Viene dunque riconosciuto un controllo giudiziario alla autonomia contrattuale delle parti, votato non solo a determinare se gli interessi perseguiti siano illeciti, ma anche a scoprire se gli interessi che le parti intendono perseguire siano meritevoli di tutela, potendoli non ritenere tali, anche quando si tratta di interessi leciti. Il giudice tenuto a giudicare in base allordinamento giuridico, e non per equit, applicher le norme che regolano casi simili o materie analoghe o, in mancanza, i principi generali dellordinamento giuridico (art. 12 comma II preleggi). Tale potere conferito al giudice a protezione degli stessi interessi dei contraenti, in particola del contraente pi debole. La giurisprudenza esige con rigore il requisito della causa, esige cio la c.d. expressio causae , ossia la enunciazione esplicita della causa, escludendo che questa, non emergendo dal contenuto del contratto, possa rilevarsi da elementi estranei al contratto. La causa deve essere espressa anche negli atti di liberalit: la causa donandi deve essere resa esplicita con le parole donazione, donante, donatario o altre equivalenti. Se il contratti atipico, deriva dalla commistione di pi contratti tipici, si avr il fenomeno della c.d. causa mista. Diversi sono invece i contratti collegati, qui non avviene una fusione di contratti, ma ne esiste una pluralit coordinata, ciascun contratto conservando autonomamente la propria causa, anche se nel loro insieme mirano a concludere tra le parti una unitaria e complessa operazione economica. Il collegamento contrattuale determina il fatto che talune vicende che investono un contratto, come la nullit, possono ripercuotersi sugli altri. Il criterio distintivo tra contratti misti e collegati, di tipo sostanziale, ed dato dallunit o dalla pluralit delle cause. Dal requisito della causa discende dunque linammissibilit dei contratti astratti, ossia diretti produrre effetti per sola volont delle parti, indipendentemente dalla causa. A questo principio si coordina lart 1988, per cui la semplice promessa di pagamento o il semplice riconoscimento del debito sono dichiarazioni unilaterali astratte delle quali non emerge la causa determinante tale obbligo. La dichiarazione ha un limitato valore poich dispensa colui a favore del quale stata fatta dallonere di provare il rapporto fondamentale, e cio la causa. Lesistenza del debito si presume fino a prova contraria, Si parla di astrazione processuale della causa, per cui lonere della prova non ricade su creditore, che deve provare lesistenza del debito, ma sul debitore che deve provarne linesistenza. Lastrazione processuale per legge ammessa per la promessa di pagamento e per la ricognizione del debito, la si ritiene non ammissibile per il riconoscimento del diritto reale, fuori dai casi previsti dalla legge (enfiteusi). Valore analogo ha il contratto di accertamento, che mira alleliminazione di situazioni di incertezza, relative a situazioni giuridiche intercorrenti tra le parti, le quali reciprocamente si obbligano ad attribuire al fatto o allatto preesistente gli effetti che risulteranno dallaccertamento del contratto. Tale contratto deve operare su una situazione preesistente tra le parti ed obbiettivamente incerta, accertato il rapporto giuridico, laccertamento opera retroattivamente, facendo s che gli effetti prodotti dalla fonte originaria siano quelli accertati dal contratto. Diversi dalla causa sono i motivi del contratto, che sono le ragioni soggettive che spingono le parti al contratto, e possono essere i pi diversi, sia per il creditore che per il debitore. I motivi sono di regola irrilevanti per il diritto, acquistano rilievo in due casi: nel caso di motivo illecito, e nel caso di errore di diritto sui motivi. c)Loggetto Dal contenuto del contratto, che linsieme delle clausole, apposte per legge o dalle parti, si distingue loggetto, che la cosa o pi in generale, il diritto, reale o di credito, che la una parte trasferisce allaltra, oppure la prestazione che una parte si obbliga ad eseguire in favore dellaltra. Di regola, il contratto ha pi di un oggetto, come la compravendita, dove oggetto sono la cosa da trasferire ed il prezzo pagato dal compratore, unico loggetto nel caso di contratti che trasferiscono cose o diritti a titolo gratuito o in quelli con obbligazione di una sola parte. 46

Loggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile (art. 1346). La possibilit delloggetto fa riferimento appunto alla sua possibilit materiale, infatti impossibile un oggetto che non esiste o una prestazione che non eseguibile ( il caso di cose gi perite). Una cosa attualmente inesistente, pu formare oggetto di contratto, se suscettibile di venire ad esistenza, il caso delle cose future, che possono dedursi in contratto qualora la legge non lo vieti (art. 1348). Si pu garantire per fideiussione ladempimento di una obbligazione futura, mentre vietato donare cose future. Il requisito della possibilit fa inoltre riferimento alla possibilit giuridica delloggetto, infatti impossibile sotto questo aspetto, loggetto che non per legge un bene in senso giuridico, una cosa cio che non pu formare oggetto di diritti. ancora giuridicamente impossibile, loggetto che la legge ha dichiarato inalienabile o fuori commercio (demanio). Loggetto deve essere lecito. Loggetto del contratto deve essere determinato: la vendita che non permetta una sicura identificazione della cosa nulla. Ma loggetto, se pur non determinato, pu essere determinabile, in base ai criteri di individuazione espressi nel contratto stesso o altrimenti ricavabili. Cos per la determinazione del prezzo di vendita si pu fare riferimento ai listini ufficiali, riferimento comunque non necessario se si tratta di cose che si vendono abitualmente (art. 1147 comma I). Altrettanti casi di oggetto determinabile, sono le clausole di rivalutazione monetaria. Un caso di oggetto determinabile risiede in tutti quei contratti che deferiscano ad un terzo, un non contraente, la determinazione delloggetto; un caso questo in cui la determinazione delloggetto aliena dalla volont delle parti, si tratta di un caso di arbitramento, ed il terzo, un esperto nel settore di solito, detto arbitratore. Di regola larbitratore deve procedere alla determinazione delloggetto, con equo apprezzamento, ma comunque in questi casi entrambe le parti hanno il diritto di impugnare dinnanzi al giudice la determinazione del terzo, lamentando che essa manifestatamene iniqua o erronea (art. 1349 comma I). le parti possono comunque affidarsi al mero arbitrio del terzo, colui cio che non sia un esperto, con possibilit di impugnazione dinnanzi al giudice solo in caso di prova di mala fede (art. 1349 comma II), ossia il suo intento di favorire una parte a danno dellaltra. Gli effetti giudiziari delle due ipotesi sono differenti. Nella prima ipotesi se dichiarata dal giudice manifestatamene iniqua o erronea, la determinazione passa allarbitrio dello stesso giudice, che determiner con equo apprezzamento. Nella seconda ipotesi lomissione dellarbitratore o laccertamento della sua mala fede, determineranno la nullit del contratto, salvo che le parti, di comune accordo, non intendano affidarsi ad un altro terzo soggetto. d)La forma Principio generale del moderno sistema dei contratti la libert delle forme. I contratti possono, per regola generale, risultare da dichiarazione espressa o tacita e i contratti espressi possono a loro volta essere contratti verbali ( o orali) e contratti scritti. sufficiente perch il contratto sia valido e produttivo di effetti, che la volont delle parti sia manifestata, qualunque sia il modo o la forma della sua manifestazione. Al generale principio della libert delle forme fanno eccezione i contratti immobiliari: i contratti che trasferiscono la propriet o altri diritti reali sugli immobili o che costituiscono o modificano o estinguono diritti reali su questi beni, nonch i le locazioni di immobili con durata superiore a nove anni, devono essere conclusi per atto scritto, pena la nullit del contratto (art. 1350). La legge comunque impone la forma scritta anche per contratti che non abbiano ad oggetto un immobile, ma sono solo quelli espressamente voluti dal legislatore (art. 1350 n. 13). La forma scritta pu consistere in atto pubblico o scrittura privata. Il primo consiste nel documento redatto da notaio a da altro ufficiale giudiziario autorizzato, il quale attesta con le dovute formalit richieste dalla legge notarile, le volont dichiarate in sua presenza dalle parti (art. 2699). Il secondo il documento redatto e scritto dalle stesse parti, senza la partecipazione di un pubblico ufficiale alla sua redazione. La scrittura privata pu essere autenticata dal notaio, il quale attesta che le parti hanno sottoscritto il documento alla sua presenza, e perci che le firme sono autentiche (art. 2703). importante osservare che il requisito della forma scritta di regola soddisfatto dalla sola scrittura privata, anche non autenticata. Lautenticazione della scrittura privata, e latto pubblico, valgono solo 47

come speciali mezzi di prova: la prima serve ad autenticare le firme in calce al contratto, evitando che in seguito una delle parti disconosca l propria firma, il secondo fa prova fino a querela di falso, di quanto attestato dal notaio (art. 2700). Servono in oltre a formare il titolo per la trascrizione del contratto nei registri immobiliari. In alcuni casi latto pubblico richiesto dalla legge pena la nullit del contratto (forma solenne), il caso della donazione (art. 782), del contratto di s.p.a. (art. 2332) e di s.r.l. (art. 2475). Le forme scritte operano, con obbligo, in un campo di materie e casi cos ristretto, a causa dellintenzione legislativa di favorire al massimo la circolazione dei beni, caricando il meno possibile i contraenti di oneri formali. dobbligo la forma scritta nei contratti immobiliari per accertare la effettiva volont del proprietario, di spogliarsi di un proprio bene. Si deve distinguere la forma scritta richiesta dalla legge, a pena di nullit, dalla forma scritta che la legge talvolta richiede per la c.d. prova del contratto ( o la c.d. prova documentale). Nei casi in cui infatti il contratto risulti valido anche in assenza di una forma scritta, se si dovesse presentare leventualit che una delle parti contesti lesistenza del contratto, sar ardua per laltra parte provarne lesistenza, in quanto non saranno valide ne le prove testimoniali (art. 2725), ne le presunzioni (art. 2729), ma potr essere provato solo con confessione giudiziale dellaltra parte (art. 2730 e 2735) o con il giuramento (art. 2739). La forma scritta richiesta qui come forma della prova, non del contratto, quindi un qualsiasi documento che inerisca ad una rapporto intervenuto tra le parti, con contenuto idoneo al contratto contestato, sar valido come prova, anche se il contratto era concluso oralmente o per atti concludenti. La trascrizione del contratto La trascrizione del contratto nei pubblici registri prevista sia per i beni immobiliari, sia per contratti che hanno per oggetto beni mobili registrati, ed il mezzo per dare pubblicit al contratto, per renderlo cio conoscibile a terzi (art 2643, 2683). Il contratto, anche se non trascritto, pienamente valido ed pienamente efficace tra le parti. Tuttavia solo la trascrizione del contratto pu essere noto a terzi, e quindi ad essi opponibile, il contratto dunque esce dalla sfera soggettiva delle parti e diventa un fatto giuridico che si considera noto a tutti, anche a chi lo ignorasse (la c.d. presunzione legale di conoscenza). Se pi persone acquistano un immobile o un bene mobile registrato, ne diviene proprietario colui il quale per primo ha trascritto il contratto, in quanto lunica a poter opporre a terzi il diritto sul bene (art. 2644). Per iscrivere un contratto nei pubblici registri necessario che questo risulti da atto pubblico o da scrittura privata autenticata (art 2657), se la scrittura privata non stata autenticata, occorrer che venga giudizialmente accertata, ossia dichiarata autentica dal giudice. Il contratto preliminare un contratto con il quale le parti reciprocamente si obbligano reciprocamente, a concludere un futuro contratto, del quale predeterminano il contenuto essenziale. Per legge la forma del contratto preliminare deve essere la stessa del contratto definitivo (art. 1351). Il codice prevede levenienza che una delle parti si rifiuti di adempiere al contratto preliminare, laltra parte pu rivolgendosi al giudice, ottenere, se il contratto preliminare non lo esclude, lesecuzione forzata dellobbligazione di contrattare: il giudice emetter una sentenza che produce gli effetti del contratto non concluso (art. 2932). Viene usato tale contratto soprattutto quando le parti intendono reciprocamente riservarsi laltrui prestazione, ma si riservano alcuni accertamenti tecnici. Una categoria di contratti che prende lo stesso il nome di contratti preliminari, ha una diversa funzione. Sono contratti definitivi, cio che hanno gi prodotto, in teoria effetti, ma mancanti ancora dei requisiti necessari ai fini della trascrizione, le parti concludono il contratto, ma si impegnano reciprocamente a ritrovarsi in un secondo momento per riprodurre il contratto gi definitivo, in un documento avente forma dellatto pubblico o della scrittura privata autenticata. Con questi contratti, le parti hanno azione diretta nei confronti della controparte, in quanto il contratto sostanzialmente concluso. Nel caso di perimento della cosa, in caso di compravendita, anche per cause non imputabili 48

allalienante, il compratore deve comunque pagare il prezzo della cosa, a contrario del contratto preliminare vero e proprio. Altra figura la minuta di contratto: le parti si accordano su alcuni estremi del futuro contratto, ma non ancora su tutti. In questo caso se non si raggiunge il successivo accordo sui punti mancanti, non si potr fare ricorso allart. 2932, che precisa che si pu ottenere una sentenza sostitutiva del contratto non concluso solo se possibile, e si dovr ritenere di essere in presenza di un contratto con oggetto non determinato, ne determinabile, come tale nullo. C poi il programma di contratto, con cui le parti si impegnano ad istaurare trattative per la formazione di un possibile contratto, del quale non si fissato alcun punto essenziale, fissando tempi e modalit delle trattative che si sono impegnate a condurre. Programma minuta assumono rilievo in relazione alla responsabilit precontrattuale. Se le parti hanno convenuto per la formazione del futuro contratto, una forma non richiesta dalla legge, questa si presume convenuta per la validit del contratto e non per la semplice prova (art. 1352). Capitolo tredicesimo VALIDITA E INVALIDITA DEL CONTRATTO Le cause di nullit del contratto Il contratto invalido se contrario a norme imperative di legge. Linvalidit comunque pu essere di due tipi, cio il contratto in contrasto con norme imperative pu essere nullo o semplicemente, annullabile. Esiste la c.d. nullit virtuale, per cui la nullit del contratto sopraggiunge ogni qual volta questo esista in violazione di una qualsiasi norma imperativa, ed ha un carattere dunque di portata generale. Lannullabilit invece ha carattere speciale, ricorre cio quando sia stata prevista dalla legge come conseguenza della violazione di una norma imperativa, cosa che non accade per la nullit (c.d. annullabilit testuale). A tale proposito, dispone lart. 1418 comma I, per cui il contratto nullo quando contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente. Fra le ipotesi per le quali la legge dispone diversamente rientrano quelle dellannullabilit del contratto, e sono, per i contratti e gli atti unilaterali in generale, lincapacit di contrattare delle parti (artt. 1425 e s.) e i vizi del consenso (artt. 1427 ss.), il conflitto di interessi fra rappresentato e rappresentante (artt. 1394 s.) e altre specifiche cause relative ai singoli contratti e atti unilaterali. Sono norme imperative le norme non derogabili per volont delle parti, si identificano facilmente perch non contengono incisi del genere: salvo patto contrario o salva diversa volont delle parti, oppure contengono un inciso del tipo a pena di nullit. Si distinguono da queste le norme dispositive che invece contengono incisi di questo tipo, per indicare una diversa disposizione delle parti. Sono dispositive comunque tutte quelle norme che, per la natura del sistema di norme entro cui operano, appare evidente che si tratti di norma derogabile. Fra le norme imperative, la cui violazione rende nullo il contratto, bisogna includere, oltre che le norme nazionali, anche quelle comunitarie, e il giudice italiano pu dichiarare nullo il contratto se questo viola norme imperative straniere, nei casi in cui, secondo le preleggi, egli debba applicare il diritto straniero. Sono da considerarsi imperative le norme penali, il fatto che un precetto sia penalmente sanzionato, esprime il pi alto grado di imperativit, poich il precetto posto a salvaguardia di un valore pi grande. Produce nullit, anzitutto, la mancanza di uno dei requisiti essenziali espressi allart. 1325, mancanza dellaccordo delle parti, mancanza della causa nei contratti atipici, mancanza delloggetto o della forma se richiesta a pena di nullit. Laccordo, risultato della concorde dichiarazione di volont delle parti, si compone di due elementi costitutivi, due o pi dichiarazioni di volont, mediante le quali ciascun contraente partecipa allaccordo. In ciascuna dichiarazione di volont si distingue la volont che il soggetto forma entro la propria mente e la dichiarazione, costituita dallo scritto o dalle parole o da altri segni, giuridicamente validi, mediante i quali la interna volont si manifesta allesterno. La sola volont interna, non manifestata irrilevante per il diritto. Lesterna volont produce effetti, poi, non in virt dei mezzi 49

giuridicamente validi per manifestarla, ma in relazione alla giusta corrispondenza tra volont interna e dichiarazione esternata. Il contratto nullo per la mancanza del requisito dellaccordo tra le parti, quando nonostante la dichiarazione contrattuale resa allesterno, manca linterna volont delluna o di entrambe le parti di produrre effetti giuridici. Casi di marginale importanza a tale proposito sono ad esempio la dichiarazione non seria o lesemplificazione didattica, ma di rilevante importanza il caso della violenza fisica, e cio il fatto dellaltro contraente o di un terzo che provoca una dichiarazione non voluta, diversa dalla violenza morale, che invece provoca annullabilit del contratto. Un caso di violenza fisica quello di chi firma un contratto in stato si assoluta incapacit di intendere e volere procuratogli dallaltro contraente o, questo consapevole, da un terzo. Qui esiste una esterna dichiarazione di volont del soggetto, ma questa non voluta dal dichiarante, o almeno non lo sarebbe in uno stato di normalit psicofisica. Diversi sono i casi in cui vi una divergenza fra interna volont e dichiarazione esteriore, il dichiarante cio vuole la dichiarazione, ma questa per errore (detto errore ostativo), formulata in modo non corrispondente alla sua interna volont, oppure trasmessa in modo errato dalla persona o dallufficio che ne era stato incaricato. A rigore anche in questi casi manca il requisito dellaccordo, vista la divergenza tra volont e manifestazione, la legge non ravvisa tuttavia in questi casina causa di nullit, bens una causa di semplice annullabilit del contratto, e solo nel caso in cui lerrore sia riconoscibile dallaltro contraente. Secondo una categoria sconosciuta al codice civile, ma largamente riconosciuta dalla giurisprudenza, il contratto oltre che invalido (nullo o annullabile), pu essere inesistente. inesistente il contratto che non neppure identificabile come tale, privo cio del minimo essenziale affinch un accadimento possa essere c considerato un contratto. V differenza tra contratto nullo e inesistente, poich questultimo non produce nemmeno quei limitati effetti che il contratto nullo produce. Occorre, perch il contratto quantomeno possa dirsi esistente, una parvenza esteriore di accordo, risultante da concordanti dichiarazioni tra le parti. Il contratto illecito Il contratto inoltre nullo per illiceit della causa, per illiceit delloggetto, per illiceit dei motivi (art. 1418 comma II). Qui assume rilievo la contrariet a norme imperative del risultato che, con il contratto le parti si propongono di realizzare, sotto il triplice aspetto delloggetto che esse hanno dedotto in contratto, della causa del contratto dei motivi del contratto. Secondo una formula che lart. 1343 utilizza per la causa illecita, loggetto, i motivi e la causa sono illeciti se contrari a norme imperative, allordine pubblico o al buon costume. Tale formula legislativa esprime lesigenza di difesa dei valori fondamentali della societ, in difesa dei valori di natura collettiva, che attengono alla pacifica e civile convivenza fra gli uomini e al loro progresso economico e sociale, in difesa anche dei valori individuali, relativi alla libert, sicurezza e dignit dei singoli. Latto di autonomia contrattuale che leda questi valori illecito, e quindi nullo. La difesa di questi valori generalmente realizzata con lespressa formulazione legislativa di norme imperative che vietano determinati atti o attivit. Non necessaria comunque, in campo civile, una espressa dichiarazione legislativa di divieto, per la dichiarazione di nullit del contratto per illiceit. Questo illecito anche se contrario allordine pubblico o al buon costume. Lordine pubblico costituto da quelle norme, anchesse imperative che salvaguardano i valori fondamentali della comunit e del singolo, che tuttavia non sono espressamente formulate dalla legge, ma che per implicito si ricavano dal sistema legislativo: codici e altre leggi ordinarie, e dalla costituzione. Con riguardo ad esempio, ai valori collettivi, non esiste un contratto dassicurazione contro i rischi di essere scoperto e condannato per i reati che si commetteranno, sarebbe questo un incentivo a delinquere, attenuando dunque lefficacia delle norme penali. la stessa necessit di difesa della societ che rende illecito un contratto del genere. Un esempio invece di difesa dei valori individuali rappresentata dal divieto al contratto di boicottaggio, divenuta pi energica con lintervento della legge anti-trust del 10 ottobre 1990. con il contratto di boicottaggio pi imprenditori si 50

obbligherebbero a non contrattare con determinati terzi o con determinate categorie di terzi. Il boicottaggio , tuttavia, sempre stato considerato illecito, poich lede principi di ordine pubblico come, la libert di iniziativa economica e di religione, e le pari dignit di tutti i cittadini senza distinzione di razza o di condizione personale. Il buon costume costituito da quelle norme imperative, non esplicite, ma ricavabili per implicito dal sistema legislativo, che comportano una valutazione del comportamento dei singoli, in termini di moralit ed onest. Vengono in considerazione molti aspetti della vita sociale in questo campo, come la sfera sessuale, il costume sportivo, politico e negli affari. Il contratto di buon costume, sebbene nullo, produce uno speciale effetto (art. 2035): non si tenuti, come in qualsiasi altro contratto nullo, a dare esecuzione del contratto, ma non si pu ottenere la restituzione di ci che si pagato in esecuzione del contratto. Questo principio vale per ogni contratto dichiarato contrario al buon costume, anche se la sua illiceit sia espressamente prevista dalla legge. Con riguardo allilliceit delloggetto, questo qualificato come tale se la cosa dedotta in contratto il prodotto o lo strumento di attivit contrarie alle norme imperative, allordine pubblico o al buon costume (vendita di cose di contrabbando, stupefacenti o di materiale pornografico), o quando la prestazione dedotta essa stesa, attivit vietata. Lilliceit della causa differisce dallilliceit delloggetto, poich investe la funzione del contratto. Il contratto pu avere benissimo un oggetto lecito ma una causa illecita, il caso del contratto che obblighi ad una prestazione e ad una controprestazione si per s lecite, ma di cui proibito lo scambio. In pratica comunque difficile identificare queste ipotesi, perci lipotesi di causa illecita finisce per essere assorbita da quella delloggetto illecito o delloggetto giuridicamente impossibile. meglio spiegare con un esempio: il contratto con cui si assolda un assassino, perch questi uccida qualcuno in cambio di denaro, un contratto con oggetto illecito, mentre sarebbe da considerare un contratto con causa illecita, il contratto di protezione mafiosa, con cui la malavita si impegna a non uccidere in cambio di denaro, non uccidere infatti lecito. Questo esempio non corretto, in quanto lattivit di non uccidere, non pu essere oggetto di obbligazione, neppure a titolo gratuito, poich questa rappresenta un comportamento doveroso di ogni soggetto la differenza tra i due esempi non risiede tra lilliceit delloggetto e della causa, ma tra illiceit ed impossibilit delloggetto. Una serie di ipotesi in cui la legge considera illecita la causa del contratto quella dei contratti conclusi in frode alla legge (art. 1344). in frode alla legge il contratto che costituisce il mezzo per eludere lapplicazione di una norma imperativa, in quanto le parti mirano a realizzare un risultato che la legge vieta. Le parti per non incorrere nellapplicazione della norma imperativa che vieta la realizzazione dei risultati da esse voluti, utilizzano uno o pi contratti in s leciti, in modo da realizzare, in concreto, un risultato equivalente a quello vietato. La legge ad esempio vieta il patto commissorio, in base al quale la cosa data in pegno o in ipoteca passa al creditore, in caso di insolvenza del debitore. Per eludere il divieto le parti utilizzano la vendita con patto di riscatto, per cui il debitore vende allaltro un proprio bene, per un prezzo pari al suo debito per capitale ed interessi, non pagato perch compensato dal preesistente debito, se alla scadenza il debitore si dimostrer adempiente, eserciter il diritto di riscatto, altrimenti la cosa rimarr definitivamente al creditore. Il motivo per cui le parti concludono il contratto, di regola giuridicamente irrilevante, diventa rilevante quando illecito, ossia contrario alle norme imperative, allordine pubblico o al buon costume. Lilliceit del motivo, per rendere nullo il contratto, deve presentare due requisiti: essere il motivo esclusivo del contratto, ed essere il motivo comune ad entrambe le parti (art. 1345). Quindi il contratto nullo se entrambe le parti lo hanno concluso per un motivo illecito, come il noleggio di una nave per fare contrabbando ad un prezzo pi alto del normale, ne basta che il motivo illecito di una sia semplicemente noto allaltra parte. Occorre che laltra parte ne sia partecipe e miri a trarre personale vantaggio dallattivit illecita che la controparte mira a conseguire. Eccezione fa la da nozione, ove sufficiente il motivo illecito del donante, purch sia determinante della liberalit, e risulti dallatto (art. 788). Le cause di annullabilit: lincapacit di contrattare 51

Il contratto annullabile solo nei casi in cui la legge ricollega alla violazione di una norma imperativa, anzich la nullit, la speciale conseguenza dellannullabilit. Per ci che riguarda lincapacit di contrattare, questa pu presentarsi come incapacit legale oppure solo naturale. Sono legalmente incapaci di contrattare coloro che non hanno acquistato la legale capacit di agire e coloro che avendola acquistata lhanno successivamente persa: sono i minori di 18 anni (art. 2) e gli infermi totali di mente che, con sentenza dellautorit giudiziaria, siano stati interdetti (art. 414), nonch i condannati allergastolo e i condannati ad una pena superiore a cinque anni, in stato di interdizione legale. Sono ancora incapaci a contrattare in modo parziale, poich possono compiere solo atti di ordinaria amministrazione, i minori che per effetto del matrimonio, abbiano conseguito lemancipazione (art. 390) e i parziali infermi di mente che, con sentenza siano stati inabilitati (art. 415). I contratti conclusi dallincapace legale di agire sono annullabili (art. 1425 comma I), e lannullamento pu essere domandato al giudice: a) da chi eserciti la potest sul minore, o sul minore emancipato, sullinterdetto o sullinabilitato b) dallo stesso minore emancipato o interdetto, una volta raggiunta la maggiore et, o una volta revocato dallautorit giudiziaria lo stato di interdizione o di inabilitazione c) dagli eredi o aventi causa del minore il contratto del minore non pu essere annullato se il minore ha occultato con raggiri, , la sua et (falsificando un documento), non basta dunque la semplice falsa dichiarazione del minore. Il contratto concluso dallincapace di agire, se considerato astrattamente, un contratto manchevole della volont di una parte, punibile con la nullit. In questo caso le esigenze di protezione dellautonomia contrattuale sono coordinate con le esigenze attinenti alla sicurezza della circolazione dei beni e che consigliano di contenere il pi possibile i casi di nullit del contratto. Il contratto dunque considerato annullabile su istanza dei soggetti espressamente legittimati allazione, non solo, tale richiesta proponibile solo entro cinque anni dalla stipulazione del contratto o a partire dalla cessazione dello stato di incapacit dellincapace contraente. La controparte capace in nessun caso legittimata a chiedere istanza di annullabilit, poich lannullabilit disposta a tutela dellincapace, laltro non ha alcuna giustificabile ragione per invocarla. Diversa lincapacit naturale di un contraente giuridicamente dotato di capacit legale (art. 1425 comma II): incapacit di intendere e di volere del maggiorenne affetto da infermit mentale, ma non interdetto ne inabilitato, oppure lo stato transitorio di incapacit intendere e di volere di un soggetto al momento della stipulazione di un contratto (ubriachezza, intossicazione da droghe). La legge, oltre alla prova di infermit del soggetto contraente, esige ai fini dellannullabilit altri requisiti, con distinzione tra atti e contratti: a) gli atti in genere, compresi gli unilaterali, sono annullabili su istanza dellincapace o di un erede o avente causa, solo se si prova che dallatto derivi un grave pregiudizio per lincapace (art. 428 comma I). b) i contratti sono annullabili su istanza dellincapace o dei suoi eredi o aventi causa solo se si prova, oltre al pregiudizio per lincapace, anche la mala fede dellaltro contraente, il quale conosceva o avrebbe potuto conoscere con ordinaria diligenza lo stato di infermit della controparte (art. 428 comma II). La legge considera lincapacit naturale, non come fattore pregiudizievole per la volont, ma come possibile fattore di alterazione della causa dellatto o del contratto, che annullabile solo se concluso per effetto dellincapacit della parte, a condizioni gravemente pregiudizievoli per essa. Per i contratti quindi non solo necessario dimostrare il pregiudizio arrecato allincapace, ma anche la mala fede della controparte. In questo modo viene tutelato di chi, ignorandone lincapacit, ha contrattato con lincapace, linteresse di questultimo infatti viene sacrificato a vantaggio di una vasta e pi sicura circolazione dei beni. Fa eccezione la donazione fatta dallincapace, che annullabile anche quando la controparte fosse ignara dello stato dellincapace (art. 775).

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Se lo stato di incapacit naturale stato provocato dalla controparte, o da un terzo, con consapevolezza o meno dellaltro contraente, il contratto non semplicemente annullabile, bens nullo per violenza fisica, e nullo anche in mancanza del grave pregiudizio per lincapace. I vizi del consenso: a) lerrore motivo e lerrore ostativo Il contratto, o latto unilaterale annullabile se la volont di una delle parti stata dichiarata per errore o carpita con dolo o estorta con violenza (art. 1427). Questi sono i vizi della volont o del consenso, e vizio, metaforicamente indica il fatto che la volont del contraente presente, ma il suo processo formativo ad essere stato alterato, onde la volont risulta viziata. Dellerrore bisogna distinguere due specie, lerrore motivo o errore vizio e lerrore ostativo. Lerrore motivo quello che sorge nella formazione della volont, prima che questa venga dichiarata allesterno: consiste in una falsa rappresentazione della realt presente, che induce il soggetto a dichiarare una volont che altrimenti non avrebbe dichiarato. Per rendere il contratto annullabile, deve essere un errore essenziale (art. 1428), cio deve essere determinante del volere, tale per cui il contraente se non fosse caduto nellerrore motivo non avrebbe mai concluso il contratto. tale lerrore se ricorre una delle quattro ipotesi che la legge prevede allart. 1429. lerrore pu cadere (ma lelencazione legislativa considerata solo esemplificativa): 1) sulla natura o sulloggetto del contratto. La natura investe lerrore sul tipo di contratto che si intende concludere. Loggetto del contratto investe invece lerrore che si fa nel dedurre la cosa o la prestazione del contratto. 2) Sullidentit delloggetto, o sulla sua qualit, che date le circostanze devono ritenersi determinanti del consenso. irrilevante lerrore sul valore delloggetto, mentre assume importanza quando il reale valore delloggetto venga mascherato con raggiri dalla controparte o da un terzo, con la consapevolezza della controparte, in questo caso il contratto annullabile per dolo ai sensi dellart. 1439. diverso lerrore sul prezzo che errore ostativo, qui vi un fraintendimento della proposta dellofferente, un errore che si propaga nella dichiarazione di chi ha frainteso. 3) Sullidentit o sulle qualit personali dellaltro contraente. Lerrore sullidentit ricorre quando un contraente crede di contrarre con un soggetto invece contrae con un altro. Nellerrore sulla qualit dellaltro contraente ricorre ad esempio quando si crede che questi goda di unottima condizione economica, che invece non possiede. un errore ricorrente nei contratti intuitu personae, quando cio lidentit o le qualit dellaltro contraente siano determinanti ai fini del consenso. Per i c.d. contratti personali, lidentit o le qualit personali del contraente sono sempre determinanti del consenso, per questi contratti basta solo la prova dellerrore sullidentit del contraente, o, esatta lidentit, lerrore sulle sue qualit personali, non essendo anche determinante lerrore ai fini del consenso, essendo lidentit del contraente inerente allessenza stessa del contratto. 4) Le ipotesi fin ora descritte, interessano i c.d. errori di fatto, determinati da una falsa conoscenza dei fatti, cose o persone, vi sono poi i c.d. errori di diritto provocati dallignoranza o dalla falsa conoscenza di norme o regolamenti, tali errori cadono sui motivi del contratto. Sono errori sui motivi rilevanti, quando sono motivi invalidati dalla dallignoranza o dalla falsa conoscenza di una norma di legge o di un regolamento, e costituiscono la ragione esclusiva o principale del contratto (esempio del terreno agricolo comperato per edificare). Lerrore sui motivi irrilevante quando si tratta di errore di fatto. Un eccezione a tale principio la donazione (art. 787), qui ha rilievo lerrore di fatto sui motivi, se questo risulta dallatto e sia stato il solo motivo che ha determinato la liberalit. Perch il contratto sia annullabile, lerrore, oltre che essenziale, deve essere riconoscibile, mediante lordinaria diligenza dallaltro contraente (art. 1431), in questo modo viene protetto laffidamento dellaltro contraente sulla validit del contratto o pi in generale, la sicurezza nella circolazione dei beni. Nel caso lerrore non sia riconoscibile dalla controparte, il primo soggetto rimane vincolato al 53

contratto. Vanno considerati a questi effetti, il contenuto e le circostanze del contratto, nonch le qualit dei contraenti (art. 1431). Lerrore ostativo ricade sulla dichiarazione esterna della volont, oppure lerrore commesso dalla persona o dallufficio incaricato di trasmettere la dichiarazione. Nel primo caso lerrore commesso dal dichiarante (errore nella quantit o prezzo della merce che si intende vendere o comprare), nel secondo caso lerrore commesso da un terzo. Lerrore ostativo, come lerrore motivo, rende annullabile il contratto solo se riconoscibile dalla controparte (art. 1433). b) il dolo si parla di dolo, come vizio del consenso, in senso corrispondente al concetto comune di inganno. Qui un contraente indotto in errore dai raggiri usati dallaltro contraente o da un terzo. Se il dolo determinante ai fini del consenso, tale cio che senza il contraente non avrebbe mai aderito al contratto, il contratto annullabile (art. 1439 comma I), se invece il dolo non determinante, ma incidente, cio tale che senza dolo il contraente raggirato avrebbe s aderito, ma ad altre condizioni, il contratto valido, ma la controparte tenuta al risarcimento dei danni subiti dal raggirato (art. 1440). Nel dolo rientra anche linduzione in errore sul valore delloggetto del contratto, caso questo di errore irrilevante per la legge se non indotto da dolo. Il raggiro del terzo, perch il contratto sia annullabile, deve essere, come minimo, noto e non solo riconoscibile, dallaltro contraente che ne ha tratto vantaggio (art. 1439 comma II). Questa lipotesi propriamente, del terzo che ha un proprio interesse alla altrui conclusione del contratto (dare false credenziali del proprio inquilino, perch un altro gli dia in locazione la propria abitazione). La tutela in questi casi ricade sullaltro contraente inconsapevole del raggiro. Si parla di dolo commissivo, quando lautore del dolo organizza un artificio, uno stratagemma, mediante il quale si induce laltro contraente a prendere per vera una falsa rappresentazione della realt. Si parla di dolo omissivo, quando il contraente sia indotto in errore da un contegno puramente dellaltro, quando cio questi omette di fornire informazioni inerenti alla propria situazione economica o alloggetto, la cui conoscenza avrebbe scoraggiato il contraente raggirato dal concludere il contratto. Per il contratto di assicurazione esiste una norma espressa allart. 1892, per cui la semplice reticenza dellassicurato causa dannullamento del contratto. Per tutti gli altri contratti vale il principio secondo il quale le parti devono comportarsi secondo buona fede (art. 1337), e ci comporta un reciproco dovere di informazione, che verte su tutte quelle circostanze che investono le parti, determinanti ai fini del consenso dellaltro contraente. Il dolo omissivo causa di annullamento del contratto ogni qual volta, date le circostanze, si ritiene che il contraente fosse obbligato a fornire le informazioni omesse. Il dolus bonus consiste nelle esagerate vanterie delle qualit del proprio bene o della propria attivit professionale che avvolte accompagnano lofferta di un bene o di una prestazione. Una persona di media avvedutezza sa che il pi delle volte le caratteristiche vantate dal venditore, ad esempio, non corrispondono al vero e sono frutto di esagerazione, e poich il diritto tiene conto del comportamento delluomo medio, nessuno potr in questi casi chiedere lannullamento del contratto. c)la violenza morale la violenza morale comporta lannullabilit del contratto (art. 1427), consiste nellestorcere il consenso con la minaccia che, se il consenso non verr prestato verr inferto un male alla sua persona o ai suoi beni oppure alla persona o i beni dei suoi familiari. A differenza della violenza fisica, qui esiste concretamente la volont di adesione del contraente al contratto, ma questa viene data solo perch altrimenti egli rischierebbe di soggiacere ad un male ingiusto. Il male minacciato pu essere un male alla persona, come la minaccia della vita o dellintegrit fisica, o pu essere la minaccia di ledere altri diritti della persona, e pu riguardare la persona e i beni sia del contraente, sia del coniuge o degli ascendenti o dei discendenti. Se riguarda parenti in via collaterale o affini, o persone che non hanno con il minacciato parentela o affinit, lannullamento rimesso alla 54

prudente valutazione del giudice, che terr conto delle circostanze del caso concreto e della relazione che v con il minacciato (art. 1436). Deve trattarsi di male ingiusto (art. 1435), cio contrario al diritto. Analoga ipotesi quella della minaccia di far valere un diritto, in questi casi il contratto annullabile, solo se la minaccia diretta a realizzare un vantaggio ingiusto (art. 1438). Il male deve essere notevole (art. 1435), deve cio essere superiore al danno che il contratto estorto ha prodotto al minacciato. Tale valutazione va ricollegata allimpressionabilit delluomo comune, la minaccia cio deve essere tale da impressionare una persona sensata, con riguardo allet al sesso, e alla condizione della persona (art. 1435). La violenza pu essere opera di un terzo (art. 1434), ma non necessario, ai fini dellannullamento del contratto, che la minaccia di questo sia nota al contraente che ne ha tratto vantaggio. Non causa di annullamento il semplice timore riverenziale (art. 1437), per cui non si dice di no per la posizione di soggezione psicologica che colui che accetta possiede, nei confronti di una persona autorevole o potente, o per la particolare relazione che intercorre con essa. Luomo medio trova in questi casi il coraggio di dire di no. Il contratto annullabile Nel caso il personaggio importante invece, pur senza esplicite minacce, lasci intendere che dal suo consenso dipenda la sua carriera o la conclusione di un affare a cui aspira. Anche lavvertimento mafioso, ad opera di un esponente della malavita, vale come minaccia e quindi rende annullato il contratto. Conseguenze della nullit e della annullabilit Le conseguenze prodotte da nullit e annullabilit, sono profondamente diverse. A chiedere la dichiarazione di nullit legittimato chiunque, anche terzo, che ve ne abbia interesse (art. 1421). A chiedere lannullamento invece, legittimata solo la parte a favore della quale prevista lannullabilit (art. 1441 comma I). pu essere chiesta da un qualsiasi soggetto interessato solo nei casi di interdizione legale, per i condannati allergastolo o a pene superiori ai cinque anni (art. 1441 comma II). La nullit, a contrario della annullabilit, pu essere anche rilevata di ufficio dal giudice quando un contratto dedotto in giudizio, anche senza lapposita domanda. Lazione di nullit imprescrittibile (art. 1442), lazione di annullamento soggetta al termine di prescrizione di cinque anni (art. 1442 comma I). Varia il termine di decorrenza della prescrizione: lincapace legale e la vittima di un vizio del consenso sono pi protetti, giacch la prescrizione decorre dalla cessazione dello stato di incapacit legale, quale che sia, e dalla data di scoperta del vizio portato dallaltro contraente. Minore la protezione in ogni altro caso, in quanto la prescrizione decorre dalla data del contratto (art. 1442 comma III). La prescrizione riguarda lazione non leccezione: pu essere chiesto lannullamento anche in seguito a cinque anni, se solo dopo questo tempo, eccepita la causa di annullamento, laltro contraente domanda esecuzione del contratto (art. 1442 comma IV). La sentenza che dichiara la nullit del contratto, opera retroattivamente, cio elimina ogni effetto del contratto sia fra le parti sia rispetto ai terzi, anche se questi sono in buona fede, ossia ignoravano le cause di nullit. La sentenza di annullabilit opera retroattivamente solo tra le parti, e rispetto ai terzi in mala fede, che conoscevano o avrebbero potuto con ordinaria diligenza conoscere le cause di annullabilit del contratto, Non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede (art. 1445). Se il terzo ha acquistato i diritti a titolo gratuito, anche se in buona fede, o se lannullamento dipende da incapacit legale, in seguito alla sentenza di annullabilit perde ogni diritto(art. 1445). Il contratto affetto da una causa di annullabilit pu essere convalidato, con leffetto di sanare il contratto e di precludere lazione di annullamento. Pu essere sanato in due modi: o con una espressa dichiarazione di convalida ad opera della parte cui spetta lazione di annullamento (art. 1444 comma I), oppure in modo tacito, quando la parte cui spetta lazione di annullamento da volontariamente esecuzione del contratto (art. 1444 comma II), se in seguito questa domandi lannullamento del 55

contratto, la controparte potr eccepirgli lavvenuta tacita convalida del contratto. Allopposto non pu essere convalidato il contratto nullo (art. 1423), salva la diversa disciplina della donazione. Il contratto nullo suscettibile di conversione. Accade quando un contratto dichiarato nullo presenta i requisiti di un altro tipo contrattuale, quando cio il tipo di contratto, cui quello nullo presenta i requisiti, idoneo allo scopo perseguito dalle parti (art. 1424). La conversione del contratto applicazione di un pi generale principio, quello della conservazione del contratto: la legge tende finch possibile ad attribuire effetti ad una dichiarazione di volont, esprimendo il proprio favore per la conclusione degli affari. Tale principio si applica anche nei contratti plurilaterali, in quanto la nullit (art. 1420) o lannullabilit (art. 1446) della partecipazione al contratto di una delle parti non comporta nullit dellintero contratto, se la sua partecipazione al contratto non debba, viste le circostanze, considerarsi essenziale e se il contratto pu avere attuazione con le parti restanti. Le cause di nullit che investono singole clausole del contratto comportano la nullit della clausola e non dellintero contratto: a) quando non si tratti di clausola essenziale, senza la quale le parti non sarebbero giunte al contratto (art. 1419 comma I). b) se, in ogni caso, le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative di legge (art. 1419 comma II). Si esplica il principio di integrazione del contratto (art. 1374), per cui il contenuto di questo determinato, oltre che dalla volont delle parti, anche dalle disposizioni di legge. Alla dichiarazione di nullit o annullabilit segue il diritto delle parti di ripeter le prestazioni eventualmente eseguite. lazione di ripetizione si prescrive in seguito a dieci anni. Tale azione limitata nel caso di annullamento del contratto per incapacit di uno dei contraenti (artt. 1443-2039), laltro pu ripetere la prestazione solo se dimostra che questa era stata rivolta a vantaggio dellincapace, e solo nei limiti di questo vantaggio. La norma posta a tutela dellincapace legale o naturale e si basa sulla presunzione che questi non sia capace di trarre vantaggio dalla prestazione ricevuta. Il contraente capace per ottenere la restituzione di ci che ha dato deve vincere la presunzione, e dimostrare che quanto da lui prestato andato a vantaggio dellincapace. Capitolo quattordicesimo EFFICACIA E INEFFICACIA DEL CONTRATTO Invalidit e inefficacia del contratto Dallinvalidit del contratto bisogna distinguere la sua inefficacia. Il contratto invalido anche inefficace, la sentenza che dichiara la nullit o che pronuncia lannullamento del contratto, lo rende improduttivo di effetti, ed elimina anche gli effetti prodotti nel frattempo, salvo, nel caso dellannullamento, i diritti acquistati da terzi in buona fede. Pu comunque accadere che un contratto, sebbene valido, sia inefficace, ossia non produttivo di effetti. Le cause che possono provocare linefficacia di un contratto valido, o di sue singole clausole, sono molteplici, e sono diverse le forme di inefficacia che possono provocare. Un contratto pu essere temporaneamente inefficace, come nei casi di contratto sottoposto a termine, o definitivamente inefficace, come per il contratto simulato. Esistono forme di inefficacia assoluta, che operano, sia tra le parti, sia nei confronti dei terzi, e forme di inefficacia relativa, che agiscono solo nei confronti di terzi o determinati terzi (inopponibilit). Le cause che producono inefficacia sono a volte cause, dello stesso ordine di quelle che causano nullit del contratto. Pu infatti accadere che la contrariet del contratto, a norme imperative, trovi nella legge una sanzione diversa dallinvalidit, quale linefficacia (esempio: vendita immobiliare conclusa in violazione di una prelazione legale). Non sono nulle, bens inefficaci, per lart. 1341 comma I, le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti e non conosciute, ne conoscibile dallaltra parte. A rigore, mancando il requisito fondamentale del consenso di uno dei contraenti, il contratto dovrebbe essere giudicato nullo, in linea con lart. 1418 comma II. Allo stesso modo sono considerate le clausole onerose non approvate per iscritto (art. 1341 comma II). 56

Termine e condizione del contratto Per ci che riguarda le cause di inefficacia che agiscono nel tempo, possiamo distinguere, le cause di inefficacia iniziale e cause di inefficacia sopraggiunta. Le prime ritardano lefficacia del contratto (termine iniziale) o comunque ne rendono possibile, anche se incerta, una successiva efficacia (condizione sospensiva). Le seconde invece tolgono effetti ad una contratto inizialmente efficace (termine finale e condizione risolutiva). Lefficacia iniziale del contratto, pu essere subordinata dalle parti, con apposita clausola, al raggiungimento di un termine, il termine iniziale. I contratti sottoposti a termine iniziale, sono gi perfezionati quando le parti manifestano concordemente la propria volont, ma la loro efficacia subordinata al sopraggiungere del termine stabilito. Il termine finale invece limita nel tempo lefficacia del contratto, cio il contratto cessa di essere efficace a seguito del raggiungimento del termine prestabilito, una data o un definito periodo. La condizione un avvenimento futuro ed incerto, al verificarsi del quale subordinata liniziale efficacia dellintero contratto o di una sua clausola, e questo e il caso della condizione sospensiva, oppure la condizione determina il cessare degli effetti del contratto o di una sua clausola (condizione risolutiva). La condizione e il termine, per ci che riguarda il loro inserimento nel contratto, producono analoghi effetti, si differenzia per la condizione dal termine, per il fatto che questa si un avvenimento futuro, ma di natura incerta, cio pu avvenire, come non avvenire, stendendo una specie di incertezza sulla efficacia ed inefficacia del contratto (art. 1353). Lavvenimento futuro deve consistere in un evento che, al momento della conclusione del contratto, non ancora accaduto, ma pu consistere anche nellaccertamento futuro di un fatto gi avvenuto, del quale non si ha notizia al momento della conclusione del contratto, come nel caso in cui sia dedotta in condizione la sorte di una cosa data per dispersa. Lincertezza, a sua volta, pu essere di vario grado: pu essere incerto sia il s sia il quando dellavvenimento futuro, ma pu essere incerto il s e certo il quando, come nel caso in cui sia dedotta in condizione la permanenza in vita di una persona ad una fissata data. Se la condizione non dipende dalla volont delle parti, si parla di condizione causale, in caso contrario si avr una condizione di tipo potestativo, dipendente dal futuro comportamento volontario di una delle parti. nullo il contratto sottoposto a condizione meramente potestativa, cio consistente nel semplice arbitrio di una delle parti (art. 1355), mancando in questi casi una volont attuale nel voler acquistare un diritto o di assumere un obbligazione (ti vender X se decider di vendere). Se contratti del genere fossero validi uno dei contraenti, si troverebbe in balia dellarbitrio dellaltra parte. Quando invece si tratta di condizione non meramente potestativa esiste una volont attuale, anche se condizionata, di acquistare un diritto o di assumere un obbligazione. La condizione, sia essa risolutiva o potestativa, contraria alle norme imperative, allordine pubblico o al buon costume, rende nullo il contratto (art. 1354 comma I). impossibile la condizione che consista in un evento irrealizzabile, sia essa irrealizzabile in assoluto o non realizzabile in concreto, come ad esempio la condizione che consista in un evento gi accaduto. Bisogna comunque fare una distinzione: la condizione impossibile sospensiva rende il contratto nullo, e il contratto non avr mai efficacia, mentre una condizione impossibile risolutiva si considera come non apposta (art. 1354 comma II), il contratto efficace ma non sottoposto a condizione. Finch perdura lo stato di incertezza sul verificarsi o no della condizione, si dice che questa pende. Le parti si trovano in pendenza della condizione, in uno stato di aspettativa giuridicamente protetto. Chi ha acquistato un diritto sotto condizione sospensiva, o si assunto unobbligazione sotto condizione risolutiva, pu, in pendenza della condizione, compiere atti conservativi (art. 1356). Un esempio la richiesta di sequestro conservativo della cosa che forma oggetto del contratto, quando il richiedente nutra il fondato sospetto che, durante laspettativa, laltro contraente o terzi, possano pregiudicare le sue ragioni. La stessa aspettativa pu formare oggetto di disposizione: chi ha acquistato un diritto con contratto sottoposto a condizione sospensiva o chi ha alienato un diritto con contratto sottoposto a condizione risolutiva, pu, in pendenza della condizione, alienarlo ad un terzo, e gli effetti di questo atto di disposizione, sono subordinati anchessi alla medesima condizione (art. 1357). Perch il terzo acquisti un diritto condizionato, necessario che la condizione, gli sia opponibile, che il contratto 57

convenzionale, cio, fosse menzionato nel contratto con il terzo, o in mancanza, che fosse stato trascritto nei registri immobiliari prima del nuovo contratto. Altrimenti il terzo acquista un diritto incondizionato, e lalienante dovr il risarcimento dei danni al suo contraente per linadempimento contrattuale. In pendenza della condizione le parti devono comportarsi secondo le regole della correttezza (art. 1358). In particolare devono astenersi dai comportamenti che possano rendere impossibile il verificarsi della condizione, se la parte che ha maggiore interesse perch la condizione non si verifichi, rende, con la sua condotta, questa impossibile, la condizione si considera come avverata (art. 1359), la condizione si ritiene come non apposta, e laltro contraente pu senzaltro pretendere lesecuzione del contratto. Gli effetti dellavveramento della condizione retroagiscono alla data del contratto (art. 1360), il che significa che il diritto acquistato sotto condizione, si considera acquisito sin dal momento della conclusione del contratto (i frutti sono per dovuti solo dal giorno in cui la condizione si avverata: art. 1361 comma II), e acquistano piena efficacia gli atti di disposizione compiuti in pendenza della condizione. Il codice civile regola solo la condizione volontaria, cio quella apposta per volont delle parti (art. 1353). invece condizione legale, quando la stessa legge a subordinare lefficacia del contratto ad un avvenimento futuro ed incerto. il caso dei contratti conclusi con le P.A., la cui efficacia subordinata allapprovazione da parte delle autorit di controllo. La condizione legale, non ha effetto retroattivo, ed ad essa non si ritiene applicabile la finzione di avveramento. La simulazione del contratto Una causa di radicale e definitiva inefficacia del contratto la simulazione del contratto. I contraenti con le loro dichiarazioni, creano solo parvenze esteriori di un contratto, del quale non vogliono gli effetti (art. 1414 comma I), oppure creano le parvenze esteriori di un contratto diverso da quello da essi realmente voluto (art. 1414 comma II). La simulazione pu assumere tre forme: a) simulazione assoluta (art. 1414 comma I). ricorre quando le parti concludono un contratto e, con separato accordo segreto, detto controdichiarazione, dichiarano di non volerne alcun effetto. Il loro intento solitamente quello di creare dinnanzi ai terzi lapparenza del trasferimento di un diritto o dellassunzione di un obbligazione, delluna rispetto allaltra. un intento che pu derivare da diverse ragioni, alla simulazione assoluta ricorre solitamente chi voglia nascondere i propri beni ai creditori, per sottrarli alle loro pretese, o chi voglia nasconderli al fisco per sottrarli alla tassazione. Alla simulazione si fa ricorso anche per eludere un divieto di legge o unobbligazione contrattuale di non fare. b) Simulazione relativa (art. 1414 comma II). Si ha quando le parti creano lapparenza di un contratto diverso da quello che esse realmente vogliono. Si hanno due contratti, quello simulato, che crea lapparenza, e di cui le parti non vogliono gli effetti, ed il contratto dissimulato di cui le parti vogliono gli effetti. I due contratti possono differire per tipo contrattuale, e possono essere dello stesso tipo, ma con diverso contenuto. c) Interposizione fittizia di persona. un tipo di simulazione relativa che investe lidentit delle parti: nel contratto simulato appare come contraente un soggetto, linterposto, che persona diversa dal reale contraente, linterponente (esempio: intestazione fittizia di un bene). La volont di concludere un contratto simulato risulta da un apposito accordo di simulazione : la controdichiarazione. Nel caso della simulazione assoluta le parti dichiarano di non volere gli effetti del contratto fra esse concluse. Nella simulazione relativa dichiarano di volere, in luogo del contratto simulato, un diverso contratto. Laccordo di simulazione, assoluta e relativa, un accordo quanto meno a due, mentre nellinterposizione fittizia di persona ci deve essere un accordo quanto meno a tre, giacch oltre ai contraenti partecipa anche un terzo soggetto. Non basta fare un accordo a due tra interposto ed interponente, il diretto contraente dellinterposto, se non fosse partecipe della controdichiarazione, potrebbe chiedere lesecuzione del contratto dallinterposto stesso. 58

Linefficacia causa di inefficacia solo relativa del contratto: determina conseguenze estremamente diverse tra le parti e rispetto ai terzi. Fra le parti il contratto simulato inefficace (art. 1414 comma I), e se non si tratta di simulazione assoluta, linefficacia del contratto simulato comporta lefficacia del contratto dissimulato, sempre che sussistano i requisiti necessari per la sua validit (art. 1414 comma II). Nei confronti dei terzi il contratto simulato pu, a seconda dei casi, essere efficace oppure inefficace. inefficace rispetto a quei terzi i cui diritti sono pregiudicati dal contratto simulato (art. 1415 comma II), invece efficace rispetto a quei terzi, che in buona fede, hanno fatto affidamento sullapparenza del contratto simulato (art. 1415 comma I, art. 1416 comma I). la prima regola mira a sventare gli eventuali danni che, con il contratto simulato, sono stati arrecati a terzi. La seconda regola risponde invece alle esigenze delineate dal principio sulla sicurezza nella circolazione dei beni, per cui linefficacia del contratto in opponibile ai terzi. La simulazione inoltre non opponibile ai creditori in buona fede del simulato acquirente (art. 1416 comma I). la simulazione non pu essere apposta dai creditori del simulato alienante ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente, prevale quindi tra le due regole quella che vuole una sicura circolazione dei beni. Nel caso insorgano conflitti tra i creditori del simulato alienante e i creditori del simulato acquirente, prevalgono i primi se il loro credito anteriore allatto simulato (art. 1416 comma II), in quanto necessario che laffidamento fondato sulla realt deve prevalere su quello fondato sullapparenza. Per ci che riguarda la prova della simulazione, le parti non possono dare prova per testimoni o presunzioni dellaccordo di simulazione tra esse intervenuto, ed in mancanza di prove scritte, lunico mezzo il giuramento o la confessione. I terzi possono provare la simulazione anche per testimoni, le parti sono ammesse a provare per testimoni solo quando il contratto simulato sia illecito (art. 1417), allo scopo di favorire la dichiarazione di nullit del contratto. Le norme sulla simulazione del contratto, valgono anche nel campo degli atti unilaterali destinati a persona determinata, gli atti unilaterali recettizzi cio, se sono simulati per accordo fra il dichiarante e il destinatario della dichiarazione (art. 1414 comma III). Non possibile parlare di simulazione per gli atti unilaterali non recettizzi, come la promessa al pubblico, mancando un determinato destinatario della dichiarazione, con cui stabilire laccordo della simulazione. Il contratto fiduciario e il contratto indiretto Si parla di contratto fiduciario quando la causa del contratto eccede lo scopo che le parti perseguono con il contratto. Leccesso della causa rispetto allo scopo risulta da uno specifico patto intercorso tra le parti (patto fiduciario), che ha lo scopo di riportare il contratto entro i limiti dello scopo dei contraenti. il caso della vendita a scopo di mandato a vendere, in cui Tizio vende a Caio, con il patto che Caio, a sua volta, venda a Sempronio. Sono questi casi di fiducia cum amico, si parla invece di fiducia cum creditore quando il contratto fiduciario intercorre tra debitore e creditore, in cui il primo vende un bene al secondo, a patto che, estinto il debito, il creditore rivender il bene al debitore (vendita a scopo di garanzia). Il contratto fiduciario, a contrario del contratto simulato, mira ad effetti realmente voluti dalle parti. in line ad principio, valido ed efficace, e in caso di inadempimento del patto fiduciario, si potr agire in giudizio per ladempimento. Questo tipo di contratto ha efficacia meramente obbligatoria, non efficacia reale, nel senso che non opponibile a terzi, e il contraente , che magari ha alienato un bene sotto contratto fiduciario, potr essere condannato solo al risarcimento dei danni subiti dallaltro. Il contratto fiduciario nullo quando si rivela essere il mezzo per eludere lapplicazione di una norma imperativa, rivelandosi come contratto in frode alla legge. Si parla di contratto indiretto quando un determinato contratto utilizzato dalle parti, per realizzare una funzione diversa da quella corrispondente alla sua causa (esempio: cosa venduta ad un prezzo irrisorio, la vendita assume la forma della donazione). Esso risulta nullo se risulta concluso in frode alla legge. La differenza con il contratto simulato risiede nel fatto che qui la volont dei contraenti non si dissocia tra dichiarazione e controdichiarazione, ma si manifesta in un unico atto di volont, da cui traspare il reale intento delle parti. 59

I contratti tra professionista e consumatore Nuove cause di inefficacia del contratto sono state introdotte dagli artt. 1469 bis e 1469 sexies, in esecuzione di una direttiva comunitaria per una maggiore tutela delle esigenze di protezione del consumatore. La materia regolata in riferimento al contratto che intercorre tra: a) un professionista: persona fisica o giuridica , privata o pubblica, che nellambito della sua attivit imprenditoriale o professionale conclude contratti aventi per oggetto la cessione di beni o la prestazione di servizi. b) Un consumatore: persona fisica che si procura per contratto i beni o i servizi del professionista per utilizzarli a fini estranei alla propria attivit imprenditoriale o professionale, ossia ai fini personali. Il contratto intercorrente tra soggetti cos qualificabili legislativamente valutato come contratto con il quale il contraente forte, ossia il professionista, pu avvalersi della propria forza contrattuale per imporre al consumatore, parte debole, condizioni contrattuali, che, a danno del consumatore, creerebbero uno squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, violando il dovere di buona fede. definita clausola vessatoria quella che allinterno del contratto provoca il significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi reciproci, inteso lo squilibrio in modo oggettivo, bastando cio la sua esistenza, non infatti richiesto alcun elemento dordine soggettivo. La legge comunque ammette una serie di presunzioni relative, che ammettono la prova contraria del professionista. Si presumono vessatorie, fino a prova contraria, venti clausole espresse allart. 1469 bis, e di particolare importanza risultano la n. 1,2,10: 1) escludere o limitare la responsabilit del professionista, in caso di morte o grave danno arrecato al consumatore a causata di un atto o omissione del primo. 2) escludere o limitare le azioni o i diritti del consumatore nei confronti del professionista o di unaltra parte, in caso di adempimento inesatto, o inadempimento totale o parziale da parte del professionista. 10) prevedere lestensione delladesione del consumatore a clausole che non ha avuto la possibilit di conoscere prima della conclusione del contratto. La categoria delle clausole vessatorie comunque aperta, infatti un consumatore sempre ammesso a dimostrare che una clausola provochi un significativo squilibrio dei suoi diritti o obblighi, rispetto a quelli del professionista. La sorte delle clausole vessatorie diversa a seconda delle ipotesi, se cio ricorrono le clausole n. 1,2 o 10, oppure le restanti. Nel primo caso la clausola perde efficacia, negli altri casi inefficace solo se apposta unilateralmente dal professionista senza lapprovazione del consumatore. Se il consumatore sottoscrive un contratto predisposto in precedenza dal professionista, che presenta clausole vessatorie, sta al professionista dimostrare che le clausole sono state oggetto di trattativa con il consumatore. Linefficacia della clausola vessatoria opera a vantaggio del consumatore e pu essere rilevata dufficio dal giudice. Quando una clausola viene identificata come vessatoria, secondo il II comma dellart. 1341 per essere efficace deve essere approvata per iscritto dal consumatore, e solo in questo caso assumono piena efficacia. Tale articolo, sopravvissuto alle nuove norme, ha valenza solo quando il consumatore non sia consumatore finale, o quando consumatore finale non sia una persona fisica, in tutti gli altri casi prevalgono le nuove norme. Capitolo quindicesimo LA RAPPRESENTANZA Il contratto in nome altrui 60

Pu accadere che una o entrambe le parti del contratto, siano soggetti diversi dalle parti del rapporto. il caso della rappresentanza: un soggetto, il rappresentante, partecipa alla conclusione del contratto con una propria dichiarazione di volont, un altro soggetto, il rappresentato, subisce gli effetti giuridici del contratto concluso dal rappresentante, assumendone i diritti acquistati o le obbligazioni che ne derivano. Il potere di rappresentanza pu essere conferito volontariamente dallinteressato, nel caso della rappresentanza volontaria, in altri casi invece deriva dalla legge (art. 1387), come per la rappresentanza legale dei genitori per il figlio. Il conferimento della rappresentanza volontaria, sul versante del rappresentato, si considera come un atto di autonomia del soggetto, il quale preferisce affidare ad altri il compito della conclusione del contratto, accettando di restare vincolato allaltrui volont. Nel caso della rappresentanza legale invece, non vi alcun atto di volont, per cui invece di autonomia si parla di eteronomia. In entrambi i casi si produce lo stesso effetto, quello per cui gli effetti del contratto concluso dal rappresentante si producono in capo al rappresentato (art. 1388). Perch ci accada occorrono delle condizioni preliminari: il rappresentante deve concludere il contratto in nome del rappresentato, deve concluderlo nei limiti delle facolt conferitegli, e deve concluderlo nellinteresse del rappresentato (art. 1388). Il rappresentante deve contrattare in nome, oltre che per conto del rappresentato, occorre la c.d. spendita del nome (contemplatio domini), cio il contratto deve essere concluso in nome del rappresentato, e se si tratta di contratto scritto deve essere concluso con la menzione del suo nome (con formule del tipo: a questo contratto partecipa Tizio in rappresentanza di Caio), o deve essere sottoscritto in nome del rappresentato (con formule del tipo: Caio rappresentato da Tizio). Se un soggetto agisce in nome proprio, anzich in nome altrui, il contratto da lui concluso produrr effetti nei suoi confronti. Leffetto rappresentativo efficace solo se il rappresentante investito del potere di rappresentanza. Nella rappresentanza legale questo potere inerente ad una qualit del rappresentante, quella ad esempio di genitore o tutore del minore. Nella rappresentanza volontaria, invece, tale potere deriva da un atto volontario del rappresentato, che la procura. Questa un atto unilaterale non recettizio, con il quale un soggetto investe un altro soggetto del potere di rappresentarlo. atto unilaterale non recettizio, poich indirizzato ad una generalit di terzi, di fronte ai quali il rappresentato legittima il rappresentante ad agire in suo nome. La procura pu essere speciale, cio riguardare la conclusione di un singolo contratto, oppure pu essere generale, investendo una serie determinata di affari (tutti dello stesso tipo), o tutti gli affari del rappresentato, ed in questo caso la rappresentanza generale assume la stessa estensione della rappresentanza legale. La procura deve avere la stessa forma dei contratti o del contratto da concludere (art. 1392). Pu accadere che qualcuno contratti come rappresentante altrui, senza potere di rappresentanza, oppure che nellatto di contrattare, ecceda i limiti dei poteri conferitigli. Si parla in entrambi i casi di falsus procurator, ed in questi casi il contratto concluso non pu produrre effetti ne in capo al falso rappresentante, ne tanto meno alla persona da questi falsamente rappresentata, o rappresentata in modo eccedente le facolt conferite al rappresentante. Si tratta dunque di contratto invalido (art. 1398), o meglio, di contratto inefficace, del tutto improduttivo di effetti. La persona in nome della quale il falso procuratore ha agito, o i suoi eredi, possono per ratificare il contratto, con un atto unilaterale detto ratifica, destinato a sanare loriginale difetto di potere rappresentativo di chi ha contrattato. La ratifica pu essere sollecitata anche dal terzo contraente, il quale confidava nella efficacia del contratto, ma nel silenzio dellinteressato si intende negata, ma se dichiarata ha effetto retroattivo (art. 1399), il contratto ratificato cio diventa efficace dalla sua data, che assume a posteriori lo stesso valore giuridico di una originaria procura. Linefficacia del contratto, salvo ratifica, tende a sacrificare linteresse del terzo contraente, a favore del soggetto cui nome era stato indebitamente speso. Il terzo contraente pu solo rivolgersi al falso rappresentante, per ottenere il risarcimento dei danni, per aver confidato senza colpa nellefficacia del contratto (art. 1398), ma deve avervi confidato senza 61

colpa, e cio senza negligenza, la legge infatti gli addossa lonere, nonch il diritto (art. 1393), di accertare lesistenza dei poteri del rappresentante, nonch la loro estensione. Se egli poteva,con lutilizzo dellordinaria diligenza, rendersi conto di contrattare con un falso procuratore, non ha diritto nemmeno al risarcimento del danno. La responsabilit del falsus procurator una responsabilit da fatto illecito, che si inquadra nella pi generale categoria della responsabilit precontrattuale. Il danno risarcibile in questi casi il c.d. interesse contrattuale negativo, che consiste nel danno provocato dallinfruttuosa contrattazione, somma corrispondente alla diminuzione del patrimonio che il terzo contraente non avrebbe subito (danno emergente) e al vantaggio che il contraente avrebbe ottenuto se non avesse contrattato con il falso procuratore (lucro cessante). Emergono dunque, le spese sostenute per la contrattazione e le perdite dovute alla rinuncia dei vantaggi derivanti dal contratto non concluso. Il rappresentato pu sempre revocare la procure o modificarne il contenuto. Revoca e modificazione della procura sono entrambi atti unilaterali, che il rappresentato ha lonere di portare alla conoscenza di terzi. Altrimenti il contratto concluso dallex rappresentante efficace nei suoi confronti, salva solo la prova che il terzo contraente fosse a conoscenza della revoca o modificazione del contratto, al momento della conclusione del contratto, o che pur non sapendo, poteva sapere utilizzando lordinaria diligenza (art. 1396). Il rappresentante deve contrattare nellinteresse del rappresentato (art. 1388), non pu cio concludere contratti, in nome del rappresentato, nel suo interesse ( o nellinteresse di un terzo). Il che pu accadere quando rappresentante e rappresentato si trovino in una situazione di conflitto di interessi, quando cio, linteresse delluno e dellaltro si trovano fra loro in concorrenza, e la realizzazione del primo comporti il sacrificio del secondo. Il contratto concluso dal rappresentante, in conflitto di interessi, annullabile su richiesta del rappresentato (art. 1394), la situazione di conflitto di interessi deve essere influente sul contenuto del contratto, e deve essere noto o riconoscibile da parte del terzo contraente. Rappresentanza e ambasceria Il rappresentante agisce per procura del rappresentato, ci spiega perch la capacit legale di agire, richiesta per la conclusione del contratto, debba essere presente nel rappresentato, in quanto questi e non il rappresentante, a disporre dei propri diritti, e quindi deve essere legalmente capace di disporre (art. 1389 comma II). Se la procura stata conferita da persona legalmente incapace di agire, il contratto sar annullabile, anche se concluso da rappresentante pienamente capace di agire. Per ci che riguarda il rappresentante, visto che egli non dispone dei propri diritti nella sua funzione, a questi sufficiente la capacit naturale di agire, avuto riguardo per il contenuto del contratto (art. 1389 comma I). La procura investe il rappresentante di determinare il contenuto del contratto da concludere. Se la procura non pone limiti a questo potere, questo comprende ogni elemento del contratto. Il rappresentante dichiara, a nome altrui, la propria volont, ci significa che i vizi del consenso renderanno annullabile il contratto, solo se si tratta di vizi della volont del rappresentante (art. 1390). Allo stesso modo gli stati soggettivi, di buona e mala fede, devono essere considerati con riguardo alla persona del rappresentante (art. 1391). Pu comunque accadere che alcuni degli elementi del contratto siano predeterminati nella procura, ed in questo caso a determinare il contenuto del contratto concorrono la volont del rappresentante e quella del rappresentato, che ha definito i termini della procura. Il rappresentante dichiara dunque solo in parte la sua volont, e da ci deriva una importante conseguenza: i vizi del consenso che riguardano clausole predeterminate dal rappresentato, renderanno annullabile il contratto solo se risulta viziata la volont del rappresentato (art. 1390). Stessa cosa vale per gli elementi soggettivi del contratto, in quanto, nei casi inerenti gli elementi predeterminati dal rappresentato, ci che rileva e la buona o la mala fede di questultimo. Si parla invece di ambasceria, quando tutto il contenuto del contratto viene stabilito dal rappresentato, e il rappresentante ha funzione di semplice portavoce della volont dellaltro. Anche qui i vizi della volont e gli elementi soggettivi che rilevano, sono quelli del rappresentato. Pu rilevare per lerrore 62

ostativo del rappresentante nella comunicazione della altrui volont, in questo caso il contratto annullabile se lerrore era conoscibile dal terzo contraente (art. 1433). Differisce dal portavoce la figura della persona o dellufficio incaricato di trasmettere la volont del contraente, questi non partecipano attivamente al contratto ma costituiscono solo il mezzo di comunicazione, mediante il quale una parte conclude il contratto. Mandato con e mandato senza rappresentanza La procura non riguarda linterno rapporto fra il rappresentato e il rappresentante, questo interno rapporto regolato da un contratto, dal qual e nasce lobbligo del rappresentante de agire in nome e nellinteresse del rappresentato. Lipotesi di portata generale, di fonte di tale contratto, il contratto di mandato, per cui quando linterno rapporto in base al quale un soggetto riceve una procura da un altro soggetto non altrimenti qualificabile, si dovr concludere dessere in presenza di un mandato. Il mandato il contratto in base al quale un soggetto, il mandatario, si obbliga a svolgere uno o pi atti giuridici per conto di un mandante (art. 1703). Il mandato, salvo patto contrario, si presume oneroso, cio dovuto un compenso al mandatario per i servigi svolti (art. 1709). Mandato e procura svolgono due funzioni diverse: il primo obbliga il mandatario ad agire per conto del mandante, e questi a sua volta tenuto a corrispondergli un compenso; in virt della procura il mandatario altres legittimato ad agire, di fronte ai terzi, in nome del mandante (art. 1704). comunque possibile che un soggetto conferisca ad un altro un mandato, e non anche una procura: il caso del mandato senza rappresentanza o rappresentanza indiretta. In questo caso il mandatario agisce per conto del mandante, ma in nome proprio, con la conseguenza che i diritti acquistati e le obbligazioni derivanti dal contratto prodotto con un terzo, produrranno effetti in capo al mandatario e non al mandante (art. 1704). Il mandatario sar poi obbligato a trasferire gli effetti dei contratti conclusi al mandante, in caso contrario questi potr agire contro il primo secondo le regole dellesecuzione in forma specifica dellobbligazione di contrattare, ed ha diritto ad essere rimborsato, dal mandatario, per quanto, essendosi obbligato in proprio nome, ha dovuto pagare al terzo contraente. Il terzo contraente non pu in nessun caso, agire nei confronti del mandante, e pretendere da lui lesecuzione del contratto concluso dal mandatario senza rappresentanza, neppure se ha avuto conoscenza del mandato (art. 1705). Linteresse del mandante intensamente protetto. Per le cose mobili acquistate dal mandatario, il mandante pu rivendicarle direttamente, senza un contratto di trasferimento, come proprie anche nei confronti di terzi, salvi i diritti dei terzi in buona fede. (art. 1706 comma I). inoltre concessa al mandante di rivendicare i crediti derivanti dal contratto concluso dal mandatario senza rappresentanza (art. 1705 comma II). Il diritto del mandante, sui beni mobili acquistati dal mandatario senza rappresentanza protetto dalle pretese dei creditori del mandatario, i quali non possono agire nei suoi confronti se il mandato risulta da data certa anteriore al pignoramento (art. 1707). Il mandante acquista dunque i crediti e la propriet delle cose mobili acquistate per suo conto, anche se non in suo nome, dal mandatario. Tali regole non valgono per gli immobili e per i mobili registrati, perch sottoposti allonere della pubblicit, se cos non fosse il mandato infatti perderebbe la sua stessa ragion dessere. Il mandante poi non pu sottrarre questi beni allazione esecutiva dei creditori del mandatario, li sottrae solo in epoca successiva alla trascrizione dellatto di ritrasferimento o della relativa domanda giudiziale. Capitolo sedicesimo GLI EFFETTI DEL CONTRATTO Gli effetti del contratto tra le parti Dal contratto come atto, accordo di due o pi parti, bisogna distinguere il c.d. rapporto o vincolo contrattuale, che laccordo intervenuto tra le parti ha instaurato tra esse. Il contratto si fonte di obbligazione, ma reciprocamente, anche di diritti delle parti: linsieme dei diritti e delle obbligazioni reciproche, che nascono dal contratto, appunto, il rapporto contrattuale. 63

Ladempimento delle obbligazioni assunte con il contratto, da parte dei contraenti, prende il nome di attuazione o esecuzione del contratto. Ladempimento delle prestazioni contrattuali, sotto questo profilo, atto di esecuzione o di attuazione del contratto, mentre linadempimento in esecuzione o mancata esecuzione del contratto. Lesecuzione del contratto pu esaurirsi rapidamente o pu protrarsi nel tempo, cio ladempimento pu esaurirsi al momento stesso della conclusione del contratto, oppure pu avere una lunga durata. Sotto questo aspetto bisogna distinguere tra contratti a esecuzione istantanea, contratti ad esecuzione differita, contratti ad esecuzione continuata o periodica. I contratti ad esecuzione istantanea sono quelli il cui adempimento si esaurisce, per ciascuna delle parti, nel compimento di un solo fatto, simultaneo alla conclusione del contratto o senza apprezzabile intervallo di tempo rispetto ad essa (esempio: vendita). Quando invece, ad esempio, per ladempimento di una prestazione, o di entrambe, posto un termine, si ha il caso di contratto ad esecuzione differita, differita, rispetto alla conclusione del contratto, alla scadenza del termine pattuito. In questi contratti non inconsueto che ladempimento non si esaurisca nellesecuzione di un solo fatto, ma in una pluralit di fatti (esempio: vendita con pagamento rateizzato). Sono contratti ad esecuzione periodica o continuata, i contratti che obbligano una o entrambe le parti, ad una prestazione continuativa o che deve essere periodicamente ripetuta nel tempo. Continuativa pu essere una prestazione di dare (somministrazione, art. 1559), di fare (contratto di lavoro) o, in fine, di non fare (contratto di non concorrenza tra imprenditori). Il contratto, una volta concluso, ha forza vincolante. Il codice civile esprime questo concetto dicendo che il contratto ha, per le parti, forza di legge (art. 1372 comma I); il contratto s un atto di autonomia privata, a cui le parti possono aderire o meno, ma, una volta concluso il contratto, le parti sono tenute a rispettarlo allo stesso modo in cui sono tenute ad osservare la legge. Per sciogliere il contratto occorre un atto di autonomia contrattuale, uguale e contrario al precedente: necessario, in linea di principio, il mutuo dissenso, un nuovo accordo tra le parti volto ad estinguere il gi costituto rapporto contrattuale, o, se stato posto un termine, ad estinguerlo prima del sopraggiungere del termine stesso. Il contratto pu anche consentire ad una o ad entrambe le parti, la facolt di recesso unilaterale (art. 1373). Questo latto unilaterale, redatto nella stessa forma del precedente contratto, di una delle parti, che in quanto tale, non necessita dellaccettazione dellaltro contraente, ma scioglie il contratto nel momento in cui viene comunicato allaltro contraente (art. 1373). Nei contratti ad esecuzione istantanea e differita, la facolt di recesso pu essere esercitata, salvo patto contrario, solo prima che il contratto abbia avuto principio di esecuzione (art. 1373 comma I), se ci avvenuto, entrambe le parti perdono la facolt di recesso. Nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, il recesso possibile anche se gi iniziata lesecuzione, ma, salvo patto contrario, non ha effetto per le prestazioni gi eseguite o in corso di esecuzione (art. 1373 comma II). Non vi effetto retroattivo, il contratto conserva efficacia per tutto il tempo precedente latto di recesso. Nei contratti plurilaterali, il recesso di una parte non determina lo scioglimento del contratto, se la sua partecipazione al rapporto contrattuale non deve considerarsi essenziale. La clausola che riconosce la facolt di recesso pu prevedere un corrispettivo per il recesso, in tale caso il recesso efficace dal momento in cui il corrispettivo prestato (art. 1373 comma III). Analoga funzione ha la caparra penitenziale, che viene prestata alla conclusione del contratto. Per ci che riguarda le modificazioni al contratto, valgono regole analoghe: le parti, salvo patto contrario, non possono unilateralmente modificare il contratto. Il mutuo dissenso e la clausola che permette il recesso, per, valgono solo come regola generale, il contratto pu anche sciogliersi per cause ammesse dalla legge (art. 1372 comma I). Le cause che legge prevede possono essere di due ordini: alcune riguardano i contratti a titolo oneroso, e sono la risoluzione e la rescissione del contratto, altre concernono i contratti di durata. I contratti di durata sono quelli che instaurano tra le parti un vincolo destinato a protrarsi nel tempo, pongono problemi di protezione della libert contrattuale dei contraenti, ed in particolare, del 64

contraente pi debole. Il codice civile quindi si pronuncia, per principio, sfavorevole ai rapporti contrattuali perpetui, che vincolino le parti per tutta la loro esistenza, o, in caso di contratti trasmissibili, che vincolino in perpetuo anche i loro eredi. Ladesione ad un simile contratto equivarrebbe ad una rinuncia della libert contrattuale, disponendo, il contraente, con un singolo atto di tutta la sua libert contrattuale futura. Si oppongono inoltre a questi vincoli anche principi volti a proteggere linteresse generale, che si esprimono in favore per levoluzione della destinazione delle risorse. Per soddisfare queste esigenze la legge utilizza due figure, il termine massimo e il recesso. Per alcuni contratti ad esecuzione continuata o periodica considerato requisito essenziale del contratto un termine di durata, per altri invece stabilito direttamente un termine massimo di durata (la locazione non pu durare pi di trenta anni). Il contratto perpetuo e nullo o tuttal pi pu convertirsi in contratto a tempo indeterminato, con facolt di recesso delle parti. Per altri contratti prevista una durata indeterminata, ma viene riconosciuta alle parti la facolt di recesso. Si deve comunque distinguere tra recesso puro e semplice, come atto unilaterale che non necessita di giustifica da parte di chi retrocede, e il recesso per giusta causa, che deve essere giustificato da colui che recede. Il recesso puro e semplice pu essere concesso tanto ad una quanto ad entrambe le parti. Pu recedere dal contratto di lavoro per giusta causa o per giustificato motivo, il datore di lavoro. Contratti con effetti obbligatori e con effetti reali, contratti consensuali e contratti reali Per ci che riguarda propriamente gli effetti del contratto, si possono distinguere due tipi di effetti, leffetto obbligatorio e leffetto reale del contratto. Sono effetti obbligatori, le obbligazioni che dal contratto derivano: cos nella vendita lobbligo del venditore di consegnare la cosa, e del compratore di pagare il prezzo stabilito, sono effetti obbligatori di questo contratto. Sono effetti reali invece, gli effetti prodotti al momento stesso della formazione dellaccordo delle parti: cos il trasferimento della propriet dal venditore al compratore, nella vendita, un effetto che si produce allatto stesso della conclusione del contratto di vendita. Sono contratti con effetti obbligatori, quelli che sono solo fonte di obbligazione tra le parti, di una di esse o di entrambe. Sono poi, contratti con effetti reali, quelli che producono leffetto di trasferire la propriet o altri diritti, oltre ad essere, al tempo stesso, fonte di obbligazione. In materia di contratti con effetto reale, vige il c.d. effetto con sensualistico, espresso allart. 1376: nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento di propriet, o di una cosa determinata, o il trasferimento di un diritto reale o di un altro diritto, la propriet o il diritto si trasmettono per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato. La legge comunque protegge lalienante non pagato, in caso di vendita: nelle alienazioni di beni immobili con pagamento del prezzo posticipato, o di beni mobili iscritti ai pubblici registri, il venditore pu iscrivere ipoteca legale sul bene venduto, a garanzia delle obbligazioni che derivano dal contratto (artt. 2817 n. 1-2810 commi II e III). Per gli altri beni mobili, manca una analoga garanzia, ma le parti possono utilizzare la vendita con riserva di propriet, per cui il compratore acquista la propriet della cosa solo con il pagamento dellultima rata del prezzo (art. 1523). Il principio con sensualistico opera con efficacia, solo nel trasferimento di cose determinate (art. 1376), nel caso di cose identificate solo nel genere, la propriet passer solo in seguito allindividuazione, fatta daccordo tra le parti o nei modi da queste stabiliti (art. 1378). Se oggetto una massa di cose la propriet passa secondo il principio con sensualistico, e non occorre lindividuazione delle singole cose, anche se a determinati effetti, come per determinare il prezzo, le cose debbano essere numerate, pesate o misurate (art. 1377). Quando loggetto del contratto sono cose da trasportare da un luogo ad un altro, lindividuazione, e quindi il passaggio di propriet, avviene al momento della consegna al vettore o allo spedizioniere (art. 1378). Stabilire il momento in cui la propriet passa importante, in quanto il rischio del perimento della cosa incombe su chi ne proprietario: sul venditore se ne ancora proprietario, sul compratore se ne gi proprietario. 65

Il contratto si perfeziona con laccordo delle parti, da quel momento esso produce tutti i suoi effetti siano essi reali oppure obbligatori. In linea generale, il semplice accordo tra le parti sufficiente a perfezionare il contratto, in alcuni casi per, oltre allaccordo necessaria la consegna della cosa, che forma oggetto del contratto. I contratti che si perfezionano con il semplice accordo tra le parti, sono detti contratti consensuali, quelli che necessitano anche della consegna della cosa, sono i contratti reali, e si perfezionano solo al momento della consegna. Sono reali il contratto di mutuo, di deposito, di comodato e il contratto costitutivo di pegno. Nei contratti consensuali, la consegna della cosa dedotta in oggetto, adempimento di un obbligo gi sorto al momento dellaccordo. La consegna della cosa pu svolgere anche una specifica funzione nei contratti consensuali. Se con successivi contratti, una parte concede ai diversi contraenti un diritto personale di godimento sulla medesima cosa, prevale tra essi il primo che ha conseguito il godimento della cosa (art. 1380). Gli effetti del contratto rispetto ai terzi Il contratto vincola le parti ma, per regola generale, non produce effetto rispetto ai terzi (art. 1372 comma II), nel senso che nessuno pu essere vincolato ad un contratto, se non in forza della sua libera volont. Coerente con questo principio generale la promessa del fatto o dellobbligazione del terzo. Chi, per contratto, promette la prestazione di un terzo, esprime una valida promessa, ma obbliga solo se stesso: se il terzo si rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto promesso, il promettente dovr indennizzare il danno subito allaltro contraente (art. 1381). Il patto di non alienare, contenuto in un contratto, valido: Tizio, ad esempio, vende a Caio, il quale si obbliga a non rivendere a sua volta. Tuttavia al patto di non alienazione lart. 1379 attribuisce effetti limitati. Anzitutto esso ha effetto solo tra le parti, e quindi non opponibile alleventuale terzo che ha comprato la cosa dal contraente che ha venduto in violazione del patto. Tizio potr pretendere da Caio, solo il risarcimento del danno per linadempimento contrattuale. Il patto poi valido, solo se il divieto di alienare contenuto entro convenienti limiti di tempo ed in oltre se risponde ad un apprezzabile interesse di una delle parti. Il divieto di alienazione non pu avere lunga durata poich esso contraddirebbe il principio che vuole una libera circolazione della ricchezza. Per questo sono stabiliti limiti di tempo a seconda dei casi, pi lunghi per gli immobili (arriva fino a venti anni), ma molto ridotti per i beni mobili di pi intensa circolazione. C comunque da precisare che il divieto di non alienare costituisce loggetto di una obbligazione personale negativa, ma non un peso imposto sul bene, in altre parole non pu essere costituita una servit di non alienare. Altro limite contrattuale alla facolt di disporre, connesso allalienazione della cosa, il patto di prelazione. Un soggetto si obbliga nei confronti di un altro per leventualit che egli intenda alienare un proprio bene: prima di alienarlo ad un terzo, dovr offrirlo, alle stesse condizioni cui il terzo disposto ad acquistarlo, a chi ha contrattualmente conseguito il diritto di prelazione. Talvolta il diritto di prelazione espressamente riconosciuto dalla legge: come per la locazione di immobili ad utilizzo diverso da quello abitativo, nellipotesi cui il locatore intenda trasferire a titolo oneroso limmobile locato, deve darne comunicazione al conduttore, indicandogli le condizioni cui la vendita sar effettuata, il conduttore ha sessanta giorni, a partire dalla comunicazione, per esercitare il diritto di prelazione. Nei casi di prelazione legale, il diritto di prelazione opponibile ai terzi ed il suo titolare pu riscattare la cosa presso il terzo acquirente. La prelazione legale perci prelazione reale, la prelazione contrattuale ha, per contro, efficacia meramente obbligatoria, come il patto di non alienare. Alla offerta in prelazione si attribuisce il carattere di proposta contrattuale, il contratto si perfeziona cio, a favore del destinatario dellofferta in prelazione, quando questi fa prevenire l sua accettazione alla controparte. Al momento della conclusione del contratto una delle parti pu riservarsi la facolt di nominare successivamente la persona che acquister i diritti o assumer le obbligazione derivanti dal contratto (art. 1401). La nomina del contraente deve essere fatta entro il termine stabilito, o, in mancanza, entro tre giorni (art. 1402 comma I), e naturalmente deve essere accompagnata dallaccettazione del terzo (art. 1402 comma II). La persona nominata e accettante, acquista i diritti e assume le obbligazioni del contratto con effetto retroattivo, dalla data del contratto (art. 1404). In mancanza di nomina o di 66

accettazione (che deve essere fatta nella forma del contratto), il contratto produce effetti tra i contraenti originari (art. 1405). Nel contratto per persona da nominare non c deroga al principio generale della inefficacia del contratto rispetto ai terzi, giacch occorre laccettazione del terzo. Una eccezione al principio generale il contratto a favore di terzo, eccezione giustificata dal fatto che il terzo non assume obblighi, ma acquista diritti. Le parti qui sono lo stipulante, che colui che contratta a favore del terzo, e il promettente, che colui che si obbliga verso lo stipulante ad eseguire la prestazione a favore di un terzo. In questi contratti, non occorre laccettazione del terzo, poich questi acquista il diritto verso il promettente per effetto della stipulazione in suo favore (art. 1411 comma II). Lo stipulante pu revocare la stipulazione a favore del terzo solo dopo che questi abbia rifiutato di goderne (art. 1411 comma III), ed in questo caso, o se semplicemente il terzo non accetta la stipulazione in suo favore, gli effetti del contratto ricadono sullo stipulante, salvo diversa disposizione delle parti o che la natura del contratto non lo consenta (art. 1411 comma IV). La stipulazione a favore di terzi valida solo se lo stipulante vi abbia interesse (art. 1411 comma I), questo perch il suo interesse funge da causa, da giustificazione economico-sociale del contratto. Linteresse pu essere di natura patrimoniale, nel caso del rapporto di provvista, in cui lo stipulante debitore del terzo. Il contratto nullo in mancanza dellinteresse dello stipulante, ed nullo anche quando sia nullo il rapporto di provvista tra terzo e stipulante. Linteresse pu comunque avere diverse radici da quelle patrimoniali, ad esempio essere un interesse affettivo, per cui la giustificazione del contratto in favore del terzo, si giustifica grazie allo spirito di liberalit dello stipulante. Capitolo diciassettesimo RISOLUZIONE E RESCISSIONE DEL CONTRATTO La risoluzione del contratto La causa del contratto pu essere onerosa o gratuita. Nel primo caso entrambe le parti si obbligano reciprocamente allesecuzione di una prestazione, nel secondo caso solo una delle parti assume unobbligazione. Si distingue cos tra contratti a titolo oneroso, che sono la quasi totalit, e contratti a titolo gratuito (donazione, comodato, mandato gratuito, deposito gratuito, mutuo senza interessi). La causa dei contratti a titolo oneroso risiede nello scambio tra le prestazioni delle parti, e la stessa idea dello scambio, implica una corrispettivit tra le prestazioni: ciascuna parte si obbliga a fornire una prestazione per avere in cambio la prestazione dellaltra, e ciascuna prestazione , rispetto allaltra, una controprestazione. Dei contratti a titolo oneroso dunque, si suole parlare anche come di contratti a prestazioni corrispettive, cio la prestazione di ciascuna parte trova giustificazione (o causa) nella prestazione dellaltra. Si possono individuare diversi schemi causali: do perch tu dia, do perch tu faccia, faccio perch tu dia, non faccio perch tu non faccia, do perch tu non faccia. Il rapporto di corrispettivit delle prestazioni detto sinallagma, una locuzione che indica linterdipendenza esistente tra le prestazioni. Il sinallagma genetico risulta dal contratto e ne costituisce la causa, mentre il sinallagma funzionale, consiste nella sua realizzazione nella fase di esecuzione del contratto, solo allora lo scambio previsto e la funzione economico-sociale del contratto si attuano in concreto. Pu per accadere che una delle parti non adempia alla sua obbligazione, o che la sua prestazione diventi impossibile per causa a lui non imputabile, o che la prestazione di una diventi troppo onerosa rispetto alla prestazione dellaltra. In questi casi si determina una alterazione della causa del contratto, per cui lo scambio di prestazioni non pu avvenire, o non pu avvenire alle condizioni economiche prestabilite. Si parla in questo caso di difetto funzionale della causa, in antitesi con la sua originaria mancanza o illiceit, che sono dette difetto genetico della causa. Il difetto genetico colpisce il contratto come atto, determinandone la nullit, mentre il difetto funzionale investe il rapporto contrattuale, manifestandosi in sede di esecuzione del contratto, e determinando la risoluzione del contratto. 67

Risoluzione significa scioglimento del contratto, e le cause che determinano tale eventualit sono quelle previste dalla legge allart. 1372, per le quali il contratto pu sciogliersi senza necessit del mutuo consenso delle parti. La risoluzione una vicenda del rapporto contrattuale, come la condizione risolutiva e il recesso unilaterale, per cui il contratto e resta valido, ma il rapporto tra le parti si scioglie, e si scioglie con effetto retroattivo tra le parti (art. 1458), ossia dalla data del contratto. Rispetto ai terzi, invece, leffetto retroattivo non si produce (art. 1458 comma II), per cui chi ha acquistato diritti da una parte del contratto, non viene pregiudicato dalla risoluzione. Nei contratti ad esecuzione continuata o periodica leffetto della risoluzione non si estende alle prestazioni gi eseguite (art. 1458). Nei contratti plurilaterali la risoluzione del contratto non importa lo scioglimento, se la prestazione mancata non debba considerarsi essenziale, secondo le circostanze. La legge prevede tre generali cause di risoluzione del contratto a prestazioni corrispettive: risoluzione per inadempimento, risoluzione per impossibilit sopravvenuta della prestazione, risoluzione per eccessiva onerosit sopravvenuta della prestazione. Queste tre generali regole di risoluzione, valgono laddove la legge non preveda, nella disciplina dei singoli contratti, una diversa e pi specifica figura. Risoluzione per inadempimento Linadempimento, che permetta ad una parte la risoluzione del contratto, deve presentare un requisito ulteriore rispetto al comune concetto di inadempimento: deve trattarsi di inadempimento di non scarsa importanza, avuto riguardo allinteresse dellaltra parte (art. 1455), occorre cio che linadempimento di una parte sia tale da rendere non giustificabile la controprestazione dellaltra. In alcuni casi la stessa legge a stabilire quando ladempimento sia di scarsa importanza, tale da non legittimare la risoluzione del contratto, come nella vendita il mancato pagamento di una rata non legittima la risoluzione del contratto da parte del venditore. In mancanza di criteri di legge, sar il giudice a stabilire, caso per caso, quando linadempimento debba considerarsi, secondo la regola generale dellart. 1445, di importanza non scarsa. La risoluzione per inadempimento pu assumere due forme: - risoluz. giudiziale. Se una delle parti non adempie alla sua prestazione laltra parte ha una scelta (art.1453 comma I): a) pu agire in giudizio per linadempimento, chiedendo al giudice di condannare linadempiente ad eseguire la prestazione mancata, ed offrendosi di eseguire la propria se non lha gi fatto. b) Pu agire per la risoluzione, chiedendo al giudice di sciogliere il contratto. Otterr in questo caso di essere esonerato dalleseguire la propria prestazione , poich con la risoluzione viene meno la fonte dellobbligazione, nel caso egli avesse gi eseguito la sua prestazione potr ottenere anche la condanna dellaltra parte alla restituzione della prestazione ricevuta. Se opta per la prima strada potr sempre ottenere la risoluzione del contratto, prima di ricevere dallaltra parte la prestazione dovutagli in modo spontaneo e coattivo; ma se ha optato per la seconda strada non potr pi chiedere ladempimento (art. 1453 comma II), ne la controparte pu, dalla data della domanda di risoluzione, adempiere pi la propria obbligazione (art. 1453 comma III). -risoluzione stragiudiziale. Se ne conoscono di tre forme e Non si ricorre al giudice: a) Diffida ad adempiere: la parte adempiente pu intimare per iscritto allaltra parte di adempiere entro un dato termine che per non pu superare i quindici giorni, con lavvertenza che altrimenti il contratto si riterr risolto (art. 1454), allo spirare del termine il contratto risolto di diritto (art. 1454 comma III). Il debitore potr comunque neutralizzare leffetto risolutivo della diffida, assumendo liniziativa di un accertamento giudiziale della scarsa importanza del suo inadempimento. b) Altra forma di risoluzione stragiudiziale pu essere prevista dallo stesso contratto: la clausola risolutiva espressa. Le parti possono convenire che, se una di esse sar inadempiente, il contratto si risolver di diritto, senza necessit di rivolgersi al giudice. Non basta per il semplice fatto dellinadempimento, ai fini della risoluzione, occorre anche che la parte adempiente dichiari che intende valersi della clausola risolutiva, (art. 1456). La dichiarazione scioglier il contratto con effetto retroattivo alla data del contratto. Tale clausola esonera dalla 68

necessit di valutare limportanza dellinadempimento, per il fatto che la risoluzione di diritto del contratto stata predeterminata dalle parti stesse. c) In fine il contratto di diritto risolto per inadempimento, se per la prestazione di una parte era fissato un termine, da considerarsi essenziale nellinteresse dellaltra. Questa pu ancora richiedere la prestazione entro tre giorni dalla scadenza del termine, ma in mancanza di richiesta, il contratto risolto di diritto (art. 1457). Il rapporto di corrispettivit tra le prestazioni, inoltre, legittima anche ciascuna parte al rifiuto di adempiere alla propria prestazione, se laltra parte non adempie o non offra di adempiere contemporaneamente la propria, sempre che per ladempimento non siano previsti termini diversi (art. 1460). la c.d. eccezione di inadempimento, che opera stragiudizialmente, espressa tradizionalmente dal principio allinadempiente non si deve adempiere. Analoga alleccezione di inadempimento leccezione basata sul mutamento delle condizioni patrimoniali dellaltro contraente, divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento della controprestazione: in questo caso, la parte che per contratto tenuta ad adempiere per prima, pu sospendere lesecuzione della prestazione dovuta, salvo che laltra parte non offra idonee garanzie (art. 1461). La parte inadempiente in ogni caso tenuta a risarcire il danno cagionato alla controparte, sia che questa abbia agito per ladempimento sia che abbia agito per la risoluzione: il danno per linadempimento o per il ritardo, il danno per la risoluzione del contratto, se a causa del suo inadempimento il contratto risolto (art. 1453 comma I). La parte che chiede il risarcimento del danno ha lonere di provare di aver subito un danno per laltrui inadempimento o per il ritardo delladempimento, e deve altres provare, lammontare del danno subito. Il contratto pu comunque prevedere una penale per linadempimento o per il ritardo, che determina due effetti: a) Di dispensare dallonere di provare il danno b) Di limitare lammontare della penale pattuita, salvo che non sia prevista la risarcibilit del danno ulteriore (art. 1382). Diversa dalla penale, che viene versata solo in seguito allinadempimento o del ritardo, la caparra confirmatoria, che una somma di denaro o di cose fungibili, che una parte da allaltra al momento stesso della conclusione del contratto. Se la parte che ha versato la caparra adempie al contratto, laltra tenuta a restituire la caparra (art. 1385 comma I), se non adempie al contratto laltra parte pu trattenere la caparra e recedere dal contratto, infine se inadempiente la parte che ha ricevuto la caparra, laltra pu esigere il doppio della caparra e recedere dal contratto (art. 1385 comma II). Laver dato o ricevuto una caparra, comunque, non comporta per rinuncia ad agire per ladempimento o per la risoluzione, o per ottenere il risarcimento del danno (art. 1385). Il recesso del contratto, trattenendo la caparra o esigendone il doppio, resta una mera facolt delladempiente. Diversa la caparra penitenziale, questa data sempre alla conclusione del contratto, come corrispettivo del recesso, il recedente perde la caparra data o deve il doppio di quella ricevuta (art. 1386). Risoluzione per impossibilit sopravvenuta della prestazione Limpossibilit sopravvenuta per causa non imputabile al debitore, in un contratto a prestazioni corrispettive, rende priva di ogni giustificazione la controprestazione. Essa comporta quindi la risoluzione del contratto, dal quale lobbligazione estinta derivava, determinando anche lestinzione della obbligazione dellaltra parte. Ne consegue che la parte liberata dallobbligazione per sopravvenuta impossibilita, non pu chiedere la controprestazione, e, se gi lha ricevuta, deve restituirla (art. 1463). La risoluzione del contratto opera quindi di diritto, e sar necessario promuovere un giudizio, da parte delladempiente, solo nel caso in cui linadempiente si rifiuti di restituire la prestazione, gi eseguita dalla controparte. Nel caso in cui la prestazione sia diventata impossibile per causa imputabile al creditore, nel silenzio della legge pu prospettarsi una duplice soluzione: 69

a) Si pu ritenere che il contratto non si risolva, con la conseguenza che il creditore sia comunque tenuto a dare esecuzione della propria prestazione b) Si pu ritenere anche in questo caso il contratto risolto, con laggiunta che il creditore sar esposto alla responsabilit per danni che la controparte ha subito, per la mancata esecuzione del contratto. Se limpossibilit sopravvenuta solo parziale, il contratto in questo caso non si risolve, ma laltra parte ha diritto ad una corrispondente riduzione della controprestazione, oppure il contratto pu sciogliersi per giusta causa, quella per cui il contraente non ha interesse ad una esecuzione solo parziale della prestazione (art. 1464). Emerge dunque uno specifico rapporto di equivalenza tra le prestazioni, per cui ad una esecuzione minore, corrisponde unaltrettanto minore controprestazione, un carattere che si palesa soprattutto nei contratti commutativi, che sono contratti a prestazioni corrispettive, dove si attua uno scambio tra prestazioni economicamente equivalenti. Quindi le vicende successive alla formazione del contratto, che provocano uno squilibrio economico fra le prestazioni, influiscono sulla misura della controprestazione o, addirittura, sulla sorte del contratto. Risoluzione per eccessiva onerosit sopravvenuta Anche qui si manifesta il carattere della commutativit del contratto. un tipo di risoluzione che riguarda i contratti la cui esecuzione destinata a protrarsi nel tempo, siano essi contratti ad esecuzione differita o contratti ad esecuzione continuata o periodica: pu accadere che nel periodo intercorrente tra la conclusione del contratto e quello dellesecuzione, si verifichino avvenimenti straordinari ed imprevedibili, tali da rendere una prestazione eccessivamente onerosa rispetto alla controprestazione. In questo caso la parte che deve la prestazione diventata eccessivamente onerosa pu chiedere la risoluzione giudiziale del contratto (art. 1467 comma III). Laltra parte, per evitare la risoluzione del contratto pu offrire di modificare equamente le condizioni contrattuali, ristabilendo uno stato di equivalenza economica delle prestazioni, o accrescendo lammontare della sua prestazione, o riducendo lammontare della prestazione diventata troppo onerosa. Lonerosit sopravvenuta deve essere eccessiva, deve cio consiste in un forte squilibrio economico tra le prestazioni, tale da rendere iniquo il contratto. Per poter risolvere il contratto occorre che questo non sia ancora stato eseguito quando sopraggiunge levento straordinario ed imprevedibile, per lart. 1467 infatti, la domanda di risoluzione pu essere presentata solo dalla parte che deve, e quindi non ha ancora eseguito, la prestazione divenuta eccessivamente onerosa. Lo squilibrio fra le prestazioni deve dipendere da un evento straordinario e imprevedibile, non sono tali dunque quelli che rientrano negli ordinari limiti di oscillazione dei prezzi di mercato, e non permettono di domandare la risoluzione contrattuale (art. 1467 comma II): sono rischi che ogni contraente si assume al momento della conclusione del contratto. Chi vuole sottrarsi ad essi deve ottenere linserimento nel contratto di una apposita clausola che preveda laggiornamento delle condizioni contrattuali con il variare delle condizioni del mercato. Le norme sulla risoluzione del contratto per eccessiva onerosit sopraggiunta non si applicano per i contratti aleatori o di sorte (art. 1469), mentre valgono quelle per inadempimento e per sopraggiunta impossibilit di una prestazione. Sono contratti in cui uno dei contraenti accetta di adempiere alla sua prestazione, nellincertezza che laltro esegua la sua, accetta il rischio di dover eseguire la sua prestazione senza avere nulla in cambio. Il contratto pu essere aleatorio per sua natura (assicurazione), o per volont delle parti (vendita di cosa futura).

La rescissione del contratto Di regola, in linea con il principio della libert contrattuale, ogni soggetto pu contrattare a condizioni a se favorevoli e sfavorevoli. A questo principio fanno eccezione due casi, che rientrano entrambi nella la rescissione del contratto. Rescissione altro non significa, che scioglimento o risoluzione del 70

contratto, ma viene utilizzato nel linguaggio tecnico per indicare lo scioglimento del contratto dovuto a due casi specifici. Una prima causa di rescissione investe il contratto concluso in situazioni di pericolo: chi per contratto assume obbligazioni a condizioni inique, ossia con forte sproporzione tra il valore di ci che da e di ci che riceve, per la necessit, nota alla controparte, di salvare s o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pu chiedere al giudice la rescissione del contratto (art. 1447). Pi importante e pi frequente lipotesi del contratto concluso in stato di bisogno: se c sproporzione tra le due prestazioni, dovuta dalla situazione, anche momentanea, di bisogno economico di una parte, della quale laltra a approfittato, la prima pu chiedere la rescissione del contratto (art. 1448 comma I). la c.d. rescissione per lesione, e la legge stabilisce i criteri per determinare la sproporzione tra le prestazioni, e quindi lesione: la prestazione ricevuta deve essere inferiore alla met del valore della prestazione prestata al tempo del contratto (art. 1448 comma II), e questa sproporzione deve perdurare fino al momento in cui proposta la domanda di rescissione (art. 1448 comma III). La rescissione non pu essere richiesta per i contratti aleatori (art. 1448 comma IV). La parte contro cui chiesta la rescissione del contratto, pu evitarla riportando il contratto a condizioni di equit (art. 1450). Le cause di rescissione del contratto sono difetti genetici del contratto che riguardano la sua formazione, tuttavia la legge disciplina queste eventualit con norme analoghe alla risoluzione, e non alla nullit, che pur sopravviene per difetti genetici. Il contratto rescindibile non pu essere convalidato (art. 1451), come quello annullato, ma pu essere solo ricondotto ad equit. Anche gli effetti della rescissione rispetto ai terzi sono regolati in modo corrispondente alla risoluzione (art. 1452). Lazione di rescissione e leccezione di rescissione sono soggette al termine di prescrizione di un anno, che decorre dalla conclusione del contratto (art. 1449 comma I). Capitolo diciottesimo CRITERI DI COMPORTAMEN. DEI CONTRAENTI E DI INTERPRETAZ. DEL CONTRATTO La buona fede contrattuale Alle norme che regolano, in modo analitico e circostanziato, la formazione e lesecuzione del contratto, si devono aggiungere una serie di regole che disciplinano il generale criterio di comportamento delle parti contraenti. Sono le norme che impongono alle parti di comportarsi reciprocamente, secondo buona fede: buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto (art. 1337), buona fede nellesecuzione del contratto (art. 1375), buona fede, se si tratta di contratto sottoposto a condizione risolutiva o sospensiva, in pendenza della condizione (art. 1358), buona fede nellopporre leccezione di inadempimento (art. 1460 comma II). C poi da aggiungere che la buona fede, oltre che criterio di comportamento, rappresenta anche un criterio di interpretazione del contratto, questo infatti va interpretato secondo buona fede (art. 1366). La buona fede, ha in queste norme, un carattere diverso da quello utilizzato per il possesso ad esempio, altro non significa, nellambito del contratto, che lealt o correttezza. Invece di esprimere uno stato soggettivo, quello di ignorare di ledere gli altrui diritti, qui esprime un dovere, quello delle parti contraenti di comportarsi secondo correttezza e lealt. quindi una buona fede contrattuale, che assume il medesimo significato, di quel pi generale dovere di correttezza che il codice civile, impone a debitore e creditore (art. 1175), e che vale per ogni rapporto obbligatorio, non solo per quelli nascenti da contratto. Il dovere generale di buona fede assume la funzione di colmare le inevitabili lacune legislative. La legge infatti cerca di prevenire direttamente solo gli abusi pi frequenti, quindi logico quanto impossibile sia il fatto che la legge non pu contemplare ogni sorta di comportamento lesivo che un contraente assume a danno dellaltro. Il criterio generale di buona fede consente di individuare ulteriori divieti ed obblighi, oltre a quelli previsti dalla legge, realizza la c.d. chiusura del sistema legislativo, ossia offre criteri per colmare le lacune che questo pu rilevare nella molteplicit delle situazioni della vita economica e sociale. 71

Le regole, non scritte, della correttezza e della lealt, sono regole di costume: corrispondono a ci che un contraente di media lealt e correttezza si sentirebbe in dovere di fare e di non fare, e si dovr tener conto del livello medio di correttezza e lealt di quel dato settore economico o sociale, cui il contratto si riferisce. Spetta al giudice determinare ci che in buona fede e ci che non lo , non secondo un proprio criterio di giudizio, ma secondo le regole del costume. Il dovere di buona fede opera: a) nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto (art. 1337). Qui assume pi il carattere di un dovere di informazione di una parte nei confronti dellaltra. Ciascuna di esse ha il dovere di dare notizia delle circostanze ignote allaltra parte, che possono essere determinanti per il suo consenso, tali da produrre il rifiuto dellaltra parte o una diversa contrattazione. Al dovere di informazione si ricollega la figura della reticenza: la violazione del dovere di informazione pu dare luogo, se ad essa segue il contratto, ad unazione di annullamento per dolo omissivo. Allo stesso modo la violazione del dovere di informazione, al di l dellazione di annullamento, pu dare vita ad un azione di danni della controparte, generati dal dolo omissivo dellaltra parte (violazione del consenso informato). Si considera contrario alla buona fede anche una improvvisa ed ingiustificata rottura delle trattative precontrattuale, intervenuta nel momento in cui laltra parte ave motivo di fare affidamento sulla futura conclusione del contratto, ed aveva quindi affrontato delle spese per far fronte alladempimento delle obbligazioni contrattuali o aveva rinunciato ad altri contratti. Chi, violando il dovere di buona fede nelle trattative contrattuali, ha cagionato un danno allaltro contraente, tenuto a risarcirlo. la c.d. responsabilit precontrattuale, la cui fonte non il contratto, ma un fatto giuridico, omissivo o commissivo, che ha preceduto o accompagnato la formazione del contratto. Per la Cassazione una forma di responsabilit da fatto illecito (art. 2043) regolato dalle norme a questa relative. Questa la tesi dominante, secondo cui qualsiasi responsabilit che non derivi da contratto, sia necessariamente responsabilit da fatto illecito. Vero pero, che la responsabilit precontrattuale deriva dallinadempimento dellobbligazione di comportarsi secondo buona fede, dunque una responsabilit per inadempimento, regolata dallart. 1218, ossia responsabilit contrattuale, nel lato senso che si attribuisce a questa espressione. Una specifica ipotesi di responsabilit precontrattuale prevista dalla legge, per cui se una parte, conoscendo o dovendo conoscere con ordinaria diligenza, una causa di invalidit del contratto, non n da notizia allaltra, tenuta a risarcire il danno da questa risentito per aver confidato, senza sua colpa, nella validit o nellefficacia del contratto (art. 1338). Laltra parte, scoperto lerrore, potr s ottenere lannullamento del contratto, con la restituzione della prestazione eventualmente gi eseguita, ma ci potrebbe non aver sanato interamente il danno da questa subito. Pu esserci infatti anche linteresse contrattuale negativo: il danno emergente, costituito dalle spese sostenute, e il lucro cessante, ossia il danno delle occasioni perdute, generato dal rifiuto di altre proposte contrattuali altrettanto vantaggiose. Laltra parte se prova di aver subito il danno, ha diritto ad essere risarcita. Applicazione di questa regola la responsabilit da falso rappresentante. b) nella esecuzione del contratto (art. 1375). Due specifiche applicazioni di legge sono: lobbligo di comportarsi secondo buona fede in pendenza della condizione, per conservare integre le ragioni dellaltra parte (art. 1358), ossia custodendo con diligenza la cosa alienata sotto condizione sospensiva, o acquistata sotto condizione risolutiva. La seconda applicazione costituita dal divieto di rifiutare, tenuto conto delle circostanze, la propria prestazione avvalendosi della eccezione di inadempimento, se il rifiuto contrario alla buona fede (art. 1460 comma II). La buona fede nellesecuzione del contratto implica, pi in generale, il dovere delle parti di realizzare linteresse contrattuale dellaltra parte o di evitare di recarle danno, e ci pu anche comportare ladempimento di obblighi non previsti dalla legge o dal contratto, come lobbligo di prestazioni accessorie rispetto a quelle contrattuali (esempio: locazione a disabile). Cos se la prestazione di una parte sta per diventare temporaneamente o definitivamente impossibile, la parte 72

dovr darne pronta notizia allaltro contraente, per consentirgli di procurarsi in altro modo la prestazione, o comunque di far in modo di non subire danni. La violazione del dovere di buona fede pu anche presentarsi nella forma di abuso del diritto: accade quando un contraente esercita verso laltro i diritti, che gli derivano dal contratto o dalla legge, per realizzare uno scopo diverso sa quello cui questi diritti sono preordinati (esempio: il venditore per sciogliersi dalla vendita, esige il prezzo in un momento di evidente difficolt economica del compratore). La violazione del dovere di buona fede comporta lobbligazione di risarcire il danno alla controparte lesa, ma pu comportare anche conseguenze diverse, valutabili come una sorta di esecuzione in forma specifica del dovere di buona fede. Una ipotesi legislativa ravvisabile nel rapporto fra lart. 1358 che impone alle parti di comportarsi secondo buona fede in pendenza della condizione, e lart. 1359 che considera avverata la condizione mancata per causa imputabile a colui che aveva interesse contrario al suo avveramento. Qui la conseguenza posta a carico del contraente in mala fede lefficacia del contratto, produttivo di effetti nei suoi confronti, quantunque sottoposto a condizione sospensiva mancata. c) nellinterpretazione del contratto. Linterpretazione del contratto Il contratto, quando non tacito, fatto di parole, redatte in forma scritta o pronunciate oralmente, ed il senso delle parole, singole parole o prese nel loro insieme, pu dare luogo a controversie. Quindi traspare la necessita di formulare dei criteri per linterpretazione del contratto. Sono criteri che vincolano le parti allorch queste desumono i diritti e i doveri derivanti dal contratto, e servono al giudice, quando controversa linterpretazione del contratto dedotto in giudizio. La legge enuncia un duplice ordine di criteri interpretativi. I criteri di interpretazione soggettiva, si basano sulla comune intenzione delle parti; i criteri di interpretazione oggettiva si rifanno al concetto di buona fede, ed ad elementi oggettivi non riconducibili allintenzione dei contraenti. I criteri soggettivi, muovono dal principio per cui, nellinterpretazione del contratto, si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti, e non limitarsi al senso delle parole da esse usate (art. 1362 comma I), in quanto le parole prese a s possono tradire lintenzione dei contraenti. Ad esempio in un contratto di locazione, no menzionato il canone, questo sarebbe un contratto nullo per mancanza delloggetto, ma pu essere reale intenzione delle parti il godimento gratuito dellimmobile, quindi invece che locazione il contenuto del contratto, pi simile ad un comodato gratuito. evidente dunque, come linterpretazione delle parti possa modificare la qualificazione del contratto. Vale la regola secondo cui il nome dato dalle parti al contratto non vincolante, e il giudice, dopo aver ricostruito la sostanza effettiva del rapporto tra le parti, pu attribuirgli una qualificazione giuridica, diversa da quella data dalle parti, corrispondente alla sostanza del contratto. Per scoprire, al di l delle parole, la reale intenzione delle parti, la legge fornisce alcuni criteri. Un primo criterio, di carattere storico, quello per cui va esaminato il comportamento complessivo delle parti, anche posteriore alla conclusione del contratto (art. 1362 comma II). Un secondo criterio di carattere logico: occorre interpretare le singole clausole le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il significato che risulta dal complesso del contratto (art. 1363). In virt del primo criterio pu venire in considerazione la corrispondenza intercorsa fra le parti durante le trattative, e pu altres assumere rilievo il loro comportamento in esecuzione del contratto, quindi se le parti di comune accordo, hanno attribuito un determinato significato ad una clausola, in fase di conclusione del contratto, una parte, successivamente, non potr pretendere di attribuire un altro significato alla medesima clausola. Con il secondo criterio, lintenzione delle pari viene ricostruita considerando il contratto nel suo insieme, e il significato letterale di una clausola pu apparire contrario allinterpretazione delle parti se questa viene considerata alla luce dellintero regolamento contrattuale. Un generale criterio di interpretazione oggettiva quello per cui il contratto deve essere interpretato secondo buona fede (art. 1366). Questo criterio impone di dare al contratto il significato che gli attribuirebbero contraenti corretti e leali. un criterio che pu condurre a dare al contratto un 73

significato diverso da quello palesato dalle espressioni che in esso figurano, se questo significato quello che darebbero contraenti leali e corretti. Criteri oggettivi che prescindono dallintenzione delle parti, valgono per le c.d. clausole ambigue, ossia per quelle clausole alle quali si possono attribuire pi sensi. Per lart. 1369 le espressioni che possono avere pi sensi debbono, nel dubbio, essere interpretate nel senso che meglio si conforma alla natura e alloggetto del contratto, ossia dando rilievo alla oggettiva funzione economico sociale di quel tipo contrattuale e alla oggettiva destinazione economica del bene dedotto in contratto. Vale il principio di conservazione del contratto, per cui la clausola ambigua va interpretata nel senso che da efficacia e validit al contratto (art. 1367). Valgono inoltre i c.d. usi interpretativi, che sono pratiche contrattuali diffuse, per cui la clausola ambigua si interpreta secondo ci che generalmente si pratica nel luogo in cui il contratto stato concluso (art. 1368). Le clausole che pongono condizioni generali del contratto si interpretano in senso sfavorevole a chi le ha poste, a vantaggio del contraente debole (art. 1370). Se infine il contratto rimane ancora oscuro si applicano due estremi criteri. Il contratto a titolo oneroso si interpreta nel senso che realizzi lequo contemperamento degli interessi delle parti, ossia il miglio equilibrio economico tra le prestazioni. Il contratto a titolo gratuito si interpreta nel senso meno gravoso per il contraente obbligato. Tendenze generali del diritto dei contratti Una prima tendenza del codice civile, in ripudio al concetto di negozio giuridico e allesaltazione della volont, quella verso loggettivazione dello scambio contrattuale, in adesione alle esigenze di sicura, rapida e ampia circolazione della ricchezza. Loggettivazione si manifesta anzitutto nella disciplina dello scambio fra imprenditore ed utenti di impresa, posta dallart. 1341. viene infatti sostituita alla conoscibilit, la conoscenza del regolamento contrattuale, funzionale alle esigenze della contrattazione di massa, in questo modo il regolamento del contratto diviene vincolante per una parte anche se questa non lo aveva voluto. Altrove loggettivazione investe ogni sorta di scambio, anche se effettuata tra parti cui almeno una non un imprenditore, agendo sulla stessa libert del volere. Cos ad esempio lart 1341 subordina lazione di annullamento alla riconoscibilit dellerrore. Loggettivazione dello scambio, da un lato, tende a far prevale la dichiarazione sulla volont, quando la divergenza tra la prima e la seconda non sia riconoscibile dal destinatario della dichiarazione. Tende, sotto un altro punto di vista, a far prevalere la causa sul consenso, instaurando con le clausole generali di buona fede, intesa in senso oggettivo, la possibilit di un controllo giudiziario sulla funzione economica dello scambio. Il controllo giudiziario si manifestato con evidenza, a proposito della funzione economica dello scambio, sulla presupposizione. Questa e una causa di risoluzione del contratto non riconosciuta dalla legge, ma dalla giurisprudenza, e consiste in un presupposto oggettivo del contratto che le parti hanno avuto presente alla sua conclusione, ma che non hanno menzionato nel contratto, al successivo venir meno di questo presupposto, al contraente che via abbia interesse, data la possibilit di chiedere al giudice la risoluzione del contratto. riconosciuta dalla giurisprudenza, la presupposizione, poich questa provoca una alterazione funzionale della causa, rendendo non pi giustificato lo scambio di prestazioni tra le parti, che levento sopravvenuto ha reso non pi equivalenti. Bisogna comunque distinguere due casi: quello in cui la presupposizione abbia ad oggetto una situazione falsamente presupposta oppure riguardi un mutamento della situazione originariamente presupposta. Nel primo caso il contratto nullo per mancanza della causa, nel secondo caso invece affetto da vizio funzionale, che determina la risoluzione del contratto. Capitolo diciannovesimo I FATTI ILLECITI La responsabilit da fatto illecito 74

Lart. 2043 definisce il fatto illecito come, qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto. Il fatto illecito, come i contratti, rientra tra le fonti delle obbligazioni, e ne deriva, in particolare, lobbligazione di risarcire il danno cagionato dal fatto illecito. di regola una obbligazione di dare, che ha per oggetto lequivalente monetario del danno provocato, ma comunque ammesso il risarcimento in forma specifica. Lobbligazione di risarcimento del danno pu derivare, nei casi di inadempimento, anche dal contratto, per distinguere dunque la responsabilit da inadempimento da quella derivante dal fatto illecito, si suole parlare della prima come responsabilit contrattuale, della seconda come responsabilit extracontrattuale, o, secondo la terminologia romanistica, responsabilit Aquilana. C comunque da dire che il termine responsabilit contrattuale viene usato per indicare ogni altra responsabilit diversa da fatto illecito, ai sensi dellart. 1173. Per indicare la responsabilit per danni, pi frequentemente, si usa lespressione responsabilit civile, contrapposta a quella penale, a cui sottoposto lautore di un fatto qualificato come reato dalla legge. Un medesimo fatto cos, pu essere fonte sia di responsabilit civile, consistente nellobbligo di risarcimento, sia di responsabilit penale, consistente nellassoggettamento alla pena prevista. Scomposto nei suoi elementi costitutivi il fatto illecito composto da elementi oggettivi: il fatto, il danno ingiusto, il rapporto di causalit fra fatto e danno; ed elementi soggettivi: il dolo o la colpa. 1) il fatto un comportamento umano commissivo, come il comportamento di chi con un arma uccide una persona, od omissivo, come il comportamento di chi, evitando di riparare il proprio immobile pericolante, cagiona al vicino un danno. Il fatto omissivo fatto illecito, solo se il soggetto la cui omissione ha cagionato il danno, aveva lobbligo giuridico di evitarlo. 2) Il danno ingiusto la lesione la lesione di un interesse altrui meritevole di protezione secondo lordinamento giuridico, non basta dunque il semplice fatto del danno ingiusto, ma bens deve concorrere il riconoscimento giuridico del fatto come ingiusto, quindi meritevole di tutela. Il principio della risarcibilit di ogni danno qualificabile come ingiusto la clausola generale, quando non la legge a valutare che un dato danno ingiusto, riconoscendo a chi lo ha subito il diritto ad essere risarcito (caso della concorrenza sleale art. 2600), la valutazione rimessa allapprezzamento del giudice, il quale decide se la lesione meritevole di tutela secondo lordinamento, ed , quindi, qualificabile come danno ingiusto che deve essere risarcito. Si parla dunque di atipicit dellillecito civile, in antitesi con la tipicit dellillecito penale, e dellillecito civile di altri sistemi, come quello tedesco. In alcune serie di casi la presenza del requisito dellingiustizia del danno , nella prassi giurisprudenziale, fuori discussione: a) quando sia stato leso un diritto della personalit. b) Quando sia stato leso un diritto reale. c) Quando luccisione di una persona comporti la lesione del diritto al mantenimento oppure al diritto agli alimenti dei suoi familiari. Qui non viene in luce il diritto alla vita dellucciso, ma solo la lesione del diritto al mantenimento che, eventualmente il coniuge e i figli avevano nei suoi confronti o del diritto agli alimenti eventualmente spettante ad latri. risarcibile anche la semplice aspettativa di prestazioni future, come luccisione del figlio minore, fonte di responsabilit per danni nei confronti dei genitori. Viene valutata anche laspettativa di successione futura, cos il figlio maggiorenne, alluccisione del padre, pu pretendere il risarcimento per leredit che il padre, nel corso ulteriore della sua vita, avrebbe accumulato e lasciato. Il requisito dellingiustizia i giudici in passato hanno dato una interpretazione molto restrittiva, limitata a tre sole serie di ipotesi: danno derivante dalla lesione di diritti assoluti, siano essi della personalit o diritti reali, e lesioni inerenti a rapporti di famiglia, inclusa la lesione della semplice aspettativa. Oggi questa interpretazione stata superata e si ammette lesistenza del danno ingiusto anche in altre diverse ipotesi. d) Quando sia stato leso un diritto relativo, anche estraneo ai rapporti di famigli, e, in particolare, un diritto di credito. Cos la distruzione della casa in locazione non lede solo il diritto reale del 75

proprietario, ma anche il diritto di credito del conduttore. In questo caso il fatto del terzo provoca lestinzione del rapporto obbligatorio. La giurisprudenza ha riconosciuto anche ipotesi in cui il fatto del terzo non estingue il rapporto obbligatorio, in particolare: e) Quando il terzo abbia reso solo temporaneamente impossibile la prestazione del debitore. f) Quando il terzo sia concorso nellinadempimento del debitore, o istigandolo a non compiere (induzione allinadempimento) o rendendosi comunque partecipe allinadempimento. Fuori dalla lesione del credito si collocano altre ipotesi di danno giudicato risarcibile. g) Quando sia stata lesa la libert contrattuale, come nel caso del contraente che, per falsa informazione del terzo, si sia indotto a concludere un contratto che altrimenti non avrebbe concluso. In questo caso il contraente raggirato pu ottenere lazione di annullamento, a patto che laltro contraente fosse cosciente del dolo del terzo. h) Quando sia stata lesa, anzich un diritto, una situazione di fatto, che appaia meritevole di protezione. Un caso emblematico quello della famiglia di fatto: viene uccisa una persona che mantiene il suo o la sua convivente, questi non pu vantare il risarcimento per la lesione di un diritto, ma solo per la lesione di una situazione di fatto, certamente meritevole (grazie alla Cassazione dal 1994) di tutela giuridica. Il concetto di danno ingiusto si compone, oltre che di questi estremi positivi, anche di un estremo negativo: deve trattarsi di un danno che non sia stato cagionato dallesercizio di un diritto (esempio: il datore di lavoro che licenzia per giusta causa). Si suole distinguere il danno ingiusto con lespressione contra ius, mentre quello cagionato dallesercizio di un diritto con lespressione non iure. In due casi la legge esclude in modo esplicito che il danno sia ingiusto. Il primo quello della legittima difesa: chi cagiona danno per legittima difesa di s o di altri, non responsabile del danno cagionato (art. 2044). La difesa di s o di altri pu essere relativa alla persona, per conservare la propria o laltrui integrit fisica, oppure dei beni, e pu consistere anche in misure di prevenzione, come lapposizione di filo spinato o inferriate appuntite intorno alla propriet. La difesa per essere legittima deve essere proporzionale alloffesa, presente o temuta, non si pu uccidere o ferire un soggetto, se esiste altro mezzo per metterlo in fuga o prevenirne leventuale danno. Il secondo caso quello dello stato di necessit: qui, a differenza che nella legittima difesa, si cagiona danno ad un innocente, e lo si fa perch costretti dalla necessit di salvare s o altri dal pericolo attuale di un grave danno alla persona (art. 2045). Occorre per che il pericolo non sia stato generato dal danneggiante ne che il danno fosse altrimenti evitabile. Lo stato di necessit si pu invocare solo per salvare la persona, propria o altrui, da un pericolo attuale, non lo si pu invocare per salvare i beni o per giustificare misure di prevenzione. Quando si invoca lo stato di necessit il giudice pu condannare il danneggiante al risarcimento di una equa indennit, cosa che non accade per i casi di legittima difesa. 3) il rapporto di causalit tra il fatto e il danno. Deve esserci, fra il fatto e il danno un rapporto di causa ed effetto per cui possa dirsi che il primo ha cagionato il secondo (art. 2043). Questo rapporto non va inteso in senso naturalistico: ogni evento il prodotto di pi cause, ognuna delle quale , in senso naturalistico, in rapporto di causalit con levento. Occorre, perch sia rapporto di causalit in senso giuridico, che levento dannoso appaia, secondo la comune esperienza, come conseguenza immediata e diretta (art. 1223) del fatto commesso. Per lapplicazione di questo principio si suole adottare il criterio della c.d. regolarit statistica: un dato fatto considerato, giuridicamente come causa di un evento se questo, sulla base di un giudizio di probabilit ex ante, poteva apparire come conseguenza prevedibile ed evitabile di quel fatto. Si distingue quindi tra cause ed occasioni, di una evento, che non sono rapporto di regolarit statistica con levento stesso, per cui risponde del danno colui che ha posto in essere una causa, non chi pone in essere una semplice occasione. 4) Il dolo o la colpa. dolo lintenzione di provocare levento che ha cagionato il danno ingiusto, come lintenzione di uccidere o di danneggiare gli altrui beni. perci fatto doloso, il comportamento assunto con lintenzione di provocare come conseguenza il danno. colpa la mancanza di diligenza, di prudenza o di perizia. Levento dannoso qui non voluto, ma provocato per negligenza, imprudenza o imperizia o per inosservanza di norme di legge o di 76

regolamento. Il fatto colposo dunque il comportamento negligente, o imprudente o imperito (per ci che riguarda le prestazioni dei tecnici). Lonere di dimostrare la colpa del danneggiante incombe sul danneggiato. Lazione extracontrattuale pu essere esercitata anche da chi abbia, verso il danneggiante, azione contrattuale. Il fatto produttivo di danno pu infatti, venire in considerazione sia come inadempimento di una obbligazione contrattuale, sia come illecito aquiliano. Il danneggiato eserciter la prima, anzich la seconda, se questultima si prescritta. La responsabilit indiretta Per regola generale, la responsabilit di risarcire il danno spetta a colui il quale lo ha cagionato (art. 2043). A questa regola generale, tuttavia, sono apportate numerose ed importanti eccezioni, e sono ipotesi in cui responsabile del danno un soggetto diverso da colui che lha cagionato. Sono le ipotesi della responsabilit indiretta. 1) Responsabilit dei padroni e dei committenti. Se il danno provocato da un lavoratore dipendente, nellesercizio delle mansioni a lui affidate, del danno risponde, oltre che il dipendente che ha commesso il fatto, anche il suo datore di lavoro (art. 2049). Questo principio ha una antica origine, quando cio si pensava che i padroni, abbienti, fossero gli unici che potessero risarcire il danno cagionato dai loro dipendenti. Oggi la giustificazione di questo principio va ricercato nello stesso contratto di lavoro: il dipendente mette a disposizione del datore di lavoro le sue energie lavorative, mentre il rischio del lavoro incombe sul datore di lavoro stesso, il quale fa proprio il risultato del lavoro altrui. 2) Responsabilit dei sorveglianti di incapaci. Se il fatto illecito provocato da persona incapace di intendere e di volere, questa non ne risponde a meno che lo stato di incapacit non derivi da sua colpa (art. 2046), ne risponde invece chi tenuto alla sorveglianza dellincapace (art. 2047). 3) Responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori. I genitori sono responsabili dei fatti illeciti commessi dai loro figli minorenni, il tutore lo per il minore o linterdetto affidato alla sua tutela, i precettori (insegnanti, istruttori ecc) sono responsabili del danno cagionato dai loro allievi minori, nel tempo in cui sono sotto la loro sorveglianza (art. 2048). Chi tenuto alla sorveglianza degli incapaci, i genitori, i tutori o i precettori, possono liberarsi da responsabilit, provando di non aver potuto impedire il fatto (art. 2047, 2048 comma III), ai padroni e ai committenti invece non concessa alcuna prova liberatoria. 4) Responsabilit del proprietario del veicolo. Questi risponde in solido con il conducente, a meno che provi che la circolazione del veicolo avvenuta contro la sua volont. La responsabilit oggettiva Per lart. 2043 il fatto illecito deve presentare, per principio generale, lelemento soggettivo del dolo o della colpa. Ma lo stesso codice civile a fornire una serie di eccezioni a questo principio generale, eccezioni tali da diventare nella pratica la regola, e facendo diventare lo stesso principio generale, leccezione. Sono le ipotesi del fatto produttivo di danno senza colpa e senza dolo, classificate come responsabilit oggettive. La responsabilit si basa sulla sola esistenza di un rapporto di causalit tra il fatto e il danno, e ci si libera dalla responsabilit, presentando la prova dellassenza del rapporto di causalit, provando cio che il danno non diretta ed immediata conseguenza del fatto commesso. In epoca anteriore alle codificazioni, valeva il principio, morale anzich giuridico, per cui non vi era alcuna responsabilit senza colpa. Lespansione dellarea della responsabilit oggettiva si ricollega ai caratteri dellodierna societ industriale, basata sullimpiego di mezzi di produzione e di vita che sono di per se stessi pericolosi, per persone e cose, ma un tipo di pericolo ormai accettato, a livello sociale, come componente ineliminabile della nostra civilt. Lenorme aumento delle occasioni di danno dunque, ha posto lesigenza di un diverso sistema di responsabilit per danni, per cui chi ha subito un danno giusto che riceva risarcimento, indipendentemente dal dolo o dalla colpa del suo autore. Daltro canto chi ha intrapreso una attivit produttiva, che pu essere di per se pericolosa, 77

deve accettare il rischio e leventualit di poter arrecare danni ad altri, e quindi di doverli risarcire, anche se li ha cagionati senza colpa. Se poi ci si assicura contro il rischio della responsabilit civile, sar lassicurazione a risarcire i danni provocati, a questo modo il sistema assicurativo serve a ripartire, per piccole quote, il rischio di risarcire un danno provocato, tra tutti coloro che usano mezzi pericolosi. I casi pi importanti di responsabilit oggettiva sono: 1) esercizio di attivit pericolose. Chi cagiona danno ad altri nello svolgimento di una attivit pericolosa, per sua natura o per i mezzi adoperati, tenuto al risarcimento, a meno che non provi di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno (art. 2050). Vale, soprattutto, per le imprese che svolgono attivit industriali di per s suscettibili di recare danno alle persone, come le imprese chimiche, che possono inquinare lambiente o mettere in pericolo la salute o la stessa vita degli uomini. Chi ha cagionato il danno, ne risponde indipendentemente da ogni sua colpa, anche se al momento del fatto ha usato diligenza, prudenza e perizia. Per liberarsi dalla responsabilit bisogna dimostrare di aver adottato tutte le misure idonee a evitare il danno, e la prova liberatoria verte sulle modalit di organizzazione dellattivit pericolosa, che devono apparire idonee a prevenire leventualit di eventi dannosi. Se levento dannoso, bench siano state adottate tutte le misure di sicurezza offerte dalla tecnica, si verifica lo stesso, esso apparir un evento inevitabile, e perci non in rapporto di causalit con lo svolgimento dellattivit pericolosa. 2) Animali o cose in custodia. In questo caso , se un animale di propriet di un soggetto, o una cosa in custodia (gasolio dellimpianto di riscaldamento), cagionano ad altri un danno, ci si potr liberare dalla responsabilit solo con la dimostrazione del caso fortuito, ad esempio il fulmine che spezza la catena del cane o provoca un cortocircuito (artt. 2052, 2051). Se la causa resta ignota, il soggetto risponde comunque del danno. Chi esercita attivit pericolose pu essere chiamato a rispondere anche del caso fortuito, e sotto questo aspetto, la prova delladozione di tutte le misure di sicurezza idonee, pi rigorosa, ma se la causa del danno resta misteriosa, chi custodisce cose che hanno provocato danni risponde anche se aveva adottato tutte le misure di sicurezza per evitarlo. 3) Rovina di edificio. Se un edificio o unaltra costruzione crolla, provocando danni a persone o cose, il proprietario della costruzione tenuto al risarcimento del danno, salvo che non provi che il crollo era prodotto di un difetto di manutenzione o di un vizio di costruzione (art. 2053). 4) Circolazione di veicoli. Il conducente di veicoli, senza guida di rotaie, responsabile del danno provocato dalla circolazione del veicolo anche se non ne ha colpa, ossia nonostante la guida prudente, diligente ed esperta del mezzo. Si libera dalla responsabilit dimostrando di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno (art. 2054 comma I). una prova tendente ad eliminare il rapporto di causalit tra fatto e danno, se il conducente dimostra di aver fatto il possibile per evitare il danno, dimostra che non lo ha cagionato. un prova assai ardua poich esenta dalla responsabilit solo se, in caso di investimento, questo imputabile al fatto del pedone. La responsabilit aggravata dal fatto che si risponde del danno, anche se questo stato cagionato da difetti di produzione o manutenzione del veicolo (art. 2054 comma IV). Per il caso di scontro tra veicoli, vale una presunzione: si presume, fino a prova contraria, che ciascuno dei contraenti abbia concorso ugualmente a cagionare il danno subito dai singoli veicoli (art. 2054 comma II). A ciascuno dei contraenti spetta quindi lonere di provare che la colpa tutta dellaltro, o che dellaltro in misura superiore alla met. Se alla guida vi era soggetto diverso dal proprietario, per il danno cagionato risponde anche questi, insieme a l conducente (responsabilit indiretta), salvo provi che la sua circolazione avvenuta nonostante la sua contraria volont. Conducente e proprietario rispondono in solido fra loro, ma il danneggiato pu esigere il risarcimento interamente da luno o dallaltro. Il risarcimento del danno Chi responsabile del danno, a titolo di dolo o di colpa, oppure a titolo di responsabilit indiretta o responsabilit oggettiva, deve risarcirlo, ossia deve corrispondere al danneggiato una somma di 78

denaro, calcolata secondo i principi generali sulla valutazione dei danni. Lart. 2056 nel rinviare questi principi, omette di richiamare lart. 1225, per cui si ritiene risarcibile anche il danno non prevedibile al momento del fatto illecito. La non prevedibilit riguarda qui, lentit del danno, non levento dannoso, che se non prevedibile non presenta lelemento essenziale della causalit. In luogo del risarcimento in denaro, dove possibile, si pu ottenere una reintegrazione in forma specifica (art. 2058), ossia il ripristino della preesistente situazione, come la demolizione di un edificio, o la restituzione di una cosa uguale a quella distrutta. Il danno permanente alle persone, come una definitiva inabilit al lavoro, totale o parziale, pu essere liquidata nella forma di una rendita vitalizia (art. 2057). Il danno risarcibile, di regola, il danno patrimoniale, ossia quello suscettibile di valutazione economica, comprendente il danno emergente e il lucro cessante. Secondo lart. 2056 il lucro cessante calcolato dal giudice con equo apprezzamento delle circostanze del caso. La norma applicata secondo un principio guida, per cui, il lucro cessante risarcibile quando, sulla base di proiezioni di situazioni gi esistenti, appare ragionevole prevedere che il danno si produrr nel futuro. Il lucro cessante sempre danno futuro, basato sulla valutazione presente del suo probabile verificarsi, il danno emergente invece pu essere sia danno presente che danno futuro. Nel caso di infortuni lavorativi, con danni permanenti, il lucro cessante rappresentato dalle somme che linfortunato avrebbe percepito lungo tutta la sua vita lavorativa, ma anche danno futuro, ma danno emergente, quello rappresentato dalle spese per servirsi dellaltrui assistenza, a causa dellinvalidit provocata dallinfortunio. I danni morali, cio non patrimoniali, consistenti nelle sofferenze psichiche e fisiche sofferte dal danneggiato, sono risarcibili (art. 2059) solo nei casi espressamente previsti dalla legge, e vengono liquidati dal giudice in via equitativa. Un caso espressamente previsto dalla legge quello del danno provocato, oltre che da fatto illecito per il codice civile, da fatto giudicato reato dal codice penale. Il danneggiante sar condannato, in sede penale, ad una pena, ed in sede civile al risarcimento dei danni, comprendenti danni patrimoniali, e non patrimoniali, per le sofferenza subite a causa del danno. Ma la Cassazione ha ormai esteso la risarcibilit del danno non patrimoniale ad ogni caso di danno alla persona, argomentando sulla base della tutela costituzionale della persona. Altra specifica figura il danno biologico, da qualche tempo riconosciuto dalla giurisprudenza. Si considera tale la lesione psico-fisica alla persona, quale bene protetto in se per se art. 32 Cost.), indipendentemente dalla capacit della persona di produrre ricchezza. Se pi persone sono responsabili del medesimo danno esse ne rispondono solidalmente. Il danneggiato pu pretendere il risarcimento da ciascuno di essi, indipendentemente dalla gravit della colpa dei singoli. Chi avr pagato, avr azione di regresso verso gli altri, e solo in questa sede si potranno valutare i diversi gradi di colpa di ciascuno (art. 2055). Espansione della responsabilit oggettiva : il danno da prodotti In requisito che si richiede ad ogni prodotto industriale la possibilit di essere utilizzato in condizioni di sicurezza, cio senza pregiudizio per lintegrit fisica e per i beni dellutente. Questo principio di sicurezza, presente allart. 41 comma II della Costituzione, che pone alliniziativa economica privata il limite della salvaguardia della sicurezza umana, stata rafforzata, con maggiore significato tecnico giuridico, dalla direttiva comunitaria del 25/7/1985 n. 374, in materia di danno cagionato da prodotto difettoso. Per lart. 1 il produttore responsabile per il danno causato dal difetto del suo prodotto, mentre lart. 5 precisa che, difettoso il prodotto che non offre la sicurezza che ci si pu legittimamente attendere date le circostanze. In societ come quella italiana e tedesca, si privilegiata, per questi casi, la clausola generale della responsabilit aquiliana, meglio rispondente alle esigenze di protezione del consumatore, che di regola non diretto contraente del produttore. Ma si poi dispensato il consumatore dallonere della prova della colpa del produttore, e resa in tal modo oggettiva la sua responsabilit, introducendo una presunzione di colpa. La responsabilit collegata al fatto di aver, il produttore, messo in circolazione un prodotto difettoso, secondo la definizione 79

dellart. 5, e spetta al danneggiato lonere di provare il danno, il difetto e la connessione causale tra difetto e danno. Lart. 6 concede al produttore di liberarsi in vari modi. Talvolta ad esempio richiesta la prova dello specifico fatto del terzo, che ha interrotto il rapporto di causalit, oppure richiesto il c.d. factum principis, prova che il difetto dovuto alla conformit a norme imperative emanate dai pubblici poteri. Capitolo ventesimo ALTRI ATTI O FATTI FONTE DI OBBLIGAZIONE Altri atti: le promesse unilaterali Secondo lart. 1173, oltre al contratto, sono fonte di obbligazione, ogni atto o fatto idoneo a produrle in conformit con lordinamento giuridico. Per ci che riguarda gli atti, come per il contratto, lobbligazione sorge da una dichiarazione di volont, non occorre, a contrario del contratto, la concorde dichiarazione di volont, ma solo quella dellobbligato. Per ci che riguarda i fatti, questi, in analogia con il fatto illecito, producono obbligazione a prescindere dalla volont dellobbligato. Gli atti che producono obbligazione si collocano, nella pi ampia categoria degli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale (art. 1324). Questi possono produrre effetti reali, come latto unilaterale di concessione dellipoteca, o contenuto obbligatorio. In questo secondo caso assumono il nome di promesse unilaterali: un soggetto tenuto ad eseguire una data prestazione per il solo fatto di averla unilateralmente promessa, indipendentemente dallaccettazione del soggetto a favore del quale deve essere eseguita. Le promesse unilaterali sono rette da un principio di tipicit, per cui producono effetti solo nei casi previsti dalla legge (art. 1987). Nella categoria delle promesse unilaterali rientrano la promessa di pagamento e la ricognizione ( ossia risarcimento) di debito (art. 1998). Alcuni ritengono che questi due atti non siano di per s produttivi di obbligazione, ma dichiarazioni di scienza che hanno altrove la loro fonte. Il promettente pu si neutralizzare le pretese del promissario eccependo la mancanza del rapporto fondamentale, tuttavia se non pu o non vuole provarne la mancanza, egli obbligato, ex promissa, e il suo inadempimento inadempimento dellobbligazione ex promissa, sottoposto alle stesse regole della responsabilit contrattuale, anche se il rapporto traeva origine da atto illecito. La promessa inoltre attributiva, nei confronti del promissario, di un diritto di credito suscettibile di una propria circolazione. Una indiscussa fonte di obbligazione la promessa al pubblico (art. 1989). la dichiarazione di chi, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a chi si trova in una determinata situazione o compie una data azione: il promettente vincolato dalla sua unilaterale dichiarazione, non appena questa resa pubblica. Il promettente vincolato per un anno, salvo che alla promessa non sia posto un termine diverso (art. 1989 comma II). Finch il termine non scaduto, il promettente pu revocare la promessa solo per giusta causa, e la revoca v resa pubblica allo stesso modo in cui si era fatto per la promessa (art. 1990). Altri fatti: la gestione di affari Ai fatti produttivi di obbligazione, al di l degli illeciti, primo fra tutti vi la gestione di affari altrui. il caso di chi si comporta come mandatario altrui, senza avere ricevuto alcun mandato: il che pu accadere quando, in assenza dellinteressato, altri si preoccupa di gestire i suoi interessi. Come il mandatario, il gestore pu agire in nome suo o in nome dellinteressato, assumendo nel secondo caso, la posizione di mandatario con rappresentanza. Da questo mero fatto, poich il gestore non ha ricevuto alcun mandato, discendono due serie di obbligazioni: il gestore, per il puro fatto di aver iniziato pur senza essere obbligato, tenuto a continuare la gestione degli affari dellinteressato (art. 2030), fino a che questi non sia in grado di provvedere da solo (art. 2028). 80

Linteressato invece tenuto ad adempiere alle obbligazioni assunte dal gestore in suo nome e al rimborso delle spese da questi sostenute (art. 2031). Perch sorgano queste obbligazioni a carico dellinteressato, sufficiente che la prestazione sia utilmente iniziata, non occorre che abbia prodotto il risultato sperato. Se poi linteressato ratifica la gestione altrui, si producono gli stessi effetti di un contratto di mandato, con la conseguenza che il gestore avr diritto a compenso per lopera svolta (art. 2032). Il pagamento di indebito, e larricchimento senza causa Il pagamento di indebito lesecuzione di una prestazione non dovuta. Pu trattarsi di indebito oggettivo, il pagamento, o comunque la prestazione eseguita non ha, oggettivamente, alcuna valida giustificazione (lesempio quello dellesecuzione di prestazioni derivanti da contratto poi dichiarato nullo). In questi casi il pagamento eseguito, si rivela un fatto privo di causa, e correlativamente, questo fatto produce unobbligazione: lobbligazione di restituire ci che si indebitamente ricevuto e il relativo diritto di ripete, cio di riottenere, quanto indebitamente dato (art. 2033). Il diritto di ripeter quanto indebitamente dato, viene meno in due ipotesi. Il primo quello della prestazione eseguita in adempimento delle obbligazioni naturali. Si tratta di doveri morali o sociali, come tali sentiti dalla generalit degli individui, e sono naturali poich nessuna legge ne impone ladempimento, ma sono pur sempre obbligazioni poich chi vi adempie lo fa con la convinzione di esservi tenuto. Sono esempi il pagamento dei debiti di gioco e il mantenimento della convivente, in una unione di fatto. Le obbligazioni naturali, sono rilevanti per il diritto, poich chi vi adempie, in giudizio, non pu chiedere la restituzione di quanto prestato, adducendo la mancanza dellobbligo giuridico ad adempiere (art. 2034). Esse assumono rilevanza giuridica, solo se adempiute (art. 2034). Lart. 2034 fa salva lipotesi che la prestazione sia stata eseguita da un incapace. Per ci che riguarda i debiti di giuoco, chi ha vinto al gioco o ad una scommessa, non ha azione per ottenere il pagamento di una vincita, ma il perdente che spontaneamente paga non pu a sua volta riottenere, in giudizio, quanto dato, a meno che non vi sia stata frode a suo danno (art. 1933 comma II). A questa regola sono poste due eccezioni: le competizioni sportive attribuiscono azione per ottenere il pagamento della posta in giuoco, sia ai partecipanti alla competizione, sia a chi sulla competizione aveva scommesso. E la stessa cosa vale per le lotterie autorizzate, non connesse a competizioni sportive (art. 1935). Un secondo ordine di ipotesi nel quale viene meno il diritto di ripetere lindebito, quello delle prestazioni contrarie al buon costume, la ripetizione ammessa solo quando lo scopo contrario al buon costume, non comune, ma proprio solo di una delle parti. Lindebito soggettivo quando, per errore scusabile, si paga un debito altrui credendolo proprio, anche in questo caso si prospetta il diritto di ripetizione (art. 2036). Se tra due soggetti avviene uno spostamento patrimoniale, tale da generare larricchimento di uno e il danno dellaltro, il danneggiato non ha azione verso chi si arricchito a suo danno, n a titolo di prezzo di vendita, nel caso dellavulsione ad esempio, n a titolo di fatto illecito. Spostamenti patrimoniali ingiustificati, possono essere causati o da fatti naturali, come lavulsione, o da fatti delluomo, come chi in buona fede consuma la cosa altrui, e vanno sotto il nome di arricchimento senza causa, ossia privo di titoli che lo giustifichi. Nasce da questo fatto una specifica obbligazione a carico dellarricchito, questi tenuto a indennizzare il danneggiato della diminuzione patrimoniale che egli ha subito (art. 2024), nei limiti del suo arricchimento. Ci significa che non contemplato un risarcimento del danno, ma un indennizzo limitato allentit dellaltrui arricchimento. Lazione di arricchimento una azione generale e sussidiaria, generale perch esperibile in una serie limitata di ipotesi e sussidiaria perch esperibile solo quando il danneggiato non pu servirsi di altre azioni, basate su contratto o fatto illecito, o su altro fatto o atto, per farsi indennizzare del pregiudizio subito (art. 2042). Capitolo ventunesimo 81

RESPONSABILITA DEL DEBITORE E GARANZIA DEL CREDITORE La responsabilit patrimoniale Il debito il dovere del debitore di eseguire una data prestazione avente valore economico, sia essa una prestazione di dare o di fare, dallaltro lato, il credito, equivale al diritto del creditore di esigere quella determinata prestazione, cui il debitore tenuto ad adempiere. La correlazione tra debito e diritto di credito dei contraenti, costituisce appunto il rapporto obbligatorio, questo, per sua natura, destinato ad estinguersi con ladempimento, in modo tale che il creditore realizzi il suo diritto e il debitore consegua la propria liberazione dal vincolo. Bisogna per sottolineare che la fonte che genera il rapporto obbligatorio, determina a carico del debitore, una pi generale conseguenza che investe il suo intero patrimonio, si tratta del c.d. principio della responsabilit patrimoniale del debitore. Il debitore infatti, risponde delladempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 2740). Il debitore dunque risponde non solo con i beni chegli possedeva alla conclusione del contratto, ma anche con quelli acquistati successivamente, che di fatto vanno a formare una generale garanzia a favore del creditore. Da debito si deve comunque distinguere la responsabilit, il primo consiste nella prestazione specifica dovuta dal debitore al creditore, la seconda ha invece per oggetto lintero patrimonio del debitore. Allo stesso modo, dalla parte del creditore, si distingue tra credito e garanzia, con credito si identifica il diritto ad esigere una prestazione dedotta in obbligazione, con garanzia si indica, lintero patrimonio del debitore. Al II comma dellart. 2740, viene espresso che le limitazioni della responsabilit sono ammesse solo nei casi stabiliti dalla legge, ma per regola generale, la responsabilit del debitore illimitata, investendo ogni suo bene, presente o futuro. Esempi di limitazione sono ad esempio la responsabilit dellarmatore e quella di cui godono i membri della comunione fra i coniugi. Il rapporto tra debito e responsabilit, e conseguentemente tra credito e garanzia, si manifesta in varie fasi del rapporto obbligatorio. 1. nei casi di obbligazione da contratto, si manifesta nella fase costruttiva del rapporto. Qui intuitivo, che si fa volontariamente credito ad una persona, in quanto questi dispone di un patrimonio tale da fungere da idonea garanzia per il debito contratto. Il questi casi il debitore pu disporre solo dei beni immobili di valore superiore allammontare del debito, e il creditore dunque, sapr che, in caso di inadempimento, potr soddisfarsi con uno o pi di quei beni del debitore. 2. si manifesta nella fase estintiva del rapporto obbligatorio. La responsabilit patrimoniale del debitore preordinata alleventualit che, al momento stabilito, il debitore non esegua la prestazione dovuta. In questo caso il creditore potr procedere allesecuzione forzata, in forma generica o in forma specifica. Sara esecuzione forzata in forma generica, quando la prestazione ha per oggetto la consegna di una somma di denaro, in questo caso il debitore potr soddisfarsi sul patrimonio del debitore, facendo eseguire pignoramento e vendita di un suo bene. Se lobbligazione ha invece per oggetto un fare, un non fare o un consegnare, il creditore, in caso di inadempimento, potr soddisfarsi con una esecuzione forzata in forma specifica della prestazione (nelle forme processuali allartt. 2930-2933). In questi casi si pu ottenere, per provvedimento del giudice, la prestazione che il debitore si rifiutato di eseguire in modo spontaneo, oppure lufficiale giudiziario prelever dal debitore le cose che questi si rifiutato di consegnare, dandole al creditore, oppure un terzo incaricato dal giudice eseguir la prestazione di fare, con spese a carico del debitore, o in fine, distrugger tutte le cose costituitesi in violazione della prestazione di non fare. Anche lobbligazione di contrattare pu avere esecuzione forzata in forma specifica, la parte adempiente infatti, pu ottenere dal giudice, nei confronti dellinadempiente, una sentenza che produce gli stessi effetti del contratto non concluso. Nel caso in cui lesecuzione in forma specifica non possibile, perch ad esempio la prestazione divenuta infungibile, il creditore potr ottenere solo lesecuzione forzata in forma generica (danni per inadempimento + esecuzione generica). Lesecuzione in forma specifica pu determinare anche una 82

esecuzione in forma generica, consistente nel rimborso delle spese sostenute per lesecuzione in forma specifica. 3. si manifesta nella fase intermedia, fra il momento costitutivo del rapporto e il tempo delladempimento. Assumono importanza in questa fase, le vicende che possono investire il patrimonio del debitore. Pu infatti verificarsi una riduzione sensibile del patrimonio del debitore tale da pregiudicare le possibilit di conseguire la prestazione da parte del creditore o, in caso di inadempimento, di procedere con successo nella esecuzione forzata sul patrimonio del debitore. In tale caso il creditore legittimato ad esperire diverse misure di tutela preventiva del credito. Un esempio la decadenza del beneficio del termine, che mostra come il mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore possa influire sullo stesso debito, quale era stato originariamente costituito, altri mezzi sono quelli di conservazione della garanzia patrimoniale. Garanzie reali: il pegno Il patrimonio del debitore la garanzia del creditore, ma solo una garanzia generica. Il creditore infatti non ha la certezza di potersi soddisfare in caso di inadempimento, su un dato bene del debitore. Una garanzia specifica, che dia al creditore la certezza di potersi soddisfare su un dato bene, invece rappresentata dalla costituzione del pegno o dellipoteca. Pegno ed ipoteca hanno la funzione di vincolare un dato bene a garanzia di un dato credito: il bene pu appartenere o al debitore stesso o ad un terzo (c.d. terzo datore di pegno o ipoteca), che acconsenta di garantire per un debito altrui. Tra pegno ed ipoteca, riguardo alloggetto c questa differenza: il pegno si costituisce su cose mobili, o su universalit di mobili, oppure su diritti di credito (art. 2784), lipoteca si costituisce su beni immobili, su diritti reali immobiliari e su beni mobili registrati (art. 2810). Pegno ed ipoteca sono garanzie reali, e li si definisce come diritti reali di garanzia su cosa altrui: il bene resta in propriet di chi lo ha dato in pegno o in ipoteca, e pu essere da questi liberamente alienato. Il creditore, che nel caso del pegno si chiama creditore pignoratizio, e nel caso dellipoteca si chiama creditore ipotecario, acquista sul bene un duplice diritto: 1. il diritto di procedere allesecuzione forzata del bene anche nei confronti del terzo acquirente. Questo perch pegno ed ipoteca seguono la cosa in tutti i suoi successivi passaggi di propriet, fino a quando il debito non sia estinto. 2. il diritto di soddisfarsi sul prezzo della vendita forzata del bene in pegno o in ipoteca, con preferenza rispetto agli altri creditori del medesimo debitore. questo il diritto di prelazione, per cui il creditore pignoratizio il primo a trarre soddisfazione dalla vendita forzata del bene in pegno o ipotecato, se il ricavato della vendita forzata risulta superiore allammontare del debito, il ricavato restante v ridistribuito tra gli altri creditori, e solo quando tutti saranno soddisfatti, il restante andr al debitore. La cosa data in pegno o in ipoteca, pu avere, come spesso accade, un valore superiore allammontare del credito che garantisce. Di questo maggior valore il creditore non pu profittare a danno del debitore o degli altri creditori, per ci vietato il patto commissorio, laccordo cio che preveda, in caso di inadempimento, che la cosa data in pegno o in ipoteca passi in propriet del creditore (art. 2744). Il pegno si costituisce per contratto, che deve risultare da atto scritto: nel caso di cose mobili, un contratto reale che si perfeziona solo con la consegna della cosa in pegno al creditore o ad un terzo designato dalle parti (art. 2786), se si tratta di pegno di crediti, un contratto che si perfeziona solo con la notificazione del pegno al debitore del credito dato in pegno oppure con accettazione da parte di questo (art. 2800). La realit del pegno comporta lo spossessamento del proprietario e assolve, in tal modo, la funzione di porre i terzi, cui il proprietario voglia alienare la cosa, nella condizione di rendersi conto che si tratta di cosa della quale lalienante non ha il possesso e quindi non ne ha piena disposizione. Allo stesso modo la notificazione del pegno di crediti al debitore del credito dato in pegno vale ad impedire 83

che il debitore paghi nelle mani del proprio creditore, rendendo inutile cos la funzione di garanzia del pegno. Il pegno e lipoteca non possono costituire oggetto di usucapione, poich questo modo di acquisto di diritti reali di godimento, ma pu acquistarsi, il pegno, a titolo originario, da non proprietario mediante il possesso di buona fede (art. 1153 comma III). Se il debitore paga, in capitale ed interessi, il credito garantito su cosa mobile, il creditore dovr restituirgli la cosa. Se il debitore non adempiente, il creditore, dopo avergli intimato di pagare, pu far vendere la cosa ad un mediatore a ci autorizzato, o chiedere al giudice che la cosa gli venga assegnata in propriet. Nel primo caso, leventuale eccedenza ricavata dal prezzo della vendita, spetter al debitore, o, se ve ne sono, agli altri suoi creditori; nel secondo caso occorrer invece una stima del valore del bene, la quale accerti che il bene non h valore superiore allimporto del credito (artt. 2796-2798). Il discorso diverso per il pegno di crediti. Qui il creditore pignoratizio tenuto a riscuotere il credito alla scadenza, tratterr quanto a lui dovuto, versando leventuale eccedenza al suo debitore (art. 2803). Per ci il pegno di crediti implica anche un mandato a riscuotere il credito del proprio debitore. Si parla di pegno irregolare, quando la cosa data in pegno una somma di denaro o altre quantit di cose fungibili non individuate, o delle quali stata conferita al creditore la facolt di disporre. Le cose date in pegno passano in propriet del creditore che, in caso di adempimento, tenuto a restituire, e che, in caso di inadempimento, tratterr, restituendo solo la parte che ecceda lammontare del credito garantito. Garanzie reali: lipoteca Lipoteca ha ad oggetto beni immobili, o beni mobili iscritti ai pubblici registri, e per questo differisce in primo luogo dal pegno. In secondo luogo la sua costituzione richiede una specifica formalit, che liscrizione in pubblici registri: nei registri immobiliari, per gli immobili, e nel pubblico registro automobilistico, nello specifico caso che oggetto dellipoteca sia unauto. Lipoteca pu avere tre diverse fonti: 1. ipoteca volontaria: si basa su un contratto costituitosi tra debitore o terzo datore di ipoteca e creditore, o su un atto unilaterale (escluso il testamento) del debitore o del terzo datore di ipoteca. Contratto e atto unilaterale, devono avere forma scritta a pena di nullit (art. 2821). 2. ipoteca giudiziale: si basa su una sentenza di condanna al pagamento di una somma di denaro o alladempimento di una data obbligazione o al risarcimento del danno, da liquidarsi successivamente (art. 2818), e pu anche basarsi su un decreto ingiuntivo reso esecutivo. 3. ipoteca legale: pu essere iscritta anche contro la volont del debitore, nei casi previsti dalla legge. Hanno diritto ad essa: a) lalienante di un immobile o di un bene mobile iscritto nei pubblici registri, che non sia stato pagato dallacquirente. In questo caso lipoteca si costituisce sul bene alienato e garantisce il pagamento del prezzo (art. 2817 n. 1) b) ciascun coerede sugli immobili delleredit, a garanzia del pagamento dei conguagli in denaro spettantigli (art. 2817 n. 2) lipoteca giudiziale si costituisce per iniziativa, meramente facoltativa, del creditore. Diversa regola vale per lipoteca legale a favore dellalienante e del coerede (art. 2834, legge n. 52 1985): il conservatore dei registri immobiliari, nel trascrivere un atto di alienazione o di divisione, deve iscrivere dufficio lipoteca legale, a meno che dal titolo o da separato atto pubblico o scrittura privata autenticata, risulti che vi stata rinuncia allipoteca. Liscrizione dellipoteca, differisce dalla pubblicit dichiarativa che si fa ad esempio per la propriet, perch pubblicit costitutiva, poich lipoteca esiste solo se iscritta nei pubblici registri e solo dal momento della iscrizione (art. 2852). Lipoteca comunque inefficace se, bench sia trascritta, il titolo, sulla base del quale lipoteca stata iscritta, nullo. Su un medesimo bene si possono costituire pi ipoteche, a garanzia di crediti diversi. Ogni successiva ipoteca , in ordine di tempo, contrassegnata da un numero crescente, chiamato grado, in caso di esecuzione forzata sul bene ipotecato, verr soddisfatto prima il creditore di primo grado, e con le 84

eventuali eccedenze dalla vendita, si dar soddisfazione al creditore di secondo grado, di terzo e cos via. Il creditore che ha una ipoteca di grado inferiore pu estinguere con il pagamento, il credito di chi ha una ipoteca di grado superiore, surrogandosi nei suoi diritti. Lipoteca conserva il suo effetto per venti anni, trascorsi i quali, lipoteca si estingue, salvo che ad istanza del creditore liscrizione non venga rinnovata prima della scadenza (art. 2847). Se la rinnovazione avviene dopo la scadenza, questa avr valore di nuova iscrizione, producendo effetti e prendendo grado dalla nuova data (art. 2848). Lipoteca garanzia reale, e, come il pegno, segue il bene che investe in ogni atto di alienazione, il bene ipotecato venduto, o che passa allerede, comunque gravato dallipoteca. Se il rinnovo dellipoteca avviene dopo la scadenza, la nuova trascrizione sar inefficace nei confronti del terzo acquirente che abbia trascritto il suo titolo di acquisto (art. 2848 comma II). Il diritto di ipoteca non sottoposto a prescrizione, tuttavia si estingue con il decorso di venti anni dalla trascrizione del titolo di acquisto da parte del terzo acquirente (art. 2880). Alla scadenza del credito, a garanzia del quale lipoteca era stata costituita, il creditore non pagato ha diritto di promuovere la vendita forzata del bene in confronto del debitore o del terzo acquirente (art. 2808). Questi, per evitare la vendita forzata del proprio bene ha tre possibilit: a) o paga lui stesso il creditore e i creditori ipotecari, liberando il bene dallipoteca b) o effettua il rilascio del bene ipotecato, ossia rinuncia alla propriet con una apposita dichiarazione rilasciata alla cancelleria del tribunale (art. 2861) c) o, infine libera il bene dallipoteca (purgazione dellipoteca): offrir al creditore o ai creditori una somma pari al prezzo di acquisto del bene, se nessun creditore si offre di acquistare ad un prezzo superiore di almeno un decimo, il bene liberato dallipoteca contro il pagamento del terzo acquirente (art. 2889). Il terzo acquirente che subisca lesecuzione forzata del bene ipotecato, o che paghi i creditori liberando il bene ipotecato o che rilasci il bene, ha azione di regresso nei confronti del debitore, per essere da lui indennizzato (art. 2866). Anche il terzo datore di ipoteca pu pagare i creditori ipotecari, per evitare la vendita forzata, ed anche questi ha azione di regresso nei confronti del debitore (art. 2871). Lipoteca , in linea di principio, speciale ed indivisibile: grava solo sui beni specificamente indicati (devono essere indicati almeno tre confini dellimmobile) e solo per una somma determinata di denaro (art. 2809 comma I); e grava, per intero, su tutti i beni ipotecati e su ogni loro parte (art. 2809 comma II). Fanno eccezione al principio di specialit le pertinenze dellimmobile, i miglioramenti e le accessioni (art. 2810 n. 1- 2811). Il principio di indivisibilit comporta che lipoteca sussista anche quando il credito sia stato parzialmente soddisfatto, o quando il valore del bene ipotecato sia aumentato dalla data di iscrizione. Tuttavia con consenso del creditore o con sentenza, si pu ottenere la riduzione dellipoteca: pu consistere o nella riduzione della somma per la quale lipoteca fu iscritta, o nella riduzione delliscrizione ad una parte soltanto dei beni originariamente ipotecati (art. 2872). Lipoteca si estingue a seguito della cancellazione dai registri di iscrizione, formalit altrettanto necessaria per estinguerla, quanto lo liscrizione per costituirla. Anche per la cancellazione occorre un titolo: o lestinzione dellobbligazione, o la rinuncia espressa da parte del creditore redatta per iscritto (art. 2879), o la vendita forzata del bene ipotecato, o il perimento del bene o lo spirare del termine ventennale estintivo per lipoteca (art. 2878 ss.). Il conservatore dei registri non pu procedere dufficio alla cancellazione: occorre o la domanda della parte interessata, corredata dal consenso del creditore ipotecario, o una sentenza o altro procedimento giurisdizionale, che accerti una causa di estinzione dellipoteca e ne ordini la cancellazione (art. 2884). Il conservatore dei registri responsabile dei danni cagionati con una indebita cancellazione. Se questi si rifiuta, indebitamente di adempiere, linteressato potr ottenere un provvedimento giudiziario che ordini la cancellazione dellipoteca (art. 2888). Garanzie personali: la fideiussione 85

Nelle garanzie personali, garante appunto una persona. Questa garantisce, con il proprio patrimonio, ladempimento di una obbligazione altrui. Figura tipica di garanzia personale la fideiussione, che il contratto con il quale il fideiussore garantisce ladempimento di una altrui obbligazione, obbligandosi personalmente verso il creditore (art. 1936 comma I). al contratto il debitore estraneo, e ha efficacia anche se questi non al corrente della fideiussione (art. 1936 comma I). Leffetto prodotto dalla fideiussione la responsabilit solidale del debitore e del fideiussore, nei confronti del creditore. Questi, a sua scelta, pu esigere il pagamento dalluno o dallaltro, senza necessit di rivolgersi prima al debitore principale, salvo che ci non sia previsto dal contratto (art. 1944). A questo modo il creditore potr fare affidamento sulla responsabilit patrimoniale, di due persone, anzich una. Il diritto del creditore nei confronti del fideiussore decade per se, essendo scaduta lobbligazione principale, il creditore non ha agito in giudizio contro il debitore principale o contro il fideiussore, entro sei mesi dalla scadenza (art. 1957). La volont di assumere una obbligazione fideiussoria deve essere espressa (art. 1937). Il fideiussore diventa egli stesso debitore del creditore e la sua tuttavia, una obbligazione accessoria rispetto allobbligazione garantita: valida solo se valida lobbligazione del debitore principale, salvo il caso che sia stata garantita lobbligazione di un incapace (art. 1939). Per la stessa ragione la fideiussione non pu eccedere il valore del debito garantito (art. 1941), il fideiussore inoltre pu presentare le stesse eccezioni che spettano al debitore principale, compresa leccezione di compensazione (art. 1247), ma esclusa leccezione di incapacit del debitore principale (art. 1945). Se il creditore si rivolge al debitore principale e questi paga, si estingue lobbligazione principale, e di conseguenza anche la fideiussione. Se invece il creditore si rivolge al fideiussore, questi ha azione di regresso nei confronti del debitore per quanto ha pagato (art. 1950), ma perde lazione di regresso se, omettendo di dare notizia dellavvenuto pagamento al debitore, questultimo paga ugualmente (art. 1952). Anche prima di aver pagato il debito il fideiussore pu agire nei confronti del debitore principale perch gli procuri la liberazione o, in mancanza, gli presti idonee garanzie per il regresso, se stato convenuto in giudizio per il pagamento o se il debito divenuto esigibile o s, indipendentemente da ci, il debitore principale divenuto insolvente (art. 1953). Si pu prestare fideiussione anche per una obbligazione futura, purch sia stabilito un importo massimo garantito (art. 1938), entro questi limiti efficace anche la fideiussione omnibus, con la quale si garantiscono tutte le future obbligazioni di un soggetto, verso un altro soggetto. Unapplicazione della fideiussione per debito futuro il mandato di credito. un contratto con il quale un soggetto si obbliga verso un altro, che gli ha dato incarico, a fare un credito ad un terzo in nome e per conto proprio, chi ha dato lincarico risponde come fideiussore di un debito futuro (art. 1958). Il concorso dei creditori e le cause di prelazione Nei rapporti tra creditori di uno stesso debitore, vale la regola generale della parit di trattamento, per cui i creditori hanno uguale diritto ad essere soddisfatti sui beni del debitore (art. 2741 comma I). se pi creditori promuovono la vendita forzata dei beni del debitore comune, ciascuno si soddisfer sul ricavato della vendita in proporzione con lammontare dei rispettivi crediti. Questa per una regola generale, a cui fanno eccezione le cause di prelazione, le quali consistono nel diritto di preferenza che riconosciuto dalla legge a determinati crediti. Sono cause di prelazione il pegno, lipoteca e i privilegi (art. 2741 comma II). I privilegi sono diritti di preferenza accordati dalla legge a determinati crediti, in considerazione della causa del credito, ossia della specifica natura del rapporto dal quale il credito deriva, e questa una valutazione riservata solo alla legge (art. 2745). Il privilegio pu essere generale o speciale: il primo spetta su tutti i beni mobili del debitore, il secondo solo su determinati beni mobili o immobili (art. 2746). 86

I creditori non muniti di cause di prelazione sono detti creditori chirografari, quelli invece muniti di pegno, ipoteca o privilegi, si dicono creditori privilegiati. Il privilegio generale, spettante su tutti i beni mobili del debitore, riconosciuto in considerazione dellesigenza di assicurare il soddisfacimento prioritario di categorie professionali che dalla realizzazione del credito traggono sostentamento oppure in considerazione dellesigenza di prelievo fiscale dello Stato. Il privilegio speciale si basa invece, su una specifica connessione fra il credito e la cosa mobili o immobile, cos il credito dellalbergatore ha privilegio sulle cose mobili portate in albergo dai clienti, e i crediti relativi al miglioramento o alla conservazione di cose mobili hanno privilegio su tali cose. Il privilegio speciale ha diritto di seguito, segue cio la cosa anche se questa sia stata alienata a terzi. Tra i vari privilegi, generali o speciali stabilito un ordine di preferenza allart. 2777 (vedi pag. 409). I crediti che hanno pari collocazione entro lordine stabilito, concorrono tra loro secondo il principio della parit di trattamento, in proporzione quindi al relativo importo. Il pegno e lipoteca si collocano nellordine generale delle cause di prelazione, a questo modo il pegno si inserisce, tra i mobili tra il IV e V posto, mentre lipoteca, sempre di mobili registrati, tra il VI e VII posto, lipoteca di immobili si colloca allultimo posto nellordine dei privilegi sugli immobili. I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale Il creditore nella fase intermedia, quella tra il momento costitutivo del rapporto e ladempimento, pu fruire di specifici mezzi di conservazione della sua garanzia patrimoniale. a) Azione revocatoria. Costituisce, per i creditori, un mezzo di reintegrazione della loro garanzia patrimoniale, tramite richiesta al giudice infatti, qualora il debitore abbia disposto del proprio patrimonio, in maniera pregiudizievole per i creditori, il giudice pu dichiarare inefficaci o revocati, gli atti di disposizione che hanno prodotto questi effetti ai creditori (art. 2901). Linefficacia per solo relativa, cio latto dispositivo non vale nei confronti dei soli creditori, questi infatti potranno soddisfarsi sul bene che ha formato oggetto di disposizione, come se non fosse mai uscito dal patrimonio del debitore (art. 2902). Fra gli atti suscettibili di revoca rientrano anche i pagamenti di debiti non scaduti, non vi rientrano i pagamenti di debiti scaduti, poich rappresentano atti doverosi, e non di disposizione del patrimonio. Lazione revocatoria di difficile esperimento, poich il creditore deve provare: 1) il fatto oggettivo del pregiudizio che latto di disposizione del debitore ha arrecato alle sue ragioni, ossia la sua impossibilit di soddisfarsi sul restante patrimonio del debitore. 2) Il fatto oggettivo della conoscenza di questo pregiudizio da parte del debitore e, se latto di disposizione a titolo oneroso, anche da parte del terzo acquirente; ossia deve dimostrare che questi sapeva che, acquistando dal suo dante causa, pregiudicava la garanzia patrimoniale dei crediti di questo. 3) Il fatto soggettivo della dolosa preordinazione dellatto, quando questo anteriore al sorgere del credito, e se latto a titolo oneroso, anche da parte del terzo acquirente. Le prestazioni di garanzia se contestuali al sorgere del credito, si presumono a titolo oneroso (art. 2901 comma II), in caso contrario si presumono a titolo gratuito, non avendo rappresentato una condizione per la concessione del credito. Lazione revocatoria si prescrive a cinque anni dalla data dellatto (art. 2903). Se il debitore un imprenditore commerciale insolvente, dichiarato fallito, si potr esperire lazione revocatoria fallimentare. b) azione surrogatoria se il debitore trascura di esercitare i propri diritti, in relazione al suo patrimonio, ledendo la garanzia patrimoniale dei propri creditori, questi possono sostituirsi al debitore e, per assicurare che siano soddisfatte o conservate integre le sue ragioni, esercitare le azioni che al debitore spettano contro terzi, esclusi solo i diritti e le azioni a carattere strettamente personale, come quelle nascenti dai rapporti di famiglia (art. 2900). 87

Chi agisce in surrogatoria reintegra il patrimonio del debitore a vantaggio di tutti i creditori, i quali, una volta che un bene rientrato nel patrimonio della controparte, possono concorrere su di esso secondo le regole di preferenza. Altri mezzi di tutela preventiva del credito a) decadenza del debitore insolvente dal beneficio del termine. Se nella fase intermedia, tra il sorgere del rapporto e la scadenza del termine pattuito per ladempimento, il debitore non pu pi far fronte a tutti i suoi pagamenti, il creditore, il cui debito non ancora scaduto, per prevenire un prosciugamento del patrimonio del debitore, ad opera degli altri creditori, pu esigere immediatamente la prestazione dovutagli, concorrendo cos sul patrimonio del debitore (art. 1186). La stessa norma vale anche quando il creditore abbia diminuito, per fatto proprio, le garanzie date, o non abbia prestato le garanzie promesse. b) Diritto di ritenzione. Previsto dal codice civile solo per casi particolari, ma al quale si tende ad attribuire portata generale. Il creditore, che detenga una cosa del debitore, pu rifiutarsi di restituirla fino a quando il suo credito non sia stato soddisfatto. Il diritto di ritenzione , per comune opinione, opponibile a terzi. La ritenzione pu essere semplice o Pu accompagnarsi a questo diritto un privilegio del creditore sulla cosa detenuta, la c.d. ritenzione privilegiata, che gli permette di soddisfarsi sulla cosa con preferenza rispetto agli altri creditori. c) Pegno gordiano. Il creditore pignoratizio, dopo essere stato pagato per il credito garantito, pu esercitare il diritto di ritenzione sulla cosa gi trattenuta in pegno, a protezione di un nuovo credito con il medesimo debitore (art. 2794 comma II). d) Sequestro conservatorio. un mezzo giudiziario (art. 2905), che consente al creditore di chiedere ed ottenere il sequestro di tutti o solo di alcuni beni del debitore, quando, prima di una sentenza che accerti il suo diritto, tema che il debitore possa disperdere il suo patrimonio. Il giudice consente tale provvedimento quando, dopo una rapidissima indagine, si convince che il debito probabilmente esiste. I beni sequestrati vengono dati ad un sequestratario, fino a quando non sia concluso il giudizio sullesistenza del credito, ed ogni atto di alienazione dei beni del tutto in efficace nei confronti del creditore sequestrante (art. 2906). Se non viene provata lesistenza del debito, il preteso debitore avr diritto alla restituzione dei suoi beni e ad un risarcimento per danni, se il debito invece esiste, il creditore potr convertire il sequestro in pignoramento e soddisfarsi dalla vendita forzata dei beni del debitore. Capitolo ventiduesimo CIRCOLAZIONE ED ALTRE VICENDE DEL CREDITO E DEL CONTRATTO La cessione del credito Anche i crediti, al pari dei beni, possono circolare, cio possono passare da un soggetto ad un altro, tramite vendita, permutazione, donazione ed ogni altro atto di alienazione, che sostituiscono al creditore originario un nuovo creditore, e queste operazioni di cessione continuano finch il debitore non adempie allobbligo o interviene unaltra causa estintiva per lobbligazione. Questa la cessione dei crediti, tramite il quale il creditore trasferisce ad altri, a titolo oneroso o gratuito, il proprio credito, senza necessariamente dovere rendere partecipe anche il debitore, con il suo consenso (art. 1260). Il primo creditore detto cedente, il secondo il cessionario, il terzo detto debitore ceduto. Questi comunque tenuto al suo originario onere di adempimento, poich non importa, per il diritto, che adempia nelle mani di un soggetto oppure di un altro, e per questo superfluo, ai fini della cessione del credito, il suo consenso. La cessione dei crediti si inserisce nel pi generale fenomeno della circolazione della ricchezza, con una differenza essenziale rispetto alla circolazione dei beni. La circolazione dei beni attua la circolazione di una ricchezza presente, la cessione dei crediti invece, attua la circolazione di una 88

ricchezza futura, poich la realit della ricchezza, derivante dal credito, posticipata al momento delladempimento del debitore. Il sistema produttivo, in questo modo, non rimane inerte, ma funziona sulla base della circolazione di una ricchezza futura. Per rendere pi ampia, sicura e veloce la circolazione del credito viene utilizzato lapposito strumento della cambiale. La cessione dei crediti non un contratto a s stante, ma loggetto di un contratto traslativo di diritti, e gli stessi concetti di vendita, permuta e donazione, ad esempio, sono formulati non solo per il trasferimento della propriet, ma anche per il trasferimento di un altro diritto (artt. 1470, 1552, 769). Non tutti i crediti sono cedibili, sono infatti esclusi quelli di carattere strettamente personale (art. 1260 comma I), per i quali non pu dirsi indifferente che il debitore adempia a favore di un soggetto o di un altro. In alcuni casi la cessione vietata in assoluto: magistrati, avvocati, notai, non possono neppure per interposta persona, rendersi cessionari dei diritti sui quali sorta contestazione dinnanzi allautorit giudiziaria di cui fanno parte o nella cui giurisdizione esercitano la loro funzione (art. 1261). Sono incedibili anche i crediti alimentari e, in genere, quelli inerenti ai rapporti di famiglia. La cessione del credito efficace, nei confronti del debitore ceduto, solo dal momento in cui stata notificata a questo, o stata da questo accettata. Fino a quel momento il debitore si libera adempiendo nelle mani del cedente, salvo che il cessionario non provi che ne era comunque a conoscenza. Dopo il momento della notifica, se il debitore paga nelle mani del cedente, paga male, e pu essere costretto dal cessionario, a ripetere la prestazione in suo favore (art. 1264). Se il medesimo credito stato ceduto a pi persone, prevale il cessionario che prima ha notificato il suo diritto al debitore ceduto (art. 1265). La cessione del credito, fa acquistare diritti a titolo derivativo, perci retto dal principio secondo cui lavente causa non pu acquistare diritti maggiori rispetto a quelli cedutigli dal dante causa, per questo il creditore cessionario esposto alle stesse eccezioni che il debitore ceduto, avrebbe potuto opporre al creditore cedente, se ad esempio il debitore era, a sua volta, creditore del cedente, pu opporre, anche dopo la cessione, leccezione di compensazione, salvo che non abbia accettato la cessione (art. 1248). Queste remore nellacquisto del credito, sono eliminate nei casi di acquisto a titolo originario, validi per solo quando il credito sia rappresentato da un titolo di credito, beni mobili sottoposti alle stesse regole sullacquisto a titolo originario. Pu presentarsi lipotesi che il credito ceduto sia inesistente, magari perch nascente da contratto nullo, e pu anche accadere che, pur trattandosi di credito esistente, il debitore non adempia. Nel primo caso esiste una disciplina simile allevizione nel trasferimento di cose, il cedente, se cede a titolo oneroso, deve garantire lesistenza del credito, se invece la cessione gratuita, la garanzia dovuta, come nella donazione di cose, solo se espressamente pattuita (art. 1266). Nel caso invece che il debitore ceduto non adempia, per regola generale il creditore cedente non garantisce la solvenza del debitore, addossando al cessionario, oltre che la spesa per la cessione, anche il rischio di trovarsi insoddisfatto. Si pu porre rimedio a questa eventualit, applicando, sul contratto di cessione, la clausola di buon fine, con la quale il cedente garantisce la solvenza del debitore ceduto, con la conseguenza che se questi non adempie, il cessionario potr esigere il pagamento dal creditore cedente (art. 1267). Nel primo caso si ha una cessione pro soluto, nel secondo una cessione pro solvendo. La delegazione, laccollo, lespromissione Si pu essere allo stesso tempo creditori di un soggetto e debitori di un altro soggetto. Schematicamente, A debitore di C, ed inoltre creditore di B. un rapporto che interessa tre soggetti, il debitore-creditore A, il creditore C e il debitore B. questi rapporti, legano in modo obbligatorio solo due soggetti, e cio A e C, e A e B, non esiste dunque alcun rapporto che leghi B e C. alcune operazioni comunque mirano ad istaurare un simile rapporto, per raggiungere un determinato risultato. Prima fra tutte vi la delegazione, che si presenta in due forme: a) delegazione di debito. 89

Il debitore (delegante), assegna al proprio creditore (delegatario), un nuovo debitore (delegato), il quale si obbliga nei confronti del creditore. Perch questa operazione sia possibile, necessaria la sussistenza di un rapporto obbligatorio che leghi il delegante al delegato, in modo tale che il primo sia creditore del secondo. Il rapporto tra il delegante e il delegatario detto rapporto di valuta, quello preesistente, che intercorreva tra delegante e delegato, si dice rapporto di provvista. La funzione della delegazione fare in modo che lunico adempimento del delegato al delegatario, estingua due rapporti obbligatori, il rapporto di valuta e quello di provvista. Perch loperazione sia possibile occorre: a) la delegazione in senso stretto, linvito del delegante al proprio debitore (esempio: la prego di volersi obbligare nei confronti di C a pagare a lui la somma tot che lei deve a me) b) la promessa al delegatario con la quale il delegato dichiara di volersi obbligare nei suoi confronti (ex: su invito di A, mi obbligo a pagare a lei la somma tot che ad A devo) c) laccettazione del delegatario. Questi pu limitari alla semplice accettazione, che pu risultare tacitamente dal mancato rifiuto espresso (art. 1333), ma deve essere una accettazione espressa se con essa si dichiara di voler liberare il delegante (art. 1268 comma I). se il creditore delegatario, dichiara espressamente di voler liberare il delegante, questi sostituito dal nuovo debitore (delegazione privativa). Si produce una novazione soggettiva, che da vita ad una nuova obbligazione che ha di nuovo e diverso la persona del debitore (art. 1235), e se il delegato non paga il creditore non potr rivolgersi al delegante (art. 1274). Se il delegatario, non libera loriginale debitore, si avr una delegazione cumulativa, per cui se il delegato non adempie, il creditore pu rivolgersi al debitore originario (art. 1268 comma II). La delegazione pu essere causale (o titolata), oppure pu essere astratta (o pura). Nel primo caso il delegato menziona, al creditore delegatario, il tipo di rapporto di provvista che lo lega al delegante, oppure menziona il rapporto di valuta che lega delegante e delegatario, o li menziona entrambi. Nella delegazione astratta invece, nessuno dei due rapporti menzionato. Da ci se la delegazione causale, il delegato pu rifiutarsi di pagare, eccependo al delegatario le eccezioni relative al rapporto di provvista o sul rapporto di valuta. Nella delegazione astratta, invece, le eccezioni sulla mancanza del rapporto di valuta o sulla mancanza del rapporto di provvista, non possono essere opposte dal delegato, che deve comunque pagare, salvo il caso che manchino entrambi i rapporti (art. 1271 commi II e III). 2.delegazione di pagamento. In questo caso il delegato non istaura un rapporto obbligatorio con il delegatario, liberandosi dagli obblighi con il delegante, bens semplicemente inviato a pagare, al delegatario, il debito del delegante che lo lega al primo. Il delegato, anche se debitore delegante, non tenuto ad accettare lincarico (art. 1269 comma II). Pu essere, come la delegazione di debito, causale o astratta, ed sottoposta alle medesime norme. Ne sono applicazioni pratiche i c.d. mandati di pagamento: un ente, ad esempio, che ha un deposito presso una banca, da mandato alla banca di pagare un proprio creditore. Analoghe alla delegazione, sono laccollo e lespromissione. Lespromissione differisce dalla delegazione, poich liniziativa non presa dal debitore delegante, bens dal debitore delegato, che senza delegazione del primo. Il delegato che qui detto espromittente, si obbliga spontaneamente nei confronti dellespromissario (il creditore delegatario), per pagare il debito dellespremesso (il delegante). Lespromissione, come la delegazione, pu essere privativa o cumulativa, ma pu essere solo parzialmente astratta, la si pu astrarre cio solo dal rapporto dei provvista, non dal rapporto di valuta, e lespromittente pu sempre rifiutarsi di pagare eccependo la mancanza del rapporto di valuta (art. 1272 commi II e III). Laccollo diverso, poich laccollante (B) si obbliga verso laccollato (A) ad assumere il debito verso laccollatario (C). valgono i principi del contratto a favore di un terzo. Pu essere causale o astratto, privativo o cumulativo, ma laccollante pu sempre opporre le eccezioni relative al contratto di accollo (art. 1273). 90

La cessione del contratto La cessione del credito, da un lato, e la delegazione o lespromissione o laccollo, dallaltro, sono vicende che toccano rispettivamente dal lato attivo e dal lato passivo singoli rapporti obbligatori, nascenti da contratto o da altri atti o fatti. per possibile che una vicenda circolatoria, investa globalmente la posizione di parte di un contratto, determinando il trasferimento di tutti i rapporti, sia di credito sia di debito, che dal rapporto derivano. Si parla dunque di cessione del contratto, tramite la quale, una parte, il cedente, sostituisce a se un terzo, il cessionario, nei rapporti derivanti da un contratto a prestazioni corrispettive, con la conseguenza che il cessionario assumer la stessa posizione del cedente, nei confronti dellaltro contraente, il contraente ceduto. Per perfezionare la cessione del contratto occorre per il consenso del contraente ceduto (art. 1406). Ci si spiega se si considera che per il contraente ceduto, il cessionario, non solo un nuovo creditore, ma anche, in rapporto sempre al contraente ceduto, un nuovo debitore, le cui qualit personali e condizioni patrimoniali, non sono, di regola, indifferenti per il creditore (fanno eccezione i contratti di societ, dove indifferente il consenso del contraente ceduto). La cessione del contratto , a sua volta, loggetto di un nuovo contratto, per cui si possono applicare le stesse operazioni di alienazione, relative ai beni e ai crediti. ovviamente possibile solo se le prestazioni contrattuali devono essere ancora eseguite (art. 1406). A tale riguardo bisogna comunque distinguere tra contrattai ad esecuzione istantanea o differita, e contratti ad esecuzione continuata o periodica. Nei primi, se una delle parti ha gi eseguito la sua prestazione, la cessione del contratto non pu avere luogo, solo, se mai, la cessione del suo credito alla controprestazione. Le prestazioni quindi devono essere ancora ineseguite, se ad esempio un commerciante compra merci per rivenderle, ed ha gi trovato un compratore, anzich concludere un contratto per comprare ed uno per vendere, realizzer il suo guadagno dalla cessione del contratto, al compratore. Nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, la cessione del contratto possibile anche quando una o entrambe le parti hanno dato inizio allesecuzione, e la cessione e possibile fino a quando il contratto non sia sciolto, fino a quando, cio, il contratto ancora suscettibile di esecuzione. Il cedente , in linea di principio, liberato dagli obblighi verso il contraente ceduto, a meno che questi, nellaccettare la cessione, intenda non liberare laltro dagli obblighi contrattuali. In tal caso se il cessionario non adempie, il contraente ceduto potr rivolgersi al cedente (art. 1408). Il contraente ceduto pu opporre al cessionario, solo le eccezioni relative al contratto, non quelle derivanti da altri rapporti con il cedente (art. 1409). Le garanzie dovute dal cedente al cessionario, sono analoghe a quelle relative alla cessione dei crediti: il cedente garantisce la validit del contratto ceduto, ma non garantisce, salvo patto contrario, ladempimento del contraente ceduto (art. 1410 commi I e II). Il pagamento con surrogazione La cessione del credito rappresenta una delle possibili forme di successione nel credito, cessione che si determina per contratto tra il nuovo ed il precedente creditore. Una ulteriore forma di successione nel credito la surrogazione. Si caratterizza per il fatto che la successione del credito collegata al pagamento: in tre ordini di casi il pagamento soddisfa il creditore, ma non estingue lobbligazione, determina invece il subingresso di chi ha pagato il debito, nei diritti del creditore. Questo accade in tre casi: I. surrogazione per volont del creditore: (adempimento del terzo) il creditore, ricevendo il pagamento da un terzo, pu surrogarlo nei suoi diritti verso il debitore purch lo faccia contestualmente al pagamento (art. 1201). II. surrogazione per volont del debitore: questi, se prende una somma a mutuo da un terzo per pagare un debito, pu surrogare il mutuante nei diritti del suo creditore, anche senza il consenso di questo, purch nel contratto sia indicata la specifica destinazione della somma presa a prestito, e nella quietanza di pagamento sia indicata, dal debitore, la provenienza della somma di denaro impiegata per il pagamento (art. 1202). 91

III. surrogazione legale: opera senza il consenso della volont delle parti, nei casi menzionati allart. 1203: a) a vantaggio del creditore chirografo, che paga un altro creditore che a diritto di essergli preferito, in ragione di una causa di prelazione. b) a vantaggio dellacquirente di immobili che, fino alla concorrenza del prezzo di acquisto, paga uno o pi creditori, a favore dei quali limmobile ipotecato. c) a vantaggio di colui, che essendo tenuto con altri al pagamento del debito, aveva interesse di soddisfarlo. d) a vantaggio dellerede con beneficio di inventario, che paga con denaro proprio i debiti ereditari. e) negli altri casi stabiliti dalla legge (vedi codice per i rimandi) Parte quinta I SINGOLI CONTRATTI Capitolo ventottesimo I CONTRATTI PER LA CIRCOLAZIONE DEI BENI La vendita e la permuta La vendita il pi importante dei contratti mediante i quali si attua la circolazione della ricchezza, intesa, la circolazione, nel senso pi ampio. Il contratto di vendita pu avere infatti ad oggetto, oltre che il trasferimento della propriet di beni mobili o immobili (art. 1470), il trasferimento di diritti, che siano diritti reali oppure diritti di credito (cessione del credito), ma la stessa espressione altri diritti, comprende anche il caso di trasferimento di contratto, che non traslativo propriamente di diritti, ma del pi complesso rapporto tra contraenti o di parte di un contratto. La vendita un contratto a titolo oneroso, in quanto attua il trasferimento di un diritto dietro un corrispettivo in denaro, detto prezzo, e la sua causa appunto lo scambio tra un diritto e una somma di denaro. La vendita dunque assolve ad una duplice funzione economica, da un lato permette la circolazione dei beni, e pi ampiamente la circolazione dei diritti, dallaltro permette la circolazione del denaro. Il prezzo in denaro il carattere che distingue la vendita dalla permuta, qui infatti il trasferimento di un diritto avviene contro il trasferimento di un altro diritto (art. 1552). La causa della permuta infatti lo scambio di cosa contro cosa, o di cosa contro diritto, o di diritto contro diritto. Il contratto di vendita produce due ordini di effetti: a) effetti reali. In virt dellart. 1376 la vendita trasferisce la propriet o laltro diritto dal venditore al compratore, per effetto del solo consenso. b) effetti obbligatori. La vendita fonte dobbligazione per il compratore e per il venditore. Sul compratore incombe lobbligazione di pagare il prezzo (art. 1498). Il prezzo pu essere determinato dal contratto o pu essere affidato alla determinazione di un terzo, eletto nel contratto o da eleggere successivamente (art. 1473 comma I). ma se le parti non si accordano per la sua nomina o il terzo non accetta lincarico, la determinazione fatta dal presidente del tribunale, su richiesta di una delle parti (art. 1473 comma II). In mancanza di diversa pattuizione il prezzo deve essere pagato al momento della consegna della cosa venduta (art. 1498). Sul venditore grava una serie pi complessa di obblighi: 1. lobbligazione di consegnare la cosa al compratore, la quale, per solo effetto del consenso, gi di propriet di questultimo. 2. lobbligazione di fargli acquistare la propriet della cosa o il diritto, quando lacquisto non effetto immediato del contratto (art. 1476 n. 2), un esempio di questa eventualit quando la cosa sia identificata nel genere, per cui lacquisto pu avvenire solo in seguito alla identificazione (poi, guarda prossimo par.) 3. lobbligazione di garantire il compratore dallevizione (art. 1476 n. 3). 92

Si ha evizione quando, dopo la vendita, un terzo rivendica, con successo, la propriet della cosa e il compratore perci ne perde la propriet. Sul venditore incombe lobbligazione di garantire di essere proprietario di ci che vende ( o comunque titolare del diritto che trasferisce): se il compratore subisce levizione, il venditore dovr restituirgli il prezzo e risarcirgli il danno subito (art. 1483). La garanzia per evizione non dovuta quando il contratto sia stato concluso con la clausola a rischio e pericolo del compratore (art. 1488). 4. lobbligazione di garantire il compratore dei vizi occulti della cosa (art. 1476 n. 3). Si tratta di vizi materiali della cosa, che la rendono inidonea alluso cui destinata o che ne diminuiscono in modo apprezzabile il valore (art. 1490 comma I). devono essere poi vizi occulti, cio che il compratore non conosceva o che non poteva facilmente riconoscere, al momento della conclusione del contratto (art. 1491). Ai vizi occulti la legge equipara la mancanza delle qualit promesse o delle qualit essenziali della cosa (art. 1497). La garanzia per vizi occulti pu essere esclusa o limitata dal contratto, ma il patto che la esclude o la limita non ha effetto a favore del venditore che sapeva dei vizi occulti della merce (art. 1490 comma II). Il venditore, salvo diversa disposizione contrattuale, ha solo otto giorni dalla scoperta, per denunciare i vizi occulti o la mancanza di qualit della merce (art. 1495 comma I). effettuata tempestivamente la denuncia, ha poi il termine di prescrizione di un anno dalla consegna per far valere in giudizio la garanzia (art. 1495 comma III). Per comune giurisprudenza, queste regole non valgono nel caso aliud pro alio, ossia nellipotesi in cui la cosa difetti delle sue qualit necessarie ad assolvere la sua funzione economica. Il compratore in giudizio pu esercitare due azioni: azione redibitoria: richiede la risoluzione del contratto e la restituzione del prezzo, e deve a sua volta restituire la cosa se non perita a causa dei vizi (art. 1493). Azione estimatoria: si domanda la riduzione del prezzo e, se lo ha gi pagato, il suo parziale rimborso (art. 1492 comma I). Scelta con domanda giudiziale una delle due azione, il compratore non potr pi esercitare laltra (art. 1492 comma II). In ogni caso il compratore ha diritto al risarcimento dei danni subiti, se il venditore non prova di aver senza colpa ignorato i vizi della cosa (art. 1494 comma I). Al venditore cos imposta la specifica obbligazione di controllare che la cosa posta in vendita sia immune da vizi, liberandosi da responsabilit verso il compratore dimostrando di aver esercitato, con la dovuta diligenza, gli opportuni controlli sulla cosa. A maggior tutela dei consumatori, le garanzie nella vendita dei beni di consumo sono regolate da norme speciali, dette in attuazione della direttiva comunitaria n. 44 del 1999, dagli artt. 1519 bis, 1519 novies. Per consumatore si intende solo la persona fisica, che comperi il bene per il suo consumo o lutilizzazione propria, e non quale mezzo per produrre altri beni o per eseguire servizi nellesercizio di una attivit imprenditoriale o professionale. Per bene di consumo si intende qualsiasi bene mobile, sempre che definibile come bene di consumo, ossia adatto al diretto soddisfacimento di bisogni propri del compratore o della sua famiglia, con esclusione quindi dei valori di scambio, quali le azioni di societ e gli strumenti finanziari in genere. Alcuni beni, bench di largo consumo, sono esclusi da questa categoria: acqua, gas, ed energia elettrica, anche se somministrati per lutenza personale o familiare, salvo che lacqua o il gas non siano confezionate in volume determinato o in quantit determinata (bottiglie, bombole) (art. 1519 bis). Il referente economico della speciale disciplina il sistema della distribuzione a catena, che vede tra produttore e consumatore, una serie pi o meno ampia di intermediari. La fattispecie regolata quella descritta come difetto di conformit del bene consegnato al consumatore rispetto al contratto di vendita (art. 1519 ter). Corrisponde nella sostanza alle classiche figure dei vizi occulti e della mancanza di qualit essenziali o di qualit promesse. Secondo le norme di origine comunitaria il prodotto difetta di conformit al contratto quando: Non idoneo alluso al quale servono beni dello stesso tipo 93

Non conforme alla descrizione fatta dal venditore Non conforme al campione presentato dal venditore al consumatore Oppure non presenta le caratteristiche abituali di un bene dello stesso tipo, che il consumatore pu ragionevolmente aspettarsi. Il venditore finale dunque obbligato nei confronti del consumatore, per i difetti di conformit del prodotto, anche quando il difetto del prodotto da lui venduto, non gli sia imputabile direttamente, ma imputabile al produttore o ad un altro intermediario della catena distributiva. Il venditore non pu addurre il fatto che il difetto preesisteva allacquisto del prodotto da parte sua, e che non era a lui noto o da lui non eliminabile. Le qualit del prodotto contrattualmente dichiarate, rispetto alle quali il consumatore pu denunciare un difetto di conformit, non necessariamente sono qualit dichiarate dal venditore finale, ma, come spesso accade, sono oggetto di pubblicit o dichiarazioni dello stesso produttore, oppure sono qualit attestate dalletichetta del prodotto, per cui il venditore risponde anche del contratto da lui stipulato, ma il cui contenuto stato da altri predeterminato, a monte della catena distributiva. La vendita di cose mobili sottoposta ad altre norme particolari. Se il compratore non paga il prezzo, il venditore pu far rivendere la cosa, a spese dellaltro contraente, da un mediatore professionale, se si tratta di merci, oppure da un agente di cambio, se si tratta di titoli, o in mancanza di questi nel luogo dellesecuzione della vendita, da un ufficiale giudiziario (art. 1515, art 83 disp. Att.). Se inadempiente il venditore, il compratore potr a sua volta dare esecuzione coattiva, rivendendo le cose agli stessi soggetti cui il venditore pu proporre la vendita (art. 1516). Il venditore che abbia consegnato la cosa, prima del pagamento del prezzo, pu (se il pagamento del prezzo non era sottoposto a termine) chiedere in giudizio, entro quindici giorni dalla consegna, che la cosa venduta gli sia restituita, purch questa si trovi ancora presso il compratore (art. 1519). unazione che non implica la domanda di risoluzione del contratto, con essa il compratore mira solo a recuperare il possesso della cosa al fine di poter esercitare, fino a quando il compratore non avr pagato, il suo diritto di ritenzione. Nella vendita di cose per le quali stato emesso un titolo rappresentativo (fede di deposito, duplicato della lettera di vettura), il venditore adempie lobbligazione di consegnare la cosa, rimettendo al compratore il titolo che la rappresenta (art. 1527). Al momento della consegna del titolo, conseguentemente dovr essere pagato il prezzo (art. 1528). Altre norme particolari riguardano la vendita di cose immobili. Queste possono essere vendute a misura (ad esempio quel determinato terreno di tot ettari in ragione di tot euro allettaro), oppure a corpo (ad esempio quel determinato terreno segnato da quei determinati confini). Nel primo caso, se la misura effettiva dellimmobile eccede o in difetto, rispetto alla misura indicata sul contratto, il compratore o deve pagare un supplemento del prezzo corrispettivo delleccedenza, oppure ha diritto ad una corrispondente riduzione del prezzo. Ha facolt di recedere dal contratto, se leccedenza supera la ventesima parte della misura dichiarata (art. 1537). Nel caso della vendita a corpo la differenza tra misure effettive e misure dichiarate ininfluente sul prezzo, a meno che non sia superiore alla ventesima parte (art. 1538). La vendita mobiliare e immobiliare pu essere conclusa con patto di riscatto, con il quale il venditore si riserva il diritto di riacquistare la cosa venduta allo stesso prezzo (art. 1500), entro un termine che non pu superare i due anni per i mobili e cinque anni per gli immobili (art. 1501). La facolt di riscatto un diritto potestativo del venditore, e si esercita con un atto unilaterale di per s produttivo delleffetto giuridico della retrocessione della propriet. Il patto di riscatto crea sulla cosa venduta un vincolo reale, per cui il compratore pu sempre rivendere la cosa, ma il compratore pu riscattarla anche dal terzo acquirente, purch il patto sia ad esso opponibile, quindi nel caso degli immobili necessario trascriverlo,e per i mobili deve risultare da data certa anteriore al trasferimento. Il riscattante riacquista la propriet della cosa libera da pesi ed ipoteche, che il compratore vi aveva eventualmente costituito, ma tenuto a rispettare la locazione (art. 1504-1505). Diversa la vendita con patto di retrovendita, non prevista dalla legge: qui il compratore si obbliga a rivendere la cosa al venditore con un nuovo contratto di vendita. Non valgono in questo caso i limiti 94

di tempo e di prezzo, che non necessariamente deve essere uguale a quello di vendita. Il patto di retrovendita ha solo effetti obbligatori, per cui se il compratore lo trasferisce ad un terzo, il venditore lo ha definitivamente perduto, e potr pretendere dal compratore solo il risarcimento per danni. La vendita obbligatoria Si parla, comunemente, di vendita obbligatoria, quando il trasferimento della propriet della cosa venduta non effetto diretto ed immediato del contratto, e quindi sul debitore incombe lobbligo di fare acquistare la propriet della cosa al compratore (art. 1476 n. 2). Leffetto traslativo della propriet, in questi casi, rimane sempre un effetto reale della vendita, con la differenza che, invece che prodursi immediatamente, alla conclusione del contratto, si produce in un momento successivo (e pu anche non prodursi affatto). Quale sia il momento successivo di acquisto della propriet, e in cosa consista la specifica obbligazione di trasferire la propriet al compratore, da parte del venditore, si pu dire solo in relazione ai singoli casi di vendita obbligatoria, che sono: 1. la vendita di cose determinate nel genere. La propriet passa solo al momento di individuazione delle cose. Lobbligazione di far acquistare la propriet, del venditore, al compratore consiste nel prestarsi allindividuazione della cosa, nei modi della legge o del contratto. 2. vendita di cose future. Le cose future sono cose che ancora non esistono al momento della conclusione del contratto, ma che si spera vengano ad esistenza. Due esempi sono la vendita del futuro raccolto e la vendita delledificio da costruire. La propriet passa solo quando la cosa o le cose vengono ad esistenza (art. 1472). La costruzione pu dirsi venuta ad esistenza quando esistano muri perimetrali e copertura (art. 2645 bis, comma VI), per i prodotti del suolo, si ritengono venuti ad esistenza al momento della loro separazione dal terreno o dalla pianta madre. La vendita della cosa futura pu essere vendita della speranza (emptio spei), oppure vendita della cosa sperata (emptio rei speratae). Il primo un contratto aleatorio, il compratore dovr pagare il prezzo e, se lo ha gi pagato, non potr chiederne la restituzione se la cosa sperata non verr ad esistenza. Il secondo un contratto commutativo, nullo, o meglio inefficace, se la cosa non viene ad esistenza (art. 1472 comma II). In entrambi i casi, lobbligazione del venditore di far acquistare la propriet al compratore ha per oggetto i comportamenti che, nei diversi casi, appaiono necessari per far s che la cosa venga ad esistenza: cos ad esempio chi ha venduto il futuro raccolto del proprio terreno agricolo, non sar libero di astenersi dal coltivare il fondo, o di destinarlo ad una coltivazione diversa da quella determinata nel contratto. 3. vendita di cosa altrui. Per vendere un bene non occorre esserne proprietario, infatti valida, la vendita di cose che, al momento del contratto, non appartengono al venditore. Naturalmente la vendita di cosa altrui non comporta il trasferimento di propriet della cosa al compratore, bens fonte di obbligazione per il venditore, obbligo di doversi procurare la propriet del bene alienato. Il compratore acquister la propriet nel momento stesso in cui il venditore diventer proprietario della cosa (art. 1478), senza bisogno di un nuovo atto di trasferimento da parte del debitore (funzione della vendita di cose altrui). Se il venditore non riuscir a procurarsi la propriet del bene altrui sar inadempiente, subendo le conseguenze dellinadempimento contrattuale: risoluzione del contratto, risarcimento dei danni. Per aversi una valida vendita di cosa altrui non occorre che il compratore sia a conoscenza dellaltruit della cosa, si producono per diverse conseguenze a seconde che vi sia o meno questa consapevolezza, da parte del compratore. Se il compratore sapeva dellaltruit del bene e non vera nel contratto un termine per ladempimento del venditore, il compratore potr chiedere al giudice la fissazione di un termine (art. 1183), e solo dopo linutile decorso di questo egli potr chiedere la risoluzione del contratto. Nellaltro caso, quando il compratore scoprir che gli stato venduto un bene appartenente a terzo, il compratore potr domandare subito la risoluzione del contratto, se nel frattempo il venditore non gli avr procurato la propriet della cosa (art. 1479). 4. vendita a rate con riserva di propriet. Si basa su tre principi (art. 1523): 95

a) il venditore obbligato a consegnare subito la cosa al compratore, che ne acquista in immediato il godimento. b) Il compratore diviene proprietario della cosa solo con il pagamento dellultima rata del prezzo (deroga al principio secondo cui il venditore pu rifiutarsi di consegnare prima di aver ricevuto il pagamento del prezzo). c) I rischi relativi alla cosa venduta, come il perimento di questa, passano dal venditore al compratore gi al momento della consegna (deroga al principio secondo cui i rischi relativi alla cosa incombono sul proprietario), se la cosa perisce prima del pagamento integrale, quindi, il compratore dovr comunque continuare a pagare il prezzo. Se il compratore non paga, alle scadenze pattuite, le rate del prezzo, il venditore pu ottenere la risoluzione del contratto. Non pu ottenerla per per il mancato pagamento di una rata che non superi lottava parte del prezzo complessivo (art. 1525). Risolto il contratto il venditore potr esigere la restituzione della cosa, ma a sua volta dovr restituire le rate gi riscosse, salvo il diritto di trattenere una quota a titolo di compenso per luso che il compratore ha fatto della cosa (art. 1526). La cosa venduta con pagamento a rate con riserva di propriet, appartenendo al venditore fino al pagamento dellultima rata, prima di questo tempo, non pu essere aggredita dai creditori del compratore, se i creditori sottopongono a pignoramento la cosa venduta, il venditore potr opporsi al pignoramento recando un atto scritto, avente data anteriore al pignoramento, che rechi la riserva di propriet a suo favore (art. 1524 comma I). se si tratta di cose mobili iscritte ai pubblici registri, la trascrizione sar mezzo sufficiente di opposizione ai terzi (art. 1524 comma I). Il contratto estimatorio Lacquisto di un bene da parte consumatore finale, nella maggior parte dei casi, solo unoperazione di trasferimento che stata preceduta da una pi intensa circolazione del bene, il quale, dal produttore, passato lungo una estesa catena di intermediari, fino ad arrivare al dettagliante che vende al consumatore finale. In questo modo in questo modo il produttore, e tutti gli intermediari successivi fino al dettagliante, trasferiscono oneri e rischi inerenti la distribuzione del bene. per possibile utilizzare, per la distribuzione, una diversa figura contrattuale: il contratto estimatorio, che consente di addossare al produttore il rischio dellinvenduto, esonerando il venditore. Nella pratica si parla di conto di deposito, frequente nei rapporti tra editore e giornalaio, o tra produttori di gioielli e i loro rivenditori. il contratto mediante il quale una parte (il produttore), consegna allaltra (il rivenditore), una o pi cose mobili, e laltra parte pu, nel termine pattuito, o pagare il prezzo delle cose, o restituirle (art. 1556). Chi ha consegnato le cose ne resta proprietario, ma non pu disporne ossia venderle ad altri (art. 1558 comma II), chi le ha ricevute, pur non essendone proprietario, pu disporne, vendendole (art. 1558 comma I). se al termine pattuito, il venditore avr venduto le cose, ne pagher il prezzo pattuito con il produttore, altrimenti le potr restituire tutte o solo leccedenza, pagando il prezzo del venduto. La somministrazione La somministrazione un contratto che si inserisce nello schema della vendita obbligatoria, assumendo i caratteri del contratto ad esecuzione periodica o continuata. il contratto con il quale una parte si obbliga, verso il corrispettivo di un prezzo, ad eseguire a favore dellaltra prestazioni periodiche o continuative di cose (art. 1559). Se lentit della somministrazione non indicata nel contratto, varr la regola per cui il somministrante fornir quantit di beni corrispondenti al fabbisogno normale del somministrato (art. 1560 comma I). quando stabilito, nel contratto, un limite minimo o massimo della somministrazione, spetta al somministrato stabilire quanto dovutogli (art. 1560 comma II). Il prezzo, se non stabilito dal contratto, si determina secondo le norme sulla vendita; corrisposto allatto delle singole prestazioni ed in proporzione ad esse, se si tratta di somministrazione periodica, oppure alle scadenze duso, se si tratta di somministrazione a carattere continuativo (art. 1562). Concessione di vendita 96

un contratto nascente dalla somministrazione tra produttore e rivenditore. In questo caso il produttore concedente si impegna si impegna somministrare al rivenditore concessionario, la quantit di prodotti che questi gli richiede. Il rivenditore si obbliga ad ordinare una quantit minima del prodotto, contrattualmente pattuita, e ad eseguirne la vendita in una zona determinata, dando assistenza ai clienti prima e dopo la vendita. Differisce dalla ordinaria somministrazione, per i caratteri di contratto atipico, per le interne regole di organizzazione dellimpresa (es. organizzazione dei locali), imposte al rivenditore, che prescrivono le modalit di vendita (il produttore predispone solitamente le condizioni generali di contratto) e riservano al concedente di stabilire il prezzo di vendita da praticare ai consumatori. Franchising (privilegio) e factoring Sono contratti, di derivazione statunitense, tra produttore e rivenditore, dove lingerenza del primo si manifesta in misura pi penetrante, rispetto alla concessione di vendita. Il produttore il franchisor, il rivenditore il franchisee, il primo lelaboratore del piano di mercato dei propri prodotti, studiato in tutti i particolari, anche quelli esecutivi, il secondo si presenta invece come mero esecutore del piano proposto dal primo; e si presenta al pubblico con la stessa immagine imprenditoriale del produttore, fino ad ingenerare nei consumatori il convincimento che sia lo stesso produttore ad agire come distributore dei suoi prodotti. Entro il vasto fenomeno della distribuzione, c poi da menzionare, sotto un particolare aspetto, il contratto di factoring, introdotto anche in Italia come contratto atipico, dalla legge n. 52 del 1991. Viene in considerazione lo specifico rischio, nella distribuzione, per il produttore o per il rivenditore, che il rischio dellinsolvenza dei clienti. Il factor un imprenditore che si interpone tra il fornitore di beni o servizi, e la clientela, stipulando con il primo, appunto, il contratto di factoring, per cui: a) Il fornitore si obbliga a sottoporre al factor i contratti conclusi o da concludere con i clienti, e il factor si riserva la facolt di approvare i crediti nascenti da tali contratti, valutata la solvibilit dei clienti. b) Il fornitore si obbliga a cedere al factor i crediti da questo approvati, e il factor si obbliga a sua volta a versare al fornitore, alla scadenza dei crediti, il pattuito corrispettivo della cessione (equivalente allimporto dei crediti, meno la somma di copertura dei rischi assunti, delle spese di riscossione ecc..), oltre che a svolgere per il fornitore i servizi di contabilizzazione dei rapporti oggetto del contratto. Capitolo ventinovesimo I CONTRATTI PER IL GODIMENTO DEI BENI La locazione La locazione il contratto con cui una parte, il locatore, si obbliga a far godere allaltra parte, il locatario o conduttore, una cosa mobile o immobile, per un dato tempo, verso un dato corrispettivo (art. 1571). un contratto consensuale, cio si perfeziona con il solo consenso delle parti, inoltre un contratto con soli effetti obbligatori, in quanto il conduttore non consegue alcun diritto reale sulla cosa locata, bens un titolo di credito, avente per oggetto il godimento della cosa stessa. infine un contratto a titolo oneroso, poich essenziale, ai fini di una locazione valida, la pattuizione di un corrispettivo per il godimento della cosa. Il godimento della cosa parte del contenuto del diritto di propriet, e il proprietario, o lenfiteuta o lusufruttuario, continua a godere della cosa, non tramite luso, ma tramite il frutto civile derivante dalla locazione: il corrispettivo; lo stesso godimento del conduttore limitato, limitato nel tempo e limitato nella destinazione, egli pu infatti usarne solo nelluso, determinato, stabilito dalla locazione. La locazione uno dei contratti pi antichi, e i suoi vantaggi si riflettono sia sul proprietario, sia sul non proprietario, il primo infatti continua a godere della cosa, traendone una rendita, al secondo invece permette di utilizzare le cose altrui, per i propri scopi. La causa della locazione sta appunto nello scambio tra concessione di godimento di un bene e corrispettivo del godimento. 97

La locazione pu avere ad oggetto una qualsiasi cosa mobile o immobile (casa, fondo, auto, nave), e pu trattarsi inoltre di una cosa produttiva, di per s idonea a produrre frutti (miniera, azienda industriale, albergo), in questo ultimo caso la locazione assume lo specifico nome di affitto, e gode di una disciplina pi specifica. Norme particolari valgono inoltre per la locazione di immobili urbani. Per la conclusione del contratto di locazione, non necessaria la forma scritta, neanche nei casi di locazione immobiliare. necessaria la forma scritta, a pena di nullit, per le locazioni immobiliari ultranovennali (art. 1305 n. 8), le quali sono soggette a trascrizione (art. 2643 n. 8). Con la locazione, il locatore si obbliga (art. 1575): a) A consegnare la cosa al conduttore b) A mantenere la cosa in condizioni tali da servire alluso convenuto nel contratto. Spetta al locatore di eseguire le riparazioni necessarie a tal fine, mentre al conduttore spettano le piccole riparazioni ordinarie (art. 1576) c) Garantire il pacifico godimento della cosa al conduttore. Questa garanzia interviene quando terzi arrechino molestie che diminuiscano luso o il godimento della cosa del locatario, ma opera solo nel caso in cui i terzi pretendono di avere diritti sulla cosa (art. 1585 comma I). il locatore per adempiere lobbligazione di garanzia, dovr agire direttamente nei confronti del terzo, perch sia dichiarato inesistente il diritto da lui preteso, ed ordinata la cessazione delle molestie (azione negatoria), nel caso sia il terzo ad agire contro il conduttore, il locatore dovr assumere la lite (art. 1586). Contro le molestie di un terzo che non pretende diritti sulla cosa, il conduttore dovr difendersi da s agendo in proprio nome (art. 1585 comma II), esercitando lazione di manutenzione, eccezionalmente concessa al locatario, ossia ad un detentore. Il conduttore a sua volta obbligato: a) A prendere la cosa in consegna, dal locatore, ed ad usarne con la diligenza del buon padre di famiglia, per luso stabilito nel contratto (art. 1587 n. 1). Se la cosa ricevuta in locazione perisce o subisce deterioramento, il conduttore ne risponde, a meno che non provi che il perimento o lusura della cosa dovuto a causa a lui non imputabile (art. 1588). Non risponde, ovviamente, del perimento o del deperimento derivante dal tempo (vetustit). Se apporta miglioramenti alla cosa, non ha diritto di farsi indennizzare dal locatore, pu per opporre il loro valore in compensazione dei danni per deterioramento. Se ha eseguito addizioni, ossia aggiunte, e queste sono separabili dalla cosa, alla fine della locazione potr toglierle, salvo che il locatore non voglia tenerle, pagando la minor somma fra il valore e la spesa; se le addizioni non sono separabili, comunque, non avr diritto allindennizzo per le spese sostenute (artt. 1592- 1593). b) A dare il corrispettivo nei termini stabiliti (art. 1587 n. 2). Il corrispettivo consiste in una somma di denaro, commisurata alla durata della locazione. I corrispettivi determinati ad anno o a mese, sono detti canoni, e vengono corrisposti periodicamente; gli altri sono dati di generalmente alla fine del contratto. c) A restituire la cosa, al termine della locazione, nel medesimo stato in cui lha ricevuta, salvo il deterioramento derivato dalluso (art. 1590). Se la cosa viene restituita in ritardo, il conduttore dovr pagare il corrispettivo anche per il periodo di ritardo, salvo lobbligo di dovere risarcire il locatore per il maggior danno (art. 1591), consistente nel pi alto prezzo che il locatore avrebbe ottenuto per le mutate condizioni di mercato, da altro conduttore. Essenziale per la locazione la temporaneit del godimento, in quanto non possibile stipulare una locazione di durata superiore a trenta anni, se stipulata per durata superiore a questo limite, si riduce automaticamente alla durata di trenta anni (art. 1573). La locazione pu essere a tempo determinato, e in questo caso cessa con lo spirare del termine, se invece a tempo indeterminato, spira con il recesso unilaterale di una delle parti, comunicata allaltro contraente con il preavviso stabilito nel contratto (disdetta) (art. 1596). La locazione a tempo determinato suscettibile di rinnovazione tacita, infatti se dopo la scadenza, il conduttore rimane nella detenzione della cosa con il consenso del locatore, il contratto si ritiene tacitamente rinnovato a tempo indeterminato (art. 1597). 98

Il diritto del locatario opponibile a terzi acquirenti, purch la locazione risulti da data certa anteriore al trasferimento (art. 1599), il nuovo proprietario rimane a sua volta vincolato dalla locazione, e subentra nei diritti e negli obblighi del vecchio proprietario, derivanti dal contratto (art. 1602). Il conduttore pu sublocare la cosa, cio darla a sua volta in locazione, senza il consenso del locatario, salvo che la sublocazione non fosse vietata dalloriginario contratto . il consenso del locatore occorre per la sublocazione di cose mobili (art. 1594). Il conduttore, non pagato dal conduttore, pu agire direttamente contro il subconduttore per ottenere il corrispettivo della sublocazione (art. 1595). La locazione di immobili urbani i vantaggi della locazione si riflettono sia sul proprietario, sia sul non proprietario, il primo infatti continua a godere della cosa, traendone una rendita, al secondo invece permette di utilizzare le cose altrui, per i propri scopi. Il locatore ovviamente mira ad ottenere dal contratto, la maggior rendita possibile, allopposto il conduttore cercher di pattuire un canone della minore entit possibile. Lammontare del canone rimesso allaccordo delle parti, secondo i principi generali sullautonomia contrattuale. Esso dipender di fatto, dalla legge di mercato, della domanda e dellofferta. Se la domanda prevarr sullofferta, saranno i conduttori a concorrere tra loro, e vincer quello disposto a pagare il canone pi alto; nel caso invece la domanda sia inferiore dellofferta, saranno gli aspiranti locatori a gareggiare fra loro nellabbassare lentit dei canoni. Sugli opposti interessi delle parti, influisce anche la durata della locazione, in quanto il conduttore pagher sempre lo stesso canone, per tutta la durata della locazione, anche quando le mutate condizioni di mercato, provochino un innalzamento o una riduzione del costo dei canoni. Ai principi generali sono sottratte le locazioni di immobili urbani, valgono la leggi n. 392 del 1978 e la n. 431 del 1998, regole che separatamente riguardano: a) Le case per abitazione. La legge del 1998 si sostituita a quella del 1992 e del 1978, che, concependo la casa come un bisogno primario, avevano stabilito il c.d. equo canone, per cui il canone non poteva superare il 3,85 % del valore dellimmobile. La legge del 1998 ha soppresso definitivamente lequo canone ed stato introdotto un duplice regime: a. Locazione a libero mercato, con canone rimesso allautonomia contrattuale; ma la durata della locazione non pu essere inferire a quattro anni, con rinnovo per altri quattro anni, in mancanza di disdetta, con preavviso dei almeno sei mesi, motivata dal bisogno per uso proprio del locatore, o dalle altre circostanze indicate allart. 3 della legge. b. Locazioni definite in base agli accordi definiti in sede locale fra le organizzazioni della propriet edilizia e le organizzazioni dei conduttori maggiormente rappresentative, aventi per oggetto lentit dei canoni e della durata dei contratti di locazione, che non pu essere inferiore a due anni con rinnovo ad altrettanta durata, salva disdetta motivata del locatore (art. 2 della legge). b) Immobili urbani ad uso diverso dallabitazione, ancora regolati dalla legge del 1978. in questi casi avvenuta una sospensione delle leggi di mercato, in modo tale che la rendita immobiliare non incida sulle attivit economiche o sociali, aumentandone i costi. Non c un criterio di legge per determinare il valore iniziale del canone che rimesso, dunque, alle leggi di mercato. La durata non pu essere inferiore a sei anni, e si rinnova di sei anni in sei anni, salva disdetta di una delle parti. Laffitto La locazione che ha per oggetto una cosa produttiva, prende il nome di affitto (art. 1615). necessario, perch non si abbia una normale locazione, che la cosa sia di per s produttiva di frutti, come un fondo rustico o unazienda (art. 2562), non si tratta di affitto se la cosa locata uno strumento produttivo. Laffittuario ha lulteriore obbligo di curare la gestione della cosa produttiva, secondo la sua destinazione economica (art. 1615), al contrario del semplice conduttore che pu anche astenersi 99

dalluso. E ci detto va sia a favore del locatore, la cui azienda se sfruttata in modo adeguato non perde valore economico, sia a favore della produzione nazionale. Sul piano dellaffittuario invece, egli ha il diritto di fare propri i frutti, che dalla cosa produttiva derivano (art. 1615). Il locatore ha un diritto di controllo, anche con accesso in luogo, sullosservanza da parte dellaffittuario degli obblighi che gli incombono (art. 1619). Il locatore pu chiedere la risoluzione del contratto, se laffittuario non destina al servizio della cosa i mezzi necessari per la sua gestione, se non osserva le regole della buona tecnica o se muta la destinazione economica della cosa (art. 1618). A differenza del semplice conduttore, laffittuario non pu sublocare senza il consenso del locatore (art. 1624). Laffitto dei fondi rustici pu interessare anche le scorte del fondo: le scorte vive, come il bestiame da lavoro o da allevamento, e le scorte morte, come macchine, attrezzi e foraggi (art. 1641 1640). Una ulteriore specie di affitto del fondo rustico laffitto al coltivatore diretto, caratterizzato dal fatto che laffittuario un piccolo imprenditore agricolo, che coltiva il fondo con il lavoro manuale prevalentemente proprio e dei componenti della propria famiglia. La legge n. 203 del 1982, ha introdotto nuove norme per la determinazione dellequo canone e per la disciplina dei miglioramenti del fondo, mentre ha fissato a quindici anni la durata minima dellaffitto a coltivatore diretto. Laffittuario pu sempre recedere dal contratto, il locatore pu, solo in caso di inadempimento dellaffittuario, richiedere al giudice la risoluzione. Il leasing o locazione finanziaria Un contratto atipico largamente presente in Italia, di ricezione americana, il contratto di leasing. Per comprendere questo modello bisogna far riferimento allimpresa di leasing. Questa si interpone tra due categorie di imprenditori: da un lato gli imprenditori produttori o distributori di attrezzature idonee alla produzione, dallaltro gli imprenditori utilizzatori di tali strumenti produttivi. Limpresa di leasing si interpone tra produttore e utilizzatore, comperando o facendo costruire dal primo il bene, su indicazione dellutilizzatore, restandone proprietaria e concedendo, il bene o i beni, in godimento al secondo, che ne assume tutti i rischi. In forza del contratto di leasing o locazione finanziaria: a) Il concedente si obbliga a consentire allutilizzatore il godimento della cosa, per un tempo determinato, di norma inferiore alla vita economica del bene. pu essere pattuito a favore dellutilizzatore, o la facolt di proroga al termine del contratto, oppure lopzione di acquisto dei beni, al termine del contratto. b) Lutilizzatore assume i rischi inerenti alla cosa e si obbliga a corrispondere al concedente un canone periodico, il cui ammontare tende, rapportato alla durata del contratto, a eguagliare il valore capitale del bene, con i relativi interessi e le quote di rischio e di profitto dellimpresa di leasing. Il contratto assolve essenzialmente una funzione di finanziamento, equivalendo nella sostanza ad un prestito dimpresa di leasing allutilizzatore. La garanzia dellimpresa di leasing sta nel fatto di rimanere comunque proprietaria del bene dato in godimento allutilizzatore. Locazione e noleggio della nave Larmatore assume lesercizio di una nave, anche non essendone proprietario, responsabile del valore della nave pi degli eventuali proventi del viaggio, infatti ha limitazione della responsabilit patrimoniale, la forma richiesta del contratto di locazione della nave, scritta, e non permette sublocazione. Con noleggio si utilizza una nave altrui gi equipaggiata, viaggiante sotto nome e responsabilit di altro armatore, il noleggiante, per contratto, si obbliga a procedere ai viaggi commissionatigli dal noleggiatore (appalto o impiego commerciale, trasporto di merci proprie o altrui (vettore)). Si fruisce del servizio di impresa altrui. La responsabilit per danni a terzi del noleggiante, del noleggiatore per le obbligazione assunte dal comandante o dallequipaggio. 100

Contratti per utilizzo di computer Hardware e software sono beni materiali (esemplari in serie o supporti), sia immateriali (idee o opere di ingegno). Se il software commissionato ad unimpresa, si ha un contratto dappalto, se commissionato a libero professionista, si tratta di contratto dopera intellettuale. La fruizione di centri di calcolo (C.E.D.) un contratto di somministrazione di servizi periodici. Sono contratti di utilizzazione dei computer, contratti con condizioni generali, quando solo uno dei due contraenti forte, ad eccezione del caso che entrambi siano contraenti forti (P.A.). Vendita hardware, locazione software (licenza duso) Locazione hardware e software Leasing Hardware e locazione software C collegamento contrattuale, ma rapporto unitario, nei rapporti che prevedono forniture di hardware (vendita, leasing o locazione), manutenzione e aggiornamento software (appalto), locazione software. Se c una vendita di bene immateriale, si ha diritto patrimoniale di autore su opera di ingegno, se c vendita di bene materiale c semplice fruizione dellopera di ingegno. Responsabilit contrattuale: per cattivo funzionamento dellhardware o errori di programmazione del software. Se lhardware stato acquistato il venditore risponde dei danni (denuncia entro 8gg. Ed azione entro un anno), per i danni da cattiva assistenza, entro 60gg. Devono essere denunciati i vizi (art. 1667), se lhardware e software sono dati in locazione o in leasing, i vizi della cosa sono risarciti dal locatore, salvo assenza di colpa, per i danni da cattiva assistenza, come nel caso della vendita. Le clausole di esonero da responsabilit non valgono se i vizi privano la cosa delle sue qualit essenziale alla sua funzione economica, perch sarebbe di esonero da responsabilit che per lart. 1229, sono valide solo per responsabilit per colpa lieve. possibile agire per responsabilit extracontrattuale per danni da cattivo funzionamento, per difetti di costruzioni, anche ad opera di terzi, contro il produttore. Capitolo trentesimo I CONTRATTI PER LA PRODUZIONE DI BENI O LESECUZIONE DI SERVIZI Lappalto In alcuni settori del sistema produttivo, limprenditore non produce in serie, bens provvede alla vendita operando su commissione del cliente. il caso questo degli appaltatori di opere (costruzioni di edifici) o degli appaltatori di servizi (imprese di pulizie per uffici). Per lart. 1655 lappalto il contratto mediante il quale, lappaltatore si obbliga verso il committente, dietro corrispettivo di denaro, a compiere unopera o un servizio, con propria organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio. Lappaltatore inoltre, per eseguire lopera o il servizio utilizza propri materiali (art. 1658), ed assume il rischio dellaffare: a) Il rischio di non coprire il corrispettivo pattuito, i costi di costruzione dellopera o di esecuzione del servizio. Se i costi dei materiali o della manodopera aumentano dopo la conclusione del contratto, oltre il dieci per cento del compenso pattuito per lopera, lappaltatore pu chiedere una revisione del corrispettivo, e pu chiederla, nellinversa ipotesi, anche il committente. b) Il rischio di non ricevere il compenso pattuito, se nonostante lattivit da lui svolta e le spese affrontate, non riesce a realizzare lopera, oppure se la realizza, ma non secondo il progetto convenuto o comunque a regola darte (art. 1667) o, se infine lopera perisce prima della consegna al committente (art. 1673). Lobbligazione assunta dallappaltatore, non una obbligazione di mezzi, avente per oggetto lo svolgimento di una determinata attivit, bens una obbligazione di risultato, per cui lappaltatore risulta inadempiente in tutti quei casi in cui non procura al committente il risultato pattuito. Solo qualora limpossibilit della prestazione non sia imputabile a nessuno dei contraenti, lappaltatore ha diritto a chiedere il compenso per la parte dopera o servizio svolta, nella misura in cui la sua attivit sia utile al committente (art. 1672). Lappaltatore inadempiente anche quando lopera da lui realizzata sia difforme dal progetto convenuto o presenti intrinseci vizi. Il committente ha sessanta giorni dalla scoperta, 1 anno se si 101

tratta di immobili, per denunciare le difformit e i vizi, ed invocare la garanzia dellappaltatore (art. 1667). Pu chiedere che per le difformit o i vizi lappaltatore provveda, a sue spese alleliminazione, oppure pu chiedere una proporzionale riduzione del corrispettivo, salvo il risarcimento del danno per colpa dellappaltatore (art. 1668). La garanzia non dovuta dallappaltatore se il committente aveva accettato lopera ed era a conoscenza delle difformit o i vizi oppure erano da lui conoscibili con ordinaria diligenza. daltra parte protetta laspettativa di profitto dellappaltatore: il committente pu recedere dal contratto in qualsiasi momento, ma deve corrispondere allappaltatore il rimborso delle spese da lui sostenute e risarcirlo del mancato guadagno (art. 1671). Lappaltatore pu avere per oggetto prestazioni continuative o periodiche di servizi, sono i casi del c.d. appalto-somministrazione: ad esso si applicano anche le norme, perch compatibili, sulla somministrazione (art. 1677). Il contratto dopera Il contratto dopera ha la stessa struttura dellappalto: il prestatore dopera si obbliga verso il committente a compiere, dietro corrispettivo, unopera o un servizio, dallappaltatore differisce il prestatore, poich compie lopera con lavoro prevalentemente proprio (art. 2222). Perci se lappalto il contratto del grande o medio imprenditore, il contratto dopera quello del piccolo imprenditore, e in particolare dellartigiano. Il lavoro del prestatore dopera deve essere necessariamente lavoro autonomo, non ci deve essere cio un vincolo di subordinazione nei confronti del committente (art. 2222), altrimenti si sar in presenza di un contratto di lavoro subordinato. Il criterio di differenziazione dei due contratti, risiede nella esenzione del prestatore dopera e nella soggezione del prestatore di lavoro subordinato allaltrui potere direttivo, circa le modalit di esecuzione della prestazione. Il criterio invece, per distinguere il contratto dopera da quello di vendita qui fornito dallart. 2223, sta nello stabilire se le parti abbiano in prevalente considerazione lopera oppure la materia: contratto di vendita ad esempio quello con cui si chiede un caff al bar, contratto dopera invece, quello con cui si commissiona un vestito al sarto. Il contratto dopera il contratto mediante il quale il lavoratore autonomo o lartigiano si procura sostentamento, ma il corrispettivo non si calcola in base al lavoro svolto dal lavoratore, bens, qualora questo non sia stabilito nel contratto o n esistano tariffe professionali o usi al riguardo, in relazione al risultato ottenuto e dal lavoro normalmente necessario per ottenerlo. Il codice civile a questo modo, addossa al prestatore dopera, e non al committente, il rischio del lavoro, trattando il lavoratore manuale autonomo alla stessa stregua dellappaltatore. Il lavoratore autonomo infatti, se per causa non imputabile ne a lui ne al committente lesecuzione dellopera diventa impossibile, al punto tale da non portare alcun risultato utile al committente, avr lavorato invano. Come per lappaltatore in questi casi, al lavoratore autonomo spetta un compenso nei limiti dellutilit che la parte del lavoro svolto porta al committente (art. 2228). Dal normale contratto dopera manuale si distingue il contratto dopera intellettuale (art. 2230), ossia quello che ha per oggetto una prestazione svolta, a favore del committente, dagli esercenti le c.d. professioni liberali (avvocati, medici, ingegneri), tenuti alliscrizione nei rispettivi albi professionali, pena la mancanza del diritto al compenso per lopera svolta (artt. 2229 2231). Lobbligazione del prestatore dopera intellettuale, a contrario dellappalto e del contratto dopera, sempre una obbligazione di mezzi, avente per oggetto una condotta professionale diligente ed esperta, limpiego di mezzi idonei a conseguire un risultato, ma non ha per oggetto la realizzazione del risultato. Per questo il prestatore di lavoro intellettuale sar comunque adempiente, ed avr diritto al corrispettivo, quando, agendo con la perizia e la diligenza richiesta, il suo lavoro non avr prodotto i risultati sperati dal committente. La prestazione implica la risoluzione di problemi tecnici di speciale difficolt, il prestatore dopera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o colpa grave (art. 2236). Il trasporto 102

Il trasporto il contratto il cui servizio consiste nel trasferire persone o cose da un luogo allaltro, il committente nel trasporto di persone il viaggiatore, il mittente nel trasporto di cose, e chi si obbliga, verso corrispettivo, al trasporto il vettore (art. 1678). Lobbligazione del vettore una obbligazione di risultato, che consiste nellobbligo di portare a destinazione convenuta le cose o le persone, e si obbliga a portare a destinazione le persone incolumi e le cose intatte. Il vettore inadempiente e risponde del danno: a) Per la mancata esecuzione del trasporto o il ritardo, salvo provi che il mancato trasporto o il ritardo sono dovuti a causa a lui non imputabile. b) Per il sinistro, che durante il trasporto, abbiano subito i passeggeri, e per le perdite o le avarie delle cose trasportate. La prova liberatoria di questa responsabilit diversamente articolata, a seconda che si tratti di trasporto di cose o di persone: 1) Nel trasporto di cose il vettore responsabile dal momento della consegna da parte del mittente al momento in cui le porge al destinatario. Si libera dalla responsabilit per perdita o avaria se dimostra che queste sono state dovute a caso fortuito, oppure da vizi della cosa trasportata e in genere per fatto del mittente. Deve fornire la prova positiva che identifichi la specifica causa, a lui non imputabile, della perdita o del danno, con la conseguenza che sono a suo rischio le cause ignote. Questa responsabilit pu essere mitigata con la presunzione contrattuale di caso fortuito (art. 1694), con la previsione di altre specifiche cause di esonero da responsabilit. inoltre mitigata dalla legge n. 450 del 1985, per cui il vettore di trasporti su strada, non pu rispondere per somma superiore a lire 12 mila per Kg di peso lordo perduto o avariato. 2) Nel trasporto di persone la prova pi rigorosa, in quanto il vettore si libera dimostrando di aver assunto tutte le misure idonee per evitare il danno. liberato il vettore quindi solo quando dimostra che il danno era inevitabile, bench egli avesse assunto tutte le misure di prevenzione adatte. Il viaggiatore risponde anche per i danni cagionati da caso fortuito, e al viaggiatore basta provare lesistenza del contratto di trasporto e del danno subito durante il viaggio. Non sono ammesse nel trasporto di persone clausole che limitino la responsabilit del vettore (art. 1681 comma II). Il vettore pu anche ad altro titolo essere chiamato a rispondere del sinistro al viaggiatore e del danno alle sue cose, precisamente a titolo di responsabilit extracontrattuale, dove si applicheranno gli artt. 2043 e ss., e non lart. 1681. lopzione per lazione extracontrattuale si giustifica per il pi ampio termine di prescrizione, due anni dal fatto (art. 2947 comma II) anzich un anno (art. 2951). Diverso trattamento riservato al trasporto ferroviario, dove il vettore si libera dalla responsabilit dimostrando che il danno stato cagionato da causa a lui non imputabile (l. n. 754, 1977). Le disposizioni dellart. 1681 si applicano anche al trasporto gratuito, che pur sempre un contratto, ma non al trasporto di cortesia, come nel caso in cui passeggero sia un autostoppista, dove non c alcuna obbligazione del vettore, neppure di mezzi. Delleventuale sinistro in questo caso, si risponde solo per responsabilit extracontrattuale. Nel trasporto di cose il mittente, su richiesta del vettore, gli rilascia un documento, la lettera di vettura, titolo di credito rappresentativo di merci, recante le condizioni convenute per il trasporto, e il vettore, su richiesta del mittente, lascia a questi un duplicato della lettera di vettura (art. 1684). Il trasporto marittimo autonomamente regolato dal codice della navigazione, in quanto domina lidea, in questa materia, che ogni viaggio per mare esponga a pericoli in larga misura imponderabili, e che non appare equo addossare tutti i rischi al vettore. Nel trasporto di persone infatti, sul vettore si applicano i principi sulla responsabilit del comune debitore (art. 1218): il vettore dei sinistri subiti dalla persona del passeggero, dipendenti da fatti verificatisi durante il trasporto (naufragio), oppure dalla in esecuzione o del ritardo del trasporto, a meno che non provi che levento derivato da causa a lui non imputabile (artt. 408 s.). Nel trasporto di cose, marittimo, la responsabilit che il vettore assume nei confronti del mittente (caricatore) trattata con maggior favore, rispetto al trasporto terrestre, sotto un duplice aspetto, nella previsione dei pericoli eccettuati e nel limite al risarcimento dovuto al vettore. 103

Sotto laspetto dei pericoli eccettuati assume rilievo la distinzione tra colpa del vettore verificatasi prima oppure dopo linizio del viaggio e, dopo linizio del viaggio, la distinzione tra colpa nautica e colpa commerciale dellequipaggio. colpa nautica la negligenza, limperizia o imprudenza del comandante o dellequipaggio della nave, nella conduzione e nella manutenzione di questa, colpa commerciale, la loro negligenza, imprudenza o imperizia nella utilizzazione della nave per il trasporto. Il vettore risponde della perdita o dellavaria della merce o del ritardo del trasporto solo se dipende da sua colpa manifestatasi prima dellinizio del viaggio (art. 412), o durante il viaggio, per colpa commerciale dellequipaggio (negligente conservazione o stivaggio della merce). Non risponde dei vizi occulti della nave, ne per colpa nautica dellequipaggio. Non risponde inoltre per tutta una serie di altri pericoli eccettuati (tempesta, fatti di guerra e pirateria), elencati allart. 422. di fronte ad un pericolo eccettuato il vettore pu essere comunque chiamato a rispondere, ma spetta al caricatore lonere di provare la colpa del vettore. La responsabilit del vettore marittimo limitata al valore della merce dichiarato dal caricatore al momento dellimbarco, e non risponde se prova che la dichiarazione del caricatore era inesatta (art. 423). Nel trasporto marittimo il vettore emette la polizza di carico, titolo di credito rappresentativo di merce, con funzione analoga al duplicato della lettera di vettura. Sono invece diverse le norme concernenti la responsabilit del vettore aereo. Si tratta di una responsabilit molto pi rigorosa, modellata secondo le norme del trasporto terrestre di persone. Il vettore aereo nel trasporto di cose risponde delle perdite e delle avarie del carico e del ritardo del trasporto (art. 951), nel trasporto di persone risponde dei sinistri che colpiscono il passeggero (art. 942), a meno che non provi che i suoi dipendenti e preposti abbiano adottato tutte le misure necessarie e possibili per evitare il danno, secondo la normale diligenza. Nel trasporto aereo di cose il vettore si libera dimostrando che il danno stato dovuto da colpa nautica lieve. La responsabilit del vettore aereo illimitata se il danno dovuto a colpa grave sua o dei suoi dipendenti o preposti, altrimenti limitata nel trasporto di persone, ad una cifra massima predeterminata per legge e, nel trasporto di cose, al valore delle cose trasportate dichiarato dal mittente anteriormente alla caricazione (artt. 943 952). Il deposito Nel contratto di deposito il servizio dedotto in contratto consiste nella custodia di una cosa mobile, cui il depositario si obbliga nei confronti del depositante, con lobbligo del primo di restituirla in natura (art. 1766), a richiesta del depositante (art. 1771 comma I), e con lobbligo del depositante di ritirarla alla scadenza del termine, quando viene previsto, altrimenti a richiesta del depositario (art. 1771 comma II). Il deposito contratto reale, si perfeziona cio con la consegna della cosa, ed contratto che si presume gratuito, salvo che il depositario non eserciti professionalmente lattivit dedotta in contratto (art. 1767). Ma anche quando il deposito oneroso, non c rapporto di corrispettivit fra obbligazione al deposito e obbligazione al compenso, il depositario non pu, di fronte al depositante inadempiente, avvalersi delleccezione di inadempimento, e lasciare incustodita la cosa (comportamento contrario alla buona fede, art. 1460 comma II). Il deposito ha per oggetto, di regola, cose infungibili delle quali il depositario non pu servirsi (art. 1770) e che deve restituire in natura. per ammesso il deposito irregolare, con oggetto cose fungibili, delle quali il depositario diventa proprietario, con facolt di servirsene (art. 1782). Il deposito irregolare assolve una duplice funzione: interesse del depositante la custodia delle cose fungibili, mentre nellinteresse del depositario la funzione di credito che questo contratto assolve, vi si applicano infatti le norme sul mutuo (art. 1782 comma II). Per lart. 1768 il depositario deve custodire la cosa con media diligenza, e lart. 1780 aggiunge che il depositario liberato dallobbligo di restituzione, se la cosa gli tolta in conseguenza di un fatto a lui non imputabile, ma in questo caso ha lobbligo di farne immediata denuncia al depositante. Il depositario inadempiente se non prova che uno specifico fatto a lui non imputabile, gli ha fatto perdere la detenzione della cosa, o ne ha determinato la distruzione o il deterioramento, il criterio 104

della media diligenza si applica solo dopo che il depositario ha fornito la prova. In caso di deposito gratuito, la responsabilit per colpa valutata con meno rigore (art. 1768 comma II). illimitata la custodia dellalbergatore, rispetto alle cose portate dai clienti: a) Quando la sottrazione, la perdita e il deterioramento riguardino cose consegnate in custodia allalbergatore o cose che egli si illegittimamente rifiutato di ricevere (art. 1784) b) Quando la perdita, sottrazione o la perdita siano imputabili a colpa sua o dei suoi ausiliari (art. 1785 bis). Lalbergatore risponde fino ad un limite massimo pari a cento volte il prezzo dellalloggio giornaliero. I magazzini generali sono imprese di custodia di merci, previamente autorizzate dal ministro dellindustria, che operano nei centri di maggiore traffico. Come il vettore di cose, i magazzini generali possono rilasciare a richiesta del cliente, titoli di credito rappresentativi delle merci depositate, e cio la fede di deposito e la nota di pegno. Capitolo trentunesimo I CONTRATTI PER IL COMPIMENTO O PER LA PROMOZIONE DI AFFARI Il mandato La conclusione degli affari, da parte di qualsiasi soggetto, pu essere affidata ad altri, in modo tale che questi si sostituisca allinteressato, che lo incarica, nella conclusione dei propri contratti, nellesecuzione dei propri pagamenti o nella riscossione dei propri crediti. Occorre naturalmente che colui il quale viene incaricato per svolgere queste mansioni accetti lincarico, ed il mandato il contratto con il quale una parte, il mandatario si obbliga nei confronti dellaltra, il mandante, a compiere uno o pi atti giuridici per conto di questultima (art. 1703). Loggetto del mandato una prestazione di fare, il compimento cio di un servizio, nel senso pi ampio di questa espressione. Differisce dal contratto dopera per la specifica natura del servizio che il mandatario si obbliga a svolgere, il quale non consiste, come nel contratto dopera, nello svolgimento di una qualsiasi attivit materiale o intellettuale, ma nel compimento di atti giuridici per conto altrui. E sono atti giuridici, agli effetti dellart. 1703, quelli che vengono in considerazione solo per le loro conseguenze giuridiche, come i contratti che trasferiscono o costituiscono diritti o producono obbligazioni, o lesecuzione di pagamenti o la riscossione di crediti. Il mandatario si obbliga a compiere atti giuridici per conto altrui, non nel proprio interesse, ma nellinteresse del mandante. Un mandato pu essere con rappresentanza e senza rappresentanza, la prima tipologia differisce dalla seconda poich il mandatario, investito da una procura, oltre che in nome, agisce anche per conto del mandante, cos che gli atti giuridici da lui compiuti produrranno effetti diretti nei confronti del mandante (art. 1704). Il mandato pu essere speciale, e riguardare il compimento di uno o pi atti giuridici specifici, oppure pu essere generale ed investire, quindi, globalmente la cura di tutti gli interessi del mandante, o di tutti gli interessi di un dato tipo o tutti gli interessi relativi ad una data zona. Il mandato generale comprende per solo gli atti di ordinaria amministrazione, quelli di straordinaria amministrazione possono essere compiuti solo se espressamente menzionati nel mandato (art. 1708 comma II). Bench le parti possano pattuire un mandato gratuito, un contratto di regola a titolo oneroso, e se il corrispettivo del mandatario non si ricava dalle tariffe professionali o dagli usi, sar deciso dal giudice (art. 1709). In ogni caso il mandatario deve eseguire il contratto con la diligenza del buon padre di famiglia, in caso di mandato gratuito, la responsabilit per colpa valutata con minor rigore (art. 1710). Il mandante a sua volta deve somministrare al mandante i mezzi necessari allesecuzione del contratto, rimborsargli le spese e pagargli il corrispettivo in caso di mandato oneroso (artt. 1719 1720). Il mandato si basa sulla fiducia che il mandante ripone nel mandatario. Ne deriva:

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a) Che il mandatario non pu farsi sostituire da altri nellesecuzione del mandato, salvo che non sia stato autorizzato dal mandante oppure nel caso in cui la sostituzione sia necessaria per la natura dellincarico; altrimenti risponde delloperato del suo sostituto (art. 1717). b) Il mandato si estingue per morte di uno dei contraenti (art. 1722) c) Il mandante pu in ogni momento recedere dal contratto, risarcendo i danni al mandatario se si tratta di mandato oneroso (art. 1725). Occorre una giusta causa per il recesso del mandante se si tratta di mandato qualificato dalle parti come irrevocabile (art. 1723 comma I), o di mandato conferito anche nellinteresse del mandatario o di terzi (art. 1723 comma II). Il mandato pu essere affidato da pi persone ad un unico mandatario, per un affare di interesse comune, in tal caso la revoca deve provenire da tutti i mandanti, salvo che ricorra una giusta causa (art. 1726) del singolo che provocher lestinzione dellintero contratto. Pu anche accadere che il mandato sia affidato a pi mandatari, in questo caso ognuno da solo pu concludere laffare (mandato disgiuntivo), salvo che il contratto non obblighi i mandatari ad operare insieme. In questo caso il mandato si estingue anche se la causa di estinzione riguarda uno solo dei mandatari (artt. 1716, 1730). La commissione e la spedizione Il contratto di commissione una sottospecie di mandato, in particolare un mandato a vendere o a comprare per conto del committente ed in nome del commissionario (art. 1731), mandato revocabile finch la vendita non sia stata conclusa (art. 1734). Rispetto al mandato la commissione si caratterizza sotto un duplice aspetto: a) Gli atti che il commissionario sono in genere contratti di vendita. b) un mandato senza rappresentanza (art. 1705), per cui il commissionario acquista o vende per conto altrui, ma in nome proprio. Alla conclusione della vendita il mandatario dovr trasferire al committente le cose acquistate, o il prezzo delle cose vendute in esecuzione del contratto. Il commissionario per la vendita, vende le cose del committente, perci non ha il rischio dellinvenduto, ma partecipa al rischio della distribuzione, viene infatti retribuito con provvigione (art. 1733), cio con una percentuale sul valore dellaffare. Del resto egli agendo in nome proprio, personalmente obbligato nei confronti del terzo contraente, ad esempio per i vizi della cosa venduta, salvo il suo diritto di essere risarcito dal committente (art. 1720 comma II). Non risponde invece, al committente, dellesecuzione degli affari conclusi, per cui non risponde dellinadempimento del terzo contraente. Solo se viene pattuito il c.d. star del credere (art. 1736), il commissionario garantisce di persona delladempimento del terzo. La spedizione, invece, si distingue come mandato, anche qui per conto altrui ma in nome proprio, a concludere, dietro provvigione (art. 1740), un contratto di trasporto ed a compiere le operazioni accessorie (art. 1737), mandato revocabile fino a che il contratto di trasporto non sia stato concluso (art. 1738). I contratti per la promozione di affari: la mediazione e lagenzia Sono contratti che essenzialmente mirano alla promozione degli affari, cio nel predisporre tutto affinch le parti in seguito possano concludere affari direttamente fra loro. Il mediatore una figura neutrale, definita come colui che mette in relazione due o pi parti, per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, dipendenza o rappresentanza. retribuito con provvigione, che dipende dalle tariffe professionali o dagli usi, da entrambe le parti, se laffare tra loro viene concluso (art. 1755), altrimenti gli spetta solo il rimborso per le spese effettuate (art. 1756). essenziale, perch si parli di mediazione, che il mediatore sia una figura, rispetto alle parti, indipendente ed imparziale. Il mediatore conserva, nonostante lincarico assunto, piena libert di azione, in quanto egli spinto a promuovere laffare solo dal proprio interesse a percepire la provvigione.

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Sul mediatore gravano, nei confronti delle parti, alcune responsabilit: deve comunicare le circostanze a lui note, relative alla valutazione ed alla sicurezza dellaffare e risponde della sottoscrizione delle scritture (art. 1759). Il mediatore tenuto ad iscriversi ad un apposito ruolo dei mediatori, istituito presso la camera di commercio, pena la perdita del diritto alla provvigione. Dal mediatore lagente di commercio differisce per la mancanza della posizione di imparzialit ed indipendenza, e differisce per il carattere stabile del suo incarico, a differenza della mediazione che ha carattere occasionale. Con il contratto di agenzia lagente assume stabilmente lincarico di promuovere, nei confronti di un determinato preponente, la conclusione di contratti in una determinata zona (art. 1742). Il contratto si protrae fino al recesso di una delle parti, se fissato un termine al contratto, allo scadere del termine. Al contratto dagenzia inerisce il dritto desclusiva di entrambi i contraenti: il preponente d in esclusiva una determinata zona, per la promozione degli affari, solo a quellagente, il quale a sua volta si obbliga a proporre solo i contratti del suo preponente. Lagente procura e trasmette le ordinazioni dei clienti al preponente, il quale si occuper della conclusione dei contratti. Lagente assume tutto il rischio della sua attivit, viene pagato con provvigione e non ha diritto al rimborso delle spese (art. 1748 comma II). Egli non riceve la provvigione anche quando un cliente da lui procurato, pur avendo concluso il contratto, si dimostra inadempiente. Ha diritto alla provvigione, se il preponente direttamente conclude affari nella sua zona. Lagente di commercio, ha diritto, allo scioglimento del contratto a tempo indeterminato, ad una indennit proporzionale allammontare delle provvigioni liquidategli, nella misura stabilita dagli accordi economici collettivi, stipulati dal sindacato degli agenti. Devono iscriversi ad un apposito ruolo pubblico, pena la nullit del contratto dagenzia. Capitolo trentaduesimo I CONTRATTI DI PRESTITO Il comodato Il prestito giuridicamente, assume due forme distinte, quella del comodato, che ha per oggetto cose immobili o cose mobili infungibili, e quella del mutuo, che ha per oggetto somme di denaro o determinate quantit di cose fungibili. Il comodato un contratto reale, che si perfeziona con la consegna di una cosa dal comodante al comodatario, affinch questi se ne serva per un uso determinato, con lobbligo di restituire la stessa cosa ricevuta (art. 1803 comma I). la consegna della cosa il requisito necessario per la conclusione del contratto, e la legge protegge solo linteresse del comodante alla restituzione della cosa, poich questa lunica obbligazione del contratto. un contratto a titolo gratuito (art. 1803 comma II), e la causa di solito, lo spirito di liberalit, ma pu anche trattarsi di un prestito gratuito giustificato dai rapporti di affari intercorrenti tra le parti. Se per il comodato sar pattuito un corrispettivo, per il comodante, non si avr un comodato ma una locazione, poich in questo caso la gratuit funge da discriminante. Al comodatario per pu anche essere imposto un onere, come al donatario. Il comodatario pu servirsi della cosa solo per luso convenuto, deve custodirla con la diligenza del buon padre di famiglia e non pu darla in subcomodato senza il consenso del comodante (art. 1804). Se la cosa perisce per caso fortuito responsabile, se potendo scegliere tra salvare una cosa sua e quella in comodato, ha salvato la sua cosa (art. 1805). La cosa deve essere restituita alla scadenza pattuita, o se non previsto un termine, o a richiesta del comodante oppure quando il comodatario se ne sar servito per luso convenuto, salvo che nel frattempo non sia intervenuto un bisogno urgente ed imprevisto del comodante (art. 1809 1810). Si parla di precario, quando il comodatario dovr restituire la cosa a richiesta del comodante. Il mutuo 107

Il mutuo il prestito di determinate quantit di denaro o di altre cose fungibili. La conseguenza del mutuo che le cose consegnate dal mutuante al mutuatario, passano in propriet di questultimo (art. 1814), il quale obbligato a restituire al mutuante, altrettante cose della stessa specie e qualit (art. 1813). Il mutuo pu essere sia un contratto reale sia un contratto consensuale. Nella normalit delle ipotesi un contratto reale che si perfeziona con la consegna e il passaggio di propriet della cosa (art. 1813 1814). Il cod. civ. ammette per la promessa di mutuo o contratto di finanziamento, che ha la specifica funzione di tutelare, non solo linteresse alla restituzione del mutuante, ma anche linteresse del mutuatario a ricevere la cosa. Chi ha promesso di dare un mutuo, pu rifiutare ladempimento se fra il momento della promessa e quello pattuito per lesecuzione, le condizioni patrimoniali del mutuatario sono diventate tali da rendere difficile la restituzione (art. 1822). Linadempimento della promessa pu dare luogo solo al risarcimento del danno. Il mutuo , salvo disposizione contraria delle parti, un contratto generalmente oneroso, e il corrispettivo che il mutuatario deve corrispondere consiste negli interessi, che sono dovuti secondo il tasso legale del 10% o secondo il pi alto tasso pattuito, che deve essere pattuito per iscritto. Il mutuatario ha una duplice obbligazione: deve restituire la somma ricevuta a mutuo, il capitale, e con esso i relativi interessi. Adempir entro il termine pattuito, stabilito, di regola, a favore di entrambe le parti (art. 1816), in mancanza di termine proceder il giudice a stabilirlo. Pu essere prevista la restituzione a rate del capitale con relativi interessi, in tal caso il mancato pagamento di una rata, provoca la decadenza del mutuatario dal beneficio del termine, e il mutuante potr pretendere la restituzione dellintero (art. 1819). Il sinallagma praticamente consiste nellutilizzazione del denaro ricevuto a mutuo e nellobbligazione degli interessi. Capitolo trentaquattresimo I CONTRATTI DI ASSICURAZIONE E DI RENDITA Il contratto di assicurazione Il concetto base dei contratti di assicurazione, il rischio a cui sono esposti i beni o la vita dei singoli: nel primo caso, il rischio, in genere, che il patrimonio di un soggetto resti pregiudicato da avverse circostanze, il rischio, sotto il secondo aspetto, che rende incerta la durata della vita umana. Il contratto di assicurazione, fondamentalmente, trasferisce il rischio del singolo, lassicurato, allimpresa di assicurazione, lassicuratore; per lart. 1882 lassicuratore si obbliga, verso il pagamento di un corrispettivo, detto premio, a rivalere lassicurato del danno prodotto da un avvenimento avverso, detto sinistro, che colpisca i beni o il patrimonio dellassicurato; oppure si obbliga a pagare una somma di denaro, una tantum (capitale), o in forma di prestazioni periodiche (rendita), al verificarsi di un evento attinente alla vita umana. Lo sviluppo delle assicurazioni, dovuto in larga misura, ai caratteri della societ industriale, nella quale il prodursi di un sinistro, non una fatalit, ma la conseguenza, il pi delle volte prevedibile statisticamente, delluso di massa dei ritrovati della tecnica. La funzione economica derivante dalloperato delle compagnie assicuratrici, che stipulano una massa consistente di contratti, sta nel ripartire il rischio dei singoli, entro la massa degli assicurati. Le imprese di assicurazione, formano, con i premi pagati dai clienti, un fondo premi dal quale attingere per indennizzare i singoli colpiti da un sinistro. Quanto maggiore quindi il numero degli assicurati, tanto pi il rischio ripartito, tanto minore il premio richiesto ai singoli assicurati. La causa dellassicurazione, sta nel trasferimento del rischio, dallassicurato allassicuratore, dietro versamento di un corrispettivo dal primo al secondo. Perci, se il rischio non mai esistito, o cessa di esistere prima della conclusione del contratto, questo nullo (art. 1895), per mancanza originaria della causa, e i premi eventualmente pagati dovranno essere restituiti. Se, invece, il rischio cessa di esistere dopo la conclusione del contratto, questo si scioglie (art. 1896), per mancanza sopravvenuta 108

della causa, e i premi sono dovuti fino al momento in cui, la cessazione del rischio non viene comunicata allassicuratore. Il rischio, in pendenza del contratto, pu diminuire, o allopposto, aggravarsi: in entrambi i casi si determina unalterazione dellequilibrio causale fra prestazioni (fra ammontare del premio ed entit del rischio), lassicuratore ha facolt di sciogliere il contratto, salvo preferisca, nel primo caso, ridurre o, nel secondo caso, aumentare il valore del premio (art. 1897 1898). Nel caso in cui lequilibrio causale sia alterato sin dalla conclusione del contratto, a causa delle dichiarazioni inesatte o della reticenza dellassicurato, il codice protegge lassicuratore con norme pi esplicite di quelle di diritto comune sullannullamento del contratto per dolo. Se lassicurato aveva agito, alla conclusione del contratto, con dolo o colpa grave, lassicuratore pu, entro tre mesi dalla scoperta delle dichiarazioni inesatte o della reticenza, chiedere lannullamento del contratto (art. 1892); se invece, lassicurato aveva agito senza dolo o colpa grave, lassicuratore, entro lo stesso termine, pu recedere dal contratto, e per il sinistro eventualmente verificatosi, deve un indennizzo inferiore a quello contrattualmente previsto, rapportato al reale stato delle cose (art. 1893). Il rischio che il contratto di assicurazione, trasferisce allassicuratore , per lart. 1900, quello al quale la vita o le cose dellassicurato sono esposte, per caso fortuito o forza maggiore, esclusi per, salvo patto contrario, i casi di terremoto, guerra, insurrezione o tumulto popolare, vengono indennizzati poi, i sinistri cagionati dal fatto doloso o colposo dei terzi, e il fatto dello stesso assicurato, se commesso con colpa lieve. Si suole classificare i contratti di assicurazione, tra i contratti aleatori, in quanto lassicurato, non sa al momento della conclusione del contratto, se levento si verificher o meno, e non sa quando si verificher, e se, a fronte dei premi corrisposti allassicuratore, ricever un indennizzo. Ove il sinistro non si verifichi, sar lassicurato a subire lalea del contratto, ove il sinistro si verifichi, lalea lavr subita lassicuratore. Lassicurato, che colui che esposto al rischio, pu anche non coincidere con la parte che contrae lassicurazione. Lassicurato persona diversa dal contraente, quando questultimo stipula e agisce per conto altrui o per conto di chi spetta. Nellassicurazione per conto altrui, lassicurato indicato nel contratto, nelle assicurazioni con clausola per conto di chi spetta lassicurato la persona non identificata nel contratto, che risulter esposta al rischio assicurato, al momento del sinistro. In entrambi i casi gli obblighi derivanti dal contratto, spettano al contraente, mentre i diritti sono dellassicurato dedotto in contratto. Per ci che riguarda la formazione del contratto, quello di assicurazione appartiene alla categoria dei contratti di adesione, predisposto su moduli uniformi dallimpresa di assicurazione. Il contratto consensuale e si perfeziona con lo scambio del consenso tra le parti, e decorre dalla mezzanotte del giorno della sua conclusione, ma resta sospeso finch il contraente non paga il premio o la prima rata di esso. La durata del stabilita nel contratto, ma se prevista superiore a dieci anni, ciascuna delle parti pu, decorso il decennio, recedere dal contratto. Lassicurato ha quindici giorni, dalla scadenza di ogni rata, per pagare i premi, se non paga, il contratto resta sospeso, e lassicuratore ha sei masi per decidere se agire per la riscossione dei premi scaduti, o ritenere il contratto risolto, trattenendo i premi gi pagati. Il contratto deve essere provato per iscritto (art. 1888). Il documento di prova la polizza di assicurazione, che pu essere emessa allordine o al portatore, quando copra i rischi inerenti a merci soggette a ripetuti trasferimenti, assumendo cos, la natura di titolo di credito improprio. Il suo trasferimento, nelle forme di titolo allordine o al portatore, produce effetti analoghi alla cessione dei crediti o del contratto di assicurazione, e si accompagna, in genere, al trasferimento dei titoli rappresentativi delle merci. Lassicurazione contro i danni Lassicurazione contro i danni copre i rischi cui sono esposti i beni o pi in generale, i diritti patrimoniali dellassicurato, specifici beni, diritti anche di credito, oppure lintero patrimonio dellassicurato. 109

Domina il principio indennitario, per cui lassicuratore, in caso di sinistro, deve risarcire allassicurato il danno subito. Il principio si articola in tre regole: 1. interesse allassicurazione: pu validamente assicurarsi solo chi validamente esposto al rischio dedotto in contratto, cio chi dal sinistro pu subire un danno ed avere interesse al risarcimento, altrimenti il contratto nullo. 2. limite del risarcimento: il pagamento dovuto allassicurato, in caso di sinistro, non pu avere altra natura se non quella di risarcimento del danno, e non pu in ogni caso superare lentit del danno subito. Il danno risarcibile di regola, il danno emergente, ossia la diminuzione patrimoniale, non il lucro cessante, il cui risarcimento deve essere espressamente pattuito. 3. surrogazione dellassicuratore: una volta pagata lindennit, lassicuratore pu sostituirsi allassicurato, nellesercizio dellazione di danni nei confronti dei terzi responsabili. Il contratto di assicurazione per danni, tendenzialmente destinato a circolare con la circolazione della cosa assicurata, sui inerisce il rischio coperta dallassicurazione. Se la cosa circola, ma vengono in considerazione le capacit di solvibilit dellassicurato, e quindi del titolare della cosa, entrambe le parti possono recedere dal contratto, lacquirente entro dieci giorni dalla conoscenza del contratto di assicurazione, e per lassicuratore entro lo stesso termine, dalla notizia dellalienazione. La regola inderogabile, nei casi di emissione di polizze allordine o al portatore. Il referente dellassicurazione della responsabilit civile il generale principio, allart. 2740, per il quale il debitore risponde delle obbligazioni assunte, con tutto il suo patrimonio. Con questa forma di assicurazione, lassicurato trasferisce allassicuratore il rischio cui il suo patrimonio esposto per effetto dellart. 2740. la responsabilit a cui lassicuratore risponde, pu essere per fatti illeciti, per inadempimento contrattuale, esclusa solo la responsabilit per fatti dolosi. Lassicuratore pu pagare lindennit per danni, direttamente al terzo danneggiato, ed comunque tenuta al pagamento, se lassicurato lo chiede. Prevale in questi casi linteresse proprio del terzo danneggiato, questo interesse preso in considerazione da leggi speciali che, con riferimento ad attivit pericolose o che espongono a pericoli particolarmente frequenti, rendono obbligatoria lassicurazione della responsabilit civile, offrendo cos al danneggiato la possibilit di conseguire, in ogni caso, il risarcimento dallimpresa di assicurazioni. Le imprese di assicurazioni possono riassicurarsi, cio stipulare assicurazioni con compagnie pi grandi, come i Lloyd di Londra, per il rischio che i loro fondo premio, non bastino a coprire gli impegni assunti, ma in questi casi non vige alcun rapporto tra il normale assicurato, che pretende lindennizzo, e la compagnia di riassicurazione. Lassicurazione sulla vita Lassicurazione sulla vita pu assumere sue forme: assicurazione in caso di morte, quando lassicuratore si obbliga al pagamento di una somma o di una rendita, alla morte dellassicurato, a coloro i quali sono stati designati come beneficiari, oppure vi anche lassicurazione per il caso di sopravvivenza, dove lassicuratore si obbliga a pagare allassicurato o al terzo beneficiario, una somma o una rendita ad unepoca fissa, nel caso lassicurato sia ancora in vita. Ci si pu anche assicurare sulla vita di un terzo, purch con il consenso di questo, da provarsi per iscritto. Lassicurazione sulla vita ha carattere previdenziale: lassicurato, in genere, mira a garantire ai propri familiari o agli eredi, una somma consistente o una rendita dopo la sua morte, oppure tende a garantire a se stesso la disponibilit economica per lanzianit. Essendo sottratta al principio indennitario, lassicurazione sulla vita pu essere stipulata per qualsiasi somma, nulla rilevando del danno patrimoniale che i familiari o gli eredi subiranno al momento della morte dellassicurato, ma tutto dipende dal premio che questi disposto a pagare. Il premio varia, oltre che in rapporto ala capitale o alla rendita assicurata, a seconda dellentit del rischio, che dipende dallet, dalle condizioni di salute e dalla professione dellassicurato.

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Lalea del contratto il momento, incerto, della morte dellassicurato. Il suo suicidio, intervenuto a breve tempo dalla conclusione del contatto, entro due anni per lart, 1927, legittima lassicuratore a non pagare la somma assicurata, salvo patto contrario. La giurisprudenza suole collocare sullo stesso piano delle assicurazioni sulla vita, disciplinandole allo stesso modo, le assicurazioni contro l infortunio, traendo argomento dalla lata espressione dellart. 1882 che fa riferimento ad un evento attinente alla vita umana, non solo la morte quindi, ma anche linvalidit, permanente o temporanea, conseguente allinfortunio. Lassicurazione dei rischi della navigazione Lassicurazione dei rischi della navigazione marittima, trasferisce allimpresa di assicurazione i rischi cui sono esposti il proprietario della nave o larmatore o il noleggiatore o il caricatore, per tutti i gli accidenti della navigazione. Lassicurazione dei rischi della navigazione aerea differisce da quella per la navigazione marittima, per il fatto che il vettore ha lobbligo, per legge, di assicurare i passeggeri contro gli infortuni di volo, mentre lassicuratore tenuto allindennizzi negli stessi limiti cui tenuto il vettore. Altra assicurazione obbligatoria, per il vettore, quella che copre i rischi cagionati dallaeromobile a terzi sulla superficie, e il terzo danneggiato, come in tutti i casi di assicurazione obbligatoria, ha azione diretta contro lassicuratore. Il contratto di rendita Nei casi di alienazione di un bene e di cessione di un capitale, pu accadere che lacquirente, in luogo del normale pagamento, corrisponda una rendita periodica allalienante, per il bene o il denaro ricevuto. La rendita pu essere perpetua o vitalizia (artt. 1861 1872), la prima dovuta senza limiti di tempo, anche dopo la morte dellavente diritto ai suoi eredi, la seconda dovuta fino alla morte dellavente diritto. La prima un contratto commutativo, la seconda un contratto aleatorio. La rendita perpetua pu essere costituita solo tramite la cessione di un capitale (rendita semplice) o lalienazione di un immobile (rendita fondiaria). In ogni caso la rendita costituisce un semplice rapporto obbligatorio, non un onere reale sullimmobile, ma il credito del beneficiario deve essere garantito da una ipoteca, o sullimmobile stesso alienato, nella rendita fondiaria, o su un qualsiasi altro immobile, nella rendita semplice. La rendita vitalizia pu essere costituita anche con lalienazione di un bene mobile, con donazione o con testamento, e inoltre la sua causa pu essere anche la liberalit. applicazione della rendita vitalizia, il contratto di alimenti, con il quale ci si obbliga a corrispondere al beneficiario, per tutta la sua vita, una somma periodica necessaria al suo sostentamento. La rendita perpetua redimibile in qualsiasi momento a volont del debitore, con il riscatto, che recesso del contratto di rendita, il debitore si libera pagando una somma paria alla capitalizzazione della rendita annua al tasso di interesse legale, pari al prodotto della moltiplicazione per venti della rendita annua. Capitolo trentacinquesimo I CONTRATTI NELLE LITI La transazione La transazione un contratto mediante il quale le pari, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una controversia giudiziaria gi insorta tra loro oppure prevengono linsorgere di una lite che fra essi pu insorgere (art. 1965). Si ricorre a questa contratto generalmente per eliminare lincertezza sullesito della lite o per non dover attendere la fine del processo. Lessenza di questo contratto sta nelle reciproche concessioni delle parti, in quanto ciascuna di esse rinuncia parzialmente alla propria pretesa o alla propria contestazione. Le reciproche concessioni possono anche consistere nella costituzione, modificazione o estinzione di rapporti diversi da quelli che formano oggetto della lite (art. 1965 comma II). 111

Le parti, transigendo, dispongono dei propri diritti, e non perci possibile transigere su materie sottratte alla disponibilit delle parti (diritti della personalit e di famiglia) (art. 1966). La legge vieta inoltre di transigere in materia di diritti del lavoratore, derivanti da norme inderogabili di legge o di contratto collettivo (art. 2113). La transazione presuppone lincertezza della lite, quindi annullabile la transazione su lite passata in giudicato (art. 1974). Non si pu chiedere lannullamento per questioni di diritto sulle questioni oggetto della transazione (art. 1969). Salvo patto contrario, la transazione non determina la novazione del precedente rapporto, quello per cui nata la lite. Deve essere provato per iscritto ((art. 1967). Il sequestro convenzionale, la cessione dei beni ai creditori e lanticresi Il sequestro convenzionale il contratto con cui due o pi parti, affidano ad un terzo una o pi cose, rispetto alle quali sorta una controversia tra le parti. Il terzo deve custodire le cose consegnategli, e le deve restituire al litigante, cui le cose spetteranno dopo la risoluzione della lite (art. 1798). Il terzo detto sequestratario ed sottoposto alle norme sul deposito (art. 1800). La cessione dei beni ai creditori il contratto tramite il quale il debitore incarica i suoi creditori, o alcuni di essi, di liquidare, ossia di convertire in denaro, tutti o alcuni dei suoi beni, e di ripartirne il ricavato per soddisfare i loro crediti (art. 1977). Il debitore liberato, salvo patto contrario, verso i creditori, solo quando questi ricevono il ricavato della liquidazione dei suoi beni e nella misura di quanto essi realizzano (art. 1984), le eventuali eccedenze della liquidazione spetteranno al debitore (art. 1982). dunque un mandato in rem propriam, diretto a sostituire una liquidazione privata dei beni del debitore alla loro liquidazione giudiziaria. Dalla data del contratto il debitore non pu pi disporre dei beni ceduti e i creditori non vi possono esercitare azioni esecutive, ne possono agire su altri beni del debitore, non ceduti, prima della liquidazione di quelli oggetto del contratto. Lamministrazione dei beni ceduti spetta ai creditori cessionari, ma il debitore ha diritto di controllare la gestione e di averne un rendiconto. Lanticresi un contratto che presuppone lesistenza di un rapporto obbligatorio tra le parti, avente per oggetto il pagamento di una somma di denaro. Il debitore si obbliga a consegnare un immobile al creditore affinch questi ne goda e ne percepisca i frutti, imputandoli al pagamento del proprio credito, prima per gli interessi e poi per il capitale (art. 1960). Il contratto non attribuisce nessun privilegio al creditore, poich la sua funzione solo satisfattiva. Non pu eccedere la durata di dieci anni. Lanticresi richiede, a pena di nullit, la forma scritta, ed soggetto a trascrizione, quindi opponibile ai terzi acquirenti dellimmobile, e verso i creditori del debitore che vogliano soddisfarsi sullimmobile oggetto del contratto. Parte sesta LE ORGANIZZAZIONI COLLETTIVE Capitolo trentaseiesimo LE ASSOCIAZIONI Il concetto di associazione Le associazioni altro non sono che istituzioni o formazioni sociali nelle quali sinstaurano rapporti fra individui, i quali perseguono scopi superindividuali. la stessa Costituzione a evidenziare, allart. 2, come sia compito della Repubblica tutelare i diritti inviolabili delluomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit. Lassociazione nasce come istituzione data da un contratto: le parti (due o pi di due) sono unite da un contratto di associazione e le nuove adesioni sono disciplinate dallo stesso. Il contratto di associazione si distingue dai contratti di scambio perch si tratta di un contratto plurilaterale con comunione di scopo: le parti possono essere due o pi di due ed esse sono unite con lobiettivo di conseguire uno scopo comune. Inoltre, le prestazioni svolte dalle parti non vanno a vantaggio di altre parti, ma sono destinate allo svolgimento dellattivit comune. Le 112

associazioni, per essere considerate tali, devono disporre di uno scopo ideale, diverso dallo scopo lucrativo delle societ o dallo scopo, pur sempre economico, delle cooperative. Seconda prerogativa delle associazioni la loro struttura aperta: esse devono offrire la possibilit illimitata a che altri individui possano entrare a far parte delle stesse, pur non intervenendo, come, invece, accade nelle societ, a una modifica contrattuale. Pertanto, le collettivit organizzate per la realizzazione di un interesse di gruppo altro non sono che societ lucrative, differenti dalle associazioni o dalle cooperative, le quali si pongono come aventi un interesse di categoria. Latto costitutivo delle associazioni, quindi, presume la loro caratteristica aperta nei riguardi di tutti quegli individui che hanno un interesse comune con i fondatori o la loro caratteristica chiusa nei riguardi di tutti quelli che vorrebbero entrare a far parte dellassociazione pur non perseguendo lo stesso scopo. Associazione riconosciuta e associazione non riconosciuta come persona giuridica Il codice civile distingue le associazioni dotate del riconoscimento di personalit giuridica da quelle che tale riconoscimento non hanno. Il riconoscimento si ottiene a seguito della registrazione dellassociazione presso i registri del prefetto o, se lassociazione ha prerogative di carattere regionale, presso i registri della regione. Dire che unassociazione ha personalit giuridica equivale a considerarla come un soggetto di diritto a s stante; di converso, considerare unassociazione priva di personalit giuridica equivale a considerarla come una pluralit di membri. Tra le due tipologie di associazioni si possono costituire alcuni parallelismi: non intercorre differenza alcuna tra il patrimonio delle associazioni riconosciute e il fondo comune delle associazioni non riconosciute (possono agire su di essi solo i creditori delle associazioni e non i creditori personali dei membri); entrambe le associazioni possono acquistare beni immobili o mobili, sia a titolo oneroso sia a titolo gratuito; delle obbligazioni assunte da unassociazione dotata di personalit giuridica risponde lassociazione in s, con esclusione di una personale responsabilit dei singoli membri, mentre per le obbligazioni assunte da rappresentanti di associazioni non riconosciute risponde il fondo comune e le persone stesse che hanno agito in nome dellassociazione: gli amministratori di associazioni non riconosciute, qualora si obblighino in prestazioni che il fondo comune non in grado di assolvere, sono personalmente responsabili; anche la materia processuale parificata tra le due tipologie di associazione; le associazioni riconosciute sono sottoposte al controllo dellautorit pubblica sin dai momenti della loro formazione (il riconoscimento, infatti, consiste nellindividuazione, da parte delle autorit pubbliche, di un fine sopraindividuale tra le parti e di un patrimonio adatto e sufficiente al perseguimento del fine), mentre quelle non riconosciute non sono sottoposte a controlli pubblici; infine, solo le associazioni riconosciute sono registrate presso i registri prefettizi o regionali (registrazione dei dati essenziali dellassociazione e delle sue successive variazioni), diversamente dalle associazioni non riconosciute. Il contratto di associazione e le sue vicende Sebbene si soglia definire il contratto come laccordo tra due o pi parti per costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale e il contratto di associazione si fonda sul presupposto non lucrativo delle parti, giunger di notevole importanza rilevare come, quantunque lassociazione possa costituire in s rapporti giuridici suscettibili di valutazione economica, linteresse e lo scopo ideale degli associati non influiscono sul concetto e la stipulazione del contratto. Si tratta di un accordo stipulato sul consenso degli associati, il cui contenuto reso pubblico se lassociazione richiede la sua registrazione per ottenere il riconoscimento della personalit giuridica. Talvolta, il contratto di associazione si scompone nellatto costitutivo e nello statuto: essi formano, tuttavia, un unico atto. Tra i requisiti del contratto si annoverano lo scopo dellassociazione, i modi di annessione di nuovi associati, le regole sullordinamento interno. I dati essenziali dellassociazione sono utili solo ed esclusivamente qualora si voglia fare domanda alle pubbliche autorit per ottenere la personalit giuridica. Le associazioni si costruiscono su una struttura aperta, poich possibile che gli individui si associno anche in atto successivo al momento della costituzione dellassociazione stessa senza che vi sia la necessit di annullare il vecchio contratto di associazione o di stipularne uno nuovo. Ladesione successiva non espone il nuovo aderente a condizioni di disparit con i precedenti associati: egli 113

pienamente integrato nel contratto di associazione gi stipulato. Latto costitutivo o lo statuto devono indicare le condizioni per lammissione degli associati: qui si palesa la struttura aperta dellassociazione, la quale, da un lato, non pu arbitrariamente regolare laccesso di nuovi associati, dallaltro, non pu permettere ladesione a chi non sia in possesso dei requisiti necessari. I diritti e gli obblighi degli associati sono rinvenibili allinterno del contratto di associazione; talvolta, pu accadere che essi siano stabiliti di anno in anno dagli organi amministrativi dellassociazione stessa: gli associati, dunque, potranno godere dei beni dellassociazione secondo le modalit previste e dettate e dovranno contribuire equamente alle spese dellassociazione. Tra i soci di unassociazione deve vigere, non solo in teoria ma anche in pratica, un principio di uguaglianza: poich animati da interessi affini e desiderosi di raggiungere un ideale comune, gli associati hanno uguali diritti e doveri. Sono illegittime quelle norme che dispongono in seno ad alcuni un voto plurimo e in seno ad altri un voto singolo o, ancora, quelle disposizioni atte a creare disuguaglianze formali. Non vi sono sostanziali differenze nella qualit di associato tra le associazioni riconosciute e quelle non riconosciute: in entrambe, infatti, lassociato pu chiedere il recesso dal contratto di associazione. Nonostante un generale principio asserisca che il contratto non pu essere sciolto se non per mutuo consenso, il contratto di associazione pu essere sciolto su volont individuale: la singola parte pu decidere singolarmente di cessare il contratto di associazione in virt del principio per la tutela del diritto negativo di associazione e per la libert personale. , di converso, possibile che un associato sia escluso dallassociazione: lesclusione, sempre e comunque, non deve mai essere una decisione dellassemblea arbitraria; lesclusione dellassociato, infatti, presuppone lesistenza di gravi motivi per i quali necessario escludere lassociato dal contratto di associazione. Lassociato pu, entro sei mesi dallesclusione, fare ricorso allautorit giudiziaria per laccertamento di gravi motivi comprovanti la sua esclusione: lassemblea associativa non pu, infatti, esprimersi limitatamente con locuzioni generiche, ma deve osservare obiettivi impedimenti. Lassociazione si estingue per vari motivi: per deliberazione dellassemblea, per il raggiungimento dello scopo ideale prefissato, per impossibilit di raggiungimento dello scopo comune, per recesso di tutti gli associati. Non sufficiente, per lestinzione dellassociazione, il sopravvento di uno dei motivi suddetti, al quale dovr necessariamente conseguire uno stato di liquidazione, per il quale il presidente dellassociazione o del tribunale nominer un liquidatore atto ad assolvere tutte le obbligazioni in carico e a riscuoterne, eventualmente, altre. Solo dopo aver assolto tutti i debiti, lassociazione potr estinguersi. In caso di un avanzo di patrimonio, esso dovr essere devoluto ad associazioni perseguenti uno scopo simile: in ogni caso non potr essere ripartito fra gli associati. Gli organi dellassociazione Le associazioni hanno una propria organizzazione interna: esse sono costituite dalla pluralit degli associati, la quale costituisce lassemblea; a questa si affianca, necessariamente, un altro organo, formato dagli amministratori. Lo statuto, infine, pu prevedere la costituzione di un altro organo di controllo, definito come collegio dei probiviri. Lassemblea ha competenza necessaria nellapprovazione dello statuto e dellatto costitutivo, nello scioglimento anticipato dellassociazione e nella nomina degli amministratori; a questi ultimi, invece, spettano competenze esclusive per ci che attiene alle decisioni operative dellassociazione. Essi sono responsabili di eventuali danni cagionati da loro atti. Lassemblea composta di tutti gli associati e decide, alla presenza della met dei soci, nelle discipline riservate alla sua competenza; pi di frequente, lassemblea elegge suoi rappresentanti, andando a costituire, cos, organi sempre pi ristretti. Lassemblea convocata dagli amministratori almeno una volta lanno per deliberare il bilancio; essa pu, inoltre, essere convocata, per ragioni motivate, da un decimo degli associati. Lassemblea decide a maggioranza alla presenza della met degli associati: le decisioni possono essere adottate a seguito del dibattito; non si pu, infatti, adottare decisioni per referendum. Gli associati possono farsi rappresentare da altri associati mediante delega scritta in calce alla convocazione scritta dellassemblea stessa. Al termine di ogni consiglio deve essere redatto un verbale avente valore di dichiarazioni di scienza. Qualora dallassemblea siano adottate deliberazioni contrarie alle norme di legge, allatto costituivo o allo statuto, esse devono essere annullate: spetta, in primo luogo, agli amministratori e ai probiviri vigilare 114

sulla legittimit delle deliberazioni assunte; poi, nelle facolt dellassociato vigilare sulla loro legittimit e, infine, pu intervenire il pubblico ministero. Compito dellassemblea di designare gli amministratori, i quali, accettato lincarico, simpegneranno a esercitare i poteri loro affidati e ad adempiere le correlative obbligazioni. Sugli amministratori incombe responsabilit verso lassociazione: essi, infatti, sono tenuti a risarcire il danno eventualmente commesso nei confronti dellassociazione stessa. Non sufficiente, per, a che sorga la loro responsabilit che il danno subito dallassociazione sia dovuto alla condotta degli amministratori; necessario, altres, che sia intervenuto un inadempimento di un obbligo imposto loro o di un obbligo assolto non con la dovuta diligenza. Gli amministratori sono responsabili in ragione di aver partecipato allatto che ha costituito il danno o, se non vi hanno partecipato ed essendo a conoscenza dellatto, non hanno espresso il loro dissenso. Gli amministratori sono anche responsabili nei confronti dei creditori qualora abbiano disatteso ai doveri di conservazione dellintegrit del patrimonio dellente. Infine, incombe su di essi anche la responsabilit per eventuali fatti illeciti commessi. Libert dell associazione e libert nellassociazione Il tema delle associazioni trova una modica protezione allinterno della nostra Carta costituzionale laddove lart. 2 riconosce la tutela, da parte della Repubblica, dei diritti personali sia al soggetto nella sua individualit sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit. La Costituzione, dunque, non pone alcuna discriminazione nei riguardi dei soggetti che partecipano a unassociazione non riconosciuta. Lart. 18, inoltre, consente la facolt di associarsi liberamente, senza autorizzazione, per fini non vietati ai singoli dalla legge penale. Lo Stato, nei riguardi delle associazioni, ha nutrito atteggiamenti differenti: dal disconoscimento delle formazioni sociali nella concezione assolutistica al riconoscimento di diritti e doveri nello Stato liberale. Talvolta, lo Stato si espresso nei riguardi delle associazioni con la concessione o il diniego del riconoscimento: tale fattore rilevante per il diritto dello Stato. Agli inizi del secolo scorso si andata formando la teoria della dottrina della pluralit degli ordinamenti giuridici: erano concepiti, a fianco dello Stato, numerosi altri ordinamenti giuridici, dinanzi ai quali lo Stato si pronunciava nella possibilit di farli propri mediante il riconoscimento o di ignorarli. Nel primo caso le associazioni godevano di tutela giurisdizionale da parte delle autorit giudiziarie, diversamente dalle associazioni non riconosciute, delle cui eventuali controversie giudicava lassociazione in s. I caratteri discriminanti tra le associazioni riconosciute e le associazioni di fatto sono andati diminuendo a seguito dellentrata in vigore del codice civile e della Costituzione: oggi, il riconoscimento non pi fonte di limitati poteri in capo alle associazioni non aventi personalit giuridica, ma, casomai, fattore di maggiore protezione giudiziaria per gli amministratori delle associazioni riconosciute. Dal 1948, quando nella Costituzione fu affermato il principio ai sensi del quale la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili delluomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit, lordinamento giuridico statale tutela i diritti del soggetto anche allinterno delle formazioni sociali non riconosciute. Tale constatazione giunge, sicuramente, in contrasto con lantica dottrina della pluralit degli ordinamenti giuridici, la quale lasciava allassociazione stessa, qualora non riconosciuta, la tutela dei diritti dei suoi associati. Oggi, lo Stato non pu pi, in modo arbitrario, decidere dellapprovazione o del diniego del riconoscimento di persona giuridica alle associazioni: al sospetto, in epoca liberale, di possibili moti rivoluzionari, si contrappone, ora, un rapporto di fiducia tra lo Stato e le associazioni. Capitolo trentasettesimo LE FONDAZIONI E I COMITATI Le fondazioni Le fondazioni sono anchesse, come le associazioni, istituzioni, ossia organizzazioni collettive che perseguono scopi superindividuali. Essi si costituiscono mediante un atto di fondazione, per il quale ha agito unautonomia privata, data dalla volont di un soggetto privato di mettere a disposizione un fondo per scopi culturali, dassistenza, ecc. Diversamente dal contratto di associazione, che un 115

contratto plurilaterale, latto di fondazione un atto unilaterale, che si costituisce per la sola volont del fondatore. Anche qualora altri soggetti entrassero a far parte della fondazione, destinando un loro fondo privato a essa, latto non muterebbe la sua intrinseca unilateralit. Latto di fondazione ha una duplice caratteristica: si tratta di un atto di disposizione mediante il quale il fondatore si spoglia, definitivamente e irrevocabilmente, di un bene privato, destinandolo a uno scopo pubblico, e di un atto di organizzazione, sulla scia delle strutture organizzative delle associazioni. La fondazione pu essere costituita per atto tra vivi e per testamento; nel primo caso per essa richiesta la forma dellatto pubblico, nel secondo, invece, essa diventer efficace solo al momento dellapertura della successione. Altra diversit riscontrabile tra le associazioni e le fondazioni che, in queste ultime, il fondatore non pu, come gli associati, concorrere al perseguimento dello scopo superindividuale, il quale compito affidato a persone diverse dal fondatore. La posizione degli amministratori della fondazione tanto diversa da quella degli associati tanto da quella degli amministratori di unassociazione. I membri di unassociazione sono comunemente definiti organi dominanti, diversamente dagli organi serventi propri della fondazione: i primi hanno la possibilit di modificare il contenuto del contratto, di deliberare lo scioglimento dellassociazione e di decidere a chi devolvere gli utili; i secondi, invece, non hanno autonomia alcuna, ma il solo compito di perseguire lo scopo enunciato nellatto di fondazione, il quale pu essere modificato soltanto dallautorit pubblica. Diversa , poi, la posizione degli amministratori nelle due istituzioni: gli amministratori delle fondazioni possono essere nominati a vita e godono di notevole autonomia sulla gestione del patrimonio e la pubblica autorit ha un semplice controllo sulla legittimit del loro operato; gli amministratori delle associazioni, daltro lato, hanno unautonomia pi ristretta, anche in considerazione del giudizio che possono costruirsi su di loro gli associati. Altra differenza tra le due tipologie di organizzazioni, qui in esame, quella riguardante il loro scopo: se per le associazioni lo scopo pu avere i fini pi disparati, purch non abbia natura economica, per le fondazioni, invece, esso deve giovare allutilit pubblica. Lo scopo delle fondazioni solitamente perpetuo, poich esso non pu essere modificato n dal fondatore, n dagli amministratori n per provvedimento dellautorit giudiziaria sino a quando lo scopo sia attuabile. Questo il motivo a causa del quale lordinamento giuridico guarda con sfavore alle fondazioni, poich non attuano una politica di circolazione della ricchezza, diversamente dalle associazioni, il cui scopo pu variare per semplice deliberazione contrattuale. Anche le fondazioni hanno la possibilit di conseguire la personalit giuridica nelle stesse modalit delle associazioni. Se, per, queste ultime hanno la possibilit di costituirsi come organizzazioni riconosciute o non riconosciute, le fondazioni, invece, pur godendo della stessa possibilit, sono piuttosto limitate dallautorit pubblica a causa del loro immutabile scopo. I comitati Se le fondazioni si costituiscono mediante un atto di fondazione, quale atto unilaterale con scopo superindividuale, voluto dal fondatore, il quale mette definitivamente e irrevocabilmente a disposizione suoi beni, , altres, possibile che anche persone non dotate della possibilit di mettere a disposizione della pubblica utilit loro beni privati si facciano promotori di una pubblica sottoscrizione di raccolta fondi per raggiungere lo scopo da loro desiderato. Il fenomeno dato dallannuncio in pubblico, da parte dei promotori, dello scopo che si vuole raggiungere, invitando la collettivit a partecipare con donazioni; i fondi raccolti, dette oblazioni, sono quindi destinati allo scopo per il quale erano stati raccolti. Sono i promotori a essere personalmente e solidamente responsabili dellamministrazione di tali fondi. Solo qualora i fondi siano insufficienti al perseguimento dello scopo o questo risulti non pi attuabile o ancora, dopo la realizzazione, avanzino degli utili, spetter esclusivamente allautorit giudiziaria stabilirne la destinazione. Sotto questo punto di vista nulla differisce dalla posizione degli amministratori di una fondazione con quella dei promotori di un comitato. Infine, possibile, da parte dei promotori, richiedere il riconoscimento della personalit giuridica: ottenuto, il comitato si trasformer in una fondazione, non richiesto o chiesto e non concesso, i promotori assumeranno su di loro tutte le obbligazioni, similmente a unassociazione non riconosciuta. Anche il comitato, come le associazioni, pu stare in giudizio nella 116

persona del presidente. In ultima istanza, il comitato pu, anche dopo lungo tempo, richiedere il riconoscimento della personalit giuridica: se concesso si attuer continuit tra il comitato e la fondazione ora riconosciuta. Parte settima LA FAMIGLIA E LE SUCCESSIONI Capitolo quarantatreesimo LA FAMIGLIA Famiglia in senso stretto e famiglia in senso ampio Parlando di famiglia necessaria la preliminare distinzione tra famiglia in senso stretto e famiglia in senso ampio. Di famiglia, nel senso stretto del termine, si parla con esclusivo riferimento al nucleo famigliare: i coniugi e la prole minore. Fra questi intercorre una fitta serie di rapporti giuridici: lobbligo dei coniugi alla coabitazione; lobbligo allassistenza morale e materiale; lobbligo alla fedelt coniugale; lobbligo dei coniugi a mantenere, educare e istruire la prole; lobbligo dei figli a rispettare i genitori; lobbligo della prole a contribuire, secondo il proprio reddito e le proprie sostanze, al mantenimento della famiglia. , tuttavia, possibile, parlare di famiglia nel senso ampio del termine, stabilendo rapporti di parentela e di affinit. Per parentela sintende il rapporto di sangue che unisce persone discendenti luna dallaltra (linea retta) o da uno stipite comune (linea collaterale). Non riconosciuta dalla legge la parentela oltre il sesto grado. Per affinit sintende il rapporto che intercorre fra una persona e i parenti del suo coniuge, anche se morto. La famiglia legittima Lart. 29.1 Cost. considera come la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come societ naturale fondata sul matrimonio. La constatazione del concetto di famiglia quale societ naturale implica che tale rapporto non pu essere assoggettato a generali disegni dello Stato - ordinamento, ma che questultimo pu solo e deve assecondare legislativamente le necessit della famiglia stessa. Tuttavia, il fatto che si tratti di una societ naturale non impedisce levolversi della regolazione normativa: si considerino lintroduzione del divorzio e labolizione della potest maritale. Tra i compiti doveri della famiglia sono possibili annoverare quello di mantenere, istruire e educare i figli o quello di garantire al coniuge assistenza morale e materiale. La Costituzione, tuttavia, non si limita a garantire diritti e doveri solo nei riguardi della famiglia legittima, ossia quella societ naturale fondata sul matrimonio. La Costituzione disciplina anche la regolazione normativa inerente ai figli nati al di fuori del matrimonio, garantendo a questi ultimi gli stessi diritti in seno ai figli legittimi. Tuttavia, sebbene la Cost. allart. 31 faccia esplicito riferimento alle misure istituzionali atte ad agevolare la formazione sociale delle famiglie, tuttavia, lart. 30 Cost. limita i diritti dei figli naturali in considerazione dei diritti dei figli legittimi. Sotto laspetto successorio non sono poste particolari differenze tra figli legittimi e figli naturali, ad eccezione della commutazione, attraverso la quale i figli legittimi possono soddisfare in denaro o con beni immobili ereditari la porzione spettante ai figli naturali, sempre che questi acconsentano. La famiglia di fatto I rapporti tra conviventi hanno, nel nostro diritto, scarsa rilevanza: gli obblighi dei coniugi non sono trasferibili ai conviventi. Tuttavia, la morte del convivente, causata da terzi, presuppone che il responsabile risarcisca il convivente rimasto in vita e, similmente, la legislazione pensionistica dispone alla convivente del caduto la pensione di guerra. Restano uguali a quelli della famiglia legittima i rapporti giuridici tra genitori e figli naturali. Gli alimenti La famiglia in senso ampio ha, inoltre, il dovere di assistenza nei riguardi di coloro che, allinterno della cerchia parentale, gravitino in circostanze di bisogno. La famiglia ha lobbligo, infatti, di 117

garantire gli alimenti a chi versi in stato di bisogno e non possa provvedere a se stesso. Anche tra affini vige lobbligo degli alimenti. Lobbligato pu sottrarsi alla prestazione qualora dimostri impossibilit economiche. Tale obbligo incombe anche nei riguardi del donatario, qualora, in precedenza, lalimentando avesse donato alcuni suoi beni. Se lobbligo incombe su pi persone di pari grado, queste interverranno secondo le loro possibilit. Capitolo quarantaquattresimo IL MATRIMONIO Il matrimonio come atto Innanzitutto opportuno distinguere fra il matrimonio come atto (reciproche dichiarazioni di volont tra persone di sesso opposto di prendersi rispettivamente in marito e in moglie) e il matrimonio come rapporto (insieme dei diritti e dei doveri reciproci dei coniugi insorti dopo la celebrazione dellatto). Il matrimonio certamente un atto giuridico (dato non solo dalla capacit di intendere e di volere dei contraenti, ma anche dalla legale capacit di agire di essi) e, pi precisamente, laccordo di due parti di costituire tra loro un rapporto giuridico non patrimoniale: in ci il contratto di matrimonio differisce dal concetto generale del contratto, atto a stabilire, invece, un rapporto giuridico patrimoniale. Diversamente dallautonomia e dalla libert dei contraenti di determinare il contenuto dei contratti, coloro che si vincolano nellatto di matrimonio non possono sottoporre lo stesso a patti o a termine. La promessa reciproca o unilaterale di matrimonio non vincolante: le parti, sino allultimo, possono revocare il loro consenso. Tuttavia, la giurisprudenza disciplina alcuni casi di rifiuto di contrarre il matrimonio: il promittente, che si veda rifiutata la proposta di matrimonio, pu chiedere, entro un anno dal rifiuto, la restituzione dei beni fatti sulla promessa; inoltre, a seguito di atto pubblico di promessa di matrimonio, la parte che si sottragga a contrarre matrimonio tenuta al risarcimento del danno per le spese occorse alla preparazione della cerimonia. Latto di matrimonio deve essere preceduto dalle pubblicazioni dellufficiale di stato civile, le quali dovranno restare affisse per almeno otto giorni nellingresso della casa comunale. Il matrimonio non pu essere celebrato prima che siano trascorsi quattro giorni dalleseguita pubblicazione; il giudice pu ridurre i termini. In caso di grave pericolo degli sposi si pu procedere immediatamente allesecuzione del matrimonio, il quale resta valido anche se non preceduto dalle pubblicazioni: lufficiale di stato civile e gli sposi saranno assoggettati a una sanzione amministrativa. Trascorsi 180 giorni dalle pubblicazioni, ne saranno necessarie delle nuove. La celebrazione del matrimonio avviene dinanzi allufficiale di stato civile e alla presenza di almeno due testimoni: dopo aver dato lettura degli artt. 143, 144 e 147 del c.c., dopo aver ricevuto le dichiarazioni di volont degli sposi, lufficiale li dichiara uniti in matrimonio. Tra il momento delle dichiarazioni e la pronuncia dellufficiale, le parti possono ancora revocare il loro consenso; cos, qualora una delle parti muoia in quei brevi instanti, il matrimonio non pu considerarsi celebrato. Chi residente allestero pu contrarre matrimonio per procura. La prova del matrimonio pu essere data per estrazione dellatto dai registri di stato civile: non sufficiente la prova del possesso di stato. Le condizioni per contrarre matrimonio Per contrarre matrimonio necessario che: Gli sposi abbiano raggiunto la maggiore et; diversamente, il giudice pu consentire al minore, che abbia raggiunto comunque il sedicesimo anno di et, di sposarsi, purch ci non sia semplicemente considerato un matrimonio riparatore; Gli sposi godano di sanit mentale: non pu essere contratto matrimonio dallincapace di intendere e di volere o da chi, anche solo temporaneamente, si trovi nella condizione ora detta; Gli sposi detengano la libert di stato, ossia non siano obbligati da precedenti vincoli matrimoniali; Tra gli sposi non vi siano rapporti di parentela, affinit o adozione; Non vi sia stato (o tentato) lomicidio del coniuge dellaltra parte. Sono, invece, impedimenti solo impedienti e non dirimenti lomissione delle pubblicazioni o il lutto 118

vedovile. Chi a conoscenza dimpedimenti dirimenti o impedienti, ha lobbligo di denunciarli: lesecuzione dellatto sar sospesa sino a sentenza passata in giudicato. La nullit del matrimonio Il matrimonio dichiarato nullo alla presenza dimpedimenti dirimenti, di vizi del consenso o nellipotesi del matrimonio contratto dal coniuge di chi, dopo la dichiarazione di morte presunta, torna a farsi vivo. Lazione di nullit pu essere richiesta da chiunque abbia un interesse legittimo e attuale e dallo stesso pubblico ministero in caso di presenza dimpedimenti dirimenti; dal coniuge cui la nullit si riferisce o da entrambi i coniugi. Lazione di nullit pu essere richiesta in ogni momento, fatte salve certe ipotesi sottoposte secondo la decadenza di un anno. In alcuni casi, infine, la nullit sanata: il raggiungimento della maggiore et del minore o la procreazione del minore con la volont di mantenere il vincolo matrimoniale; un anno di coabitazione dalla revoca dellinterdizione, dal riacquisto della capacit di intendere e di volere di chi fu solo incapace al tempo della dichiarazione di volont del matrimonio, dalla cessata violenza o timore, dalla simulazione di matrimonio. La sentenza che dichiara nullo il matrimonio ha efficacia retroattiva fra le parti, ma non rispetto ai figli: questi ultimi, se nati in costanza di matrimonio, sono considerati legittimi. Se i coniugi avevano contratto matrimonio non essendo a conoscenza di eventuali impedimenti (matrimonio putativo) o se, comunque, lo avevano contratto per violenza o timore, il matrimonio produce fra le parti gli stessi effetti fra i coniugi di un matrimonio valido sino a quando non dichiarata la sentenza di nullit. Se solo uno dei coniugi aveva contratto il matrimonio in buona fede, solo questi avr diritto agli effetti del matrimonio valido. In caso di bigamia o dincesto, dei quali entrambi consapevoli i coniugi, i figli sono naturali riconosciuti e non legittimi; se, invece, uno dei due in buona fede, i figli sono considerati legittimi. La sentenza che dichiara nullo il matrimonio ha gli stessi effetti di una sentenza di divorzio: il giudice stabilisce intorno allaffidamento della prole e pu disporre, per un massimo di tre anni, lobbligo del coniuge di corrispondere un assegno allaltro coniuge che versi in stato di bisogno e che non sia passato a nuove nozze. Qualora il giudice rinvenga in una delle parti la colpa della nullit del matrimonio, potr obbligare questa al risarcimento del danno, pari ad almeno al mantenimento e, per il tempo successivo, dovr corrispondere gli alimenti. Continua: i vizi del consenso matrimoniale Il matrimonio pu essere dichiarato nullo quando si dimostri: Lincapacit naturale di intendere e di volere, anche solamente temporanea, di uno dei due coniugi; La violenza che ha estorto il consenso (minaccia dellallontanamento dal tetto familiare, minaccia della denuncia di violenza carnale, minaccia di suicidio); Il timore derivante da persecuzioni razziali o politiche; Lerrore sullidentit della persona del coniuge; Lerrore essenziale sulle qualit personali del coniuge: impotentia coeundi, impotentia generandi (purch tali impotenze fossero ignote al coniuge al momento della contrazione del matrimonio); giudicato delinquente; stato di gravidanza della donna ad opera altrui; La simulazione del matrimonio per fini altri dal rapporto familiare (la nullit sanata se i coniugi hanno coabitato per almeno un anno). Gli effetti civili del matrimonio religioso In considerazione dellimportanza, per il nostro Paese, del matrimonio celebrato dinanzi a un ministro del culto cattolico, lo Stato italiano riconosce alla celebrazione del matrimonio cattolico gli stessi effetti civili del matrimonio celebrato dinanzi allufficiale dello stato civile. Nel caso in cui il matrimonio sia celebrato seguendo il rito cattolico importante distinguere: a) Latto di matrimonio: la sua validit e le sue forme di celebrazione sono regolate dal diritto canonico. Il celebrante tenuto, durante la celebrazione, dare lettura degli artt. 143, 144, 147 del codice civile, compilare un duplice originale della celebrazione del matrimonio e inviarne una copia allufficio di stato civile, ove il matrimonio sar registrato negli appositi registri e avr efficacia civile 119

dalla data di celebrazione. Il matrimonio cattolico non pu essere trascritto nei registri dello stato civile qualora presenti impedimenti dirimenti. Qualora il matrimonio sia considerato nullo dallautorit ecclesiastica, ci potr essere annotato sui registri dello stato civile solo a seguito dellordinanza della corte dappello. b) Il rapporto matrimoniale: disciplinato dalle disposizioni del codice civile. Lufficiale di stato civile pu consentire ai promittenti di sposarsi dinanzi a un ministro del culto diverso da quello cattolico; gli effetti civili rimangono invariati. Capitolo quarantacinquesimo IL RAPPORTO MATRIMONIALE Diritti e doveri che derivano dal matrimonio Lart. 29.2 Cost. sancisce come il matrimonio ordinato sulleguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dellunit familiare. Sulla scorta di questo principio costituzionale, la riforma al codice civile del 1975 si indirizzata verso unabolizione della potest maritale sulla moglie: i coniugi, avendo gli stessi diritti e gli stessi doveri hanno entrambi la facolt di decidere sullindirizzo della vita matrimoniale, sul luogo di residenza della famiglia, ecc. Qualora essi discordino, potranno rivolgersi al giudice, il quale potr, sentiti entrambi i coniugi e, eventualmente, i figli conviventi che abbiano compiuto il sedicesimo anno di et, prendere decisioni per entrambi i coniugi a tutela dellunit familiare. Tuttavia, il giudice pu solo intervenire se sono i coniugi a rivolgersi a lui: ci a tutela dellautonomia della conduzione della vita familiare. Tra i doveri dei coniugi si annoverano: a) il dovere reciproco della fedelt, b)il dovere reciproco allassistenza morale e materiale; c) il dovere reciproco alla collaborazione nellinteresse della famiglia; d)il dovere reciproco della coabitazione. Col vincolo del matrimonio la moglie acquista il cognome del marito e lo conserva anche se vedova; lo perde qualora giunga a nuove nozze o in caso di divorzio. Il matrimonio influisce sul requisito della cittadinanza: il coniuge di cittadino italiano acquista la cittadinanza quando risieda da almeno sei mesi nel territorio della Repubblica ovvero dopo tre anni dalla data di matrimonio. Sempre a seguito della riforma del 1975, entrambi i genitori possiedono la potest sulla prole, in precedenza spettante al padre: congiuntamente essi hanno il dovere di mantenere, educare e istruire la prole in relazione alle loro sostanze. Nellistruirli e educarli i genitori devono tenere conto delle loro aspirazioni e inclinazioni: i genitori non possono abusare dei loro poteri, anche alla luce del fatto che i minori godono di una loro personalit. Qualora un genitore non possa, materialmente o fisicamente, provvedere ai doveri nei riguardi della prole, spetter allaltro genitore il compito di mantenerli e educarli; qualora, invece, uno (o entrambi) dei genitori costituisca grave pregiudizio per il figlio, il giudice potr allontanare il figlio dal tetto coniugale o il genitore. Se in disaccordo, i genitori possono rivolgersi al giudice, il quale, sentito il parere della prole (con pi di quattordici anni), si limiter a esprimere solo consigli, evitando di sostituire il ruolo dei genitori a tutela della salvaguardia della societ naturale. I figli, dal canto loro, devono portare rispetto ai genitori e contribuire con le loro sostanze o con il loro reddito al mantenimento della famiglia. I genitori hanno rappresentanza legale dei beni dei figli minori: ci consente loro di usufruire dei loro beni per il mantenimento della famiglia e per contribuire ai loro studi. La separazione personale dei coniugi Con la separazione personale dei coniugi vengono meno alcuni dei doveri spettanti loro: il dovere della coabitazione o della fedelt reciproca; il dovere di assistenza si riduce a un mantenimento economico del coniuge che versi in stato di bisogno e non abbia un reddito proprio. La separazione pu essere: - giudiziale (uno dei coniugi pu ricorrere al giudice per chiedere la separazione dallaltro coniuge in relazione ad uninsostenibile conduzione della vita coniugale, la quale pregiudicherebbe 120

anche leducazione dei figli; al giudice, inoltre, pu essere richiesta, da parte di un coniuge, laddebitabilit della separazione allaltro coniuge, qualora abbia disatteso ai suoi doveri: laddebitabilit non comporta il diritto al mantenimento) Nel pronunciare la separazione, il giudice stabilisce a quale genitore debbano essere affidati i figli e in quale misura laltro coniuge debba provvedere al loro mantenimento. La regola si pronuncia in direzione dellaffidamento condiviso; consensuale (sono entrambi i coniugi a decidere, di comune accordo, sui modi di mantenimento della prole e delle relative condizioni di conduzione della separazione: ci deve avvenire per omologazione del giudice). La separazione pu cessare anche per tacita volont dei coniugi. Lo scioglimento del matrimonio Lo scioglimento del matrimonio avviene o a causa della morte di un coniuge o a causa della pronuncia di una sentenza di divorzio; esso avr luogo solo dal momento della morte di un coniuge o dal momento in cui registrata sui registri dello stato civile la sentenza di divorzio. Lo scioglimento differisce dallannullamento, il quale ultimo elimina fin dallorigine ogni effetto giuridico. Il divorzio, introdotto in Italia solo con la legge n. 898 del 1970, pu essere richiesto da uno dei coniugi quando: a) Siano trascorsi tre anni dalla separazione personale, sia essa giudiziale o consensuale omologata; b) Ci sia stata condanna dellaltro coniuge allergastolo, al carcere superiore a quindici anni o per gravi reati commessi anche prima del vincolo matrimoniale; c) Non ci sia stata consumazione del matrimonio; d) Laltro coniuge abbia contratto allestero nuovo matrimonio. Anche il matrimonio cattolico pu, negli stessi casi, essere sciolto. Sebbene la Chiesa consideri il matrimonio cattolico indissolubile, lo Stato, tuttavia, considera cessato il vincolo matrimoniale, il quale pu essere sciolto per divorzio. Il giudice deve, prima di separare la sentenza di divorzio, tentare di riconciliare i coniugi; esperito ogni tentativo, potr procedere al divorzio. Con la sentenza di divorzio, il giudice stabilisce a quale coniuge affidare la prole e indica in quale misura laltro coniuge debba concorrere al mantenimento della prole. Pu, inoltre, decidere la corresponsione di un assegno nei riguardi del coniuge che non disponga di un reddito proprio: la decisione presa sulla base di un criterio assistenziale, risarcitorio e compensativo. Lassegno non spetta al coniuge che abbia mezzi sufficienti per mantenersi o le possibilit per procurarsi il proprio sostentamento. Lo scioglimento del matrimonio pu essere determinato per il cambiamento sessuale di uno dei due coniugi. Capitolo quarantaseiesimo I RAPPORTI PATRIMONIALI NELLA FAMIGLIA Comunione e separazione dei beni Tra il marito e la moglie pu esserci comunione o separazione dei beni: il regime legale quello della comunione dei beni, la quale comprende: I beni acquistati dai coniugi, anche separatamente, durante il matrimonio, eccetto i beni personali e di quelli appartenenti loro gi prima del matrimonio; I frutti dei beni propri e i proventi delle attivit lavorative di ciascuno dei coniugi, percepiti e non ancora consumati al momento dello scioglimento della separazione dei beni; Le aziende costituite durante il matrimonio e gestite da entrambi. I frutti e i proventi percepiti dal singolo coniuge appartengono a quello e solo in caso di scioglimento della comunione potranno essere suddivisi. Gli atti di ordinaria amministrazione spettano disgiuntamente a ciascuno dei coniugi; quelli, invece, di straordinaria amministrazione spettano congiuntamente ai coniugi. possibile richiedere lannullamento degli atti straordinari compiuti senza il consenso dellaltro coniuge, purch si tratti di beni immobili o mobili registrati, e purch la richiesta di annullabilit avvenga entro un anno dalla loro trascrizione in pubblici registri. Per garantire, poi, la libera e rapida circolazione dei beni mobili, la richiesta di annullabilit mira semplicemente a ricostituire il patrimonio comune. I beni in comunione possiedono un vincolo di destinazione, ossia essi sono destinati, in modo prioritario, al mantenimento della famiglia. Qualora i 121

coniugi si obblighino in prestazioni a favore della famiglia, i creditori avranno diritto di soddisfarsi sulla totalit dei beni comuni e, se questi non bastano, sui beni personali ma solo per la met del credito; qualora, invece, i coniugi si obblighino per affari personali, i creditori hanno diritto di rivalsa sui beni personali del coniuge e sui beni comuni solo per le quote al debitore spettanti. Il regime della separazione dei beni si scioglie e si d luogo alla divisione dei beni in parti uguali in caso di annullamento (impedimenti dirimenti, vizi consensuali, ritorno del coniuge dichiarato presumibilmente morto) o scioglimento del matrimonio (morte del coniuge o divorzio), di separazione personale dei coniugi, di mutamento del regime, di fallimento di uno dei coniugi. La dichiarazione di separazione dei beni pu essere inserita gi negli atti di celebrazione del matrimonio o anche in seguito: in tali casi, il singolo coniuge rimane proprietario unico dei suoi beni, pur tuttavia, obbligato allassolvimento dei suoi doveri familiari. I coniugi possono costituire anche regimi atipici, pur mantenendo lesclusivit sui beni personali e su quelli concernenti lesercizio della professione, pur rispettando i propri doveri. I coniugi possono anche costituire un fondo patrimoniale per le esigenze della conduzione della vita familiare. Le convenzioni matrimoniali possono essere mutate in ogni tempo per atto pubblico, salvo quelle imposte direttamente dalla legge. Limpresa familiare Parlando dimpresa familiare si va a considerare limpresa nella quale prestano una continua attivit lavorativa il coniuge dellimprenditore o i parenti entro il terzo grado o gli affini entro il secondo grado. Il lavoro del coniuge, dei parenti o degli affini non prevale su quello di lavoratori esterni alla conduzione familiare. Limpresa familiare , per certi aspetti, simile al lavoro subordinato, per certi altri, simile alla societ. I familiari hanno diritto di partecipazione alla conduzione dellimpresa familiare: a) hanno il diritto al mantenimento; b) hanno il diritto di partecipazione agli utili dellimpresa in relazione alla quantit e alla qualit del lavoro prestato; c) hanno diritti su una quota dei beni acquistati con gli utili; d) hanno il diritto su una quota degli incrementi dellimpresa. I familiari, oltre a concorrere alla ripartizione degli utili, partecipano al rischio dimpresa che li vede coinvolti qualora lazienda sia in perdita: essi, infatti, dovranno rinunciare allo stipendio e rinunciare ai loro diritti sui beni aziendali. Solo limprenditore, per, risponde con tutto il suo patrimonio nei confronti dei creditori. La gestione ordinaria spetta al titolare dellimpresa unitamente al potere direttivo sui lavoratori (compresi i familiari); la gestione straordinaria spetta, invece, a tutti i familiari partecipanti, i quali decidono a maggioranza. In caso di cessazione dellattivit lavorativa, liquidata in denaro, il diritto di partecipazione pu essere ceduto, su approvazione unanime dei partecipanti, ad altro membro della famiglia; non pu, invece, essere ceduto a estranei.

Capitolo quarantasettesimo LA FILIAZIONE La filiazione legittima Lo stato del figlio allinterno della famiglia pu essere quello di figlio legittimo, di figlio naturale o di figlio adottivo: nei primi due casi si avuta una generazione naturale; nel terzo, invece, si avuto un rapporto elettivo di filiazione. Il nostro ordinamento giuridico mostra il suo favore legislativo nei confronti dello Stato di figlio legittimo: figlio legittimo considerato chi stato concepito o nato in costanza di matrimonio. Il figlio concepito in costanza di matrimonio se nasce dopo il 180esimo giorno dopo la celebrazione del matrimonio ed entro il 300esimo giorno dalla separazione giudiziale o 122

consensuale omologata dei coniugi. possibile esercitare il disconoscimento della paternit qualora si dimostri che fra i 300 e i 180 giorni prima della nascita i coniugi non coabitavano, o il marito era affetto da impotenza o la moglie aveva occultato la sua gravidanza e il parto al marito. In questultimo caso necessario procedere per caratteristiche ematologiche incompatibili col padre. Non stato concepito in costanza di matrimonio chi sia nato 300 giorni dopo lo scioglimento del vincolo matrimoniale. Il figlio, nato in costanza di matrimonio, ma prima del 180esimo giorno dalla celebrazione, si presume essere stato concepito prima delle nozze: tuttavia, egli considerato legittimo salvo che uno dei coniugi o il figlio non chieda il disconoscimento della paternit. Lo stato di figlio legittimo pu formare materia di tre distinte azioni: Azione di disconoscimento della paternit; Azione di contestazione della legittimit: chiunque abbia interesse a contestare la legittimit del figlio pu condurre tale azione; Azione di reclamo della paternit: pu essere richiesta dal figlio che nutra linteresse di essere riconosciuto figlio legittimo. Diversamente dalle altre che sono imprescrittibili, lazione di disconoscimento della paternit pu essere esercitata dalla madre entro sei mesi dal parto, dal padre entro un anno dalla conoscenza della nascita e dal figlio entro un anno dal raggiungimento della maggiore et. Il titolo di figlio legittimo provabile mediante i registri dello stato civile o mediante il possesso di stato: il figlio deve dimostrare di aver sempre portato il cognome del padre, di essere stato trattato da questi come suo figlio e di essere stato considerato da tutti come suo figlio. La filiazione naturale considerato figlio naturale il figlio nato al di fuori del matrimonio; pertanto, figlio naturale il figlio che sia nato dopo il 300esimo giorno dalla separazione coniugale. Uno dei genitori o entrambi pu riconoscerlo. Il figlio naturale non riconosciuto registrato nei registri dello stato civile quale figlio dignoti e spetter allufficiale dello stato civile attribuirgli un nome di rispetto. Il fatto che sia iscritto quale figlio dignoti, seppur la madre sia sempre certa, sta a individuare il favore legislativo nei riguardi della madre che vuole occultare la sua maternit e nei riguardi del figlio che, magari, vuole nascondere la sua discendenza da donna poco ragguardevole. Il riconoscimento pu essere operato dai genitori al momento della nascita del figlio dinanzi allufficiale di stato civile o anche in momento posteriore dinanzi al giudice tutelare. Una volta avvenuto il riconoscimento esso irrevocabile. Possono, altres, essere riconosciuti i figli premorti, quelli adulterini o incestuosi. Il figlio naturale pu fare ricorso al giudice per chiedere laccertamento giudiziale della maternit e della paternit: si tratta di un diritto imprescrittibile in capo al figlio; se questi morto, i suoi eredi possono chiedere laccertamento giudiziale entro due anni dalla morte. Il figlio naturale riconosciuto o accertato giudizialmente ha gli stessi diritti e doveri in seno ai figli legittimi. Se non riconosciuto ed impossibile il suo accertamento egli ha, tuttavia, diritto di essere mantenuto o di ricevere gli alimenti se non abilitato a procacciarseli. Ha, inoltre, il diritto ad un assegno vitalizio qualora, morti i genitori, essi non abbiano disposto a suo favore nella successione ereditaria. Il figlio riconosciuto pu divenire legittimo per susseguente matrimonio tra i coniugi o per provvedimento del giudice qualora uno dei genitori sia morto e sia impossibile il matrimonio. Ladozione Diverso dal figlio legittimo (concepito o nato in costanza di matrimonio) e dal figlio naturale (nato al di fuori del matrimonio) riconosciuto o accertato o legittimato il caso del figlio adottato, il quale non unito ai genitori da vincolo di sangue. Il nostro ordinamento giuridico contempla ladozione di persone di maggiore et (a) e di persone di minore et (b): a) Ladozione di persona di maggiore et pu, oggi diversamente dal passato, essere richiesta anche da chi, coniugato o meno, abbia la possibilit di una discendenza di sangue. Occorre il consenso delladottato, delladottante, del coniuge se ladottante sposato, dei discendenti di sangue; ladottante deve avere compiuto il 35 anno di et e avere almeno 18 anni di pi delladottato. In tal modo ladottato mantiene i propri diritti e i propri doveri, ma aggiunge al proprio il cognome 123

delladottante, o del marito se si tratta di coniugi, e ha diritto alla successione legale verso ladottante. Ladozione pu essere revocata dal giudice su istanza delladottato o delladottante o dei discendenti di questo per indegnit; b) Ladozione di persona minore si verifica quando i minori si trovino in stato di abbandono perch privi di assistenza morale e materiale dei genitori o perch chiusi in un ambiente familiare inadatto. Diversamente dalladozione di maggiorenni, la quale pu essere fatta anche da persone non coniugate, in questo caso richiesto che gli adottanti siano coniugati e responsabili per una buona educazione e istruzione delladottato. Tale tipo di adozione consentito ai coniugi che siano uniti in matrimonio da almeno tre anni, di et non inferiore ai diciotto e non superiore ai quarantacinque anni rispetto alladottato. Deve essere sentito ladottando, qualora abbia compiuto dodici anni e i figli degli adottanti, qualora ne abbiano compiti quattordici. Ladozione data da un procedimento in tre fasi: il tribunale dei minorenni dichiara ladottabilit del minore in stato di abbandono; i coniugi che abbiano i requisiti di legge possono adire domanda di adozione; dopo un anno di pre-adozione i coniugi possono chiedere la dichiarazione di adozione. Il minore adottato acquista i diritti e i doveri del figlio legittimo, diventa parente degli ascendenti e dei discendenti dei coniugi, assume il cognome del padre adottivo e assume la medesima posizione successoria dei figli di sangue. Qualsiasi informazione concernente la sua adozione deve rimanere occulta. Laffidamento dei minori In alcuni casi si assiste ad un abbandono dei minori, il quale non colmato dalladozione. In questi casi si procede per affidamento familiare o a comunit di tipo familiare, secondo i pi moderni indirizzi sociologici e pedagogici. Laffidatario ha il compito di educare ed istruire il minore secondo onest e buonsenso, tenendo in considerazione la potest e gli indirizzi dei genitori e cercando di favorire il rapporto fra questi e il minore, tentando di reintegrarlo nella vita familiare. Capitolo quarantottesimo LE SUCCESSIONI A CAUSA DI MORTE I rapporti trasmissibili a causa di morte Alla morte della persona alcuni suoi diritti e alcune sue obbligazioni si estinguono; altri, invece, si trasmettono ai suoi successori; lo stesso vale per i contratti. Si estinguono i diritti e gli obblighi non patrimoniali: es. diritti e doveri allinterno della societ naturale per eccellenza (la famiglia); si estingue lobbligo di corrispondere gli alimenti al parente o allaffine che versi in stato di bisogno: tale obbligo succeder ai sensi dellart. 433 a titolo originario; si estinguono, infine, i diritti della personalit. Per quanto concerne, invece, i diritti patrimoniali assoluti (diritti reali e garanzie reali) essi succedono, comprensivi delle relative situazioni negative. Ovviamente non succedono il diritto allusufrutto, alluso e allabitazione, i quali si estinguono con la morte del loro titolare. Anche i crediti e i debiti del defunto si trasmettono ai successori, salvi i casi in cui si tratti di debiti o crediti di carattere strettamente personale. In linea di principio il contratto non si estingue con la morte di uno dei contraenti; cos, il suo successore subentra nellesercizio dei diritti e nelladempimento delle obbligazioni: il caso del contratto di vendita, del contratto preliminare di vendita, del contratto di mutuo e del contratto di locazione e di affitto. Sono sottratti a trasmissione i contratti aventi a oggetto una prestazione di fare o i contratti che riflettano propensioni del tutto personali. Si trasmette, invece, agli eredi la quota di partecipazione a societ per azioni e a societ a responsabilit limitata. Qualora il contratto non sia stato concluso prima della morte di uno dei due contraenti, in linea di principio, la proposta perde ogni efficacia; di converso, vincolante la proposta irrevocabile, vincolante per lerede del proponente defunto. Continuit di contratto presente per i contratti dimprenditori non piccoli: il nostro ordinamento giuridico mostra il suo favore legislativo per la continuit contrattuale. Leredit e le diverse forme della successione Linsieme dei rapporti giuridici che alla morte del loro titolare si trasmette ai suoi successori prende il nome di asse ereditario o di eredit. Il defunto detto ereditando o, pi comunemente, de cuius; il 124

suo successore, invece, detto erede o, se pi di uno, coerede. Lapertura della successione avviene nel momento della morte ed essa si apre nel luogo dellultimo domicilio. Alla morte del soggetto, questultimo perde la titolarit dei suoi rapporti giuridici, i quali succederanno nei confronti degli eredi. Tuttavia, la sola morte non individua i successori e in quali modi la successione avverr: con la morte ha inizio solamente la delazione o devoluzione delleredit. La delazione pu assumere due forme: leredit si devolve per legge o per testamento. Si ha successione testamentaria nel caso in cui lereditando aveva fatto testamento, individuando le persone alle quali devolvere il suo patrimonio. Si tratta di un atto di volont, con il quale si afferma il principio di godimento e di disposizione dei propri beni non solo per atto tra vivi, ma anche per atto a causa di morte. Qualora, invece, lereditando non avesse disposto per testamento, il patrimonio sar suddiviso tra i successori per successione legittima, secondo i modi ed entro i limiti previsti dalla legge. Tale principio sottolinea il vincolo affettivo e familiare: tuttavia, qualora non vi siano parenti entro il sesto grado, il patrimonio sar devoluto allo Stato. Lereditando che abbia disposto per testamento, pretermettendo alcuni familiari, o che abbia donato, ancora in vita, beni in misura tale da pregiudicare il diritto di successione dei suoi eredi, potr causare unazione di riduzione della volont testamentaria o delle donazioni eseguite: si tratta della successione necessaria, per la quale il soggetto defunto pu disporre solo di una parte del suo patrimonio (quota disponibile), riservandone unaltra ai suoi parenti (quota di riserva). Il soggetto pu disporre del proprio patrimonio in maniera limitata, qualora decida di destinarlo a terzi a titolo non oneroso. Si parla, altres, di vocazione dei successori, in riferimento agli eredi destinati a succedere allereditando: sono successori universali coloro che interamente o per quota succedono allereditando in attivo e in passivo; sono, invece, successori a titolo particolare coloro ai quali vanno, per legato contenuto nel testamento, uno o pi beni determinati e questi ultimi non rispondono dei debiti del defunto. Capacit a succedere e successione per rappresentazione In realt, non tutti quelli che sono vocati a succedere, o per legge o per testamento, possono succedere: per succedere, infatti, occorre che i successori siano capaci di succedere e non siano indegni. Possono succedere sia le persone fisiche sia gli enti riconosciuti o non come persone giuridiche, purch vi sia disposizione testamentaria. Ha diritto a succedere anche il figlio soltanto concepito dal defunto, purch nasca entro 300 giorni dalla morte del padre. Inoltre, possibile che succeda anche colui non ancora concepito, ovviamente per esplicita espressione testamentaria. Qualora la madre muoia prima di aver concepito, la successione ereditaria avr effetti retroattivi al momento dellapertura della successione. Sono indegne alla successione quelle persone che abbiano attentato alla vita dellereditando e della sua famiglia o che abbiano alterato, celato o manomesso il testamento o che abbiano, ancora, con violenza, costretto lereditando nella stesura di testamento. Tali persone possono partecipare alla successione ereditaria solo se riabilitate dal defunto. Si ha successione per rappresentazione quando il successore non voglia o non possa succedere: il successore, infatti, pu rinunciare o rifiutare leredit, pu anche essere incapace o indegno di riceverla. A tal proposito, subentrano alla successione i discendenti in linea retta e i discendenti dei fratelli in linea collaterale. Il rappresentante pu accettare leredit, anche se in precedenza avesse rinunciato a quella del rappresentato o se nei confronti di questo ultimo fosse stato incapace o indegno di succedere. Laccettazione delleredit e la separazione dei beni Alla delazione, che coincide con la morte del soggetto, fa seguito laccettazione, ossia la vocazione dei chiamati a succedere, la quale, una volta intervenuta, operer retroattivamente sino al momento dellapertura della successione. Il chiamato a rispondere alla successione pu esercitare le azioni possessorie, anche se non nel possesso dei beni, senza che ci implichi la sua accettazione. Laccettazione requisito necessario per lacquisto delleredit; i legati, invece, possono essere ereditati immediatamente e senza bisogni di accettazione: il legatario dovr chiedere allerede, onerato, di farsi consegnare il bene legatogli. Talvolta, lerede prende possesso dei beni prima ancora di aver espresso la sua manifestazione di accettazione, provvedendo alla loro cura e alla loro 125

amministrazione. Di converso, possibile che leredit venga a trovarsi in una condizione di giacenza: in tali casi, il pretore pu nominare un curatore, il cui incarico cesser nel momento dellaccettazione delleredit. Lerede ha dieci anni di tempo per accettare leredit, i quali decorrono dal momento dellapertura della successione; lerede, invece, che sia chiamato a succedere a condizione, ha dieci anni di tempo dal momento in cui la condizione si verifica. Laccettazione pu essere espressa (atto pubblico o scrittura privata) o tacita (il vocato erede si comporta con leredit come se avesse accettato): laccettazione non pu essere soggetta a termine o a condizioni. La pura e semplice accettazione comporta che i beni ereditari si confondano con il patrimonio dell'erede; questultimo, per evitare che eventuali creditori del defunto esercitino i loro diritti non solo sul patrimonio ereditario ma anche su quello personale, ha diritto di accettare leredit con beneficio dinventario: in tal modo i creditori e i legatari non potranno pretendere di pi di quanto nel patrimonio ereditario; i creditori e i legatari del defunto avranno preferenza sul patrimonio ereditario rispetto ai creditori dellerede; lerede non pu sottrarre ai creditori del defunto i beni ereditari. Tale tipo di accettazione si fa con un atto ricevuto dal notaio o dal cancelliere dellufficio giudiziario del luogo in cui si aperta la successione: lerede avr tre mesi di tempo per eseguire linventario, i quali decorrono dallapertura della successione se egli nel possesso dei beni o dallaccettazione delleredit se egli non nel possesso dei beni. Lerede pu pagare creditori e legatari a mano a mano che essi gli si presentano; pu, altres, accertare i debiti, vendere i beni e conseguire i pagamenti; pu, infine, rilasciare i beni a creditori e legatari, affidando le rispettive funzioni a un curatore. Lerede che abbia accettato con beneficio dinventario e non abbia proceduto allinventario entro i termini e con i modi stabiliti dalla legge decade da tale beneficio. Tale tipologia di accettazione pu dimostrarsi utile anche per i creditori del defunto i quali non vogliono che il patrimonio del defunto e quello dellerede si congiungano, onde evitare di concorrere con i creditori dellerede. Lerede pu rinunciare alleredit negli stessi modi previsti per laccettazione; tuttavia, qualora la rinuncia possa pregiudicare i diritti di credito dei creditori dellerede, questi possono impugnare la rinuncia, non impedendo allerede di rinunciare comunque sia allaccettazione. Lerede ha diritto di chiedere la petizione di eredit, con la quale egli dichiarato erede. La comunione ereditaria e la divisione Qualora gli eredi siano due o pi di due si parla di comunione ereditaria: - I crediti e i debiti ereditari danno luogo a obbligazioni parziarie: ciascun erede pu risolvere il credito o riscuotere i debiti solo per la quota a lui spettante; Il coerede pu alienare la sua quota, ma con obbligo di prelazione (deve, in principio, offrirla ai suoi coeredi); Il coerede pu chiedere la divisione; questa non avr luogo se il testatore lha vietata (il divieto non pu valere per pi di cinque anni) o se un erede non ancora nato. La divisione pu essere: Divisione amichevole: si produce sul consenso di tutti gli eredi, presupponendo quote ideali; Divisione giudiziale: spetta al giudice istruttore considerare lattivo e il passivo delleredit e disporre la divisione per quote uguali; se a un coerede spetta una quota maggiore, egli ha il diritto di chiedere lassegnazione in natura del bene, procedendo al conguaglio liquido degli altri condividenti; Divisione operata dal testatore: spetta al testatore designare che cosa spetta a ciascuno degli eredi. Tuttavia, qualora a un soggetto tocchi uneredit di un valore inferiore ai tre quarti rispetto ci che gli spetta, egli pu rivolgersi allautorit giudiziaria per la risoluzione della divisione. Per collazione sintende un procedimento che mira a evitare la disparit di trattamento fra eredi che abbiano ricevuto quando ancora lereditando era in vita ed eredi che non abbiano ancora ricevuto: le donazioni, infatti, si considerano come anticipazioni delleredit. Lereditando, tuttavia, pu dispensare la collazione, purch non si tratti della quota di riserva. La collazione giova solamente ai discendenti e al coniuge, i quali hanno diritto, nella determinazione dellasse ereditario, di sommare al 126

relictum il donatum. Si considerano tutte le liberalit, escluse quelle di modico valore o necessarie al mantenimento e alla conduzione della vita familiare il coerede pu rendere in natura ci che aveva ricevuto dal defunto oppure pu detrarre, per imputazione, dalla sua quota quanto gi ricevuto. Qualora un erede abbia ricevuto pi di quanto, o per legge o per testamento, gli spetti, potr evitare lesborso rinunciando alleredit. Capitolo quarantanovesimo LA SUCCESSIONE PER LEGGE La successione legittima Leredit si devolve per legge o per testamento: si parla di successione legittima quando la devoluzione opera in assenza di testamento; di successione necessaria quando disposizioni del testamento o atti di liberalit abbiano pregiudicato gli interessi dei legittimari. Il fondamento della successione per legge risiede nel vincolo familiare che unisce lereditando e i suoi successori. Qualora la persona muoia senza aver fatto testamento, si attua la successione legittima: Se ci sono figli, legittimi, naturali o adottivi, i beni vanno a questi in parti uguali; al coniuge, se ancora in vita, va met del patrimonio oppure un terzo un terzo a seconda che concorra con uno con pi figli; Se non ci sono figli, due terzi vanno al coniuge e un terzo a genitori, fratelli e sorelle; Se non ci sono n figli n coniuge superstite, succedono i genitori, i fratelli e le sorelle legittimi; Se nessuno di questi sia vivo, i beni vanno ai parenti sino al sesto grado di parentela. Ciascun grado esclude il successivo grado di parentela, ad esclusione delle norme sulla rappresentazione. Qualora non vi siano parenti entro il sesto grado succede lo Stato, il quale risponde deii debiti solo in relazione al valore del patrimonio ereditato. La Corte Costituzionale ha introdotto al fianco dei fratelli e delle sorelle legittimi, anche quelli naturali. La successione necessaria dei legittimari Se lereditando ha un coniuge o ha discendenti o ascendenti, egli non potr disporre liberamente del proprio patrimonio: una frazione aritmetica di questo spetta, anche contro la volont dellereditando, ai suoi parenti pi prossimi. Qualora il de cuius muoia lasciando un coniuge e pi figli, la legittima pu arrivare a coprire sino a tre quarti del patrimonio; mentre se lascia solo ascendenti, la disponibile raggiunge i due terzi: ci non pregiudica solo la volont dellereditando, ma anche le sue liberalit. I parenti cha hanno diritto ad ereditare la legittima sono: il coniuge, i figli legittimi, naturali o adottivi, gli ascendenti legittimi e quelli adottivi. Essi succedono in questo ordine: Al coniuge spetta la met del patrimonio, un terzo se concorre con un figlio, un quarto se con pi figli; Al figlio spetta un mezzo o ai figli i due terzi; Agli ascendenti spetta un terzo del patrimonio o un quarto se gli ascendenti concorrono con il coniuge. La quota viene determinata detraendo dal patrimonio i debiti ed aggiungendovi le eventuali elargizioni. Il legittimario, che si veda spogliato dei beni di sua spettanza, pu chiedere lazione di riduzione delle disposizioni testamentarie o delle liberalit dellereditando. Se il legittimario avesse gi beneficiato di donazioni, queste dovranno essere sottratte alla quota di riserva. Capitolo cinquantesimo LA SUCCESSIONE TESTAMENTARIA E LA DONAZIONE Il testamento Lart. 587 c.c. sancisce come il testamento un atto revocabile con il quale taluno dispone, per il tempo in cui avr cessato di vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse. Il testamento , anzitutto, un atto giuridico unilaterale, dato dalla dichiarazione di volont di un soggetto, mediante la 127

quale, questultimo disporr pro futuro delle proprie sostanze. un atto personalissimo, che non pu essere ceduto ad alcuno; lincapace naturale di intendere e di volere non pu fare testamento, n per lui terzi; necessario il raggiungimento della legale capacit di agire. Peculiarit dellazione testamentaria la sua revocabilit: in ogni momento, sino allultimo istante della sua vita, il testatore pu revocare il testamento fatto. Ci , sicuramente, un presidio alla libert di fare o di non fare testamento e di revocarlo: qualsiasi clausola contraria a tale libert e contenuta allinterno del testamento da dichiararsi senza effetti. Sono nulli eventuali patti successori istitutivi; vige il divieto di testamento congiuntivo o di testamento reciproco: lessenza del testamento risiede nella sua necessit di essere un atto unipersonale. Sono, invece, validi i patti di famiglia, con i quali si anticipa, in tutto o in parte, la trasmissione della ricchezza familiare. Il testamento pu essere revocato in modo espresso mediante atto pubblico o con dichiarazione di revoca contenuta in un nuovo testamento; di converso, pu essere revocato tacitamente con la sua distruzione o con nuovo testamento le cui disposizioni risultano incompatibili con quelle contenute in un precedente testamento. Il testamento un atto revocabile con il quale taluno dispone per il tempo in cui avr cessato di vivere: , dunque, un atto mortis causa (la morte non solo il termine nel quale il testamento trover la sua apertura, ma anche il motivo e la causa del testamento), diverso dagli atti inter vivos post mortem (es. assicurazioni sulla vita e disposizioni intorno alla propria crematura). Il testamento sostanzialmente un atto di liberalit con il quale taluno dispone in tutto o in parte delle proprie sostanze: diversamente dalla donazione, che il donatario libero di fare o non, il testamento pura deroga alla successione inevitabile. Diversamente dalla donazione che pu essere revocata o meno per sopravvenienza di figli, il testamento deve essere revocato di diritto per sopravvenienza di figli, ossia di legittimati. Il testamento un atto formale; per essere valido esso deve presentarsi nelle seguenti forme: Testamento olografo: scritto, datato e sottoscritto interamente di mano del testatore; pu avere aggiunte successive, i codicilli; Testamento pubblico: scritto dal notaio dopo che il testatore ha espresso le sue ultime volont davanti a due testimoni; sottoscritto dal notaio, dal testatore e dai due testimoni dopo la rilettura e lannotazione del luogo, della data e dellora del notaio; Testamento segreto: scritto dal testatore o da persona da lui delegata, a mano o a stampa, in un qualunque foglio di carta; questo deve essere presentato sigillato ad un notaio che, esternamente al foglio, annoter tutte le formalit; dovr essere sottoscritto dal notaio, dal testatore e dai testimoni. Non solo possibile fare testamenti tipici, ossia a contenuto patrimoniale; sono ammissibili testamenti atipici a contenuto non patrimoniale: ad esempio quelli che contengono disposizioni post mortem del testatore (riconoscimento del figlio naturale; divieto di pubblicaz di opera inedita, ecc.). Listituzione di erede ed i legati Il contenuto tipico del testamento contiene disposizioni patrimoniali che possono riguardare: Listituzione di un erede, o pi eredi, a titolo universale: il testatore determina i suoi successori e in quali parti essi succedono; Listituzione di un legato a titolo particolare: il legato di specie quando ha per oggetto la propriet di una cosa determinata, mentre di genere quando ha per oggetto cose determinate solo nel genere; ladempimento del legato spetta agli eredi o a un determinato erede (onerato) ed a carico illimitato degli stessi, purch essi non abbiano accettato con beneficio di inventario; La costituzione di una fondazione, sempre rispettando i diritti dei legittimari. Uneventuale diseredazione ha valore solo se non pregiudica i diritti dei legittimari. Lerede o il legatario devono essere persone determinate o determinabili: disposizioni che non consentano la possibilit di determinare con certezza i singoli soggetti sono dichiarate nulle, fatti salvi eventuali richiami testamentari a fonti terze, le quali consentano una certa identificazione. Sono, altres, nulle eventuali disposizioni che non consentano di determinare le quantit di eredit e di legati. possibile, invece, che il testatore indichi un soggetto terzo a che disponga a favore di persone da scegliersi allinterno di categorie prestabilite. La disposizione testamentaria incerta, che possa essere accertata sulla base di altre fonti, non nulla: qui procede il principio dellinterpretazione del testamento. Sono incapaci a ricevere il notaio che abbia ricevuto il testamento, il tutore del testatore e le persone che 128

abbiano scritto il testamento segreto. Lerede o il legatario che abbiano ricevuto leredit in qualit di interposti non sono obbligati, fatta salva lazione morale, a cedere a terzi, eventualmente stabiliti con patti fiduciari, leredit o i legati, anche se sono presenti cenni allinterno del testamento. Sono nulle le disposizioni testamentarie per interposizione che mirino ad eludere eventuali soggetti incapaci di ricevere per testamento. La condizione, il termine, lonere Talvolta pu verificarsi lefficacia dellistituzione di erede o di legato a seguito di una condizione sospensiva (sei istituito erede o legato al verificarsi di una certa condizione; in attesa, sar nominato un amministratore) o risolutiva (al verificarsi di un evento contrario alle disposizioni testamentarie, leredit e i legati devono essere restituiti, eccetto i frutti maturati). Le condizioni che limitino eccessivamente la libert altrui sono considerate illecite. A volte, leredit e i legati sono vincolati da oneri: si hanno, quindi, le disposizioni modali. Lereditario tenuto ad eseguire le disposizioni modali anche con lutilizzo del suo patrimonio; il legato, invece, tenuto alla disposizione solo nel limite del valore del legato. Le sostituzioni e laccrescimento Qualora la persona istituita erede o legataria non possa o non voglia succedere subentreranno le norme di rappresentazione, valide sia in caso di successione legittima sia in caso di successione testamentaria. In questultimo caso, tuttavia, il testatore pu prevedere lipotesi che alcuni soggetti non accettino leredit e pu istituire al loro posto soggetti sostituiti, i quali succederanno direttamente al testatore. Qualora non sia prevista la sostituzione degli eredi o dei legatori e qualora le norme della rappresentazione non siano applicabili, si proceder per accrescimento: se, infatti, il testatore con medesimo testamento aveva disposto in parti uguali per pi eredi o intorno ad uno stesso legato per pi legatari, la quota non accettata sar ripartita in quote uguali fra i coeredi e i collegatari, purch non sia stato escluso nel testamento laccrescimento. Se il testamento prevede il divieto di accrescimento o ereditari e legatari con quote diverse o su oggetti molteplici, allora si dovr procedere per successione legittima. Fenomeno analogo si ha anche nelle successioni legittimi, fatti salvi i casi di rappresentazione. La sostituzione fedecommissaria opera quando gli ascendenti o il coniuge di un interdetto istituiscono questo come erede con lobbligo di conservare il patrimonio e di restituirlo alle persone o allente che si sono prese cura di lui. Invalidit del testamento Il testamento pu risultare nullo o annullabile. Comporta nullit la violazione delle norme imperative e la violazione del divieto di testamento congiuntivo o reciproco; sono, invece, nulle quelle disposizioni a favore di persone incapaci di ricevere anche per interposizioni di terzi, a favore di persone non determinabili o rimesse allarbitrio altrui. Qualora il motivo illecito venga evidenziato nel testamento, esso rende nulla la disposizione. Alcuni difetti di forma producono nullit solo se rendono incerta lautenticit delle disposizioni. Lazione di nullit pu essere esercitata da chiunque vi abbia interesse ed imprescrittibile. Essa, tuttavia, non pu essere esercitata da chi abbia dato attuazione alle disposizioni testamentarie. Un testamento che presenti vizi di forma pu essere convertito in testamento altro. annullabile il testamento di chi si trovava in condizione di incapacit di disporre al momento della stesura del testamento o del testamento per errore, per violenza o per dolo. La rilevanza dellerrore accentuata se quello il solo motivo per il quale si disposto in un modo e non diversamente. Lazione di annullamento si prescrive in cinque anni dallesecuzione testamentaria per i casi di stesura di testamento nello stato di incapacit di disporre o dalla loro scoperta per i vizi della volont. La donazione e le altre liberalit fra vivi La donazione disciplinata nel libro delle successioni. La donazione il contratto col quale, per spirito di liberalit, una parte arricchisce laltra, disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa unobbligazione: loggetto della donazione, dunque, pu essere quanto 129

mai vario. La donazione, pena annullabilit, necessita della forma dellatto pubblico e pu risultare da un medesimo atto o da due atti distinti. Parte ottava LA TUTELA DEI DIRITTI Capitolo cinquantunesimo LA TRASCRIZIONE La pubblicit dei fatti giuridici in genere La legge appresta determinati mezzi per rendere i fatti giuridici, conoscibili da chiunque, dandone dunque pubblicit: a) i registri dello stato civile, che rendono conoscibile lo stato della persona fisica: nascita, morte, cittadinanza; il matrimonio e la sentenza dichiarativa della sua nullit e quella di divorzio, il riconoscimento del figlio naturale e le sentenze di accertamento giudiziale della paternit e della maternit, ladozione. b) Il registro delle persone giuridiche, che rende disponibili le informazioni relative alle associazioni e alle fondazioni riconosciute come persone giuridiche. Il registro delle imprese, che d pubblicit alle vicende inerenti le imprese e le societ commerciali. d) I registri immobiliari, che danno pubblicit ai fatti costitutivi, estintivi e traslativi della propriet e degli altri diritti reali sugli immobili, compresi i fatti relativi ai diritti di obbligazione, come la locazione e i conferimenti di godimento ultranovennali. e) Registri che danno pubblicit relativa a categorie di beni mobili: il pubblico registro automobilistico, il registro navale, il registro degli aeromobili. f) La gazzetta ufficiale pu essere il mezzo di pubblicit per la convocazione dellassemblea di societ per azioni, o per la convocazione dei creditori nei concordati e nellamministrazione controllata. Per la pubblicit dei fatti giuridiche, si distinguono tre diverse funzioni, fondamentali: I. Pubblicit notizia. Vale a rendere i fatti giuridici conoscibili a chiunque ne abbia interesse, ed funzione assolta da ogni mezzo di pubblicit. il caso di chi si accinge a fare credito ad un soggetto pu desumere se questo proprietario di beni immobili, e se i suoi beni sono liberi da ipoteche o altri diritti reali altrui. I registri dello stato civile, come anche altri mezzi di pubblicit assolvono solo a questa funzione. Il fatto soggetto a registrazione produce le medesime conseguenze giuridiche sia che la sua registrazione sia avvenuta, sia che non sia avvenuta. II. Pubblicit dichiarativa. Ha la specifica funzione di rendere opponibile a terzi il fatto giuridico del quale stata data pubblicit, indipendentemente dal fatto che i terzi ne abbiano avuto effettiva conoscenza. Essa trasforma la conoscibilit del fatto, resa possibile dalla pubblicit del fatto, in conoscenza legale: una volta che stata data pubblicit nessuno pu eccepire di ignorare il fatto. Entro la pubblicit dichiarativa occorre per distinguere due casi, rilevanti per il caso che non sia stata data pubblicit del fatto giuridico: a) in alcuni casi la pubblicit e mezzo sufficiente ma non necessario per lopponibilit del fatto giuridico a terzi. Se il fatto iscritto nel registro ci basta a renderlo opponibile a terzi, anche qualora questi lo ignorassero, ma se il fatto non era iscritto, esso comunque opponibile, ma solo con la prova che, pur non essendoci pubblicit, essi erano a conoscenza del fatto. b) In altri casi la pubblicit e mezzo necessario, oltre che sufficiente, per rendere opponibile a terzi il fatto. Cos infatti per la trascrizione nei registri mobiliari e immobiliari: se ad esempio non avviene la trascrizione di una vendita, la mancata trascrizione impedisce di opporre ai terzi lavvenuto trasferimento, senza possibilit di provare altrimenti la conoscenza del fatto. In materia di convenzioni matrimoniali, la trascrizione degrada a mera pubblicit notizia. 130

c)

III. pubblicit costitutiva. Ricorre in casi in cui liscrizione di un fatto giuridico nel registro requisito necessario perch si producano i suoi effetti giuridici. il caso della iscrizione di ipoteca, che latto per il quale lipoteca acquista validit giuridica. La trascrizione immobiliare Si debbono rendere pubblici per mezzo della iscrizione nei registri immobiliari: i contratti che trasferiscono la propriet di beni immobili i contratti che costituiscono trasferiscono o modificano o estinguono i diritti reali sugli immobili le locazioni ultranovennali i contratti di associazione o di societ con i quali si trasferisce il godimento di immobili per oltre nove anni o a tempo indeterminato. E le se utenze, gli altri provvedimenti giudiziari e gli atti unilaterali che producono gli stessi effetti. (artt. 2643, 2645, 2653). La trascrizione, essenzialmente, esaurisce la sua funzione nel rendere opponibile a terzi gli atti che vi sono soggetti, per legge. Ma svolge la funzione di pubblicit dichiarativa, in quanto il contratto o latto, soggetto a trascrizione, comunque efficace tra le parti, anche se non trascritto, la trascrizione risolve il conflitto tra pi soggetti che hanno partecipate, indipendentemente, al medesimo atto, a favore di colui che per primo lha trascritto (principio di priorit). Sono atti soggetti a trascrizione, sempre agli effetti dellopponibilit a terzi, le domande giudiziali, riguardanti atti soggetti a trascrizione (art. 2652). In questi casi, la trascrizione fa retroagire, al momento della trascrizione della domanda giudiziale, leffetto della successiva trascrizione della sentenza di accoglimento della domanda (effetto prenotativo). Se la domanda sar accolta, quindi, la sentenza di accoglimento potr essere opposta ai terzi dalla data di trascrizione della domanda. una regola, questa, che non vale per per il contratto nullo, in quanto la sentenza che dichiara la nullit travolge, in linea di principio, anche i diritti dei terzi acquistati in buona fede, anche se i terzi avessero trascritto il loro acquisto prima della trascrizione della sentenza di nullit. Nel caso in cui per siano trascorsi cinque anni, durante i quali la sentenza di nullit non stata trascritta, una sentenza successiva di nullit o pronuncia di annullamento, non coinvolge i diritti acquistati dai terzi in buona fede (art. 2652 n. 2). Si parla allora di pubblicit sanante, non nel senso che viene sanata la nullit, ma nel senso che la sentenza di nullit non opponibile al terzo, ma pienamente efficace tra le parti. Una ulteriore forma di pubblicit con effetto prenotativo esiste per il contratto preliminare (art. 2645 bis) (contratti traslativi, costitutivi o modificativi di diritti reali sugli immobili). La trascrizione del preliminare fa si, che la successiva trascrizione del contratto definitivo o della sentenza che accoglie la domanda giudiziale di esecuzione in forma specifica, che devono avvenire rispettivamente entro uno e tre anni, altrimenti cessano gli effetti prenotativi, prevalga sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promettente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare (art. 2645 bis, comma II). Per altri atti la trascrizione richiesta dalla legge a meri fini di pubblicit notizia (atti di accettazione di eredit, sentenze che accertano lavvenuto acquisto della propriet per usucapione, atti opponibili a terzi anche se non trascritti). La loro trascrizione interessa essenzialmente, i futuri aventi causa, agli effetti dellosservanza del principio della continuit delle trascrizioni. Il nostro sistema delle trascrizioni immobiliari a base personale, non reale: i registri cio fanno riferimento a persone, non a beni, corredati da un indice di nomi non da un inventario di immobili. Il conservatore dei registri immobiliari esegue la trascrizione degli atti a favore del loro acquirente e contro il loro dante causa. Le ricerche dunque si eseguono per nomi di persone, e non per unit immobiliari. A base reale, invece il sistema tavolate vigente tuttora nelle province appartenenti, prima della I guerra mondiale, allimpero austro-ungarico. Liscrizione in quei libri fondiari, detta intavolazione, ha inoltre il valore di pubblicit costitutiva, perci latto non efficace, neppure tra le parti, se non prima dellintavolazione. 131

Diverso dai registri immobiliari il catasto, che linventario generale degli immobili situati nel territorio dello Stato, basato sul rilevamento topografico del territorio, e diviso in catasto dei terreni e catasto edilizio urbano. Ha la funzione di consentire lidentificazione dei singoli beni, laccertamento della loro consistenza, del loro reddito e della loro propriet. Il catasto serve essenzialmente, ai fini fiscali, urbanistici e di rilevazione statistica, oltre che per identificare gli immobili oggetto di contratti traslativi o costitutivi di diritti reali. I trapassi di propriet debbono essere denunciati allufficio catastale, il quale, in genere dopo anni, rilascia un certificato storico catastale, che descrive le vicende giuridiche dei beni. I dati catastali non hanno efficacia come prova della propriet degli immobili, n efficacia di pubblicit dichiarativa, nei loro trasferimenti. Solo in mancanza di altre prove, i dati catastali possono essere utilizzati per la identificazione dei confini dei fondi (art. 950 comma III). Il sistema della trascrizione immobiliare basato sul principio della continuit delle trascrizioni, per cui, se un atto di acquisto soggetto a trascrizioni, le successive trascrizioni o iscrizioni a carico dellacquirente non producono effetto, se non stato trascritto latto anteriore di acquisto (art. 2650 comma I). per ci ad ogni trascrizione contro una persona deve corrisponderne una a favore della medesima persona, e la ragione appare evidente se si considera limpostazione a base personale dei nostri registri immobiliari. La trascrizione dellacquisto di un soggetto inefficace se non appare la trascrizione del precedente acquirente, che compare come dante causa, la trascrizione di questo, render la trascrizione del primo soggetto a partire dalla sua data. per fatto salvo il disposto dellart. 2644: se Mevio ha trascritto il proprio acquisto da Sempronio prima che Caio trascrivesse il proprio trasferimento da Sempronio a Tizio, Mevio prevale su Caio. Nellordine delle trascrizioni si dovr procedere a ritroso, in linea generale, fino ad un dante causa, a vantaggio del quale lacquisto avvenuto per usucapione. La trascrizione si esegue presso gli uffici dei registri immobiliari nelle cui circoscrizioni sono situati i beni (art. 2663). Latto da trascrivere deve presentare specifici requisiti formali idonei a farne un titolo per la trascrizione, deve trattarsi: o di una sentenza o di un atto pubblico scrittura privata con firme autenticate o giudizialmente accertate (art. 2657) il titolo per la trascrizione deve essere accompagnato da una nota di trascrizione, indicante gli estremi essenziali dellatto e gli immobili che ne formano oggetto (art. 2659). La trascrizione degli atti che la legge dichiara soggetti a trascrizione solo un onere per le parti, che in difetto non potranno opporre latto a terzi, e pu essere fatta anche da un qualsiasi terzo interessato (art. 2666), ma un obbligo per il notaio che abbia redatto latto pubblico o autenticato la scrittura privata (art. 2671). La cancellazione della trascrizione risponde ad un tenore particolarmente rigoroso. La trascrizione delle domande giudiziali, come la trascrizione del contratto preliminare, pu essere cancellata solo con il consenso delle parti interessate o se ordinata dal giudice con sentenza passata in giudicato (art. 2668 comma I), ed il giudice deve ordinarla se rifiuta la domanda o se dichiara estinto il giudizio (art. 2668 comma II e IV). Si deve inoltre cancellare lindicazione della condizione o del termine negli atti trascritti, quando lavveramento o il mancato avveramento della condizione o la scadenza del termine risulta da sentenza, o dichiarazione anche unilaterale, della parte in danno della quale la condizione sospensiva si avverata o la condizione risolutiva mancata, o il termine essenziale scaduto (art. 2668 comma III). Il conservatore dei registri immobiliari, pubblico funzionario, direttamente responsabile dei danni che cagiona a privati per lillegittimo rifiuto di trascrizione o per il ritardo con il quale la esegue o per le omissioni o gli errori nei quali incorre. Qualora emergano gravi dubbi sulla trascrivibilit di un atto, il conservatore, su istanza di parte, esegue la formalit con riserva, la parte deve quindi presentare domanda allautorit giudiziaria perch sciolga il dubbio (art. 2674 bis). La trascrizione mobiliare 132

Gli atti che sono oggetto di trascrizione quando hanno per oggetto beni immobili, sono soggetti ad analoghe forme di pubblicit quando hanno per oggetto beni mobili registrati. Il Pubblico registro automobilistico, il registro navale e quello per gli aeromobili, assolvono, per i veicoli a motore in genere, per le navi e i galleggianti in genere sottoposti ad immatricolazione e per gli aeromobili, la medesima funzione dei registri immobiliari (art. 2683). La tenuta del Pra regolata dal r.d. n. 436 del 1927, la tenuta degli altri due registri regolata dal codice della navigazione (artt. 146 ss. 753 ss.). la trascrizione mobiliare ha la medesima funzione di quella immobiliare (artt. 2685 ss.), rappresenta un onere per le parti interessate, ma un dovere per il notaio rogante, ed anche qui vale il principio della continuit delle trascrizioni. Il sistema delle trascrizioni mobiliari a base reale, per semplificare le ricerche nei registri mobiliari. Gli elementi di identificazione del bene (n. di matricola), permettono, a chiunque, di accertare a chi il bene appartenga, quale sia la sua condizione giuridica e le sue precedenti vicende traslative. Capitolo cinquantaduesimo LE PROVE Lonere della prova Chi fa valere in giudizio un diritto, cio l'attore, deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. l'onere della prova: non basta per il riconoscimento del diritto, limitarsi ad affermare di averlo; occorre provarlo, cio addurre i fatti che ne costituiscono la dimostrazione. Chi, all'opposto, contrasta, la pretesa dell'attore, cio il convenuto, deve a sua volta provare i fatti su cui l'eccezione si fonda. La prova documentale Le prove documentali o scritte sono : Atti pubblico: un documento redatto, con date formalit, da un pubblico ufficiale nell'esercizio delle sue funzioni, generalmente da un notaio o dall'ufficiale di stato civile; gli atti pubblici fanno piena prova fino a querela di falso; Scrittura privata: fa piena prova, contro chi l'ha sottoscritta, se questi non la disconosca con querela di falso o se la sottoscrizione sia autenticata da un notaio. La sottoscrizione deve essere autografa, cio di pugno della parte il cui nome risulti dalla sottoscrizione, quale prova certa della sua paternit. Quando si voglia addurre un documento contro persone estranee alla sua redazione bisogna che esso abbia data certa. valida anche la firma digitale (bancomat), hanno valore anche i telegrammi, le riproduzioni meccaniche e i documenti informatici. La prova testimoniale La prova dei fatti pu raggiungersi anche con le dichiarazioni di persone che siano state presenti al loro verificarsi e che ne abbiano avuto notizia (testimoni). La confessione E una dichiarazione dei presenti che una parte fa, in giudizio o fuori dal giudizio, della verit di fatti a s sfavorevoli e favorevoli alla controparte. Il giuramento E una confessione pronunciata in giudizio con la formula solenne (giuro di dire la verit): fatto da una delle parti su invito dell'altra o dal giudice. Le presunzioni Sono mezzi di prova indiretti e consistono nel dedurre da fatti noti, dei fatti ignoti (possono essere legali o semplici, a seconda che siano dettate dalla legge o siano lasciate alla prudente valutazione del giudice). Possono essere, inoltre, assolute, se non ammettono prova contraria, relative, se sono valide sino a prova contraria. 133

Capitolo cinquantatreesimo LA PRESCRIZIONE E LA DECADENZA La prescrizione La prescrizione lestinzione dei diritti a causa del loro mancato esercizio per un tempo prolungato, determinato dalla legge (art. 2934 comma I). il termine ordinario di prescrizione, che vale per ogni diritto per il quale non sia stato stabilito un diverso termine, maggiore o minore, dalla legge, di dieci anni (art. 2936). Un termine maggiore, ventennale, previsto per i diritti reali su cosa altrui, un termine di prescrizione minore previsto per i casi delle c.d. prescrizioni brevi. La prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui poteva essere fatto valere il diritto (art. 2935); se a partire da quel giorno il titolare del diritto si astenuto dallesercizio del diritto, per dieci anni o per un periodo maggiore o minore nei casi previsti dalla legge, il diritto si estingue. La possibilit del diritto possibilit legale, per cui gli ostacoli materiali che impediscono lesercizio del diritto sono di regola irrilevanti. Per i contratti sottoposti a termine o a condizione sospensiva, ad esempio, il termine di prescrizione comincia a decorrere dal momento in cui si verifica la condizione, o da quando viene raggiunto il termine, essendo questi i momenti da cui possibile lesercizio del diritto. Non impedisce il decorso del termine di prescrizione invece, lignoranza del titolare intorno allesistenza del diritto, salvo che lignoranza non derivi da occultamento doloso del debitore, dellesistenza del diritto (art. 2941 n. 8). Eccezionalmente, poi, il comma II dellart. 1442 fa decorrere il termine di prescrizione dellazione di annullamento per vizi del consenso o per incapacit legale, dal giorno in cui cessata la violenza o stato scoperto lerrore o il dolo o cessata lincapacit, ma la regola riacquista vigore in ogni altro caso (art. 1442 comma III). Le ragioni che legittimano listituto della prescrizione risiedono nel fatto che il mancato esercizio di un diritto determina e, con il passare del tempo, tende ad accentuare un contrasto tra la situazione di diritto e la situazione di fatto. Per cui, dunque, un soggetto legalmente titolare di un diritto, ma il suo mancato esercizio, nella pratica, crea un contrasto economicamente controproducente, che comporta il mancato utilizzo delle risorse. La prescrizione impedisce che questo contrasto si protragga indefinitamente nel tempo, per cui dopo un certo periodo, previsto dalla legge, la situazione di fatto prevale sulla situazione di diritto. Linteresse di un soggetto attivo alla ulteriore protrazione di una situazione di diritto che non utilizza, non pi protetto, mentre appare meritevole di tutela linteresse del soggetto passivo, alla consolidazione definitiva della situazione di fatto. Linteresse generale che alla base della prescrizione, comporta la nullit di tutti quei patti tendenti a sottrarre i diritti dagli effetti prescrittivi (art. 2936). Ad essa si pu rinunciare solo quando compita (art. 2937). Non sono sottoposti a prescrizione i diritti indisponibili (art. 2934 comma II), come i diritti della personalit, i diritti inerenti a rapporti di famiglia, questi restano in vigore anche se il loro titolare non li abbia mai esercitati. Non sottoposto a prescrizione, sebbene disponibile, il diritto di propriet, lazione di rivendicazione infatti non si estingue, e la propriet si estingue solo in seguito al possesso prolungato altrui in buona fede, e al conseguente acquisto per usucapione. Allo stesso modo non soggetta a prescrizione lazione di nullit del contratto, salvi per gli effetti della trascrizione sanante, la prescrizione, decennale, dellazione di ripetizione di indebito, conseguente alla nullit del contratto, e lacquisto mediante possesso delle cose consegnate in esecuzione del contratto nullo (art 1422). Imprescrittibile lazione nascente da contratto dissimulato, e lazione di simulazione relativa, bench imprescrittibile, diventa improponibile per mancanza di interesse ad agire. Il decorso del termine di prescrizione interrotto se: a) Il titolare del diritto compie un atto formale di esercizio dello stesso (latto con cui si inizia un giudizio, la costituzione in mora del debitore art. 2943 commi I e IV) b) Il soggetto passivo riconosce lesistenza del diritto (art. 2944) Conseguenza dellatto interruttivo della prescrizione che questa ricomincia, da principio a decorrere (art. 2945). 134

Diversa dallinterruzione la sospensione della prescrizione, per cui il decorso del termine di prescrizione si arresta per una causa determinata, e ricomincia a decorrere, per la parte residua, quando la causa di sospensione cessata. La prescrizione sospesa: fra i coniugi, se il debitore e creditore si sposano la prescrizione riprende a decorrere con lo scioglimento del matrimonio; fra i genitori esercenti la patria potest e i figli minori, fra tutore e pupillo; fra societ o enti e i loro amministratori, finch sono in carica, per le azioni di responsabilit contro questi, e vi sono altri casi (artt. 2941-2942), uno dei quali stato introdotto dalla cassazione: fra lavoratore e datore di lavoro, per il diritto alla retribuzione, finch dura il rapporto di lavoro. Alcuni diritti si prescrivono in un termine minore di dieci anni. In cinque anni si prescrivono: a) Lazione di annullamento del contratto b) Il diritto al risarcimento da fatto illecito c) Lazione revocatoria d) I diritti derivanti dal contratto di societ In due anni si prescrive il diritto al risarcimento da danno prodotto dalla circolazione dei veicoli. Si prescrivono in un anno i diritti derivanti da contratti di mediazione, spedizione, trasporto, assicurazione. Se il fatto illecito considerato, dalla legge un reato, si applica lazione di risarcimento del danno con prescrizione relativa a quella del reato (art. 2954). Se riguardo ai diritti a prescrizione intervenuta una sentenza passata in giudicato, questi si prescrivono in dieci anni (art. 2953). Vi sono crediti che, bench sottoposti a prescrizione decennale, si presumono estinti, salvo prova contraria, se trascorso un certo tempo da quando sono sorti. Il tempo di sei mesi per il conto dellalbergo e del ristorante (art. 2954). Il tempo di un anno per la retribuzione dei lavoratori, per il prezzo delle merci vendute dai commercianti ai consumatori, o dei medicinali venduti dai farmacisti (art. 2955). di tre anni per lopera prestata dai liberi professionisti (art. 2956). Si pu vincere la presunzione di avvenuta estinzione o con la confessione del debitore, o con il giuramento in giudizio, deferitogli in giudizio dal creditore, e non prestato dal debitore (art. 29592960). La prescrizione pu essere rilevata solo da parte di chi ne abbia interesse, non dal giudice dufficio (art. 2938). La decadenza Anche la decadenza lestinzione di un diritto per mancato esercizio per un dato tempo (art. 2964). Differisce dalla prescrizione per il fatto che tende a limitare, in un tempo breve o brevissimo, lo stato di incertezza delle situazioni giuridiche. Sono sottoposti a termine di decadenza il diritto del compratore di denunciare, entro otto giorni, i vizi della cosa vendutagli, il diritto del comproprietario dissenziente di impugnare, entro trenta giorni, le delibere della maggioranza (art. 1109). Termini di decadenza sono poi tutti i termini perentori previsti per il compimento degli atti processuali. Per questa sua specifica funzione, la decadenza, non ammette ne sospensione ne interruzioni, a meno che non siano espressamente previste. Essa pu essere impedita solo dal compimento dellatto (art. 2966). La decadenza ha natura eccezionale, per cui quando un diritto non sottoposto a termine di decadenza, il diritto dovr ritenersi sottoposto a termine di prescrizione. La decadenza pu, a contrario della prescrizione che prevista dalla legge, essere pattuita: il contratto pu sottoporre a termine di decadenza lesercizio dei diritti da esso derivanti. nullo il contratto con termine di decadenza tale, da rendere eccessivamente difficile ad una delle parti, lesercizio del diritto (art. 2965). La decadenza non pu essere rilevata dufficio dal giudice (art. 2969).

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