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Riassunto Manuale DI Diritto Civile di Pietro Perlingieri

Parte prima

A. REALTÀ SOCIALE E ORDINAMENTO GIURIDICO

Stato: forma di organizzazione politica della convivenza umana.

Stato di diritto: affermazione della supremazia del diritto sullo


Stato. Diritto: ha due funzioni:

1. Redimente dei conflitti;


2. Funzione promozionale (favorire ad esempio lo sviluppo imprenditoriale di una regione e
metterla al pari con le altre).

Giurisprudenza: scienza del diritto, sensibile alle modificazioni della realtà sociale.

Ordinamento giuridico L’insieme di regole e principi che ordina la coesistenza è l’aspetto


normativo del sociale. Regole e principi configurano un sistema unitario e gerarchicamente
disposto che può essere definito ordinamento giuridico. Secondo Kant, esso è una grande
pianta con tanti rami, ognuno dei quali è utile alla regolamentazione di determinate materie.
La norma è l’unità più elementare dell’ordinamento giuridico, ed è lo strumento di valutazione
del comportamento umano: essa comunica valutazioni che vietano o permettono
comportamenti e sono:

- Regole di controllo della condotta;


- Regole di organizzazione che disciplinano l’azione comune (strutture complesse).

Non esiste una norma giusta o sbagliata, la norma è da ritenersi tale e deve essere applicata
tramite sanzioni positive o negative.

La sanzione negativa (sanzione senza altre qualificazioni) è una conseguenza sfavorevole


inflitta a chi compie la violazione. Le più comuni sono le sanzioni civilistiche: il risarcimento del
danno (pagamento di una somma di denaro), l’esecuzione in forma specifica (realizzazione di
una situazione corrispondente a quella determinata se la norma non fosse stata violata), la
clausola penale e l’invalidità del contratto (si impedisce il raggiungimento di uno scopo quando

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questo sia stato perseguito violando determinate regole). La sanzione positiva è una
conseguenza favorevole derivante dall’osservanza di alcune regole.

La coercibilità è un carattere dell’ordinamento giuridico: le regole coercibili infatti la loro


osservanza è imposta dall’ordinamento. Ma non sono tutte coercibili, infatti vi cono anche
regole non coattive come i rapporti patrimoniali e non.

Diritto positivo Il diritto positivo (diritto prevalentemente scritto, posto da fonti


predeterminate e riconoscibili) ha due funzioni:

1) Attuare le proprie regole alle immutabili situazioni presenti nella


società; 2) Trasformare le regole esistenti, modificando la società.

Diritto e morale La morale è tutto ciò che riguarda la nostra coscienza, mentre il diritto è un
sistema di regole per la soluzione di conflitti tra gli uomini, dunque applica la legge così com’è
senza chiedersi se sia giusta o sbagliata. Tuttavia diritto e morale sono complementari tra loro.

Disposizione, articolo, norma Ogni enunciato che faccia parte di un testo che è fonte del
diritto è una disposizione. Ogni disposizione ha almeno un’interpretazione, e l’interpretazione
della disposizione costituisce la norma.

La norma giuridica è costituita da due elementi essenziali:

- Il precetto: parte della norma che dà un’indicazione comportamentale;


- La sanzione: parte della norma che indica la punizione a seguito della violazione del
precetto.

La legge è una serie di articoli correlati dal punto di vista strutturale e finalizzati a
regolamentare una determinata materia. (es. codice civile: è un’unica legge, formata da 2969
articoli).

L’articolo è la partizione interna di una legge e serve per indicare a quale enunciato la
disposizione si riferisce.

Il principio è una norma che impone la realizzazione di un valore (es. diritto alla salute, al
lavoro…).

Inoltre possiamo fare una distinzione tra norme inderogabili, norme eccezionali e norme
speciali.
La norma inderogabile è quella ritenuta dall’ordinamento giuridico come l’unica modalità di
attuazione del principio.

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La norma eccezionale è una norma applicata a certi casi, considerata eccezionale dalla
situazione. La norma speciale è una norma che disciplina materie particolari (es. codice
stradale).

Una norma è derogabile se la sua applicazione può essere evitata mediante un accordo tra le
parti
(iniziativa privata).
Invece una norma è suppletiva se trova applicazione soltanto in assenza di una disciplina
prevista dai soggetti interessati.

Sistema giuridico è l’insieme delle relazioni ordinate tra principi e regole. È un sistema aperto
perché è sempre in movimento, cambia, si trasforma e il tutto dipende dalla realtà dei fatti.

La capacità del sistema di adeguarsi alla realtà dipende dalla rapidità con cui vengono emanate
le leggi, e dalla qualità delle leggi emanate. Ogni norma che entra a far parte del sistema può
mutarne l’aspetto: l’unico limite è dato dalla rigidità della Costituzione.

Quando due o più regole sono applicabili alla medesima fattispecie concreta, vi è concorso di
regole. Quando l’applicazione di due o più regole concorrenti genera una contraddizione, vi è
conflitto di regole. Per risolvere il conflitto tra due o più regole ci sono tre criteri:

- Gerarchico: prevale quella posta da una fonte di livello superiore (legge costituzionale
prevale su quella ordinaria).
- Di specialità: prevale quella che disciplina una ipotesi particolare, rispetto a quella che
disciplina l’ipotesi generale;
- Cronologico: prevale quella emanata per ultima.

I tre criteri possono a loro volta configgere.


Il criterio gerarchico prevale sul criterio di specialità, e il criterio cronologico cede di fronte agli
altri due.

Principi e clausole generali Il principio può essere inteso sia come una norma di particolare
importanza, sia come una costante pluralità di norme. Si ripartiscono in:

- Generali: principi fondamentali della comunità


- Tecnici: principi a cui si trova di fronte un legislatore per provvedere ad un’esigenza
di fatto - Assoluti: i principi supremi e inviolabili (es. sovranità dello Stato).

Non devono essere confusi con le clausole generali: sono vaghe frammentazioni di una
disposizione normativa (es. ordine pubblico, buon costume, buona fede).

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Legalità e legittimità
La legalità è la fedeltà alla legge rispetto alla norma e all’ordinamento giuridico che la
comprende. La legittimità implica l’autorità dello Stato: una fattispecie è legittima se
emanata dallo Stato, cioè con autorità ed è applicata secondo il diritto.

Lo Stato sociale di diritto rappresenta il tentativo di coniugare legalità e giustizia sociale. Non è
sufficiente che lo Stato si astenga da comportamenti invasivi della libertà individuale (Libertà
dallo Stato), ma si richiede che lo Stato assicuri mediante le proprie azioni l’effettivo esercizio
delle libertà (Libertà attraverso lo Stato).
Inoltre lo Stato sociale di diritto, mantiene la garanzia di separazione dei poteri legislativo,
esecutivo e giudiziario.

B. FONTI DEL DIRITTO


Sono fonti del diritto gli atti o i fatti considerati dall’ordinamento idonei a creare, modificare o
estinguere norme giuridiche.
La fonte è il fatto o l’atto mediante l’interpretazione del quale si determina la norma.

Ogni norma è posta da una superiore: al vertice della gerarchia è la Costituzione.


L’ordinamento si compone di norme diverse che hanno la loro origine nei poteri di Parlamento,
Governo ecc, e tra queste norme vi è una gerarchia.

1) Fonti Costituzionali : Costituzione e leggi costituzionali;


2) Fonti comunitarie: Atti normativi dell’Unione Europea;

3) Fonti primarie: leggi ordinarie, decreti legislativi e decreti legge, leggi regionali,
regolamenti parlamentari;
4) Fonti secondarie: regolamenti amministrativi 5) Fonti terziarie: usi e consuetudini.

La Costituzione vigente è rigida, non può essere modificata da leggi ordinarie del
Parlamento. Una norma in contrasto con la Costituzione è costituzionalmente
illegittima.

La gerarchia indica:

- La forza attiva, ovvero la capacità di creare, modificare o estinguere norme


- La forza passiva, ovvero la capacità di resistere all’abrogazione delle fonti,

collocandole in una scala gerarchica.

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La competenza indica la materia sulla quale la fonte è abilitata a porre norme: non vi è
rapporto gerarchico. L’unica fonte a competenza generale è la legge ordinaria dello Stato.

Le norme sono generali e astratte.


Generali: rivolte alla collettività, il comando si riferisce non al singolo, ma a tutti.
Astratte: sono stabilite per situazioni individuate ipoteticamente, e successivamente vanno
adattate ai fatti concreti.

Costituzione Alla base dell’ordinamento giuridico. Entrata in vigore il 1° Gennaio 1948, scritta
dai Padri
Costituenti (ha sostituito lo Statuto Albertino). È formata da 12 principi fondamentali (non
modificabili), 139 articoli, e 11 disposizioni transitorie e finali. È rigida, può essere modificata
soltanto con una maggioranza qualificata del Parlamento (2/3), tuttavia la forma repubblicana
non è modificabile da nessuna maggioranza.

La Costituzione pone al centro dell’attenzione i diritti fondamentali della persona.

Codice civile Legge formata da 2969 articoli. 16 articoli precedono il codice e sono delle
disposizioni sulla legge in generale, viene indicato quali sono le fonti del diritto, con riferimento
alla nascita e a come deve essere applicato. È formato da 5 libri.
1)Persone e famiglia (rapporti tra persone fisiche e parenti di una famiglia)
2)Successioni (regolamenta i rapporti dopo la morte)
3)Proprietà (beni materiali e immateriali)
4)Obbligazioni (rapporti dare-avere)
5)Lavoro

Prima edizione 1865, quello attualmente in vigore fu emanato nel 1942. Il codice civile pone al
centro dell’attenzione l’impresa e l’attività produttiva.

Fonti comunitarie emanate dall’UE Le fonti comunitarie fanno parte dell’ordinamento


giuridico comunitario e sono soggette al vincolo della legalità e della legittimità. I destinatari
delle fonti sono i cittadini, però i soggetti che devono applicarle sono i giudici nazionali.

Le fonti comunitarie sono i regolamenti e le direttive.


I regolamenti sono delle norme di portata generale e sono direttamente applicabili negli Stati
membri dell’UE e vincolano direttamente i cittadini.
Le direttive invece, non sono immediatamente applicabili, ma richiedono che ciascuno stato le
attui, emanando norme interne che si adeguino al contenuto delle direttive stesse.

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Esse prevalgono sulla legge ordinaria e le altre fonti primarie, purché esse siano rispettose dei
principi fondamentali della Costituzione e dei diritti inalienabili della persona umana. Il
contrasto tra una normativa dell’Unione e i principi fondamentali e i diritti costituzionali è
controllato dalla Corte Costituzionale, la quale in tal caso deve dichiarare l’incostituzionalità
della legge.
Inoltre, in forza del principio di sussidiarietà, nei settori che non sono di sua competenza
esclusiva, l’UE interviene solo quando gli obiettivi non possono essere eseguiti in misura
sufficiente dagli Stati membri.

Leggi regionali e Consuetudini Fanno parte delle fonti primarie anche le leggi regionali,
competenti per le materie non espressamente riservate dalla Costituzione alla legislazione
dello Stato.

La Consuetudine è una fonte-fatto che risulta da un comportamento costante della collettività,


tenuto in quanto considerato doveroso e corretto. È una fonte terziaria, perché subordinata
alle leggi e ai regolamenti. È inammissibile la consuetudine contra - legem, in contrasto con una
disposizione inderogabile.

Fonti internazionali Sono le consuetudini e i trattati: esse hanno un rango assimilabile e


talvolta superiore alle leggi primarie.

C. PRINCIPI
Diritto pubblico: insieme delle regole che disciplinano il funzionamento interno della
Repubblica, e i rapporti tra Stato e cittadini.
Diritto privato: insieme delle regole che disciplinano i rapporti tra i singoli individui.

Principio del personalismo: articolo 2 cost. La Costituzione italiana riconosce e garantisce i


diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua
personalità. Il principio di tutela della persona, è il supremo principio costituzionale, fonda la
legittimità dell’ordinamento e la sovranità dello Stato.

Principio della democraticità: La democrazia è procedura di decisione che richiede un libero


confronto di opinioni e una deliberazione mediante voto, con prevalenza della maggioranza
sulla minoranza. La democraticità caratterizza l’ordinamento costituzionale (1 cost).

Principio della divisione dei poteri e di legalità: L’opera di regolamentazione del potere nella
prevenzione dell’abuso è garantita dalla separazione delle funzioni tipiche dello Stato, ciascuna
attribuita ad una specifica istituzione, che rappresenta un potere separato: potere legislativo,
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esecutivo e giudiziario. L’equilibrio e il reciproco controllo tra questi poteri impedisce la


prevaricazione dell’uno sull’altro.

Principio di eguaglianza: L’uguaglianza è garantita dalla Costituzione, la quale afferma che tutti
i cittadini sono uguali dinanzi alla legge, senza distinzione di sesso, razza, lingua, religione,
opinioni politiche, condizioni personali e sociali. (uguaglianza formale) Inoltre la Repubblica
rimuove gli ostacoli di ordine economico e sociale che di fatto limitano la libertà e
l’uguaglianza. (uguaglianza sostanziale).

Democraticità, separazione dei poteri, eguaglianza, personalismo, trovano il momento


principale di svolgimento nell’attività legislativa del Parlamento. Sono limiti generali alla
funzione legislativa: il principio di irretroattività e la riserva di legge.

Irretroattività: Nessuno può essere punito per non aver rispettato una legge entrata in vigore
successivamente al fatto commesso.

Riserva di legge: è la previsione nella Costituzione di materie che devono essere disciplinate
soltanto con legge. È vietato al Parlamento rinunziare alla funzione legislativa e rimettere la
disciplina a fonti secondarie, quali i regolamenti del potere esecutivo. Le riserve possono
essere assolute o relative.

D. FATTO ED EFFETTO GIURIDICO


Dogmatica: analisi ed elaborazione dei concetti.
Dogma: strumento utilizzato dall’ordinamento giuridico per spiegare o risolvere un problema
pratico.

Il fatto è l’evento pratico valutato dalla norma dal quale deriva una conseguenza giuridica,
ovvero l’effetto giuridico. Questo può essere costitutivo, modificativo, estintivo. Ciò che si
costituisce, modifica o estingue è la situazione soggettiva.

La relazione tra due situazioni soggettive correlate costituisce il rapporto giuridico.


Il soggetto che può o deve agire è titolare della situazione soggettiva.
Se un soggetto ha il potere di pretendere un comportamento si trova in una SITUAZIONE
ATTIVA, mentre chi ha il dovere di tenere un determinato comportamento si trova in una
SITUAZIONE PASSIVA.

Rilevanza ed efficacia del fatto giuridico Il fatto è giuridico quando l’ordinamento gli
attribuisce una rilevanza giuridica. È rilevante il fatto valutato da norme giuridiche.

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Efficace è l’atto al quale sono riconducibili la nascita, la modificazione e l’estinzione di situazioni


soggettive. L’efficacia presuppone la rilevanza, però non è detto il contrario, perché manca
l’avverarsi di una condizione.

Il contratto sottoposto a condizione sospensiva (vendo la moto se sarò promosso) è rilevante


ma è improduttivo di effetti finali, fin quando non si verifichi l’evento futuro e incerto dedotto
in condizione. Ciò non impedisce che il contratto produca effetti: cosiddetti effetti preliminari.
Infatti, non è attuale l’interesse del trasferimento, ma è attuale l’interesse a proteggere
l’aspettativa del trasferimento.

Fatto, atto e negozio


I fatti giuridici si distinguono in naturali e umani.
Fatti naturali gli eventi che non dipendono dalla volontà dell’uomo.
Fatti umani invece, sono i cosiddetti atti giuridici. Essi a loro volta si distinguono in :

- Negozi giuridici: la volontà è diretta alla produzione degli effetti perseguiti.


- Atti giuridici in senso stretto: assume importanza la consapevolezza dell’atto, non
l’intenzione di produrre effetti.

Il negozio è una categoria ampia: rientrano nel suo ambito il contratto, il testamento, il
matrimonio, l’atto costitutivo di una società …
Esso è definito tipico se corrisponde ad una fattispecie astratta disciplinata dalla legge (es.
contratto di locazione), mentre è atipico se non è previsto da norma di legge (es. leasing).

Manifestazione del fatto I fatti umani sono manifestati mediante:

- Comportamenti dichiarativi (dichiarazioni) - Comportamenti concludenti.

La dichiarazione è l’atto comunicativo con il quale l’agente trasmette un significato:


può essere di scienza (l’autore comunica ciò che sa, testimonianze perizie…) e di volontà
(comportamento che indica una volontà, dire di sì o muovere il capo, alzata di mano, silenzio
assenso).

Liceità e meritevolezza Il fatto è illecito quando è contrario a norme imperative, all’ordine


pubblico e al buon costume.
Si definisce illecito “qualunque atto o fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno
ingiusto”.

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La valutazione di un atto implica non solo un giudizio di liceità, ma anche di meritevolezza di


tutela. Dunque ogni atto deve essere sottoposto ad un controllo qualitativo e assiologico.

Struttura e funzione del fatto giuridico Occorre distinguere fra:

- fatto istantaneo (ad esempio la conclusione di un contratto)


- fatto continuativo (come lo svolgimento di un’assemblea)
- fatto periodico (il pagamento di stipendi o di canoni di locazione).

L’atto che richiede la dichiarazione di una sola parte ha struttura unilaterale, se invece esige la
dichiarazione di 2 parti è bilaterale.

L’effetto giuridico Gli effetti che il fatto produce sono classificabili in :

- Costitutivi
- Modificativi
- Estintivi

secondo che nasca, si modifichi, o si estingua un rapporto


giuridico. La tripartizione è esclusiva: non vi sono altre specie
di effetti.

Gli altri effetti sono riconducibili ai tre fondamentali e sono:

• Effetto di accertamento
• Effetto dichiarativo
• Effetto preclusivo
• Effetto regolamentare
• Effetto normativo
• Effetto eliminativo
• Effetto impeditivo
• Effetto di qualificazione
• Effetto attributivo di uno status.

Effetto di accertamento: è un negozio con il quale le parti accertano i termini del rapporto del
quale sono titolari, rimuovendo qualunque incertezza. La certezza prodotta è vicenda
modificativa.

Effetto dichiarativo: non innova le situazioni preesistenti, ma ne rappresenta uno svolgimento


interno, si ché le stesse sono rafforzate o specificate (vicenda modificativa).

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Effetto preclusivo: L’efficacia preclusiva (es. usucapione) è un modo di trattare un concorso o


un conflitto di fatti. È un problema di rilevanza, non di efficacia: tra due fatti uno è prescelto
per giustificare l’effetto, l’altro è privato di rilevanza.

Effetto regolamentare: è un effetto modificativo. I negozi regolamentari mutano la disciplina di


situazioni costituite.

Effetto normativo: è la determinazione del regolamento di un rapporto futuro.

Effetto eliminativo: è un effetto estintivo retroattivo. La situazione soggettiva è estinta e in più


si considera tale situazione come non mai esistita.

Effetto impeditivo: ha effetto impeditivo il fatto che opera impedendo a priori che un
determinato effetto si verifichi.

Effetto di qualificazione: esistono degli atti o fatti aventi effetto di qualificare persone, cose o
fatti.
La qualità di una persona può essere uno status: l’effetto attributivo di uno status è un effetto
costitutivo.
Lo status consiste nella posizione di un soggetto rispetto all’appartenenza a determinati gruppi
sociali.

E. SITUAZIONE SOGGETTIVA E RAPPORTO GIURIDICO


Le situazioni giuridiche soggettive vanno considerate sotto diversi profili fra loro concorrenti.
Quanto a:

- L’effetto: ogni situazione è effetto di un fatto;


- L’interesse: costituisce il fondamento giustificativo della situazione;
- Il profilo dinamico: si coglie come concetto di durata;
- Il suo esercizio: si traduce in comportamento e di solito in attività.

Le situazioni giuridiche soggettive sono sempre comprese entro un rapporto giuridico.


Il rapporto giuridico è fatto da una situazione soggettiva attiva (diritti) e una situazione
soggettiva passiva (doveri e obblighi).
Esso è definito come una relazione tra soggetti, ma non è sempre così, in quanto in alcuni casi i
soggetti non sono individuati (es. la promessa al pubblico). Dunque è meglio definire il rapp.
giuridico come una relazione tra due situazioni soggettive.

Oggettivo: ordinamento giuridico


Diritto
Soggettivo: il potere di un soggetto riconosciuto dall’ ordinamento giuridico per
la soddisfazione di un proprio interesse (è una situazione soggettiva attiva).

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I diritti soggettivi si distinguono in : diritti reali e diritti di credito.

I diritti reali sono assoluti, cioè opponibili verso tutti (es. diritto di proprietà).
I diritti di credito sono relativi, poiché il titolare della situazione attiva (creditore) può
esercitare il suo potere, non verso tutti, ma solo verso un soggetto determinato, obbligato ad
un comportamento (debitore).

Ad essi si affiancano diritti soggettivi non patrimoniali (i diritti della personalità o il diritto di
famiglia).
Sono situazioni giuridiche attive Sono situazioni giuridiche
passive
• il diritto soggettivo;
• il potere giuridico; • il dovere;

• la potestà; • l'obbligo;

• il diritto potestativo; • la soggezione; 


l'onere.
• la facoltà;
• l'aspettativa;
• l'interesse legittimo.

SITUAZIONI SOGGETTIVE ATTIVE


La situazione soggettiva attiva definita diritto potestativo attribuisce al suo titolare il potere di
provocare unilateralmente una vicenda giuridica sfavorevole per un altro soggetto: il suo
titolare può da solo costituire, modificare o estinguere una situazione soggettiva, nonostante
ciò significhi invadere la sfera giuridica di un altro soggetto.
La posizione del soggetto che non può opporsi all’esercizio del diritto potestativo è definita
soggezione. Si definisce aspettativa la situazione soggettiva corrispondente ad una posizione
di attesa di un effetto acquisitivo incerto. Si pensi ad esempio all'aspettativa di cui è titolare
l'acquirente di un bene in virtù di un contratto sottoposto a condizione sospensiva non ancora
verificatasi. In tal caso il titolare dell'aspettativa è destinatario dell'effetto sperato (l'acquisto
della proprietà del bene) ma non ha una pretesa o un potere in ordine alla sua produzione.
L'aspettativa può essere:

• Di diritto o legittima (se l'ordinamento giuridico contempla la situazione consentendo al


soggetto che la detiene di compiere atti conservativi sul diritto atteso);

• di fatto (come quella del parente di qualcuno speranzoso di divenire suo erede, e al quale
non resta che attendere senza avere possibilità di compiere atti conservativi su quel
patrimonio).

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La potestà è una situazione soggettiva nella quale il titolare ha un potere per la cura di un
interesse altrui ed è contemporaneamente obbligato ad esercitare tale dovere. È una
situazione di potere-dovere. Es: potestà del genitore su un figlio. Il genitore esercita la
potestà non nel suo interesse, ma u quello del minore.

La situazione soggettiva correlata alla potestà assume il nome di interesse legittimo. Alla
potestà corrisponde l’interesse legittimo di uno o più soffetti.

SITUAZIONI SOGGETTIVE PASSIVE


Il diritto soggettivo può essere limitato. I limiti sono interni o esterni.
Le situazioni soggettive passive correlate al diritto soggettivo sono: l’obbligazione e l’obbligo.

L’obbligazione è la situazione correlata al diritto di credito: è caratterizzata dal dovere i


eseguire una determinata prestazione patrimoniale per la soddisfazione di un interesse
anche non patrimoniale del creditore.

L’obbligo è la situazione correlata caratterizzata dalla non patrimonialità della prestazione (es.
l’obbligo di fedeltà coniugale). È detta obbligo anche la situazione correlata ai diritti reali: tutti
sono obbligati a non interferire con il godimento del proprietario.

Si definisce onere la situazione passiva nella quale il titolare deve tenere un comportamento
nell’interesse non altrui ma proprio. L’onere è un “obbligo potestativo”, nel senso che il suo
titolare può adempierlo o no: ma è strumentale per il raggiungimento di un risultato utile per il
titolare. Es: trascrizione con efficacia dichiarativa; se si vuole poter opporre il proprio acquisto a
terzi acquirenti, si deve trascrivere.

Titolarità: legame tra soggetto e situazione


Il legame tra soggetto e situazione soggettiva prende il nome di titolarità.

La titolarità può essere: - attuale -occasionale


- potenziale - istituzionale.

Attuale è la titolarità esistente ed immediatamente rilevante (la situazione appartiene al


soggetto). Potenziale è la titolarità che si esprime con la nozione di spettanza: il soggetto non
ha la titolarità attuale della situazione da acquistare, ma ha un titolo idoneo ad acquistarla.

Occasionale è la titolarità che riguarda le ipotesi nelle quali una situazione può appartenere o
spettare ad un qualsiasi soggetto là dove il soggetto è fungibile.
Istituzionale è quella titolarità che riguarda le ipotesi nelle quali, per la funzione della
situazione soggettiva, essa deve avere necessariamente un determinato titolare (ad esempio,

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Tizio si rivolge ad un chirurgo per essere operato in base alla fiducia o alla qualità del
professionista).

L’oggetto del rapporto giuridico


Il bene è l’oggetto della situazione soggettiva ed è anche oggetto del rapporto. L’articolo 810 cc
definisce beni “le cose che possono formare oggetto di diritti”.

E. DINAMICA DELLE SITUAZIONI SOGGETTIVE


Esercizio: pluralità di comportamenti riferibili alla situazione soggettiva.
Esistenza: una situazione si dice esistente quando esiste un fatto giuridico con efficacia
costitutiva (dal fatto nasce il rapporto giuridico del quale la situazione soggettiva fa parte).

Godimento, disposizione e controllo


Potere di godimento: possibilità per il titolare della situazione di trarre dal bene tutte le utilità.
Potere di disposizione: è il potere di provocare una vicenda costitutiva, modificativa, o
estintiva di un rapporto giuridico (es. vendere, dare in locazione). Può produrre effetti
favorevoli e sfavorevoli nei confronti di soggetti diversi dal titolare della situazione esercitata.
Tale potere è presente sia nelle situazioni attive, ma anche in quelle passive. Può essere
esercitato anche da soggetti diversi dal titolare della situazione soggettiva.
Potere di controllo: presente nelle situazioni complesse (per esempio, società). L’esercizio di
queste situazioni deve essere controllato.
Disposizione del non titolare: quando il titolare non possa o non voglia agire personalmente, la
cura del suo interesse è rimessa a terzi, i quali agiranno esercitando il potere di disposizione.
Se il titolare della situazione disposta è incapace, non ha il potere di disposizione; se è capace, il
conferimento a terzi dell’esercizio di quel potere non lo priva del potere di disporre, ma
aggiunge il potere di un terzo al proprio.

Legittimazione: legittimazione a disporre è l’idoneità giuridica dell’agente ad essere soggetto


del rapporto che si svolge nell’atto.

Abuso ed eccesso della situazione soggettiva


Il mancato esercizio, dà luogo a prescrizione o decadenza, mentre l’esercizio difforme
configura:

- l’abuso
- l’eccesso.

L’abuso è l’esercizio contrario, o comunque estraneo alla funzione della situazione soggettiva
(es.

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proprietario che pianta sul proprio terreno pali altissimi allo scopo di privare di luce il fondo del
vicino non realizza una utilità in favore della situazione proprietaria).
Si ha abuso soggettivo dunque ogni volta che un comportamento costituisce una deviazione del
diritto.

L’eccesso di potere, consiste nell’esercizio di un potere che non si ha. Il potere può mancare
del tutto (es. falso rappresentante), o superare i limiti imposti (il rappresentante ha una
procura a dare in locazione la casa del rappresentante, invece la vende). Fattispecie di eccesso
è la vendita della proprietà da parte dell’usufruttuario.

Contratti corrispettivi Un sistema economico fondato sul mercato identifica i beni in base al
loro valore di scambio. I beni sono prodotti per essere scambiati, per questo nascono i contratti
corrispettivi.
Sono corrispettivi i contratti nei quali ciascuna delle due (o più) parti effettua una prestazione
che è ragione dell’altra.
La corrispettività è una cooperazione regolata tramite contratto, con un risultato finale
vantaggioso per entrambe le parti.
La corrispettività si instaura tra le prestazioni, cioè tra i risultati che il contratto assicura alle
parti. L’onerosità è una qualità dell’acquisto; la corrispettività è una qualità della prestazione.

Contratto unilaterale Il contratto unilaterale è un contratto con prestazioni a carico di una sola
parte. Esso è concluso con la partecipazione di due parti, ma “unilaterale” è l’effetto, ovvero il
contratto ha un effetto favorevole solo per una delle due parti.

Scambio e circolazione

Nella prospettiva del trasferimento l’atto giuridico può avere efficacia:

- obbligatoria: non si trasferisce il diritto ma nasce l’obbligazione di trasferire (il


trasferimento ha luogo con un successivo atto)
- reale : il trasferimento del diritto si verifica immediatamente.

Il trasferimento delle situazioni soggettive è studiato dal punto di vista dell’acquisto. Chi
trasferisce una situazione soggettiva ne perde la titolarità ed è detto “alienante” o “dante
causa”, chi in seguito al trasferimento diviene titolare è detto “acquirente” o “avente causa”.
Il trasferimento è anche definito successione: questa si può verificare nel lato attivo del
rapporto (ad esempio, cessione del credito, surrogazione) o nel lato passivo (delegazione,
espromissione e accollo).

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- La successione è a titolo particolare quando l’effetto traslativo riguarda una singola


situazione o un complesso di situazioni collegate fondate su un medesimo fatto giuridico
(ad esempio, cessione del contratto, ove si trasferisce il complesso delle situazioni
originate in esso);

- è a titolo universale la successione che trasferisce la titolarità delle situazioni delle quali
era titolare un unico soggetto (unica ipotesi è quella mortis causa, nella quale il defunto
subentra l’erede nelle sue situazioni attive o passive).

Inoltre l’acquisto di una situazione soggettiva attiva può avvenire:

- a titolo originario, quando l’acquisto non ha fondamento in alcuna situazione giuridica


precedente: la situazione non si trasferisce ma si costituisce autonomamente nella
titolarità dell’acquirente;

- a titolo derivativo, quando l’acquisto ha fondamento nella precedente titolarità di un


altro soggetto:
la situazione non si costituisce ma si trasferisce da un vecchio titolare (alienante) ad un
nuovo titolare (acquirente).
Il trasferimento delle situazioni soggettive dà luogo ad un acquisto derivativo.

Inoltre nell’ambito di acquisto a titolo derivativo, si distinguono:


• l’acquisto derivativo- traslativo: è il trasferimento della titolarità del diritto
• l’acquisto derivativo- costitutivo: trasferimento di alcuni poteri e facoltà in capo
ad un nuovo soggetto, ma in capo all’acquirente si costituisce una autonoma
situazione soggettiva “minore” che scaturisce da quella del precedente titolare.

Esercizio della situazione e terzi


Nel fatto in senso stretto, il fatto produce effetti dei quali sono destinatari i titolari, taluni
soggetti e non tutti gli altri.
Rispetto agli atti in senso stretto e ai negozi giuridici la distinzione ha senso ma non sempre è
chiara: si distingue tra parte dell’atto, cioè l’autore, e parte del rapporto, cioè destinatario
dell’effetto.
In sintesi: sono parti dell’atto i soggetti abilitati a partecipare alla struttura o i loro
rappresentanti; sono parti del rapporto le medesime parti dell’atto o i soggetti rappresentanti;
sono destinatari dell’effetto i soggetti che subiscono le conseguenze favorevoli o sfavorevoli di
un atto.

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Parte Seconda

A. PERSONE FISICHE
Persona umana e soggetto
Persona fisica è l’uomo considerato dal diritto nella sua individualità e nei rapporti con gli altri
(ogni essere umano nato vivo anche se non vitale).
Soggetto giuridico è il titolare di situazioni soggettive, centro di imputazione giuridica.

Capacità giuridica
La capacità giuridica è l’idoneità di un soggetto ad essere titolare di diritti e doveri, e più in
generale di situazioni soggettive. Si acquista con la nascita (momento che viene fatto coincidere
con l’inizio della respirazione polmonare) e perdura fino al momento della morte (momento
che viene fatto coincidere con la cessazione di tutte le attività celebrali).

È necessario che l’individuo nasca vivo.


L’ordinamento riconosce alcuni diritti a favore del concepito, in vista dell’evento nascita. Infatti
la legge dichiara capaci di succedere per causa di morte i concepiti al tempo dell’apertura della
successione e li considera capaci di ricevere per donazione.
Quindi il nascituro, pur non essendo nato, è titolare di diritti ed obblighi e la titolarità si
concretizza con la nascita.
Anche il nascituro non concepito può ricevere per testamento, purché si tratti di figlio di
persona vivente al momento dell’apertura della successione.

Residenza, domicilio e dimora


Domicilio: è il luogo in cui la persona fisica ha la centralità dei propri interessi e dei propri
affari. Può essere generale (quando è unico ed è sede principale degli affari di una persona) o
speciale (quando è eletto per determinati affari); inoltre può essere volontario (stabilito dalla
persona) o legale (stabilito dalla legge). Il domicilio c.d. legale riguarda soprattutto il minore e
l’interdetto. Il domicilio del minore è il luogo di residenza della famiglia.

Residenza: è il luogo in cui la persona fisica vive stabilmente: la stabilità è rappresentata


dall’elemento anagrafico. Essa può essere scelta e mutata liberamente, ma il suo trasferimento
deve essere denunciato secondo i principi stabiliti dalla legge.

Dimora: è il luogo in cui una persona può trovarsi occasionalmente o temporaneamente


(presuppone un soggiorno in un determinato luogo, es. villeggiatura).

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Scomparsa, assenza e morte presunta


Scomparsa: consiste nell’allontanamento della persona dall’ultimo suo domicilio o residenza,
insieme con la mancanza di notizie. È la circostanza in cui un soggetto non è più rinvenibile.
Essa determina la possibilità di nominare un curatore allo scomparso. Tale nomina, effettuata
dal tribunale a istanza degli interessati o dei presunti successori, è finalizzata alla conservazione
del patrimonio. Possono bastare due o tre ore per denunciare la scomparsa.

Assenza: trascorsi due anni dal giorno cui risale l’ultima notizia del soggetto scomparso, il
tribunale può dichiarare l’assenza, su istanza dei presunti eredi legittimi o di chi
ragionevolmente creda di vantare diritti sui beni dello scomparso a seguito della sua morte.
La sentenza opera sul piano patrimoniale, senza riflesso sui profili personali: non produce lo
scioglimento del matrimonio, che quindi resta valido.
Dunque la conseguenza più rilevante della dichiarazione di assenza è costituita dall’immissione
nel possesso temporaneo dei beni. Colui che li possiede temporaneamente, può esercitare sui
beni poteri di ordinaria amministrazione, senza la possibilità di alienarli, ipotecarli o darli in
pegno, se non a determinate condizioni. Altro effetto dell’assenza è l’inesigibilità dei crediti.

Morte presunta: trascorsi dieci anni dal giorno cui risale l’ultima notizia del soggetto
scomparso, si dichiara la morte presunta, sia o no intervenuta la dichiarazione di assenza. Si
ricorre a questa pratica, nel caso in cui non si possa accertare l’effettiva morte del soggetto.
L’istanza al tribunale può provenire dalle stesse persone legittimate a chiedere la dichiarazione
di assenza. In talune ipotesi (operazioni belliche, terremoti, inondazioni, naufragi) la morte
presunta può essere dichiarata dopo che siano trascorsi due o tre anni da tali eventi.
La dichiarazione di morte presunta si può equiparare, quanto agli effetti, alla morte naturale.
Coloro i quali hanno ottenuto il possesso temporaneo dei beni possono liberamente disporne,
chi è stato esonerato dall’adempimento di un’obbligazione è effettivamente liberato. Sul piano
familiare, il coniuge del presunto morto può contrarre nuovo matrimonio (il secondo
matrimonio ha validità sospesa: qualora il presunto morto torni il nuovo matrimonio sarà
annullato, ma non gli effetti che esso produce – i figli – ).

Il ritorno del presunto morto determina, sul piano patrimoniale, il recupero dei beni o il
conseguimento del prezzo di quelli alienati e può anche pretendere l’adempimento delle
obbligazioni considerate estinte. Se invece, si accerta la morte, si applicano le norme sulla
successione ereditaria.

Morte e commorienza
Morte La morte produce l’estinzione della persona fisica e la cessazione della sua capacità.
L’accertamento della morte si distingue in diretto e indiretto secondo che sia possibile o no
rinvenire e/o riconoscere il cadavere della persona estinta.
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Commorienza La morte simultanea di due o più persone si qualifica commorienza: qualora non
sia possibile accertare la sopravvivenza di una rispetto all’altra, la legge le considera morte
nello stesso momento.

Capacità di agire
La capacità di agire è l’idoneità di un soggetto di compiere atti giuridicamente validi, dunque di
acquistare ed esercitare diritti o ad assumere obblighi.
L’ordinamento fissa il tempo dell’acquisto della capacità di agire al raggiungimento della
maggiore età, in quanto si ritiene che il soggetto abbia raggiunto una determinata maturità
psichica, tale da consentirgli di valutare adeguatamente la convenienza degli atti che pone in
essere e di provvedere alla cura dei propri interessi.
Se la legge consente ad un soggetto di porre in essere un atto giuridico ad un’età inferiore, la
capacità di agire è speciale.

Quanto ai casi in cui la capacità di agire risulta esclusa o limitata, può essere distinta un'
incapacità assoluta o piena da un'incapacità relativa o attenuata.

- Nel primo caso occorre un soggetto che sostituisca in tutto e per tutto l'incapace che, in
quanto tale, non esprime alcuna partecipazione all'atto.

- Nel secondo caso invece la volontà di colui che è relativamente incapace deve, per
quanto attiene agli atti di straordinaria amministrazione, essere integrata da quella di un
curatore. L'espressione della volontà della parte assume le caratteristiche dell'atto
complesso , formato cioè dalla concorrente ed univoca volontà di due soggetti, volontà
che si integra reciprocamente.

Minore età e potestà dei genitori La potestà dei genitori costituisce un istituto derivante
dall’inidoneità del minore alla cura dei propri interessi; ne consegue la necessaria “soggezione”
alle scelte e alle decisioni del titolare della potestà: il minore ha il dovere di lasciarsi educare.

Il dovere primario è la cura e assistenza del figlio nel rispetto delle sue peculiarità, cooperando
alla sua formazione ed al suo equilibrio affettivo e caratteriale, e senza forzarne la libertà e la
personalità.

Contenuto della potestà: doveri-poteri consistenti nell’educazione, istruzione, custodia,


correzione, obbligo di mantenimento e rappresentanza del figlio nato o anche soltanto
concepito nelle attività patrimoniali e personali.

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Tuttavia la legge considera il minore come “soggetto” di diritto e non come “oggetto” della
potestà dei genitori. Dunque merita la tutela dei suoi diritti fondamentali e inviolabili.
Considerarlo soggetto di diritto significa consentire al minore di effettuare in autonomia le
scelte che concernono la sua persona. Dunque bisogna verificare di volta in volta la sua
capacità di discernimento, ossia la sua idoneità e maturità per assumere una decisione con
adeguata consapevolezza.

Tutela e curatela dei minori La potestà genitoriale si differenzia dalla potestà tutoria, in
quanto essa ha carattere surrogatorio: subentra solo nel caso in cui la prima manchi o non sia
esercitabile, ed ha una sfera di competenza più limitata.

Il presupposto per l’apertura della tutela è l’ipotesi in cui sia venuto meno l’esercizio della
potestà (morte, scomparsa legalmente accertata, dichiarazione assenza o morte presunta,
sospensione, impedimento).

Competente alla nomina del tutore è il giudice tutelare presso il tribunale del domicilio del
minore, anche qualora questi abbia altrove la propria residenza. Il giudice, prima della nomina
del tutore, deve sentire il minore ultrasedicenne (con facoltà di audizione per quello
infrasedicenne): è il diritto all’ascolto. Questi con l’audizione esprime il diritto di manifestare la
propria opinione su ogni questione che lo riguardi; il giudice di tutela ha il dovere di
considerare l’opinione espressa, tenuto conto dell’età e del grado di maturità del minore.

Nell’assumere l’ufficio tutelare, il tutore deve esercitarlo con fedeltà e diligenza.


Il tutore ha la gestione degli interessi dei minori, e pure essendo sottoposto a vigilanza e
controllo, ha una sufficiente autonomia di iniziativa e di decisione per quanto riguarda gli atti
civili e di amministrazione dei beni. Il protutore, invece, è rispetto al tutore, un organo
complementare, sostitutivo o sussidiario. Necessità però dell’autorizzazione del giudice per
compiere alcuni atti, che riguardano la gestione del suo patrimonio (alienazione di beni,
costituzione di pegni e ipoteche, atti di straordinaria amministrazione, acquisto di beni,
riscossione di capitali, accettazione di eredità…).

Minore emancipato L’unica forma di emancipazione è quella legale e riguarda soggetti che
abbiano compiuto sedici anni e che contraggono il matrimonio prima della maggiore età. Con
la celebrazione del matrimonio, i genitori perdono anche la rappresentanza legale del minore.

Il minore emancipato ha la capacità di compiere atti che non eccedono l’ordinaria


amministrazione.
Si tratta di una capacità di agire limitata ovvero parziale; essa è integrata dal curatore.
Il minore agisce personalmente e decide se compiere l’atto; il curatore valuta che l’atto
risponda all’interesse del minore. Egli non può chiederne l’annullamento, ma può non dare il
proprio consenso, condizionandolo all’attuazione di modifiche.
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La mancanza della dichiarazione del minore comporta la nullità dell’atto.


La mancanza della dichiarazione del curatore comporta l’annullabilità dell’atto.

Il minore emancipato può anche esercitare un’impresa commerciale, senza l’assistenza del
curatore, purché a ciò sia stato autorizzato dal tribunale, con parere del giudice tutelare e
sentito il curatore. In tale ipotesi il minore può compiere da solo gli atti di straordinaria
amministrazione.

Protezione delle persone prive di autonomia La persona che, a causa di un’infermità mentale
o anche di una menomazione fisica o psichica (anziano non autosufficiente, malato grave ma
non psichico) si trovi nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri
interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno.

Nel provvedimento di nomina dell’amministratore (disposto dal giudice tutelare con decreto)
sono indicati gli atti che il beneficiario può compiere soltanto con l’assistenza
dell’amministratore di sostegno.
Per gli atti non indicati il beneficiario conserva una piena capacità di agire (l’istituto
dell’amministrazione di sostegno tutela le persone prive di autonomia limitando il meno
possibile la capacità di agire).

Il ricorso per la nomina dell’amministratore può essere proposto dallo stesso beneficiario,
anche se minore, dal coniuge, dalla persona stabilmente convivente e dagli altri espressamente
indicati dalla legge.
L’amministratore deve tener conto dei bisogni e delle esigenze del beneficiario e deve
informarlo prima del compimento di qualunque atto. Nell’ipotesi di dissenso interviene il
giudice tutelare. Gli atti compiuti dall’amministratore in violazione della legge sono annullabili.

Interdizione giudiziale Causa impeditiva dell’acquisto della capacità di agire (per i minori) o
causa estintiva della capacità di agire acquisita (se il soggetto è già maggiorenne) dovuta ad
uno stato di “abituale infermità mentale”, tale da rendere il soggetto incapace di provvedere ai
propri interessi.

Con l’interdizione il soggetto non ha la possibilità di porre in essere autonomamente atti


giuridici, né agire in giudizio per la tutela dei suoi diritti, se non per mezzo di un rappresentante
legale.

Ciò è dovuto all’esigenza di tutelare il soggetto “infermo di mente” e incapace di provvedere ai


propri interessi. Per l’esistenza dell’infermità di mente, non è necessario che ricorra una
definita malattia mentale, ma è sufficiente che sussista un’alterazione delle facoltà mentali tale
da dar luogo ad un’incapacità totale di provvedere ai propri interessi.

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Ai fini dell’interdizione non è sufficiente una semplice debolezza di memoria, dovuta ad


esempio all’età. L’incapacità deve essere determinata dall’infermità, non da altra causa come
l’ignoranza o l’impreparazione.
L’infermità deve essere abituale, cioè deve avere carattere durevole.

Inabilitazione Altra misura restrittiva dell’autonomia e della libertà del soggetto è


l’inabilitazione. Ai fini della dichiarazione di inabilitazione non occorre che l’infermità abbia i
caratteri di una ben definita forma patologica e che si accerti una infermità mentale; sono
sufficienti perturbamenti psichici tali da rilevare una debolezza della facoltà mentale, non
tanto gravi da rendere necessario il provvedimento di interdizione.

La prodigalità è simbolo dell’incapacità: si intende l’eccessiva larghezza nello spendere e nel


regalare tale da provocare danni al proprio patrimonio, ovvero l’abitudine di spendere in modo
disordinato e smisurato in relazione alle proprie condizioni economiche.

Annullabilità degli atti Una disposizione di carattere generale sancisce l’annullabilità degli atti
compiuti dall’interdetto senza rappresentanza del tutore e degli atti eccedenti l’ordinaria
amministrazione compiuti dall’inabilitato senza assistenza del curatore e la relativa
autorizzazione giudiziale.

Incapacità d’intendere o di volere L’incapacità naturale si sostanzia nella effettiva inidoneità


di intendere e di volere l’atto da realizzare.
Le conseguenze derivanti dall’incapacità legale sono identiche: gli atti realizzati in stato di
incapacità naturale sono annullabili. Però sono differenti i presupposti per ottenere
l’annullamento.

Affinché l’incapacità naturale assuma rilevanza, è necessario fornire la dimostrazione


dell’incapacità stessa se si tratta di atti unilaterali, e la prova della mala fede dell’altro
contraente se si tratta di contratti.

Cause di incapacità naturale: vera e propria alterazione patologica della psiche, ma anche
qualsiasi situazione che concorre a turbare la sfera affettiva dell’individuo così da privarlo della
capacità naturale. È sufficiente che l’intelligenza e la volontà siano perturbate in modo da
impedire una seria valutazione dei propri atti e la formazione di una volontà cosciente.

B. PERSONE GIURIDICHE
Enti Per il perseguimento di finalità che in forma collettiva possono essere realizzate con
maggiore efficacia, oppure per destinare un patrimonio in funzione di una determinata attività
(es. fondazione che favorisce la ricerca scientifica) , gli individui possono costituire delle
organizzazioni alle quali l’ordinamento giuridico riconosce la qualità di soggetti di diritto distinti
dai membri che le compongono.
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Tali organizzazioni sono denominate enti o persone giuridiche e, oltre ad essere titolari di
situazioni soggettive, possono anche esercitarle mediante i loro organi, cioè per mezzo delle
persone fisiche.

Gli enti hanno sia la capacità giuridica che la capacità di agire.

Tradizionalmente si distinguono:

- Gli enti privati


… che a loro volta si distinguono in
 Enti con finalità lucrative o miste (Società – disciplinate nel V libro del
codice – )  Enti con finalità ideali (associazioni, comitati, fondazioni)

- Gli enti pubblici.

Gli enti sono caratterizzati inoltre dalla cosiddetta AUTONOMIA PATRIMONIALE, cioè
una separazione del patrimonio dell’ente da quello di coloro che fanno parte
dell’organizzazione, separazione che si ripercuote sulla responsabilità patrimoniale per
le obbligazioni assunte.

Tale autonomia patrimoniale può essere:

• PERFETTA: per gli enti che hanno personalità giuridica e si sostanzia nella netta
separazione dei patrimoni; sicché per le obbligazioni assunte in nome dell’ente
risponde esclusivamente il patrimonio dell’ente, e, nei confronti di questo, i
creditori (personali) dei soci non possono avanzare alcuna pretesa. (es.
associazioni riconosciute, fondazioni, società di capitali)

• IMPERFETTA: per gli enti che non hanno personalità giuridica, che determina una
separazione dei patrimoni in senso relativo. Infatti, per le obbligazioni assunte da
coloro che rappresentano l’ente rispondono anche personalmente e solidalmente
le persone che hanno agito in nome e per conto dell’ente stesso. (es. associazioni
e comitati non riconosciuti, società di persone).

La personalità giuridica di acquista con diverse modalità secondo che l’ente persegua finalità
lucrative o ideali.
Le società di capitali (Srl, Sapa, Spa) la conseguono in maniera automatica con l’iscrizione al
registro delle imprese (sistema normativo).
Le associazioni, le fondazioni e le altre istituzioni di carattere privato la acquistano mediante il
riconoscimento, determinato dall’iscrizione (forma di pubblicità costitutiva) nel registro delle
persone giuridiche.
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Per ottenere la registrazione, e quindi il riconoscimento, è necessario che lo scopo sia possibile
e lecito, che il patrimonio risulti adeguato, e che siano state soddisfatte le condizioni previste
da norme di legge.

Fenomeno associativo e costituzione Oltre agli enti con finalità lucrative, è importante il
fenomeno associativo, in quanto soddisfa la tendenza degli individui a riunirsi in organizzazioni.
Dunque la Costituzione riconosce e garantisce i diritti dell’uomo sia come singolo, sia nelle
formazioni sociali. Con riferimento a queste ultime è sancito il diritto di associarsi liberamente
per fini che non sono vietati dalla legge penale, proibendo le associazioni segrete e quelle che
perseguono scopi politici mediante organizzazioni di carattere militare.

Associazioni non riconosciute L’associazione è un’organizzazione stabile, formata da una


pluralità di persone, che avvalendosi di un patrimonio persegue uno scopo comune e non
lucrativo.

L’associazione si costituisce con le manifestazioni di volontà dei partecipanti di voler dare vita a
un ente, inserite in un atto costitutivo che non necessita di specifiche forme (a meno che non
implichi il conferimento di beni immobili per un periodo eccedente i nove anni, in quel caso
occorre la scrittura privata).

All’atto costitutivo è allegato uno statuto, cioè un insieme di regole, risultato dell’accordo degli
associati, che individuano lo scopo, l’ordinamento interno e l’amministrazione
dell’associazione.

L’atto costitutivo determina la nascita dell’ente, lo statuto ne regola il funzionamento; ma si


integrano. Non è essenziale che all’interno dello statuto e dell’atto cost. siano individuate la
denominazione e la sede dell’associazione; non è altresì necessaria l’individuazione degli
organi e delle loro funzioni.
L’associazione così costituita è denominata associazione non riconosciuta, per distinguerla da
quella che ha chiesto e ottenuto il riconoscimento.

Si reputa che gli organi necessari nelle associazioni non riconosciute siano gli stessi previsti per
le associazioni riconosciute: l’assemblea e gli amministratori.
L’assemblea, costituita dai partecipanti all’organizzazione, è l’organo sovrano e ad essa
spettano le decisioni più importanti sulla vita dell’ente.
Gli amministratori provvedono alla gestione dell’associazione e hanno la funzione di agire in
nome e per conto dell’ente.

L’associazione non riconosciuta ha un proprio patrimonio, denominato fondo comune.


Questo è costituito, oltre che dai contributi degli associati, anche dai beni acquistati con questi
contributi e da tutti i diritti patrimoniali dei quali l’ente e titolare (es. diritto di proprietà su un
immobile acquistato per usucapione ordinaria).

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Finché dura l’associazione, i singoli associati non possono chiedere la divisione del fondo
comune, pretendere la liquidazione della quota in ipotesi di recesso e ripetere i contributi
versati. Questo fondo è destinato a soddisfare i creditori: anche qui vi è autonomia
patrimoniale, ma questa è imperfetta. Inoltre per le obbligazioni dell’ente, rispondono anche
personalmente (ciascuno con il proprio patrimonio personale) e solidalmente (ciascuno è
tenuto ad adempiere l’intera prestazione) le persone che hanno agito in nome e per conto
dell’associazione (non tutti gli associati).

Comitati Se un insieme di persone si accorda per effettuare una raccolta di fondi, mediante
pubblica sottoscrizione, con l’intento di perseguire un fine di interesse generale e comunque
non egoistico, esse danno vita a un comitato, entità soggettiva distinta dai soggetti che ne
fanno parte.

Come per l’associazione non riconosciuta, anche per la costituzione del comitato non sono
richieste specifiche formalità; sufficiente è l’accordo verbale.
Rilevante è la dichiarazione all’esterno dell’esistenza dell’organizzazione e della finalità che si
vuole perseguire con le risorse raccolte. Lo scopo esternato imprime ai fondi un vincolo di
destinazione.

Quanto alla responsabilità per le obbligazioni assunte, qualora non sia stata ottenuta
personalità giuridica, opera la c.d. autonomia patrimoniale imperfetta, che si traduce nella
responsabilità personale e solidale di tutti i componenti del comitato e delle persone che
abbiano agito in nome e per conto dell’ente.

Se si richiede il riconoscimento, il comitato acquista la personalità giuridica e dunque la c.d.


autonomia patrimoniale perfetta.

Associazioni riconosciute Le associazioni possono richiedere all’autorità amministrativa


competente il riconoscimento per conseguire la personalità giuridica e dunque l’autonomia
patrimoniale perfetta.
A tal fine la legge richiede l’atto pubblico.
L’atto costitutivo e lo statuto devono contenere la denominazione dell’ente, l’indicazione dello
scopo, del patrimonio, e della sede, i diritti e gli obblighi degli associati ecc.
Il riconoscimento si consegue con l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche istituito
presso le Prefetture e le Regioni. Esso determina una modificazione del regime giuridico
dell’ente.

ORGANI
Gli organi essenziali dell’associazione riconosciuta sono: l’assemblea e gli amministratori.

L’assemblea è l’organo che riunisce gli associati, i quali possono prendervi parte anche
mediante delega di altri associati. Essa è convocata dagli amministratori quando ne ravvisano la
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necessità, e comunque almeno una volta all’anno per l’approvazione del bilancio. Deve essere
convocata quando ne è fatta richiesta motivata da almeno 1/10 degli associati. Le competenze
sono determinate dall’atto costitutivo e dallo statuto (competenze esclusive sono:
approvazione bilancio, nomina e revoca amministratori, esclusione associati, modifiche atto
costitutivo, scioglimento associazione …).
L’assemblea delibera a maggioranza di voti. Maggioranze qualificate sono richieste per
modificare l’atto costitutivo e lo statuto e per lo scioglimento dell’associazione e la
devoluzione del patrimonio. Le deliberazioni contrarie alla legge sono annullabili.

Gli amministratori sono l’organo di gestione delle associazioni, e sono eletti dall’assemblea. Lo
statuto determina la composizione e i poteri.
Poiché con il riconoscimento l’associazione acquista autonomia patrimoniale perfetta, gli
amministratori rispondono in prima persona delle obbligazioni, ma solo con il patrimonio
conferito per l’organizzazione. Essi non rispondono in prima persona delle obbligazioni assunte,
ma sono responsabili verso i terzi per la violazione degli obblighi inerenti alle loro funzioni.

ESCLUSIONE
L’esclusione di un associato non può essere deliberata che per gravi motivi.

ESTINZIONE
L’associazione riconosciuta si estingue, oltre che per le cause previste nell’atto costitutivo o
nello statuto, quando lo scopo è stato raggiunto o è divenuto impossibile, quando gli associati
vengono a mancare o vi è una delibera assembleare di scioglimento.
L’estinzione è accertata dall’autorità amministrativa su istanza di qualunque interessato.

La dichiarazione di estinzione o la semplice deliberazione di scioglimento non comportano


l’immediata fine dell’ente, ma aprono una fase di liquidazione durante la quale gli
amministratori non possono compiere nuove operazioni, pena la loro responsabilità penale e
solidale; possono tuttavia porre in essere atti di ordinaria amministrazione finalizzati alla
gestione e conservazione del patrimonio.

Il procedimento di liquidazione del patrimonio (conversione del patrimonio in denaro al fine di


pagare i debiti) è attuato da uno o più commissari liquidatori. Soltanto con la conclusione del
procedimento di liquidazione l’ente cessa di esistere.

Fondazioni La fondazione è una stabile organizzazione creata per la gestione di un patrimonio


destinato al perseguimento di uno scopo di pubblica utilità individuata dal fondatore (es.
fondazioni per l’assistenza agli orfani, o che gestiscono biblioteche).
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La creazione di una fondazione necessita di un atto costitutivo, denominato negozio di


fondazione il quale si configura come atto unilaterale (anche se coinvolge più fondatori). Deve
avere forma di atto pubblico. All’atto costitutivo è normalmente allegato uno statuto: entrambi
devono indicare la denominazione dell’ente, l’indicazione dello scopo, del patrimonio e della
sede, le disposizioni sull’ordinamento interno ecc.

La fondazione diviene soggetto di diritto con l’acquisto della personalità giuridica, cioè con la
registrazione, la quale assume funzione costitutiva. Prima dell’iscrizione non esiste nemmeno
la fondazione di fatto.

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Parte Terza

A. SITUAZIONI ESISTENZIALI
Diritti patrimoniali
Diritti suscettibili di essere valutati secondo una stima economica. Sono disponibili (alienabili,
trasmissibili, rinunciabili) e prescrittibili (la prescrizione determina l’impossibilità di far valere
un diritto a causa del suo mancato esercizio per un determinato arco di tempo).
Tuttavia vi sono anche diritti patrimoniali che possono essere indisponibili (es. l’usufrutto legale
dei genitori sui beni del figlio minore).

Diritti non patrimoniali


Diritti che non sono suscettibili di valutazione economica ineriscono strettamente alla persona
e soltanto da questa sono esercitabili: per questo si dicono diritti personali.
Tuttavia esistono anche diritti non patrimoniali che possono essere in misura limitata
disponibili: es. diritto di voto nelle associazioni.

Tra le situazioni non patrimoniali assumono rilievo i DIRITTI DELLA PERSONALITÀ, che sono
situazioni soggettive di un uomo in quanto tale: ne costituiscono gli attributi fondamentali
ed immancabili. Per la loro assoluta preminenza essi sono definiti “diritti inviolabili”.
Si tratta di diritti imprescrittibili, assoluti, non patrimoniali e indisponibili.

Diritto alla vita Il diritto alla vita, sebbene non espressamente contemplato dalla
Costituzione, ha un valore assoluto. Tale diritto impone a tutti i consociati l’obbligo di
astenersi dall’attentare la vita altrui. Per ciò che attiene il momento in cui si acquista il
diritto alla vita, esso compete anche al nascituro in quanto il “diritto di nascere” rientra nel
diritto alla vita.

Diritto al nome
Il nome (costituito da prenome e cognome) svolge la funzione di identificazione sociale
della persona. Esso è tendenzialmente immodificabile, salvo casi particolari.

Diritto alla salute Il diritto alla salute è sancito dall’art 32 Cost. come fondamentale diritto
dell’individuo, e implica per tutti i consociati l’obbligo di astenersi da condotte che possano
cagionare ad altri malattie, infermità o menomazioni. Anche il diritto alla salute compete al
nascituro.

Principio di eguaglianza e dignità dell’uomo Nell’enunciare che non sono consentite


diseguaglianze per ragioni di sesso, di razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni
personali e sociali, si pone un principio secondo il quale la pari dignità sociale discende
dall’essere ogni uomo “persona”.
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La dignità umana costituisce un’essenziale condizione, una qualità che spetta all’uomo in
quanto tale, indipendentemente dalla sua posizione sociale o dall’appartenenza a
determinate comunità.

Diritto all’onore e alla reputazione Onore, reputazione e decoro consistono nell’integrità


morale di una persona. La legge li tutela, in particolare con sanzioni penali. Il contenuto di tale
diritto si identifica con l’obbligo di ciascun consociato a non utilizzare espressioni di
mancato rispetto dell’integrità morale della persona, sia attraverso parole, scritti, disegni,
caricature, gesti suoni o solo con allusioni. L’onore e il decoro variano in base a fattori quali
l’ambiente sociale, il periodo storico e altre circostanze del caso concreto.

Diritto all’immagine Il diritto all’immagine importa il divieto, a carico di terzi, di esporre,


pubblicare, mettere in commercio il ritratto altrui (la rappresentazione delle sembianze di
una persona) senza il consenso dell’interessato.
Solo in alcuni casi è consentita la diffusione dell’altrui immagine anche senza il consenso
dell’interessato: se giustificato dalla notorietà del soggetto, per motivi di giustizia, per scopi
scientifici o didattici … ).
La lesione del diritto all’immagine comporta per il suo autore l’obbligo del risarcimento del
danno.

Diritto alla riservatezza La legge attribuisce all’interessato, relativamente ai dati personali


che lo riguardano (vicende della propria vita personale e familiare) il diritto di vietare il loro
trattamento e il diritto di vigilare su di loro in caso di consenso al trattamento.

Diritto all’identità personale Si tratta del diritto di ciascuno di vedersi rappresentato con i
propri caratteri reali, senza travisamenti della propria storia, delle proprie idee, della
propria condotta, del proprio stile di vita, della propria etica e delle proprie ideologie.

Diritto all’informazione Tale diritto, seppur non espressamente menzionato dalla carta
costituzionale repubblicana, è strettamente legato alla libertà di manifestazione del
pensiero e dall'art. 21 della Costituzione italiana. È necessario "garantire il massimo di
pluralismo esterno, al fine di soddisfare, attraverso una pluralità di voci concorrenti, il
diritto del cittadino all'informazione".

Diritto all’istruzione e all’educazione Tra i diritti umani, quello all'istruzione è sicuramente


tra i più importanti poiché non è fine a sé stesso ma costituisce la strada per l'esercizio
degli altri diritti in quanto oltre ad essere la chiave per lo sviluppo economico, aiuta le
persone a sviluppare al massimo il proprio potenziale, ad emanciparsi dallo stato di
povertà e di emarginazione, quindi a migliorare la loro vita. Infatti, l'istruzione rende
consapevoli dei propri diritti e responsabilità e permette quindi di ottenere eguaglianza e
pace, partecipando in modo attivo alla vita sociale, difendendo sé stessi e le altre persone
dalle violazioni dei loro diritti.

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B. SITUAZIONI REALI DI GODIMENTO


Secondo l’art. 810 i beni sono “le cose che possono formare oggetto di diritti”.
Il termine cosa è usato come sintesi per indicare tutto ciò che, di materiale o di immateriale,
può formare oggetto di diritti.

Il termine “diritto” va inteso non come diritto soggettivo, ma come situazione soggettiva: sono
beni le cose che possono formare oggetto di situazioni soggettive, e quindi di un rapporto.
Dunque il bene è idoneo a soddisfare un bisogno meritevole di tutela dall’ordinamento.

In base alla corporeità i beni si dividono in:

- Beni materiali, ovvero le cose corporali, quelle percepibili mediante l’uso dei sensi;
- Beni immateriali ovvero le cose non corporali, prive di fisicità (es. opere di ingegno).

In base al soggetto titolare del diritto sulla cosa possiamo distinguere :

- Beni pubblici: il soggetto titolare è lo Stato o un ente pubblico.


I beni pubblici a loro volta si dividono in:
 Beni necessariamente demaniali (Appartengono funzionalmente al demanio
pubblico, e quindi non possono appartenere ad un privato – es. la spiaggia, i
porti .. – )
 Beni accidentalmente demaniali (Diventano demaniali quando appartengono
all’ente pubblico – es. strade, ferrovie, biblioteche.. – ). - Beni privati: il soggetto
titolare è un privato.

Un’ulteriore classificazione è quella che distingue i beni in:

- Beni immobili: sono i beni naturalmente o artificialmente incorporati al suolo e


formano un corpo unico con esso. Sono elencati specificatamente dal codice.
- Beni mobili: il codice li enuncia in via residuale (sono mobili tutti gli altri beni).
- Beni mobili registrati: sono quei beni mobili che avendo un elevato valore o essendo
socialmente importanti, vengono iscritti in pubblici registri (ad esempio le automobili –
PUBBLICO REGISTRO AUTOMOBILISTICO).

I beni si distinguono anche in beni:

- Beni divisibili: sono le cose suscettibili di essere ridotte in parti omogenee senza che se
ne alteri la destinazione economica.
- Beni indivisibili: l’indivisibilità può derivare dalla natura del bene o dalla volontà delle
parti, che possono considerare non suscettibile di divisione un bene che è comunemente
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ritenuto divisibile (se il bene è indivisibile, verrà ripartito tra gli aventi diritto il ricavato
che si ottiene mediante la vendita del bene stesso).

Distinguiamo anche i beni in base alla fungibilità in:

- Beni fungibili: sono i beni che possono essere indifferentemente sostituiti da altri
identici per quantità e qualità.
- Beni infungibili: sono i beni che non possono essere indifferentemente sostituiti perché
presentano specifiche caratteristiche individuali (prodotti in esemplare unico).

I beni possono essere anche:

- Beni generici: appartengono a un determinato genere e hanno rilevanza per il loro peso,
numero e misura (es. la stoffa rapportata ai metri).
- Beni specifici: presi in considerazione per la loro individualità.

Un’altra distinzione che con il tempo sta assumendo sempre maggiore importanza è quella fra:

- Beni produttivi - Beni improduttivi.

Il bene produttivo va distinto dal bene fruttifero che si caratterizza per la sua capacità di
produrre altri beni qualificati frutti.
Il bene produttivo è bene fruttifero, ma i frutti possono essere naturali e civili: solo quelli
naturali sono i beni produttivi.

I frutti naturali, derivano direttamente da un altro bene a prescindere dall’’eventuale opera


dell’uomo, e appartengono al proprietario della cosa che li produce (cosa madre). I terzi ne
acquistano la proprietà con la separazione dalla cosa madre. Fino a quel momento, in capo a
terzi sussiste solo una titolarità potenziale dei frutti (spettanza).
I frutti civili, invece, sono i redditi che si traggono da un bene, come corrispettivo del
godimento convesso ad altri (canone di locazione di un appartamento, interessi su una
somma di denaro). Essi si acquistano giorno per giorno, in relazione alla durata del diritto.

Rilevante ai fini della qualificazione del rapporto è la distinzione fra:

- Beni consumabili: con l’uso, destinati a trasformarsi sì da non adempiere più la funzione
originaria.
- Beni inconsumabili: sono i beni non destinati a trasformarsi e l’uso dei quali è ripetibile,
pur potendosi deteriorare.

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Combinazione di cose Il bene può anche risultare dalla particolare connessione che può
instaurarsi tra più cose: si discorre di combinazione di cose e, in particolare, di “cose
composte” e di “universalità di mobili”.

 Le universalità di mobili sono costituite dalla relazione di più cose appartenenti allo
stesso proprietario, destinate a una funzione unitaria (es. libri di una biblioteca). I
singoli beni, se considerati da soli, possono formare oggetto di separati atti e rapporti.
Sotto vari aspetti, l’ordinamento giuridico stabilisce per le universalità un regime
proprio e diverso da quello che disciplina le singole cose: ad esempio la regola
“possesso vale titolo” è applicabile ai beni mobili ma non alle universalità di mobili
(infatti per diventare proprietario per effetto della trasmissione del possesso, occorre
che si abbia avuto il possesso dell’universalità per dieci anni).

 Le cose composte sono costituite dalla connessione di più cose, ciascuna delle quali
potrebbe essere staccata del tutto e avere autonoma rilevanza giuridica ed economica
(si pensi a un’automobile composta da una pluralità di cose diverse tra loro che
separatamente svolgono una funzione particolare ma nell’insieme hanno una funzione
diversa).

La cosa composta si distingue dall’universalità perché in quest’ultima non v’è coesione fisica fra
i vari elementi. Infatti nella cosa composta i singoli elementi diventano parti di un tutto, e la
cosa non può esistere senza uno di essi.

Pertinenze In alcune combinazioni di cose un elemento può avere la funzione di essere a


servizio o a ornamento di un altro.
Le pertinenze sono infatti le cose destinate in modo durevole a servizio o a ornamento di
un’altra, senza costituirne parte integrante e senza rappresentarne elemento indispensabile,
ma ne accrescono l’utilità.

Il rapporto pertinenziale si può instaurare sia tra due beni immobili (garage destinato al servizio
di una casa); sia tra un bene mobile ed uno immobile (impianto termico e la casa); sia tra due
beni mobili (climatizzatore e l’automobile).

La destinazione di una cosa a servizio o ornamento di un’altra fa sì che la pertinenza assuma


carattere accessorio rispetto alla cosa principale.
Finché esiste questo particolare rapporto, le vicende che colpiscono il bene principale
coinvolgono anche le pertinenze, salvo che sia diversamente stabilito: le pertinenze infatti
possono formare anche oggetto di separati atti e rapporti (si pensi alla vendita o alla locazione
di un garage separatamente all’appartamento cui afferisce).

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IL DIRITTO DI PROPRIETÀ La proprietà attribuisce il diritto di godere e di disporre delle cose in


modo pieno ed esclusivo ma entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti
dall’ordinamento (832).

Il potere di godimento corrisponde alla facoltà di usare o no la cosa, di deciderne le modalità di


utilizzazione, di trasformazione o la distruzione;
Il potere di disposizione consiste nel potere di compiere atti negoziali che hanno come punto di
riferimento il diritto di proprietà.

Godimento e disponibilità sono pieni ed esclusivi: pieni, nel senso che della cosa o sulla cosa il
proprietario potrebbe fare ciò che vuole; esclusivi, nel senso che sarebbe vietata ogni
intromissione altrui sulle scelte del proprietario.

Limiti L’articolo 42 della Costituzione stabilisce che La proprietà privata è riconosciuta e


garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di
assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti.

I limiti imposti dalla legge, che comprimono le facoltà che costituiscono il contenuto del diritto,
possono essere:

- Limiti nell’interesse pubblico: dipendono dalla funzione sociale che la Costituzione


assegna alla proprietà
 Limiti alla proprietà edilizia
 Espropriazione
 Requisizione

- Limiti nell’interesse privato: riguardano la proprietà immobiliare e regolano i rapporti di


vicinato.

Collegate alla problematica dei limiti sono le limitazioni assolute o relative, totali o parziali della
proprietà conseguenti all’esercizio del potere di espropriazione (834) riconosciuto dalla
Pubblica Amministrazione. Con l’espropriazione si sottrae o si condiziona coattivamente la
proprietà ad un soggetto allo scopo di destinare il bene espropriato ad una finalità reputata di
“interesse generale”.
L’espropriazione per motivi di interesse generale è disciplinata da numerose leggi speciali.

Affinché l’espropriazione legittimi la sottrazione di un diritto (costituzionalmente garantito) è


necessario che essa risponda ad una funzione socialmente utile (es. costruzione di una strada)
e che al proprietario espropriato sia corrisposto un indennizzo per la perdita subita.

Con la requisizione (835) viene sottratto il godimento della cosa, la quale resta di proprietà del
privato.

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I rapporti di vicinato e atti emulativi La legge regola i rapporti fra proprietari vicini
contemperando il diritto al libero esercizio con il diritto altrui a non vedersi leso nella propria
situazione di godimento. Per cui c’è il divieto per il proprietario di porre in essere atti che non
hanno altro scopo di nuocere o recare molestia ad altri, i cosiddetti atti emulativi (833) , come
la costruzione di un muro che serve solo per togliere la visuale al proprietario vicino.

- Divieto di immissioni di fumo o di calore, esalazioni, rumori se superano la soglia della


normale tollerabilità (844);
- Distanza tra le costruzioni non minore di 3 metri (873);
- Comunione forzosa del muro di confine (874);
- Specifiche distanze per pozzi, fossi, canali, depositi nocivi o pericolosi e piantagioni
(889);
- Luci e vedute : esigenza di godere di luce naturale e vedute panoramiche, con la
necessità di garantire comunque la riservatezza dei proprietari dei fondi vicini (900).

Proprietà fondiaria: edilizia e rurale Le diverse forme nelle quali si manifesta la proprietà
sono specificate sia dal codice, sia dalle leggi speciali.
Il codice per la “proprietà fondiaria” (840) considera la proprietà rurale, la proprietà edilizia e i
diritti sulle acque.

La proprietà fondiaria è illimitata in altezza e in profondità. Il proprietario in senso verticale


non può opporsi ad attività di terzi che si svolgono a distanza tale che egli non abbia
l’interesse ad escludere. Il proprietario ha il diritto di chiudere il fondo in qualunque tempo
ed in qualunque modo, ma nei limiti stabiliti dall’ordinamento.

MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETÀ


L’acquisto della proprietà può avvenire:

- A titolo derivativo: l’acquisto avviene mediante atti di autonomia negoziale (ad esempio
contratto). Un soggetto trasferisce il diritto di proprietà ad un altro soggetto; ma chi
trasferisce (dante causa) non può cedere un diritto più ampio di quello del quale è
titolare. Il nuovo proprietario (avente causa), acquista pertanto un diritto del quale era
titolare il suo dante causa.

 Contratti traslativi (es. compravendita)


 Trasferimenti coattivi
 Successioni mortis causa.

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- A titolo originario: quando il diritto di proprietà nasce in capo al soggetto, senza che
questo gli sia stato trasferito da altri. Le modalità di acquisto a titolo originario sono
stabilite dal cc all’articolo 922 e sono molteplici:

 Occupazione
 Invenzione
 Accessione
 Unione e commistione
 Specificazione
 Usucapione (verrà trattato in seguito).

… analizziamole una ad una

OCCUPAZIONE
Le cose mobili che non sono proprietà di alcuno si acquistano con l’occupazione (923).
Tali sono, oltre alle cose abbandonate, gli animali che formano oggetto di caccia o di
pesca. Tuttavia ciò non vale per le cose immobili le quali “spettano al patrimonio dello
Stato”.

INVENZIONE

Simile all’occupazione, in passato erano considerate un unico istituto, ma nella nuova


versione del c.c. è stata fatta una distinzione: l’oggetto non è una cosa abbandonata ma
una cosa smarrita. Chi trova una cosa mobile smarrita, ha l’obbligo di restituirla al
proprietario. In quanto il proprietario non può essere sempre riconosciuto, l’ordinamento
prevede l’acquisto della proprietà da parte del ritrovatore: questi ha l’obbligo di
consegnare la cosa al Comune del luogo dove è stata trovata affinché sia reso pubblico il
ritrovamento (iscrizione all’albo pretorio); se il proprietario reclama la cosa smarrita, il
ritrovatore ha diritto ad un premio; trascorso un anno dal giorno della pubblicazione
dell’avviso, se il proprietario non si è ancora presentato, il ritrovatore acquista la proprietà
del bene per invenzione.

ACCESSIONE

Qualunque opera o costruzione esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di


questo (934) es. albero, casa.

*Accessione invertita: prevista dall’articolo 938, il quale stabilisce che se nella


costruzione di un
edificio si occupa in buona fede una porzione del fondo attiguo, e il proprietario di
questo non fa
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opposizione entro tre mesi dal giorno in cui ha avuto inizio la costruzione, l'autorità
giudiziaria può
attribuire al costruttore la proprietà dell'edificio e del suolo occupato .
Il costruttore, però, è tenuto a pagare al proprietario del suolo il doppio del valore della
superficie
occupata, oltre il risarcimento dei danni.

UNIONE E COMMISTIONE

(939) Quando più cose appartenenti a diversi proprietari sono state unite o mescolate in
guisa da formare un solo tutto, ma sono separabili senza notevole deterioramento,
ciascuno conserva la proprietà della cosa sua e ha diritto di ottenerne la separazione.
In caso diverso, la proprietà diventa comune in proporzione del valore delle cose
spettanti a ciascuno.
Quando però una delle cose si può riguardare come principale o è di molto superiore per
valore, il proprietario della cosa principale acquista la proprietà del tutto.
Egli ha l'obbligo di pagare all'altro il valore della cosa che vi è unita o mescolata; ma se
l'unione o la mescolanza è avvenuta senza il suo consenso ad opera del proprietario della
cosa accessoria, egli dovrà pagare una somma minore.

SPECIFICAZIONE

(940) si verifica quando si crea, mediante il lavoro, una nuova cosa con materia
appartenente ad altri, pertanto la proprietà della cosa così ottenuta spetta di regola a colui
che ha compiuto il lavoro, previo pagamento del valore della materia; spetta invece al
proprietario della materia, solo se il valore di essa è molto superiore al valore della
manodopera.

Gli altri diritti reali di godimento


Superficie
Il proprietario di un suolo può concedere ad un altro soggetto il diritto di costruire un edificio
sopra al suo suolo attribuendogli la proprietà separata dell'edificio. Il proprietario può, inoltre,
alienare la costruzione già esistente mantenendo la proprietà del suolo.

Il diritto di superficie si costituisce per contratto, per testamento o per usucapione, e può
essere previsto a tempo determinato o indeterminato.

Se lo si costituisce a tempo determinato, allo scadere del termine il diritto si estingue e vale il
principio dell’accessione: la costruzione accederà al suolo ed il proprietario di quest’ultimo
diverrà proprietario anche dell’opera costruita.

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Oltre che per scadenza del termine, la superficie si estingue per rinuncia del superficiario e per
consolidazione cioè per la riunione delle qualità di proprietario e di superficiario.
Se si è acquistato un diritto di edificare e non lo si esercita per venti anni, il diritto stesso si
estingue per prescrizione.

Enfiteusi
E’ un diritto reale di godimento su cosa altrui, che attribuisce al titolare (l’enfiteuta), lo stesso
potere di godimento del fondo che spetta al proprietario, previo pagamento di un canone e
con l’obbligo di migliorare il fondo oggetto del diritto (960).
Il canone può consistere in denaro o in una quantità fissa di prodotti naturali, ma che non può
superare i limiti massimi fissati dalla legge.

A differenza dell’usufruttuario, l’enfiteuta può anche mutare la destinazione del fondo, purché
non lo deteriori; questo potere di godimento che spetta all’enfiteuta è detto “dominio utile”,
mentre il potere del proprietario (o concedente) viene denominato “dominio diretto” e si
riduce al diritto di canone.

L’enfiteusi può essere costituita mediante titolo, ovvero per contratto o per testamento,
oppure per usucapione,e, per quanto riguarda la durata, può essere perpetua (a differenza dei
diritti di usufrutto, uso e abitazione che hanno sempre durata temporanea) o a tempo
determinato (in questo caso non può avere una durata inferiore ai 20 anni).

L’enfiteusi si estingue:
- A seguito del non uso protratto per 20 anni (prescrizione estintiva)
- Per scadenza del termine
- Per rinunzia
- Per consolidazione (cioè unione tra la situazione di proprietà e di enfiteusi)
- Per perimento totale del fondo
- Per espropriazione per pubblico interesse.

Accanto a questi il legislatore prevede due modi di estinzione del diritto: l’affrancazione e la
devoluzione.

Affrancazione L’affrancazione attribuisce all’enfiteuta un diritto (potestativo) all’acquisto


(a titolo derivativo) della proprietà del fondo, pagando una somma di denaro che si ottiene
moltiplicando per quindici volte il valore del canone annuo (capitalizzazione del fondo). Se
il conducente si rifiuta di aderire all’affrancazione fatta dall’enfiteuta, costui può rivolgersi
al giudice e ottenere una sentenza costitutiva che pronuncia l’affrancazione.

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Devoluzione (potere inverso) Spetta al concedente; è sostanzialmente un’azione di


risoluzione. Essa consiste nella possibilità che ha il concedente di estinguere l’enfiteusi
quando l’enfiteuta non migliori il fondo o non paghi due annualità di canone.
La domanda di devoluzione non preclude in nessun caso all’enfiteuta il diritto di
affrancazione.

Rimborso La legge, allo scopo di incoraggiare l’enfiteuta a praticare migliorie al fondo, gli
accorda il diritto di ottenere dal concedente il rimborso dell’aumento di valore
conseguito dal fondo nei casi in cui, come ad esempio la devoluzione, il fondo ritorna
nella piena proprietà del concedente. Inoltre l’articolo 975 distingue tra :

- I miglioramenti veri e propri, che sono quelle trasformazioni del fondo che
aumentano il reddito senza assumere carattere di opere aventi una individualità;
- Le addizioni, opere fatte sul fondo dall’enfiteuta che invece conservano la propria
individualità.

Diritti di godimento su cosa altrui Accanto alla proprietà sono previste altre situazioni di
godimento che sono definite “situazioni limitate di godimento su cosa altrui”.

La proprietà può infatti essere compressa da diritti


altrui. Le situazioni di godimento su cosa altrui sono:

- L’usufrutto
- L’uso - L’abitazione - Le servitù.

USUFRUTTO
L’usufrutto è il diritto di godere di un bene altrui e dei suoi frutti con l’obbligo di
conservare la destinazione economica del bene e di restituirlo alla scadenza (981).

Diversamente dall’enfiteusi, non è possibile modificare la destinazione economica del


bene né il godimento può essere perpetuo: la temporaneità è un dato essenziale.
L’usufrutto non può durare oltre la vita dell’usufruttuario e, se costituito da una persona
giuridica, non può eccedere i trent’anni.

Diritti dell’usufruttuario:

- Diritto di conseguire il possesso della cosa


- Il diritto di godere dell’usufruttuario è finalizzato al conseguimento dei frutti della
cosa. Il bene oggetto del diritto deve essere perciò un bene fruttifero e di regola deve
essere restituito al termine dell’usufrutto (un bene inconsumabile, anche se
deteriorabile).
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Tuttavia è possibile anche l’usufrutto di beni consumabili (quasi usufrutto).


- Diritto a un’indennità per i miglioramenti apportati al fondo che sussistono alla data
della cessazione
- Diritto di portare via le addizioni la cui rimozione non muti la destinazione economica
del bene
- Diritto di cedere il proprio usufrutto (ma non mortis causa), di concedere ipoteca
sull’usufrutto e di locare il bene..

L’usufrutto si costituisce:

- Per legge
- Volontariamente: per contratto, per negozio unilaterale, per testamento - Per
usucapione.

L’usufruttuario ha l’obbligo fondamentale di restituire il bene al termine dell’usufrutto:


ciò comporta l’osservanza della diligenza del buon padre di famiglia, l’obbligo di fare
l’inventario di quanto costituisce l’oggetto della sua situazione di godimento e quello di
prestare idonea garanzia. Inoltre è tenuto agli obblighi di custodia e amministrazione, e
alle spese relative alle riparazioni ordinarie.
Inoltre non si possono alterare le caratteristiche del bene: laddove l’usufruttuario esegua
opere che alterino l’originaria destinazione economica della cosa, è tenuto al
risarcimento del danno
Il nudo proprietario, invece, ha l’obbligo di:
- curare le riparazioni straordinarie,
- far fronte a tutti i carichi non annuali posti sulla proprietà,
- concorrere, con l’usufruttuario alle spese di lite che riguardano
contemporaneamente proprietà e usufrutto.

L’estinzione dell’usufrutto si ha:

- Per scadenza del termine;


- Per rinunzia;
- Per prescrizione determinata dal non uso protratto per venti anni;
- Per consolidazione;
- Per il perimento totale;
- Per abuso dell’usufruttuario che deriva dall’alienazione dei beni o al loro
deterioramento.

USO E ABITAZIONE

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I diritti di uso (1021) e abitazione (1022) si distinguono dall’usufrutto sotto l’aspetto


quantitativo: i poteri attribuiti al titolare del diritto d’uso e abitazione (usuario), sono
limitati ai suoi bisogni e a quelli della sua famiglia.

L’uso è diritto personalissimo che attribuisce al suo titolare il potere di servirsi della cosa
e di raccoglierne eventuali frutti limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia.
Quando l’uso ha per oggetto una abitazione, la situazione si qualifica diritto di
abitazione.

L’uso e l’abitazione si costituiscono, come l’usufrutto:

- Per legge
- Volontariamente: per contratto o per testamento - Per
usucapione.

Essi si estinguono con la morte del titolare in quanto (essendo diritti personalissimi)
hanno carattere temporaneo e non possono essere ceduti o dati in locazione, né
possono formare oggetto di disposizione testamentaria.

SERVITÙ
La servitù è un diritto reale di godimento che consiste nel peso imposto sopra un fondo
(detto fondo servente), per l’utilità di un altro fondo (detto fondo dominante),
appartenente a diverso proprietario (1027). È essenziale questa relazione (rapporto di
servizio) tra i due fondi, per cui il fondo dominante ha un vantaggio che deriva dalla
limitazione che subisce quello servente.

I presupposti della servitù sono:

- la contiguità dei due fondi,


- l’appartenenza di essi a titolari distinti,
- la previsione di un “peso” a carico del fondo servente a fronte di una utilità per il
fondo dominante.

L’utilità può consistere nella maggiore comodità o amenità del fondo dominante; si può
costituire perciò una servitù che impedisce di costruire o di elevare la costruzione sul
fondo vicino per assicurare l’amenità di un parco.
Il comportamento cui è tenuto il titolare del fondo servente consiste in un sopportare, in
un comportamento negativo di non fare.

Le servitù si distinguono secondo il loro


manifestarsi. Una prima distinzione concerne:
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- le servitù apparenti, si caratterizzano per l’esistenza di opere visibili e permanenti


destinate all’esercizio del diritto (servitù d’acquedotto);
- le servitù non apparenti, nelle quali manca un’opera visibile (servitù di non
edificare).

Si distinguono poi in:

- affermative o positive, attribuiscono al proprietario del fondo dominante il potere di


svolgere un’attività sul fondo servente (pascolo, piantare alberi a distanza inferiore a
quella legale), Le servitù affermative possono essere a loro volta distinte in:
 Servitù affermative continue, presuppongono una precedente opera
(es. nelle servitù di acquedotto, affinché sia possibile il passaggio dell’acqua, è
necessaria la costruzione dell’acquedotto).
 Servitù affermative discontinue, il fatto dell’uomo è concomitante con
l’esercizio della servitù.

- negative, caratterizzate dalla proibizione a carico del proprietario del fondo servente
di compiere atti o comportamenti (divieto di sopraelevare la costruzione, servitù di
aria e di luce).

Un’ulteriore distinzione è quella fra:

- Servitù volontarie, costituite per volontà dei singoli (per contratto o per testamento)

- Servitù legali o coattive, costituite per volontà della legge.


A differenza delle servitù volontarie (che possono avere per oggetto una qualsiasi
utilità), le servitù legali sono destinate a soddisfare una necessità del fondo
dominante.
Per la loro costituzione è sempre indispensabile un accordo tra i titolari, o una
sentenza, o un atto amministrativo. Esse sono tipiche (non sono previsti altri tipi):

 Acquedotto a scarico coattivo (diritto di far passare le proprie acque attraverso


fondi altrui);
 Appoggio e infissione di chiusa;
 Somministrazione coattiva di acqua a un edificio o a un fondo;
 Passaggio coattivo per interclusione totale o parziale del fondo (diritto di
passare sul fondo altrui per accedere alla vita pubblica, condizione
indispensabile per la sua utilizzazione);
 Elettrodotto coattivo;
 Passaggio coattivo di linee telefoniche.

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I modi di costituzione delle servitù sono il contratto e la sentenza costitutiva del giudice
per le servitù coattive; mentre per le servitù volontarie sono il contratto e il
testamento. Inoltre la legge prevede che le servitù apparenti possano essere costituite
per usucapione e per destinazione del padre di famiglia.

Legittimato alla costituzione è il soggetto titolare di una situazione soggettiva e può


essere sia il proprietario, sia il nudo proprietario. In quest’ultima ipotesi, se manca il
consenso dell’usufruttuario, la servitù è possibile solo nei limiti nei quali il suo esercizio
non pregiudichi la

situazione dell’usufruttuario. - Decorrenza del termine;


- Rinunzia;
Le servitù si estinguono per:
- Abbandono del fondo servente;
- Confusione;
- Prescrizione determinata dal non uso ventennale.
Comunione Quando una medesima situazione di godimento è nella titolarità di una pluralità
di soggetti si ha comunione (1100): si ha un fenomeno di contitolarità di diritti.

La comunione può essere:

- Volontaria (se nasce dall’accordo dei soggetti: es. amici che comprano insieme una barca)
- Legale (o forzosa, nasce dalla legge)
- Incidentale (se nasce da un evento casuale: es. comunione fra più eredi).

Vi sono dei limiti al potere di godimento. La comunione attribuisce a ciascun soggetto la


titolarità di una quota sulla quale vanta un diritto esclusivo. La quota indica, in relazione agli
altri diritti, la partecipazione del soggetto ai vantaggi (poteri di godimento e di disposizione) e
agli svantaggi (spese necessarie) derivanti dall’esercizio della situazione. Salvo diversa
disposizione, le partecipazioni si presumono uguali fra i contitolari.

Per quanto riguarda lo scioglimento, se si tratta di:

- Cose divisibili, ciascun partecipante può chiedere lo scioglimento della comunione, purché
questa non sia forzosa o purché non vi sia una durata prestabilita (comunque non
superiore a dieci anni). La divisione può essere fatta d’accordo fra i partecipanti, o tramite
l’intervento del giudice.

- Cose indivisibili, la comunione non può essere sciolta, ma i contitolari possono alienare il
bene e dividere il ricavato in proporzione alle rispettive quote.

Diritti dei singoli:

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'c
a

v
còOm

Amministrazione: è affidata a tutti i comunisti che possono formare un regolamento per


disciplinare il godimento del bene comune. Le decisioni sono prese:

- A maggioranza semplice (50% + 1) delle quote per gli atti di ordinaria


amministrazione - A maggioranza qualificata (2/3) delle quote per le
innovazioni della cosa comune - All’unanimità per gli atti di alienazione.

Condominio negli edifici E’ la coesistenza in un edificio di più diritti di proprietà: quando gli
appartamenti di un edificio non appartengono alla stessa persona ma a più persone diverse,
ciascuna delle quali è proprietaria esclusiva del proprio appartamento; alcune parti
dell’edificio, però, appartengono in comune ai vari condomini.
Si tratta di una comunione che non è soggetta a scioglimento: comunione forzosa e perpetua.

Il diritto di ciascuno dei condomini e l’obbligo di partecipare alle spese per la manutenzione
delle parti comuni, sono stabiliti nel titolo; in mancanza essi corrispondono al valore del piano
o della porzione di piano.

Per ciò che concerne l’uso e l’amministrazione delle cose sono previsti due organi:
l’assemblea dei condomini, che è un organo deliberativo e l’amministratore che è un
organo esecutivo.

L’amministratore viene nominato se i condomini sono più di 4.


Nei condomini più numerosi (più di 10 condomini) è necessario un regolamento di
condominio, contenente le norme circa l’uso delle cose comuni e la ripartizione delle spese, un
regolamento che deve essere approvato dall’assemblea con la maggioranza richiesta; non ha
natura di contratto ma di atto collettivo e può essere impugnato davanti al giudice dai
condomini dissenzienti.

La multiproprietà Si caratterizza per l’esistenza di una comunione e per il godimento esclusivo


da parte di ciascuno della cosa comune, esercitabile, per ognuno, in periodi predeterminati.
L’esercizio del potere di ciascuno è limitato al turno che gli compete.

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Il rapporto si regge sulla base di un regolamento predisposto dal promotore e accettato con gli
atti di acquisto delle singole quote di multiproprietà (poteri di godimento esclusivo). Con il
regolamento si disciplina l’uso delle parti e dei servizi comuni, nonché la partecipazione alle
relative spese.

I modelli più comuni sono la multiproprietà immobiliare, la multiproprietà alberghiera e la


multiproprietà azionaria.

AZIONI A DIFESA DELLE SITUAZIONI REALI DI GODIMENTO AA zz ii


oo nn ii aa s dd ii r ff c ee ss t aa b dd ee i l l d ap a o p l r ti o t e p r l s a i o e r t e à
d i u n d r i tt o d i g o d i m e n t o s u c o s a l t r u i
AZIONI A DIFESA DELLA PROPRIETÀ
Le azioni a difesa della proprietà sono le cosiddette azioni petitorie, ovvero:

- L’azione di rivendicazione
- L’azione negatoria
- L’azione di regolamento dei confini - L’azione di apposizione di termini.

L’azione di rivendicazione (948)


L’azione di rivendicazione è l’azione con cui il proprietario rivendica la cosa propria da
chiunque la possiede o la detiene senza titolo; è l’azione principale e mira non solo ad
accertare la titolarità del diritto di proprietà, ma anche a far recuperare al titolare il bene.

L’azione di rivendicazione è imprescrittibile, salvo l’acquisto della proprietà da parte di altri per
usucapione.

È necessario dimostrare il proprio diritto di proprietà, il che è possibile risalendo fino ad un


acquisto a titolo originario (probatio diabolica).

L’azione negatoria (949)


E’ l’azione con cui il proprietario mira a far negare l’esistenza di diritti affermati da altri sulla
cosa, quando ha motivo di temere pregiudizio.
Affinché essa abbia buon esito, il proprietario non deve dimostrare il proprio diritto; è
sufficiente che provi con ogni mezzo, anche in via presuntiva, l’esistenza di un titolo dal quale
risulti il suo acquisto.

Anch’essa è imprescrittibile, e può assolvere a una funzione inibitoria (per cui il proprietario
potrà ottenere la cessazione del diritto vantato da altri ) e risarcitoria.

L’azione di regolamento dei confini (950)


P
L'azione di regolamento dei confini, presuppone l'incertezza degli stessi, e la conseguente
necessità
R
di certezza del diritto.

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O
PDue sono i casi in cui normalmente l'azione è proposta: in uno il giudice è chiamato ad apporre

R precisamente il limite che separa due fondi, perché sussiste incertezza anche tra le parti;
nell'altro esiste una zona dai limiti definiti, ma è controverso a quale dei fondi appartenga.
F
Per quanto riguarda le dimostrazioni da effettuare, ogni mezzo di prova è ammesso. Se
nessuna delle
O
parti riesca a dimostrare il fondamento della propria pretesa, il giudice dovrà apporre i
limiti
N
D servendosi delle mappe catastali.
I
A
L’azione di apposizione di termini
R
E’ un’altra azione di confine: poiché esso è certo, presuppone la semplice irriconoscibilità o la
I
mancanza di segni che li delimitano. Con essa l’attore mira ad ottenere dal giudice un
provvedimento
A
che obblighi il convenuto confinante a concorrere alle spese necessarie all’apposizione dei
segni di confine (termini).

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AZIONI ESERCITABILI DAL TITOLARE DI UN DIRITTO DI GODIMENTO SU COSA ALTRUI


L’azione confessoria (prevista dall’articolo 1079, per le servitù, ma estensibile alle altre
situazioni) Con l’azione confessoria, si tende a far riconoscere l’esistenza del proprio
diritto contro chi ne contesti l’esercizio e/o a far cessare gli atti impeditivi e le turbative
allo stesso. L’attore deve dimostrare l’esistenza della situazione di godimento.
Le azioni di nunciazione: l’azione di nuova opera e di danno temuto
Il titolare del diritto reale, pur se privo del possesso, ha a disposizione anche le c.d. azioni di
enunciazione, cioè le azioni di denunzia di nuova opera (1171) e di danno temuto (1172),
entrambe tendenti all’eliminazione di un pericolo proveniente dal fondo vicino.

La denunzia di nuova opera mira ad impedire i pericoli o le limitazioni al potere di godimento


che possono derivare dalla costruzione di nuove opere o da attività intraprese da altri sul
fondo vicino.

Il proprietario, il titolare di altro diritto reale di godimento o il possessore che ha ragione di


temere che
da una nuova opera, da altri intrapresa sul proprio fondo o sul fondo vicino, possa
recare danno alla
cosa che forma l'oggetto del suo diritto o del suo possesso, può denunciare
all'autorità giudiziaria la
nuova opera, purché questa non sia terminata e non sia trascorso un anno dal suo inizio.

L’azione di danno temuto tende a prevenire, da parte di chi lo tema, il pericolo di un danno
grave ed imminente al godimento del proprio diritto da parte di una qualsiasi cosa già
esistente sul fondo vicino (es. un tetto pericolante).

Il proprietario, il titolare di altro diritto reale di godimento o il possessore, il quale ha


ragione di temere
che da qualsiasi edificio, albero o altra cosa possa essere pericolo di un danno grave e
prossimo alla
cosa che forma l'oggetto del suo diritto o del suo possesso, può denunciare il fatto
all'autori tà
giudiziaria e ottenere, secondo le circostanze, che si provveda per
L'autorità ovviare al pericolo. giudiziaria, qualora
ne sia il caso, dispone idonea garanzia per gli eventuali danni.
C. SITUAZIONI POSSESSORIE
Il possesso
Il possesso non è un diritto ma è una situazione di fatto rilevante per il diritto.

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L’articolo 1140 del codice civile definisce il possesso come il potere sulla cosa che si manifesta
in un’attività corrispondente all’esercizio del diritto di proprietà o di altro diritto reale.

Consiste essenzialmente in un comportamento diretto al godimento e all’utilizzazione, attuali


e futuri, di un bene. Quindi è un’attività “corrispondente all’esercizio di un diritto reale”, e non
semplicemente l’esercizio di un diritto reale.

Gli elementi del possesso sono:

1) Corpus possessionis o elemento oggettivo: si identifica con il comportamento materiale


che il soggetto assume nei confronti del bene, esercitando un’attività corrispondente a
quella del proprietario o del titolare del diritto reale.

2) Animus possidendi o elemento soggettivo: che si identifica nella volontà, nell’intenzione


del possessore di usare la cosa in qualità di proprietario, o titolare di altro diritto reale
(enfiteuta, usufruttuario.. ).

Perdita del possesso: si verifica con il venir meno di uno dei due elementi.

… differenze con la detenzione L’elemento soggettivo (ovvero l’elemento psicologico -


comportamentale) permetterebbe di distinguere il possesso dalla detenzione: detentore è
colui che, pur godendo della cosa, non ha intenzione di usarla in qualità di proprietario. In
questo istituto, dunque, è presente l’elemento oggettivo, ma manca l’elemento soggettivo, in
quanto il detentore riconosce l’altruità della cosa (mentre il possessore si comporta come
proprietario).

Può essere una detenzione:

- Nell’interesse altrui (detenzione non qualificata)

- Nell’interesse proprio (detenzione qualificata)

nella prima ipotesi il detentore esercita il suo potere sulla cosa sotto il controllo diretto del
possessore (ad esempio, un prestatore d’opera che debba riparare l’automobile altrui, o il
custode di un edificio); nella seconda il detentore è titolare di un vero e proprio diritto
personale di godimento sul bene o comunque di un potere di gestione (ad esempio,
l’appaltatore ha la detenzione dell’opera realizzata fino alla consegna al committente).
Il detentore qualificato è ammesso ad esercitare l’azione di reintegrazione.
Per mutare la detenzione in possesso, però, non basta che subentri l’elemento soggettivo
(ovvero la sola intenzione di usare la cosa in qualità di proprietario), ma a tal fine sono

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necessari atti giuridici o comportamenti materiali, accertabili in modo soggettivo, tali da far
mutare il titolo. Il detentore diventerà possessore per il verificarsi delle seguenti cause:

 Per causa proveniente da un terzo, il quale afferma di essere proprietario del bene e
trasferisce il diritto di proprietà al detentore (rendendolo possessore);

 Per opposizione del detentore, il quale rende nota al proprietario la propria intenzione di
continuare a tenere il bene, non più come detentore ma come vero possessore, e quindi
in nome e per conto proprio e non più in nome del proprietario.

Tipi di possesso:
- Possesso pieno: corrispondente ad un diritto di proprietà

- Possesso minore: corrispondente ad altri diritti reali


il potere sulla cosa è accompagnato dall’animus
- Possesso diretto:
possidendi
è la situazione possessoria in cui il soggetto non ha la
- Possesso mediato: detenzione del
bene, ma solo l’animus possidendi.

L’acquisto del possesso


L’acquisto del possesso può avvenire:

1) A titolo originario, mediante apprensione fisica del bene accompagnata dall’animus;

2) A titolo derivativo,

- In seguito alla consegna del bene da parte di un altro soggetto precedente


possessore; la consegna può essere effettiva (se si trasferisce direttamente il
bene) o simbolica (se si trasferiscono i documenti riguardanti la cosa).

- Per successione.
La legge prevede due modi:

 La successione nel possesso : in questo caso la successione è a titolo


universale, ovvero l’erede continua il possesso con gli stessi caratteri che
aveva rispetto al defunto (se il possesso del defunto era in buona fede, si
considera tale quello dell’erede);

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 L’accessione nel possesso : quando il successore a titolo particolare non


continua automaticamente il possesso del suo dante causa, ma può unire il
proprio possesso a quello del suo autore al fine di goderne gli effetti.

Presunzione di possesso Le regole per la determinazione della durata del possesso sono le
seguenti:

a) Il possesso attuale non fa presumere il possesso anteriore;

b) Se il possessore ha posseduto in tempo remoto, si presume abbia posseduto in tempo


intermedio;

c) Se il possessore ha un titolo a fondamento del suo possesso, si presume che possieda dalla
data del titolo, salvo prova contraria.

Qualificazioni del possesso Si possono configurare i seguenti tipi di possesso:

- Possesso di buona fede: chi possiede ignorando l’altruità della cosa (art. 1147).
La buona fede non giova se l’ignoranza dipende da colpa grave (non può godere degli
effetti del possesso di buona fede chi, pur ignorando l’altruità della cosa, poteva venirne
a conoscenza usando un minimo di diligenza).

- Possesso di mala fede: chi possiede è consapevole di ledere l’altrui diritto (ladro).

Tutela del possesso


La legge assicura allo stesso proprietario, che è di solito il possessore, una difesa del suo
interesse a conservare lo “status quo”, impedendo che si arrechi violenza o molestia al
possessore e si conservi la pace tra gli associati.
Per questo la legge assicura al possessore una protezione che ha carattere provvisorio, poiché
è destinata a decadere in mancanza del diritto soggettivo del possessore.

Diritti e obblighi del possessore


Il codice civile riconosce al possessore di buona fede:

a) Il diritto di far propri i frutti prodotti dalla cosa fino al giorno della domanda di
rivendicazione;

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b) Il diritto a una indennità per le riparazioni, i miglioramenti, le addizioni portate alla cosa;

c) Un particolare strumento di autotutela: il diritto di ritenzione, cioè il diritto di non


restituire la cosa finché non gli sia corrisposta l’indennità dovuta o non siano prestate
idonee garanzie.

d) Con riguardo esclusivo ai beni mobili, il legislatore ha previsto all'art. 1153 c.c. che ne
acquista la proprietà tramite il possesso colui al quale sono stati alienati beni mobili da chi
non ne era proprietario, purché sussista la buona fede del possessore al momento della
consegna e ci sia un titolo idoneo al trasferimento della proprietà.
La norma presuppone un atto di alienazione (per esempio, una compravendita) di un
bene mobile da parte di chi non ne è proprietario.
La proprietà si acquista dunque a due condizioni: che l’acquirente sia in buona fede al
momento della consegna, ossia ignori che l’alienante non è proprietario del bene; che
esiste un titolo astrattamente idoneo a trasferire la proprietà.
È questo il principio “possesso vale titolo”.
Presupposti: l’oggetto deve essere un bene mobile e non registrato e il titolo deve
essere valido. Il proprietario del bene perde il suo diritto e non può rivendicarlo,
l’acquirente acquista il bene libero da vincoli.

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Usucapione
Il possesso continuato nel tempo per il numero di anni previsto dalla legge determina
l’acquisto della proprietà dei beni immobili, delle universalità di mobili, dei beni mobili
registrati e dei beni mobili non registrati (qualora non si verifichino i presupposti del “possesso
vale titolo”).

L’usucapione è modo di acquisto della proprietà a titolo originario (mediante il


possesso). I requisiti affinché si realizzi l’usucapione sono:

 il possesso continuo e non interrotto del bene

 il possesso non violento e non clandestino

 il possesso protratto per un certo tempo.

Il termine ordinario di usucapione è di 20 anni per i beni immobili e per le universalità di


mobili.
Per i beni mobili non registrati in mancanza di un titolo idoneo, la proprietà si acquista
mediante il possesso continuato per 10 anni (se il possessore è in buona fede), o per 20 anni
(se è in mala fede).

Si possono verificare anche casi di acquisto per usucapione abbreviata: purché si verifichi è
necessaria, oltre al possesso non vizioso e senza interruzione, la buona fede, un titolo
astrattamente idoneo al trasferimento, la trascrizione del titolo dalla quale decorre il
tempo necessario per usucapire. Perché si verifichi l’usucapione abbreviata, occorre
distinguere:

- Per i beni mobili registrati, bastano almeno 3 anni ma:


a) se vi è il titolo astrattamente idoneo l’acquisto è immediato;
b)se manca il titolo, l’usucapione si realizza dopo 10 anni.

- Per i beni immobili e per le universalità di mobili occorrono 10 anni.

AZIONI DI DIFESA DEL POSSESSO: AZIONI POSSESSORIE E AZIONI DI NUNCIAZIONE

Le azioni a difesa del possesso sono:

- Le azioni possessorie

- Le azioni di nunciazione. AZIONI POSSESSORIE

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Le azioni possessorie sono l’azione di reintegrazione e l’azione di manutenzione.

L’azione di reintegrazione (o di spoglio) (1168) spetta al possessore che sia stato


clandestinamente o violentemente spogliato del bene, ed è diretta ad ottenere la
reintegrazione del possesso (ossia la restituzione della cosa).
L’azione è concessa anche al detentore del bene, purché si tratti di una detenzione qualificata.

L’azione deve essere effettuata entro un anno dallo spoglio ed è ordinata dal giudice.

L’azione di manutenzione (1170) può essere chiesta, entro un anno dall’evento, dal
possessore di beni immobili che sia stato molestato nel suo possesso. Essa è diretta ad
ottenere la cessazione delle turbative.

Per la sua attuazione occorre che:

a) Il possesso duri continuamente e ininterrottamente da oltre un anno;

b) Il possesso sia stato acquistato in modo non violento né clandestino.

L’azione può essere esperita anche da colui che ha subito uno spoglio non violento o
clandestino, al fine di essere rimesso nel possesso del bene (azione di manutenzione
recuperatoria).

AZIONI DI NUNCIAZIONE PAGINA 40.


Al possessore sono concesse anche le azioni di nunciazione (denuncia di nuova opera e
denuncia di danno temuto).

D. SITUAZIONI DI CREDITO E DI DEBITO


Differenza tra diritti reali e diritti di credito
Occorre distinguere tra situazioni reali e situazioni di credito.

Le situazioni reali (ricondotte all’ambito dei diritti assoluti), sono caratterizzate dalla
assolutezza: ovvero possono essere fatte valere nei confronti di tutti i consociati.
Le situazioni di credito, invece, (ricondotte all’ambito dei diritti relativi) si caratterizzano invece
per la relatività, in quanto esercitabili nei confronti di una persona determinata: il debitore.

Al diritto reale è correlato un dovere di astensione che grava sugli altri cittadini.
Al diritto di credito, invece, corrisponde un dovere specifico imposto ad un soggetto
determinato (debitore).

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Ulteriore caratteristica dei diritti reali è l’inerenza, la quale esprime lo stretto legame della
situazione soggettiva con il bene che ne costituisce oggetto. Questa caratteristica si
specificherebbe ulteriormente nel diritto di séguito e nell’opponibilità ai terzi della situazione
reale.

I diritti reali hanno anche la caratteristica dell’immediatezza: il titolare gode del suo diritto
senza necessità della cooperazione di alcuno.
Per i diritti di credito, invece, il creditore necessita della cooperazione del debitore.

I diritti reali sono tipici: sono stabiliti dall’ordinamento giuridico in


numero chiuso. I diritti di credito no.

Diritti reali ASSOLUTEZZA, INERENZA, IMMEDIATEZZA, TIPICITÀ

Definizione di rapporto obbligatorio


Il rapporto obbligatorio è un vincolo giuridico in virtù del quale il debitore è tenuto ad eseguire
una prestazione, patrimonialmente valutabile, per soddisfare l’interesse (anche non
patrimoniale) del creditore, il quale ha il potere di pretendere l’esecuzione di tale prestazione e
può essere chiamato a cooperare con il debitore per consentirgli di adempiere esattamente.

Tre sono gli elementi dell’obbligazione:

1) I soggetti, che sono il debitore (o soggetto passivo) che è tenuto all’adempimento e il


creditore (o soggetto attivo) che ha diritto di esigere.

2) Il vincolo giuridico.

3) La prestazione, ovvero l’oggetto del rapporto giuridico, alla quale è tenuto il debitore.

I caratteri del rapporto obbligatorio sono:

- Dualità delle situazioni soggettive (una creditoria e una debitoria);

- Interesse del creditore;

- Patrimonialità della prestazione.

L’attuazione del rapporto obbligatorio, oltre all’interesse del creditore, può realizzare anche gli
interessi giuridicamente rilevanti del debitore (liberazione dal vincolo).
Entrambi devono comportarsi in maniera corretta (precetto normativo).

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I rapporti obbligatori sono classificati in base alla tipologia delle prestazioni che ne
costituiscono l’oggetto. Si individuano così le obbligazioni di:

- FARE (prestazione positiva)


Il debitore è tenuto a svolgere una determinata attività (servizio o opera).

- NON FARE (prestazione negativa)


La prestazione consiste nell’astensione a tenere un determinato comportamento (ad
esempio obbligo di non svolgere concorrenza).

- DARE (prestazione positiva).


La prestazione consiste nel pagamento di una somma di denaro, o nella consegna di
beni.

La prestazione deve avere necessariamente natura patrimoniale (cioè suscettibile di


valutazione economica) per essere idonea a costituire l’oggetto di un rapporto obbligatorio
(1174).
Se la prestazione del debitore deve avere carattere patrimoniale, non è necessario che sia di
tale carattere l’interesse del creditore alla prestazione; questo può essere anche un interesse
non patrimoniale.
Il requisito della patrimonialità serve a determinare l’entità pecuniaria del danno da risarcire al
creditore a seguito dell’inadempimento del debitore (1218).

Obbligazioni naturali
Le obbligazioni naturali sono dei rapporti che sorgono da semplici doveri morali o sociali, a
differenza delle obbligazioni civili, che si fondano su norme di legge.

Sono caratterizzate dall’incoercibilità e dall’irripetibilità.


Nessuno può essere quindi costretto ad adempiere un’obbligazione naturale: qualora il
debitore naturale adempia, il creditore naturale può ricevere e trattenere la prestazione; ma in
caso di inadempimento, esso non è assistito da azioni giudiziarie.
Inoltre non è possibile ottenere la restituzione di quanto spontaneamente prestato.

- spontanea esecuzione di una disposizione


fiduciaria; Sono previsti i seguenti casi: - pagamento di un debito di
gioco o di una scommessa; - pagamento del debito prescritto.

Le obbligazioni naturali sono caratterizzate dall’esistenza di un dovere morale o sociale e dalla


spontaneità dell’adempimento. Tuttavia, il debitore naturale può ripetere quanto prestato, se
al momento dell’adempimento, seppur legalmente capace di agire, fosse incapace di intendere
e di volere.
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La costituzione: LE FONTI
Le fonti delle obbligazioni sono: (1173)

- Il
contratt
- Ilo fatto
illecito
-. Ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità
dell'ordinamento giuridico
La norma fa
riferimento al
contratto nella sua accezione più ampia, ovvero come l’accordo tra due o più
parti, comprendente tanto le fattispecie tipiche che quelle atipiche purché meritevoli di tutela.

Per la seconda fonte, l'obbligazione presuppone un comportamento volontario dell'uomo e,


pertanto, la
norma avrebbe dovuto parare di "atto illecito" piuttosto che di "fatto". Un fatto è considerato
illecito,
quando le conseguenze che produce sono illecite, ovvero causano un danno.

Tra gli atti o fatti idonei a produrre obbligazioni si possono richiamare gli alimenti, le promesse
unilaterali, i
titoli di credito, la gestione di affari, il pagamento dell'indebito e l'arricchimento senza causa.
Tali tipi di fonti sono accomunate dal fatto di produrre l'obbligazione in assenza di un accordo
tra due o più parti, come invece avviene nel contratto.

Pagamento dell’indebito L’esecuzione di una prestazione non dovuta è fonte di


un’obbligazione di restituire, per l’esecuzione della quale è accordata azione di ripetizione
dell’indebito.
Quando chi non è debitore adempie nei confronti di chi non è debitore si ha indebito oggettivo.
Quando chi è debitore adempie a un soggetto che non è creditore si verifica l’ipotesi di
indebito soggettivo (ex latere accipientis).
Quando chi non è debitore adempie nei confronti di chi è creditore (di un terzo) si verifica una
diversa ipotesi di indebito soggettivo (ex latere solventis).

Ingiustificato arricchimento Chiunque, senza giusta causa, si è arricchito a danno di altri è


tenuto, nei limiti dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultimo della correlativa
diminuzione patrimoniale (2041).

Adempimento
Si definisce adempimento l’esatta esecuzione della prestazione. La prestazione è eseguita
correttamente qualora rispetti modalità, tempi e luoghi preordinati.
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Con l’adempimento l’obbligazione è estinta e il debitore è liberato.


L’adempimento deve essere esatto; il debitore, nell’adempiere, deve usare la diligenza del
buon padre di famiglia. Inoltre, l’obbligazione che abbia ad oggetto la consegna di una cosa
certa e determinata ne include la custodia fino alla ricezione della consegna da parte del
creditore (obbligo di custodia).

I soggetti obbligati sono il debitore e i suoi eredi a titolo universale, però qualsiasi terzo può
adempiere, anche contro la volontà del creditore. L’intervento del terzo è atto libero, non
dovuto: ma se esso attua un preventivo accordo con il creditore (espromissione) o con il
debitore (delegazione), costituisce atto dovuto.

Per stabilire se è possibile l’adempimento da parte del terzo, occorre vedere la natura della
prestazione. (Ad esempio, uno scultore non può far eseguire la prestazione ad un terzo, in
quanto egli era stato specificatamente scelto perché ritenuto portatore di determinate qualità
e requisiti).

Il creditore dunque, può opporsi solo se la prestazione ha carattere di infungibilità, o se il


debitore gli ha manifestato la sua opposizione.

Soggetti legittimati a ricevere il pagamento: creditore o altro soggetto da lui autorizzato a


ricevere (rappresentante, indicatario, altro soggetto autorizzato dalla legge o dal giudice).

L’adempimento effettuato a creditore incapace è inefficace, se il risultato non è rivolto a suo


vantaggio.
L’esecuzione della prestazione a favore di colui che in base a criteri obiettivi appare legittimato
a ricevere (creditore apparente), produce effetto liberatorio per il debitore, purché
quest’ultimo provi la sua buona fede.

Diversi tipi di adempimento


Il debitore è tenuto all’esecuzione integrale della prestazione.
Tuttavia può configurasi anche un adempimento parziale. Il creditore può sempre rifiutare un
adempimento parziale, anche quando la prestazione è divisibile, salvo disposizioni normative.

Il debitore può anche adempiere con cose altrui, purché il creditore ne abbia avuto
conoscenza.

Se il creditore accetta la prestazione, implicitamente attesta la conformità dell’esecuzione. Egli


ha l’onere di rifiutare la prestazione inesatta o di denunciare l’inesattezza entro un termine di
decadenza.

Non produce effetto liberatorio l’esecuzione di una prestazione diversa da quella dovuta,
anche se di valore uguale o maggiore. Se tuttavia il creditore vi consente, l’obbligazione si
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estingue quando la diversa prestazione è eseguita (prestazione in luogo dell’adempimento).


Questo tipo di prestazione richiede l’accordo tra creditore e debitore.
In luogo dell’adempimento il debitore può anche cedere un credito. L’obbligazione si estingue
con l’effettiva riscossione del credito.

Luogo e tempo dell’adempimento


La prestazione deve essere eseguita nel luogo convenuto dalle parti.
Le obbligazioni pecuniarie devono essere adempiute nel domicilio del creditore.

Il tempo dell’adempimento configura la scadenza cronologica dell’obbligazione, rinviata ad un


momento successivo della nascita del vincolo.
Il decorso del termine indica il momento a partire dal quale (termine iniziale) o entro il quale
(termine finale) il debitore deve o può adempiere.

Se non è fissato alcun termine, il creditore può esigere immediatamente la prestazione. La


determinazione del tempo dell’esecuzione è nella libera disponibilità delle parti.

Mora del creditore e liberazione coattiva del


debitore Con il termine mora si indica il “ritardo
qualificato”.
Si ha mora quando, per fatto del creditore o del debitore, si verifica un impedimento
necessariamente temporaneo all’attuazione del rapporto.
La mora presuppone che l’esecuzione dell’attuazione sia ancora possibile.

Si ha mora del creditore, quando, senza motivo legittimo, egli rifiuta la prestazione offertagli e
non compie l’attività necessaria affinché il debitore possa adempiere.

Il motivo legittimo che esclude la mora è la giustificazione apprezzabile secondo un giudizio di


buona fede. Il creditore infatti può rifiutare l’offerta del debitore se essa è effettuata con
modalità di tempo o luogo tali da rendere impossibile la ricezione della prestazione, o quando
sussiste il rischio che il pagamento possa poi essere revocato.

Quando il creditore è in mora, è a suo carico l’impossibilità della prestazione sopravvenuta per
causa non imputabile al debitore. Egli è altresì tenuto a risarcire i danni derivati dalla sua mora
e a sostenere le spese per la custodia e la conservazione della cosa dovuta.

La mora costituisce solo un impedimento temporaneo all’attuazione del vincolo, il quale resta
in vita fin quando non sopraggiunga un’impossibilità definitiva della prestazione o non sia
compiuto il termine di prescrizione.

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Il debitore è ancora obbligato ad eseguire la prestazione e, al rifiuto del creditore, può ottenere
unilateralmente la liberazione dal vincolo mediante il deposito liberatorio.

Modi di estinzione diversi dall’adempimento


L’adempimento è lo strumento fisiologico di attuazione del rapporto obbligatorio, ma non ne
rappresenta l’unica causa di estinzione. Esistono molte altre fattispecie estintive. Fra queste
assumono rilevanza:

- La novazione

- La remissione

- La compensazione

- La confusione

- L’impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore.

La compensazione e la confusione sono fattispecie satisfattorie: soddisfano l’interesse del


creditore.
La novazione, la remissione e l’impossibilità sopravvenuta, invece, non soddisfano l’interesse
del creditore.

… analizziamole una ad una.

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 LA NOVAZIONE
Si realizza quando le parti sostituiscono all’obbligazione originaria, una nuova obbligazione
con oggetto e titolo diversi. L’estinzione dell’obbligazione sostituita avviene senza
adempimento.
Può essere una:
- Novazione soggettiva, quando viene sostituito uno dei soggetti del rapporto.
- Novazione oggettiva, quando tra gli stessi soggetti si costituisce un rapporto diverso dal
precedente.

Affinché si verifichi tale funzione estintivo - costitutiva si reputano necessari tre elementi:

- Obligatio novanda: esistenza e validità dell’obbligazione originaria;


- Animus novandi: ovvero la volontà di estinguere la precedente obbligazione;- Aliquid novi:
deve esistere effettivamente un mutamento nel titolo e nell’oggetto.

 LA REMISSIONE
La remissione è la rinuncia totale o parziale del creditore al suo diritto, per cui
l’obbligazione si estingue e il debitore è liberato.
Il creditore deve effettuare una dichiarazione, e la remissione produce effetti quando la
dichiarazione è comunicata al debitore, il quale può però opporsi.
Affinché sia valida è necessaria l’accettazione del debitore.

La remissione realizza semplicemente una funzione estintiva.


Essa può essere:
- Espressa: il creditore comunica al debitore la remissione del debito.
- Tacita: il comportamento del creditore è incompatibile con la volontà di esercitare il suo
diritto.

 LA COMPENSAZIONE
Si ha compensazione quando creditore e debitore si accordano per estinguere i loro debiti
reciprocamente. Essi sono al contempo creditore e debitore l’uno dell’altro.
Ai fini della compensazione non è necessario che i crediti reciproci si equivalgano
quantitativamente: là dove tale equivalenza non vi sia, i debiti si estinguono per le quantità
corrispondenti (1241). La legge distingue tre tipi di compensazione:

- Legale: opera automaticamente dal momento dell’esistenza di reciproci crediti


omogenei, liquidi ed esigibili.

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Sono omogenei i crediti aventi come oggetto somme di denaro o altre quantità di
cose fungibili dello stesso genere.
Sono liquidi i crediti esistenti, il cui ammontare è già determinato.
Sono esigibili i crediti non sottoposti a condizione sospensiva o a termine iniziale.

- Giudiziale: si verifica quando il debito opposto in compensazione non è liquido ma è


pronta liquidazione, il giudice può di facile e
dichiarare la compensazione per la parte del debito che
riconosce esistente.

- Volontaria: si verifica quando i debiti reciproci non presentano i requisiti per dar
luogo alla compensazione legale o giudiziale.
L’estinzione si verifica per effetto di un contratto con cui le parti rinunziano
reciprocamente ai rispettivi crediti.

 LA CONFUSIONE
Si configura quando il patrimonio del creditore e quello del debitore si “confondono” tra di
loro in una massa indistinguibile. Dunque l’obbligazione si estingue perché qualità di
creditore e di debitore vengono a coincidere nella stessa persona.

Essa può avvenire:


- per atto tra vivi: quando ad esempio si verifica la cessione di
un’azienda. - per atto mortis causa: quando il creditore diventa
l’erede del debitore.

La confusione provoca, oltre all’estinzione dell’obbligazione, anche l’estinzione delle


eventuali garanzie prestate da terzi.

 L’IMPOSSIBILITÀ SOPRAVVENUTA PER CAUSA NON IMPUTABILE AL DEBITORE


L’impossibilità sopravvenuta della prestazione, se imputabile al debitore, fa sorgere la sua
responsabilità personale. Ma se non è imputabile, determina l’estinzione del rapporto
obbligatorio.
L’impossibilità non imputabile esonera il debitore da qualunque responsabilità, liberandolo
dall’obbligo originario. Al debitore spetta provare che la causa dell’impossibilità non gli è
imputabile (onere della prova).

Perché estingua l’obbligazione l’impossibilità deve essere:

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- Sopravvenuta: intervenuta cioè dopo la nascita dell’obbligazione;

- Oggettiva: non deve riguardare vicende soggettive personali o patrimoniali del


debitore;

- Non imputabile al debitore: deve dipendere da caso fortuito o cause di forza


maggiore;

- Definitiva: non deve consentire in alcun modo l’adempimento.


Qualora invece l’impossibilità sia parziale o temporanea, si applica una diversa
disciplina.
Impossibilità parziale: mentre il creditore può rifiutare un adempimento parziale,
il debitore si libera (anche contro la volontà del creditore), eseguendo la
prestazione per la parte rimasta possibile.

Impossibilità temporanea: non estingue il rapporto obbligatorio. Il debitore è


tenuto ad adempiere non appena viene meno l’impossibilità. Egli non subisce
però le conseguenze negative della mora (in quanto il ritardo non gli è
imputabile).
L’estinzione, tuttavia, si verifica ugualmente se, pur essendo ancora la prestazione
possibile, l’impossibilità si sia protratta sino a quando il debitore non può essere
più considerato obbligato ad eseguire la prestazione, ovvero il creditore non vi
abbia più interesse.

Modificazioni nel lato attivo del rapporto: cessione del credito


Il credito può essere trasferito a titolo oneroso o gratuito: in tal modo il creditore originario
(cedente) trasferisce ad un altro soggetto (cessionario) il diritto di pretendere la prestazione
dal debitore (ceduto).

Il principio della libera trasferibilità implica che il destinatario della prestazione possa mutare
senza che il debitore possa impedirlo.
Qualora il credito sia assistito da garanzie personali o reali, o da altri accessori, il cessionario
subentra anche in questi (il credito però può anche essere ceduto con l’esclusione della
garanzia).

In genere oltre ai crediti civili si possono trasferire i diritti potestativi, i crediti naturali, i diritti
personali di godimento. Tuttavia vi sono dei crediti incedibili o per legge, o perché
strettamente personali (inerenti a determinate persone, crediti che vantano creditori con
particolare qualità).

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Inoltre è possibile che il mutamento del creditore sia reso impossibile da un accordo tra le
parti.

Taluni soggetti non possono rendersi cessionari di alcuni crediti: magistrati, ufficiali giudiziari,
avvocati, notai, funzionari delle segreterie giudiziarie … ).

Cessione in luogo di adempimento Un credito si può trasferire anche per estinguere un


rapporto obbligatorio tra cedente e cessionario: se il cessionario è creditore del
cedente, questi, invece di eseguire la prestazione dovuta, può dargli la possibilità di
pretendere l’adempimento di un’altra prestazione che egli stesso vana nei confronti di
un terzo (debitore ceduto). L’obbligo del cedente nei confronti del cessionario si
estingue.

Cessione a scopo di garanzia Il credito può essere ceduto anche per garantire
l’adempimento di un’obbligazione del cedente nei confronti del cessionario. Se alla
scadenza dell’obbligazione, il cedente adempie, il cessionario deve sostituire il credito
ceduto; diversamente il cessionario si può soddisfare sul credito ceduto.

Normalmente l’effetto traslativo è determinato sempre da un accordo tra cedente e


cessionario del quale il debitore non può essere parte. Talvolta però la struttura è unilaterale,
quando per produrre l’effetto traslativo basta la volontà o del solo cedente o del solo
cessionario.
Il debitore ceduto (sebbene non possa impedire il mutamento del creditore) ha un interesse
giuridicamente rilevante a conoscere la persona destinataria del suo adempimento: infatti, una
volta a conoscenza del mutamento della titolarità, egli sarà obbligato ad adempiere (occorre la
notifica).

Il creditore può compiere più atti dispositivi di cessione a favore di soggetti diversi (conflitto tra
più cessionari). Di norma dovrebbe essere valido l’atto compiuto prima.

Nel caso di cessione a titolo oneroso, il cedente è tenuto a garantire al cessionario l’esistenza
del credito. Nel caso di cessione a titolo gratuito, la garanzia dell’esistenza è dovuta solo per
alcuni casi stabiliti dalla legge.
Di norma, invece, il cedente non garantisce la solvibilità del debitore ceduto, sì che il rischio
dell’inadempimento di quesiti è a carico del cessionario. Tuttavia il cessionario può ottenere
che il cedente, se il patrimonio del debitore ceduto non è sufficiente per la realizzazione del
credito, assuma la garanzia della solvenza.

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Surrogazione per pagamento


È il fenomeno in virtù del quale il creditore, riceve il pagamento da un terzo, e quest’ultimo si
sostituisce al creditore (il terzo surroga nei diritti del creditore). Il codice prevede tre ipotesi di
surrogazione:

- Per volontà del creditore


Il creditore riceve il pagamento da un terzo e dichiara espressamente di surrogarlo
nel suo credito.

- Per volontà del debitore


Il debitore prende a mutuo una somma di denaro al fine di pagare il debito. In questo
modo surroga il mutuante nei diritti del creditore soddisfatto. Non è necessario il
consenso del creditore.

- Legale
La legge autorizza il terzo che paga, a surrogarsi nei diritti del creditore,
indipendentemente dalla volontà di quest’ultimo. Si verifica nelle situazioni stabilite
dalla legge.

La surrogazione per pagamento configura una successione (a titolo particolare) nel credito:
colui che si surroga acquista i diritti spettanti al creditore cui subentra e anche le eventuali
garanzie del credito. Inoltre subisce, d’altra parte, ogni limitazione, prescrizione o decadenza
che avrebbe potuto pesare sul creditore.
Si può configurare anche una surrogazione parziale.

Modificazioni nel lato passivo del rapporto


Il mutamento del lato passivo di un rapporto obbligatorio può avvenire mediante:

- Delegazione

- Espromissione

- Accollo

Delegazione passiva
La delegazione di debito (o delegazione a promettere) è un negozio con cui il debitore
(delegante) affida a un soggetto (il nuovo debitore, o delegato) l’incarico di assumere il debito
nei confronti del creditore originario (delegatario).

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Il delegato, obbligandosi verso il creditore a adempiere, esegue la delega ricevuta dal


delegante e attua, con il successivo pagamento, il rapporto esistente tra delegante e
delegatario.

Occorre il consenso di tutti i soggetti coinvolti nell’operazione (negozio trilaterale).

Essa può essere:

• Delegazione promissoria o di debito: si ha quando il delegato si obbliga ad adempiere la


prestazione nei confronti del delegatario;
• Delegazione di pagamento: si ha quando il delegato adempie senz'altro la prestazione nei
confronti del delegatario.

La delegazione poggia su due rapporti obbligatori differenti: il rapporto di provvista, cioè il


rapporto delegante - delegato; e il rapporto di valuta, cioè il rapporto delegante - delegatario.

In base alla rilevanza dei rapporti, la delegazione può essere:

- Pura: le parti non fanno riferimento ai due rapporti.

- Titolata: le parti fanno riferimento ad uno o a entrambi i rapporti.

In base agli effetti della delegazione, essa può essere:

 Cumulativa: il delegato diventa condebitore solidale del delegatario, insieme al


delegante.

 Liberatoria: il delegato si sostituisce nel rapporto al delegante e diviene debitore del


delegatario.

Il delegato può opporre al delegatario tutte le eccezioni


derivanti dai suoi rapporti connessi.

Disciplina delle eccezioni Il delegato non può opporre al delegatario le eccezioni relative
al rapporto di provvista.

Il delegato può opporre al delegatario le eccezioni


relative al rapporto di valuta.

Il delegante infine, può revocare la delegazione fino a quando il delegato non abbia assunto
l’obbligazione nei confronti del delegatario o non abbia eseguito il pagamento a favore di
questo.

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Espromissione (1272)
L’espromissione è il contratto con il quale un terzo (espromittente), estraneo al rapporto
obbligatorio, assuma spontaneamente verso il creditore (espromissario) l’obbligazione del
debitore (espromesso) (ad esempio: un padre che si obbliga verso il creditore a pagare i
debiti del figlio).

L’elemento differenziale tra delegazione e espromissione consiste nella spontaneità


dell’iniziativa del terzo.
Benché l’iniziativa provenga dal terzo, e il debitore originario sia estraneo al contratto,
l’espromissione si distingue dall’adempimento del terzo (p. 48) perché l’espromittente,
promettendo di adempiere, non estingue immediatamente l’obbligazione originaria.

Al pari della delegazione può essere cumulativa (se il terzo è obbligato in solido con il debitore
originario) o liberatoria (se il creditore dichiara di liberare il debitore originario; rimarrà
obbligato solo il terzo).

Accollo (1273)
E’ un contratto che si produce qualora un terzo (nuovo debitore o accollante) pattuisca con il
debitore originario (accollato) l’assunzione del debito, che costui ha nei confronti del
creditore (accollatario). Non occorre il consenso del creditore (struttura bilaterale), ma la sua
eventuale adesione ha la funzione di rendere irrevocabile la dichiarazione di accollo.
Anch’esso può essere cumulativo o originario.

Fonte di accollo può essere non soltanto la volontà delle parti, ma anche la legge (c.d. accollo
ex lege).

Mora del debitore


La mora del debitore è l’ingiustificato ritardo del debitore ad adempiere (1219).

Il debitore è costituito in mora:

- quando il creditore gli intima per iscritto di adempiere (mora ex persona);

- quando senza che sia necessaria alcuna intimazione (mora ex re). Ciò avviene se:

1. il debito deriva da fatto illecito: in questo caso il debitore è in mora dal


momento in cui si è verificato il fatto illecito ;
2. il debitore abbia dichiarato per iscritto di non voler adempiere;
3. quando è scaduto il termine e la prestazione doveva essere eseguita presso il
domicilio del creditore.

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La mora del debitore produce effetti autonomi rispetto a quelli che conseguono
all’inadempimento definitivo: il debitore deve risarcire i danni derivanti dal ritardo o, più
correttamente, dalla mora; sopporta inoltre il rischio dell’impossibilità sopravvenuta della
prestazione derivante da causa a lui non imputabile (dovrà risarcire il creditore anche se la
prestazione diventa impossibile per forza maggiore).

Nelle obbligazioni negative (NON FARE), di regola, non è concepibile il ritardo


dell’adempimento. Ogni violazione costituisce di per sé inadempimento definitivo.

Inadempimento
L’inattuazione definitiva del rapporto obbligatorio costituisce l’inadempimento. Esso si verifica
quando la prestazione è divenuta impossibile, ovvero il debitore non può o non vuole
adempiere o, infine, quando il creditore non ha più interesse a ricevere un adempimento
tardivo.

Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al


risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato
determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non
imputabile (1218).

L’inadempimento può essere conseguenza di una precisa scelta del debitore, quindi di una sua
incapacità tecnica o finanziaria, oppure della sua stessa negligenza. In tutti questi casi si dice
che l’inadempimento è imputabile al debitore, che risponde con l’obbligo di risarcire i danni
che la mancata esecuzione della prestazione provoca al creditore.

Il debitore può evitare la responsabilità che l’inadempimento fa sorgere a suo carico, solo
quando sia in grado di dare prova che l’inadempimento sia determinato da causa a lui esterna,
inevitabile (forza maggiore) o imprevedibile (caso fortuito). Si deve trattare di caso specifico e
determinato.

L’inadempimento imputabile può essere: un adempimento inesatto (quando la prestazione


differisce quali o quantitativamente da quella dovuta), un adempimento assoluto (quando la
prestazione non è stata compiuta e non potrà mai verificarsi), un adempimento relativo
(quando il debitore non ha ancora eseguito la prestazione dovuta, ma l’adempimento può
ancora verificarsi, sebbene con ritardo).

Risarcimento del danno


Il debitore non adempiente deve risarcire il danno, se non prova che l’inadempimento derivi
da una causa a lui non imputabile.

Il risarcimento del danno da inadempimento o da ritardo, implica per il debitore una nuova
obbligazione (appunto risarcitoria), che ha per oggetto una prestazione pecuniaria. Questa
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comprende sia la perdita effettivamente subita (danno emergente), sia il mancato guadagno
(lucro cessante).
Il risarcimento è limitato al danno prevedibile al tempo nel quale è sorta l’obbligazione;
tuttavia se l’inadempimento o il ritardo sono dolosi il risarcimento comprende anche i danni
imprevedibili.

Clausola penale e caparra


Il danno causato dall’inadempimento può essere liquidato (monetizzato) convenzionalmente
(evitando l’intervento del giudice) o mediante un accordo transattivo, o in via preventiva con la
stipulazione di una clausola penale.

Le parti possono convenire l’esecuzione di una prestazione (somma di denaro) per l’ipotesi di
inadempimento o di ritardo, con l’effetto di limitare il risarcimento della prestazione promessa:
si configura la clausola penale.

Il creditore può pretendere la prestazione promessa, indipendentemente dalla prova del


danno; in questo modo la penale è dovuta anche quando non si è verificato alcun danno o un
danno inferiore al valore della penale.
Egli non può pretendere congiuntamente la prestazione principale e la penale, salvo che
questa sia stata stipulata per il semplice ritardo (divieto di cumulo).

Il debitore non è libero di scegliere tra l’adempimento e la corresponsione della penale: il


creditore conserva comunque il diritto a pretendere l’esecuzione in forma specifica.

La caparra è una somma di denaro o una quantità d'altre cose fungibili versata a titolo di
reciproca garanzia contro l'inadempimento nel contratto oppure come corrispettivo per il
caso di recesso dal contratto. La sua funzione è infatti quella di prevedere una sorta di
risarcimento immediato nel caso di inadempienza contrattuale e in caso di adempimento
deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta.

La caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) è la più frequente e corrisponde alla consuetudine di
consegnare all'altra parte una somma di denaro (o altre cose fungibili) a conferma del vincolo
assunto.
Se la parte che ha concesso la caparra si rende inadempiente, l'altra parte può recedere dal
contratto e trattenere la caparra.
Se inadempiente è la parte che ha ricevuto la caparra, l'altra parte può sempre recedere e
richiedere il doppio di quanto versato.

Diversa è invece la funzione della caparra penitenziale (art. 1386 c.c.) che rappresenta il
corrispettivo del diritto di recesso, stabilito convenzionalmente. Chi decide di recedere deve

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dare all'altra parte quanto pattuito a titolo di caparra penitenziale e l'altra parte non potrà
chiedere altro.

SPECIE TIPICHE DI OBBLIGAZIONI

 Obbligazioni pecuniarie
Le obbligazioni pecuniarie costituiscono la più diffusa specie di obbligazioni, e sono quelle
che riguardano una somma di denaro (il rapporto debitorio si fonda sul denaro).

Nel nostro ordinamento vale il principio nominalistico, ovvero il principio per il quale il
debitore si libera pagando, alla scadenza, la medesima quantità di moneta inizialmente
fissata, indipendentemente dal fatto che il potere d’acquisto del denaro (valore reale) sia o
meno diminuito.

Chi è tenuto a restituire una somma di denaro, dovrà restituire la SORTE (stessa somma,
quota capitale) e gli ACCESSORI (costituiti dagli interessi che maturano come corrispettivo del
godimento della somma dovuta).
Gli interessi dunque formano oggetto di un’obbligazione pecuniaria
accessoria. Essi possono essere: legali, convenzionali, moratori, usurari.

Le percentuali d’interesse possono variare (tassi), ma lo Stato ha fissato un tetto massimo.


Nel caso in cui si applichino tassi superiori rispetto a quelli consentiti, si configura il reato di
usura e ciò comporta la nullità della clausola (non sono dovuti interessi).

È proibito l’ anatocismo: gli interessi scaduti, che pur danno luogo ad un debito di denaro,
non producono a loro volta nuovi interessi.
Gli interessi scaduti, possono produrre altri interessi solo in due casi specifici: dal giorno della
domanda giudiziale (diretta ad ottenere il pagamento degli interessi scaduti), o se esistono
usi che espressamente li prevedono.

 Obbligazioni cumulative, alternative e facoltative

OBBLIGAZIONI CUMULATIVE: Quando un unico rapporto obbligatorio ha ad oggetto più


prestazioni, il debitore si libera eseguendole cumulativamente (eseguendole tutte).

OBBLIGAZIONI ALTERNATIVE: Un unico rapporto può avere ad oggetto due o più prestazioni
e il debitore è obbligato a eseguire una delle prestazioni in alternativa tra di loro. Il debitore
si libera eseguendo una sola delle prestazioni dedotte nel rapporto, ma non può eseguire
parte dell’una o dell’altra.

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Il diritto di scelta di regola spetta al debitore, ma può essere convenzionalmente attribuito al


creditore o a un terzo.
L’obbligazione alternativa può diventare un’obbligazione semplice quando una delle due
prestazioni alternative diventa impossibile.
Nel caso in cui entrambe le prestazioni diventano impossibili, il debitore dovrà pagare
l’equivalente della prestazione divenuta impossibile per ultima.

OBBLIGAZIONI FACOLTATIVE: Le obbligazioni facoltative hanno ad oggetto una sola


prestazione, ma il debitore ha la facoltà di liberarsi eseguendo una diversa prestazione,
preventivamente pattuita. Il creditore può esigere soltanto la prestazione principale, ma
non può rifiutare l’eventuale esecuzione della prestazione facoltativa.
Rilevanti sono le vicende della sola prestazione principale: se quest’ultima diviene
impossibile, l’obbligazione si estingue.

 Obbligazioni solidali (in solido)

La solidarietà è un vincolo che lega più debitori all’esecuzione di una medesima


prestazione: ciascuno può essere costretto all’adempimento dell’intera prestazione, ma
l’adempimento di uno libera gli altri. Il creditore può pretendere l’adempimento nei
confronti di uno qualsiasi dei coobbligati in solido.

Opposta all’obbligazione solidale è quella parziaria: la prestazione si fraziona fra i diversi


debitori, i quali sono obbligati soltanto per una determinata quota.

La solidarietà, però, è esclusa nel caso in cui si configura la sussidiarietà: in tale ipotesi, il
creditore deve preventivamente “escutere” il patrimonio di uno dei coobbligati.

Può essere una :

- Solidarietà attiva, se più creditori hanno diritto di pretendere la prestazione per


intero. L’unico debitore, adempiendo ad uno dei creditori, si libera del vincolo
obbligatorio verso tutti gli altri.

- Solidarietà passiva, se più debitori hanno l’obbligo di eseguire la prestazione per


intero. Se uno di essi esegue la prestazione, tutti i debitori sono liberati dall’obbligo.

La solidarietà passiva rafforza la posizione del creditore, in quanto egli avrà più
debitori da cui pretendere l’adempimento della prestazione.

Inoltre:

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- Il debitore che ha pagato l’intera prestazione può agire nei confronti degli altri
condebitori per ottenere da ciascuno le rispettive quote di debito: è questa l’azione di
regresso.

- Il creditore che ha riscosso l’intera prestazione dovrà corrispondere le rispettive


quote di credito agli altri.

 Obbligazioni divisibili e indivisibili


L’obbligazione è indivisibile quando l’oggetto della prestazione è insuscettibile di divisione in
parti omogenee, in quanto, frazionandolo, perde la sua utilità o il suo valore.

L’obbligazione è divisibile se ha per oggetto una cosa che per natura è suscettibile di
frazionamento in parti omogenee di valore proporzionale all’interno (es. somma di denaro).

 Obbligazioni fungibili e infungibili


L’obbligazione si definisce fungibile quando la prestazione ha ad oggetto una cosa, un fatto o
un servizio che può essere sostituito con altro identico o di equivalente valore.
La fungibilità non è una caratteristica intrinseca della cosa, ma è frutto di valutazione
comparativa.

È fungibile anche l’obbligazione che può essere svolta da chiunque, mentre è infungibile
l’obbligazione che deve essere svolta da determinati soggetti.

D. SITUAZIONI DI GARANZIA
A) Situazioni di garanzia patrimoniale
L’art. 2740, disponendo che il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i
suoi beni presenti e futuri, delinea l’istituto della responsabilità patrimoniale, mediante il quale
il creditore insoddisfatto (a causa dell’inadempimento) può realizzare il suo interesse
aggredendo, in via esecutiva, i beni del debitore.
Per il creditore il patrimonio del debitore costituisce una garanzia generica del suo diritto di
credito.

Responsabilità patrimoniale, responsabilità personale ed esecuzione


forzata Operano entrambe a seguito dell’inadempimento.

Responsabilità personale: ex art 1218; determina l’obbligo di risarcire il danno.

Responsabilità patrimoniale: “Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con


tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non
nei casi stabiliti dalla legge” (2740). È dunque causata dall’inadempimento prima della
originaria obbligazione (fonte di responsabilità personale), e dopo anche dall’inadempimento
dell’obbligazione risarcitoria.
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Esecuzione forzata: non si identifica con la responsabilità patrimoniale in quanto quest’ultima


ha ambiti più limitati. L'esecuzione forzata è il soddisfacimento, attuato in modo coatto, del
diritto del creditore nei confronti di un soggetto debitore. Essa si distingue tra :

- espropriazione forzata: attinente alle obbligazioni pecuniarie e consistente nel


pignoramento dei beni del debitore con conseguente loro liquidazione;
- esecuzione forzata in forma specifica : invocabile quando l’obbligazione inadempiuta sia
fungibile. L’oggetto è diverso dal denaro (obbligazioni di dare, fare, non fare).

L’espropriazione si realizza attraverso 3 fasi:


- pignoramento dei beni del debitore
- vendita forzata dei beni
- attribuzione del ricavato ai creditori.

Limitazioni della responsabilità patrimoniale


L’articolo 2470 consente, soltanto nelle ipotesi stabilite dalla legge, alcune limitazioni della
responsabilità patrimoniale: infatti la legge permette di sottrarre alcune componenti del
patrimonio del debitore all’azione esecutiva esercitabile dal creditore.

L’impignorabilità – ovvero la limitazione della garanzia patrimoniale e la compressione del


diritto del creditore – può essere assoluta o relativa.

Par condicio creditorum e divieto del patto commissorio


Il principio del par condicio credito rum esprime la regola di carattere generale secondo la
quale, se una persona ha più creditori, questi hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui
beni del debitore (principio della parità di trattamento, par condicio creditorum).
Questo significa che qualora più creditori abbiano promosso l’espropriazione forzata ed il
ricavato della vendita non sia sufficiente a soddisfare integralmente le loro pretese, vi sarà una
ripartizione del ricavato proporzionale all’ammontare dei corrispettivi crediti.
Al principio della parità di trattamento è spesso ricondotto il divieto del patto
commissorio, con il quale si conviene che, in mancanza del pagamento nel termine
stabilito, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passa al creditore. Il divieto
si propone non solo di tutelare il debitore, ma anche di evitare che altri creditori
possano subire il pregiudizio connesso alla sottrazione di un bene del comune
debitore, sul quale essi avrebbero potuto rifarsi.

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Cause di prelazione e privilegi


Alla regola della par condicio creditorum fanno eccezione alcune ipotesi nelle quali la legge
prevede cause di prelazione che comportano, in sede di riparto delle somme ricavate dalla
vendita forzata, una serie di posizioni privilegiate.

Le cause legittime di prelazione sono: i privilegi, il pegno e le ipoteche.


Oltre alle tre elencate è possibile rinvenire una prelazione anche in altre norme che,
disciplinando ipotesi particolari, rafforzano la tutela di un creditore rispetto agli altri
(diritto di ritenzione: consente ad un determinato creditore, tenuto a riconsegnare
una cosa a chi ne è proprietario, di trattenere la stessa fino a che quest’ultimo non
abbia estinto il proprio debito).

Il privilegio è una causa di prelazione accordata dalla legge al creditore in considerazione


della particolare natura del credito, e cioè in base all’importanza dell’interesse creditorio che
deve trovare attuazione. I privilegi possono essere generali o speciali:

- i privilegi generali hanno per oggetto tutti i beni mobili del debitore; sono
caratterizzati dalla peculiarità della causa giustificativa, il più delle volte espressione di
esigenze primarie delle persone.

- i privilegi speciali, pur potendo gravare su determinati beni, mobili ed immobili, si


riferiscono a quelli che sono in una particolare relazione con il credito del quale si
intende rafforzare la tutela; pone un rapporto diretto tra creditore e cosa destinata
per legge a rafforzare il credito.

I privilegi ineriscono al rapporto di credito e risentono delle vicende che questo subisce;
seguono poi il credito nei suoi trasferimenti sia a titolo particolare sia a titolo universale
(inerenza al credito).

I privilegi speciali risentono anche degli eventi che interessano la cosa sulla quale gravano
(inerenza alla res).

Mezzi di conservazione delle garanzie patrimoniali: generalità


Strumenti conservativi delle garanzie patrimoniali: se il debitore aliena qualche suo bene a
terzi, il creditore, ricorrendone i requisiti ed i presupposti, può esperire l’azione revocatoria
(2901); se il debitore, omettendo l’esercizio di diritti di credito dei quali sia titolare nei
confronti di terzi, impedisce l’incremento del suo patrimonio, il creditore può agire con
l’azione surrogatoria (2900); se il debitore si comporta in modo tale da suscitare nel creditore
il fondato timore che i beni oggetto della sua garanzia patrimoniale possano essere dissipati,
nelle more del giudizio che deve accertare l’esistenza del suo diritto, il creditore può chiedere,
sussistendone i presupposti, il sequestro conservativo di alcuni o di tutti quei beni (2905).
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Questi strumenti svolgono una funzione conservativa della garanzia patrimoniale perché
consentono di evitare la diminuzione della sua consistenza (sequestro conservativo); o, quando
tale diminuzione vi è stata, di impedire che questa possa operare a danno del creditore (azione
revocatoria); o addirittura di incrementarla realmente (azione surrogatoria).

Azione revocatoria
L’azione revocatoria ha funzione di “neutralizzare” gli atti di disposizione compiuti dal debitore
i quali, diminuendo la garanzia patrimoniale, possono recare pregiudizio al creditore.
Per essere pregiudizievoli, questi atti devono comportare una diminuzione del patrimonio tale
da renderlo insufficiente a soddisfare i creditori o da rendere difficoltosa l’esecuzione coattiva.

Il creditore può chiedere cioè che gli atti di disposizione del debitore “siano dichiarati inefficaci
nei suoi confronti”: nei confronti delle parti (debitore e terzo; debitore e altri creditori) infatti
gli atti risultano pienamente efficaci.

L’azione revocatoria determina l’inopponibilità dell’atto di disposizione nei confronti del


creditore, il quale, a seguito dell’inadempimento, potrà aggredire il bene in via esecutiva
anche presso il terzo acquirente.

Gli “atti di disposizione” ai fini dell’azione revocatoria devono essere assunti in una accezione
ampia. Soggetti a revocatoria sono non soltanto le alienazioni di beni o la costituzione su di essi
di diritti reali (di godimento o di garanzia), ma anche atti che determinano la nascita di
obbligazioni eccedenti l’ordinaria amministrazione (contratto di locazione o affitto
ultranovennale; pagamento di debiti non ancora scaduti.

Requisiti per la possibilità dell’azione revocatoria:

1) La verifica del pregiudizio va condotta tenendo presente sia l’entità del debito sia la
consistenza patrimoniale del debitore;
2) è richiesta la consapevolezza del debitore di ledere la garanzia patrimoniale del
creditore;
3) il creditore può aggredire il bene oggetto dell’atto di disposizione anche presso il terzo
che ne è a tutti gli effetti divenuto proprietario. Se l’atto di disposizione è a titolo
oneroso, occorre la consapevolezza del terzo di arrecare pregiudizio al creditore; se a
titolo gratuito non è necessaria (è sufficiente la consapevolezza del debitore).

L’azione revocatoria si prescrive in 5 anni dalla data dell’atto.

Azione surrogatoria
Mentre con l’azione revocatoria il creditore reagisce a comportamenti attivi del debitore (che
determinano un decremento della garanzia patrimoniale), con l’azione surrogatoria (2900) il

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creditore evita il pregiudizio conseguente all’inerzia del debitore che, trascurando l’esercizio di
diritti dei quali è titolare, impedisce l’incremento della garanzia patrimoniale.

Il creditore è legittimato a sostituirsi al debitore e ad esercitare i diritti dei quali questi è


titolare per assicurare che siano soddisfatte le sue ragioni.

L’azione surrogatoria differisce da quella revocatoria anche sul piano degli effetti.
Infatti quella revocatoria opera soltanto a favore del creditore che l’abbia esperita, mentre
quella surrogatoria determina un incremento del patrimonio del debitore che va a vantaggio di
tutti i creditori.

Requisiti per la possibilità dell’azione surrogatoria

1) Presenza della situazione creditoria da tutelare;


2) L’inerzia del debitore deve comportare una maggiore difficoltà o l’impossibilità per il
creditore di soddisfarsi coattivamente;
3) I diritti che i creditori possono surrogare sono quelli che:
a) spettano verso terzi;
b)hanno natura patrimoniale (no diritti di personalità e rapporti
familiari);
c) non devono essere personalmente esercitati dal loro titolare.

Sequestro conservativo

Sottrae al debitore, sia materialmente sia giuridicamente, la disponibilità dei beni, realizzando
una forma di tutela preventiva della garanzia patrimoniale. Si attua mediante processo
cautelare.

Requisiti per la possibilità del sequestro conservativo

1) Verosimiglianza o probabilità che il credito vantato, sebbene non ancora compiutamente


accertato, esista;
2) Pericolo di alienazione o di dissipazione (dispersione) dei propri beni da parte del
debitore.

La carenza di uno solo dei requisiti impedisce la concessione del provvedimento cautelare.

Al termine del processo cautelare si possono verificare due alternative:

- se il credito è realmente esistente, il sequestro può essere convertito in


pignoramento su richiesta del creditore che inizia l’espropriazione forzata;

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- se invece il credito è inesistente, il debitore, oltre a recuperare la materiale


disponibilità dei beni sequestrati, può chiedere il risarcimento dei danni eventuali.

B) Situazioni reali di garanzia


Pegno e ipoteca assolvono alla funzione di garanzia specifica che consente al creditore
insoddisfatto, nell’ipotesi di pegno, di procedere alla vendita del bene (2795 ss.) o di
richiederne l’assegnazione e, nell’ipotesi di ipoteca, di procedere all’espropriazione dei beni.

Caratteristiche comuni:

Realtà: sono opponibili nei confronti di tutti;


Accessorietà: sussistono soltanto se esiste il debito da garantire;
Indivisibilità: garantiscono, salvo diversa volontà delle parti, l’intero credito fino alla sua totale
realizzazione.

PEGNO
È un diritto reale di garanzia su beni mobili, università di mobili, crediti e altri diritti aventi a
loro volta per oggetto beni mobili.

Normalmente si costituisce per accordo delle parti seguito dalla consegna della cosa o dei
documenti; quindi la garanzia trova origine in un contratto reale.

Il bene gravato da pegno passa nel possesso del creditore, attraverso l’azione di
spossessamento.
A seguito dello spossessamento, la cosa generalmente passa al creditore, ma è possibile che la
stessa possa essere consegnata a un terzo o custodita congiuntamente dal concedente e dal
creditore.

Se è data in pegno una cosa fruttifera, il creditore, salvo patto contrario, può far propri i frutti;
inoltre, senza il consenso del concedente, il creditore non può godere del bene oggetto del
pegno, né può concederlo a sua volta in godimento o in pegno (sub-pegno).

Il pegno si estingue, di regola, oltre che per la rinunzia alla garanzia, con l’estinzione del credito
garantito, con il perimento della cosa o dell’estinzione del diritto gravato dalla garanzia.

IPOTECA
È un diritto reale di garanzia che riguarda, principalmente, beni immobili o beni
mobili registrati. Nasce con l’iscrizione ai pubblici registri immobiliari (2808)
(iscrizione costitutiva). Si distinguono:
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- L’ipoteca legale: deriva da una previsione legislativa;


- L’ipoteca giudiziale: deriva da una sentenza di condanna al pagamento di una somma
di denaro; - L’ipoteca volontaria: deriva da un atto di autonomia negoziale
(contratto o atto unilaterale).

I beni, o meglio le situazioni, che possono essere gravate da ipoteca sono:

 I diritti reali sui beni immobili;


 I beni mobili registrati;  Le
rendite dello Stato.

Una volta costituita, l’ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare i beni vincolati e
di soddisfarsi, con diritto di prelazione, sul ricavato della loro vendita. Poiché sullo stesso bene
possono sussistere molteplici ipoteche, la prelazione è regolata dal grado dell’ipoteca,
costituita da un numero dell’iscrizione tenuto in ordine cronologico: se più persone chiedono
contemporaneamente la nota per ottenere l’iscrizione contro la stessa persona e sopra gli
stessi beni, le iscrizioni vengono prese con parità di grado. La somma ricavata dall’esecuzione
è utilizzata in primo luogo per soddisfare il creditore con ipoteca di primo grado, e poi in
ordine decrescente quelli con grado successivo.

Anche un terzo può essere datore di ipoteca; egli non può pretendere che sia escusso
preventivamente il patrimonio del debitore principale (2868); tuttavia può evitare la vendita
pagando i crediti iscritti: in tal caso e in caso di espropriazione del bene ipotecato, il terzo
datore si surroga nei diritti del creditore soddisfatto.

Se il bene ipotecato è stato acquistato da un terzo, il diritto del creditore iscritto prevale nei
confronti degli acquisti trascritti successivamente all’iscrizione.

L’ipoteca, su richiesta degli interessati, può anche essere ridotta diminuendo il credito per il
quale è stata iscritta, oppure restringendola su alcuni dei beni inizialmente gravati.

L’ipoteca, analogamente al pegno, si può estinguere per:

• l'estinzione dell'obbligazione garantita,


• la rinuncia espressa e redatta per iscritto del creditore all'ipoteca,
• la vendita forzata della cosa ipotecata
• il perimento della cosa
• scadenza del termine
• mancata rinnovazione al termine ventennale.

A seguito dell’estinzione, il proprietario del bene ipotecato può chiedere la cancellazione


dell’iscrizione ipotecaria.

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C) Situazioni personali di garanzia

FIDEIUSSIONE
Fideiussore è “colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce
l’adempimento dell’obbligazione altrui” (1936).

Fideiussione - accollo: si differenziano per la diversa struttura (perché nell'accollo


l'accordo intercorre tra debitore e terzo che si accolla il debito, mentre nella
fideiussione si ha accordo tra terzo che intende garantire il credito e creditore) e per
diversa funzione (la fideiussione si costituisce in contemporanea con l’obbligazione
proprio per spingere in creditore a far nascere l’obbligazione, mentre l’accollo si
costituisce dopo).

Si distinguono tre tipi di fideiussione:

Fideiussione solidale: il fideiussore si obbliga in solido con il debitore principale al pagamento


del debito (1944) (vi è sempre il c.d. beneficium ordinis, che comporta che prima il creditore
debba chiedere al debitore principale, poi al garante).

Fideiussore con beneficio di preventiva escussione: le parti concordano che l’obbligo di


pagamento del fideiussore sorga dopo che il creditore abbia agito, infruttuosamente, contro il
debitore principale; in questa ipotesi il fideiussore deve indicare i beni del debitore principale
da sottoporre ad esecuzione.

Fideiussione omnibus: si tratta di una garanzia che un terzo si assume nei confronti di una
banca con la quale si impegna a garantire tutte le obbligazioni anche future che il debitore
assumerà nei confronti dell'istituto di credito

La fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale (1939)(accessorietà); il


contenuto dell’obbligazione fideiussoria non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore
principale e la prestazione non può essere pattuita a condizioni più onerose; il fideiussore
può opporre contro il creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, anche
quelle personali (1247), salvo quelle derivanti da incapacità (1945).

Il fideiussore che ha pagato il debito può rivalersi nei confronti del debitore, mediante la
surrogazione nei diritti che il creditore aveva nei confronti del debitore, e può esercitare il
regresso contro il debitore principale (1950,1951).

Il fideiussore gode di una particolare tutela: può avvalersi del c.d. rilievo, che gli permette in
ipotesi specificamente indicate dal legislatore di liberarsi dal vincolo obbligatorio nei confronti
del debitore.
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Particolari sono le ipotesi di estinzione della garanzia; accanto, infatti, a quella tipica
consistente nella estinzione dell'obbligazione principale, vi sono le ipotesi previste dagli artt.
1955 e ss.
Nell'art. 1955, ad esempio, si prevede l'estinzione della fideiussione quando il creditore con il
suo comportamento impedisce la surrogazione del fideiussore nei diritti di prelazione che lo
stesso creditore vantava nei confronti del debitore.

PROMESSA DEL FATTO DEL TERZO

Il promittente promette che un terzo si obbliga a compiere un fatto a favore del promissario:
da questa promessa deriva (a favore del destinatario della promessa) una situazione creditoria
di garanzia.

Il promittente si assume il rischio derivante dalla circostanza che il terzo non compia il fatto
promesso o rifiuti di obbligarsi, con la conseguenza che in tale eventualità egli è tenuto a
pagare una somma di denaro a titolo di indennizzo per il danno subito dal promissario.

La promessa del fatto altrui, come qualsiasi altra promessa di fare, dare ecc. non può di per sé
obbligare il dichiarante senza essere giustificata da un adeguato rapporto causale (clausola
negoziale). (es. una società controllante promette che una controllata pagherà la banca per la
concessione di un credito).

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E. PRESCRIZIONE E DECADENZA
Il decorso di un dato periodo di tempo, combinato con altri elementi, può dar luogo
all’acquisto
(usucapione o prescrizione acquisitiva) o all’estinzione di una situazione soggettiva
(prescrizione estintiva e di decadenza).

Prescrizione (estintiva)
La prescrizione produce l’estinzione della situazione soggettiva per effetto dell’inerzia del suo
titolare, che non la “esercita” o non la “usa” per il tempo determinato dalla legge.

Trova fondamento in un interesse generale di ordine pubblico, nell’esigenza cioè di certezza dei
rapporti giuridici e nella necessità di paralizzare l’esercizio di diritti dopo anni di inerzia.

Per la sua importanza non può che essere disciplina inderogabile: per cui nullo è ogni patto di
modifica o di rinuncia alla prescrizione. La rinuncia è esercitabile solo dopo che la prescrizione
è compiuta; essa può essere espressa o tacita.

Una volta decorso il termine di prescrizione il soggetto avvantaggiato può liberamente disporre
del vantaggio da essa derivato; egli può rinunciare alla prescrizione già compiuta, oppure può
farla valere giudizialmente in via di azione o di eccezione. Infatti la prescrizione non opera
automaticamente (con il semplice decorso del tempo), bensì in virtù dell’eccezione sollevata
dal soggetto interessato.

L’efficacia della prescrizione non è propriamente estintiva del diritto (in tal caso infatti al
debitore spetterebbe l’azione di ripetizione di quanto pagato in precedenza); essa è piuttosto
un’efficacia “modificativa”. Sicché, scaduto il termine di prescrizione il rapporto non si
estinguerebbe, ma subirebbe una semplice modificazione della disciplina.

Oggetto della prescrizione


La prescrizione è istituto di valenza generale: ogni diritto si estingue per prescrizione.
Tuttavia, la regola della prescrittibilità dei diritti riconosce alcune eccezioni. Non si
prescrivono:

- I diritti indisponibili: se il titolare non può disporne, non può perderli per inerzia
(ad esempio i diritti della personalità e i diritti attinenti a rapporti o situazioni
familiari).
- La qualità di erede;
- L’azione di nullità del contratto;

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- Le facoltà che formano il contenuto della situazione giuridica (la loro estinzione è
conseguente all’estinzione della situazione di appartenenza); - Gli altri diritti
indicati dalla legge.

Per quanto riguarda il diritto di proprietà, la sua imprescrittibilità si desume


dall’imprescrittibilità dell’azione di rivendicazione a sua difesa. Tuttavia il diritto di proprietà si
estingue se all’inerzia del proprietario corrisponde il prolungato possesso di altri, che
acquistano la proprietà per usucapione.

Si prescrivono invece:
- i diritti di credito
- i diritti reali su cosa altrui.

Decorrenza della prescrizione: computo dei termini e termini di


prescrizione
Il termine di prescrizione inizia a decorrere dal giorno nel quale il diritto può essere fatto
valere.
La prescrizione presuppone l’inerzia del titolare del diritto: essa comincia a decorrere dal
giorno in cui il diritto potrebbe essere esercitato.

La prescrizione inizia a decorrere anche se il titolare della situazione, senza colpa, ignori di
essere tale o ignori l’identità del soggetto passivo (se questo ha però commesso dolo
occultandosi, il termine di prescrizione inizia invece dal giorno della scoperta del dolo).

Alcune norme disciplinano diversamente l’inizio del decorso della prescrizione: ad esempio il
termine di prescrizione del diritto di far valere l’annullabilità del contratto decorre dal giorno
della sua conclusione.

Computo dei termini: Il termine di prescrizione va effettuato secondo il calendario comune che
è quello gregoriano (2963), senza tenere conto del giorno iniziale, tenendo invece conto di
quello finale. Se il giorno finale è festivo, il termine è automaticamente prorogato a quello
successivo non festivo. Se la prescrizione è a mesi, il termine scade nel giorno corrispondente a
quello del mese iniziale.

Il termine ordinario di prescrizione, che vale quando non sia diversamente stabilito, è di dieci
anni (2946); di venti anni invece per i diritti reali di godimento (superficie, enfiteusi, servitù,
usufrutto) e per l’ipoteca. Vi sono anche termini minori di quello ordinario, giustificati per la
peculiarità dei casi, previsti per altri tipi di rapporto e danno luogo alle “prescrizioni brevi”,
come nel caso del risarcimento dei danni.

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Sospensione e interruzione
Se l’inerzia è il presupposto della prescrizione, questa non opera nel caso in cui:

- sopraggiunga una causa che, rendendo impossibile l’esercizio del diritto, giustifichi
l’inerzia (sospensione); - l’inerzia cessi in quanto il diritto viene esercitato (o riconosciuto
dalla controparte) (interruzione).

Sospensione è dovuta alla condizione del titolare del diritto, il quale, per causa
sopraggiunta, vede estremamente difficile se non impossibile l’esercizio del proprio diritto
(il che è causa di inerzia forzata: es. militare in servizio in tempo di guerra). La sospensione
ha luogo soltanto nelle ipotesi tassative previste dalla legge:
l’impedimento di mero fatto (es. calamità naturale) è irrilevante. Il periodo di tempo durante il
quale perdura la causa che giustifica l’inerzia non è calcolato al fine del computo del tempo di
prescrizione.

Interruzione si ha quando il titolare esercita il diritto mediante notifica dell’atto con il quale si
inizia il giudizio o mediante atto di costituzione in mora del debitore (per i diritti di credito).
L’interruzione si realizza anche quando il soggetto passivo riconosce il diritto, espressamente
o tacitamente. Accanto a queste cause di interruzione, nelle quali assume rilievo il
compimento di atti giuridici, vi sono le cause naturali di interruzione, consistenti in atti
materiali che in genere riguardano i soli diritti reali su cosa altrui (passaggio sul fondo altrui
gravato da servitù di passaggio). Dal momento dell’interruzione, il periodo già trascorso perde
effetto e inizia a decorrere un nuovo periodo di prescrizione.

Prescrizioni presuntive
Nella prescrizione presuntiva il decorso del termine produce non l’effetto estintivo, ma la
presunzione di estinzione per adempimento dell’obbligazione.
La prescrizione presuntiva esonera il debitore dal fornire la prova dell’estinzione
dell’obbligazione, come invece dovrebbe.
Il creditore ha invece una possibilità di dimostrare il proprio diritto, ovvero quella di fare
giurare il debitore per accertare se si è verificata l’estinzione del debito: se il debitore giura che
l’estinzione si è verificata e la prova contraria non si è avuta il creditore soccombe.
Questo mezzo di prova è palesemente incerto e pericoloso (può giurare il falso nonostante le
sanzioni penali che rischia).

Tra i diritti soggetti a prescrizione presuntiva si ricordano: il diritto degli albergatori e degli osti
per l’alloggio e il vitto (prescrizione di sei mesi): ovvero se io vado in un albergo e l’albergo mi

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richiede un pagamento dopo i 6 mesi, io non devo provare di avere già pagato, ma devo solo
giurare in giudizio di averlo fatto o meno.

Decadenza
La decadenza comporta l’estinzione di un diritto che non sia stato esercitato entro un dato
termine (detto termine perentorio, che non ammette proroga); l’inerzia del titolare e il
decorso del tempo fanno sì che il diritto si estingue.

Tra la prescrizione e la decadenza non vi sono differenze di particolare rilievo: esse si


distinguono in relazione al fondamento, e in relazione alla disciplina.

Quanto al fondamento, a base della decadenza vi è una esigenza di certezza assoluta delle
situazioni giuridiche a differenza della certezza combinata con le ragioni dell’inerzia
(sospensione) tipica della prescrizione.
Per quanto concerne la disciplina la differenza tra i due istituti è limpida. Alla decadenza non si
applicano le norme relative all’interruzione e alla sospensione: essa può essere impedita
soltanto dal compimento dell’atto previsto, non anche dal compimento degli atti interruttivi o
di sospensione.

In linea di principio, i termini della decadenza sono più brevi di quelli della prescrizione.

Inoltre, mentre la prescrizione è istituto di valenza generale, non tutti i diritti sono soggetti a
decadenza, ma solo quelli individuati dal legislatore.

Decadenza in materia disponibile e no: decadenza legale, giudiziale e


convenzionale La legge disciplina differentemente la decadenza, a seconda
che si tratti di:

- Decadenza di ordine pubblico (a presidio di interessi pubblici) non è consentita la rinunzia


alla decadenza; può essere rilevata d’ufficio dal giudice (rappresentando causa di
improponibilità dell’azione); le parti non possono modificare la disciplina legale della
decadenza, che ha carattere inderogabile.

- Decadenza di ordine privato (a tutela di interessi privati, individuali) in questa ipotesi è


consentita la rinunzia alla decadenza; le parti possono modificare la disciplina legale; è
nullo il patto con il quale si stabiliscono termini di decadenza che rendano eccessivamente
difficile ad una delle parti l’esercizio del diritto.

Inoltre si distingue tra:

1. Decadenza legale : stabilita dalla legge.


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2. Decadenza giudiziale : la fissazione del termine di decadenza è opera del giudice.


3. Decadenza convenzionale: stabilita contrattualmente.

Parte quarta

A. AUTONOMIA NEGOZIALE E AUTONOMIA CONTRATTUALE


Una classificazione dell'autonomia dei soggetti è fondata sulla distinzione tra autonomia
negoziale e autonomia contrattuale.
L'autonomia negoziale si esplica con il compimento di un negozio; quella contrattuale con il
compimento di un contratto caratterizzato dalla pluralità delle parti e dalla patrimonialità del
contenuto.
L’autonomia negoziale coglie non solo la vasta gamma di negozi bi o plurilaterali a contenuto
patrimoniale, ma anche quelli unilaterali e quelli a contenuto non patrimoniale.

Le discriminazioni che derivano dalla posizione di supremazia di una delle parti del
contratto “derogano” il principio di eguaglianza sostanziale (3 Cost.).
In tale contesto si colloca il principio di proporzionalità che ha valenza quantitativa,
quale giusta proporzione tra elementi omogenei, comparabili e quantificabili: sì che
conseguenza naturale della sua applicazione è la riduzione del contratto ad equità.
Là dove per la presenza di interessi non patrimoniali, gli elementi non siano omogenei, si
impone un loro bilanciamento in base ad una valutazione qualitativa; quindi è necessario
il concorso del parametro quantitativo della proporzionalità e di quello qualitativo della
ragionevolezza.

Le forme di manifestazione dell'autonomia contrattuale sono:

a) di contrarre, includendo in essa sia la libertà di concludere un contratto sia quella di un


concluderlo; b) di scegliere il contraente;
c) di determinare il contenuto contrattuale in ragione delle specifiche e concrete esigenze
dei contraenti, ad es., arricchendo il contenuto con i cosiddetti elementi accidentali;
d) di approntare schemi contrattuali atipici;
e) di determinare la forma dei contratti.

Contratti, "accordi" e "convenzioni"


Nell'ambito del negozio struttura bi-o pluri-laterale, accanto ai contratti si collocano gli
"accordi" e le
"convenzioni", non definiti dalla legge. Si potrebbe discorrere di "accordo" per l'atto di
autoregolamentazione di interessi patrimoniali e/ o non patrimoniali (ad es. gli accordi fra i
coniugi in sede di separazione consensuale). Quanto alla norma applicabile, agli "accordi" e
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alle "convenzioni" è estensibile la disciplina del contratto in virtù della sua "forza espansiva",
compatibilmente con la natura dei rapporti sui quali essi sono destinati ad operare.

Contratti e negozi unilaterali tra tipicità e a tipicità


Ai contratti, agli accordi ed alle convenzioni si contrappone il negozio unilaterale,
contrassegnato dalla presenza di una sola parte, ossia di un unico centro d'imputazione
soggettivo di interessi. Si tratta di una tipologia "disomogenea", in quanto comprensiva di
negozi inter vivos e mortis causa (testamento), familiari (ad esempio il riconoscimento dei figli
naturali) e patrimoniali (rinuncia al diritto di proprietà).

CONTRATTO
Il contratto secondo l'art. 1321 del codice civile italiano, è l'accordo di due o più parti per
costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

Da tale definizione si deduce che il contratto è rapporto, necessariamente bilaterale o


plurilaterale, ed avente di volta in volta la funzione di costituire (nel senso di incidere sulla
situazione e sugli interessi delle parti introducendo un nuovo rapporto), regolare (cioè
apportare una qualsiasi modifica ad un rapporto già esistente) o estinguere (nel senso di porre
fine a un rapporto preesistente) un rapporto giuridico patrimoniale (suscettibile di valutazione
economica).

Il contratto ha forza di legge tra le parti (art. 1321).


Significa che il contratto vincola ad eseguire le prestazioni cui le parti si sono obbligate e che
non si può recedere unilateralmente (il recesso è previsto solo in alcuni casi, se ne parlerà in
seguito).

Le classificazioni dei contratti


I contratti possono essere classificati secondo numerose categorie.

Si distinguono:

• contratti tipici e contratti atipici, a seconda che le parti abbiano deciso di utilizzare uno
schema negoziale già previsto dal legislatore o se, invece, abbiano deciso di costruire uno
schema negoziale nuovo, purché sia diretto a realizzare "interessi meritevoli di tutela"
secondo l'ordinamento giuridico.

• contratti ad efficacia reale e contratti ad efficacia obbligatoria; i primi sono quelli che
trasferiscono la titolarità di un bene per effetto del consenso delle parti (è il c.d. principio

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consensualistico, per il quale i diritti si trasmettono e si acquistano per il solo effetto del
consenso delle parti); i secondi sono quelli che determinano il sorgere di un’obbligazione.

• contratti consensuali e contratti reali, a seconda che si concludano con il semplice


consenso manifestato o se, invece, necessitino della consegna materiale della cosa al fine
della valida stipulazione.

• contratti unilaterali e contratti a prestazioni corrispettive; i primi prevedono che solo una
delle parti del rapporto debba dare, fare o non fare qualcosa, laddove i secondi prevedono
uno scambio di prestazioni (questi ultimi vengono anche detti "sinallagmatici", dal nome
dello scambio corrispettivo, il cosiddetto sinallagma).

• contratti a titolo oneroso, contratti a titolo gratuito; nei primi, ciascuna parte ricava un
vantaggio e sopporta un sacrificio (es. compravendita); nei secondi una parte ricava un
vantaggio, l’altra sopporta

un sacrificio (es. comodato).

• contratti associativi e contratti di scambio; i primi vedono tutte le parti del contratto
concordi al fine di realizzare un interesse comune (ad es. contratto di società), i secondi
vedono le parti in conflitto di interessi, volendo ciascuna di esse massimizzare la propria
utilità ritraibile dalla pattuizione (ad es. compravendita).

• contratti solenni o formali e contratti a forma libera, a seconda che sia stata
espressamente prevista una forma specifica per la loro stipulazione o meno.

• contratti aleatori e contratti commutativi a seconda che il valore della prestazione dipenda
da un fattore di incertezza (ad es. scommessa, o contratto di assicurazione e risarcimento) o
che non implichi l'assunzione di un rischio in quanto le parti sanno, fin dal momento in cui
concludono il contratto quale sarà l'entità della prestazione. Quelli commutativi possono
essere soggetti a risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, mentre quelli aleatori
no, in quanto il rischio è l’essenza stessa del contratto.

• contratti di durata e contratti istantanei, a seconda che essi regolino un rapporto destinato
a durare nel tempo, con una pluralità di prestazioni e controprestazioni (ad es. contratto di
utenza telefonica) o se, invece, regolino un rapporto che si svolge in un solo momento (ad
es. compravendita)

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• contratti recettizi e contratti non recettizi, i primi sono quelli in cui la produzione degli
effetti si verifica quando sono portati a conoscenza dell'altra parte come, ad esempio, la
disdetta; i secondi sono quelli i cui effetti si producono in seguito alla semplice
manifestazione di volontà, come, ad esempio, la rinuncia all'eredità

• contratti traslativi e contratti abdicativi, i primi sono quelli che attuano il trasferimento del
diritto a favore di altri; i secondi sono rappresentati da atti unilaterali mediante i quali il
soggetto dichiara di dismettere il diritto stesso senza trasmetterlo ad altri (rinunzia).

Elementi essenziali del contratto (requisiti)


Per elemento essenziale del contratto (o anche, più generalmente, del negozio giuridico) si
allude a quel requisito, a quell'elemento dell'atto, che viene richiesto ai fini della validità del
medesimo. In altri termini la mancanza di un elemento essenziale produce nullità. Essi sono:

- L’accordo

- La causa Sono equipollenti: hanno tutti la stessa valenza


- L’oggetto
- La forma

L’accordo
(elemento volontaristico, essenza stessa del contratto) Si ha un accordo quando due o più
persone manifestano reciprocamente le proprie volontà, e queste sono dirette allo stesso
scopo.

L'accordo fra le parti può essere manifestato in due modi:


Tacito: L'intenzione di stipulare il contratto è manifestata dal comportamento
concludente delle parti (es. salire su un treno).
Espresso: Consiste in una dichiarazione specifica, scritta (firma del contratto con
dichiarazione di volontà) o orale (manifestazione orale di volere concludere il contratto)
che contiene la volontà di concludere un determinato contratto.
L’accordo può essere:

- simultaneo: Tizio entra in un supermercato e porta la merce alla cassa.


- scambio di proposta e accettazione
- inizio dell’esecuzione : ordino la merce al fornitore, che per fax mi scrive di averla
spedita
- mancato rifiuto: la banca invia al creditore una proposta di fideiussione, il creditore
non la rifiuta e il contratto è concluso.

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L'accordo, visto come unione di volontà può non essere stabile, ciò accade quando una delle
volontà era affetta da vizi. La volontà, quale elemento essenziale dell’atto, si deve tradurre in
una manifestazione che abbia carattere di impegno sul piano sociale e che sia riconoscibile da
parte di terzi. Il legislatore dispone che è possibile chiedere l’annullamento dell’atto negoziale
in presenza di circostanze che alterino tale processo. Queste circostanze sono definite “vizi
della volontà” (se ne parlerà in seguito).

Con l'accordo il contratto è stipulato o concluso. Se però si tratta di un contratto formale o di


un contratto reale, il momento della conclusione, a partire dal quale si producono gli effetti, è
successivo all'accordo: se è formale, occorre che l'accordo sia manifestato nella forma che la
legge richiede (ad es. la forma scritta per il contratto di compravendita immobiliare); se è reale,
occorre che sia consegnata la cosa.

I modi in cui si può formare l'accordo sono molteplici, ma tutti riconducibili a questo schema
semplice: vi è una proposta, da parte di una persona e diretta a un'altra (c.d. oblato), seguita
poi da un'accettazione, da parte del destinatario della proposta e diretta al proponente.

L’efficacia della proposta deve essere temporalmente limitata. Se non è stato stabilito un
termine, l’accettazione deve pervenire al proponente “ in quello ordinariamente necessario
secondo la natura degli affari o secondo gli usi”.

La proposta è effettivamente tale se contiene la regolazione di tutti gli aspetti rilevanti


dell'operazione economica che il contratto realizza. Proposta ed accettazione sono
dichiarazioni di volontà unilaterali. L'accettazione è effettivamente tale se è conforme alla
proposta; in caso contrario essa non ha l'effetto di concludere il contratto, ma ha invece il
valore di nuova controproposta (inversione). L'accordo generalmente si perfeziona quando chi
ha fatto la proposta ha notizia dell'accettazione della medesima.

La proposta può essere realizzata dal destinatario prima che egli ne abbia dichiarato
l’accettazione formale. In questo caso l’esecuzione del contratto è avvenuta prima
dell’accettazione.

Un diverso procedimento di formazione del contratto è quello dell’offerta al pubblico: la


proposta non ha un destinatario prestabilito ma è diretta a chiunque ne abbia, di fatto,
conoscenza. Ai fini della conclusione del contratto è sufficiente che chi abbia interesse
all’acquisto manifesti la propria accettazione. Per revocare la proposta è necessario l’utilizzo
del medesimo mezzo usato per renderla pubblica.

Proposta irrevocabile, patto di opzione e prelazione


La proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso. Tuttavia, se
l'accettante ne ha intrapreso in buona fede l'esecuzione prima di avere notizia della

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revoca, il proponente è tenuto a indennizzarlo delle spese e delle perdite subìte per
l'iniziata esecuzione del contratto.

Può accadere che il proponente si sia obbligato a mantenere ferma la proposta per un
certo tempo: in questo caso si parla di proposta irrevocabile e l’eventuale revoca sarebbe
inefficacie (inefficacia: mancanza di produzione di effetti). È un negozio unilaterale con
effetti esclusivamente strumentali rispetto alla conclusione del contratto.

Un istituto simile alla proposta irrevocabile è quello del patto di opzione, in quanto è un
accordo in base al quale le parti stabiliscono che una delle due mantenga fermo quanto è
stato dichiarato, e che l’altra parte abbia la possibilità di accettare o meno. Il termine entro
il quale il proponente si obbliga a mantenere ferma la proposta deve essere fissato da lui
stesso.
Essa, tuttavia, si differenzia dalla proposta irrevocabile in quanto quest’ultima è un negozio
unilaterale che acquista efficacia quando viene a conoscenza del destinatario; mentre
l’opzione è un contratto bilaterale.
L’opzione è, normalmente, onerosa: chi vuole beneficiare della possibilità di mantenere
ferma la proposta deve pagare una somma di denaro.

L’opzione, però, non va confusa con la prelazione, in quanto presenta alcune differenze
con essa: la prelazione è il contratto con il quale una parte attribuisce all'altra il diritto di
essere preferito rispetto ad altri a parità di condizioni. Con la prelazione vi è la stipula di un
nuovo contratto tra il soggetto obbligato e il titolare del diritto di preferenza.

L’accordo, quale incontro della volontà delle parti, costituisce un elemento imprescindibile: la
mancanza di esso determina la nullità del contratto.
Ai fini dell’esistenza dell’accordo, si rileva non la volontà interiore delle parti, bensì quella
manifestata mediante una dichiarazione. Nel’ipotesi di errore nella dichiarazione o nella
trasmissione della dichiarazione, il contratto è annullabile soltanto se l’errore è essenziale e
riconoscibile dalla controparte.

L’elemento volontaristico non è sufficiente per la stipula di un contratto: è necessario


rispondere ad altre esigenze di carattere formale (causa, oggetto, forma).

La causa è la funzione socio-economica costante e tipica del contratto, l’assetto di interessi


che con il contratto si deve perseguire. es. la compravendita serve a scambiare una cosa
contro pagamento di un prezzo. La causa è un dato oggettivo.

In ogni trasferimento di diritti o assunzione di obblighi:

- Vi deve essere una causa (l’astrattezza è un’eccezione);

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- La causa deve essere meritevole di tutela (nei contratti tipici la meritevolezza è


prestabilita dal legislatore; nei contratti atipici occorre verificare caso per caso se la
causa sia meritevole di tutela).

La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon


costume. Si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere
l'applicazione di una norma imperativa.

Quando la causa è illecita, e il contratto viene utilizzato per raggiungere una finalità diversa da
quella per il quale esso era stato precedentemente stipulato, si ha un contratto in frode alla
legge.

Occorre distinguere la causa dai motivi.


Essi sono le ragioni individuali che sospingono il soggetto a contrarre. Costituiscono un dato
soggettivo irrilevante per l’ordinamento giuridico. Tuttavia il motivo assume rilevanza nel caso
in cui è illecito e comune ad entrambe le parti: in quel caso esso provoca la nullità del
contratto.

L’oggetto è rappresentato dalla cosa o dal bene che il contratto intende trasferire, o dalla
prestazione che una parte si obbliga ad eseguire a favore dell’altra. Può essere materiale o
immateriale (come un impegno futuro). Esso deve essere:

- Possibile: per quanto riguarda le cose materiali, queste devono esistere o poter
esistere; per quanto riguarda le cose immateriali (ad esempio un comportamento
umano), queste devono essere compatibili con le capacità fisiche e intellettuali del
soggetto.

- Lecito: non contrario a norme di legge, all’ordine pubblico e al buon costume.

- Determinato: è indicato dalle parti nella qualità e nella quantità in modo esauriente.

- Determinabile: non è indicato, ma nel contratto sono enunciati i criteri di


individuazione della sua qualità e quantità.

La forma è il mezzo con cui viene espressa la volontà delle parti e può essere
una dichiarazione o un comportamento concludente.

Solitamente si identifica nel documento (atto pubblico, scrittura privata o documento


informatico) dal quale risulta la manifestazione di volontà. Per alcuni atti, infatti, è necessaria la
forma scritta, ad esempio il trasferimento di un immobile, pena la nullità del contratto (essi
sono elencati dal codice e si parla di forma solenne).

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In alcuni casi i contratti si concludono anche attraverso modalità prestabilite es. moduli
prestampati, formulari, solo da sottoscrivere: con la sottoscrizione vi è l’accettazione. La
proposta in questo caso può essere modificata o integrata (cancellatura per depennare, postilla
per aggiungere).

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Elementi accidentali del contratto


All'interno di un contratto possono essere previsti degli elementi non essenziali, ma che hanno
comunque la funzione di rispondere a specifiche esigenze della vita di scambio: sono i
cosiddetti elementi accidentali del contratto (eventuali) in quanto possono eventualmente
non essere indicati. Essi sono:

- La condizione

- Il termine

- Il modo.

Gli elementi accidentali del contratto incidono sull’efficacia dello stesso, e non sulla nullità.

La condizione è un avvenimento futuro ed incerto dal quale o fino al quale si fanno


dipendere gli effetti del contratto. Se essa è espressa, può condizionare la validità del
contratto (efficacia). Tuttavia non vi è alcuna sicurezza che si verifichi e non si sa quando si
verificherà. La condizione può essere:

• Sospensiva: gli effetti tipici del contratto sono sospesi, finché la condizione non si
avvera (es. se ti laurei ti dono la mia biblioteca).

• Risolutiva: gli effetti prodotti dal contratto vengono meno all’avverarsi della
condizione (es. ti vendo la mia casa, ma il contratto si risolverà se entro un mese
l’inquilino non se ne va).

La pendenza della condizione è il periodo durante il quale la condizione può verificarsi, dando
efficacia al contratto (se sospensiva) o cessandone gli effetti (se risolutiva).

Durante questo periodo, esiste una situazione a favore di colui che avrebbe avvantaggiato
dell’avveramento della condizione, situazione che corrisponde ad un’aspettativa di diritto.
Durante questo periodo, il titolare in attesa di avveramento della condizione:

- Può compiere atti conservativi (potrebbe ad esempio chiedere che si provveda alla
custodia dei beni);

- Deve comportarsi secondo buona fede (la condizione si considera avverata se ne è


stato impedito l’avveramento scorrettamente);

- Può anche disporre del diritto condizionato (alle medesime condizioni


dell’aspettativa).

La condizione si considera avverata quando si verifica l’evento dedotto.


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L’evento dedotto in condizione deve essere possibile e lecito. La mancanza di tali requisiti
genera:
La condizione illecita, contraria a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume, la
quale rende nullo il contratto.

La condizione impossibile, che non ha alcuna possibilità di realizzarsi, se è sospensiva rende


nullo il contratto, se è risolutiva, essa non influisce sulla validità del contratto. (Ad esempio:
“continuerai abitare della mia casa sino a quando toccherai il cielo con un dito ". Qui il
contratto è perfettamente valido in quanto intendo consentire, in realtà, l'uso perpetuo della
mia abitazione).

Tipi di condizione:

- condizione affermativa: se la situazione si modificherà in seguito all'avveramento


della condizione, esempio: " ti darò 100 se verrà la nave dall'Asia"

- condizione negativa: se la situazione rimarrà immutata in seguito all'avveramento


della condizione, esempio: " ti darò 100 se non partirai"

- condizione casuale: se il fatto dipende dal caso o da terzi

- condizione potestativa: se il fatto dipende dalla volontà di una delle parti

- condizione mista: se il fatto dipende dalla volontà di una delle parti e dal caso.

Di regola la condizione è retroattiva, salvo che, per volontà delle parti o per la natura del
rapporto, gli effetti del contratto o della risoluzione debbano essere riportati ad un momento
successivo.
Pertanto, se la condizione è sospensiva, gli effetti negoziali si producono dal momento in cui si
sarebbero prodotti se non vi fosse stata la clausola condizionale.
Se la condizione è risolutiva, gli effetti vengono meno dal momento nel quale il contratto è
stato concluso.

Presupposizione
Collegata alla condizione è la presupposizione. Essa è un evento, non dichiarato, ma risultante
dalle circostanze, e senza il quale non si sarebbe concluso il contratto.
Ad esempio: Tizio loca a Caio un balcone per il 15 agosto a pomeriggio in Piazza del Campo a
Siena (senza fare riferimento esplicitamente al palio). Il 13 agosto, però, il palio viene sospeso.
Tizio pretende ugualmente il pagamento.

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In questo caso il contratto perde efficacia se ciò che è stato presupposto da entrambe le parti
come fondamento del contratto non si verifica, anche se esso non è stato espresso.

Dunque la presupposizione è una condizione inespressa.

Il termine
Il termine consiste in un avvenimento futuro e certo dal quale (*iniziale) o fino al quale
(*finale) si fanno dipendere gli effetti del contratto: esso non ha efficacia retroattiva perché gli
effetti del negozio si verificano o cessano nel momento della sua scadenza.

*iniziale: il contratto inizia ad avere


effetti da.. *finale: il contratto cessa di
avere effetti da..
A differenza della condizione, il termine non rende incerto l’effetto negoziale, perché consiste
in un fatto futuro ma certo, in quanto ne è sicuro il verificarsi (ad esempio, “si stabilisce
l’usufrutto per tutta la vita dell’usufruttuario”: sebbene sia incerta la data della morte, l’effetto
è certo).

Il modo (o onere)
È un peso imposto ad un soggetto, in quanto esso è obbligato all’esecuzione di una
determinata attività per beneficiare degli effetti del contratto. Può essere imposto soltanto ai
negozi giuridici a titolo gratuito (testamento, donazioni).

Non bisogna però confondere in modo con la condizione; il donante, infatti, non dice: "ti darò
la mia casa a condizione che mi erigerai la statua" ma dice: "ti ho donato la casa, e se la accetti
dovrai costruire una statua nel giardino". Di conseguenza il modo obbliga semplicemente il
beneficiario, ma non sospende l'efficacia dell'atto di liberalità.

Se, infine, il beneficiario non adempie l'onere, chiunque ha interesse può agire per il suo
adempimento. In ogni caso, però, l’inadempimento dell'onere non comporta la risoluzione del
negozio.

Buona fede e responsabilità precontrattuale


Le parti devono comportarsi secondo buona fede, sia durante la fase precontrattuale, sia
durante la fase esecutiva.
Il dovere di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella
conclusione del contratto si concretizza in una serie di obblighi specifici, come quello di
informazione o di avviso, di segreto, di custodia e di non fare proposte inaccettabili al fine di
costringere la controparte a recedere.
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Buona fede soggettiva: è l’ignoranza incolpevole di ledere l’altrui


diritto. Buona fede oggettiva: è il comportamento della persona
onesta e leale.

Alla violazione degli obblighi di correttezza e buona fede nelle trattative e nella conclusione del
contratto segue la responsabilità precontrattuale.

Tale responsabilità grava, ad esempio, sulla parte che tace all’altra di cause di sua conoscenza
di invalidità del contratto in presenza di tre elementi:

a) La conclusione di un contratto invalido

b) La colpa di una parte nell’aver dato seguito al contratto invalido, senza comunicare il
vizio di cui era a conoscenza o che doveva conoscere

c) La circostanza che l’altra parte abbia senza colpa confidato nella validità dell’atto.

Rientrando, secondo la tesi più accreditata, la responsabilità precontrattuale in quella


extracontrattuale, i danni da risarcire saranno limitati ai soli interessi negativi, cioè alla
diminuzione patrimoniale subita durante le inutili trattative, (danno emergente) e nella perdita
di altre occasioni contrattuali presentatisi durante la trattative (lucro cessante).

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La Rappresentanza
Rappresentanza: Nella rappresentanza un soggetto (rappresentante), allo scopo di curare un
interesse altrui, compie un atto (rappresentativo) destinato a produrre effetti nella sfera
giuridica patrimoniale di un altro soggetto (rappresentato).
Il potere rappresentativo può concernere tanto l’adozione (rappresentanza attiva), quanto la
ricezione (rappresentanza passiva) di atti giuridici o di prestazioni. Sono esclusi gli atti
personalissimi.

Rappresentanza diretta: il rappresentante deve essere stato legittimamente investito del


potere di adottare un atto impegnativo per il rappresentato, allo scopo di curarne gli interessi.
La rappresentanza si ha in virtù e nei limiti dei poteri conferitigli.
si ha la spendita del nome: il contratto deve essere concluso in nome del rappresentato.

Rappresentanza indiretta: ricorre quando il rappresentante compie un negozio per conto


dell’interessato ma in nome proprio.
ad esempio … mandato senza rappresentanza: contratto mediante il quale un soggetto,
mandatario, si obbliga a compiere un atto giuridico per conto di un altro soggetto
(mandante), senza manifestare l’altruità dell’affare.

Il potere rappresentativo può essere conferito dall’interessato (rappresentanza volontaria) o


dalla legge (rappresentanza legale).

Procura: atto unilaterale mediante il quale il rappresentato investe il rappresentante del


potere di agire in suo nome. Atto non recettizio.
Procura speciale: riguarda un determinato affare.
Procura generale: riguarda tutti o una serie determinata di affari relativi al patrimonio del
soggetto.

Revoca: Il rappresentante può revocare la procura e modificarne il contenuto. La revoca o la


sua modificazione è un atto unilaterale e il rappresentato ha l’onore di portarlo a conoscenza
dei terzi con mezzi idonei.

Ambasceria: un soggetto si limita a trasmettere o proferire le decisioni dell’interessato.

Contrato con se stesso: ipotesi tipica di contratto concluso dal rappresentante in conflitto di
interessi con il rappresentato è quella del contratto che il rappresentante conclude con se
stesso (contratto annullabile).

Ratifica: è il negozio unilaterale recettizio tramite il quale il falsamente rappresentato sana il


difetto di potere di chi ha contratto (rappresentante).

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Responsabilità del falsus procurator: colui che ha contratto senza potere o eccedendo i limiti
delle facoltà conferitegli è responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per aver
confidato nella validità del contratto.

Contratto per persona da nominare: al momento della conclusione del contratto una delle
parti può riservarsi la facoltà di nominare successivamente la persona che acquisterà i diritti e
assumerà le obbligazioni derivanti dal contratto. La nomina del contraente deve essere fatta
nel termine stabilito nel contratto o entro 3 giorni e ci deve essere l’accettazione del terzo. In
mancanza di nomina o di accettazione, il contratto produce effetti tra i contraenti originari.

Vincoli nella formazione dei contratti


Vincoli alla libertà di contrarre
Vi sono alcuni vincoli che, operando nella fase della formazione del contratto, limitano o
regolano l’esercizio delle libertà che caratterizzano questa fase: la libertà di decidere “se”
concludere un contratto, la libertà di scegliere “con chi” concluderlo, la libertà di determinarne
il “contenuto”. La libertà relativa al “se” concludere un contratto non si realizza qualora
sussiste un obbligo alla sua conclusione che abbia come fonte la legge (obbligo legale a
contrarre) o la volontà delle parti (obbligo negoziale a contrarre).

Patto di opzione (già visto )


L’opzione crea un vincolo nella formazione del contratto, di natura convenzionale: una parte
(concedente) rimane vincolata alla propria dichiarazione e l’altra (opzionario) ha la facoltà di
accettarla, o no, entro un certo termine. La dichiarazione è assimilata alla “proposta
irrevocabile”.
Tuttavia, vi sono differenze tra i due istituti: nell’opzione, il vincolo non è assunto
unilateralmente (come nella proposta irrevocabile), ma contrattualmente mediante “accordo
tra le parti”.
Qualora non sia stato fissato un termine per l’opzione, questo, in mancanza di accordo delle
parti, può essere stabilito dal giudice secondo la regola generale.
L’opzione può essere onerosa se è previsto un corrispettivo (premio) a carico dell’opzionario,
mentre la proposta irrevocabile (in quanto atto unilaterale del proponente) non può avere
carattere oneroso.

Contratto preliminare
Contratto mediante il quale le parti (o anche una sola di esse) si obbligano a concludere un
successivo contratto: esso configura un vincolo di natura convenzionale.
Pur avendo una funzione preparatoria rispetto al contratto definitivo, è un contratto (si
distingue dalle trattative) con effetti obbligatori, che determina il contenuto essenziale del
definitivo.

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Il ricorso al contratto preliminare è soprattutto frequente rispetto ai contratti ad effetti reali: ad


esempio il preliminare di vendita, il quale da luogo all’obbligo per una parte di vendere e per
l’altra di comprare (vi sono un promittente venditore e un promittente compratore).
Le ragioni che inducono a stipulare un contratto preliminare possono essere diverse: il
compratore ad esempio, non dispone ancora della somma necessaria per il pagamento del
prezzo.

Qualora una delle parti non adempia all’obbligo contrattuale, e quindi non dia il consenso per
stipulare il contratto definitivo, si ha l’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre (la parte
interessata può chiedere al giudice una sentenza che produca gli effetti del contratto non
concluso) e non soltanto il risarcimento del danno.

Il contratto preliminare deve avere la stessa forma del contratto definitivo, in quanto possibile
titolo per ottenere la sentenza costitutiva.

Sono soggetti a trascrizione i preliminari dei contratti che trasferiscono la proprietà di beni
immobili, i contratti che costituiscono, modificano o trasferiscono il diritto di usufrutto su beni
immobili, i contratti che costituiscono o modificano servitù prediali, il diritto d’uso sui beni
immobili e il diritto di abitazione.

Negozio fiduciario
Con il negozio fiduciario, il fiduciante trasferisce al fiduciario la proprietà di un bene,
imponendogli, con apposito patto l’obbligo di trasferirgli un futuro diritto o di trasferirlo ad un
terzo o di farne uso secondo le direttive impartite.
Se il fiduciario non ottempera l’obbligo assunto, il fiduciante può agire giudizialmente: il rifiuto
del fiduciario di ritrasferire il bene al fiduciante consente di ottenere una sentenza costitutiva,
oltre il risarcimento del danno.
Se il fiduciario trasferisce il bene a terzi, il fiduciante non può recuperare il bene, in quanto il
patto ha valore obbligatorio ed è in opponibile ai terzi; può soltanto ottenere il risarcimento.

Divieti legali e convenzionali di contrarre


A volte la legge prevede divieti di contrarre, come il divieto (per gli amministratori di beni
altrui) di comprare i beni amministrati. Questo è un esempio di divieto legale.
Altre volte il divieto ha la sua fonte in un accordo delle parti. Ad esempio il divieto di non
alienare, espressamente disciplinato. Il patto ha effetto solo tra le parti contraenti; se una
parte, violando il divieto, aliena a terzi, questi acquistano validamente, ma l’alienante è tenuto
al risarcimento. Questo è un esempio di divieto convenzionale.

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Vincoli alla libertà di scelta del contraente: prelazioni legali e convenzionali (già visto)
Il vincolo alla libertà contrattuale può prevedere anche l’opportunità di concludere o no il
contratto con un determinato soggetto. Ciò si verifica in presenza di un diritto di prelazione,
che può avere la sua fonte in una convenzione o nella legge.

Con il patto di prelazione (prelazione volontaria) il promittente si obbliga a dare nei confronti di
un soggetto (prelazionario) la preferenza rispetto ad altri, a parità di condizioni. Il patto ha
efficacia obbligatoria, vincola soltanto le parti e non è opponibile a terzi. Nell’ipotesi di sua
violazione, il prelazionario può agire soltanto per il risarcimento del danno da inadempimento.

A volte, per tutelare interessi particolarmente meritevoli, il diritto di prelazione è


espressamente accordato dalla legge (prelazione legale). Essa ha efficacia reale ed è opponibile
a terzi: il titolare del diritto di prelazione può esercitare il diritto di riscatto del bene acquistato
da parte del terzo.

Contratti normativi
Sono contratti concordati dalle parti per regolare i loro futuri rapporti. Le parti fissano il
contenuto dei futuri contratti con l’obbligo di inserirvi quel predeterminato contenuto.
L’esempio emblematico è rappresentato dai contratti collettivi di lavoro fra associazioni dei
datori di lavoro e lavoratori.

Contratti del consumatore


Sono quei contratti conclusi tra il consumatore e il professionista le cui clausole sono
predisposte unilateralmente dal professionista.
Professionista: persona fisica o giuridica, pubblica o privata, che nell’esercizio della sua attività
si serve di contratti da lui unilateralmente predisposti.
Consumatore: qualsiasi persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o
professionale svolta.

L’art. 1469 bis stabilisce che sono abusive, in quanto vessatorie, tutte le clausole che
determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi
derivanti dal contratto.
La nuova disciplina, improntata all’esigenza di equilibrare le posizioni contrattuali per evitare
abusi, introduce un controllo alla conclusione del contrato sulle singole clausole; le clausole
giudicate abusive sono dichiarate inefficaci (il contratto rimane efficace), l’efficacia opera solo a
vantaggio del consumatore.

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Contratti tra imprese


La disciplina del franchising impone all’affiliante di garantire all’affiliato una durata minima del
contratto, non inferiore a 3 anni, sufficiente all’ammortamento dei capitali investiti. Il contratto
deve indicare l’ammontare degli investimenti e le spese di ingresso a carico dell’affiliato.

È vietato l’abuso da parte di una o più imprese dello Stato di dipendenza economica di altre
imprese. Ipotesi particolare è quella della subfornitura, risolta con l’affidamento, mediante
contratto, ad imprese esterne subfornitrici che possono operare nella lavorazione di materiali
forniti e nella realizzazione di prodotti o prestazioni di servizi.

Il subfornitore è un piccolo – medio imprenditore che non ha possibilità di accesso al mercato


finale e opera per conto di un ristretto numero di imprese committenti.

Il committente è colui che dispone di un largo ventaglio di subfornitori.

Il contratto di subfornitura deve essere concluso per iscritto. Il termine del pagamento dovuto
dal committente che formula la proposta è di 60 giorni.

Invalidità e inefficacia del negozio giuridico


L’autonomia privata è limitata: se essa viola o oltrepassa i limiti imposti, la sanzione che
colpisce il privato è l’invalidità degli effetti giuridici che intendeva avere. Il negozio giuridico
risulterà quindi invalido quando, per l’inosservanza dei limiti stessi, il negozio sarà viziato,
difettoso o malato.
L’invalidità può assumere due aspetti: la nullità e l’annullabilità. La forma più grave è la nullità,
quella meno grave è l’annullabilità.

La nullità
La nullità è la conseguenza voluta dall'ordinamento in seguito ad un vizio particolarmente
grave che colpisce un negozio giuridico; tale vizio può consistere nella mancanza di un
elemento essenziale, nella illiceità del negozio, della causa o dei motivi o infine per
mancanza dei requisiti relativi all'oggetto. La nullità può essere anche prevista in altri casi
previsti dalla legge. Conseguenza della nullità sarà l’inefficacia del negozio giuridico.

Come si vede, la nullità è la patologia più grave che può colpire un negozio giuridico in quanto
ne provoca l'assoluta mancanza di efficacia: è come se non fosse mai esistito e non produce
effetti.

La nullità è totale quando investe l'intero negozio, mentre è parziale quando investe parti o
clausole del negozio, dunque il contratto è dichiarato nullo solo per quelle clausole (se però la
clausola è rilevante o caratterizza il contratto, può incidere fortemente sulla validità dello
stesso).

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Ipotesi di nullità del contratto:

- Stipulato, ma contrario a norme imperative (norme inderogabili)

- Mancanza di alcuni elementi essenziali

- Illiceità della causa

- Illiceità dei motivi (a condizione che siano illeciti per entrambe le parti)

- Mancanza dell’oggetto o oggetto non definito.

L'azione volta a far dichiarare la nullità di negozio giuridico presenta alcune caratteristiche
peculiari che il codice civile ci illustra agli articoli 1421 e 1422. Vediamole analiticamente:

Legittimazione all'azione di nullità : La nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia
interesse. In alcuni casi in cui la legge limita la legittimazione a far valere la nullità del negozio;
si parla di nullità relativa.

Natura dell'azione volta a far valere la nullità : L'azione è di accertamento in quanto il giudice
non fa altro che dichiarare una situazione già esistente.

Rilevabilità d'ufficio della nullità: La nullità del negozio giuridico può esser fatta valere in
giudizio non solo dalle parti ma anche dal giudice anche se non vi sia stata specifica richiesta
proveniente da una delle parti.

Impossibilità di sanatoria : Il contratto nullo non può essere convalidato, se la legge non
dispone diversamente. I contraenti che vogliono recuperare l’affare regolato mediante
contratto nullo devono ristipularlo (rinnovazione) ex novo. Vi sono però alcune eccezioni, fra le
quali rientrano la conferma del testamento e della donazione.
L’azione di nullità dell’atto è imprescrittibile: anche con il decorso del tempo, l’azione per
dichiarare la nullità è sempre esercitabile.

Il contratto nullo si può sanare solo tramite la sua conversione.


La conversione del contratto nullo è l'ipotesi in cui le parti stipulino un contratto ignorando la
causa di nullità. Se questo negozio nullo contiene in sé i requisiti di sostanza e di forma di un
diverso negozio valido, si convertirà automaticamente nel negozio valido ma occorre
dimostrare che le parti, qualora fossero state consapevoli della nullità del negozio, al momento
della sua conclusione, avrebbero accettato di concludere un negozio diverso idoneo a produrre
i suoi effetti. Ad esempio: la donazione si può convertire, se le parti lo stabiliscono, in
compravendita.

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La conversione formale, invece, interviene automaticamente quando il negozio, per il quale la


legge prevede molteplici forme, sia nullo per difetto della forma adottata ma possegga i
requisiti di altra forma valida.

Conseguenze della nullità Il negozio giuridico nullo, di regola, non produce alcun effetto ma
talvolta la legge apporta alcune deroghe. Occorre distinguere: per quanto concerne gli effetti
tra le parti, il negozio nullo non produce effetti, ma se è stato eseguito, le prestazioni già
effettuate devono essere restituite; per quanto riguarda gli effetti rispetto ai terzi, invece, la
dichiarazione di nullità ha rilievo anche nei loro confronti. Se infatti un terzo ha acquistato un
diritto da colui al quale il diritto stesso è stato trasferito in base ad un negozio nullo, la
sentenza che ha dichiarato la nullità del negozio travolge anche il diritto del terzo.

L’annullabilità
L'annullabilità è una forma meno grave di invalidità rispetto alla nullità grazie alla quale si
permette al soggetto che è stato danneggiato da un negozio giuridico viziato, di impugnarlo e
di farne cessare l'efficacia. Come si vede dalla definizione l'annullabilità si distingue
profondamente dalla nullità. Sappiamo infatti che il negozio nullo è come se non fosse mai
nato. Conseguenza di ciò sarà la totale mancanza di effetti del negozio affetto da nullità. La
situazione giuridica è invece completamente diversa nel caso dell'annullabilità; il negozio
annullabile non è " nato morto " ma è " nato malato " nel senso che è comunque fornito di
vitalità e potrà sia guarire dalla malattia che lo affligge sia morire in seguito ad essa.

Il contratto annullabile produce effetti, ma questi saranno validi fino a quando non viene
dichiarata l’annullabilità.

L'annullabilità, a differenza della nullità, non è prevista in via generale dal codice ma è stabilita
di volta in volta in norme specifiche. Cause di annullabilità sono:

- L’incapacità delle parti: se momentaneamente una delle parti è incapace di intendere


e di volere e stipula un contratto può invocarne l’annullabilità; oppure la stipula del
contratto da parte di un minore (incapacità di agire). In questi casi il contratto è valido
ma può essere annullato.

- I vizi della volontà (errore, violenza e dolo), ovvero se la volontà è stata espressa
liberamente o se è stata condizionata.

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L’annullabilità è sempre sanabile, o attraverso la prescrizione dell’azione di annullamento, o


attraverso la convalida del negozio. In genere il termine di prescrizione dell’azione di
annullamento è di cinque anni.

Attraverso la convalida il contraente cui spetta l'azione annullamento può porre in essere un
nuovo negozio attraverso il quale dichiari di voler convalidare il negozio annullabile
(rendendolo efficace).
Può essere espressa e tacita: è espressa quando il legittimato all’azione di annullamento pone
in essere un atto che contiene la menzione del contratto, il motivo di annullabilità, e la
dichiarazione di convalida. La convalida è negozio unilaterale non recettizio; si ha convalida
tacita quando il contraente, al quale spettava l’azione di annullamento, compie la prestazione
conoscendo il motivo di annullabilità: in questo caso l’adempimento della prestazione ha
carattere convalidante.
In ogni caso essendo la convalida un negozio giuridico dovrà essere posta in essere solo da chi
è in condizione di concludere validamente il negozio di cui si tratta. Il minore, quindi, non
potrebbe convalidare un negozio annullabile proprio a causa della sua minore età.

Per quanto concerne infine gli effetti dell’annullamento, esso ha effetto retroattivo e il negozio
si considera come se non avesse prodotto alcun effetto. Ciò significa che deve essere restituita
la prestazione eventualmente eseguita in virtù del contratto annullabile (ripetizione).

Incapacità legale e incapacità naturale


E’ annullabile il contratto concluso da soggetti in tutto o in parte privi della capacità di agire
quali il minore, il minore emancipato, il beneficiario dell’amministrazione di sostegno,
l’interdetto, l’inabilitato e chiunque non è in grado di esprimere una volontà pienamente
consapevole.

L’annullabilità è posta a tutela dell’incapace, sicché essa può essere invocata dall’interessato,
quando abbia recuperato la capacità, dalle persone preposte alla sua cura (genitori,
amministratore di sostegno, curatore, tutore), dai suoi eredi o aventi causa, ma non dalla
controparte.
Per l’interdetto legale invece, la limitazione della capacità non costituisce una protezione ma
una sanzione, per questo può essere invocata da chiunque.
Analoga esigenza sussiste per l’incapace naturale (purché legalmente capace di agire, incapace
temporaneamente di intendere e di volere), ad esempio per aver abusato di alcool o sostanze
stupefacenti, o per un’infermità mentale non troppo grave da dare vita all’interdizione: anche
in tali casi il contratto è annullabile.

Nel caso di incapacità legale vi è un accertamento a priori dell’incapacità (conoscibile dall’altro


contraente). Nel caso di incapacità naturale vi è un accertamento a posteriori dell’incapacità, e
oltre alla prova dell’incapacità occorre anche la sussistenza di un grave pregiudizio.
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L’azione di annullamento si prescrive in 5 anni a partire dal momento del recupero della
capacità di agire per l’incapace legale, dalla conclusione del contratto per l’incapace naturale.
Vizi della volontà ingannata non avrebbe
I vizi della volontà sono: l’errore, il dolo e la violenza. diritto della controparte al
compiuto il negozio;
risarcimento del danno se la
Errore Dolo
causa
d’invalidità abbia ritardato
L’errore è una falsa Il dolo consiste in un rappresentazione l’esecuzione del contratto.
della realtà che comportamento ingannatorio che concorre a - dolo incidente
determinare la volontà si sostanzia in artifizi e raggiri da di un quando la parte ingannata
soggetto: produce una parte di uno dei contraenti o di un avrebbe comunque
divergenza fra voluto e dichiarato e terzo a danno dell’altro Concludiamo il discorso
contraente determina l’annullabilità del (ad esempio, Tizio ricordando compiuto il
induce Caio ad contratto. acquistare la proprietà del negozio anche senza il
fondo, l'errore di calcolo. Questo
Esso deve essere dimostrato. facendogli credere tramite non è un comportamento
Inoltre deve essere: certificati falsi che esso è doloso, ma, in errore che
edificabile). porta all'annullabilità del
- essenziale: quando cade sulla Può consistere in negozio ma solo a
comportamenti natura o sull’oggetto del contratto, sia rettifica. Vi è errore di
commissivi, sia omissivi (false mancanza di
e sulla quantità e qualità della comunicazioni; omissioni o questo, l'avrebbe
prestazione.menzogne). calcolo, ad esempio,
- riconoscibile: dalla parte interessata a stipulare il contratto. quando nel calcolare
Il dolo, se proveniente da una Si intende una media concluso a
capacità di parte: comporta l’annullabilità del riconoscibilità condizioni più il peso
(normale diligenza). contratto; se proveniente da un della merce, per
La rettifica terzo comporta l’annullabilità solo un'errata favorevoli.
Per rendere stabili gli effetti del se i raggiri erano a operazione aritmetica, risulta
conoscenza del contratto annullabile per errore contraente un peso
che ne ha tratto accanto alla convalida si pone la vantaggio. superiore o inferiore a quello
rettifica. reale (10 kg
Essa è negozio accessorio unilaterale recettizio, mediante il al posto di 100).
Il codice civile distingue due tipi di quale il contraente incidente, a differenza di
non in errore dolo: In questo caso una semplice
offre di eseguire la prestazione nel rettifica qu
modo in cui era stato concordato - dolo determinante: non
quando se non vi fosse stato errore. senza il comportamento servirà a rimediare allo
doloso la La rettifica tuttavia non estingue il parte sbaglio, ma se
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l'errore di calcolo provoca un errore sulla comporta valutazione sulla serietà della
l’annullabilità del minaccia, però, non sarà solo
Violenza oggettiva, ma anche
soggettiva essendo
necessario valutare anche le
La violenza si ha quando un contraente costringe la volontà
condizioni personali di chi la
dell’altro stipulante (ad esempio, se non mi vendi quel bene
riceve.
ammazzerò tuo figlio); qualora venga esercitata da un terzo,
non è necessario che sia nota alla parte che ne trae beneficio, Il male minacciato deve
come richiesto invece per il dolo. essere contrario a norme di
legge.
Essa può essere una violenza:
Timore reverenziale Non
- fisica: costrizione con la forza; in questo caso il contratto costituisce violenza e quindi
è nullo, in quanto la volontà manca totalmente. non è causa di annullamento
- morale: costrizione psicologica, con minacce e ricatti; in del contratto; esso è lo stato
questo caso il contratto è annullabile, in quanto la volontà è di soggezione psicologica
viziata. dovuto alla posizione
superiore della controparte
La minaccia deve essere vera o comunque apparire seria in nel contesto sociale,
modo da far impressione su di una persona normale; la

quantità (credevo di comprare a


causa del mio errore di calcolo 100
kg di merce
mentre ne ho acquistati 1.000 kg) il negozio, ma solo il diritto al familiare, lavorativo (deriva dal
contratto sarà annullabile se l'errore era risarcimento dei danni. convincimento del soggetto
riconoscibile dall'altro contraente. contraente).

L’inefficacia
Il negozio, pur essendo valido, può non produrre i suoi effetti per varie ragioni. Si distingue tra
inefficacia:

- temporanea: nelle ipotesi nelle quali il negozio differisce gli effetti;


- definitiva: il negozio non può produrre i suoi effetti tra le parti;
- assoluta: l’atto non produce nessun effetto per le parti né per i terzi; - relativa:
l’atto produce gli effetti per alcuni soggetti e non per altri; -
originaria/sopravvenuta.

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Simulazione del contratto


La volontà contrattuale dichiarata dalle parti può non corrispondere alle effettive intenzioni:
può esservi difformità tra ciò che è voluto e ciò che è dichiarato.

Se la vera intenzione non viene in alcun modo comunicata né a terzi né alla controparte vi è
una riserva mentale (semplice, se di uno solo, o duplice, se di entrambi); essa è
giuridicamente irrilevante, in quanto la legge prende in considerazione solo la volontà
manifestata espressamente o tacitamente attraverso un comportamento.

Vi è invece simulazione qualora le parti, di comune accordo, dichiarino una volontà destinata
ad apparire ai terzi (negozio simulato), che non corrisponde alla reale volontà (la quale
rimane nascosta in un accordo segreto, accordo simulatorio).

L’accordo simulatorio è un negozio fittizio e può essere dichiarato invalido, risolto per mutuo
dissenso o, a sua volta, simulato.

La simulazione si dice assoluta quando le parti concludono un contratto e, con separato


accordo (segreto) pattuiscono di non volerne gli effetti. Ad esempio: Tizio vende a Caio un
bene, allo scopo di evitare che i creditori possano aggredirlo, ma in realtà stabilisce che la
vendita sia solo apparente.

La simulazione si dice relativa quando le parti fingono di stipulare un contratto, ma in realtà


ne pongono in essere uno diverso, detto dissimulato (in quanto celato sotto l’apparenza del
negozio simulato). Lo scopo è quello di giungere ad un obiettivo diverso da quello per cui il
contratto era stato stipulato, e spesso si usa per raggirare alcuni divieti o per favorire
qualcuno. Ad esempio: le parti stipulano un contratto di donazione
(il quale presenta oneri fiscali meno pesanti), ma nella realtà il contratto dissimulato è quello
della compravendita.

La simulazione relativa, a sua volta, può essere oggettiva se riguarda l’oggetto, la causa o il
titolo del contratto, mentre è soggettiva se fa riferimento ai soggetti.
Esempio di simulazione relativa soggettiva è l’interposizione fittizia di persona, la quale ricorre
quando l’accordo simulatorio ha ad oggetto l’attribuzione di qualità di “parte del contratto”
ad un soggetto, che però resta estraneo al contratto e presta soltanto il nome.

L’art. 123 prevede espressamente la simulazione del matrimonio; mentre è esclusa per gli atti
giuridici in senso stretto.

In ogni simulazione l’intento perseguito dalle parti è quello di creare di fronte ai terzi
l’apparenza (totale o parziale) del trasferimento di un diritto o dell’assunzione di
un’obbligazione. Di solito, l’accordo interno tra le parti, che si contrappone all’atto ufficiale, è
documentato da una controdichiarazione scritta. Essa è rilevante solo ai fini della prova.
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Particolare rilevanza assume il piano della prova. Tra le parti vale ciò che esse hanno voluto
veramente (nessun effetto nella simulazione assoluta; gli effetti del negozio dissimulato nella
simulazione relativa) ma tutto dipenderà dal controllo di liceità, legalità e meritevolezza, e
dalla prova della avvenuta simulazione. Mentre rispetto ai terzi la prova della simulazione è
libera (può essere data in tutti i modi, ad esempio indizi, prove testimoniali … ), nei rapporti
fra le parti non può essere utilizzata né la prova testimoniale, né la prova per presunzioni. La
prova principale per le parti resta la controdichiarazione.

Effetti della simulazione


Rispetto alle parti la simulazione produce il seguente effetto: tra loro ha valore solo quanto
realmente voluto e non l'apparenza del negozio simulato.

Rispetto ai terzi valgono le seguenti ipotesi.


I terzi che sono pregiudicati dalla simulazione (gli aventi causa del simulato alienante, come i
suoi eredi), senza limitazione di mezzi di prova, possono far valere la realtà sulla finzione che
appare dal contratto simulato.
Per i terzi avvantaggiati dalla simulazione (coloro che acquistano il bene dal simulato
acquirente) bisogna distinguere:

1. acquisto dei terzi avvenuto in buona fede: in questo caso la simulazione non può essere
opposta né dalle parti, né dagli aventi causa, né dai creditori del simulato alienante;
2. acquisto dei terzi avvenuto in mala fede: in tal caso i terzi sapevano della simulazione ed
il loro acquisto non può essere opposto a coloro che intendono far valere la realtà
sull'apparenza del contratto simulato.

Per quanto riguarda i termini di prescrizione, la legge distingue tra simulazione assoluta e
relativa.
Nella prima l’azione sarebbe imprescrittibile. Nella seconda l’azione si prescrive nel termine
ordinario di 10 anni.

Scioglimento del contratto


Il contratto vincola le parti al rispetto delle sue regole: il principio è espresso dalla legge
secondo la quale il contratto ha forza di legge tra le parti che lo hanno concluso. Da tale
vincolo possono liberarsi per:

- scadenza termine (già visto)

- condizione risolutiva (già visto)

- invalidità (già visto)

- mutuo dissenso
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- ipotesi di recesso

- rescissione

- risoluzione.

Mutuo dissenso
Il mutuo dissenso (o mutuo consenso), non comporta l’eliminazione del precedente contratto
che ha prodotto il suo effetto, ma il venir meno dell’effetto stesso a causa della
manifestazione di una volontà contraria rispetto a quella precedente. Il mutuo dissenso
consiste in un nuovo contratto, l’effetto del quale non è retroattivo, perché con esso le parti
perseguono una finalità opposta a quella raggiunta con il precedente negozio, finalità che si
concretizza dal momento in cui il mutuo dissenso produce il proprio effetto.

Gli effetti di un contratto possono venire meno per mutuo dissenso soltanto se non si sono
esauriti e ciò è possibile per i contratti ad effetti obbligatori non ancora totalmente eseguiti, e
per quelli ad effetti reali se non si sono ancora prodotti (perché ad esempio a condizione
sospensiva).
La forma dovrà essere la stessa del contratto del contratto originario, e dovrà essere
sottoposta alle medesime forme di pubblicità.

Ipotesi di recesso
È possibile che una parte si liberi unilateralmente dal vincolo assunto, esercitando il diritto di
recesso: tale potere è ammesso solamente se è disposto per legge ( recesso ex - lege) o se le
parti lo hanno previsto, ed è possibile che sia attribuito a una o a tutte le parti. A seguito del
recesso, gli effetti del contratto possono venire meno soltanto se non vi è stato un principio
di esecuzione dello stesso.

Il recesso è un negozio unilaterale recettizio: la comunicazione deve avvenire nei tempi


stabiliti se esso è stabilito dalla legge; mentre nelle altre ipotesi avviene secondo quanto
pattuito.
La volontà di recedere può essere portata a conoscenza dell’interessato con ogni mezzo.
Il recesso non ha efficacia retroattiva, anche se è consentito dalle parti prevederne tra loro la
retroattività.

Per l’attribuzione del potere di recesso può essere pattuito un corrispettivo denominato
caparra penitenziale, se versata al momento della conclusione del contratto e multa
penitenziale, se pagata per
Casi di recesso “a tutela del consumatore”:
-contratti conclusi fuori dai locali commerciali (porta a porta)
-contratti a distanza (telefono, TV, internet)

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esercitare il diritto di recesso. La caparra penitenziale può essere convenzionale e deve essere
espressamente prevista; in difetto la caparra avrà natura confirmatoria.

Casi tradizionali di recesso ex - lege:


-contratto tra cliente e professionista
-mandato
-il conduttore per gravi motivi
-il datore di lavoro per giusta causa o giustificato motivo

Rescissione
La rescissione del contratto è una modalità di scioglimento del vincolo contrattuale e
presuppone uno squilibrio: essa è ammessa in ipotesi ben definite e in presenza di
determinate condizioni ed è coeva alla nascita del contratto.

Rescissione del contratto concluso in stato di pericolo


Attraverso l'azione di rescissione si permette a un soggetto che ha concluso contratto in
condizioni di pericolo, di sciogliersi dallo stesso quando queste condizioni hanno provocato
delle notevoli squilibri o sproporzioni. Condizioni per l'azione di rescissione:

- stato di pericolo attuale (non potenziale) e grave: il pericolo deve riguardare


esclusivamente un danno grave alla persona che può essere sia lo stesso contraente
sia altra persona (un parente, o chiunque altro). Esso deve essere in atto al momento
della stipulazione del contratto.

- iniquità delle condizioni contrattuali: lo stato di pericolo deve aver determinato il


contraente a stipulare il contratto a condizioni inique. Infatti in una condizione di
pericolo, una parte induce l’altra a promettere un compenso enorme per ottenere
soccorso (si pensi al caso in cui una madre vede rischiare di annegare suo figlio e non
è in grado di prestargli soccorso; in tale situazione potrebbe promettere una grossa
somma di denaro a chi lo porterà in salvo).

- conoscenza dello stato di pericolo: la parte avvantaggiata deve essere a conoscenza


del fatto che il contratto è stato concluso sotto la spinta dello stato di pericolo.

In caso di rescissione il giudice potrà assegnare un equo compenso all'altra parte per l'opera
prestata.

Rescissione del contratto concluso in stato di bisogno


Un altro tipo di istituto prevede la rescissione del contratto in stato di bisogno. È l'ipotesi di
chi, spinto da uno stato di bisogno, venda un bene al di sotto della metà del suo valore. Questi
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contratti non presumendo situazioni che presentano la stessa gravità dello stato di pericolo,
sono regolati dalla legge secondo un’azione “generale” di rescissione per lesione: è necessario
che sussistano:

- grave sproporzione tra le prestazioni (lesione ultra dimidium): la sproporzione tra


due prestazioni deve essere tale entità che l'una valga più del doppio dell'altra (ad
esempio vendo un bene che vale 100 a 49).

- stato di bisogno di uno dei contraenti: ad esempio situazione di indigenza, ma si


riscontra anche quando vi siano delle difficoltà economiche, seppure di natura
transitoria.

- approfittamento dell’altra parte: l'altra parte deve essere conoscenza dello stato di
bisogno e se ne è servito per trarne vantaggio.

I contratti aleatori non possono essere rescissi in quanto il valore di una delle prestazioni è, al
momento della conclusione del contratto, incerto e la loro natura non consente di configurare
la presenza della lesione (oltre la metà).

L’azione di rescissione è un diritto esercitabile, non obbligatorio e disponibile; inoltre è


prescrittibile, ma è soggetta ad un termine di prescrizione molto breve (si deve esercitare
entro un anno dalla conclusione del contratto).

Il contratto rescindibile non può essere convalidato per evitare che attraverso la convalida si
ponga nel nulla la tutela accordata attraverso l'azione di rescissione.
Tuttavia, in caso di iniquità, è possibile evitare la rescissione del contratto. Infatti, il
contraente contro il quale è domandata la rescissione può evitarla offrendo una
modificazione del contratto sufficiente a ricondurlo a equità (offerta di riconduzione ad
equità).

La rescissione non pregiudica i diritti dei terzi, anche se questi erano in mala fede (art. 1452
c.c.) ; sono fatti salvi, però, gli effetti della trascrizione la domanda di rescissione; in altre
parole se la domanda di rescissione è stata trascritta prima del contratto impugnato, la
pronuncia sulla rescissione avrà effetto anche nei confronti dei terzi .

Risoluzione
Risoluzione significa scioglimento, ovvero far venire meno il vincolo e gli effetti prodotti
dal contratto. La risoluzione opera in presenza di contratti a prestazioni corrispettive
(sinallagmatici): c’è uno sbilanciamento, una causa di scioglimento del rapporto

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contrattuale che sorge successivamente alla conclusione dello stesso. Si è in presenza di


un difetto funzionale, e non di un difetto genetico, come avviene per la rescissione.

Tale disfunzione può essere causata da:

- inadempimento di uno dei contraenti;

- impossibilità sopravvenuta;

- eccessiva onerosità sopravvenuta.

Risoluzione per inadempimento


Si ha inadempimento quando una delle due parti è inadempiente rispetto agli obblighi
assunti.

La parte inadempiente potrebbe non aver eseguito affatto la prestazione, o averla


eseguita ma non esattamente. In entrambi i casi la controparte può scegliere tra :

- l’adempimento del contratto tramite esecuzione forzata se ne ha interesse;

- ma qualora questo interesse non sussista può agire per la risoluzione del contratto.

Queste due situazioni sono disciplinate diversamente dal codice, ma l’attuazione di una
preclude l’altra. Se la parte chiede l’adempimento, non si preclude però la possibilità di
cambiare idea e chiedere successivamente la risoluzione; non è ammessa, invece, la
possibilità inversa (chiesta la risoluzione, non si può richiedere l’adempimento).
In ogni caso il contraente non inadempiente può chiedere il risarcimento dei danni da
commisurare o al ritardo con il quale si ottiene la prestazione (nel caso di adempimento
tardivo), o al fatto di non aver ottenuto la prestazione (nel caso di risoluzione).

La risoluzione per inadempimento si prospetta come risoluzione giudiziale, in quanto, su


domanda della parte, è pronunciata dal giudice con sentenza dopo aver accertato la
presenza dei presupposti.
La sentenza modifica la situazione e produce lo scioglimento del vincolo: ha natura
costitutiva. A tal fine va accertato che l’inadempimento sia grave e non di scarsa
importanza (non comportano risoluzione l’inesattezza della prestazione, o un ritardo
non grave).

Il contratto si può risolvere anche senza l’intervento del giudice: in questo caso si ha una
risoluzione di diritto. Essa si prospetta in tre casi:

1) La diffida ad adempiere
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La parte non inadempiente può intimare per iscritto all’altra di adempiere entro
un congruo termine, che di regola non può essere inferiore ai 15 giorni. Con una
semplice raccomandata o comunicazione PEC (posta elettronica certificata) può
avere la certezza che la diffida sia giunta a destinazione.

2) La clausola risolutiva espressa


Le parti vogliono risolvere il contratto attraverso l’inserimento di una clausola.
Può riguardare le modalità con cui una certa obbligazione deve essere eseguita.
Ad esempio: vendita di un appartamento che deve essere consegnato munito di
aria condizionata. Se manca il servizio, il contratto può essere risolto.

3) La scadenza del termine essenziale


Il contratto si risolve qualora sia fissato un termine ultimo entro la quale
l’obbligazione deve essere eseguita e non viene rispettato (ad esempio il sarto
che deve consegnare l’abito da sposa per il giorno del matrimonio).

Nonostante la risoluzione di diritto operi senza l’intervento del giudice, esso può essere
successivamente chiamato a intervenire.

Nei contratti plurilaterali, l’inadempimento di una delle parti non comporta la


risoluzione del contratto rispetto agli altri contraenti, ma solo alla responsabilità della
parte inadempiente (ad esempio un condomino non rispetta un divieto di parcheggio; il
contratto plurilaterale non si scioglie ma egli è responsabile).

Nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può assumere un
atteggiamento passivo e di attesa rifiutandosi di adempiere la prestazione se l’altro non
adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria: è questo il caso
dell’eccezione di adempimento.

Clausola solve et repete


Al fine di rafforzare il vincolo contrattuale può essere stabilito, con apposita clausola,
che una delle parti non possa opporre eccezioni sì da evitare o ritardare la prestazione
dovuta. La clausola solve et repete (prima paghi poi chiedi la restituzione) comporta la
rinuncia ad opporre eccezioni. Essa non ha effetto per le eccezioni di nullità,
annullabilità e di rescissione del contratto, le quali mettono in discussione la validità
dell’intero contratto.

Risoluzione per impossibilità sopravvenuta


L’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore
corrisponde al caso in cui un contratto non può essere eseguito in quanto la prestazione
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è divenuta impossibile. Nel caso di contratto a prestazioni corrispettive, la parte liberata


per la sopravvenuta impossibilità della propria prestazione non può chiedere la
controprestazione e deve restituire quella ricevuta. La risoluzione opera al verificarsi
dell’impossibilità: il giudice deve solo accertarne la sussistenza tramite sentenza
dichiarativa.

Nel caso di impossibilità parziale il contratto deve essere adempiuto per la parte
residua rimasta possibile.

Risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta


Nei contratti ad esecuzione periodica, continuata o a esecuzione differita, in presenza di
eventi straordinari e imprevedibili che rendono eccessivamente onerosa una
prestazione, la parte che deve eseguire questa prestazione può chiedere la risoluzione
del contratto poiché divenuto eccessivamente oneroso.

Le regole fondamentali di questo istituto sono:

1. la risoluzione può aversi solo nei contratti ad esecuzione periodica o a esecuzione


differita;
2. la prestazione deve essere divenuta eccessivamente onerosa per la parte che deve
eseguirla;
3. l'evento che rende la prestazione eccessivamente onerosa deve essere straordinario
e imprevedibile;
4. la risoluzione ha effetto solo per le prestazioni da eseguire e non per quelle già
eseguite;
5. si può evitare la risoluzione riportando il contratto ad equità.

La risoluzione per eccessiva onerosità non si può applicare ai contratti aleatori: essi
sono caratterizzati dal rischio dello squilibrio tra le prestazioni.

La risoluzione scioglie il rapporto contrattuale e provoca la cessazione degli effetti del


contratto. Essa ha un’efficacia retroattiva, che però incontra un limite (nei contratti a
esecuzione periodica o continuata, la risoluzione non si estende alle prestazioni già
eseguite). La risoluzione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi.

Rafforzamento del vincolo mediante clausola penale e caparra


Per scoraggiare l’inosservanza delle obbligazioni assunte, è possibile che le parti rafforzino il
vincolo negoziale mediante la clausola penale. Questa consiste in un patto accessorio con il
quale le parti stabiliscono che il debitore inadempiente o tardivo nell’adempimento è tenuto
a una determinata prestazione a titolo di risarcimento.

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La penale è una sanzione di natura obbligatoria connessa all’inadempimento, al tardivo


adempimento o ad entrambi. Il giudice, in caso di sproporzione rispetto all’interesse che il
creditore aveva all’adempimento, può anche ridurre la penale ad equità.

La caparra è la somma di denaro o di altre cose fungibili che una parte versa all'altra come
anticipo della prestazione finale (caparra confirmatoria) o come corrispettivo del diritto di
recesso (caparra penitenziale).

Confirmatoria: al momento della conclusione del contratto, se la parte acquirente è


inadempiente, la parte alienante trattiene la caparra; se la parte alienante è inadempiente, la
parte acquirente può richiedere il doppio rispetto alla caparra che aveva versato.

Penitenziale: le parti stabiliscono già nel contratto quanto dovrà essere corrisposto in caso di
recesso di una delle due parti.

Stipulazione a favore di terzi


Con il contratto a favore di terzi gli stipulanti (in nome proprio) si accordano affinché l’altra
persona acquisti uno dei diritti derivanti dal contratto.

Nel contratto a favore del terzo abbiamo, quindi, tre soggetti fondamentali:

- lo stipulante, che è colui che designa il terzo come destinatario della prestazione; deve
avere un interesse, anche morale o affettivo, alla stipula del contratto;

- il promittente, è l'altra parte contrattuale che deve eseguire la prestazione al terzo;

- il terzo, beneficiario della prestazione, non è parte del contratto né lo diviene in seguito.

Il terzo:
- deve dichiarare di voler profittare della stipulazione fatta a suo favore, ma questa non è
accettazione del contratto di cui non è parte
- acquista il diritto alla prestazione da parte del promittente per effetto della stipulazione; in
altre parole il suo diritto non nasce dalla sua dichiarazione di voler profittare
- il terzo può anche rifiutare il beneficio, dichiarando di non voler profittare della
stipulazione in suo favore

Lo stipulante:
- per la validità del contratto deve avere interesse alla stipulazione
- può revocare o modificare la stipulazione sino a quando il terzo abbia dichiarato di volerne
profittare
- può divenire beneficiario della prestazione in caso di rifiuto del terzo o di revoca, ma il
contratto può escludere questa eventualità.
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Il promittente:
- deve eseguire la prestazione a favore del terzo o del promittente in caso di rifiuto del terzo
o di revoca della stipulazione
- può opporre al terzo solo le eccezioni fondate sul contratto che avrebbe potuto opporre
allo stipulante, ma non quelle basate su altri rapporti con lo stipulante.

Interpretazione del contratto


Il contratto va interpretato secondo buona fede, cioè con correttezza e lealtà.

1° stadio: interpretazione soggettiva


Occorre ricercare la comune intenzione delle parti.

a) Analizzare il senso letterale delle parole

b) Analizzare il comportamento complessivo dei contraenti (anteriore e posteriore)

c) Analizzare la connessione complessiva delle clausole del contratto

d) Se vi sono degli esempi, bisogna presumere che siano inclusi nel contratto altri casi non
espressi.

2° stadio: interpretazione oggettiva


Se non è possibile ricavare la prima, si conferisce al contratto l’interpretazione
oggettivamente più confacente.

a) Occorre seguire il principio di conservazione: nel dubbio il contratto o le sue singole


clausole, devono interpretarsi in modo che abbiano qualche effetto piuttosto nel modo
in cui non ne avrebbero nessuno.

b) Vale l’interpretazione praticata nel luogo dove si stipula il contratto

c) La clausola standard si interpreta in maniera contraria a quella del suo autore (per
favorire la parte debole, interpretazione contro chi l’ha scritta).

3° stadio: se i criteri precedenti non sono stati utili all’interpretazione si applica il criterio
finale, il quale distingue:

- Contratti a titolo oneroso: l’interpretazione deve avvenire in modo da aversi un


equo contemperamento degli interessi delle parti;

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- Contratti a titolo gratuito: l’interpretazione deve avvenire nel senso meno gravoso
per l’obbligato.

Integrazione
Si ricorre all’integrazione quando vi sono delle lacune nel contratto che sono colmate
ricorrendo:

- Alla legge

- Agli usi

- All’equità.

Cessione del contratto


Con la cessione del contratto una parte (cedente), con il consenso dell’altra (ceduto),
sostituisce a sé un terzo (cessionario) nel rapporto contrattuale a prestazioni corrispettive
(non ancora eseguite).
Vengono ceduti non solo i crediti e i debiti, ma anche l’insieme delle facoltà, aspettative,
eccezioni e poteri funzionali connessi alla titolarità del contratto.

Il consenso del contraente ceduto è considerato elemento costitutivo. Esso può essere
manifestato sia contestualmente sia successivamente o preventivamente all’accordo cedente-
cessionario.

Per aversi la successione del cessionario nella posizione contrattuale del cedente, è necessario
che l’oggetto della cessione rimanga immutato: a cessione avvenuta il cessionario ed il ceduto
possono accordarsi tra di loro per apportare delle modifiche (nuovo accordo cessionario-
ceduto).

La cessione del contratto è ammissibile solo nell’ipotesi di effetto reale differito e non ancora
prodotto, mentre è esclusa se l’effetto reale si è già verificato. Tuttavia la legge ammette
l’applicabilità della cessione anche dei contratti unilaterali e dei contratti sinallagmatici
parzialmente eseguiti.

Limiti alla cedibilità dei contratti possono discendere dalla loro disciplina (ad esempio la legge
prescrive particolari qualità per i contraenti per la salvaguardia di interessi generali), oppure
possono essere stabiliti dalla volontà delle parti (mediante ad esempio la previsione di un
divieto negoziale di alienazione).

Non appena la cessione diventa efficace nei confronti del ceduto, il cedente è liberato dai
debiti contrattuali e l’unico obbligato resta il cessionario.

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La liberazione del cedente può anche essere esclusa dalle parti: la responsabilità del cedente
non liberato è configurata come responsabilità sussidiaria.

Il contraente ceduto può opporre al cessionario ceduto solo le eccezioni derivanti dal
contratto originario, ma non quelle derivanti da altri rapporti con il cedente, a meno che non
se ne sia riservato il diritto al momento della sostituzione.

Il cedente inoltre è tenuto a garantire la validità del contratto originario, ma non


l’adempimento del ceduto; nel caso in cui, però, si assuma anche questa garanzia, risponderà
dell'adempimento come un fideiussore.

Buona fede nell’esecuzione dei contratti


Le parti nell’esecuzione del contratto devono comportarsi secondo buona fede.

La regola non è un semplice criterio di valutazione del comportamento, ma ha la funzione di


integrazione del rapporto.

Essa è espressione del principio di cooperazione nel rapporto obbligatorio e dà vita ad una
serie di doveri di comportamento non previsti nel regolamento contrattuale, come ad
esempio obblighi di avviso, tolleranza di inesattezze della prestazione, ecc.

Rinegoziazione e adeguamento del contratto


Rinegoziazione: attività mediante la quale le parti procedono a ridefinire l’assetto d’interessi
inizialmente stabilito, in dipendenza di sopravvenienze giuridicamente rilevanti. Così vengono
adeguate le condizioni contrattuali squilibrate dal mutamento delle circostanze nelle quali il
rapporto di lunga durata si svolge.

L’adeguamento del contratto ha fonte legale, giudiziale o convenzionale.

Nei contratti di scambio si tratta principalmente di adeguamento del prezzo, mutato al mutare
del potere di acquisto della moneta.

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B. AUTONOMIA NEGOZIALE A CONTENUTO NON PATRIMONIALE


(da leggere)

a) Atti a contenuto non patrimoniale

La dottrina ha dato scarsa importanza agli atti a contenuto non patrimoniale, concentrandosi
sugli atti con regolamentazione patrimoniale.

Il nostro codice e il nostro ordinamento pongono come obiettivo centrale la realizzazione


della tutela dell’uomo; quindi, appunto perché vi è questa centralità della persona umana, è
sbagliato dire che l’ordinamento tutela soprattutto i beni di natura patrimoniale.

La patrimonialità è un requisito utilizzato per definire l’obbligazione e il contratto; la


negoziabilità, invece, serve a verificare l’idoneità di un bene ad essere oggetto di atti di
autonomia; essa è strettamente legata alla meritevolezza, in quanto l’economicità di un
bene deve realizzare interessi meritevoli di tutela. Un errore che non bisogna commettere è
quello di considerare gli atti a contenuto non patrimoniale come atti con operazioni
contrattuali, mutando così la natura non patrimoniale del bene in natura patrimoniale.

Esempi di atti a contenuto non patrimoniale li ritroviamo nel diritto di famiglia (es. accordi
coniugali), nel diritto della personalità (es. atti di disposizione del corpo) e nel fenomeno
associativo; in quest’ultimo caso è molto discusso il contratto costitutivo dell’associazione,
perché tale contratto non può non avere ruolo economico e quindi patrimoniale.

b) Atti di disposizione del corpo Fondamento e limiti degli atti di disposizione dell’integrità
psicofisica

L’articolo 5 del codice civile vieta gli atti di disposizione del corpo quando comportano una
diminuzione permanente dell’integrità fisica o quando sono contrari alla legge, all’ordine
pubblico e al buon costume. Tale norma è molto controversa e venne introdotta nel cc per
eliminare i dubbi della configurabilità di un diritto sul proprio corpo e per conservare
l’integrità fisica al fine di eseguire i doveri verso lo Stato e verso la famiglia.
In seguito tale visione fu rivista e all’uomo venne riconosciuta una certa libertà di disporre del
proprio corpo entro il limite di assicurare la tutela dell’interesse individuale e collettivo alla
salute.

Trattamenti sanitari
Problemi e discussioni riguardano i trattamenti sanitari:
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- Circa il trattamento medico chirurgico. L’ordinamento afferma che tale trattamento


trova la ragione della sua liceità non nel consenso del paziente, ma nel
raggiungimento di un interesse alla salute del paziente.

- Circa la sperimentazione. La sperimentazione, per l’incertezza degli effetti, è


sottoposta ai limiti imposti dall’art. 5, cioè non deve comportare diminuzioni
permanenti all’integrità fisica e psichica.
- Circa la sterilizzazione. Ci sono due fazioni: la prima ritiene illecita la sterilizzazione
in quanto comporta un pregiudizio alla funzione procreativa; la seconda la ritiene
lecita, in base al principio di libertà di autodeterminarsi.
- Circa il rifiuto di cure. L’ordinamento ha limitato le terapie al solo caso di necessità;
negli altri casi il soggetto può rifiutare anche se tale scelta comporta una
diminuzione permanente. Altro problema riguarda l’eutanasia passiva, cioè il rifiuto
di curarsi, il quale è lecito solo se diretto a perseguire l’interesse a morire
naturalmente salvaguardando la propria dignità.

Il principio di libertà di autodeterminarsi afferma che ogni soggetto è libero di disporre del
proprio corpo senza alcun limite dettato dall’integrità fisica o dalla salute; a tale principio si
oppongono molti dottrinari che affermano che la salute è non solo un diritto, ma un dovere,
cioè l’uomo ha il dovere inderogabile di provvedere alla conservazione della propria salute.

Natura degli atti di disposizione


Gli atti di disposizione del corpo non possono essere intesi come atti di disposizione delle
situazioni patrimoniali, perché dagli atti di disposizione del corpo il soggetto può trarre solo la
realizzazione ottimale della personalità.
Il consenso in questi casi non può mai essere presunto, ma reale, personale, consapevole e
sempre revocabile e conferisce al destinatario la facoltà di compiere determinati atti che
senza il consenso sarebbero considerati illeciti.

Atti di disposizione e legislazione speciale


Tra gli atti di disposizione del corpo troviamo

Disposizione del rene al fine di trapianto terapeutico: tale atto è consentito ai genitori, ai
figli, ai fratelli del paziente e in assenza di questi, a donatori esterni, inoltre deve essere a
titolo gratuito. Affinché si possa procedere al trapianto è necessaria l’autorizzazione del
giudice, che constata se il disponente è legalmente e naturalmente capace di agire e se è
consapevole delle conseguenze personali.
Prelievi di organi o tessuti da cadaveri: disciplinata con il principio del consenso espresso
dal soggetto, e tale dichiarazione nega ai familiari di opporsi all’espianto. Il consenso può
essere espresso o palesemente in vita, oppure con dichiarazione all’ASL.

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Donazione di sangue a fini trasfusionali: le donazioni di sangue e plasma devono essere a


titolo gratuito e fatte da persona legalmente capace; non devono compromettere
permanentemente l’integrità fisica. Mutamento del sesso: è lecito il trattamento medico-
chirurgico finalizzato al mutamento del sesso, soltanto quando necessario è l’adeguamento
dei caratteri sessuali al sesso psicologico, previa autorizzazione del tribunale.
Interruzione della gravidanza: entro i primi novanta giorni la gravidanza può essere
interrotta se essa può comportare un serio pericolo alla salute fisica o psichica della madre.

Atti di disposizione di parti staccate del corpo e maternità surrogata


La Convenzione dei Diritti dell’uomo postula che “il corpo umano e le sue parti non debbono
essere, in quanto tali, fonte di profitto” (compravendita di gameti, vietata in quanto contro
sia l’ordine pubblico sia la normativa che vieta il ricorso a tecniche di fecondazione eterologa).

Maternità surrogata: la legge dichiara la nullità del contratto con il quale una donna si
obbliga, dietro corrispettivo, a lasciarsi impiantare un embrione e a portare a termine la
gravidanza, rinunziando ai suoi diritti di madre.
Inseminazione artificiale omologa: è tale quando il seme viene dal marito o dal convivente; è
consentita alle coppie maggiorenni di sesso diverso, in età potenzialmente fertile ed entrambi
viventi, solo qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di
sterilità o di infertilità. È vietata la fecondazione eterologa.

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C. I SINGOLI CONTRATTI (da leggere)


A) Contratti relativi al trasferimento di situazioni Compravendita

È “il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà o il trasferimento di un altro
diritto verso corrispettivo di un prezzo”(1470). È dunque ad effetti reali o traslativo, giacché
realizza il trasferimento del diritto, e consensuale.

Vendita ad effetto obbligatorio: si ha quando il venditore ha l’obbligo strumentale di


procurare l’acquisto dell’oggetto venduto al compratore.

Vendita alternativa: il trasferimento dell’oggetto si ha quando è effettuata la scelta tra gli


oggetti dedotti alternativamente.

Vendita di cose generiche: la proprietà si trasferisce con la specificazione della quantità


negoziata (10 q di grano), indipendentemente dalla consegna.

Vendita di cosa futura: in questa la cosa non esiste affatto o è in via di formazione. L’effetto
traslativo si realizza soltanto quando la “cosa viene ad esistenza”. Si tratta di un contratto ad
effetti tipici parzialmente sospesi, che produce effetti preliminari strumentali a quelli finali.

La vendita di cosa futura può assumere funzione sia commutativa (il compratore corre il
rischio della normale alea, ad es. per variazioni stagionali di quantità e qualità del raccolto, ma
nel caso sia il raccolto non ci sia il contratto è nullo) sia aleatoria (anche nel caso in cui il
raccolto sia inesistente, genera comunque per il compratore l’obbligo di pagare il prezzo).

Vendita di cosa altrui: produce a carico del venditore l’obbligo di acquistare la cosa dal
proprietario per trasmetterla al compratore. La trasmissione del diritto avviene
automaticamente, appena il venditore acquisti, senza che sia necessaria l’ulteriore
dichiarazione di volontà, come invece nel contratto preliminare.

Vendita di cosa altrui ma dichiarata propria: il compratore ignaro dell’altruità della cosa può
chiedere la risoluzione del contratto, oltre al risarcimento del danno, la restituzione del prezzo
e il rimborso delle spese.

Elemento essenziale della compravendita è costituito dal prezzo, corrispettivo in denaro


determinato o determinabile (anche da un terzo c.d. arbitratore).

Obblighi del venditore


Strumentale all’attuazione dell’effetto traslativo è l’obbligo di far acquistare al compratore la
proprietà del diritto. Strumentale ai fini dell’acquisto del possesso è l’obbligo di consegna.
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Strumentale al conseguimento, da parte del compratore, della titolarità, del potere di


disposizione e del godimento del bene, è l’obbligo di garantire il compratore contro :

- l’evizione: può essere totale quando al compratore viene sottratta la proprietà da terzi
(in questo caso si ha facoltà di domanda di risoluzione, risarcimento del danno, spese ed
oneri sostenuti da parte del compratore); o minore, quando la cosa è gravata da oneri o da
diritti di godimento di terzi, non apparenti né dichiarati, che ne diminuiscono il libero
godimento (in questo caso il compratore ha facoltà di chiedere diminuzione del prezzo o
risoluzione a seconda che tali oneri sarebbero stati non incisivi o incisivi sulla stipulazione
effettiva del contratto); evizione parziale, in cui solo una parte è acquistata da terzi.

- i vizi: il venditore è tenuto a garantire al compratore l’inesistenza di vizi occulti


materiali. Si parla di “vizio redibitorio” quando è tanto grave da rendere la cosa inidonea
all’uso cui è stata destinata o da diminuire in modo apprezzabile il suo valore. La garanzia per
i vizi è soggetta a termini brevi di decadenza (8 giorni) e di prescrizione (1 anno). Effetto della
garanzia è di consentire al compratore di scegliere tra risoluzione, riduzione del prezzo o
eliminazione dei difetti a cura e onere del venditore. Comunque sia il compratore ha diritto al
risarcimento, se il venditore non prova di avere ignorato senza colpa i vizi della cosa; il
risarcimento si estende anche ai danni imputabili al vizio della cosa (incidente a causa di freni
mal funzionanti).

Il compratore è tutelato anche quando la cosa acquistata non ha le qualità promesse dal
venditore o quelle essenziali per l’uso cui il bene è destinato (si ha risoluzione per
inadempimento o riduzione del prezzo). Termine di decadenza (8gg); termine di prescrizione
(1anno).

Obblighi del compratore


Il principale è l’obbligo di pagare il prezzo nel tempo e luogo fissati (1498). In mancanza di
pattuizioni o usi, il pagamento va fatto alla consegna e nel luogo ove questa, per patto o per
legge, deve avvenire; altrimenti al domicilio del venditore. Qualora non paghi il prezzo, il
venditore può chiedere il risarcimento di eventuali danni e un aumento del prezzo; in
alternativa può chiedere la risoluzione, nel caso in cui pur avendo offerto di consegnare la
cosa, il compratore non si sia presentato o non abbia pagato.

Discipline e patti particolari


Ne è esempio la disciplina minuziosa dei beni mobili (1510-1522).

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Vendita a prova: è sottoposta alla condizione sospensiva che la cosa abbia le qualità pattuite
o sia idonea all’uso cui era destinata.
Vendita con riserva di gradimento: si perfeziona con la comunicazione al venditore del
gradimento del compratore.
Vendita su campione: è sottoposta alla condizione risolutiva che la merce consegnata sia
perfettamente uguale al campione assunto dai contraenti.
Vendita su documenti: ha per oggetto documenti, i quali attribuiscono a chi li possiede il
diritto di ottenere la consegna delle cose dal detentore e il potere di disporre delle stesse.
Vendita con patto di riscatto: il venditore si riserva il diritto di riavere la cosa venduta
mediante restituzione del prezzo e i rimborsi stabiliti dalla legge. Termine di decadenza: 2
anni beni mobili; 5 anni immobili.

Vendita a rate e con riserva di proprietà: il pagamento del prezzo è dilazionato in più rate ed
è espressamente pattuito che la proprietà della cosa passi, in deroga al “principio” del
passaggio immediato, soltanto con il pagamento dell’ultima rata di prezzo. L’acquisto della
proprietà è condizionato sospensivamente al pagamento dell’ultima rata, sì che il compratore,
pur avendone ricevuto la consegna e il godimento, non può nel frattempo disporre della cosa
(alienare ad esempio).
Vendita a distanza: il consumatore ha il diritto di essere informato dettagliatamente sugli
aspetti significativi del regolamento contrattuale e alla successiva conferma per iscritto di tali
informazioni. È altresì riconosciuto il diritto di recedere dal contratto entro dieci giorni o tre
mesi, se il fornitore non abbia adempiuto agli obblighi di formazione.

Permuta
Si differenzia dalla vendita perché lo scambio non è tra cosa e prezzo, ma tra cosa e cosa(o
meglio tra diritto e diritto). È contratto a titolo oneroso e consensuale. Se una cosa è
scambiata con un’altra insieme a un supplemento di prezzo si ha contratto misto.

Somministrazione
“È il contratto con il quale una parte (somministrante) si obbliga a fornire periodicamente o
continuativamente le cose convenute verso il pagamento di un determinato prezzo” che, nella
somministrazione periodica, va pagato al termine della singola fornitura e in proporzione ad
essa; in quella continuativa, invece, va pagato secondo le “scadenze d’uso”.

Le parti possono prevedere una clausola di esclusiva a favore del somministrante (che obbliga
il somministrato a non fornirsi da altri) o del somministrato (che obbliga il somministrante a
non fornire altri).

Differenze tra:
Somministrazione - appalto: essa ha ad oggetto un dare, non un fare.

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Somministrazione - vendita obbligatoria: la somministrazione è sì contratto a effetto


obbligatorio, ma a differenza della vendita obbligatoria, le prestazioni sono molteplici con la
loro autonomia, e non ve n’è una sola.
Somministrazione - vendita a consegne ripartite: nella seconda la ripartizione del tempo
costituisce soltanto una modalità di attuazione dell’unitaria prestazione; nella
somministrazione poi, a differenza della vendita a consegne ripartite vige la regola
dell’irripetibilità delle prestazioni già eseguite.

La durata è parte integrante del contratto, dal che ne discende che per l’inadempimento, il
ritardo, oltre che di notevole importanza, deve essere tale da menomare la fiducia
nell’esattezza dei successivi adempimenti. Anche la regola dell’eccezione d’inadempimento è
attenuata, sì che l’inadempimento di lieve entità non può permettere la sospensione
dell’esecuzione senza preavviso.

Concessione di vendita
Regola i rapporti tra produttori e rivenditori al dettaglio. Una parte (concessionaria)
s’impegna ad acquistare e rivendere (a prezzi dettati dal concedente) i prodotti di una data
impresa, che a sua volta si impegna a fornirli. Essenziale al contratto è che il concessionario
sia al tempo stesso autorizzato dal concedente e obbligato a usare nella propria impresa
(sempre autonoma) il marchio e l’insegna del produttore.

Mutuo
È il contratto mediante il quale una parte (mutuante) consegna all’altra (mutuatario) una
determinata quantità di denaro o di altre cose fungibili e questa si obbliga a restituire cose
della stessa specie e qualità. Realizza una funzione di prestito di consumo (non di uso come nel
comodato). Il mutuo è contratto reale, in quanto la consegna della cosa è elemento
costitutivo della fattispecie e consente al mutuatario l’immediata disponibilità delle cose.

Normalmente il mutuo è oneroso (interessi) o gratuito. Anche se le obbligazioni sono a carico


di una sola parte dopo la consegna, nel caso in cui il mutuatario non adempia all’obbligo di
pagamento degli interessi, il mutuante può chiedere la risoluzione (rimedio tipico dei contratti
a prestazioni corrispettive). La misura degli interessi può essere convenuta maggiore di quella
legale, e in tal caso deve essere determinata per iscritto. Interessi usurari causano la nullità
della clausola.

Restituzione rateale: se è stata convenuta la restituzione rateale delle cose mutuate e il


mutuatario non paga anche una sola rata, il mutuante può chiedere l’immediata restituzione
dell’intero, sempre che il giudice ritenga grave l’inadempimento.

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Mutuo di scopo: la legge o le parti possono convenire che le somme mutuate siano impiegate
per una specifica destinazione. Nel caso di inadempimento di tale obbligazione il contratto si
considera nullo per difetto originario della causa.

Factoring
L’impresa produttrice di beni o servizi cede, dietro corrispettivo, i propri crediti presenti e
futuri ad una società di factoring iscritta all’albo delle aziende. Il factor assume vari compiti
rispetto ai crediti dell’imprenditore. Può curarne la riscossione quale mandatario all’incasso
e gestire sino alla scadenza ogni aspetto del rapporto creditorio; può rendersi cessionario
soltanto di alcuni crediti, lasciando al cedente il rischio della solvenza del debitore ceduto, o
assumendo tale rischio e liberando il cedente dall’obbligo di garantire il soddisfacimento del
credito ceduto. In cambio della titolarità dei crediti il factor deve pagare un prezzo che,
normalmente, non corrisponde all’entità dei crediti, ed il cui pagamento è di norma
dilazionato.

Data la molteplicità di aspetti del contratto di factoring, esso è considerato atipico.

Per il factor l’accordo concluso è vincolante, ma a sua tutela è prevista la facoltà di recessione
in particolari ipotesi.

Il conflitto tra più cessionari oltre al factor si risolve con riguardo alla data della notifica, o
dell’accettazione, o dell’effettuato pagamento.

B) Contratti relativi al godimento e alla utilizzazione dei beni

Locazione
È contratto di scambio con il quale si attribuisce il godimento di una cosa mobile o immobile
per un tempo determinato e contro un corrispettivo, denominato variamente a seconda della
natura della cosa (canone, affitto, pigione, nolo ecc).

È contratto oneroso (gratuito equivale al comodato), consensuale e ad efficacia obbligatoria,


in quanto all’incontro dei consensi consegue soltanto un obbligo a lasciar godere.

Forma: è libera a meno che non tratti di immobili ad uso abitativo o con durata
ultranovennale.

È contratto di durata, determinata (non più di 30 anni) o indeterminata (la durata è stabilita
dalla legge secondo il suo oggetto; cessa soltanto se una parte comunica all’altra disdetta).

Sottotipi:

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- noleggio: il bene rimane nella disponibilità e responsabilità del concedente, obbligato a


usarlo secondo le indicazioni del conduttore
- locazione urbana
- affitto: si ha quando la locazione ha ad oggetto beni produttivi.

Obbligazione del locatore:

- Consegna della cosa in buono stato: rimedi per il conduttore sono risoluzione, riduzione del
canone e risarcimento del danno.
- Manutenzione del buono stato locativo: importa le riparazioni che sono necessarie nel
corso della locazione, eccetto quelle di piccola manutenzione, che gravano sul conduttore -
Garanzia del pacifico godimento Obbligazioni del conduttore:

- Prendere in consegna la cosa: deve usare diligenza del buon padre di famiglia.
- Pagare il corrispettivo
- Usare la cosa secondo quanto previsto nel contratto: deve custodire inoltre la cosa.
- Restituire la cosa al termine della locazione: se il conduttore non riconsegna la cosa è
considerato in mora e deve continuare a pagare il canone fino alla riconsegna, salvo il
risarcimento del maggior danno.

Leasing
Contratto atipico; nel leasing finanziario il concedente si obbliga ad acquistare, su indicazione
dell’utilizzatore, un determinato bene; lo mette a sua esclusiva disposizione alla scadenza
prefissata e gli offre la possibilità di acquisirlo, restituirlo o rinnovarne, a condizioni più
favorevoli, l’utilizzazione. In corrispettivo delle prestazioni ricevute l’utilizzatore versa al
concedente un canone in rate (comprensivo di prezzo iniziale del bene, interessi, costi e utili
dell’impresa concedente) e assume i rischi inerenti al bene.

Comodato
È contratto col quale il comodante dando al comodatario una cosa inconsumabile, mobile o
immobile, affinché se ne serva per un tempo e per un uso predeterminati, acquista il credito
alla restituzione della cosa data alla fine del rapporto (vd prestito di un libro per consentirne
la lettura).

È contratto reale, gratuito (se oneroso si chiama locazione).


Il comodato è detto prestito di uso (il comodatario non può disporre della cosa), a differenza
del mutuo che è detto prestito di consumo (il mutuatario può disporre della cosa).

Il comodatario non può concedere a terzi il bene senza il consenso del comodante.
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La violazione dei limiti del comodatario dà il diritto al comodante di chiedere la restituzione


della cosa oltre al risarcimento dei danni.

I vizi della cosa prestata non dichiarati al comodatario comportano l’obbligo al risarcimento
del danno per il comodante (vd freni rotti in un’auto prestata).

D) Contratti a titolo gratuito e di liberalità

Liberalità: denota un particolare effetto economico consistente nell’arricchimento del


patrimonio altrui senza corrispettivo (cioè con impoverimento del disponente). Essa incide
sulla funzione del rapporto; carattere peculiare degli atti di liberalità è infatti la presenza
costante dell’intento liberale, che porta o a un’attribuzione spontanea o al perseguimento di
un interesse non patrimoniale.

Gratuità: incide sulla disciplina del rapporto, non sulla sua funzione. Essa non comporta come
la liberalità un (seppur temporaneo) impoverimento del disponete, come la liberalità.

Donazione
È contratto a carattere personale, con il quale, per spirito di liberalità, il donante arricchisce il
donatario, disponendo a favore di questo di un suo diritto (donazione a effetti reali) o
assumendo verso lo stesso un’obbligazione (donazione a effetti obbligatori).

Motivo: la liberalità non si identifica col motivo personale e contingente, che ha tra l’altro
eccezionale rilevanza nell’ipotesi di motivo illecito o di errore sul motivo.

Le liberalità c.d. d’uso (vd regalo di compleanno) non sono soggette alle norme materiali della
donazione né a quelle della collazione.

Il donante deve avere la piena capacità di disporre dei beni.

Mandato a donare: se non specificato preventivamente, al mandato dal donante, il donatario


e la cosa donata, è nullo, sempre a causa della personalità della donazione.

Forma: deve, sotto pena di nullità, essere stipulata per atto pubblico, in presenza di due
testimoni. Anche l’accettazione stessa deve essere fatta con atto pubblico posteriore

Il contratto si perfeziona quando l’atto di accettazione è notificato dal donante.

Donazione modale: si ha quando la donazione è gravata da un onere, che il donatario è


tenuto a adempiere nei limiti del valore della cosa donata.

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Inefficacia: si ha con la revocazione per ingratitudine (si ha in ipotesi particolari) o per


sopravvenienza di figli [si ha quando 1) al tempo della donazione mancavano figli o
discendenti legittimi 2) sopravviene un figlio o la conoscenza di un erede legittimo].

E) Contratti aleatori Gioco e scommessa

Normalmente per la futilità della causa cui il guadagno della vincita è subordinato, non sono
idonei a costituire un rapporto obbligatorio, ma sono qualificati come fonti di obbligazioni
naturali (2034).

La parte vincitrice è infatti sprovvista di azione contro il debitore inadempiente; per contro il
perdente, adempiuta spontaneamente la propria prestazione, non può ripeterla. In fattispecie
tassativamente indicate con lotterie legalmente autorizzate, il vincitore può agire in giudizio
per ottenere l’adempimento della prestazione (in queste ipotesi gioco e scommessa sono veri
e propri contratti aleatori). Talvolta essi sono proibiti e sanzionati penalmente.

Assicurazione
Il contratto di assicurazione obbliga l’assicuratore, verso pagamento di un premio, “a rivalere
l’assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro (assicurazione
contro danni - funzione indennitaria), o a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un
evento attinente alla vita umana (assicurazione sulla vita - funzione previdenziale)”.

È contratto a prestazioni corrispettive (l’una certa, periodica e determinata; l’altra


subordinata a eventi futuri e quindi incerta).

È contratto aleatorio, in quanto l’assicurato rischia di pagare invano il premio, l’assicuratore


rischia di pagare ingenti somme qualora si verifichino le circostanze.

A causa delle difficoltà di gestione in ambito assicurativo, tale attività deve essere esercitata
da un istituto di diritto pubblico, o da una società per azioni, e con l’osservanza delle norme
stabilite dalle leggi speciali. Tali imprese si avvalgono di agenti autorizzati a concludere
contratti di assicurazione in nome e per conto delle compagnie, che hanno anche la
rappresentanza processuale.

Stipulazione del contratto: avviene attraverso lo scambio di proposta e accettazione.


Forma: deve essere scritta. Il documento assicurativo è detto polizza.
Se il pagamento del premio non viene effettuato, la polizza si intende sospesa a partire dal
15esimo giorno di ritardo fino all’avvenuto pagamento.

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Rendita vitalizia e perpetua


Per entrambi questi atti consensuali è richiesta la forma scritta, pena la nullità.

Rendita perpetua: scarsa applicazione; una parte conferisce all’altra il diritto di esigere in
perpetuo, a titolo di corrispettivo per l’alienazione di un bene immobile (rendita fondiaria) o
per la cessione di un capitale (rendita semplice), la periodica prestazione di una somma di
denaro o di altre cose fungibili. È ammesso il riscatto dietro pagamento di una somma pari
alla capitalizzazione della rendita annua.

Rendita vitalizia: se onerosa, è contratto aleatorio (dipende dalla durata della vita del
vitaliziante).

F) Contratti di fideiussione e di finanziamento Fideiussione; mandato di credito; anticresi

La disciplina per la fideiussione prescinde dalla sua fonte e dall’onerosità o gratuità dell’atto.
Ad ogni modo, l’esistenza di un corrispettivo è ricavabile o all’interno dello stesso negozio
fideiussorio, o in un negozio ad esso funzionalmente legato.

Tutela del fideiussore: la volontà di prestare fideiussione “deve essere espressa”in forma
scritta.

Tutela del creditore (clausola solve et repete): a volte al negozio fideiussorio si appone la
clausola secondo la quale “ogni eccezione al negozio fideiussorio (in via di ripetizione) potrà
essere fatta valere soltanto dopo l’integrale soddisfacimento della richiesta” da parte del
creditore.

Mandato di credito: un soggetto (fideiussore di un debito futuro) si obbliga verso un altro a


far credito a un terzo (vd primo conto giovani in banca).

Anticresi: il debitore (o un terzo) si obbliga, a garanzia del credito, a consegnare un immobile


al creditore, affinché questi ne percepisca i frutti imputandoli agli interessi, se dovuti, e quindi
al capitale. La proprietà non può passare al debitore in caso di inadempimento a causa del
divieto del patto commissorio nel nostro ordinamento.

G) Contratti diretti a comporre e prevenire liti Transazione

È il contratto con il quale le parti, con reciproche concessioni, pongono fine a una lite tra loro
già sorta o prevengono una lite che sta per sorgere.

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Ciascuno con le reciproche concessioni sacrifica parte delle proprie pretese in favore
dell’altro.

Oggetto: i diritti oggetto della lite devono avere natura patrimoniale ed essere disponibili,
pena la nullità.

La transazione è contratto a prestazioni corrispettive.

Effetto: la transazione preclude alle parti la possibilità di adire l’autorità giudiziaria per
rimettere in discussione il rapporto transatto.

Compromesso arbitrale
Le parti possono compromettere la controversia purché avente ad oggetto diritti disponibili,
affidandone la decisione agli arbitri, ovvero ai giudici in numero dispari.

D. TITOLI DI CREDITO

La cessione del credito


Tizio debitore
(debitore ceduto)

Notifica cessione
Pagamento
Caio creditore
(creditore cedente)
Cessione del credito
Mevio cessionario
(nuovo creditore)

TITOLI DI CREDITO
La circolazione dei crediti presenta inefficienze ed inconvenienti come ad esempio:

- Il debitore ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni che avrebbe potuto
opporre al cedente;

- Finché la concessione non è notificata al debitore ceduto, quest’ultimo si libera


pagando al primo creditore (cedente). Se il debitore paga nelle more della notifica, il
cessionario non può più pretendere da lui l’adempimento;

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- Se un credito ceduto ha più cessionari, prevale il cessionario che per primo notifichi
la cessione al debitore ceduto (finché non vi è la notifica, chi acquista il credito non è
sicuro della ricevuta cessione).

Tutte queste inefficienze sono eliminate grazie all’utilizzo dei titoli di credito, i quali hanno la
funzione di

 Rendere più sicura, rapida e facile la circolazione dei diritti di credito;

 Neutralizzare i rischi e gli inconvenienti derivanti dalla disciplina ordinaria della cessione
dei crediti.

Il titolo di credito è un documento contenente una dichiarazione che ha una duplice facoltà:

- Possibilità di esercitare un diritto

- Possibilità di trasferire il diritto.

I titoli di credito sono strumenti che hanno la funzione di “mobilitare la ricchezza” in quanto
ne agevolano il trasferimento. Questo è possibile in quanto il credito è incorporato in un
documento, che è una cosa mobile e tale incorporazione fa sì che la titolarità del diritto
dipenda dalla proprietà del documento, sicché l’acquisto del documento determina l’acquisto
del diritto.

Il diritto incorporato nel titolo si trasferisce secondo le regole delle cose mobili, e non della
cessione.

I titoli di credito presentano tre requisiti fondamentali:

1. Incorporazione: il diritto di credito è incorporato nel titolo (documento); la proprietà


del titolo è condizione necessaria per l’esercizio del diritto stesso.

2. Autonomia: chi acquista la proprietà del documento diventa titolare autonomo del
diritto cartolare purché l’acquisto avvenga in buona fede. Dopo di che il possessore del
documento avrà il diritto di richiedere al debitore l’adempimento della prestazione.

3. Letteralità: chi acquista la proprietà del titolo di credito acquista un diritto che deriva
direttamente e letteralmente dal titolo; questo principio tutela il debitore, in quanto gli
consente di rifiutare l’adempimento di prestazioni estranee.

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Regime delle eccezioni (del debitore)


Le eccezioni si distinguono in reali (o assolute), opponibili a chiunque rientri nel rapporto
cartolare, e in personali, invocabili soltanto nei confronti di un determinato portatore.

Le eccezioni reali sono tutte le eccezioni che il debitore può sollevare nei confronti di
chiunque e concernono:

- La falsità della firma,

- Il difetto di forma (come ad esempio la mancanza della dicitura “cambiale”,

- Il difetto di capacità legale o del potere di rappresentanza nel mom. dell’emissione


del titolo,

- Il testo letterale del titolo.

Le eccezioni personali riguardano non il rapporto cartolare ma un particolare rapporto con un


determinato portatore, come ad esempio l’eccezione di compensazione con un credito che il
debitore vanta verso il possessore.

Sono personali anche le eccezioni relative ai vizi della volontà. Esse sono opponibili solo al
terzo che ne sia a conoscenza e non al terzo in buona fede.

Rapporto cartolare
Il titolo di credito nasce con la sua redazione e con la sottoscrizione da parte del debitore, il

quale deve apporre materialmente la firma. Una volta creato, si avrà l’emissione: il titolo

viene consegnato al creditore che prende il nome di primo prenditore (la consegna è

materiale). Si creano due rapporti obbligatori: - Il rapporto fondamentale, ovvero il

rapporto che sta alla base del titolo (es. compravendita); - Il rapporto cartolare, ovvero

l’obbligazione iscritta nel titolo di credito.

Il titolare del diritto cartolare sarà colui che acquista il titolo di credito.
Il legittimato all’esercizio del diritto cartolare sarà il possessore del titolo di credito.

Titolarità del diritto e legittimazione al suo esercizio non sono sempre corrispondenti:
potrebbe esservi titolarità senza legittimazione (in quanto non si ha il possesso del
documento) e viceversa (in quanto il possessore è in mala fede).

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Il possesso qualificato del titolo fa presumere la proprietà dello stesso e dunque la titolarità
del diritto (per regola possesso di buona fede vale titolo) e conferisce la qualità di soggetto
legittimato ad esercitare il diritto cartolare. Questa è la c.d. legittimazione attiva.

Al contrario, si definisce legittimazione passiva il potere del debitore cartolare di liberarsi


pagando a chi appare legittimato a ricevere.

Circolazione dei titoli di credito


I titoli di credito sono soggetti ognuno ad una specifica legge di circolazione (che può essere
modificata soltanto dall’emittente). La circolazione sarà:

- Regolare: se ciascun titolo circola secondo la propria legge (i titoli al portatore


vengono trasferiti mediante la consegna, i titoli all’ordine esigono anche
l’annotazione sul titolo del nome dell’acquirente ecc … ).

- Irregolare: se il titolo di credito circola senza o contro la volontà dell’emittente (ad


esempio nell’ipotesi di furto). Il titolo di credito rubato può essere ceduto ad un
terzo; se colui che lo acquista è in buona fede (non sa che era stato rubato) può
richiedere l’adempimento e nei suoi confronti non può essere esercitata l’azione di
rivendicazione.

Ammortamento
Per i titoli di credito deteriorati o distrutti è possibile ottenere il rilascio di un duplicato o di un
titolo equivalente. Qualora la prova della distruzione non sia certa, si osserva la normativa
che riguarda lo smarrimento e la sottrazione, la quale è diversa a seconda che si tratti di titoli
al portatore, all’ordine o nominativi.

Per i titoli all’ordine e nominativi (poiché intestati ad un determinato soggetto) è prevista una
procedura, detta di ammortamento, diretta ad ottenere una dichiarazione giudiziale di non
legittimità del titolo originario. Si applica in caso di:

- Perdita -

Smarrimento -

Sottrazione.

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Si apre con la denuncia da parte del possessore, della perdita del titolo e il giudice procede
quindi con gli opportuni accertamenti sulla veridicità dei fatti. Compiute tali operazioni,
pronuncia con decreto l’ammortamento del titolo. Il decreto deve essere pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale e deve essere notificato al debitore, ed entro 30 giorni l'eventuale terzo
detentore del titolo può opporsi all'ammortamento depositando il titolo presso il tribunale. Se
l'opposizione è accolta, si procede alla revoca del decreto e la proprietà spetta al terzo; se
invece l'opposizione viene respinta, il decreto diventa definitivo e il titolo consegnato al
ricorrente.

Non è ammessa la procedura di ammortamento per i titoli di credito al portatore: il codice dà


la possibilità al possessore che ne provi la distruzione di ottenere da parte dell'emittente un
duplicato o un titolo equivalente.
Nel caso di smarrimento o sottrazione del titolo, fornendone sempre prova all’emittente, il
possessore ha diritto alla prestazione decorso il termine di prescrizione del titolo.

Classificazione dei titoli di credito


I titoli di credito si classificano in base a diversi criteri.
1.In riferimento al rapporto fondamentale si distinguono in:
 Astratti: il rapporto fondamentale (la causale) non appare nel documento (es. cambiali,
assegni bancari, assegni circolari).
 Causali : emessi per un determinato rapporto fondamentale, indicato nel titolo e
disciplinato dalla legge (es. azioni, obbligazioni di società, titoli rappresentativi di
merci.)

2.In riferimento all’oggetto si possono distinguere anche in:


 Titoli di credito in senso stretto: danno il diritto di esigere una somma di denaro.
 Titoli rappresentativi di merci: danno il diritto alla consegna di un bene.

 Titoli di partecipazione: danno il diritto di partecipare e riscuotere (es. azioni e


obbligazioni).

3.In base al soggetto che li emette si dividono in:


 Pubblici: emessi dallo Stato e da altri enti pubblici (BOT, CCT … ).
 Privati : emessi da enti privati (cambiali, assegni …).

4.In riferimento a chi sono rivolti si classificano in:

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 Titoli individuali: emessi in occasione di singole operazioni commerciali e rivolti ad un


destinatario determinato.
 Titoli di massa: emessi in serie, caratterizzati dall’infungibilità e aventi un contenuto
identico, in quanto rivolti ad una massa di destinatari.

5.In base alla legge di circolazione, infine, possiamo distinguere tre tipi di titoli:

 Titoli al portatore (art. 2003-2008)


Si trasferiscono con la semplice consegna del titolo stesso pertanto, colui che possiede
il titolo ha diritto a ricevere la prestazione in esso indicata; sono titoli al portatore le
banconote. Non viene indicato nel titolo il beneficiario e se il loro valore supera i 1000€
occorre un intermediario abilitato (normativa antiriciclaggio).
 Titoli all’ordine (art. 2008-2020)
Sono intestati ad un determinato soggetto nel (indicato nel titolo) e la loro circolazione
avviene attraverso girata. La girata è una dichiarazione scritta sul retro del titolo che
ordina al debitore di adempiere la propria obbligazione nei confronti del giratario. Essa
può essere: piena (quando c’è il nome del giratario, es. “per me pagate Tizio”) o in
bianco (quando non contiene il nome del giratario e c’è solo la firma del possessore del
titolo).
Anche in questo caso vi è la consegna materiale, ma è necessario che vi sia anche la
girata (la quale ha legittimazione attiva): quest’ultima non può essere parziale o
condizionata e non ha funzione di garanzia.
 Titoli nominativi: intestati a una persona determinata, si trasferiscono mediante doppia
annotazione del nome del nuovo beneficiario sia sul titolo, sia sul registro dell'ente
emittente. Sono trasferibili anche mediante girata purché questa sia datata, piena ed
effettuata di fronte ad un notaio.
Una volta girato il titolo, la funzione della girata è quella di legittimare il giratario a
scrivere il nome nel titolo.

Altri documenti
La disciplina dei titoli di credito non è applicabile ai documenti che servono ad identificare
l’avente diritto alla prestazione o a consentire il trasferimento del diritto senza l’osservanza
delle forme proprie della cessione.

I documenti di legittimazione (tra i quali, ad esempio, il biglietto di partecipazione ad un


concerto, la schedina del totocalcio …) sono documenti che indicano l’avente diritto ad una
determinata prestazione e si differenziano dai titoli di credito perché non hanno le
caratteristiche dell’autonomia e della letteralità. Essi possono circolare secondo le regole della
cessione.
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I titoli impropri (ad esempio la polizza di assicurazione) consentono una circolazione ristretta,
attuata con le forme dei titoli di credito ma con gli effetti della cessione.

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TITOLI CAMBIARI
La cambiale configura un ordine incondizionato (nel caso di cambiale tratta) o promessa
incondizionata (nel caso del pagherò) di un soggetto di pagare una data somma ad una certa
scadenza.
Nella cambiale tratta va ravvisata una delega di pagamento: l’emittente (traente) ordina al
trattario di pagare una somma ad un altro soggetto (del quale l’emittente è debitore). Il
pagamento del trattario estingue sia il rapporto fra traente e trattario (rapporto di provvista)
sia quello fra traente e destinatario (rapporto di valuta).
La tratta può incorporare le dichiarazioni di più soggetti, alcuni dei quali sono obbligati diretti
(trattario che ha accettato e i suoi avallanti), tenuti al pagamento in via principale, altri sono
obbligati in via di regresso (ad esempio, traente, giranti, e avallanti di costoro): il portatore
deve richiedere l’adempimento in primo luogo agli obbligati principali.
La cambiale presenta i seguenti requisiti:

• è un titolo all’ordine: è trasferibile mediante girata;


• è un titolo autonomo: non si fa riferimento al rapporto fondamentale tra creditore e
debitore che ha dato origine all’emissione della cambiale;
• è un titolo formale: solo il documento che ha i requisiti previsti dalla legge vale come
titolo di credito;
• è un titolo esecutivo: se in regola con il bollo, vale come titolo esecutivo, non c’è quindi
bisogno di munirsi di una sentenza di condanna nel caso in cui l'emittente (nel caso del
pagherò) e/o il trattario (nel caso della cambiale tratta) non paga a scadenza l'effetto.
• è un titolo astratto: non dice la causa per cui è stata emessa la cambiale.

La cambiale è titolo formale perché deve essere redatto per iscritto con le indicazioni
prescritte:

a) la denominazione deve essere quella stabilita per legge;


b) l’ordine di pagamento deve essere incondizionato (pena l’invalidità del titolo) e deve
avere ad oggetto una somma determinata nell’ammontare;
c) il nome del trattario. L’indicazione di un nome falso o l’eventuale falsità della firma non
determinano l’invalidità del titolo di credito se sul titolo appaiono altre firme vere, d) il
nome del portatore;
e) la data di emissione;
f) la sottoscrizione del traente deve essere autografa; deve indicare nome e cognome, la
ditta o la ragione sociale.

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g) il luogo di pagamento. in mancanza la cambiale è pagabile accanto al nome del trattario


o luogo di emissione; è possibile indicare anche il domicilio di un terzo (cambiale
domiciliata).
h) luogo di emissione: in mancanza si considera sottoscritta nel luogo accanto al nome del
traente o emittente; in mancanza anche di questo la cambiale è nulla;
i) scadenza: se manca, la cambiale si considera pagabile a vista; altrimenti le scadenze
previste sono: a vista, a certo tempo vista, a certo tempo data, a giorno fisso.

La mancanza di uno degli elementi nel momento della presentazione per il pagamento rende
inesistente la cambiale: questa tuttavia vale come promessa di pagamento.

La mancanza di uno di tali elementi nel momento dell’emissione configura il fenomeno della
cambiale in bianco.

Capacità cambiaria: La capacità richiesta per assumere obbligazioni cambiarie è quella legale:
in mancanza la dichiarazione cambiaria è invalida. I soggetti relativamente incapaci (minore
emancipato non autorizzato all’esercizio di impresa e inabilitato) possono sottoscrivere una
cambiale tratta purché la loro firma sia affiancata da quella del curatore autorizzato.
Gli incapaci assoluti (minori non emancipati e interdetti) non possono assumere alcuna
obbligazione cambiaria.

Accettazione: Un soggetto diventa obbligato al pagamento mediante una dichiarazione di


accettazione. L’accettazione va indicata sul tutolo con la parola “accettato” che può essere
omessa se la sottoscrizione del trattario è apposta sulla faccia anteriore del titolo. Non può
essere condizionata; può tuttavia essere parziale.

Avallo: La tipica garanzia cambiaria è l’avallo che è una dichiarazione unilaterale recettizia con
la quale l’avallante garantisce il pagamento della cambiale per conto di uno degli obbligati
cartolari, obbligandosi allo stesso modo di costui. La firma dell’avallante, apposta sulla
cambiale o sul fogli di allungamento, deve essere accompagnata dalla formula “per avallo” o
altra simile.
L’avallo può essere dato da più persone congiuntamente (coavallo) e la posizione cambiaria
da essi assunta è identica, sicché il coavallante può esercitare il diritto di regresso non verso
gli altri, bensì soltanto verso l’avallato.

Cambiale ipotecaria: Altra forma di garanzia è la cambiale ipotecaria. L’ipoteca è iscritta


inizialmente nella conservatoria dei registri immobiliari a nome dell’attuale possessore del
titolo ed è annotata sul titolo; successivamente l’ipoteca circola con la cambiale per mezzo
della girata, senza che siano pubblicati i trasferimenti intermedi. Allo stesso modo può
circolare con il titolo di credito anche il diritto di pegno, costituito sul titolo stesso e risultante
mediante una clausola documentaria.
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Circolazione. La cambiale circola secondo le forme dei titoli di credito all’ordine, quindi
mediante girata. Questa costituisce una dichiarazione con la quale il girante ordina al debitore
di effettuare la prestazione al giratario. La girata, oltre al trasferimento della legittimazione
all’esercizio dei diritti cambiari, può avere un effetto di garanzia del pagamento del credito
cambiario nei confronti del giratario.
La girata va scritta sul retro della cambiale o sul foglio di allungamento, e non tollera
apposizioni di condizioni. Può non contenere il nome del giratario (girata in bianco).

Pagamento: il creditore deve presentare il titolo nel luogo di pagamento.


Il debitore ha comunque diritto a liberarsi qualora il creditore ometta di presentare la
cambiale, in questa ipotesi egli può effettuare il deposito della somma presso la Banca d’Italia.

Sono consentiti il pagamento parziale e il pagamento anticipato (prima del termine della
scadenza).

Cambiale finanziaria: strumento utilizzato dalle imprese per procurarsi credito. Sono titoli
emessi in serie di importo superiore a 50 000 €. Il sottoscrittore dà materialmente alla banca
la somma, e alla scadenza la banca restituirà l’importo maggiorato degli interessi sorti fino a
quel momento (massimo 36 mesi).
Può essere emessa solo da società di capitali.

Processo cambiario
Il rifiuto del trattario di effettuare il pagamento abilita il portatore ad esperire l’azione diretta
nei confronti degli obbligati principali o quella di regresso nei confronti degli altri obbligati.

L’azione diretta non è sottoposta a formalità specifiche né a termini di decadenza.

L’azione di regresso invece presenta una disciplina complessa.


Verificatosi il mancato pagamento, l’azione di regresso è esperibile soltanto alla scadenza.
Può essere tuttavia esercitata prima della scadenza qualora si verifichino determinati
eventi che fanno ipotizzare la non effettuazione del pagamento (il fallimento del trattario
dichiarato con sentenza, il suo rifiuto di accettazione, l’ammissione del debitore a
procedura di liquidazione coatta amministrativa, la cessazione dei pagamenti … ).

L’altro presupposto al quale è condizionato l’esercizio dell’azione di regresso è il protesto:


questo è un atto solenne con il quale si dichiara la mancata accettazione o il mancato
pagamento da parte di soggetti abilitati (notaio, ufficiale giudiziario). Va levato nei termini
previsti per la presentazione all’accettazione o al pagamento (nei due giorni successivi alla
scadenza della cambiale).

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Il protesto non è necessario qualora il traente, il girante, o i loro avallanti abbiano apposto
la clausola “senza spese” o “senza protesto”, qualora sia fallito il trattario o sia stata
sottoscritta una dichiarazione di rifiuto a pagare, in ipotesi di forza maggiore.

Oltre le azioni cambiarie, che costituiscono il processo cambiario, il portatore può effettuare
anche delle azioni extracambiarie, che sono l’azione causale e l’azione di arricchimento.

L’azione causale, pena la decadenza, deve essere esperita con l’osservanza delle condizioni
indicate. Occorre che il protesto abbia accertato l’avvenuto mancato pagamento (o la
mancata accettazione) e che il portatore del titolo abbia restituito la cambiale,
depositandola nella cancelleria del tribunale (per evitare che in pendenza del processo
essa possa tornare in circolazione).

L’azione di arricchimento può essere esercitata soltanto qualora non esista più alcun
rimedio (se ad esempio, sia intervenuta la prescrizione o la decadenza dell’azione
cambiaria e non sia più esperibile l’azione causale). In tale eventualità il portatore non
chiede il rimborso della somma cambiaria, bensì vuole essere in qualche modo
compensato per un omesso pagamento.

TITOLI BANCARI
Assegno bancario
L’assegno bancario presenta la struttura della tratta dalla quale si differenzia per la diversa
funzione di strumento di pagamento. Esso è titolo di credito contenente l’ordine da parte del
traente alla banca di pagare a vista al portatore legittimato, l’importo menzionato sul
documento.

La banca assume responsabilità per il pagamento soltanto nei confronti del traente per il
quale svolge il servizio di cassa. Il visto non costituisce accettazione bensì ha soltanto l’effetto
di accertare l’esistenza dei fonti e di impedirne il ritiro da parte del traente prima della
scadenza del termine di presentazione al pagamento.

L’assegno bancario, diversamente dalla tratta, è pagabile a vista e non tollera l’apposizione di
una scadenza per il pagamento (la legge stabilisce termini brevi per la presentazione al
pagamento; 8 giorni se l’assegno è pagabile nello stesso Comune dove è stato emesso, 15 se è
pagabile in Comune diverso).

L’emissione di assegni è subordinata alla sussistenza di alcune condizioni, quali l’esistenza di


fondi disponibili presso la banca (la c.d. provvista) e l’esistenza di una convenzione di
assegno (in genere collegata a un conto corrente bancario) con la quale il traente è
autorizzato dalla banca all’emissione di assegni.

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I requisiti di validità per l’assegno sono quelli già esaminati per la tratta; a differenza di
quest’ultima, tra i requisiti non figura il nome del portatore (dunque l’assegno può essere
emesso e circolare al portatore).

La circolazione può essere limitata mediante una clausola non trasferibile (obbligatoria se la
somma eguaglia o supera i 1000€) la quale comporta che il pagamento possa esse effettuato
soltanto al prenditore e che questi non possa girare ulteriormente il titolo se non alla banca
per l’incasso.

Assegno circolare
L’assegno circolare è titolo di credito all’ordine pagabile a vista, emesso da un istituto di
credito autorizzato dalla Banca d’Italia. L’emissione presuppone l’esistenza presso la banca
(promittente) di somme disponibili da parte del richiedente: la provvista è costituita dal
versamento in contanti della somma per la quale l’assegno è emesso.

Requisiti assegno circolare:

- denominazione di a/c
- promessa incondizionata (da parte della banca) del pagamento della somma
- indicazione del beneficiario
- indicazione della data e luogo di emissione - istituto emittente.

Non può essere emesso al portatore e può essere girato, tranne in caso di non trasferibilità.
La girata a favore della banca emittente estingue l’assegno.

E. PUBBLICITÀ E TRASCRIZIONE
Pubblicità dei fatti giuridici in generale
È il procedimento predisposto dalla legge per rendere conoscibili ai terzi atti o fatti
particolarmente rilevanti (funzione).

Strumenti attuativi: Archivi informatici (rendono conoscibili situazioni che influiscono sullo
status dei soggetti mediante l’iscrizione, l’annotazione e la trascrizione di alcune vicende di
particolare importanza; Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

Diverse funzioni della pubblicità


Pubblicità notizia: ad esempio la pubblicazione matrimoniale; ha funzione semplicemente
informativa.

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Pubblicità dichiarativa: ha la funzione di rendere opponibile ai terzi il fatto sottoposto a


pubblicità, indipendentemente dalla effettiva conoscenza che i terzi ne abbiano avuto. Essa
può essere mezzo sufficiente, ma non necessario per l’opponibilità ai terzi.

Pubblicità costitutiva: ha luogo quando l’iscrizione di un fatto nel registro è requisito


necessario affinché si produca l’effetto.

Pubblicità di fatto: è basata sulla semplice conoscenza che il terzo abbia avuto del fatto o su
altro fatto che fa presumere l’esistenza della corrispondente situazione giuridica.

Pubblicità sanante: ha anche la funzione di eliminare, dopo un certo tempo, taluni vizi
dell’atto.

Trascrizione immobiliare
Concerne gli atti che incidono sulla titolarità dei beni immobili e dei mobili registrati, e
consiste nella riproduzione del loro contenuto in appositi registri di pubblica consultazione.
Essa ha natura dichiarativa e base personale (immobile-persona titolare). Il contratto
stipulato per primo ma trascritto per secondo è destinato a soccombere nel conflitto tra più
aventi causa.

Trascrizione con efficacia costitutiva: in casi eccezionali la trascrizione oltre all’efficacia


dichiarativa ha anche efficacia costitutiva in quanto elemento essenziale della fattispecie
acquisitiva.

Continuità delle trascrizioni: il sistema delle trascrizioni immobiliari si fonda sul principio della
continuità: “nei casi in cui un atto di acquisto è soggetto a trascrizione, le successive
trascrizioni o iscrizioni a carico dell’acquirente sono (temporaneamente) inefficaci (non nulle),
se non è stato trascritto l’atto anteriore di acquisto”.

Un esempio: Caio, che ha acquistato un immobile da Tizio che a sua volta l’ha acquistato da
Sempronio, per rendere opponibile ai terzi il suo acquisto, deve trascriverlo contro Tizio (suo
dante causa), ma deve anche accertarsi che sia stata curata la trascrizione a favore di Tizio e
contro Sempronio, provvedendo alla stessa se Tizio non lo ha fatto.

…ovvero: l’acquisto di un immobile è sicuro soltanto se procedendo a ritroso nei registri si


arrivi a un dante causa a vantaggio del quale possa considerarsi compiuta l’usucapione.
Atti soggetti a trascrizione
Sono a grandi linee quelli che richiedono la forma scritta ad substanziam (forma richiesta per
la validità dell’atto).

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Trascrizione delle domande giudiziali


Hanno funzione preliminare di prenotazione dell’effetto della futura sentenza di
accoglimento.

Effetti: ha lo scopo di rendere opponibile la sentenza (futura) ai terzi che abbiano acquistato il
diritto durante lo svolgimento del processo.

Si devono trascrivere tutte le sentenze che operano la costituzione, il trasferimento o la


modificazione di uno dei diritti menzionati nell’art 2643.

Modalità della trascrizione


La trascrizione si può chiedere soltanto in forza di un titolo indicato dall’art 2657: una
sentenza, un atto pubblico, una scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente. Essa
è un onere per la parte e un obbligo per il pubblico ufficiale che redige l’atto.

Al conservatore dei registri la parte che domanda la trascrizione deve presentare una copia
autentica del titolo e una nota in doppio originale contenente le indicazioni dell’art 2659.

Il conservatore è tenuto a tenere un Registro generale d’ordine, nel quale deve annotare
giornalmente secondo l’ordine di presentazione ogni titolo che gli è rimesso per essere
trascritto, iscritto o annotato, per risolvere il problema dell’anteriorità.

Altre forme di pubblicità


Intavolazione: sistema di pubblicità immobiliare adottato da Trentino e Friuli, secondo cui la
trascrizione nei libri fondiari ha effetto costitutivo.

Pubblicità dei beni mobili registrati: ha ad oggetto il Pubblico registro automobilistico, il


registro delle navi e quello degli aeromobili.

Iscrizione: a differenza della trascrizione ha sempre efficacia costitutiva (vd diritto di ipoteca).

Parte quinta

RESPONSABILITÀ CIVILE E ILLECITO

Responsabilità da fatto illecito


Il concetto di responsabilità civile indica che chi ha commesso un fatto doloso o colposo, che
cagiona ad altri un danno ingiusto, è obbligato a risarcire il danno: è civilmente illecito
qualunque fatto lesivo di un interesse protetto dall’ordinamento giuridico.
L’illecito civile comprende i concetti di fatto illecito e di inadempimento dell’obbligazione.

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In conseguenza al fatto illecito, l’autore del fatto (danneggiante) è obbligato a risarcire il


danno causato. Il rimedio del risarcimento del danno è disciplinato in modo unitario nella
disciplina generale delle obbligazioni, salvo le specifiche disposizioni adottate nel settore della
responsabilità civile.

Imputazione del fatto


Gli elementi del fatto illecito, necessari affinché sorga la responsabilità per chi l’ha commesso
sono:

- il comportamento commissivo od omissivo;


- il nesso di causalità
- la colpevolezza
- il danno ingiusto.

Alcuni di essi concernono l’imputazione materiale (o oggettiva) del fatto al suo autore, altri la
sua imputazione morale (o soggettiva).

Sotto il profilo dell’imputazione oggettiva, si prende in considerazione il nesso di causalità fra


il comportamento della persona e l’evento lesivo. Tale nesso è ispirato al principio di
adeguatezza causale, secondo il quale si possono e si devono imputare alla persona soltanto
le possibili conseguenze del suo comportamento (es. all’aggressore è imputabile la morte del
ferito sopravvenuta per una complicazione durante le cure; ma non la morte sopravvenuta in
un incidente stradale dell’ambulanza che lo portava in ospedale).

Sotto il profilo dell’imputazione soggettiva, si prende in considerazione la colpevolezza, che


indica la contrarietà del comportamento della persona rispetto alla legge.
Con riferimento alla persona, la colpevolezza è intesa sia come la volontà di produrre l’evento
lesivo (dolo), sia come l’ atteggiamento del soggetto che, senza voler causare un determinato
evento, ha tenuto un comportamento che ha determinato la lesione del diritto altrui.

All’elemento della colpa si aggiunge la necessità che l’autore del fatto, per poterne
rispondere, sia capace di intendere e di volere al momento che lo ha posto in essere. Se tale
capacità manca per causa a lui imputabile, tale assenza è irrilevante e l’autore risponde
comunque del fatto.

L’obbligo al risarcimento ha funzione sanzionatoria, ma ha anche funzione di prevenzione: la


minaccia del risarcimento dovrebbe indurre le persone ad evitare la commissione di illeciti.

Fattispecie speciali di responsabilità


Il sistema generale di imputazione è integrato da ulteriori disposizioni, che imputano a
determinate persone fatti altrui o addirittura accadimenti addebitati a cose o animali.

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Si definisce fatto proprio quello immediatamente riferibile alla persona, ma anche quello che
è reputato tale in virtù di fattispecie particolari disciplinate dalla legge: ad esempio, è
considerato fatto proprio del genitore il fatto illecito del figlio minore che abita con lui.
Lo stesso vale per il custode di una cosa, la quale cagiona a terzi un danno: ad esempio è fatto
proprio del proprietario il fatto illecito posto in essere da un animale.

Ingiustizia del danno


Affinché possa nascere responsabilità nell’autore del fatto è necessario che questi leda un
interesse giuridicamente rilevante. Questo è il significato del requisito di ingiustizia del
danno, come elemento costitutivo dell’illecito civile. Se non vi è lesione del diritto altrui il
danno è giusto (vd concorrenza leale).

Cause di giustificazione
La responsabilità dell’autore del fatto è esclusa o limitata quando ricorrono talune
circostanze soggettive o oggettive, generalmente indicate come “cause di giustificazione”. Tra
queste rientrano:

- lo stato di necessità
- la legittima difesa
- l’esercizio di un diritto
- il consenso dell’avente diritto.

1) Per stato di necessità si intende quando chi ha compiuto il fatto dannoso è stato
costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo di un danno grave alla persona : si
pensi a chi provoca un sinistro stradale per aver superato i limiti di velocità al fine di
trasportare un malato all’ospedale con la massima urgenza.
In questi casi, se il pericolo non è stato da lui volontariamente causato né era
altrimenti evitabile, al danneggiato è dovuta un’indennità, la cui misura è rimessa
all’equo apprezzamento del giudice. Per l’applicazione di questa fattispecie devono
sussistere due elementi:

A) Il pericolo deve essere realmente sussistente,


B) Non deve esistere altra via per sfuggire al danno se non quella dell’illecito.

2) Non è punibile chi ha commesso il fatto per legittima difesa, ovvero per esservi stato
costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo di un’offesa
ingiusta (se lede interessi patrimoniali o personali), sempre che la difesa sia proporzionale
all’offesa.
Se nell’atto di legittima difesa si va al di là dell’attività necessaria per paralizzare l’aggressione
altrui si configura l’eccesso colposo.
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La non risarcibilità del danno causato per legittima difesa funge da mezzo di prevenzione
dell’illecito.

3) Esercizio di un diritto: fa anche questo parte delle cause di giustificazione; quando il


soggetto è autorizzato dalla legge a tenere un dato comportamento per altri lesivo, nessuna
responsabilità sorge in capo a lui.

4) Ulteriore causa di esclusione della responsabilità è il consenso dell’avente diritto che


consiste nell’atto mediante il quale il soggetto autorizza un fatto lesivo del proprio diritto.

Onere della prova


L’onere di provare il fatto illecito altrui incombe su chi intende agire per la riparazione del
pregiudizio subito.

Questa regola subisce vari temperamenti giurisprudenziali (presunzioni di colpa):

- la capacità di intendere e volere è presunta in tutti i maggiorenni; sì che chi adduca la


propria incapacità per non rispondere del fatto dannoso, ha l’onere di provarlo (benché
danneggiante).

- nel caso di sorveglianti, genitori, custodi ecc. il danneggiato deve provare il fatto lesivo
del sorvegliato, minore, custodito ecc. non però deve provare contro quelli che ne rispondono
(sorvegliante ecc.)

A seconda delle situazioni la legge stabilisce prove liberatorie più o meno gravose per il
danneggiante, che consistono nel dimostrare di “non aver potuto impedire il fatto” o di “aver
fatto tutto il possibile per impedire il danno” o nel fatto che l’evento dannoso è imputabile al
caso fortuito.

Il danneggiato deve provare non il comportamento del responsabile e la sua difformità


rispetto al modello legale (colpa), ma la connessione dell’evento con l’attività o la situazione
prevista dalla legge, nonché la posizione della persona indicata da questa come responsabile.

Responsabilità c.d. speciali

Responsabilità per danno cagionato dall’incapace


Quando il danno è arrecato da persona incapace di intendere o di volere, l’obbligo del
risarcimento è posto dalla legge non è carico del danneggiante, ma delle persone che sono
tenute alla sua sorveglianza, che si presume non abbiano fatto quanto per era necessario per
impedire il fatto dannoso (fino a prova contraria). È indifferente che l’incapace sia maggiore o
minore di età: se l’illecito è compiuto da un incapace maggiorenne rispondono i genitori che
con lui convivono e coabitano.
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La prova liberatoria consiste nella dimostrazione che il fatto dannoso si è verificato


nonostante il normale e diligente esercizio della sorveglianza; questa può essere raggiunta
quando si dimostri che l’evento dannoso si è verificato improvvisamente, senza che il
sorvegliante abbia avuto il tempo per intervenire.

Qualora il danneggiato non riesca a conseguire il risarcimento da parte del sorvegliante, egli
può comunque ottenere un’equa indennità dallo stesso incapace, autore materiale del danno
(responsabilità sussidiaria dell’incapace).

Responsabilità dei genitori, dei tutori, dei precettori, dei maestri d’arte
Per il fatto illecito dei minori di età non emancipati, ma capaci di intendere e di volere, sono
responsabili i genitori o il tutore con essi coabitanti, i quali, fino a prova contraria, si presume
non abbiano fatto quanto necessario per impedire il fatto. È questa l’ipotesi di responsabilità
per fatto altrui.

Lo stesso vale per gli adottanti, i precettori e “coloro che insegnano un mestiere o un’arte”,
per i danni cagionati dai loro allievi durante il tempo nel quale sono sottoposti alla loro
sorveglianza.

Nella nozione di precettore rientrano gli insegnanti di scuole, gli istruttori sportivi e coloro che
svolgono funzioni di vigilanza accessorie all’insegnamento.

Diversamente da quanto prescritto per il sorvegliante di persona incapace, il genitore che


abbia risarcito il danno per il fatto illecito del figlio minore ha diritto di esercitare nei confronti
del figlio l’azione di regresso, essendo questi responsabile in proprio del fatto illecito
commesso.

Prova liberatoria:

- genitori: si richiede una prova positiva, ovvero che il genitore provi di aver svolto
una sorveglianza adeguata all’età e all’indole del figlio, e allo stesso tempo di
avergli dato in precedenza una corretta educazione.

- precettori: secondo alcuni l’illecito dell’allievo deve essere stato “repentino e


imprevedibile”; secondo altri si dovrebbe correlare l’illecito all’età e al grado di
maturazione degli alunni.

Responsabilità dei padroni e dei committenti


“I padroni ed i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro
domestici e commessi nell’esercizio delle incombenze a cui sono adibiti”.

Presupposti:
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a) fatto illecito dei domestici o commessi


b)rapporto di preposizione fra questi e i committenti
c) nesso di interdipendenza tra danno e incombenze (accertata dal giudice).

Onere della prova: spetta al danneggiante.

Prova liberatoria: deve provare non la mancanza di colpa propria per l’illecito del dipendente,
ma l’interruzione del nesso tra le mansioni e l’illecito (ovvero la difformità tra comportamento
previsto nella mansione affidata al dipendente e comportamento tenuto dal dipendente).
Il committente che abbia risarcito il danno cagionato dal commesso, può esperire azione di
rivalsa contro il dipendente per l’intera somma pagata al terzo danneggiato, escludendosi la
possibilità di attribuire al committente una qualsiasi parte dell’onere risarcitorio.

Responsabilità per l’esercizio di attività pericolosa


La sua disciplina è “a struttura aperta”e si riferisce a tutte le attività pericolose, anche quelle
svolte occasionalmente, siano o no a carattere imprenditoriale.

Pericolosità: è la rilevante probabilità di danno e la “spiccata potenzialità offensiva”. Il suo


accertamento va effettuato in concreto, e la formulazione del giudizio va fatta ex ante,
tenendo cioè conto delle situazioni preesistenti al danno.

Tra l’attività pericolosa e il danno deve esistere un nesso di causalità adeguata (cosi il
produttore di bombole di gas è responsabile anche dopo la consegna di questa all’utente, ove
i danni abbiano la loro diretta derivazione causale in attività in precedenza svolte dallo stesso
produttore).

Prova liberatoria: l’esercente l’attività pericolosa ha l’onere di dimostrare l’adozione di “tutte


le misure idonee ad evitare il danno” (onere positivo).

Responsabilità per danno cagionato da cose in custodia


Affinché sorga la responsabilità del custode è necessario che il danno sia stato prodotto dalla
cosa per un suo “connaturale dinamismo” o per la sua “intrinseca natura”.

È bene precisare che “custode” è non soltanto il proprietario, ma anche l’usufruttuario,


l’enfiteuta, il conduttore, il possessore, il detentore e, in genere, colui che esercita un effettivo
e non occasionale potere sulla cosa, tale da implicarne l’uso e quindi la vigilanza e il controllo

Onere della prova: l’ha il danneggiato, che deve provare l’esistenza di un potere fisico sulla
cosa e che il danno si è verificato nell’ambito del dinamismo connaturato alla cosa stessa,
oltre al nesso causale tra danno e cosa in custodia.

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Prova liberatoria: il custode deve provare il caso fortuito (forza maggiore, fatto del
danneggiato e fatto del terzo).

Responsabilità per danno cagionato da animali


Tipica di una società ad economia agricola, tende oggi a divenire marginale. Del danno
risponde il proprietario dell’animale o chi lo ha in uso, salvo la prova del caso fortuito.

Responsabilità per rovina d’edificio


La responsabilità per danno cagionato dalla rovina di edificio è una particolare ipotesi di
danno cagionato da cose in custodia.
Responsabile è il proprietario dell’edificio e la sua responsabilità esclude quella del custode.
Quest’ultima sussiste se il custode ha concorso a determinare la rovina dell’edificio, sicché il
proprietario che ha risarcito il terzo può esercitare il regresso nei suoi confronti per violazione
del dovere di vigilanza.

La responsabilità del proprietario permane se l’immobile è concesso in locazione; per contro,


il conduttore deve avvertire il proprietario che la cosa locata necessita di riparazioni, potendo
configurarsi altrimenti un concorso di responsabilità.

Prova liberatoria: il proprietario è responsabile dei danni cagionati dalla rovina, “salvo che
provi che questa non è dovuta a difetto di manutenzione o a vizio di costruzione”: il caso
fortuito, forza maggiore, altri fatti posti da un terzo o dallo stesso danneggiato aventi
un’autonoma efficienza causale sono dunque idonei alla liberazione del proprietario.

Responsabilità per danni da circolazione di veicoli


Responsabile è il conducente del veicolo, a carico del quale è disposta anche una presunzione
di colpa per il fatto lesivo.

Onere della prova: lo ha lo stesso conducente, in deroga alla regola generale, il quale deve
dimostrare di avere fatto tutto il possibile per evitare il fatto.

Prova liberatoria: il conducente deve dimostrare di avere usato la massima diligenza nella
guida; tuttavia l’aver tenuto un simile comportamento non sempre libera il conducente dalla
responsabilità: se l’incidente è dipeso da un vizio di costruzione o difetto di manutenzione del
veicolo, anche se non a lui imputabili e non da lui conosciuti, egli risponde del fatto dannoso
nonostante la diligenza utilizzata nella guida.

Scontro tra veicoli: in questo caso la presunzione di colpa non vale, in quanto si presume la
pari colpevolezza a carico di entrambi i conducenti.
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Veicolo: lo è qualsiasi mezzo di trasporto di persone o di cose suscettibile di essere guidato


dall’uomo e potenzialmente idoneo a circolare (movimento del veicolo su via aperte al
pubblico, insieme alla sua sosta e fermata) liberamente.

Conducente: colui che nel momento nel quale si produce il sinistro sia in grado di azionare i
comandi che consentono la manovra del mezzo.

Il conducente risponde in solido dei danni cagionati, insieme al proprietario stesso o, in sua
vece, l’usufruttuario.

Responsabilità per danni da prodotti difettosi


Ne è responsabile il fabbricante del prodotto finito, o di una sua componente o della materia
prima, nonché l’agricoltore, l’allevatore, il pescatore ed il cacciatore per relativi prodotti (non
quelli privi di trasformazione: es carote).

Qualora non sia individuato il produttore (neanche da marchi identificativi del prodotto
stesso), a tale responsabilità è sottoposto il fornitore.

Difetti del prodotto: difetti di fabbricazione, difetti di progettazione e di informazione.

Onere della prova: il danneggiato deve provare il danno, il difetto e il nesso causale tra l’uno e
l’altro: non dunque la colpa del produttore.

Prova liberatoria: il produttore deve dimostrare l’inesistenza del nesso causale (la non
difettosità del prodotto) e di circostanze eterogenee previste: una di queste è quella relativa
ai c.d. rischi da sviluppo tecnico, in base alla quale la responsabilità è esclusa se lo stato delle
conoscenze scientifiche e tecniche, al momento della messa in circolazione del prodotto, non
permetteva di considerare il prodotto come difettoso.

Danno risarcibile: è quello cagionato dalla morte o da lesioni personali, nonché dalla
distruzione o dal deterioramento di una cosa diversa dal prodotto difettoso, purché di tipo
normalmente destinato all’uso o al consumo privato. Il danno a cose è risarcibile soltanto per
la parte eccedente la somma di 387,34 euro.

Responsabilità dei magistrati


La legge 13 aprile 1988 disciplina la materia del risarcimento dei danni cagionati al cittadino
dal giudice nell’esercizio delle funzioni giudiziarie. È applicabile a tutti i tipi di magistrati.

Fonte di responsabilità è qualsiasi comportamento, atto o provvedimento posto in essere


dal giudice con dolo o colpa grave nell’esercizio delle sue funzioni.

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Limiti dell’azione di risarcimento: l’azione di risarcimento va proposta a pena di decadenza


entro due anni dal momento nel quale l’azione è esperibile, cioè da quando il
provvedimento, fonte di danno, non è più modificabile o revocabile, per avere il danneggiato
esperito gli ordinari mezzi d’impugnazione. L’azione può essere esperita nei confronti dello
Stato che, in caso di risarcimento, potrà esercitare azione di rivalsa nei confronti del giudice
stesso.

Responsabilità per c.d. danno ambientale


Il danno ambientale concerne la valutazione d’insieme degli effetti lesivi, istantanei e
permanenti, immediati e mediati, sul bene “ambiente”.

Misura del risarcimento: il risarcimento, ove non sia possibile una sua quantificazione, è
determinato in via equitativa; si tiene cioè conto della gravità della colpa individuale, sul
costo necessario al ripristino e sul profitto conseguito dal trasgressore.

Esempi: infiltrazioni inquinanti nelle falde acquifere; smaltimento non autorizzato.

Illecito e danno

Prevenzione dell’illecito e riparazione del danno


Nei confronti del fatto illecito, duplice è l’obiettivo della legge:

1) preventivo: evitare che esso accada


2) riparatorio: riparare l’effetto negativo da esso prodotto, cioè eliminare il danno.

La legge prevede a favore della persona offesa un’azione generale per il risarcimento. Oggetto
della riparazione è l’effetto negativo prodotto dall’illecito. Tale effetto può riguardare le cose
o i beni in sé o le ulteriori conseguenze negative prodotte dall’illecito (ad esempio le spese per
curare le ferite).

Con l’azione per il risarcimento, il danneggiato ottiene la prestazione di una somma di denaro
da parte del responsabile, che lo compensa per gli effetti negativi subiti. L’esperimento di
questo mezzo di tutela crea una situazione equivalente (ma non uguale) a quella preesistente,
mediante una misura compensativa.

Il rimedio è generale (come quello per l’inadempimento dell’obbligazione) e consiste


nell’obbligo di prestare una somma di denaro a titolo di risarcimento: risarcimento per
equivalente.

Il danneggiato può richiedere anche, qualora sia in tutto o in parte possibile, il risarcimento in
forma specifica, il quale ha lo scopo di ripristinare la situazione lesa. Tuttavia, questo rimedio
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non è molto usato, in quanto la sua attuazione presuppone la concreta possibilità di


ricostruire la situazione preesistente.

Le due forme di risarcimento (risarcimento per equivalente e risarcimento in forma


specifica) possono concorrere: eliminata la lesione mediante riparazione in forma specifica
(ad esempio, riparando la cosa danneggiata), al danneggiato è riconosciuto anche il
risarcimento per equivalente per gli ulteriori danni che egli ha subito a seguito dell’illecito (ad
esempio, il mancato uso della cosa fino alla sua riparazione).

Concetto e tipi di danno


Il danno del quale si può ottenere la riparazione è l’alterazione in peggio di una situazione
giuridica facente capo al soggetto passivo dell’illecito.

La riparazione presuppone il deterioramento di una situazione. Per verificare l’esistenza del


danno si deve:

- considerare la situazione creata dall’illecito (ad esempio: ora la cosa è stata


distrutta);

- paragonare la situazione a quella precedente (ad esempio: prima la cosa era


integra);

- riscontrare in concreto il peggioramento della situazione: quello che si definisce


l’effetto negativo. Ad esso vanno aggiunte le altre conseguenze negative che la
situazione creata dall’illecito ha prodotto per la persona.

Con riferimento alla natura dell’interesse leso, il danno si distingue in:

a) patrimoniale: indica il pregiudizio arrecato (o subito) come conseguenza della lesione di


un interesse di natura patrimoniale.

b) non patrimoniale: o danno morale, inteso in senso stretto come dolore, sofferenza,
fisica o spirituale, che la persona subisce per effetto dell’evento lesivo; in senso lato
come situazioni negative di natura non economica dell’evento lesivo.

Sia danno patrimoniale che danno non patrimoniale sono risarcibili per equivalente, dal
momento che la legge considera possibile la conversione del non patrimoniale in
patrimoniale. Entrambe poi sono riparabili in forma specifica.

La legittimazione ad agire per il risarcimento morale da reato del danno spetta al danneggiato,
ma anche ai massimi congiunti, purché sia accertato un particolare legame affettivo con la
vittima.
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Al contrario del passato il danno biologico, inteso come lesione del benessere psichico o
fisico, è risarcibile anche nel caso in cui non comporti una diminuzione della capacità
produttiva della persona. Questo cambiamento della dottrina è avvenuto in tutela del bene
“salute”, dalla importanza costituzionale. È così che ora si può parlare tra i danni risarcibili
anche di danno da stress, danno estetico, danno alla sfera sessuale ecc.

Risarcibilità del danno e regole del risarcimento


Patrimoniale o no, è risarcibile il danno ingiusto conseguente alla lesione di un interesse
giuridicamente protetto. Nel danno sono inclusi:

- danno emergente: perdita subita dal danneggiato;

- lucro cessante: mancato guadagno;

- conseguenze immediate e dirette del fatto.

Il risarcimento del danno si riduce nell’ipotesi di concorso del fatto colposo del danneggiato e
si esclude là dove il danneggiato avrebbe potuto evitare il danno ulteriore usando l’ordinaria
diligenza.

In materia di fatti illeciti si risponde di tutti i danni cagionati, indipendentemente dalla loro
prevedibilità o imprevedibilità.

Liquidazione del danno: vige il principio, con qualche eccezione, secondo il quale il danno va
risarcito per intero. Il giudice liquida il danno secondo equità qualora esista la prova del
danno, ma manchi la prova del suo preciso ammontare. Questa regola trova applicazione nel
danno non patrimoniale (dove è impossibile trovare il preciso ammontare dell’effetto
negativo dell’illecito).

L’erogazione del risarcimento del danno può avvenire sotto forma di rendita vitalizia, qualora
il danno alla persona abbia carattere permanente, tenuto conto della natura del danno e delle
condizioni delle parti.

Responsabilità civile, tutela assicurativa, sicurezza sociale


Il sistema della responsabilità civile finora delineato non sempre è idoneo a ristorare il danno,
in quanto l’evento dannoso talvolta non può essere fatto gravare sul danneggiante, che, tra
l’altro, può non essere nelle condizioni di riparare il danno. Da qui la necessità di assicurare il
danno.

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Assicurazione contro i danni: indennizza il danneggiato a prescindere dal fatto che la lesione
subita sia imputabile ad altri o al caso; può essere a tutela propria o a tutela di terzi da sé
(automobile).

L’assicurazione può essere imposta dalla legge per l’esercizio di determinate attività: ad
esempio quelle per lo sfruttamento pacifico dell’energia atomica, per la circolazione dei
veicoli a motore, per la navigazione aerea, per l’attività lavorativa svolta in ambiente
domestico.

Parte sesta

IMPRESA E SOCIETÀ
L’imprenditore
E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della
produzione o dello scambio di beni e servizi (art. 2082 c.c.).

Criteri di distinzione:

- Oggetto dell’attività:

1) Imprenditore agricolo 2) Imprenditore


commerciale

- Dimensione dell’impresa:

1) Piccolo imprenditore
2) Imprenditore che esercita un’impresa di medie e
grandi dimensioni

- Natura del soggetto:

1) Imprenditore individuale 2) Imprenditore collettivo.

L’imprenditore commerciale
E’ imprenditore commerciale l’imprenditore che esercita le seguenti categorie di attività
elencate dall’articolo 2195 c.c.:

1) Attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi


2) Attività intermediaria nella circolazione di beni
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3) Attività di trasporto
4) Attività bancaria o assicurativa
5) Altre attività ausiliarie alle precedenti.

L’imprenditore agricolo
E’ colui che esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura,
all’allevamento del bestiame e alle attività connesse (art. 2135 c.c.).

Con la riforma il legislatore specifica che:


“Per coltivazione del fondo, per silvicoltura e per allevamento di animali si intendono le
attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo
stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o
le acque dolci, salmastre o marine” (art.
2135, comma 2, nuovo testo).

Il piccolo imprenditore
Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e
coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro
proprio e dei componenti della famiglia (art. 2083 cc).
Per aversi piccola impresa è perciò necessario che:

- L’imprenditore presti il proprio lavoro nell’impresa;


- Il suo lavoro e quello degli eventuali familiari prevalgano sia rispetto al lavoro altrui
sia rispetto al capitale proprio o altrui investito nell’impresa.

L’artigiano
L’artigiano è la figura tipica dell’attività di produzione di beni. Dal punto di vista economico,
l’artigianato ha un posto di riguardo nell’ambito della produzione nazionale.

La disciplina comprende, oltre alle norme del codice civile, la “legge quadro per l’artigianato”
emanata l’8/8/1985, n. 433. Scopo dichiarato ed esclusivo della legge quadro è quello di
fissare i principi direttivi che dovranno essere osservati dalle regioni nell’emanazione di una
serie di provvidenze a favore dell’artigianato.

Il piccolo imprenditore nella legge fallimentare


Anche la legge fallimentare fissava una definizione di piccolo imprenditore: “sono considerati
piccoli imprenditori gli imprenditori esercenti un’attività commerciale, i quali sono stati
riconosciuti, in sede di accertamento, ai fini dell’imposta di ricchezza mobile, titolare di un
reddito inferiore al minimo imponibile”. Di qui la necessità di trovare un coordinamento fra le
due norme.

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Successivamente due modifiche intervengono nel sistema normativo: abrogazione del criterio
del reddito e abrogazione del criterio del capitale.

La riforma del diritto fallimentare del 2006, a sua volta modificata dal decreto correttivo del
2007, ha reintrodotto un sistema basato su criteri esclusivamente quantitativi e monetari.
La nuova disciplina non definisce più chi è piccolo imprenditore, ma semplicemente individua
alcuni parametri, al di sotto dei quali l’imprenditore commerciale non fallisce.

In base all’attuale disciplina non è soggetto a fallimento l’imprenditore commerciale che


dimostri il possesso congiunto dei seguenti requisiti:

- Aver avuto nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento
un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a € 300.000;

- Aver realizzato nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di


fallimento ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a €
200.000;

- Avere un ammontare di debiti anche non scaduti, non superiore a € 500.000.

L’impresa familiare
E’ impresa familiare, l’impresa nella quale collaborano il coniuge, i parenti entro il 3° grado e
gli affini entro il 2° grado dell’imprenditore (art. 230 bis cod. civ.).

Diritti patrimoniali per i collaboratori:

- Diritto di partecipazione agli utili dell’impresa;


- Diritto sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dell’azienda; -
Diritto di prelazione sull’azienda.

L’impresa familiare resta un’impresa individuale. Ne consegue che:

 I beni aziendali restano di proprietà esclusiva dell’imprenditore – datore di lavoro;


 I diritti patrimoniali dei partecipanti all’impresa familiare costituiscono semplici diritti di
credito nei confronti del familiare imprenditore;
 Gli atti di gestione ordinaria rientrano di competenza esclusiva dell’imprenditore.

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Imprenditore individuale e imprenditore collettivo

IMPRENDITORE INDIVIDUALE PERSONA FISICA

IMPRENDITORE COLLETTIVO SOCIETÀ


- UNIPERSONALI
- ORDINARIE

Il contratto di società
Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in
comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili (art. 2247 c.c.)

Tipi di società
Le società formano un sistema composto da una pluralità di tipi:

Società di persone :

- Società semplice
- Società in nome collettivo
- Società in accomandita semplice

Società di capitali:

- Società per azioni


- Società in accomandita per azioni
- Società a responsabilità limitata

Società cooperative

Mutue assicuratrici

Società semplice
La società semplice è un tipo di società che può esercitare solo attività non commerciale.
Il contratto di società semplice non è soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste dalla
natura dei beni conferiti (art. 2251 c.c.).
L’iscrizione nel registro delle imprese avviene in una sezione speciale.

Società di fatto e società irregolari


La società di fatto è una società che non è stata costituita in base ad un contratto orale o
scritto, ma è sorta sulla base di comportamenti concludenti, ossia comportamenti reciproci
dei singoli soci finalizzati ad uno scopo comune.

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Nelle società irregolari, invece, la mancanza della redazione del contratto di società in una
forma scritta richiesta ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese, impedisce detta
iscrizione, la quale, permette solamente di rendere conoscibile e opponibile ai terzi il
contratto di società.

Società in nome collettivo


Ai fini della registrazione e della regolarità della società, l’atto costitutivo deve essere redatto
per atto pubblico o per scrittura privata autenticata.
Tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali.

Società in accomandita semplice


La società in accomandita semplice si differenzia dalla società in nome collettivo per la
presenza di due tipi di soci:
- I soci accomandatari che rispondono solidalmente e illimitatamente per le
obbligazioni sociali; - I soci accomandanti che rispondono limitatamente alla
quota conferita.

L’amministrazione della società compete esclusivamente ai soci accomandatari.

L’accomandita semplice è il solo tipo di società di persone che consente l’esercizio in comune
di un’impresa commerciale con limitazione del rischio e non esposizione a fallimento
personale per alcuni soci (gli accomandanti).

Per la costituzione della società in accomandita semplice valgono le regole esposte per la
s.n.c.

Società per azioni


E’ il tipo di società più importante nella realtà economica.

Caratteri essenziali:

- È dotata di personalità giuridica, gode perciò di una piena e perfetta autonomia


patrimoniale;

- Tutti i soci non assumono alcuna responsabilità personale;

- L’organizzazione aziendale si basa sulla presenza di tre distinti organi:


 L’assemblea

 Un organo di gestione
 Un organo di controllo

- Le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni.

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La costituzione della società per azioni si articola attualmente in due fasi essenziali:

1. Stipulazione dell’atto costitutivo;


2. Iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese.

L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico a pena di nullità della
società. L’atto costitutivo deve indicare:

- Le generalità dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni
assegnate a ciascuna di esse;
- La denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali
sedi secondarie;
- L’oggetto sociale;
- L’ammontare del capitale sottoscritto e versato;
- Il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni;
- Il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura;
- Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;
- I benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori;
- Il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri,
indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società;
- Il numero dei componenti del collegio sindacale;
- La nomina dei primi amministratori e sindaci e, quando previsto, del soggetto che
dovrà esercitare il controllo contabile;
- L’importo globale delle spese per la costituzione poste a carico della società; -
La natura della società.

Per procedere alla costituzione della Spa è necessario che ricorrano le seguenti condizioni:

1) Che sia sottoscritto per intero il capitale sociale;


2) Che siano rispettate le disposizioni relative ai conferimenti;
3) Che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la
costituzione della società in relazione al suo particolare oggetto;
4) Il capitale sociale minimo necessario per la costituzione di Spa e Sapa scende da
€120.000 a €50.000.

L’assemblea
E’ l’organo composto dai soci, la cui funzione è quella di formare la volontà della società nelle
materie riservate alla sua competenza. A seconda dell’oggetto delle deliberazioni si distingue
in:
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- Assemblea ordinaria (delibera sull’approvazione del bilancio, nomina e revoca degli


amministratori, nomina dei sindaci e del presidente del collegio sindacale, sul
compenso e sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci, su altri oggetti
attribuiti dalla legge, approvazione dell’eventuale regolamento dei lavori
assembleari);

- Assemblea straordinaria (delibera sulle modificazioni dello statuto, sulla nomina,


sulla sostituzione sui poteri dei liquidatori, su ogni altra materia espressamente
attribuita dalla legge alla sua competenza).

Costituzione dell’assemblea e procedimento assembleare


La convocazione dell’assemblea è di regola decisa dall’organo amministrativo ogni volta che lo
ritiene opportuno. Essa è obbligatoria nei seguenti casi:

1. Approvazione del bilancio;


2. Quando ne sia fatta richiesta da tanti soci che rappresentano almeno il 10% del capitale
sociale e nella domanda siano indicati gli argomenti da trattare.

La convocazione dell’assemblea deve essere poi disposta dal collegio sindacale ogni qualvolta
la convocazione sia obbligatoria e gli amministratori non vi abbiano già provveduto.

L’assemblea è convocata nel comune dove ha la sede la società, se lo statuto non dispone
diversamente. Le delibere assembleari devono constatare da verbale, sottoscritto dal
presidente e dal segretario o dal notaio (assemblea straordinaria).

Si definisce quorum costitutivo la parte del capitale sociale che deve essere rappresentata in
assemblea perché questa sia regolarmente eseguita.
Si definisce quorum deliberativo la parte del capitale sociale che si deve esprimere a favore di
una determinata deliberazione perché questa sia approvata.

Quorum costitutivo

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Quorum per l’assemblea ordinaria Quorum per l’assemblea straordinaria

L’assemblea ordinaria si costituisce validamente seL’assemblea


è straordinaria risulta validamente
presente: costituita se:

- In prima convocazione, almenometà


la del - In prima convocazione è presente
più della
capitale sociale; metàdel capitale sociale;

- In seconda convocazione, mancando - In seconda convocazione è presente


più diun
un’espressa previsione normativa, qualunque terzodel capitale sociale;
sia laparte di capitale intervenuta
.
- Nelle convocazioni successive alla seconda si
applicano le disposizioni previste perseconda
la
convocazione .

Quorum deliberativo

Quorum per l’assemblea ordinaria Quorum per l’assemblea straordinaria

L’assemblea ordinaria delibera: L’assemblea straordinaria delibera:

- In prima convocazione e in seconda - In prima


convocazione con il voto favorevole di convocazione con il voto
favorevole della più della metà del capitale sociale
complessivo
maggioranza del capitale intervenuto in avente diritto di voto o, nelle società quotate,
di assemblea. almeno i due terzi del capitale rappresentato in
assemblea,

- In seconda convocazione e nelle successive, con il voto favorevole


di almeno 2/3 del capitale rappresentato in assemblea.

Il diritto di voto e il diritto di rappresentanza


Possono intervenire in assemblea, insieme ad amministratori, sindaci, rappresentante
comune degli azionisti di risparmio e degli obbligazionisti, gli azionisti con diritto di voto.

Gli azionisti possono partecipare all’assemblea sia personalmente sia per mezzo di
rappresentante. La delega deve essere conferita per iscritto e deve contenere il nome
del rappresentante che può farsi rappresentare solo dall’altra persona indicata nella
delega stessa. La delega è sempre revocabile.

I limiti all’esercizio del diritto di voto


Il socio deve esercitare il diritto di voto senza arrecare danno al patrimonio della società.
Versa in conflitto di interessi l’azionista che in una determinata delibera ha un interesse
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personale contrastante l’interesse della società. In tal caso la delibera è annullabile se


ricorrono due ulteriori condizioni:

1. Che il suo voto sia stato determinate;


2. Che la delibera possa danneggiare la società (danno potenziale).

I sistemi di amministrazione e controllo

 SISTEMA TRADIZIONALE, basato sulla presenza di due organi:

- L’organo amministrativo (amministratore unico o consiglio di amministrazione); -


Il collegio sindacale.

 SISTEMA DUALISTICO, di ispirazione tedesca, basato sulla presenza di due organi:

- Il consiglio di sorveglianza (di nomina assembleare);


- Il consiglio di gestione (nominato dal consiglio di sorveglianza).
 SISTEMA MONISTICO, di ispirazione anglosassone, nel quale l0amministrazione e il
controllo sono esercitati rispettivamente da:

- Consiglio di amministrazione (nominato dall’assemblea);


- Comitato per il controllo sulla gestione (nominato al suo interno ed i cui
componenti devono essere dotati dei requisiti di indipendenza e professionalità).

Gli amministratori
Sono l’organo a cui è affidata in via esclusiva la gestione dell’impresa sociale e ad essi
spettano tutte le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.

I primi amministratori sono nominati nell’atto costitutivo; successivamente la loro nomina


compete all’assemblea ordinaria. Gli amministratori possono essere soci o non soci.
La nomina degli amministratori non può essere fatta per un periodo superiore a tre esercizi,
fatto salvo quanto previsto dallo statuto.

Cause di cessazione prima della scadenza:

- Revoca da parte dell’assemblea;


- Rinuncia da parte degli amministratori;
- Decadenza dall’ufficio;
- Morte.

Non possono essere nominati amministratori l’interdetto (anche temporaneo), l’inabilitato, il


fallito.
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Gli amministratori hanno diritto ad un compenso per la loro attività.

Quando l’amministrazione è affidata ad una pluralità di persone l’attività è esercitata


collegialmente: consiglio di amministrazione.

Il collegio sindacale
Il collegio sindacale è l’organo di controllo interno della società per azioni, con funzioni di
vigilanza sull’amministrazione della società.

I primi sindaci sono nominati nell’atto costitutivo; successivamente sono nominati


dall’assemblea ordinaria. I sindaci restano in carica per 3 esercizi e sono rieleggibili
(l’assemblea può revocarli solo se sussiste giusta causa).

Costituisce causa di decadenza dall’ufficio il sopraggiungere di una delle cause di


ineleggibilità.

Cause di ineleggibilità ulteriori rispetto a quelle previste per gli


amministratori Non possono essere nominati sindaci:

- Il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori;


- Coloro che sono legati alla società o a società facenti parte dello stesso gruppo da
rapporti che compromettano l’indipendenza.

Società a responsabilità limitata


La società a responsabilità limitata è una società di capitali nella quale per le obbligazioni
sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio e le partecipazioni sono
rappresentate da quote.

Per quanto concerne la costituzione della società:

1. Il capitale sociale minimo richiesto è di € 10.000;


2. La denominazione sociale deve contenere l’indicazione di S.r.l.;
3. Può essere costituita a tempo indeterminato.

Ai soci spettano inderogabilmente le seguenti decisioni:

- L’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;


- La nomina degli amministratori;
- La nomina dei sindaci, del presidente del collegio sindacale e del revisore;
- Le modificazioni dell’atto costitutivo;
- La decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale
modificazione dell’oggetto sociale o una rilevante modificazione dei diritti dei
soci.
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L’assemblea è convocata dagli amministratori con lettera raccomandata spedita ai soci


almeno 8 giorni prima dell’adunanza.
Possono intervenire in assemblea tutti i soci. Il voto dei soci vale in misura proporzionale alla
partecipazione:

 Almeno la metà del capitale sociale


 Delibera a maggioranza assoluta del capitale intervenuto.

Le decisioni che non sono prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo possono
essere impugnate entro 90 giorni dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci.

La principale novità per l’Srl contenuta nel decreto legislativo del 2014 riguarda la nomina
dell’organo di controllo. Il D.L. esime alcune Srl dall’obbligo di nomina dell’organo di
controllo, obbligo che rimane in vigore solo per alcune ipotesi per le quali “La sopravvenuta
insussistenza dell’obbligo di nomina dell’organo di controllo o del revisore costituisce giusta
causa di revoca”.

Srl semplificata
Le condizioni per la costituzione della Srl semplificata sono le seguenti:

- I soci devono essere persone fisiche di qualsiasi età;


- Il capitale sociale deve essere interamente sottoscritto e versato al momento
della costituzione e può essere di ammontare compreso tra € 1,00 e € 9.999,99; -
I conferimenti devono essere effettuati in denaro.

L’atto costitutivo della Srl semplificata deve essere redatto, a pena di nullità, mediante atto
pubblico secondo uno schema conforme al modello standard.

È previsto l’obbligo di indicare negli atti, nella corrispondenza e nel sito internet della società:

- La denominazione di Srl semplificata: S.r.l.s.;


- L’ammontare del capitale sottoscritto e versato;
- La sede della società;
- L’ufficio del registro delle imprese presso cui questa è iscritta.

Società in accomandita per azioni


Tale società si caratterizza per la presenza di due tipi di soci:

1. I soci accomandatari, che rispondono solidalmente e illimitatamente per le


obbligazioni sociali e sono per legge gli amministratori della società (piena coincidenza
fra accomandatari ed amministratori);

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2. I soci accomandanti, che sono obbligati verso la società nei limiti della quota di capitale
sottoscritto.

Le quote di partecipazione dei soci (accomandatari e accomandanti) sono rappresentate da


azioni.
Alla Sapa sono applicabili le norme relative alla Società per azioni.

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L’AZIENDA
L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa
(art. 2555 cc).

Il codice tiene in considerazione l’azienda in vista della sua circolazione, ossia nel caso in cui
l’imprenditore venda, o dia in usufrutto o in affitto la propria azienda.

I segni distintivi
La ditta, l’insegna e il marchio formano la categoria dei segni distintivi:

- La ditta contraddistingue l’imprenditore nell’esercizio dell’attività d’impresa;


- L’insegna individua i locali in cui l’attività d’impresa è esercitata;
- Il marchio individua i prodotti o i servizi che l’imprenditore pone in commercio.

Svolgono nel rapporto tra imprenditore e clientela una funzione di “collettori della clientela”.

La ditta
E’ il nome sotto il quale l’imprenditore esercita l’attività d’impresa. Può non corrispondere al
nome civile dell’imprenditore, soddisfacendo l’esigenza di quest’ultimo di essere
contraddistinto da un segno distintivo che meglio si presti alla diffusione o alla pubblicità, ma
deve contenere almeno il cognome o la sigla dell’imprenditore che ha originariamente
formano la ditta.

Può essere trasferita e la legge dispensa l’acquirente della ditta dall’aggiungere a questa il
proprio cognome o la propria sigla.

Inoltre, l’imprenditore ha diritto all’uso esclusivo della ditta da lui prescelta: chi ha fatto uso
per primo di una determinata ditta può pretendere che nessun altro imprenditore utilizzi una
ditta uguale o simile che possa creare confusione per oggetto e luogo.

Correlativo a questo, vi è l’onere da parte degli altri imprenditori di differenziazione.

Il trasferimento della ditta


La ditta non può essere trasferita separatamente dall’azienda. Nel trasferimento dell’azienda
per atto tra vivi, la ditta non passa all’acquirente senza il consenso dell’alienante, nel
trasferimento causa morte, la ditta si trasmette al successore salva diversa disposizione
testamentaria (art. 2565 cc).

Il marchio
E’ un segno distintivo che gli imprenditori possono apporre sui prodotti che mettono in
commercio con la funzione di differenziarli da quelli dei concorrenti. Può essere apposto:

- Dal fabbricante: marchio di fabbrica;


- Dal rivenditore: marchio di commercio;

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- In maniera collettiva (concesso da imprenditori, da enti o da associazioni):


marchio collettivo;
- Sui servizi: marchio di servizio.

Il diritto all’uso esclusivo del marchio si può acquistare in due modi:

1. Tramite la registrazione del marchio, che permette al titolare di acquistare il diritto


esclusivo ancor prima dell’uso (marchio registrato);
2. Tramite l’uso del marchio (marchio non registrato).
Il marchio non registrato gode di una tutela giuridica minore: solo se ha raggiunto una
notorietà estesa all’interno del territorio nazionale, l’uso potrà impedire ad altri la
registrazione del medesimo marchio.

Trasferimento e licenza del marchio


Il marchio può essere trasferito per la totalità o per una parte dei prodotti o servizi per i quali
è stato registrato, purché dal trasferimento non derivi inganno in quei caratteri dei prodotti o
servizi che sono essenziali nell’apprezzamento del pubblico.

L’imprenditore può concedere in licenza il marchio in due differenti modi:

1. Licenza esclusiva 2. Licenza non esclusiva.

L’insegna
L’insegna contraddistingue i locali dell’impresa (stabilimento industriale, negozio di vendita).

L’insegna deve differenziarsi dalla denominazione generica dell’oggetto d’impresa.

Quando è uguale o simile a quella usata da altri e può creare confusione per quanto riguarda
l’oggetto e il luogo, deve essere modificata.

Trasferimento dell’insegna
Il diritto sull’insegna può essere trasferito.

A riguardo trova applicazione la disciplina prevista per il trasferimento del marchio.

Circolazione d’azienda
Per le imprese soggette a registrazione, i contratti che hanno per oggetto il trasferimento o il
godimento dell’azienda devono essere provati per iscritto, salva osservanza delle forme
stabilite per il trasferimento dei singoli beni o la particolare natura del contratto.

Forma: la forma scritta è richiesta per la prova del contratto, non per la sua validità.

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L’azienda non ha giuridicamente una sua forma di circolazione, circola secondo le forme di
circolazione dei singoli beni che la compongono.

Effetti: non occorre indicare specificatamente i beni che compongono l’azienda, essi sono
identificabili come “beni aziendali”.
L’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato e determinabile.

Limiti: ci sono dei limiti per quanto concerne l’esclusione di beni dal trasferimento d’azienda.
Il trasferimento di un’insieme di beni può essere considerato trasferimento d’azienda se
l’insieme dei beni trasferiti è idoneo ad un esercizio d’impresa.

Successione: il trasferimento comporta per l’acquirente la successione nell’impresa.


Chi acquista un’azienda altrui esercita un’impresa corrispondente dal punto di vista
economico, ma acquista il titolo di imprenditore a “titolo originario” (non derivato).

La vendita dell’azienda: avviamento e il divieto di concorrenza dell’alienante


Chi aliena l’azienda deve astenersi per 5 anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova
impresa che per oggetto, ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela ceduta.

La norma serve a garantire all’acquirente il godimento dell’avviamento.

L’AVVIAMENTO è l’attitudine dell’azienda a produrre un reddito. Corrisponde alla probabilità


di conseguire nell’esercizio di un’attività, utili diversi dalla somma di quelli conseguibili
attraverso l’utilizzazione isolata di ciascun componente del complesso aziendale.

L’avviamento può essere:

- Oggettivo: intrinseco all’organizzazione aziendale (l’acquirente lo consegue


automaticamente con l’acquisto);
- Soggettivo: legato a doti personali dell’imprenditore alienante (non può essere
conseguito con il solo acquisto del complesso aziendale).

L’avviamento ha un valore che corrisponde alla capitalizzazione del profitto, chi acquista paga
oltre al cosiddetto “valore netto patrimoniale” una somma ulteriore a titolo di avviamento.

IL DIVIETO DI CONCORRENZA limita il diritto dell’alienante alla libera iniziativa economica per
questo la durata massima è di 5 anni.
Il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti più ampi (superiori ai 5 anni) è valido purché
non impedisca ogni attività professionale dell’alienante.

Usufrutto e affitto

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L’azienda può essere costituita in usufrutto o può essere concessa in affitto.

La costituzione in usufrutto comporta il riconoscimento in capo all’usufruttuario di


particolari poteri - doveri. L’usufruttuario deve:

- Esercitare l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue;


- Condurre l’azienda senza modificarne la destinazione ed in modo da conservare
l’efficienza dell’organizzazione.

Il potere-dovere di gestione dell’usufruttuario comporta che lo stesso non solo può godere
dei beni aziendali, ma ha anche il potere di disporne nei limiti segnati dalle esigenze della
gestione.

La disciplina prevista per l’usufrutto si applica anche all’affitto dell’azienda.


L’affitto dell’azienda è un contratto diverso dalla locazione di un’immobile destinato
all’esercizio di attività d’impresa: nel primo caso, oggetto del contratto è un complesso di beni
organizzati, eventualmente comprensivo dell’immobile; nel secondo caso, il contratto ha per
oggetto il locale, in quanto tale.

Trasformazione
La trasformazione si può definire come una modificazione del regime del patrimonio e/o
dell’attività atta a incidere sulla qualificazione giuridica di riferimento.

La trasformazione omogenea è il cambiamento del tipo di società: la stessa società continua a


vivere in una rinnovata veste giuridica, conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i
rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione. Rientrano nella
trasformazione omogenea: la trasformazione della società di persone in società di capitali e
viceversa.
La trasformazione omogenea deve essere deliberata secondo le modalità previste per le
modificazioni dell’atto costitutivo e con l’osservanza delle relative maggioranze.

La disciplina regola anche la trasformazione eterogenea. Esistono due tipi di trasformazione


eterogenea:

- Trasformazione da società di
capitali - Trasformazione in
società di capitali.

Una società di capitali può trasformarsi in consorzi, società consortili, società cooperative,
comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni.

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Si applica, in quanto compatibile, la disciplina della trasformazione omogenea di società di


capitali, ma è richiesta una maggioranza più elevata: il voto favorevole dei due terzi degli
aventi diritto.

La trasformazione in società di capitali è prevista per i consorzi, le società consortili, società


cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni.
Nei consorzi la trasformazione deve essere deliberata dalla maggioranza assoluta dei
consorziati.
Nelle comunioni di azienda da tutti i partecipanti alla comunione.
Nelle società consortili e nelle associazioni con le maggioranze richieste per lo scioglimento
anticipato.

Fusione
La fusione è l’unificazione di due o più società in una sola. Essa può essere realizzata in due
diversi modi:

- Con la costituzione di una nuova società, che prende il posto di tutte le altre che
si fondono (fusione in senso stretto);

- Mediante assorbimento in una società preesistente di una o più altre società


(fusione per incorporazione).

Il procedimento di fusione si articola in tre fasi essenziali:

1. Progetto di fusione, nel quale sono fissate, sulla base delle trattative intercorse, le
condizioni e le modalità dell’operazione da sottoporre all’approvazione dell’assemblea.

2. Delibera di fusione: Per l’approvazione del progetto vanno rispettate le norme dettate
per le modificazioni dell’atto costitutivo.

3. L’atto di fusione, da parte dei legali rappresentanti delle società interessate.

Scissione
Con la scissione il patrimonio di una società è scomposto ed assegnato in tutto o in parte ad
altre società, preesistenti (scissione per incorporazione), o di nuova costituzione (scissione in
senso stretto).

Alla scissione non possono partecipare società in liquidazione che abbiano iniziato la
distribuzione dell’attivo. Il procedimento della scissione ricalca quello dettato per la fusione.

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Liquidazione
La società per azioni si scioglie ed entra in liquidazione con il verificarsi di una delle seguenti
cause:

- Il decorso del termine di durata fissato nell’atto costitutivo;


- Il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di
conseguirlo;
- L’impossibilità di funzionamento o la continuata inattività dell’assemblea;
- La riduzione del capitale (per le perdite) al di sotto del minimo legale;
- La delibera dell’assemblea straordinaria di scioglimento della società in seguito al
recesso di uno o più soci;
- La deliberazione dell’assemblea (straordinaria) di scioglimento anticipato; -
Le altre cause previste dall’atto costitutivo o dallo statuto.

Il procedimento di liquidazione si apre con la nomina di uno o più liquidatori.

Poteri, doveri e responsabilità dei liquidatori:

 I liquidatori devono adempiere i loro doveri con la diligenza e la professionalità richieste


dalla natura dell’incarico e la loro responsabilità è disciplinata dalle norme in tema di
responsabilità degli amministratori;
 I liquidatori devono prendere in consegna dagli amministratori i beni e i documenti
sociali, nonché redigere con gli stessi l’inventario del patrimonio sociale;
 I liquidatori possono compiere “tutti gli atti utili per la liquidazione della società”.

 L’attività dei liquidatori deve essere diretta al pagamento dei creditori sociali.
 I liquidatori devono redigere ogni anno il bilancio e sottoporlo all’approvazione
dell’assemblea.
 Completata la liquidazione, i liquidatori devono redigere il bilancio finale di liquidazione.
 Approvato il bilancio di liquidazione, devono chiedere la cancellazione della società dal
registro delle imprese.

IL FALLIMENTO E LE PROCEDURE CONCORSUALI


La dichiarazione di fallimento
Il fallimento è un procedimento complesso con il quale il legislatore tende alla tutela dei
molteplici interessi coinvolti nella crisi d’impresa.

I presupposti per la dichiarazione di fallimento


Presupposto soggettivo: si trovi nelle condizioni previste dall’articolo 1 della legge
fallimentare. Presupposto oggettivo: stato di insolvenza.

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In passato potevano fallire solo l’imprenditore commerciale non piccolo e le società


commerciali.

La situazione è mutata con la riforma della L.F. che prevede i parametri in base ai quali può
essere dichiarato il fallimento di un imprenditore (o di una società).
Nella nuova disciplina è scomparso ogni riferimento al piccolo imprenditore, si può quindi
affermare che se si supera uno dei parametri previsti dall’articolo 1 della L.F. si può fallire, se
all’opposto nessuno di questi parametri è superato, non sarà possibile ottenere il fallimento
dell’imprenditore, piccolo o commerciale che sia.

I parametri previsti dall’art. 1 L.F., in base ai quali anche chi svolge un’attività commerciale
non può fallire sono:

1. Aver avuto, nei 3 esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento, un


attivo patrimoniale annuo non superiore a € 300.000;

2. Aver realizzato, nei 3 esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento,


ricavi lordi annui non superiori a € 200.000;

3. Avere un ammontare di debiti, anche non scaduti, non superiore a € 500.000.

Occorre il possesso congiunto di questi requisiti per non essere assoggettato a fallimento.

Si trova in uno stato di insolvenza l’imprenditore che non è più in grado di soddisfare
regolarmente le proprie obbligazioni.
Lo stato di crisi è, invece, un concetto più ampio dello stato di insolvenza: comprende anche
situazioni “prodromiche o finitime”, ma che non sono ancora insolvenza.

L’insolvenza può manifestarsi anche da particolari comportamenti dell’imprenditore e i più


rilevanti sono:

- Fuga o latitanza;
- Chiusura dei locali dell’impresa;
- Trafugamento, sostituzione o diminuzione fraudolenta dell’attivo.

Lo stato di insolvenza deve essere definitivo e non temporaneo.

I soggetti esclusi dal fallimento


Non è sottoposto al fallimento:

-L’imprenditore agricolo;
-Gli altri enti e imprese che, in base a leggi speciali, non possono essere sottoposti a tali
procedure.

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La dichiarazione di fallimento dopo la cessazione dell’attività d’impresa


L’imprenditore commerciale, rischia di essere assoggettato al fallimento anche dopo la
cessazione dell’attività. Ciò in relazione a due eventi:

1. La volontà dell’imprenditore di porre fine alla sua attività


Il fallimento può essere dichiarato entro un anno dalla cancellazione dal registro delle
imprese, se l’insolvenza, relativa ad obbligazioni contratte prima della cessazione, si sia
manifestata anteriormente o entro l’anno successivo (art. 10 L.F.).

2. La morte dell’imprenditore
La legge fallimentare prevede che, entro un anno dall’evento, possa essere dichiarato il
fallimento anche di un imprenditore defunto, quando l’insolvenza si sia manifestata
anteriormente alla morte o entro l’anno successivo (art. 11 L.F.).

I soggetti legittimati
I soggetti legittimati sono, ai sensi dell’art. 6 L.F.:

- Il creditore
- Il debitore
- Il pubblico ministero.

In merito alla legittimazione del debitore si discute se essa rappresenti l’espressione di un


preciso obbligo: se l’imprenditore omette di richiedere il proprio fallimento, aggravando il
dissesto, è assoggettato, ove il fallimento sia comunque dichiarato, a reato di bancarotta
semplice. Oggi la richiesta del proprio fallimento sembra configurarsi come un vero e proprio
diritto (art 142 L.F.).

L’iniziativa del creditore rappresenta quella prevalente: la legittimazione sussiste anche se il


credito non è ancora scaduto e anche se la richiesta non sia accompagnata da un titolo
esecutivo.

Posizione a parte è assegnata dalla legge all’iniziativa del pubblico ministero. Il pubblico
ministero presenta la richiesta in due casi:

1. In sede penale, quando l’insolvenza risulti dalla fuga, dalla irreperibilità, dalla latitanza,
o da tutti gli altri fatti indicati dall’art. 7 L.F.;
2. In sede civile, quando l’insolvenza gli viene riferita da un giudice che abbia avuto
occasione di rilevarla nel corso di un procedimento civile.

Gli organi del fallimento


Gli organi preposti al fallimento sono:

1. Tribunale
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2. Giudice delegato
3. Curatore
4. Comitato dei creditori.

La riforma tende, con il nuovo assetto dei poteri e il rapporto esistente fra gli organi, ad una
privatizzazione della procedura.

Il tribunale Il
tribunale:

1. Nomina gli organi della procedura


2. Ha il potere di revocare e sostituire gli organi nominati
3. Può in ogni tempo sentire in camera di consiglio il fallito, il curatore e il comitato dei
creditori
4. Decide sulle controversie che non siano di competenza del giudice delegato.

I provvedimenti del tribunale sono pronunciati con decreto, reclamabili davanti alla corte
d’appello.

Al tribunale territorialmente competente alla dichiarazione di fallimento, deve essere


riconosciuta una competenza esclusiva e funzionale:

 Esclusiva, perché soltanto il tribunale può procedere alla dichiarazione di fallimento;


 Funzionale, nel senso che, una volta dichiarato il fallimento, il tribunale è investito
dell’intera procedura e, ai sensi dell’art. 24 L.F. è competente a conoscere tutte le azioni
che ne derivano.

Il giudice delegato
La riforma ha ridimensionato il ruolo di centralità che esso ricopriva.

Il giudice delegato non è più l’organo motore della procedura, essendo stata sostituita
l’attività di direzione, con quella di vigilanza e controllo sulla regolarità della procedura.

La scelta trova riscontro, da un lato, nella maggiore sfera d’autonomia concessa al curatore, e,
dall’altro, nel potenziamento dei compiti attribuiti al comitato dei creditori.

I poteri che la legge attribuisce al giudice delegato sono:

1. Riferire al tribunale, su ogni affare per il quale sia richiesto un provvedimento del
collegio;
2. Emettere i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio del fallito;
3. Convocare il curatore ed il comitato dei creditori nei casi previsti dalla legge o se lo
ritiene opportuno per il corretto svolgimento della procedura;

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4. Liquidare il compenso ai soggetti che hanno operato nell’interesse della procedura;


5. Provvede, nel termine dei 15 giorni, sui reclami che il fallito e ogni altro propongono
contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori;
6. Autorizza il curatore a stare in giudizio, come attore o come convenuto, in materia di
contestazioni e di tardive dichiarazioni;

7. Nomina gli arbitri nei giudizi arbitrali di cui sia parte il fallimento;
8. Procede all’accertamento dei crediti e dei diritti reali e personali vantati dai terzi.

Il curatore
Successivamente alla riforma, il ruolo del curatore risulta decisamente valorizzato.

Egli diventa, insieme al comitato dei creditori, l’organo motore dell’intera


procedura. Possono assumere tale ruolo:

 I professionisti iscritti ai relativi albi professionali (avvocati, dottori commercialisti,


ragionieri commercialisti);
 Studi professionali associati o società tra professionisti a condizione che i soci non
siano essi stessi professionisti.

Al fine di conservare e individuare il patrimonio fallimentare, il curatore deve:

1. Procedere all’apposizione dei sigilli su tutti i beni del debitore;


2. Redigere l’inventario secondo le norme stabilite dal codice di procedura civile;
3. Compilare l’elenco dei creditori e degli altri aventi diritto;
4. Redigere il prospetto di formazione dello stato passivo;
5. Entro 60 giorni dall’inventario deve predisporre un programma di liquidazione.

Ai sensi dell’art. 34, a tutela di una gestione trasparente delle sue attività, entro 10 giorni dalla
corresponsione, deve depositare su un conto corrente, intestato alla procedura, tutte le
somme riscosse.

Al curatore fanno capo anche importanti obblighi di informazione e di rendicontazione per la


durata dell’intera procedura.

Il curatore deve osservare la diligenza professionale richiesta dalla natura dell’incarico.

Ai sensi dell’art. 37 il tribunale può in ogni tempo, su proposta del giudice delegato, su
richiesta del comitato dei creditori o d’ufficio, revocare il curatore.

Il comitato dei creditori


Per effetto della riforma, il ruolo di tale organo è stato completamente ridisegnato.
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Ai sensi dell’art. 40, si tratta di un organo collegiale nominato nell’imminenza della


dichiarazione di fallimento dal giudice delegato il quale deve scegliere, da tre a cinque
membri, tra coloro che hanno offerto la disponibilità a ricoprire l’incarico, in modo da
rappresentare in misura equilibrata quantità e qualità dei crediti.

Le funzioni attribuite al comitato possono essere divise per categorie:

1. Funzioni di vigilanza: il comitato vigila, unitamente al giudice delegato, su tutte le


operazioni compiute dal curatore;

2. Funzioni autorizzative: il comitato autorizza il curatore a delegare alcune funzioni sue


proprie e ad autorizzare alcuni tecnici o altre persone retribuite a compiere
straordinaria amministrazione, ecc;

3. Funzioni consultive: il comitato è chiamato a dare pareri che possono essere facoltativi,
obbligatori o vincolanti.

Adunanza dei creditori


Pur non esistendo altri organi oltre quelli sopra riportati, sono previste importanti
competenze per i creditori intesi come massa. La riforma introduce il principio per il quale
“conclusa l’adunanza per l’esame dello stato passivo, i creditori presenti, che rappresentano
la maggioranza dei crediti ammessi, possono effettuare nuove designazioni in ordine ai
componenti del comitato dei creditori, nel rispetto dell’articolo 40” e chiedere la
sostituzione del curatore, indicandone le ragioni e un nuovo nominativo.

L’organo competente a dichiarare il fallimento


L’organo deputato a ricevere l’istanza di fallimento è il tribunale territorialmente
competente, il quale ha una competenza esclusiva e funzionale.

La sentenza dichiarativa
La sentenza dichiarativa di fallimento è pronunciata in camera di consiglio. Con la sentenza il
tribunale:

 Nomina il giudice delegato per la procedura;


 Nomina il curatore;
 Ordina al fallito il deposito dei bilanci e delle scritture contabili, entro 24 ore, se non è
stato ancora eseguito a norma dell’articolo 14;
 Stabilisce il luogo, il giorno e l’ora dell’adunanza in cui, nel termine di 20 giorni da
quello del deposito dei bilanci, si procederà all’esame dello stato passivo.

La crisi dell’impresa e le sue soluzioni

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Gli istituti destinati alla soluzione della crisi di un imprenditore commerciale il quale superi le
soglie di fallibilità sono:

- Il concordato preventivo
- Gli accordi di ristrutturazione dei debiti
- Il piano di risanamento delle esposizioni debitorie.

Ove raggiungono l’auspicato obiettivo del risanamento, impediscono di fatto l’apertura del
procedimento fallimentare.

Il concordato preventivo
Il concordato si presenta come un accordo fra privati, in cui il debitore propone ai creditori un
programma per la sistemazione della propria esposizione debitoria.

La volontà dei creditori assume una posizione centrale nell’iter formativo del procedimento
che dovrà portare all’omologazione del concordato.

Il tribunale svolge una funzione di garanzia che si concretizza nel potere di controllare la
regolarità formale e la legalità del procedimento.

I presupposti per l’ammissione alla procedura


I presupposti per l’ammissione al concordato preventivo sono:

1. La qualità di imprenditore commerciale;


2. Lo stato di crisi.

In ordine al primo punto, il presupposto è comune a quello richiesto per la dichiarazione di


fallimento.

Riguardo al secondo punto occorre esprimersi in merito al rapporto tra stato di crisi ed
insolvenza, osservando che i due fenomeni non sono necessariamente legati fra loro.

Se pure, normalmente, la crisi precede l’insolvenza, “può accadere che la manifestazione dello
stato di insolvenza non sia preannunciata da alcun sintomo di crisi”. Lo stato di insolvenza si
manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori, i quali dimostrano che il debitore non è più
in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Soffermandoci sulla definizione di crisi di impresa essa può essere ravvisata in una situazione
di instabilità, derivante da squilibri sia economici che finanziari, sia interni che esterni
all’impresa, che possono indurre ad una difficoltà temporanea di adempiere ma che possono
anche non apparire all’esterno e che, può trasformarsi anche in insolvenza.

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La domanda di ammissione alla procedura


L’iniziativa può provenire soltanto dall’imprenditore, il quale deve sottoscrivere
personalmente il ricorso, che non può essere presentato ove il tribunale abbia già emesso la
sentenza dichiarativa di fallimento.

Nel ricorso per l’ammissione devono essere indicate le condizioni e le modalità di attuazione
dell’accordo. Il programma può prevedere:

- La ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma;


- L’attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un
assuntore; - La suddivisione di creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi
economici omogenei; - Trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi
diverse.

Per quanto riguarda gli allegati alla domanda di ammissione è richiesto che il debitore depositi
unitamente al ricordo:

1. Una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria


dell’impresa;
2. Uno stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori;
3. L’elenco dei titolari di diritti reali e personali su beni di proprietà o in possesso del
ricorrente;
4. Il valore dei beni dei soci illimitatamente irresponsabili.

Il piano e la documentazione devono essere accompagnati dalla relazione di un


professionista indipendente iscritto nel registro dei revisori legali ed in possesso di alcuni
requisiti.

Il concordato: la deliberazione del concordato e


l’omologazione Dopo l’esame del ricorso il tribunale può:

1. Con decreto non soggetto a reclamo, sentito il debitore in camera di consiglio,


dichiarare inammissibile la proposta di concordato;

2. Con decreto non soggetto a reclamo, dichiarare aperta la procedura di concordato


preventivo.

La proposta di concordato presentata dal debitore deve ricevere l’approvazione dei


creditori. All’adunanza possono partecipare tutti i creditori anteriori alla pubblicazione del
ricorso.

Il commissario giudiziale illustra la sua relazione e il contenuto della proposta. Ciascun


creditore può, a tale proposito, esporre le ragioni per le quali ritiene ammissibile o accettabile
la proposta di concordato.
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Dopo la discussione si apre la fase in cui i creditori sono chiamati ad esprimere o meno il
consenso alla proposta. Il concordato è approvato se riporta il voto favorevole dei creditori
che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi.

Chiusa l’adunanza, e trascorsi i 20 giorni successivi, si aprono due possibilità:

A. Se le maggioranze prescritte non vengono raggiunte, il tribunale dichiara inammissibile


la proposta di concordato.
B. Se invece le maggioranze vengono raggiunge, si apre la fase tesa all’omologazione del
concordato.

Il tribunale, verificata la regolarità della procedura e l’esito della votazione, omologa il


concordato. Il decreto di omologazione, che deve intervenire entro sei mesi dalla
presentazione della domanda, chiude la procedura di concordato preventivo.

Risoluzione e annullamento del concordato


Entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto, ciascun
creditore può richiedere la risoluzione del concordato per inadempimento.

Il concordato omologato può essere annullato dal tribunale, su istanza del curatore o di
qualunque creditore, in contradditorio con il debitore, quando si scopre che è stato
dolosamente esagerato il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante
dell’attivo.

Accordi di ristrutturazione dei debiti


L’istituto degli accordi di ristrutturazione si caratterizza per la presenza di due distinte fasi:

1. La prima a carattere negoziale, diretta alla conclusione di un accordo tra il debitore e


una parte dei debitori;
2. La seconda di carattere processuale, che trova la sua massima espressione nel decreto
di omologazione dell’accordo ad opera del tribunale.

I presupposti
I presupposti coincidono con quelli previsti per il concordato preventivo.

Si considera la previsione che consente al debitore di transitare da una proposta di


concordato preventivo ad un accordo di ristrutturazione e viceversa: la norma permette
all’imprenditore di depositare, nel termine fissato dal giudice per la presentazione della
domanda e del piano, la c.d. domanda in “bianco”.

Il procedimento e il giudizio di omologazione

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Dopo aver stipulato con i creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti un accordo di
ristrutturazione dei debiti, il debitore può presentare al tribunale competente una richiesta di
omologazione dell’accordo concluso.

L’accordo è pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno della sua
pubblicazione.

Entro 30 giorni dalla pubblicazione i creditori e ogni altro interessato possono proporre
opposizione.

Decorso il termine per la presentazione delle opposizione il tribunale procede nel seguente
modo:

- In mancanza di contestazioni potrà immediatamente valutare la richiesta e decidere se


valutare o meno l’accordo;
- Se, invece, ci sono soggetti opponenti, dovrà decidere le questioni controverse, prima
di dar luogo all’omologazione.

Il piano di risanamento delle esposizioni debitorie


La legge fallimentare, prevede le ipotesi di esenzione dalla revocatoria di atti, pagamenti e
garanzie concesse su beni del debitore, in esecuzione di un “piano che appaia idoneo a
consentire il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il
riequilibrio della sua situazione finanziaria”.

Il piano a cui si fa riferimento è interno all’impresa, predisposto dall’imprenditore al fine di


acquisire nuova finanza utile per lo svolgimento della sua attività.

I requisiti del piano


Il piano deve apparire idoneo al raggiungimento delle sue finalità.

L’obiettivo dovrebbe essere individuato nel recupero dell’equilibrio della situazione


finanziaria con il ripristino di una condizione, in cui, in un certo arco temporale, le entrate
consentano di fronteggiare le uscite.

La nomina e la responsabilità penale del professionista


Il piano di risanamento deve essere attestato da un professionista indipendente designato dal
debitore: tratto comune con gli accordi di ristrutturazione.

Ai fini di una sua responsabilizzazione l’art. 236 bis prevede sanzioni penali per il
professionista nel caso in cui esponga informazioni false, ovvero ometta di riferire
informazioni rilevanti. Un aumento di pena è previsto per i casi in cui il professionista adotti
tali condotte per conseguire un ingiusto profitto per sé o per altri.

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Parte settima

FAMIGLIA E RAPPORTI PARENTALI (1° LIBRO C.C.) a) Nozioni generali

La famiglia
Struttura e funzioni della famiglia variano al variare dell’organizzazione sociale.

Alla famiglia sono dedicate norme costituzionali (29ss Cost.) e varie leggi speciali. Queste leggi
non presentano una definizione generale di famiglia, in quanto l’articolo 29 si riferisce
esclusivamente alla famiglia fondata sul matrimonio, e le leggi speciali la presentano ogni
volta sotto diverse accezioni. Tuttavia l’individuazione di una nozione di famiglia è
indispensabile; va così desunta da un esame sistematico di tali norme.

Famiglia nucleare (art. 29 Costituzione): è la comunità fondata sul matrimonio e costituita dai
coniugi e dalla (eventuale) prole. I diritti del coniuge e dei figli, quali membri della famiglia
legittima, prevalgono sui diritti dei figli nati fuori del matrimonio, benché la tutela accordata a
questi ultimi si uniformi a quella riservata ai figli nati nel matrimonio. Analoga nozione di
famiglia è recepita anche dal codice civile.
Parentela e affinità realizzano generalmente finalità estranee alla famiglia. Solo ai fini
dell’impresa familiare i parenti e gli affini sono assimilati ai membri della famiglia nucleare
(230).

La famiglia nella Costituzione


La definizione della famiglia quale “società naturale fondata sul matrimonio” contenuta nella
Costituzione (29) garantisce la famiglia nei confronti dello Stato: essa assume rilievo come
formazione sociale essenziale al pieno sviluppo della persona. È questa la definizione di
famiglia legittima.

L’ordinamento garantisce l’unità familiare che sia frutto dell’uguaglianza morale e giuridica
dei coniugi, riconoscendo loro il potere di regolamentare le modalità di esercizio dei propri
diritti personali.

L’attuazione degli interessi dei componenti della famiglia non può essere del tutto rimessa
all’autonomia dei singoli. In quanto volti a tutelare interessi esistenziali, i diritti familiari, pur
quando abbiano un contenuto economicamente valutabile, sono incommerciabili,
strettamente personali e quindi irrinunciabili e imprescrittibili. Non sono neanche trasmissibili,
salvo deroghe.

I negozi familiari sono sempre :

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- Formali, per richiamare l’attenzione delle parti sull’importanza dell’impegno che


assumono e per favorire la prova e la pubblicità nei confronti dei terzi;
- Tipici, non essendo consentito predisporre schemi negoziali al di fuori di quelli previsti
dalla legge;
- Puri, non ammettendo l’apposizione di termini e condizioni;
- Personalissimi, non potendo essere conclusi per mezzo di un rappresentante.

Parentela e affinità
La parentela è il vincolo tra più persone che discendono da uno stesso capostipite. Si
distingue la linea retta da quella collaterale. Nella prima le persone discendono l’una dall’altra
(padre – figlio; nonno – nipote), nell’altra le persone non discendono l’una dall’altra, pur
avendo un capostipite comune (fratelli, cugini, zio – nipote).
La parentela si misura per gradi e, in genere, non è rilevante oltre il sesto grado.
I fratelli si distinguono in bilaterali (o germani), se discendono dagli stessi genitori, e
unilaterali quando hanno lo stesso padre (consanguinei) o la stessa madre (uterini). La
posizione dei fratelli germani ha un trattamento differenziato rispetto agli altri in materia
successoria.

L’affinità è effetto legale del matrimonio, designa il rapporto che sussiste tra un coniuge e i
parenti dell’altro (suocero – nuora; suocera – genero; cognati). Le linee e i gradi dell’affinità
sono gli stessi della parentela. Si estingue in seguito all’annullamento, non per effetto dello
scioglimento del matrimonio dovuto alla morte del coniuge.

Solidarietà familiare: mantenimento e alimenti


L’ordinamento garantisce la soddisfazione dei bisogni economici essenziali dei membri della
famiglia prevedendo specifici obblighi di assistenza materiale.

Qualora l’assistenza economica sia dovuta fuori del rapporto di convivenza, l’obbligo si
definisce di mantenimento (obbligo di mantenimento a favore del coniuge separato a cui non
è addebitabile la separazione, sempre che sia sprovvisto di adeguati redditi propri).

Al mantenimento ha diritto anche l’ex coniuge divorziato, il quale sia privo di mezzi economici
tali da consentirgli di conservare un tenore di vita analogo a quello di cui godeva durante il
matrimonio.

La persona in stato di bisogno economico e che non sia in condizione di provvedere al proprio
sostentamento non avendo capacità di lavoro, ha diritto di ottenere gli alimenti dalla serie di
congiunti (obbligazione alimentare).
Stato di bisogno è l’incapacità di provvedere alle più elementari necessità di vita (quanto
occorre per condurre una vita dignitosa). La determinazione degli alimenti deve essere
proporzionale alle condizioni economiche dell’alimentante.

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I congiunti tenuti agli alimenti sono indicati in un preciso ordine e l’alimentando deve seguire
quell’ordine. L’obbligo alimentare può essere adempiuto o provvedendo a mantenere
l’alimentando nella propria abitazione, o corrispondendogli un assegno periodico anticipato.
La sua corresponsione decorre dal giorno della domanda giudiziale.
L’obbligazione alimentare, in quanto commisurata alle esigenze dell’alimentando e alle
condizioni economiche dell’alimentante, è per sua natura variabile nel tempo. L’obbligo cessa
con la morte dell’obbligato.

Il credito agli alimenti, pur avendo contenuto patrimoniale, ha natura personale ed è


indisponibile.

Questa obbligazione si definisce legale. Tuttavia può essere costituita anche con contratto (ad
es. rendita vitalizia) o con disposizione testamentaria (legato di alimenti); in questo caso è
volontaria.

All'obbligo di prestare gli alimenti sono tenuti, nell'ordine: (art. 433)

1)il coniuge;
2)i figli, anche adottivi, e, in loro mancanza, i discendenti prossimi;
3)i genitori e, in loro mancanza, gli ascendenti prossimi; gli adottanti;
4)i generi e le nuore;
5)il suocero e la suocera;
6)i fratelli e le sorelle germani o unilaterali, con precedenza dei germani sugli unilaterali.

Famiglia di fatto
È una famiglia basata sulla convivenza.
La famiglia di fatto, a differenza di quella legittima, è costituita da persone che, pur non
essendo legate tra loro da alcun vincolo matrimoniale, convivono insieme agli eventuali figli
nati dalla loro unione. In essa manca un atto formale (il matrimonio) a cui ricollegare il
rapporto per qualificarlo giuridicamente e viene, pertanto, ricompresa in quelle "formazioni
sociali nelle quali si svolge la personalità individuale" tutelate dall'art. 2 della Costituzione.

Il nostro ordinamento attribuisce una formale superiorità ed una maggiore dignità alla
famiglia fondata sul matrimonio.
Anche la stabile convivenza delle coppie non coniugate, pur non avendo una disciplina
autonoma, negli ultimi anni ed a seguito del mutamento dei costumi sociali, ha acquistato una
maggiore rilevanza giuridica cui è conseguita una maggiore tutela. Vi sono infatti delle
sentenze assunte (non leggi specifiche) che la tutelano.
Gli elementi costitutivi della convivenza sono:

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1. la diversità di sesso dei membri della coppia: nel nostro ordinamento, ad oggi, non si può
parlare di famiglia di fatto con riferimento alle coppie omosessuali nonostante il principio
di non discriminazione che è stato affermato dal Parlamento Europeo;

2. la mancanza dell’atto di matrimonio: i conviventi non vogliono o non possono (per


esempio se uno dei due o entrambi sono separati) vincolarsi giuridicamente;

3. la coabitazione qualificata: la coppia, pur non essendo sposata e non avendo doveri
reciproci, coabita sotto uno stesso tetto, individuato come “casa familiare” e la
coabitazione deve essere
“qualificata” vale a dire diretta a realizzare una comunanza di vita materiale e spirituale,
simile a quella matrimoniale;

4. il riconoscimento sociale: questa caratteristica esclude le convivenze segrete o quelle di


breve durata tali da non poter essere conosciute nell’ambiente sociale in cui vive la coppia;

5. la stabilità della relazione: la convivenza dovrebbe mirare alla realizzazione di una


comunione di vita materiale e spirituale.

In passato vi era difficoltà nel distinguere fra convivenza (comunione di tipo spirituale) e
coabitazione (rapporto di utilizzo dello stesso stabile che comporta obblighi e dover per le
parti).

Tra i conviventi di fatto non esistono, come esistono fra coniugi, diritti e doveri reciproci.
Il carattere di “unione libera” fa sì che, in ogni momento e secondo la libera volontà, la coppia
possa interrompere il rapporto.
In altre parole, ha assoluta prevalenza l’autonomia delle parti dal momento che la scelta per
l’unione paraconiugale esprime la volontà della coppia di non legarsi in matrimonio.

b) Matrimonio
Nozione di matrimonio e sistema matrimoniale italiano
Il matrimonio è un istituto che assume grande rilievo, sia dal punto di vista religioso, dal
momento che per la Chiesa è un sacramento, sia dal punto di vista dell’ordinamento
giuridico dello Stato (c.d. matrimonio civile).

Esso indica:

- l’atto posto a fondamento della famiglia come società naturale (matrimonio come atto
giuridico);
- il rapporto ordinato sull’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, che nell’atto ha la sua
fonte (matrimonio come rapporto giuridico).
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La distinzione del matrimonio come atto e come rapporto acquista un rilievo nel sistema
matrimoniale italiano in presenza del matrimonio concordatario. A seguito del Concordato tra
Stato e Chiesa convivono due modelli: il matrimonio civile e il matrimonio concordatario. A
quest’ultimo sono riconosciuti gli effetti civili ma l’atto è assoggettato alla disciplina canonica.

A differenza degli altri Stati, nel nostro ordinamento il matrimonio non è considerato un
contratto ma un negozio giuridico (definizione più ampia del contratto).

Promessa di matrimonio
Non essendo un contratto, il matrimonio, o meglio la promessa di matrimonio, non obbliga
chi l’ha fatta a contrarre matrimonio né ad eseguire ciò che si fosse convenuto per caso di non
adempimento: si parla di “incoercibilità della promessa del matrimonio” e di natura non
vincolante della stessa.

La rottura della promessa comporta solo due conseguenze:

- attribuisce la facoltà di ottenere (entro un anno dal giorno nel quale si è avuto il
rifiuto di celebrare il matrimonio o dal giorno della morte di uno dei promittenti)
la restituzione dei doni fatti a causa della promessa;

- Nell’ipotesi di ingiustificata rottura di una promessa particolarmente qualificata


(fatta mediante atto pubblico, ad esempio) sorge a causa dell’autore l’obbligo di
risarcire il danno cagionato all’altra parte per le spese fatte purché:
 Venga accertata l’effettiva esistenza della promessa (dal notaio, per iscritto
o tramite pubblicazioni);
 Le spese siano state sostenute a causa della promessa di matrimonio.

Queste due azioni (restituzione e risanamento) devono essere proposte entro e non oltre un
anno dal rifiuto di celebrare il matrimonio (termine di decadenza), altrimenti non hanno alcun
effetto.

Requisiti e impedimenti alla celebrazione del matrimonio


Per contrarre matrimonio occorre, da un lato, che ciascuno dei nubendi abbia la piena
capacità di sposarsi, dall’altro che non sussistano impedimenti e ostacoli relativi alla coppia. Il
codice prevede alcuni requisiti la cui presenza impedisce la costituzione di un matrimonio
valido. Essi sono:

- La minore età
- L’interdizione per infermità mentale - La mancanza di libertà di stato.

Il primo impedimento, costituito dalla minore età, non è regola assoluta. Il tribunale per i
minorenni, su istanza dell’interessato, può concedere l’autorizzazione a contrarre matrimonio

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al minore che abbia compiuto sedici anni e che abbia una certa maturità psico-fisica, e solo
per gravi motivi.

Anche l’interdetto giudiziale non può contrarre matrimonio a causa dell’infermità mentale.
Non può contrarlo neppure la persona incapace di intendere e di volere, sebbene non
interdetta, per qualsiasi causa, anche transitoria.

Per quanto riguarda la libertà di stato, non può contrarre matrimonio chi è già legato dal
vincolo delle nozze, a meno che queste non siano state annullate o risultino nulle, oppure vi
sia stato scioglimento del vincolo per divorzio o per morte di uno dei due coniugi
(responsabilità penale).

Il codice determina poi, taluni impedimenti, rappresentati da circostanze relative alla coppia,
e concernenti, in particolare, l’idoneità dei nubendi a contrarre nozze tra loro. Alcuni
impedimenti, se non osservati, producono l’invalidità del matrimonio (dirimenti), altri
determinano soltanto una sanzione pecuniaria (impedienti).

Nel primo gruppo rientrano alcuni di questi: parentela, affinità, adozione.


L’impedimento della parentela comprende qualsiasi vincolo tra le persone che discendano da
uno stesso stipite.

Al secondo gruppo appartiene il divieto temporaneo di nuove nozze (lutto vedovile); che è un
impedimento soggetto a dispensa; la sua eventuale violazione dà luogo soltanto ad una
sanzione pecuniaria. L’articolo 89 del codice civile prevede che la donna non può contrarre un
nuovo matrimonio se non dopo trecento giorni dallo scioglimento, dall’annullamento o dalla
cessazione degli effetti civili del precedente matrimonio.

Formalità preliminari : pubblicazioni e opposizioni


Il matrimonio celebrato senza che sia stato preceduto dalle prescritte pubblicazioni è
comunque valido. L’omissione, salvo le ipotesi di esonero concesso dal tribunale per motivi
gravi, comporta sanzioni pecuniarie.

La pubblicazione, su istanza delle parti, è curata dall’ufficiale dello stato civile mediante
affissione alla porta del comune di un atto contenente i dati di identificazione degli sposi, il
luogo dove intendono celebrare il matrimonio e la data. L’atto resta affisso per almeno 8
giorni. È previsto sia per il matrimonio civile che per quello religioso.

La pubblicazione facilita l’opposizione da parte dei soggetti legittimati (art. 102).

ARTICOLO 102
Persone che possono fare opposizione:

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I genitori e, in mancanza loro, gli altri ascendenti e i collaterali entro il terzo grado possono
fare opposizione al matrimonio dei loro parenti per qualunque causa che osti alla sua
celebrazione.
Se uno degli sposi è soggetto a tutela o a cura, il diritto di fare opposizione compete anche al
tutore o al curatore.
Il diritto di opposizione compete anche al coniuge della persona che vuole contrarre un altro
matrimonio.
Quando si tratta di matrimonio in contravvenzione all'art. 89, il diritto di opposizione spetta
anche, se il precedente matrimonio fu sciolto , ai parenti del precedente marito e, se il
matrimonio fu dichiarato nullo , a colui col quale il matrimonio era stato contratto e ai parenti
di lui.
Il pubblico ministero deve sempre fare opposizione al matrimonio, se sa che vi osta un
impedimento o se gli consta l'infermità di mente di uno degli sposi, nei confronti del quale, a
causa dell'età, non possa essere promossa l'interdizione.

L’opposizione, qualora il Presidente del Tribunale ne ravvisi l’opportunità, sospende la


celebrazione del matrimonio fin quando l’opposizione stessa non sia stata rimossa. Qualora
l’opposizione sia respinta, l’opponente, che non sia un ascendente o il pubblico ministero,
può essere condannato al risarcimento dei danni.

Celebrazione e formazione dell’atto di stato civile


La celebrazione segue una disciplina e una sequenza cronologica di atti.
Nel giorno fissato dalle parti, l’ufficiale di stato civile, alla presenza di due testimoni:

1) Dà lettura agli sposi di alcuni articoli (143, 144, 147) relativi ai diritti e ai doveri

reciproci dei coniugi, all’indirizzo della vita familiare e alla residenza della famiglia, ai

doveri verso i figli; 2) Riceve da ciascuna delle parti, personalmente, il consenso;

3)Dichiara che esse sono unite in matrimonio.

Immediatamente dopo la celebrazione deve essere compilato l’atto di matrimonio che verrà
poi iscritto nell’apposito registro dello stato civile.
L’atto di matrimonio assume rilievo determinante poiché nessuno può reclamare il titolo di
coniuge e gli effetti del matrimonio, se non presenta l’atto di celebrazione estratto dai registri
dello stato civile.

La celebrazione può essere fatta anche per procura, ma solo per i militari in di guerra e per i
residenti all’estero, ex art.111. Tale procura, che può essere revocata, deve contenere

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l’indicazione della persona con la quale il matrimonio si deve contrarre e perde ogni effetto
centottanta giorni dopo il suo rilascio.

Il matrimonio concordatario canonico ad efficacia civile


Per il matrimonio celebrato dinanzi ad un ministro cattolico (parroco) il codice civile rinvia al
Concordato con la Santa Sede. Per il riconoscimento degli effetti civili al matrimonio canonico
(religioso) l’Accordo prevede una serie di adempimenti.

Il primo è costituito dalle “previe pubblicazioni nella casa comunale”. Oltre alla funzione
diretta a dare notizia del futuro matrimonio, esse configurano la prima formale richiesta di
attribuire ad esso rilevanza civile.

Il secondo adempimento, che il parroco è tenuto a compiere, è la redazione dell’atto di


matrimonio in doppio originale.

L’attività del parroco si conclude con la richiesta scritta di trascrizione, da inoltrare entro 5
giorni dalla celebrazione. Nelle 24 ore successive al ricevimento dell’atto di matrimonio con
la relativa richiesta scritta dal parroco, l’ufficiale di stato civile deve effettuare la trascrizione
(trascrizione tempestiva immediata). Le ventiquattro ore non costituiscono un termine
perentorio: vi possono essere motivi per i quali l’ufficiale di stato civile può ritardare la
trascrizione (trascrizione tempestiva ritardata).

L’Accordo prevede la possibilità di effettuare la richiesta di trascrizione anche in un tempo


posteriore:
trascrizione tardiva. In questa ipotesi, la richiesta deve essere effettuata non dal parroco, ma
dai coniugi o anche da uno di essi.

Gli impedimenti alla trascrizione si prefiggono di vietare il riconoscimento degli effetti civili, in
presenza di condizioni preclusive della celebrazione del matrimonio civile. Essi sono:

- La minore età
- L’interdizione
- La mancanza di libero stato
- Gli impedimenti derivanti dal delitto
non possono contrarre matrimonio tra loro le persone delle quali l'una è stata
condannata per omicidio consumato o tentato sul coniuge dell'altra. Poiché la
norma è diretta ad evitare che una persona commetta omicidio di un'altra, allo
scopo di sposarne il coniuge, l'impedimento sorge solo in caso di omicidio volontario
e non in caso di omicidio preterintenzionale (involontario) o colposo. - Gli
impedimenti derivanti da affinità in linea retta.

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Il matrimonio degli acattolici


Anche ai cittadini non cattolici è concesso di celebrare, davanti ai ministri dei culti ammessi
nello Stato, un matrimonio che soddisfi i loro sentimenti religiosi e che produca effetti civili.

Affinché il ministro del culto possa legittimamente celebrare il matrimonio occorre che la sua
nomina sia approvata dall’autorità governativa; in mancanza il matrimonio è nullo.
L’approvazione non è però sufficiente: occorre l’autorizzazione da richiedere all’ufficiale di
stato civile in riferimento al singolo matrimonio.
Le diverse confessioni religiose hanno attuato con l’autorità governativa una serie di intese:
ognuna di esse presenta delle peculiarità, ma per ciascuna, a differenza che nel matrimonio
concordatario, i requisiti di validità del matrimonio sono accertati in base alla disciplina del
matrimonio civile.

Invalidità del matrimonio


La dottrina classifica nullo:
a) Il matrimonio contratto in mancanza di stato libero, al quale andrebbe ricondotto anche
quello contratto dal coniuge del presunto morto, qualora si accerti che questo è vivo;
b) Il matrimonio contratto in presenza di impedimenti per i quali non può essere concessa
dispensa
(parentela, affinità, adozione);
c) Il matrimonio contratto in violazione dell’impedimento da omicidio tentato o
consumato.
Le altre fattispecie andrebbero classificate come annullabilità. il matrimonio è annullabile se
vi è interdizione (art. 119), incapacità naturale (art. 120), violenza, errore o timore (vizi del
consenso, art. 122). L’errore riguarda l’identità e le qualità personali, tra le quali si
considerano le malattie fisiche o psichiche, le anomalie sessuali, l’esistenza di una condanna
per delitto non inferiore ai cinque anni, la dichiarazione di delinquenza o lo stato di gravidanza
determinato da terzi.
Si distingue l’invalidità dalla inesistenza. L’inesistenza coinvolge ipotesi particolarmente gravi,
non disciplinate come cause di nullità, quali l’identità di sesso, la mancanza di celebrazione, la
mancanza assoluta del consenso.

La disciplina dell’impugnazione
La legittimazione all’impugnazione del matrimonio è dei coniugi, degli ascendenti prossimi,
del pubblico ministero e di tutti coloro “che abbiano per impugnarlo un interesse legittimo e
attuale”

- per le ipotesi di nullità;


- per alcune fattispecie di annullabilità assoluta, quali
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 quella del matrimonio contratto senza autorizzazione in presenza di divieti dispensabili


 quella del matrimonio contratto dall’interdetto
 quella del matrimonio contratto dai minori (legittimazione, oltre che al minore, a
ciascuno dei genitori e al p.m.).

La simulazione Si ha simulazione del matrimonio quando i coniugi, a margine della


celebrazione, fanno un accordo simulatorio con cui stabiliscono di non adempiere gli obblighi
e non esercitare i diritti che nascono dal matrimonio. La simulazione ricorre quando le parti
escludono completamente gli effetti del matrimonio, e ricorre solo se implica l'accordo di
ambe le parti. La relativa azione per l'impugnazione del matrimonio spetta a ciascuno dei
coniugi e non può essere proposta dopo che sia decorso un anno dalla sua celebrazione
oppure nel caso in cui gli sposi (il codice li definisce "contraenti") abbiano convissuto come
coniugi successivamente alla celebrazione stessa.

Effetti della sentenza di invalidità: il matrimonio putativo


Il matrimonio putativo rappresenta la situazione di chi credeva o supponeva di essere
regolarmente sposato, ma, poi, il suo matrimonio è stato dichiarato nullo, ma non solo; per
aversi matrimonio putativo non basta che questo sia stato dichiarato nullo, o annullato con
sentenza costitutiva, ma è anche necessario che sia stato contratto in buona fede dai coniugi.

- Se entrambi i coniugi erano in buona fede, o il loro consenso è stato estorto con violenza
o determinato da timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne agli sposi, il
matrimonio si considera valido fino la pronuncia la sentenza di annullamento che, quindi,
in questo caso non avrà efficacia retroattiva.

- Se solo un coniuge era in buona fede, o solo per lui il consenso è stato estorto con
violenza o determinato da timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne agli
sposi gli effetti del matrimonio putativo si producono solo riguardo a lui e ai figli.

- Se entrambi i coniugi erano in mala fede, gli effetti del matrimonio valido si producono
solo rispetto ai figli salvo che nullità sia dovuta a incesto (art. 128 comma 4).

La buona fede si presume e basta che sussista al momento della celebrazione del matrimonio.
Il coniuge in buona fede può avere anche diritto a somme periodiche di denaro a carico
dell’altro per un periodo di tre anni (art. 129). Oltre a tale onere, il coniuge in mala fede sarà

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tenuto a corrispondere un’indennità all'altro, obbligo cui sarà tenuto anche il terzo cui sia
imputabile la nullità del matrimonio (art. 129 bis). c) Rapporti personali tra coniugi
Principio di uguaglianza dei coniugi e diritti e doveri reciproci
Per l’articolo 29 della Costituzione, “il matrimonio è ordinato sull’uguaglianza morale e
giuridica dei coniugi”, a differenza di quanto accadeva per il codice del ’42, che stabiliva una
organizzazione autoritaria e gerarchica della famiglia, in quanto poneva il marito “a capo”
della stessa e la moglie “a lui subordinata”, dovendo seguirne la condizione civile, assumerne
il cognome e accompagnarlo ovunque decidesse di fissare la propria residenza. La superiorità
del marito era ribadita anche a proposito dei rapporti con i figli, poiché la patria potestà
poteva essere esercitata dalla madre soltanto nell’ipotesi di impedimento o di morte del
padre. Il potere del marito comportava l’obbligo di proteggere e sostenere economicamente
la moglie.

La riforma del 1975 ha travolto tutte queste disposizioni sostituendo integralmente gli articoli
143 e 148 del codice civile, dedicati ora ai diritti e ai doveri che nascono dal matrimonio,
affermando, come primo criterio dei rapporti coniugali, che “con il matrimonio, il marito e la
moglie acquistano gli stessi diritti e assumono gli stessi doveri”.

Pertanto, la famiglia non ha più oggi un capo e una struttura gerarchica, ma impegna i coniugi
a concordare l’indirizzo della vita familiare e la residenza della famiglia che va fissata secondo
le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa.

Secondo il modello promosso dal legislatore, la comunione di vita tipica del rapporto
matrimoniale implica l’attuazione degli obblighi reciproci della fedeltà, assistenza,
coabitazione e collaborazione.

Non possono essere derogati, ma le modalità della loro attuazione possono essere concordate
dai coniugi; in quanto impegnano i coniugi alla realizzazione di finalità comuni, essi
comportano limiti all’autonomia individuale.

Tuttavia, ciò non può compromettere le libertà e i diritti fondamentali: ciascun coniuge è
libero di compiere le proprie scelte di vita (politiche, culturali, religiose, professionali …) ,
purché rispetti l’altro coniuge e le esigenze dei figli.

Il dovere di fedeltà impone ai coniugi di astenersi da relazioni sentimentali e rapporti sessuali


con persone diverse; esso comprende la dedizione fisica e spirituale, e la lealtà, indispensabili
alla comunione di vita coniugale. Pertanto, costituisce violazione dell’obbligo di fedeltà anche
stabilire rapporti con terzi che risultino incompatibili con la posizione prioritaria che dovrebbe
essere riservata al coniuge.

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Il dovere di assistenza reciproca richiesto ai coniugi (assistenza morale e materiale),


corrisponde all’aiuto che ciascun coniuge deve prestare per il soddisfacimento dei bisogni
affettivi ed economici dell’altro.

L’obbligo di coabitazione va inteso in funzione della comunione coniugale, come obbligo non
solo di vivere sotto uno stesso tetto, ma di attuare il modello tipico di convivenza tra moglie e
marito; esso presuppone che i coniugi abbiano fissato di comune accordo la residenza della
famiglia.
L’obbligo non si considera violato da assenze, che per il loro carattere temporaneo, siano
compatibili con il modello di convivenza richiesto ai coniugi, e viene meno per giusta causa,
cioè per ragioni che rendono intollerabile la convivenza.

Quando la condotta del coniuge è causa di grave pregiudizio all’integrità morale o fisica
ovvero alla libertà dell’altro coniuge, il giudice può ordinare al primo di cessare la condotta o
di allontanarsi dalla casa familiare.

Il dovere di collaborazione nell’interesse della famiglia impegna i coniugi ad adoperarsi in


modo paritario e nei limiti della capacità e della personalità di ciascuno, per soddisfare le
esigenze reciproche e quelle dei figli.
L’obbligo nei confronti di questi ultimi si specifica nel dovere di mantenerli, istruirli e educarli,
doveri che conseguono dal rapporto di filiazione. I figli hanno gli stessi diritti sia se nati nel
matrimonio sia se nati fuori dal matrimonio.

Il dovere di collaborazione nell’interesse della famiglia si traduce nel dovere di entrambi i


coniugi di contribuire ai bisogni della famiglia, ciascuno in relazione alla propria capacità di
lavoro professionale o casalingo. L’obbligo di contribuzione dei coniugi, impegnativo anche
nei confronti dei terzi, costituisce un vero e proprio regime patrimoniale della famiglia (c.d.
regime patrimoniale primario).

Cognome e cittadinanza dei coniugi


In seguito alla celebrazione del matrimonio la moglie aggiunge al suo cognome quello del
marito; mentre il marito conserva il proprio cognome. La disparità di trattamento risponde
all’esigenza di individuare unitariamente i membri di una stessa famiglia: il cognome che si
trasmette ai figli è infatti quello del padre.

Un decreto del presidente della Repubblica emanato nel 2012 ha consentito però una
semplificazione delle procedure per ottenere il cambiamento del cognome.

L’uso del cognome del marito, per la moglie, costituisce un diritto e non un obbligo. In caso di
separazione la moglie può chiedere al giudice l’autorizzazione a non usare il cognome del
marito se tale uso può arrecarle un grave pregiudizio. Inoltre conserva il diritto anche durante
lo stato vedovile, finché non passi a nuove nozze.
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Lo perde, invece, in conseguenza del divorzio, salvo autorizzazione del tribunale qualora
sussista un interesse meritevole di tutela.

Regola dell’accordo nelle decisioni familiari e intervento del giudice


I coniugi stabiliscono un accordo che concerne sia i rapporti tra i coniugi, sia l’indirizzo della
vita familiare, sia l’esercizio della responsabilità genitoriale.
Essi fissano inoltre la residenza (luogo di stabile coabitazione dei coniugi e dei figli).

In assenza di decisioni comuni, ciascun coniuge può agire in via autonoma.


Ciascuno ha il potere di attuare le scelte concordate ed è autorizzato ad impegnare anche la
responsabilità dell’altro nell’assumere le obbligazioni necessarie alla realizzazione del
programma deciso.

Il disaccordo dei coniugi produce la paralisi delle decisioni; in ragione dell’importanza del
valore della famiglia, la soluzione della crisi coniugale non è affidata solo ai coniugi. Qualora
essi non riescano a superare da soli il dissenso, possono (senza formalità, anche
disgiuntamente) richiedere l’intervento del giudice: esso è strumentale all’emersione della
comune volontà dei coniugi.

Il rispetto dell’autonomia della famiglia è evidente nell’intervento “conciliativo” del giudice,


volto a raggiungere una soluzione concordata dopo aver sentito le opinioni dei coniugi e, se
opportune, quelle dei figli conviventi che abbiano compiuto il sedicesimo anno.

Soltanto qualora il contrasto permanga e riguardi la fissazione della residenza o altri affari
essenziali, al giudice è consentito intervenire in modo “autoritativo”, assumendo una propria
decisione. Anche in questa ipotesi, tuttavia, non può essere coartata l’autonomia dei coniugi, i
quali devono richiedere espressamente e congiuntamente al giudice di adottare la soluzione
che ritiene più adeguata alle esigenze dell’unità e della vita della famiglia.

Conseguenze della violazione dei doveri coniugali


I doveri coniugali costituiscono obblighi giuridici per la violazione dei quali sono previste varie
sanzioni.

I doveri a contenuto personale non possono essere attuati in forma specifica, e il loro
inadempimento ha una generale forma di sanzione nell’addebito della separazione. Soltanto
per la violazione del dovere di coabitazione è prevista una sanzione specifica.

Diversamente, gli obblighi a contenuto patrimoniale (contribuzione e mantenimento) sono


assoggettati alla disciplina generale dell’obbligazione: il loro inadempimento può dar luogo ad
una sentenza di condanna e all’adozione dei rimedi cautelari e di conservazione della garanzia
patrimoniale. La violazione degli obblighi di assistenza familiare è, inoltre, sanzionata
penalmente.

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Il rapporto coniugale non attenua affatto l’esigenza di rispetto reciproco dei diritti
fondamentali della persona, si ché, in aggiunta o in alternativa ai rimedi indicati, può essere
esercitata la generale azione di responsabilità da atto illecito da parte del coniuge che abbia
subito un danno ingiusto a causa del comportamento dell’altro.

d) Rapporti patrimoniali tra coniugi


Dovere di contribuzione e tipologie dei regimi patrimoniali
Il legislatore stabilisce il dovere dei coniugi di contribuire ai bisogni della famiglia, ciascuno
secondo le proprie sostanze e la propria capacità di lavoro professionale o casalingo. Il dovere
di contribuzione ha carattere inderogabile. La sua funzione è quella di rendere effettivo,
anche sotto il profilo economico, il principio costituzionale di uguaglianza dei coniugi.

Tende a valorizzare il profilo unitario della vita coniugale anche la previsione della comunione
dei beni quale regime patrimoniale legale, operante in mancanza di una diversa scelta. I
modelli di deroga a tale regime sono quelli della separazione dei beni e della comunione
convenzionale: il primo esclude la comunione legale e può essere adottato ancor prima della
celebrazione del matrimonio o nel momento stesso; la sostituzione del regime di comunione
con quello di separazione, mediante convenzione, può intervenire anche successivamente alla
celebrazione del matrimonio.

Convenzioni matrimoniali
Le convenzioni matrimoniali sono dirette a costituire un regime patrimoniale della famiglia e
sono regolate dalle norme in materia di contratto. La forma richiesta per la loro validità è
quella dell’atto pubblico e con la necessaria presenza di due testimoni a pena di nullità. Esse
possono essere stipulate anche per procura o mediante rappresentante legale (nell’ipotesi di
interdizione); possono essere modificate, con atto pubblico, purché vi sia il consenso delle
parti.

L’opponibilità a terzi delle convenzioni è subordinata all’annotazione a margine dell’atto del


matrimonio e qualora la convenzione abbia ad oggetto beni immobili o mobili registrati è
richiesta anche la trascrizione nei rispettivi registri.

Regime legale della comunione dei beni


La comunione legale dei beni, in quanto effetto legale, è opponibile ai terzi senza necessità di
assolvere alcun onere pubblicitario.

Il singolo coniuge non può sciogliere unilateralmente la comunione legale, né può disporre
della propria quota di beni.

I beni della comunione non hanno autonomia rispetto al patrimonio personale dei coniugi
(non configurano un distinto soggetto di diritto), né sono destinati al perseguimento di un
interesse diverso da quello individuale.

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Non è un regime universale: essa concerne non tutti i beni dei coniugi, ma quelli acquistati
successivamente al matrimonio ad esclusione dei beni personali.

Entrano in comunione immediata le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il


matrimonio e, inoltre, gli utili e gli incrementi di quelle appartenenti ad uno dei coniugi prima
del matrimonio, ma gestite da entrambi. La gestione comune dell’azienda costituisce esercizio
collettivo dell’impresa, e pertanto occorre coordinare la disciplina prevista per
l’amministrazione e la responsabilità patrimoniale della comunione legale con i principi fissati
dal diritto societario.

Beni esclusi dalla comunione legale


I beni personali esclusi dalla comunione legale sono indicati in modo analitico dall’articolo 179
e sono:

a) I beni dei quali il coniuge era titolare prima del matrimonio (o comunque prima
dell’instaurarsi del regime di comunione legale);
b) I beni acquisiti (dal coniuge in regime di comunione) per effetto di donazione o
successione, salvo che siano espressamente attribuiti alla comunione;
c) I beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge e i relativi accessori;
d) I beni strumentali all’esercizio della professione del coniuge, tranne quelli destinati
all’azienda facente parte della comunione;
e) I beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno e le pensioni attinenti alla perdita della
capacità lavorativa;
f) I beni acquisiti con il prezzo del trasferimento di altri beni personali o con il loro
scambio, purché sia espressamente dichiarato nell’atto di acquisto.

L’acquisto di beni immobili o mobili registrati è escluso dalla comunione quando tale
esclusione risulti dall’atto di acquisto se di esso sia stato parte anche l’altro coniuge.
La dichiarazione di voler escludere il bene dalla comunione è condizione necessaria per far
valere il carattere personale del bene, presumendosi in sua assenza l’intento del coniuge di
destinare il bene alla comunione.
Per i beni mobili non registrati, per superare la presunzione di appartenenza del bene alla
comunione, oltre alla dichiarazione occorre atto avente data certa.

Amministrazione dei beni in comunione legale


Gli atti di ordinaria amministrazione spettano disgiuntamente a entrambi i coniugi, mentre
quelli di straordinaria amministrazione devono essere compiuti congiuntamente.
L’amministrazione congiunta non richiede necessariamente la materiale partecipazione
all’atto di entrambi i coniugi, essendo sufficiente il consenso preventivo espresso dal coniuge.
Qualora il coniuge rifiuti il consenso e l’atto sia necessario nell’interesse della famiglia,
l’esecuzione può essere autorizzata dal giudice.

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L’esclusione del coniuge dall’amministrazione può essere disposta dal giudice, su richiesta
dell’altro, nell’ipotesi di minore età, impossibilità di amministrare o di cattiva
amministrazione.

Gli atti di straordinaria amministrazione compiuti da un coniuge senza il consenso dell’altro e


da questi non convalidati, sono annullabili se riguardano beni immobili o mobili registrati. Il
coniuge, il consenso del quale è necessario, può proporre l’azione entro un anno dalla
conoscenza dell’atto e, comunque, entro un anno dalla trascrizione.

Il patrimonio in comunione risponde in via diretta e illimitata di tutti i pesi o oneri gravanti sui
beni al momento del loro acquisto.
I beni della comunione rispondono in via sussidiaria nei confronti dei creditori particolari di
ciascun coniuge; il creditore personale non ha l’obbligo di escutere preventivamente il
patrimonio del coniuge obbligato: spetterà all’altro coniuge l’onere di indicargli l’esistenza di
beni personali da assoggettare all’esecuzione forzata, con precedenza rispetto a quelli in
comunione.

Lo scioglimento della comunione può avvenire soltanto per una delle cause previste.

Sciolta la comunione, i coniugi possono procedere alla divisione del patrimonio, ripartendo in
parti uguali l’attivo e il passivo, dopo aver provveduto ai rimborsi e alle restituzioni. Qualora
non si possa stabilire una divisione consensuale, questa può essere ottenuta giudizialmente.

Comunione convenzionale
Il regime di comunione legale può essere modificato dai coniugi mediante convenzione.
Non sono però derogabili le norme relative all’amministrazione dei beni della comunione, né
possono essere ricompresi nella comunione quei beni che per legge sono esclusi (es. uso
strettamente personale, destinati all’esercizio della professione ecc.).

Nel rispetto dei limiti indicati, è possibile ampliare l’oggetto della comunione, rispetto a quella
legale, facendovi rientrare beni considerati personali.

Quanto alla possibilità per i coniugi di stipulare convenzioni atipiche, pur nel rispetto dei
principi
inderogabili, la legge consente la stipulazione di convenzioni in conformità degli usi o di leggi
straordinarie (i coniugi potrebbero, ad esempio, scegliere di utilizzare la legge inglese per
regolare il loro regime patrimoniale mediante un trust).

Fondo patrimoniale
Il fondo patrimoniale costituisce un patrimonio destinato a far fronte ai bisogni della famiglia
ed è formato da beni determinati. La sua costituzione può avvenire, prima o durante il
matrimonio, per opera di

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“ciascuno o ambedue i coniugi per atto pubblico”, o di un terzo “anche per testamento”. La
costituzione del fondo effettuata dal terzo per atto tra vivi si perfeziona con l’accettazione dei
coniugi.

Il fondo patrimoniale è pur sempre una convenzione matrimoniale che comporta, sia pure
limitatamente a determinati beni, la modifica di un regime patrimoniale della famiglia.

Possono essere costituiti in fondo patrimoniale esclusivamente beni immobili, mobili


registrati e titoli di credito resi nominativi.
Il conferimento dei beni nel fondo è considerato un atto analogo alla donazione, dunque è al
pari di questa, soggetto a revocazione e riduzione.

Nell’amministrazione dei beni del fondo i coniugi devono tener conto degli interessi familiari
che il fondo è destinato a realizzare; mentre in assenza di figli minori è sufficiente il consenso
dei coniugi per alienare, ipotecare, dare in pegno, o comunque vincolare i beni del fondo, in
presenza di figli minori occorre l’autorizzazione del giudice.

Il fondo cessa in seguito all’annullamento o allo scioglimento o alla cessazione degli effetti
civili del matrimonio.

Separazione dei beni


Con il regime della separazione dei beni ciascun coniuge conserva la titolarità esclusiva, il
godimento e l’amministrazione di tutti i propri beni, anche quelli che sono stati acquistati
durante il matrimonio.

Il regime di separazione può essere instaurato con una semplice dichiarazione resa
all’ufficiale di stato civile all’atto del matrimonio o con una convenzione matrimoniale
anteriore o successiva al matrimonio, la quale deve rivestire la forma dell’atto pubblico e, ai
fini dell’opponibilità a terzi, essere annotata a margine dell’atto di matrimonio.

Il regime di separazione si instaura inoltre allo scioglimento della comunione che si verifichi in
seguito a cause che non comportano la fine del rapporto coniugale (dichiarazione di
fallimento di uno dei coniugi o entrambi, separazione legale).

e) Separazione personale dei coniugi


Nozione e funzione
La crisi insorta nel rapporto coniugale può, qualora abbia caratteri gravi e irreversibili,
condurre alla dissoluzione della comunità familiare.

La separazione e il divorzio sono i rimedi per far fronte alla crisi determinatasi nel rapporto
coniugale.

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A differenza del divorzio, la separazione non scioglie il vincolo coniugale, ponendo in stato di
quiescenza (sospensione) i diritti e i doveri incompatibili con l’assenza della convivenza.

È fase necessaria all’eventuale successivo divorzio: devono trascorrere almeno tre anni prima
della richiesta di divorzio.

Previste e regolate dalla legge sono la separazione giudiziale e la separazione


consensuale. Il giudice può ordinare la separazione temporanea dei coniugi del corso
di giudizio di invalidità del matrimonio, di separazione o di divorzio.
Al di fuori di queste ipotesi la situazione di separazione posta in essere dai coniugi dove non si
configura una violazione del dovere di convivenza, si definisce di fatto e produce effetti molto
limitati.

Separazione giudiziale
Il fondamento della separazione giudiziale è individuato nel verificarsi di fatti tali da rendere
intollerabile la convivenza o da recare grave pregiudizio all’educazione della prole. Quindi è
possibile la pronuncia della separazione anche su domanda del coniuge il cui comportamento
abbia prodotto l’intollerabilità della convivenza, la quale deve comunque risultare da
circostanze valutabili.

Uno o entrambi i coniugi si recano al tribunale e chiedono la separazione, la quale si è


verificata a causa della responsabilità di uno dei coniugi (la separazione viene addebitata al
coniuge in considerazione del suo comportamento contrario ai doveri che derivano dal
matrimonio).

Prima di dichiarare la separazione, il Presidente del tribunale deve tentare la conciliazione, ma


se il tentativo fallisce dispone i provvedimenti necessari nell’interesse dei coniugi e dei figli.

Separazione consensuale
Alla separazione personale i coniugi possono pervenire consensualmente. Il consenso,
tuttavia, non è sufficiente alla produzione degli effetti: occorre l’omologazione del giudice,
provvedimento di volontaria giurisdizione emesso in forma di decreto dal tribunale, su
richiesta di entrambi o di uno di essi. Anche qui il Presidente del tribunale deve sentire
preliminarmente i coniugi ed esperire il tentativo di conciliazione.

Il tribunale può rifiutare l’omologazione qualora il contenuto dell’accordo sia pregiudizievole


all’interesse dei figli (rifiuto dell’omologazione). I coniugi possono essere invitati a modificare
il loro accordo nel senso indicato dal tribunale, pena il rifiuto dell’omologazione
(omologazione condizionata).

L’accordo di separazione regola le modalità del mantenimento dei coniugi e dei figli, e dispone
il trasferimento di beni e l’attribuzione di diritti a contenuto patrimoniale.

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Inoltre i coniugi possono integrare l’accordo di separazione con qualsiasi altra determinazione
si reputi necessaria ed opportuna ai fini di una serena vita post-coniugale (c.d. condizioni
della separazione).

In presenza di figli, i coniugi possono sottoporre al tribunale un accordo sull’affidamento,


sull’esercizio della responsabilità genitoriale nonché sulle modalità di contribuzione di
ciascuno alle esigenze della prole.

Separazione temporanea
La separazione temporanea può essere disposta dal tribunale chiamato a decidere della causa
di invalidità del matrimonio (126) nonché, nell’ambito dei provvedimenti urgenti di
competenza, dal Presidente del tribunale in corso di causa di separazione e di divorzio.

Provoca la sospensione dell’obbligo di coabitazione, la quale impone l’assunzione dei


provvedimenti necessari a regolare i rapporti tra i coniugi e con i figli. Gli effetti sono ridotti
rispetto a quelli della separazione ordinaria, in quanto non determina lo scioglimento della
comunione legale, né la sospensione dei doveri coniugali.

Separazione di fatto
La separazione di fatto si concretizza nella stabile interruzione della convivenza attuata al di
fuori delle ipotesi previste dalla legge.
Occorre la comune volontà dei coniugi, o, almeno, la decisione di un coniuge manifestata
all’altro e da questi tollerata, trattandosi altrimenti di una mera interruzione della convivenza.

I doveri coniugali sono sospesi solo in seguito della separazione legale, quindi, se i coniugi
ponessero termine alla separazione di fatto, potrebbero esigerli in ogni momento.

Questo evento non comporta alcun effetto giuridico, in quanto il codice civile non la
disciplina, ha invece delle conseguenze negative:

 è causa di richiesta di separazione da parte del coniuge abbandonato, anche se non


esiste più il reato di abbandono del tetto coniugale
 è causa per la presentazione di denuncia per violazione degli obblighi di assistenza
famigliare (art.
570 c.p.) se è accompagnato dal mancato versamento del contributo di mantenimento a
favore dei figli
 se il coniuge abbandonato è sprovvisto di mezzi e quindi ha diritto ad un assegno di
mantenimento, può presentare querela, ai sensi dell'art. 570 c.p.

In un solo caso la separazione di fatto ha un'efficacia legale ed è prevista come causa di


divorzio: se iniziata almeno un biennio prima dell’entrata in vigore della legge sul divorzio,

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cioè qualora si protragga ininterrottamente da prima del 18 dicembre 1968. Sicché la norma
ha ormai sostanzialmente perduto importanza.

Inoltre questa forma di separazione non costituisce un valido presupposto per far iniziare a
decorrere il termine di tre anni per ottenere il divorzio.
Indirettamente può provocare anche delle conseguenze sul piano giuridico in quanto può
essere utilizzata come elemento di addebito ai danni del coniuge che ha volutamente violato
gli obblighi di assistenza morale e materiale e/o di fedeltà.

Effetti della separazione per i coniugi. Mutamento del titolo della separazione
La separazione legale sancisce l’interruzione della convivenza coniugale senza comportare lo
scioglimento del matrimonio, sospendendo soltanto gli obblighi che presuppongono la
convivenza.
I doveri matrimoniali rimangono, e la loro permanenza è assicurata dalla vincolatività del
matrimonio.

Incompatibile con la separazione è l’obbligo di coabitazione.

I doveri reciproci di fedeltà, di assistenza morale e collaborazione nell’interesse della


famiglia, invece, restano anche con l’interruzione della convivenza. Rilevante è l’ipotesi
dell’obbligo di fedeltà, in quanto è suscettibile, nell’ipotesi della sua violazione, di mutare il
titolo della separazione.

Neppure il dovere di assistenza morale, quale espressione di solidarietà, è suscettibile di


sospensione per effetto della separazione.

La separazione non priva la moglie del diritto di continuare ad usare il cognome del marito,
aggiungendolo al proprio.

Altri effetti di carattere personale sono previsti da specifiche disposizioni (la cessazione della
presunzione di paternità).

Riguardo agli effetti patrimoniali, la separazione modifica notevolmente il dovere reciproco


dei coniugi all’assistenza materiale. Il coniuge al quale non sia addebitabile la separazione ha il
diritto di ricevere dall’altro quanto è necessario al suo mantenimento. Tale diritto sussiste
indipendentemente dall’addebito della separazione all’obbligato.

Al coniuge che non abbia redditi sufficienti, va assicurato lo stesso tenore di vita al quale
avrebbe avuto diritto in costanza di convivenza (diritto al mantenimento tramite un assegno).
Questo si esclude qualora il matrimonio sia stato estremamente breve (c.d. matrimonio
effimero). Se si teme che il coniuge obbligato si sottragga all’adempimento, il giudice può

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imporre la prestazione di una garanzia. Nell’ipotesi di inadempienza, il beneficiario


dell’assegno può procedere al sequestro dei beni dell’obbligato.
La determinazione dell’assegno di mantenimento è suscettibile di revoca o di modificazione al
variare delle situazioni successivamente alla sentenza di separazione.

Il coniuge al quale sia stata addebitata la separazione, pur escluso dal diritto al
mantenimento, conserva il diritto agli alimenti.

A prescindere dall’addebito della separazione, il godimento della casa familiare spetta, di


preferenza al coniuge al quale sono stati affidati i figli. Tale diritto viene meno, però, se il
coniuge assegnatario cessa di abitare stabilmente nella casa o contrae nuovo matrimonio.
L’interesse tutelato è in via primaria quello dei figli a non subire mutamenti traumatici nelle
proprie abitudini a seguito della crisi coniugale dei genitori.
Il provvedimento giudiziale di assegnazione della casa familiare al coniuge, ai fini
dell’opponibilità ai terzi, deve essere trascritto.

È possibile richiedere, per comportamenti contrari ai doveri coniugali tenuti successivamente


alla separazione, il mutamento del titolo della separazione consensuale, o della separazione
consensuale senza addebito, in separazione con addebito. Tale possibilità ha la funzione di
sanzionare il coniuge responsabile della violazione dei doveri matrimoniali: la funzione della
separazione è quella di favorire il recupero del matrimonio e non quella di scioglierlo.

Affidamento dei figli


La separazione lascia inalterati i diritti e i doveri dei coniugi nei confronti dei figli, ma rende
necessario disciplinare i nuovi equilibri tra i genitori e decidere con chi i figli debbano
convivere.

Prima del 2006, l’affidamento dei figli nelle ipotesi di divorzio e di separazione poteva essere o
“esclusivo” in favore di un coniuge, o “congiunto” con attribuzione di eguali poteri ai genitori,
o “alternato” mediante un criterio temporale di permanenza presso ciascuno di essi.
La legge 8 febbraio 2006, n. 54 relativa all'affidamento condiviso ha modificato l'Art. 155 del
Codice civile il quale recita:
«Anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere
un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e
istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti
di ciascun ramo genitoriale».
La responsabilità genitoriale dunque, spetta parimente ad entrambi i genitori, in caso di
separazione sia giudiziale sia consensuale, salvo diverso accordo dei genitori.
Il diritto al mantenimento del figlio è garantito dall’obbligo dei genitori di concorrere
proporzionalmente al proprio reddito sì da consentirgli di godere di un tenore di vita eguale a
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quello avuto in costanza di matrimonio. Questo obbligo è adempiuto con la corresponsione di


un assegno al genitore convivente o direttamente al figlio se maggiorenne, ma non sono
esclusi modi diversi.
La riforma ha confinato l’affidamento esclusivo ad ipotesi residuale, da adottare là dove
l’interesse del minore lo esiga. Ad esso si ricorre anche in circostanze quali la lontananza fisica
di un genitore, il contrasto tra coniugi, la contrarietà di un genitore ad allevare il figlio.
Spetta comunque al giudice stabilire a quale genitore i figli sono affidati, nonché i tempi e le
modalità della presenza della prole presso ciascun genitore.
Il procedimento di separazione impone al giudice l’obbligo di ascoltare il minore che ha
compiuto dodici anni o che comunque è capace di discernimento. Il giudice, nell’interesse
prevalente del minore, può avvalersi di un mediatore familiare.

Riconciliazione
La riconciliazione può avvenire mediante una dichiarazione espressa (senza vincoli formali) o
tacitamente (tenendo un comportamento incompatibile con lo stato di separazione).
Presuppone ristabilita la comunione di vita affettiva e spirituale propria del rapporto
matrimoniale, non essendo sufficiente l’instaurazione di sporadici rapporti tra i coniugi, o la
coabitazione ripresa nel tentativo di superare i motivi di crisi.

La riconciliazione espressa ha natura negoziale: la proposta di riconciliazione è suscettibile di


revoca fino a quando il proponente non abbia notizia dell’accettazione del destinatario. Con
la riconciliazione cessa la separazione e viene meno la rilevanza dei comportamenti tenuti
fino a quel momento dai coniugi. Una nuova istanza di separazione è pur sempre
proponibile, ma deve basarsi su fatti e comportamenti intervenuti successivamente alla
riconciliazione.

Poiché la separazione dei coniugi scioglie il regime patrimoniale della comunione dei beni, per
il suo ripristino è necessaria la stipula di un’apposita convenzione.

f) Scioglimento del matrimonio


Annullamento e scioglimento del matrimonio
Lo scioglimento del matrimonio è generalmente indicato con il termine divorzio.

Con riferimento ai matrimoni celebrati con il rito canonico (ordinamento ecclesiastico) si


discorre di cessazione degli effetti civili per sottolineare che l sentenza di matrimonio
concerne il rapporto regolato dal diritto civile, e non l’atto costitutivo del rapporto (la natura
religiosa del quale resta inalterata).

Anche nel matrimonio civile il divorzio produce lo scioglimento del rapporto coniugale per
ragioni sopravvenute alla formazione dell’atto che si presume valido. Netta è la distinzione
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con la sentenza di annullamento o di nullità del matrimonio, in quanto con queste ultime si
mira ad accertare una causa di invalidità del matrimonio e, conseguentemente, la sua
originaria inidoneità a produrre effetti giuridici.

Il divorzio determina lo scioglimento di un rapporto matrimoniale che ha validamente


operato fino a quel momento.

La sentenza di invalidità, invece, determinando l’annullamento o rilevando la nullità dell’atto


costitutivo del rapporto matrimoniale, opera in via retroattiva, eliminando gli effetti prodotti
dal matrimonio.
Le conseguenze dell’invalidità del matrimonio sono simili a quelle del divorzio poiché lo
scioglimento del vincolo non estingue gli effetti fino a quel momento prodottisi né l’esigenza
di tutelare il coniuge in difficoltà economica.

Divorzio: presupposti e procedimento


Lo scioglimento del matrimonio per divorzio può avvenire soltanto giudizialmente e in
presenza di determinati presupposti: previo accertamento dell’impossibilità di mantenere o
ricostituire la comunione materiale e spirituale fra i coniugi, e della sussistenza delle cause
tassativamente previste dalla legge.
È escluso il divorzio consensuale fondato sulla domanda presentata congiuntamente dai
coniugi.

Il divorzio è un rimedio alla irreparabile rottura del matrimonio e non una reazione alla
violazione di gravi doveri coniugali: esso può derivare da fatti incolpevoli.

Negli ultimi anni l’aumento dell’instabilità matrimoniale ha generato l’esigenza di affiancare


nuove figure professionali a quelle tradizionali di giudice e avvocato: sono i c.d. mediatori
familiari, i quali hanno il compito di gestire i problemi conseguenti alla fine della comunione
di vita tra i coniugi. La mediazione familiare tende a valorizzare gli interessi coinvolti nel
conflitto (in particolare quelli dei figli minori).

Cause
Tra le cause che legittimano la proposizione della domanda di divorzio viene in rilievo la
condanna per alcuni reati (particolarmente gravi) subita da un coniuge. Deve trattarsi di
condanna che comporti la pena dell’ergastolo o una detenzione superiore a quindici anni.
Viene poi in rilievo la condanna a qualsiasi pena detentiva per alcuni delitti contro la libertà
sessuale, la moralità e il buon costume (incesto, violenza carnale, induzione e sfruttamento
della prostituzione) nonché per omicidio volontario di un figlio o per un tentato omicidio di un
figlio o del coniuge.
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Sono indicate come causa di divorzio due o più condanne per lesioni personali aggravate,
violazione degli obblighi di assistenza, maltrattamenti.
Coniuge legittimato: La domanda di divorzio su una delle cause esaminate può essere
proposta soltanto dal coniuge che non sia stato condannato per concorso nel reato e che non
abbia ripreso la convivenza successivamente alla condanna.

La causa più importante del divorzio è la separazione legale dei coniugi: quanto alla
separazione giudiziale, la sentenza deve essere passata in giudicato, mentre la separazione
consensuale deve essere omologata. La separazione deve comunque protrarsi
ininterrottamente da almeno 3 anni. L’imposizione di questo termine minimo ha la funzione
di consentire ai coniugi un adeguato periodo di riflessione prima di prendere la decisione di
troncare definitivamente il loro rapporto. Legittimati a proporre la domanda di divorzio sono
entrambi i coniugi.

Un coniuge può chiedere il divorzio se l’altro coniuge, cittadino straniero, ha ottenuto


all’estero il divorzio o l’annullamento del matrimonio, o se ha contratto all’estero nuovo
matrimonio.

Causa di divorzio è anche la mancata consumazione del matrimonio.

L’ultima ipotesi prevista come causa di divorzio è la sentenza definitiva di rettifica di


attribuzione del sesso (cambio di sesso) la quale provoca lo scioglimento del matrimonio.

Procedimento
La domanda di divorzio si propone al tribunale del luogo nel quale il coniuge convenuto ha la
sua residenza o domicilio. Qualora il coniuge sia irreperibile o residente all’estero, la domanda
si propone al tribunale del luogo di residenza o domicilio del ricorrente e, se anche
quest’ultimo è residente all’estero, a qualunque tribunale della Repubblica. Legittimati
all’azione sono soltanto i coniugi: trattandosi di azione personale, non possono farsi sostituire
da rappresentanti.

Il procedimento si apre con una fase preliminare nella quale il Presidente del tribunale sente i
coniugi tentando la conciliazione.

Se questa non riesce il Presidente emette, anche di ufficio, con ordinanza, i provvedimenti
temporanei ed urgenti opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi, nomina il giudice
istruttore e fissa l’udienza di comparizione delle parti (fase istruttoria).

Al termine dell’istruzione, la causa è rimessa alla decisione del collegio (fase collegiale).
La sentenza che accoglie la domanda è impugnabile da ciascuna delle parti, mentre il p.m. può
impugnare soltanto nell’interesse dei figli minori.
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Divenuta definitiva, la sentenza deve essere trasmessa dall’ufficiale dello stato civile del luogo
ove venne trascritto il matrimonio per essere annotata: l’annotazione è necessaria per
l’opponibilità del divorzio ai terzi, mentre gli effetti per le parti si producono fin dal passaggio
in giudicato della sentenza.

Effetti del divorzio


Con il divorzio il matrimonio si scioglie e i coniugi riacquistano lo stato libero e la possibilità di
risposarsi. Lo scioglimento determinato dal divorzio, a differenza di quello conseguente
all’accertamento dell’invalidità, ha effetto ex nunc (da quel momento in poi) e non ex tunc (ha
effetti retroattivi).

Nonostante l’estinzione di tutti i rapporti connessi allo stato coniugale, la legge garantisce
misure protettive a favore del coniuge svantaggiato come l’assegno di divorzio. Esso ha
funzione assistenziale ed è dovuto soltanto quando il beneficiario non abbia adeguati mezzi
propri e non possa procurarseli per ragioni oggettive.
La quantificazione dell’assegno è determinata sulla base di una serie di elementi da valutare
complessivamente alla luce della durata del matrimonio: le condizioni dei coniugi, le ragioni
della decisione, il contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione
familiare e alla formazione del patrimonio, il reddito dei coniugi.

Su accordo delle parti, la corresponsione dell’assegno può avvenire in un’unica


soluzione. Il diritto all’assegno si estingue con il passaggio del beneficiario a
nuove nozze o con la morte dell’obbligato.

Al coniuge divorziato, analogamente a quello separato, può essere attribuito il diritto di


abitare la casa familiare (vedi separazione).

Il divorzio lascia inalterati i doveri dei genitori nei confronti dei figli. I doveri a riguardo sono
quelli che derivano dalla separazione personale dei coniugi (vedi separazione).
Gli obblighi di mantenimento, istruzione ed educazione dei figli nati o adottati durante il

matrimonio permangono anche nel passaggio a nuove nozze di uno o entrambi i

genitori. g) Filiazione

Diritti e doveri da rapporto di procreazione e stato di figlio


Il legislatore ha di recente sancito la piena parificazione ai figli legittimi (nati nel matrimonio)
dei figli nati fuori dal matrimonio, anche se incestuosi. La parificazione (l. n. 219/2012
“Disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali”) opera anche rispetto ai figli
adottivi. Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico: da qui la necessità di un adeguamento

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terminologico mediante la sostituzione delle parole “figli legittimi” e “figli naturali” con la
parola figli. Nel dare attuazione alla legge, il d. leg. n. 154/2013 disciplina le modalità di
esercizio del diritto all’ascolto del minore. La disposizione prevede che all’ascolto del minore
che abbia compiuto dodici anni e anche di età inferiore, se capace di discernimento, provveda
il Presidente del tribunale o un giudice da questi delegato nell’ambito dei procedimenti che lo
riguardano.

L’art. 315 bis (c.c.) sancisce in maniera organica i diritti del figlio: accanto al diritto ad essere
mantenuto, educato, istruito, viene, per la prima volta enunciato il diritto ad essere assistito
moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità e delle sue inclinazioni naturali.
Il nuovo art. 316, modificato da decreto legislativo, disciplina la responsabilità genitoriale, per
la quale non viene formulata una nozione, quindi rimane suscettibile di essere riempita di
contenuti che riflettano l’evoluzione socio-culturale dei rapporti genitori-figli.
La responsabilità genitoriale vincola i genitori al mantenimento dei figli ben oltre il
raggiungimento della maggiore età, fino cioè al raggiungimento della indipendenza
economica. Inoltre, nella nuova formulazione del 316, non vi è più la soggezione del figlio ad
un potere-dovere dei genitori, ma l’assunzione di un obbligo da parte dei genitori che
dovranno esercitare la responsabilità genitoriale di comune accordo tenendo conto delle
capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio.
Particolare attenzione è stata riservata alla decisione dei genitori di stabilire la residenza
abituale del minore di comune accordo.

Il riconoscimento può avvenire tanto congiuntamente, quanto separatamente da parte del


padre e della madre, anche se già uniti in matrimonio all’epoca del concepimento. Nel
primario interesse del figlio, il consenso al riconoscimento non può essere rifiutato. Se ciò
avviene, il genitore che intende riconoscere il figlio può recarsi dal giudice, il quale assume i
provvedimenti opportuni in relazione all’affidamento del minore e al suo cognome.

Atto di nascita: caratteri e funzioni


L’esercizio dei diritti e doveri connessi con il rapporti di filiazione dipende dalla prova della
titolarità del rapporto. L’accertamento della filiazione è svolto in via amministrativa dallo
Stato mediante gli uffici di stato civile, istituiti in ogni Comune e affidati alla diretta
responsabilità del sindaco nella sua qualità di ufficiale di governo. La dichiarazione di nascita è
resa indistintamente da uno dei genitori, da un procuratore speciale, ovvero dal medico o
dall’ostetrica o da altra persona che ha assistito al parto, rispettando l’eventuale volontà della
madre di non essere nominata.

Il nome del bambino è dato dal dichiarante (cioè, in linea di principio, il padre). Tale scelta,
tuttavia, connessa all’esercizio della responsabilità genitoriale, deve essere assunta di comune
accordo. Secondo una radicata consuetudine figli nati nel matrimonio acquisiscono il solo

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cognome del padre. Tuttavia, la più recente giurisprudenza ha reputato rilevante la questione
di costituzionalità, con riguardo al principio di eguaglianza tra i coniugi, delle norme che
presuppongono che il figlio nato nel matrimonio acquisti automaticamente il cognome del
padre, anche quando vi sia una diversa volontà dei coniugi intesa ad assegnargli il cognome
materno o il doppio cognome.
I figli nati fori del matrimonio, invece, assumono il cognome del genitore che per primo li ha
riconosciuti.

L’atto di nascita ha funzione probatoria tendenzialmente esclusiva del rapporto in esso


documentato.
inoltre assolve anche una funzione di pubblicità dichiarativa e non soltanto una funzione di
mera pubblicità notizia: consente l’esercizio della relativa situazione da parte dei titolari con
efficacia erga omnes.

Accertamento della filiazione nel matrimonio: presunzioni, atto di nascita e possesso di


stato L’accertamento della filiazione nel matrimonio avviene mediante due presunzioni.

La prima stabilisce che il marito della madre è padre del figlio concepito o nato durante il
matrimonio; la seconda presume concepito durante il matrimonio il figlio nato quando non
siano ancora trascorsi 180 giorni dalla celebrazione del matrimonio e non siano ancora
trascorsi 300 giorni dalla data dell’annullamento, dello scioglimento o della cessazione degli
effetti civili di esso. Dunque, se la nascita è avvenuta dopo i 300 giorni dall’annullamento del
matrimonio, dal divorzio o dalla separazione personale dei coniugi, ecc. il figlio non si
presume nato nel matrimonio, salvo prova contraria, che può essere fornita con ogni mezzo.
Per il figlio nato dopo i 300 giorni, non opera la presunzione di concepimento. Deve, dunque,
essere denunciato come figlio nato fuori dal matrimonio.

La filiazione nel matrimonio, che normalmente si prova con l’atto di nascita iscritto negli
Archivi informatici dello stato civile, può essere provata con il possesso continuo di stato.
Questo deve risultare da una serie di fatti utili a dimostrare le relazioni di filiazione e di
parentela tra una persona e la famiglia alla quale pretende di appartenere. È comunque
richiesto il concorso di specifici elementi, quali: - Nomen: la persona deve aver sempre
portato il cognome del padre che pretende di avere;
- Tractatus: deve essere stata trattata da costui come figlio e, come tale, mantenuto, educato
e istruito;
- Fama: deve essere costantemente considerata come figlio nei rapporti sociali e nell’ambito
della famiglia.Per il possesso di stato di figlio nato fuori dal matrimonio non vi è necessità
che ricorra l’uso del cognome del genitore, mentre la fama può essere circoscritta al solo
ambito familiare del genitore.

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Una volta accertato in giudizio, il possesso di stato ha valore probatorio analogo a quello
dell’atto di nascita mancante perché omesso, distrutto, smarrito.

Azioni di stato di figlio e rettificazione degli atti di stato civile


Può accadere che l’atto di nascita individui lo stato di filiazione in modo erroneo. Le
indicazioni erronee contenute nell’atto di nascita possono essere corrette con l’azione di
rettificazione, ad esempio la modificazione dei caratteri sessuali intervenuta nella persona.

Quanto alla filiazione nel matrimonio l’ordinamento prevede tre azioni giudiziali civili, le azioni
di stato:
- il disconoscimento della paternità, - la contestazione dello stato di figlio, - il reclamo dello
stato di figlio.

Concernono invece la filiazione fuori del matrimonio: -


l’azione di dichiarazione giudiziale di maternità o
paternità - le impugnative di riconoscimento.

Disconoscimento di paternità
Scopo dell’azione di disconoscimento della paternità è l’accertamento negativo dello stato di
legittimità di un figlio, come risultante dall’atto di nascita. Il presunto padre esercita l’azione
per far accertare e dichiarare che il soggetto che risulta dai registri di nascita essere suo figlio,
in realtà non lo è dal punto di vista biologico. Il disconoscimento di paternità assicura, da un
lato, la verità intesa come conoscenza della genitorialità biologica e tutela, dall’atro, la
famiglia legittima.

Prima della riforma del 1975 i fondamento dell’azione di disconoscimento, che spettava
soltanto al marito, era individuato nella violazione del dovere di fedeltà coniugale. Oggi
l’azione spetta anche alla moglie e al figlio che abbia raggiunto la maggior età e il
disconoscimento non è più inteso come sanzione della infedeltà coniugale.

Contestazione dello stato di figlio


L’azione di contestazione è diretta a rimuovere lo stato di figlio nato nel matrimonio risultante
dall’atto di nascita mediante l’impugnazione di un elemento diverso dalla presunzione di
paternità (azione di disconoscimento della paternità). Con tale azione si intende dimostrare
che manca il vincolo matrimoniale tra i genitori o che la madre del figlio è diversa da quella
indicata nell’atto di nascita.
La legittimazione attiva spetta ai genitori e a chiunque ne abbia interesse.
Legittimati passivi sono entrambi i genitori e, qualora l’azione non sia stata promossa da lui
stesso, il figlio.
L’azione è imprescrittibile.

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Il reclamo dello stato di figlio


La condizione di figlio nato nel matrimonio può non essere formalmente indicata nell’atto di
nascita; in mancanza di questo, la prova della filiazione può essere fornita dall’accertamento
giudiziale del possesso di stato.

La prova della filiazione può essere data anche con testimoni, purché vi sia un principio di
prova per iscritto o la presenza di gravi indizi o presunzioni.

L’azione di reclamo spetta al figlio. Legittimati passivi sono entrambi i genitori o, in loro
mancanza, i rispettivi eredi. L’azione è imprescrittibile.

Accertamento della filiazione fuori del matrimonio mediante riconoscimento


La dichiarazione di nascita resa personalmente dal genitore integra il riconoscimento del figlio
fatto nell’atto di nascita. Se al momento della redazione dell’atto di nascita nessuno dei
genitori procede al riconoscimento, il figlio è indicato come di genitori ignoti.
Il riconoscimento può essere compiuto con un’apposita dichiarazione resa davanti ad un
ufficiale dello stato civile o contenuta in un atto pubblico o in un testamento.

Il riconoscimento è un atto unilaterale. I genitori possono realizzarlo separatamente in


momenti diversi o congiuntamente e la sua natura personale esclude che esso possa essere
fatto per mezzo di un rappresentante.

La funzione del riconoscimento è quella di rendere certo, nei confronti del suo autore, il
rapporto di filiazione con una determinata persona. Lo stato di filiazione è semplicemente
accertato dal riconoscimento e non attribuito. L’efficacia del riconoscimento retroagisce fino
al momento della nascita del figlio. Gli effetti consistono nel rendere azionabili i diritti e i
doveri inerenti al rapporto di filiazione fuori del matrimonio, in termini analoghi a quanto
previsto per la filiazione nel matrimonio.

Impugnazioni del riconoscimento


Il riconoscimento effettuato in violazione dei requisiti formali è nullo. Il riconoscimento
formalmente valido può essere impugnato per difetto di veridicità, violenza e interdizione
giudiziale. Tali impugnative costituiscono azioni di stato, essendo volte a privare il figlio nato
fuori del matrimonio dello stato formalmente attribuitogli. Per il principio di tipicità, il
riconoscimento non può essere impugnato per cause di invalidità diverse da quelle previste.

L’impugnazione per difetto di veridicità è proponibile ogni volta che l’accertamento del
rapporto di filiazione non risponda a verità. La non veridicità del riconoscimento può essere
provata con ogni mezzo né, ai fini dell’accoglimento dell’impugnativa, è necessario dimostrare
chi sia il vero genitore.

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L’impugnativa per violenza può essere proposta dall’autore del riconoscimento entro un anno
dalla cessazione della violenza. Quanto ai caratteri che la violenza deve rivestire per
determinare l’invalidità del riconoscimento, è applicabile la disciplina della violenza come
rischio contrattuale.

Il riconoscimento effettuato dall’interdetto giudiziale può essere impegnato dal


rappresentante dell’interdetto e, dopo la revoca dell’interdizione, dall’autore del
riconoscimento entro un anno dalla revoca.

I termini per l’esercizio delle azioni sono di decadenza.

Accertamento giudiziale della paternità e della maternità del figlio nato fuori dal
matrimonio
Mediante l’esercizio dell’azione giudiziale di paternità o di maternità il figlio nato fuori del
matrimonio può ottenere l’accertamento formale del proprio stato anche contro la volontà
dei genitori. La sentenza che accoglie la domanda produce gli stessi effetti del riconoscimento.
Legittimato ad agire è il figlio e, nei suoi riguardi, l’azione è imprescrittibile. Legittimato
passivo è il presunto genitore o, in mancanza, i suoi eredi.
La competenza è del tribunale ordinario del luogo di residenza del genitore convenuto in
giudizio, qualora il figlio sia maggiorenne; altrimenti è competente il tribunale per i
minorenni.

La maternità può essere dimostrata provando l’identità di chi si pretende essere figlio e di chi
fu partorito dalla donna, che si assume essere madre. Più problematica è la prova della
paternità che in molte ipotesi può essere fornita soltanto in via presuntiva. Maggiore
sicurezza nell’accertamento del rapporto di paternità è offerta dalle prove ematologiche e
genetiche.

Responsabilità genitoriale
I genitori hanno una eguale responsabilità nei confronti della filiazione anche se generata
fuori del matrimonio. Quando i genitori sono conviventi, di regola, spetta ad entrambi di
comune accordo. Non è tuttavia necessario che ogni decisione sia assunta congiuntamente: i
genitori possono compiere disgiuntamente gli atti di ordinaria amministrazione.
Nell’ipotesi di contrasto su questioni di particolare importanza, ciascun genitore può rivolgersi
senza formalità al giudice, il quale, sentiti i genitori e il figlio (se maggiore di 12 anni), indica le
soluzioni utili nell’interesse del figlio e dell’unità familiare.

Le ipotesi nelle quali, pur appartenendo la titolarità ad entrambi i genitori, l’esercizio è


attribuito ad uno soltanto di essi, sono: l’impedimento soggettivo o oggettivo dell’altro
genitore; l’affidamento del figlio ad uno dei genitori a seguito di separazione, divorzio o
annullamento del matrimonio; la convivenza on il genitore che ha riconosciuto il figlio.
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Il genitore che non esercita la responsabilità deve concorrere alle decisioni di maggiore
interesse per i figli, ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione, educazione e
condizioni di vita.

La responsabilità comporta il potere di amministrare il patrimonio dei figli minori e di


rappresentarli in tutti gli “atti civili”. La rappresentanza concerne gli atti patrimoniali, salvo
quelli che devono essere necessariamente compiuti dall’interessato (testamento e donazione)
e quelli che il minore è autorizzato a compiere direttamente.

Le regole di gestione del patrimonio dei figli minori sono diverse secondo che si tratti di atti di
amministrazione ordinaria o straordinaria. I primi (esclusi i contratti con i quali si concedono o
si acquistano diritti personali di godimento) pur dovendo essere decisi dai genitori di comune
accordo, possono essere compiuti disgiuntamente. Gli atti di straordinaria amministrazione
(come l’alienazione di beni, la concessione di pegno o ipoteca, l’accettazione o la rinunzia a
eredità), invece, devono essere compiuti congiuntamente e richiedono la preventiva
autorizzazione del giudice tutelare.

Nell’ipotesi di conflitto di interesse tra figlio e genitore esercente la responsabilità, la


rappresentanza spetta all’altro genitore; se il conflitto di interessi riguarda entrambi i genitori,
il giudice nomina un curatore speciale.

I genitori esercenti al responsabilità hanno l’usufrutto sui beni del figlio fino alla maggiore età.
L’usufrutto legale concerne tutti i beni ad esclusione di quelli acquistati dal figlio con i propri
redditi da lavoro, dei beni lasciati o donati al figlio allo scopo di assicurargli una determinata
carriera, arte o professione. L’usufrutto è un vincolo di destinazione: i frutti sono destinati al
mantenimento della famiglia e all’istruzione e all’educazione dei figli.
L’usufrutto legale non può formare oggetto di alienazione, pegno o ipoteca, né di esecuzione
da parte dei creditori. L’indisponibilità dell’usufrutto legale prevede anche che il diritto non è
soggetto a rinunzia o prescrizione, né può essere limitato dall’apposizione di termini di durata
o di condizioni.

La responsabilità genitoriale si estingue con il compimento della maggior età del figlio o con la
sua emancipazione; essa viene inoltre meno per la morte del figlio o del genitore e per effetto
della pronuncia giudiziale di decadenza.
Decade dalla responsabilità genitoriale il genitore che violi o trascuri i doveri ad essa inerenti
o abusi dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio.
Qualora la condotta del genitore sia inidonea a determinare decadenza, ma appaia comunque
dannosa per il figlio, il giudice può adottare ogni provvedimento che giudichi conveniente,
fino a disporre l’allontanamento del genitore dalla residenza familiare.

Doveri dei figli


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Il figlio ha il dovere di rispettare i genitori e di contribuire, in relazione alle proprie sostanze e


al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa. Tale dovere si
estende anche ai figli nati fuori dal matrimonio. Il figlio minore deve convivere con il genitore
che esercita la responsabilità fino al raggiungimento della maggiore età o all’emancipazione.

h) Adozioni e affidamenti

Affidamento familiare
Qualora la famiglia non sia in grado di provvedere alla crescita e all’educazione del minore e
quat’ultimo risulti temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, è disposto
l’affidamento ad un’altra famiglia, o ad una persona singola, in grado di assicurare il
mantenimento, l’educazione, l’istruzione e le relazioni affettive delle quali il minore ha
bisogno.

L’affidamento familiare consente al minore di realizzare il diritto di vivere ed essere ducato in


un contesto familiare; esso è orientato al reinserimento del minore nella famiglia di
provenienza.

Presupposti dell’affidamento sono:

- la mancanza di uno stabile e adeguato focolare,


- la carenza di legami familiari,

- la situazione di abbandono del minore in quanto privo di assistenza morale e materiale


per cause di forza maggiore, purché a carattere transitorio (la carenza definitiva e non
soltanto temporanea di un ambiente familiare idoneo comporterebbe l’adozione del
minore).

L’affidamento familiare è disposta dal servizio sociale locale con un provvedimento, reso
esecutivo dal giudice tutelare previo consenso dei genitori esercenti la responsabilità o del
tutore, e sentito il minore che abbia compiuto i 12 anni. In mancanza del consenso del
genitore o del tutore il provvedimento è adottato dal tribunale dei minorenni. Nel
provvedimento devono essere indicati i motivi, i tempi di durata dell’affidamento, i modi di
esercizio dei poteri dell’affidatario, il programma di assistenza e recupero della famiglia di
origine.

L’affidamento familiare – il quale ha una durata massima (salvo proroga) di due anni –
termina con un provvedimento di una stessa autorità che l’ha disposto, qualora sia venuta
meno la situazione di difficoltà temporanea della famiglia di origine.

Adozione legittimante
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Qualora il minore sia privato, in via definitiva ed irreversibile, di un’adeguata assistenza


morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi, si procede alla sua
adozione, per effetto della quale l’adottato acquista lo stato di figlio nato nel matrimonio dei
coniugi adottanti e cessano i suoi rapporti con la famiglia di origine.

L’adozione costituisce tra l’adottato e i genitori adottivi rapporti sia personali che patrimoniali,
i quali si identificano giuridicamente con il rapporto di filiazione di sangue. Il minore adottato
assume e trasmette il cognome della famiglia adottiva; contestualmente si estinguono diritti
ed obblighi verso la famiglia di provenienza.

L’adozione rappresenta un rimedio estremo a situazioni di abbandono particolarmente gravi


che devono avere significative ricadute sulla crescita psicofisica del minore. La valutazione
dello stato di abbandono è oggettiva e relativa, da effettuare con riferimento all’età, alle
condizioni e all’ambiente sociale nel quale vive il minore. Costituiscono fattispecie di
abbandono le anomalie della personalità dei genitori, il loro rifiuto intenzionale di provvedere
all’assistenza o la mera situazione di disagio patrimoniale. Lo stato di abbandono non sussiste
quando la mancanza di assistenza morale e materiale è dovuta a forza maggiore di carattere
transitorio.

L’adozione legittimante è consentita esclusivamente a coniugi uniti in matrimonio, o che


abbiano convissuto in modo stabile e continuativo prima del matrimonio stesso, da almeno 3
anni, i quali siano affettivamente idonei a educare , istruire e mantenere i minori che
intendono adottare e che abbiano un’età superiore di 18 e inferiore di 45 anni rispetto all’età
dell’adottando.

I coniugi che intendono adottare un minore devono presentare domanda al tribunale per i
minorenni.
Quest’ultimo, accertati i requisiti e le capacità educative, al fine di verificare l’idoneità della
famiglia adottiva prescelta, dispone l’affidamento preadottivo. Se decorre con esito positivo 1
anno dall’affidamento preadottivo il tribunale provvede sull’adozione, con sentenza
impugnabile.

L’adottato avrà diritto di conoscere le proprie origini mediante l’accesso alle informazioni
relative alla sua provenienza e all’identità dei genitori biologici, nelle modalità e tempi
determinati dai genitori adottivi.

Adozione in fattispecie particolari


Il minore può comunque essere adottato nonostante non ricorrano i presupposti per la
dichiarazione di adottabilità nelle seguenti ipotesi:

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a) da persone legate al medesimo da vincolo di parentela fino al sesto grado o dal


preesistente rapporto stabile e duraturo quando sia orfano di padre e madre;

b) ad opera del singolo coniuge qualora sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge;

c) quando il minore sia andicappato e orfano di padre e madre;

d) quando vi sia la costatata impossibilità di affidamento preadottivo.

Pronunciata l’adozione il minore acquista il cognome dell’adottante e lo antepone a quello


della famiglia di origine (sistema del doppio cognome).

La responsabilità adottiva assume un contenuto differenziato rispetto alla responsabilità


genitoriale: gli adottanti hanno la rappresentanza legale e i poteri di amministrazione del
patrimonio dell’adottato ma non l’usufrutto legale. In questa ipotesi l’adozione è consentita
anche al singolo non coniugato.

Adozione di persone maggiori di età


L’adozione dei maggiori di età, consente all’adottante, privo di discendenti, di trasmettere
all’adottato il proprio cognome e patrimonio, senza, però, che si estingua il rapporto tra
l’adottato stesso e la sua famiglia di provenienza. L’adottato, infatti, conserva i diritti e i
doveri verso la sua famiglia di origine e non si crea un rapporto civile tra l’adottato e i parenti
dell’adottante.
L’adozione può essere realizzate sia da coniugi sia da persone non coniugate purché abbiano
almeno 35 anni e superino di 18 anni l’età dell’adottando. L’adottato assume il cognome
dell’adottante e lo antepone al proprio (sistema del doppio cognome); l’adottante è tenuto
all’obbligazione alimentare verso il figlio adottivo. L’adottato succede mortis causa
all’adottante con gli stessi diritti dei figli nati dal matrimonio dell’adottante ai quali è
equiparato. L’adozione può essere revocata per indennità sia dell’adottato sia dell’adottante.

Parte ottava

SUCCESSIONI PER CAUSA DI MORTE


a. Principi e limiti

Nozione, fondamento e oggetto del diritto ereditario


La successione consiste nel subentro di un soggetto (successore o avente causa) ad un altro
(autore o dante causa) nella titolarità di una o più situazioni giuridiche attive o passive, o
anche c.d. di fatto.

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Essa si realizza a titolo particolare nei rapporti inter vivos; mentre la successione mortis causa
è universale e si applica per evitare che situazioni giuridiche patrimoniali diventino
all’improvviso prive di titolare. Ecco perché il subentro del titolare retroagisce al tempo della
morte del de cuius (persona defunta che ha lasciato un’eredità), in maniera tale che i beni non
possano divenire res nullius (cosa di nessuno) o dello stato.

La funzione sociale della successione mortis causa è rappresentata dalla necessità della
continuazione delle situazioni giuridiche del defunto, ma soprattutto dall’esigenza di
realizzare la solidarietà familiare.

Oggetto della successione mortis causa sono le situazioni a contenuto patrimoniale.


Comunque non possono essere trasmesse le situazioni giuridiche inerenti alla identità della
persona del titolare, tra le quali:

- I diritti della personalità, i rapporti e gli stati familiari;

- Il diritto morale (e non patrimoniale) d’autore;

- Le situazioni reali di godimento legate alla vita del titolare (uso, abitazione ed usufrutto);

- Il diritto agli alimenti e all’obbligo che ne consegue;

- Gli assegni periodici vitalizi e rendita vitalizia;

- Le sanzioni pecuniarie, penali e amministrative;

- I rapporti intuito personae (contratti di lavoro subordinato, di opera, di appalto,


nell’ipotesi di morte dell’appaltatore e di mandato), la procura e il potere di revocare la
designazione del beneficiario dell’assicurazione sulla vita.

Non possono essere trasmesse le attribuzioni aventi occasione e non cagione nella morte del
de cuius. Diversamente possono essere trasmessi gli atti precontrattuali irrevocabili e quelli
compiuti dall’imprenditore nell’esercizio dell’impresa.

Successione per testamento e per legge, a titolo universale e a titolo


particolare La successione mortis causa trova la sua fonte nella legge o
nel testamento.
Il testamento è l’unico atto mortis causa con il quale la persona fisica può disporre del
patrimonio, in tutto o in parte, per il tempo successivo alla sua morte. Tuttavia poiché la
persona non è obbligata a testare, le situazioni trasmissibili non disposte in vita sono regolate
da norme, aventi funzione suppletiva, che determinano la successione universale del coniuge

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e dei parenti del defunto, ovvero dello Stato e, in ipotesi eccezionali, una successione a titolo
particolare.

Il testamento può prevedere disposizioni di successione a titolo universale o particolare ma


anche di natura non patrimoniale. Le disposizioni a titolo particolare implicano la successione
del legatario in una o più situazioni giuridiche patrimoniali determinate. Costui diviene titolare
di una situazione riconducibile al de cuius, ma senza il sub ingresso nel complesso delle
situazioni che costituiscono il suo patrimonio trasmissibile (c.d. asse ereditario). La
successione a titolo universale, invece, attribuisce la qualità di erede e concerne l’intero asse
ereditario o una quota di esso; si estende ai rapporti facenti capo al de cuius, compresi quelli
dei quali questi non ne fosse a conoscenza e comporta la responsabilità illimitata dell’erede
per le situazioni giuridiche passive e i pesi ereditari.

La successione particolare i differenzia da quella universale per quanto attiene alla


responsabilità del legatario (limitata ai pesi ereditari e al valore del legato), all’acquisto, alla
trasmissione del possesso (accessione e non successione).

Successioni anomale
Secondo il principio di unità della successione, l’intero patrimonio trasmissibile del defunto
sarebbe soggetto alla medesima disciplina. Costituirebbero eccezioni le ipotesi di successione
anomala quanto all’oggetto o al soggetto: nella prima ipotesi l’anomalia consisterebbe nella
circostanza che i beni sono indivisibili; quanto ai soggetti, l’anomalia sarebbe determinata dal
fatto che i beneficiari sono individuati non soltanto tra i chiamati all’eredità del de cuius, ma
anche tra gli affini, qualora siano conviventi abituali o viventi a carico del defunto.

Divieto dei patti successori


Non sono ammesse altre fonti della successione mortis causa, e in particolare quella
contrattuale. È vietato il patto successorio istitutivo, cioè l’accordo tra ereditando e
futuro chiamato all’eredità con il quale il primo si obbliga a chiamare l’altro, perché in
contrasto con la libertà testamentaria.
Sono nulli anche i patti dispositivi e i negozi rinunziativi: i primi sono negozi inter vivos con i
quali il disponente trasferisce o si obbliga a trasferire ad un terzo l’eredità non ancora
conseguita, essendo in vita il de cuius; gli altri hanno ad oggetto la rinunzia ai diritti derivanti
da successione non ancora aperta.
Figure controverse di patti successori sono la donatio mortis causa, alcune clausole di
continuazione della società di persone con gli eredi del socio defunto e il mandato mortis
causa o post mortem.
La prima è nulla poiché configura un patto successorio istitutivo a titolo gratuito.

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Le clausole di continuazione della società di persone con gli eredi del socio defunto sono
valide se costituiscono un obbligo o una facoltà, ma nulle se sono concepite come clausole
automatiche di successione.

È nullo anche il mandato mortis causa, con il quale, mediante il mandatario, il mandante
effettua un’attribuzione patrimoniale mortis causa a favore del mandatario o di terzi: esso
contrasta anche con il testamento quale unico negozio mortis causa. Per le stesse ragioni è
nullo il mandato post mortem, con i quale si conferisce a taluno l’incarico di trasmettere ad
altri, dopo la morte del mandante, beni di costui.

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b. Procedimento successorio

Apertura della successione ad eredità giacente


La morte, evento naturale determinato dalla cessazione irreversibile di tutte le funzioni
dell’encefalo, determina l’apertura della successione nel momento nel quale si verifica e nel
luogo dell’ultimo domicilio del defunto.
Il riferimento spaziale all’ultimo domicilio del defunto (e non al luogo della sua morte) ha
rilevanza ai fini della competenza territoriale e per l’individuazione degli uffici giudiziari
competenti a fissare termini e nominare gli esecutori testamentari.
Si ha apertura della successione anche con il passaggio in giudicato della sentenza dichiarativa
di morte presunta. In quest’ipotesi la responsabilità dell’erede per i debiti e pesi ereditari è
ultra vivres hereditatis.

Il procedimento, che ha inizio con la morte, determina l’acquisto dell’eredità o del legato ed è
costituito da alcune fasi distinte: vocazione, delazione e acquisto. Esse possono coincidere
temporalmente, come nel legato di specie: questo ha per oggetto un bene determinato
appartenente al testatore al momento della redazione del testamento, che ininterrottamente
resto in possesso del testatore fino alla sua morte e che è acquistato dal legatario a titolo
particolare all’apertura della successione, salvo rifiuto.

Nella successione a titolo universale, invece, i momenti del procedimento successorio sono
identificabili, perché non coincidono temporalmente: all’apertura della successione si ha
necessariamente la vacanza o la giacenza dell’eredità; ciò si verifica perché vi è incertezza
sull’acquisto a favore del chiamato, o perché questi non ha ancora accettato l’eredità o
perché la vocazione è condizionata, indiretta o differita.

Vocazione, delazione e acquisto


La vocazione consiste nella chiamata del successore (o dei successori) effettuata col
testamento o, in via suppletiva, dalla legge: se il de cuius ha disposto dei suoi beni con
testamento, il successore è designato già prima dell’apertura della successione; se il de cuius
non ha fatto testamento, la designazione dei successibili avviene ad opera della legge, nel
momento stesso della morte, con riferimento a soggetti che sono contemporaneamente
designati e vocati.

All’apertura della successione si verifica necessariamente la vocazione, con la quale nasce in


capo al designato (per testamento o per legge) il diritto alla successione. Il nuovo articolo 448
bis (del 2012) ha reso ammissibile la clausola di diseredazione, con la quale il figlio può
escludere dalla sua successione il genitore che si è reso responsabile di fatti che non integrano
i casi di indegnità. Rientra nel meccanismo della condizione sospensiva potestativa la clausola
di diseredazione implicita (ad esempio “istituisco erede mio nipote Tizio a condizione che si
laurei in giurisprudenza” equivale a dire “diseredo Tizio se non si laurea in giurisprudenza”).
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Tra i vocati si distingue il chiamato di primo grado dai chiamati di grado ulteriore: soltanto il
primo ha il diritto concreto e immediato all’acquisto successorio.

La delazione è la concreta attribuzione al primo vocato del diritto alla successione, avente ad
oggetto l’acquisto dell’eredità o del legato, cioè il diritto di succedere al de cuius a titolo
universale (con l’accettazione dell’eredità) o a titolo particolare ( con l’acquisto del legato e il
mancato rifiuto).

Mentre la vocazione è la chiamata del successore con la quale si attribuisce il diritto di


accettare, la delazione è la messa a disposizione dell’eredità.
All’apertura della successione vocazione e delazione coincidono; talvolta però possono non
coincidere temporalmente, ad esempio nell’ipotesi di istituzione di erede sottoposta a
condizione sospensiva, di nascituro concepito e non concepito. In questo ultimo caso la
delazione si definisce condizionale.

La terza e ultima fase del procedimento successorio consiste nell’ acquisto dell’eredità da
parte del successore. L’efficacia retroattiva o istantanea dell’acquisto fa subentrare il
successore al defunto senza che si verifichi la mancanza, seppur momentanea del titolare dei
beni.

Capacità di succedere e indegnità


La capacità di succedere è espressione della capacità giuridica che le persone fisiche
acquistano con la nascita. Essa è assicurata anche in favore di quei soggetti che al momento
dell’apertura della successione non sono ancora nati, purché concepiti e, per quanto riguarda
la successione testamentaria, anche in favore di chi non sia ancora concepito, se figlio di una
determinata persona vivente alla morte del testatore.

Occorre che in tale momento il successore non sia a sua volta morto. La necessità della
sopravvivenza del successore al de cuius esclude la successione anche nelle ipotesi di
commorienza e di scomparsa del chiamato.
L’impossibilità di provare la sopravvivenza del successore al defunto (o perché più soggetti –
uno dei quali sia designato a succedere all’altro – siano morti nello stesso contesto temporale
senza che si possa stabilire chi sia morto prima, o perché manchi la certezza sull’esistenza del
successibile in quanto scomparso) determina incapacità a succedere.

L’indegnità determina esclusione dalla successione di chi abbia posto in essere


volontariamente comportamenti contro la persona o il patrimonio del de cuius o dei suoi
stretti congiunti, o contro il testamento o la libertà testamentaria del de cuius. L’indegnità è
strettamente personale (non si estende oltre i rapporti diretti fra defunto e indegno) ed ha
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efficacia retroattiva, perché l’esclusione dell’indegno dalla successione determina la delazione


del chiamato ulteriore.
L’azione civile tendente all’esclusione per indennità è disponibile in ogni momento dall’attore.

Rappresentazione
Consiste nel diritto spettante ai discendenti dell’erede che non può o non vuole succedere di
subentrare nella successione nel luogo e nel grado del loro ascendente; la rappresentazione
ha luogo, nella linea retta, a favore dei discendenti dei figli del defunto, nella linea collaterale,
a favore dei discendenti dei fratelli e delle sorelle del defunto stesso. La rappresentazione
presuppone la mancanza del testamento o la mancata previsione, in esso, di sostituzione
ordinarie.

Accrescimento
È quel meccanismo per cui la quota di chi non può o non vuole succedere si aggiunge alle
quote o alle porzioni di coloro che sono chiamate alla stessa eredità o nominati legatari dello
stesso bene.
L’accrescimento, che presuppone il mancato ricorso, agli istituti della sostituzione e della
rappresentazione, opera di diritto, senza che sia necessaria una specifica accettazione da
parte del beneficiario.

Diritto di accettare l’eredità


Spetta al chiamato - delato e può essere esercitato in negativo, con la rinunzia all’eredità, o in
positivo con l’accettazione. Se il delato non volesse accettare l’eredità, o non potesse farlo
perché morto prima del de cuius, potrebbe verificarsi rappresentazione a favore dei suoi
discendenti in linea retta.

c. Acquisto e perdita dell’eredità

Accettazione dell’eredità
Il procedimento successorio si conclude con l’acquisto dell’eredità e del legato. L’acquisto
dell’eredità richiede l’accettazione espressa, tacita o presunta.
L’accettazione espressa o tacita ha natura di negozio irrevocabile, unilaterale e non recettizio.
È espressa quando il delato assuma il titolo di erede o dichiari di accettare l’eredità: per
l’accettazione pura e semplice è richiesta la dichiarazione in atto pubblico o in scrittura
privata; per l’accettazione con il beneficio di inventario occorre, invece, la dichiarazione
davanti al notaio o al cancelliere. Si ha accettazione tacita quando il delato pone in essere un
atto (o una dichiarazione, anche negoziale) che presuppone necessariamente l’accettazione, e
che non si poteva effettuare se non nella qualità di erede.

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Dall’accettazione tacita va distinta quella presunta, la quale si configura qualora il chiamato


disponga di un diritto ereditario o di un’eredità stessa, in quanto l’acquisto non ammette la
prova contraria dato che non si può disporre di un diritto per fini conservativi.

L’accettazione può essere posta in essere anche dal rappresentante legale o volontario
(munito di autorizzazione o di procura); dal curatore fallimentare o dal gestore di affari altrui.
In particolari ipotesi previste dalla legge, il delato può acquistare l’eredità senza accettarla:
queste ipotesi vengono denominate accettazioni legalmente determinate (ex lege).

A seguito dell’accettazione, il delato diventa erede, cioè successore mortis causa a titolo
universale. L’accettazione pura e semplice (espressa, tacita o presunta) comporta la
confusione del patrimonio ereditario con quello dell’erede e l’illimitata responsabilità di
questi per i debiti e i pesi ereditari.
L’accettazione con il beneficio di inventario (necessariamente espressa) esclude, invece, la
confusione dei patrimoni e limita la responsabilità dell’erede al valore di quanto egli abbia
ereditato.

Per accettare l’eredità occorre la piena capacità (capacità di agire e capacità naturale): i
soggetti non pienamente capaci dovranno essere rappresentati o assistiti dai loro
rappresentanti legali o curatori, autorizzati a porre in essere l’accettazione.

L’accettazione viziata da violenza morale o dolo può essere annullata, purché l’istanza sia
proposta entro 5 anni dal giorno nel quale la violenza sia cessata o il dolo sia stato scoperto.
L’errore, invece rende invalida l’accettazione quando sia ostativo (impedimento), ma non
anche quando sia errore – vizio e concerna la consistenza dell’eredità.

Il diritto di accettare l’eredità si prescrive in 10 anni dall’apertura della successione.

Rinunzia all’eredità
Il diritto all’eredità che spetta al chiamato – delato può essere esercitato in senso negativo
con la rinunzia. La rinunzia, quale negozio unilaterale, non recettizio, necessariamente
espresso e formale, comporta la dismissione abdicativa, e senza corrispettivo del diritto di
accettare l’eredità. È inammissibile la rinunzia tacita o per comportamento concludente.

La pubblicità della rinunzia si attua con l’iscrizione nel registro delle successioni e condiziona
la sua efficacia nei confronti dei terzi. È da escludere la trascrizione della rinunzia.

d. Successione dei legittimari

I legittimari
La libertà del testatore di disporre del proprio patrimonio per il tempo in cui avrà cessato di
vivere non è illimitata: le disposizioni testamentarie, infatti, non possono pregiudicare i diritti
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successori degli stretti congiunti del de cuius – c.d. legittimari – ai quali, necessariamente,
deve pervenire una quota del patrimonio ereditario (quota di riserva o legittima), ancorché il
testatore li abbia esclusi dalla successione (cosiddetta diseredazione).

I legittimari sono: il coniuge, i figli e gli ascendenti legittimi. Essi non vanno confusi con gli
eredi legittimi: questi ultimi sono coloro che succedono al de cuius ove questi non abbia
disposto del proprio patrimonio o ne abbia disposto solo in parte. Inoltre, la categoria degli
eredi legittimi è più ampia, in quanto comprende i parenti fino al sesto grado e persino lo
Stato.

La quota riservata ai legittimari non è fissa, ma è destinata a variare sia con riferimento alla
categoria alla quale essi appartengono, sia con riferimento al numero dei concorrenti si che,
ad esempio, il coniuge avrà diritto alla metà del patrimonio ereditario solo se il de cuius non
lascia figli; se, invece, il coniuge concorre con un figlio, ad ognuno spetterà 1/3 del
patrimonio.

L’azione di riduzione
Ove le disposizioni testamentarie assegnino a un legittimario una quota inferiore a quella che
la legge gli riserva, questi può agire con l’azione di riduzione, attraverso la quale può ottenere
la riduzione delle altre quote degli eredi e dei legatari, fino a raggiungere la quota alla quale
ha diritto.

Può però accadere che l’azione di riduzione esercitata contro le disposizioni testamentarie
non sia sufficiente al raggiungimento della quota di legittima: in tal caso, la legge ammette la
riduzione delle donazioni fatte in vita dal de cuius, cominciando dall’ultima e risalendo via via
a quelle anteriori, fino a raggiungere la quota di legittima.

e. Successione legittima

Gli eredi legittimi


Se il de cuius non ha fatto testamento o lo ha fatto ma limitatamente ad una parte soltanto
del suo patrimonio trovano applicazione le norme della successione legittima.
Sono successori legittimi: il coniuge, i discendenti, gli ascendenti legittimi, gli altri parenti, in
linea retta o collaterale fino al sesto grado e lo Stato.

La legge fissa le quote spettanti agli eredi legittimi e l’ordine delle chiamate. Per quanto
riguarda questo ultimo aspetto valgono le seguenti regole. Ai fini della determinazione dei
successibili, vengono in considerazione:

a) In primo luogo, i figli, che escludono tutti gli altri successibili, eccezion fatta per il
coniuge;

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b) Il coniuge, se non vi sono figli, concorre soltanto con gli ascendenti e con i fratelli e le
sorelle del de cuius, fermo restando, in ogni caso, il suo diritto all’abitazione della casa
coniugale e all’uso dei mobili in essa contenuti;

c) Infine, vengono tutti gli altri parenti, a cominciare dal grado più prossimo e fino al sesto
grado.

Si tenga presente che con l’istituto della successione legittima può concorrere l’istituto della
rappresentazione quindi, se, ad esempio, un fratello del de cuius non può o non vuole
succedere, succederanno i figli di lui, eventualmente in concorso con gli altri successibili (gli
altri fratelli del de cuius, i genitori ecc.).

La successione dello Stato


Quando non ci sono parenti fino al sesto grado, succede lo Stato. L’acquisto dell’eredità da
parte dello Stato è automatico: non richiede accettazione né ammette rinuncia. Anche per
questo lo Stato risponde dei debiti ereditari e dei legati soltanto nei limiti delle attività del
patrimonio ereditario.

d. Successione testamentaria

Il testamento
La successione testamentaria è quella che ha titolo nel testamento, cioè in quell’atto
negoziale unilaterale revocabile, con il quale taluno dispone, per il tempo in cui ha cessato di
vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse. La legge conosce diversi tipi di
testamento:

a) Il testamento olografo: è la forma più semplice di testamento ed è quello redatto, per


intero di proprio pugno, dal testatore e da questi datato e sottoscritto;

b) Il testamento pubblico: è quello ricevuto dal notaio, il quale , alla presenza di due
testimoni, provvede a trasfondere in un atto pubblico la volontà del testatore, quindi dà
lettura dell’atto, lo sottoscrive e lo fa sottoscrivere dal testatore e dai testimoni;

c) Il testamento segreto: è quello formato a cura del testatore e da lui consegnato, alla
presenza dei due testimoni, in un plico già sigillato, a un notaio.

Il testamento ha carattere essenzialmente patrimoniale; può contenere anche disposizioni di


carattere non patrimoniale: attraverso una disposizione testamentaria ad esempio, può
essere nominato un tutore o riconosciuto un figlio.

L’invalidità del testamento

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La validità del testamento è legata, oltre che alla sussistenza dei requisiti di forma richiesti
dalla legge per i singoli tipi di testamento, alla capacità di disporre del testatore. Sono
incapaci di disporre per testamento:

- I minori d’età;

- Gli interdetti per infermità di mente; - Gli incapaci

naturali.

Tra le cause di invalidità del testamento si possono ricordare, ancora: l’indeterminatezza (o


indeterminabilità) della persona istituita erede o legataria; i vizi della volontà; l’illiceità del
motivo, quando risulta dal testamento ed è il solo che ha determinato il testatore a disporre.

Parte nona

TUTELA GIURISDIZIONALE E PROVE


a. Tutela giurisdizionale

Diritto essenziale e norme processuali


L’autotutela, ossia la difesa di un diritto fatta dal titolare, è ammessa dall’ordinamento solo in
ipotesi eccezionali, perché nessuno può farsi giustizia da sé, ma può agire in giudizio per
difendere i propri diritti e i propri interessi legittimi.

Le norme sostanziali regolano i comportamenti dei consociati e tutelano i loro diritti e


interessi; nel caso le norme sostanziali siano violate operano le norme strutturali, che
disciplinano l’attività del giudice e delle parti durante il processo. Le situazioni non sempre
sono tutelate dal processo, ma a volte sono previste dal diritto sostanziale.

La tutela giurisdizionale ha come principio la tutela dei diritti e degli interessi dei consociati,
applicando imparzialmente le norme vigenti durante il processo; il suo esercizio è svolto dalla
magistratura.

Il processo è una sequenza di atti rivolti all’attuazione delle norme sostanziali. Il diritto
processuale è un insieme di norme che disciplina l’attività del giudice e delle parti nel
processo; il diritto processuale è:

- civile, se le controversie hanno natura civilistica;

- amministrativo, se le controversie interessano i consociati e la pubblica


amministrazione.

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Riforme della giustizia civile


La giurisdizione civile italiana è disciplinata da numerose fonti tra cui troviamo al vertice la
costituzione, e il codice di procedura civile che è legge ordinaria. L’originario disegno
processuale prevedeva un processo tendenzialmente orale, poi, con la riforma del 1950, è
stato introdotto un processo svolto totalmente mediante scambio di documenti scritti.
La riforma del 1990 ha cercato di alleggerire e quindi di velocizzare la giustizia civile
introducendo ad esempio il giudice di pace, che si occupa delle controversie di minor rilievo. I
tempi processuali restano, comunque, troppo lunghi, intollerabili e dispendiosi: questi motivi
hanno portato i consociati a diffidare della tutela giurisdizionale e ad autotutelarsi mediante
clausole di autotutela o mediante clausole arbitrali, ossia con l’intervento di un arbitro nel
caso sorgono presunte controversie.

Regole generali del processo civile


L’azione è il diritto di rivolgersi al giudice per ottenere il riconoscimento e/o l’attuazione della
situazione giuridica soggettiva di cui si è titolari; chi esercita l’azione è detto attore, mentre
colui contro il quale l’azione è rivolta è detto convenuto.

Il processo civile è un mezzo di tutela degli interessi privati e si sviluppa solo su impulso della
parte, cioè il giudice può procedere solo su domanda dell’attore, attenendosi a quanto gli è
chiesto; tuttavia, solo in ipotesi eccezionali, l’autorità giudiziaria può agire d’ufficio. In ipotesi
previste dalla legge, legittimato ad agire e ad intervenire è anche il pubblico ministero (p.m.),
quale organo che opera nell’interesse della collettività. Il giudice non può decidere sulla
domanda dell’attore, se il soggetto passivo (convenuto) non ha avuto la possibilità di
presentare le proprie ragioni (contraddittorio).

La competenza
La competenza giurisdizionale è l’idoneità di un organo giudiziario di decidere una specifica
controversia.
La ripartizione della competenza tra i diversi tipi di giudice può essere fatta:

- in base al valore economico dell’oggetto della controversia;

- in base alla natura del rapporto controverso;

- in base alle funzioni attribuite dalla legge all’organo giudiziario.

Per quanto riguarda le Corti, per decidere a quale corte spetta la decisione della specifica
controversia, è utilizzato il criterio territoriale.

Tutela cognitiva

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Il processo di cognizione è il procedimento di individuazione della norma di diritto sostanziale


da applicare al caso concreto; questo procedimento ha come carattere essenziale la funzione
di accertamento e si conclude con una sentenza che può essere dichiarativa, costitutiva, o di
condanna.
La sentenza dichiarativa (o di mero accertamento) ha la funzione di accertare la situazione
giuridica (es.: la pronuncia di nullità del contratto); gli effetti prodotti dalla sentenza
dichiarativa retroagiscono ex tunc, ossia dall’inizio.
La sentenza costitutiva ha la funzione di costituire, modificare o estinguere dei rapporti
giuridici (es.: la pronuncia di annullamento del contratto); i suoi effetti si producono ex nunc,
ossia dal momento della pronuncia. La sentenza costitutiva è detta:

- necessaria (giurisdizione costitutiva necessaria), quando è richiesta la decisione


dell’autorità giudiziaria per la costituzione, modificazione o estinzione di determinate
situazioni giuridiche sottratte alla disponibilità dei singoli, in quanto la sola
dichiarazione di volontà delle parti è insufficiente per la produzione degli effetti;

- non necessaria (giurisdizione costitutiva non necessaria), quando la costituzione,


modificazione o estinzione di una situazione giuridica è rimessa alla disponibilità delle
parti e più precisamente al consenso o rifiuto del soggetto passivo.

La sentenza di condanna ha come effetto il comando fatto dal giudice, alla parte
soccombente, di tenere un determinato comportamento per l’attuazione di un diritto
dell’altra parte vincente; il comportamento comandato può avere ad oggetto un dare, un fare
o un non fare. La sentenza di condanna è esecutiva e costituisce titolo per l’esecuzione forzata
sia in forma generica che in forma specifica.

Gradi di giurisdizione. Il giudicato


L’ordinamento consente alla parte soccombente di far riesaminare la controversia al giudice
di grado superiore; tuttavia, tale riesame ha dei limiti, come l’incontrovertibilità espressa dalla
formula cosa giudicata che indica che la pronunzia giurisdizionale di un determinato rapporto
non è più impugnabile. Nel nostro sistema i gradi di giurisdizione sono due: giudizio di primo
grado e giudizio di secondo grado o di appello: ogni grado di giudizio si conclude con una
sentenza. Con il riesame, la parte soccombente può promuovere un ulteriore grado di giudizio
ed ottenere una nuova pronunzia; è previsto anche un grado ulteriore di riesame che il
giudizio di Cassazione. La sentenza si considera passata in giudicato quando ha esaurito i
possibili riesami e, di conseguenza, non può più essere oggetto di altro giudizio, nemmeno tra
le parti.
L’incontrovertibilità processuale della sentenza, espressa con la formula “cosa giudicata”,
implica il carattere definitivo e immutabile di una sentenza, la quale non può essere oggetto di
riesame.

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Svolgimento del processo ordinario di cognizione di primo grado


Il processo ordinario di cognizione di primo grado inizia con la domanda giudiziale
proposta mediante l’atto di citazione. L’atto di citazione è l’atto con il quale l’attore
esercita l’azione chiamando in giudizio il convenuto; esso contiene le richieste dell’attore e
i mezzi di prova dei quali lui vuole avvalersi. La comparsa di risposta è l’atto scritto
mediante il quale il convenuto prende conoscenza dell’atto di citazione, pone le proprie
ragioni, indica le prove di cui vuole avvalersi, chiede l’autorizzazione della chiamata in
causa di un terzo e formula le proprie conclusioni. Il convenuto per ottenere il rigetto della
domanda contro di lui proposta può:

- negare i fatti vantati dall’attore;

- presentare fatti impeditivi, modificativi o estintivi;

- sostenere una diversa interpretazione delle norme da applicare;

- proporre una domanda riconvenzionale esercitando a sua volta azione; questa nuova
azione deve essere inerente all’azione originaria proposta dall’attore e può essere sia
autonoma che inserita nel processo precedente.

L’attore e il convenuto devono costituirsi depositando ognuno di loro in cancelleria un


fascicolo che presenta l’atto di citazione per il fascicolo dell’attore e la comparsa di risposta
per il fascicolo del convenuto, le prove di cui vogliono avvalersi, le proprie conclusioni.
Di regola, è l’attore a costituirsi per primo: se nessuno si costituisce, il processo si estingue; se
una sola delle parti si costituisce, l’altra è dichiarata contumace (colui che non si presenta in
giudizio). L’attività delle parti in giudizio si esplica mediante l’attività dei rispettivi avvocati.
La fase successiva è quella istruttoria, dove il giudice istruttore raccoglie le prove presentate
dalle parti e può anche emettere provvedimenti anticipativi della sentenza come l’ordinanza
che è titolo esecutivo modificabile e revocabile.
Dopo la raccolta delle prove, vi è la fase decisoria, dove il giudice istruttore si costituisce
come giudice unico. Egli consente alle parti di scambiarsi le comparse conclusionali, ossia
atti dove sono riproposte le proprie tesi, le proprie conclusioni e le proprie richieste; questo
scambio deve avvenire entro 60 giorni. La sentenza è resa pubblica mediante il suo deposito
in cancelleria da parte del giudice che l’ha pronunziata. Dal momento della notifica della
sentenza fatta dall’interessato al convenuto, iniziano a decorrere i termini di impugnazione.

Impugnazione
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La sentenza di I grado è immediatamente esecutiva; tuttavia, la parte soccombente,


parzialmente o totalmente, può impugnare la sentenza dinanzi al giudice di II grado. Con la
riforma del ’90, l’impugnazione, che deve essere fatta entro 10 o 30 giorni a seconda della
sentenza, produce un giudizio di merito che riesamina la ricostruzione del fatto, la sua
valutazione e l’applicazione delle norme.
Contro la sentenza di secondo grado, la parte soccombente può impugnare tale sentenza di
fronte alla
Corte di Cassazione che valuta i possibili errori di interpretazione o errori nell’applicazione
delle norme. La Corte di Cassazione è unica e ha sede a Roma; la sua funzione è quella di
uniformare l’interpretazione della legge.
Qualora la Corte di Cassazione accolga il ricorso può anche rinviare la causa ad un altro
giudice di pari grado a quello precedente e questo giudice, anche se ha poteri autonomi, deve
attenersi ai principi dettati dalla Corte. Gli istituti di impugnazione sono:

- la revocazione è un’impugnazione proposta dalla parte soccombente che denuncia il


vizio di volontà del giudice che ha pronunciato la sentenza.
La r. ordinaria è proponibile entro 30 giorni dalla notificazione della sentenza, pena la
non possibilità di impugnare; la r. straordinaria può essere chiesta anche dopo i 30
giorni nel caso in cui vengono scoperti dolo o falsità o recuperati documenti occultati
o dispersi;

- l’opposizione di terzo è un’impugnazione straordinaria in quanto ha per oggetto


sentenze passate in giudicato. I soggetti legittimati all’opposizione della sentenza del
giudice sono sia tutti coloro che sono titolari di un diritto incompatibile con quello
trattato nella sentenza (opposizione ordinaria), sia i creditori o gli aventi causa del
soccombente danneggiati dalla sentenza (opposizione revocatoria).

Procedimenti speciali di cognizione


Oltre al procedimento ordinario di cognizione, la legge prevede forme abbreviate chiamate
procedimenti speciali di cognizione.
Il procedimento per ingiunzione è applicabile solo per crediti che hanno ad oggetto una
determinata somma di denaro o una determinata cosa fungibile o un determinato mobile.
Il decreto ingiuntivo è l’atto con il quale il giudice, una volta esperita una cognizione
sommaria e senza contraddittorio (cioè senza aver sentito l’altra parte), ingiunge (ordina) al
debitore di adempiere entro 40 giorni dalla notifica della sentenza.
Il debitore, una volta ricevuta la notifica, può proporre opposizione al decreto ingiuntivo e si
apre un processo ordinario di cognizione.
Nel caso manca l’impugnazione, il decreto ingiuntivo passa in giudicato a titolo esecutivo,
consentendo l’esecuzione forzata.

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Per quanto riguarda il procedimento per convalida di sfratto, esso è chiesto dal locatore o
affittante i quali, senza ricorrere al procedimento ordinario di cognizione, possono ottenere il
titolo esecutivo per la consegna o il rilascio della cosa mediante intimazione al conduttore.
Nel caso l’intimato non si oppone o non compare, il titolo acquista efficacia esecutiva; se vi è
opposizione, si verifica risoluzione del rapporto e il rilascio della cosa.
L’opposizione è ammessa anche dopo la convalida del titolo nel caso l’intimato dimostri di
non essere venuto a conoscenza dell’intimazione o non ha potuto comparire all’udienza.

Processo del lavoro


La disciplina della controversia in materia di lavoro è stata profondamente innovata e tale
riforma ha ripristinato i principi di oralità, concentrazione e speditezza.
L’azione non si esercita con citazione, ma con ricorso diretto al giudice competente per
materia; il proponente deve presentare la domanda indicando i fatti e le prove.
Il tribunale fissa l’udienza dove vengono assunte le prove e discussa la causa; il giudice, poi,
pronuncia oralmente la sentenza motivandola.
Alla fine, lo stesso giudice che ha pronunziato la sentenza deposita quest’ultima in cancelleria.

Tutela esecutiva
Nel caso in cui il comando contenuto in una sentenza non è rispettato dal convenuto, l’attore
può esercitare l’azione esecutiva.
L’esecuzione forzata è l’impiego effettivo o potenziale della forza dello Stato nei confronti del
convenuto che non ha rispettato l’ordine; la sua funzione è quella di soddisfare l’interesse
dell’attore. Infatti, se Tizio, anche se obbligato, si rifiuta di consegnare una cosa a Caio, con
l’esecuzione forzata lo Stato prende materialmente il bene da Tizio e lo consegna a Caio; si ha
quindi una sostituzione dello Stato nella posizione dell’obbligato, affinché venga soddisfatto
l’interesse dell’attore.
Nel caso di prestazioni infungibili, l’attore non può chiedere l’esecuzione coattiva, ma può
pretendere il risarcimento del danno.

Titolo esecutivo
Per procedere all’esecuzione forzata è necessario un titolo esecutivo accertato da sentenza;
sono titoli esecutivi: le cambiali, gli assegni, le condanne e i decreti ingiuntivi passati in
giudicato.
Il titolo esecutivo deve essere notificato al debitore insieme al precetto, che è un'intimazione
ad adempiere entro il termine stabilito, pena l’esecuzione coattiva.

Il soggetto contro il quale è stato promosso il processo esecutivo può opporsi all’esecuzione
con un processo di cognizione, indicando l’inesistenza del titolo o la non pignorabilità del
bene.

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Se il convenuto si oppone agli atti esecutivi, egli contesta la regolarità del precetto, della
notificazione del titolo esecutivo.
Anche il terzo che vanta un diritto verso i beni oggetto del pignoramento forzato può opporsi
all’esecuzione dinanzi al giudice.

Esecuzione forzata in forma specifica


L’esecuzione coattiva diretta o in forma specifica è applicata solo per le prestazioni che non
hanno ad oggetto il pagamento di una somma di denaro.
Nel caso d’inadempimento di un obbligo di consegna o di rilascio, il creditore, munito del
titolo esecutivo, ricorre al pubblico ufficiale che procede alla spossessamento coattivo
dell’obbligato inadempiente; se la cosa è stata alienata a terzi, l’avente diritto si deve
accontentare di un risarcimento del danno.
Nel caso di inadempimento di un obbligo di fare, il creditore può ottenere che la prestazione
sia eseguita da un terzo a spese dell’obbligato, previa presentazione a quest’ultimo del titolo
esecutivo e del precetto. Nel caso di inadempimento di un obbligo di fare infungibile,
l’avente causa ha diritto soltanto al risarcimento del danno, in quanto la prestazione è ad
intuitu personae.
Nel caso di inadempimento di un obbligo di non fare, l’avente diritto può ottenere la
distruzione dell’opera illecita dell’obbligato e il ripristino della situazione preesistente, con
spese a carico dell’obbligato inadempiente; nel caso l’opera illecita dell’obbligato
inadempiente fa parte dell’economia nazionale, all’avente causa spetta solo un risarcimento
del danno.

Tutela del diritto al consenso


Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte,
qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli
effetti del contratto non concluso (art. 2932 c.c.).
Il procedimento e la relativa sentenza presentano i caratteri della tutela cognitiva, cioè non
occorre un titolo esecutivo, la domanda è proposta con citazione, la sentenza è impugnabile
fino al passaggio in giudicato.
La tutela cognitiva non opera per i contratti reali come il mutuo, il comodato, il deposito,
perché il soddisfacimento degli interessi presuppone il materiale trasferimento della cosa
oggetto del contratto.

Esecuzione forzata per espropriazione


L’esecuzione coattiva in forma generica o espropriazione forzata ha la funzione di convertire
in denaro determinati beni del debitore per soddisfare il creditore: essa opera quando il
debito inadempiuto ha per oggetto il pagamento di una somma di denaro.

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I beni espropriati al debitore sono quelli che formano la garanzia patrimoniale generica; essi
sono venduti mediante asta pubblica ed il ricavato va a soddisfare non solo il titolo esecutivo
del creditore, ma anche gli interessi e le spese processuali.
L’espropriazione si realizza in 3 fasi:

1. pignoramento; il creditore insoddisfatto, previa notifica del titolo esecutivo e del


precetto, da inizio al pignoramento dei beni del debitore inadempiente, mediante l’ufficiale
giudiziario. Se i beni sono immobili, il pignoramento deve essere iscritto nei registri
immobiliari. Il pignoramento non priva il debitore del suo diritto di proprietà, ma rende
inefficace tutti i possibili atti dispositivi dello stesso; il pignoramento colpisce anche beni
alienati a terzi, fatti salvi i beni acquistati in buona fede.

2. vendita forzata; il pignoramento è seguito dalla vendita forzata dei beni e, sul ricavato, il
creditore si soddisfa del credito vantato. Si ha quindi una trasformazione in denaro
(liquidazione) dei beni del debitore inadempiente. L’acquirente dei beni sottoposti a
pignoramento è scelto mediante pubblico incanto (vendita al miglior offerente).

3. attribuzione del ricavato al creditore o assegnazione del bene al creditore; con il


ricavato della vendita forzata dei beni pignorati vengono soddisfatti i creditori:
- se il ricavato è superiore ai crediti da soddisfare, ciò che resta viene restituito al debitore;
- se il ricavato è insufficiente per soddisfare i creditori, questi ultimi dividono il ricavato in
proporzione al credito, salvo per i creditori muniti di prelazioni, i quali vengono
soddisfatti per intero. Il creditore può anche richiedere l’assegnazione dei beni pignorati ad
un determinato prezzo.

Tutela cautelare
Tra la promozione della domanda di cognizione (processo di cognizione), o dalla domanda di
esecuzione e l’emanazione del provvedimento richiesto trascorre un periodo di tempo nel
quale possono accadere eventi o fatti che possono ledere l’azione promossa dall’attore. Per
scongiurare tale pericolo l’attore può richiedere un provvedimento provvisorio cautelare che
tuteli l’azione promossa.
I presupposti affinché il giudice emetta il provvedimento cautelare sono: l’esistenza di un
diritto e il possibile verificarsi di un danno durante lo svolgimento del processo.
Questo provvedimento ha natura provvisoria, perché perde efficacia con l’emanazione o la
negazione del provvedimento richiesto.
L’emanazione del provvedimento provvisorio cautelare si svolge in tre fasi:

• prima fase: il giudice, previo accertamento dei presupposti richiesti, autorizza o nega il
provvedimento;

• seconda fase: il giudice attua il provvedimento promosso;


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• terza fase: vi è l’impugnazione di tale provvedimento da parte del convenuto dinanzi ad


un giudice diverso da quello che ha emanato il provvedimento provvisorio cautelare.

Tutte le fasi si svolgono in contraddittorio, cioè il giudice sente le ragioni del convenuto; la
pronunzia con decreto senza contraddittorio ha natura eccezionale.
Esempi di provvedimenti provvisori cautelari sono:

• sequestro giudiziario: custodia della cosa della cui proprietà o possesso è controversa
la titolarità;
• sequestro conservativo: custodia dei beni del debitore che fanno parte della garanzia
generica, contro il pericolo di sottrazione o alienazione;

• procedimenti di istruzione preventiva: a questi provvedimenti si ricorre quando un


mezzo istruttorio deve essere assunto prima dell’inizio del giudizio di merito (es:
assunzione preventiva di testimoni, i quali si teme che non possano in futuro deporre);

• provvedimenti d’urgenza: impediscono che la durata del processo leda l’attore che ha
ragione e assicurano provvisoriamente gli effetti della successiva decisione sul merito;

• provvedimenti possessori: hanno ad oggetto la reintegrazione o la manutenzione del


possesso.

Giurisdizione volontaria
La giurisdizione volontaria è costituita da un insieme di provvedimenti che hanno ad oggetto
rapporti di diritto privato e che sono affidati ad organi giurisdizionali.
La giurisdizione volontaria si differenzia dalla giurisdizione contenziosa, perché la prima non
risolve controversie, ma integra, assiste e controlla l’attività dei privati nei loro interessi e
nell’interesse generale. Questi provvedimenti sul piano strutturale hanno caratteri comuni;
difatti, l’atto deve avere la forma del ricorso, la decisione è fatta in camera di collegio.
Esempi sono la dichiarazione di assenza o morte presunta, l’interdizione o l’inabilitazione.

Tutela arbitrale
Le parti possono rimettere ad arbitri privati la decisione delle loro controversie sottraendole
alla cognizione dei giudici statali.
L’arbitrato presuppone un accordo negoziale che può essere di due tipi:

1. compromesso: è un atto negoziale con cui le parti decidono di far risolvere una
controversia già sorta tra di loro ad arbitri;

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2. clausola compromissoria: è la clausola con la quale le parti decidono di sottoporre ad


arbitri tutte le future controversie che potrebbero sorgere nell’ambito di quel
determinato contratto. Per tutte e due è richiesta la forma scritta pena la nullità.

I soggetti legittimati alla stipula dell’accordo arbitrale sono le parti del contratto; essi
vincolano che la decisione della controversia sia rimessa ad un arbitro e non possono, quindi,
proporre domanda dinanzi a un giudice naturale (statale).
Gli arbitri possono giudicare sia secondo diritto che secondo equità; essi possono rilevare
d’ufficio la nullità del contratto, ma tale nullità non colpisce la clausola compromissoria che è
autonoma.

La Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’arbitrato obbligatorio ex


lege, cioè non fondato sulla volontà delle parti.
L’arbitrato vero e proprio è detto arbitrato rituale e si differenzia dall’arbitrato irrituale o
libero, perché l’arbitrato rituale è disciplinato minuziosamente dal codice di procedura civile e
le sue sentenze hanno la stessa efficacia delle sentenze del giudice naturale (statale), mentre
l’arbitrato irrituale o libero produce effetti solo sul piano negoziale e può essere attribuito
dalle parti agli arbitri anche con foglio bianco (biancosegno).
Diverso dall’arbitrato è l’arbitraggio, dove l’arbitratore non risolve le controversie del
rapporto, ma integra un contratto concluso ma incompleto.
Altra figura diversa sia dall’arbitrato che dall’arbitraggio è la perizia contrattuale con la quale
le parti rimettono a terzi qualificati le valutazioni di carattere tecnico e non giuridico che le
parti si impegnano ad accettare.
Gli arbitri possono essere uno o più di uno, ma sempre in numero dispari e possono essere sia
cittadini italiani che stranieri; sono esclusi dalla facoltà di essere arbitri i minori, gli interdetti,
gli inabilitati e i falliti. L’ufficio arbitrale si perfeziona mediante l’accettazione scritta da parte
dei soggetti designati; nel caso questi ultimi non adempiano oppure vi rinunziano, essi sono
tenuti al risarcimento dei danni recati e possono essere anche sostituiti.
Gli arbitri hanno diritto sia al rimborso delle spese che all’onorario, salvo non vi abbiano
espressamente rinunziato.
Non sono rimesse alle decisioni degli arbitri le cause di stato e quelle di separazione dei
coniugi; per quanto riguarda le controversie in materia di lavoro, esse possono essere rimesse
all’ufficio arbitrale solo se tale metodo è previsto dai contratti o accordi collettivi e se non è
preclusa la possibilità di rivolgersi all’autorità giudiziaria competente.
Non sono rimesse all’ufficio arbitrale le controversie in materia di previdenza e di assistenza
obbligatorie e le controversie assegnate al giudice amministrativo.
L’arbitrato si instaura quando una parte notifica l’atto di manifestazione di volontà di ricorrere
agli arbitri e, quindi, propone la domanda.

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L’arbitrato è disciplinato dalla convenzione arbitrale o dalla disciplina pattizia; in mancanza di


tali norme, gli arbitri possono agire come ritengono più opportuno.
Gli arbitri possono anche assumere le prove, ma non possono disporre sequestri o altri
provvedimenti cautelari; essi, comunque, possono sempre rimettere gli atti alla Corte
Costituzionale.
La decisione degli arbitri è detta lodo; esso è ammesso nel termine stabilito dalle parti o, in
mancanza, entro 180 giorni e la scadenza del termine rende nullo il lodo. Il lodo è deliberato a
maggioranza, redatto per iscritto e consegnato a ciascuna delle parti; con l’ultima
sottoscrizione, il lodo acquista efficacia vincolante per le parti.
Ciascuna delle parti può depositare il lodo presso la cancelleria del tribunale, il quale
conferisce al lodo con decreto efficacia esecutiva (omologazione del lodo).
Il lodo può essere impugnato dinanzi alla Corte d’appello e può essere proposta
l’impugnazione per nullità se il lodo è stato pronunciato da chi non ne aveva potere, se non è
stata rispettata la convenzione arbitrale, se non è stato rispettato il contraddittorio, se manca
una motivazione valida.
Il lodo può essere revocato per dolo di una delle parti o dell’arbitro oppure se le prove erano
false; ci può essere opposizione al lodo anche da parte dei creditori di una delle parti quando
il lodo arreca loro danno. L’arbitrato internazionale si applica quando una delle parti ha
residenza o sede all’estero o la controversia riguarda un rapporto da eseguirsi tutto o in gran
parte all’estero.
Mentre il lodo nazionale è sottoposto ad omologazione del tribunale, il lodo estero è soggetto
a riconoscimento o della Corte d’appello o della Corte di Roma.

b. Prove

Principio dispositivo e onere della prova


Per decidere una controversia, il giudice deve risolvere sia la questione di fatto, ossia deve
accertare se le affermazioni delle parti sono fondate, sia la questione di diritto, ossia ricercare
e individuare le norme applicabili.
L’individuazione, l’interpretazione e l’applicazione delle norme sono compiti del giudice,
mentre l’allegazione dei fatti è un compito delle parti.
Le parti devono provare i fatti allegati assolvendo all’onere della prova. Esempio, per far
valere il suo diritto al risarcimento, il danneggiato deve provare che il convenuto è l’autore del
fatto dannoso, che il fatto è stato compiuto con dolo o colpa, che dal fatto deriva un danno,
deve provare l’entità del danno.
L’onere di allegare i fatti e l’onere della prova fanno parte del principio dispositivo.
Il giudice non può assumere di sua iniziativa prove non proposte dalle parti, salvo nei casi di
interessi indispensabili.
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Nel caso di interessi disponibili, le parti possono decidere anche l’inversione della prova,
ossia l’onere della prova spetta non più al convenuto ma all’attore; tale inversione può essere
disposta anche per legge.

Nozione e caratteri
Le prove sono gli strumenti mediante il quale il giudice accerta la validità dei fatti allegati dalle
parti. I mezzi di prova sono solo quelli previsti dall’ordinamento e sono l’esibizione di cose e di
documenti e l’interrogazione delle parti e dei terzi.
Le prove si distinguono in:

• prove documentali; sono prove formate prima del processo e, quindi, precostituite;

• prove semplici; si costituiscono durante la fase istruttoria del processo;

• prove legali; esempio è l’atto pubblico;

• prove liberamente apprezzabili; esempio è la testimonianza;

• prove dirette o storiche; quando consistono nella rappresentazione o esposizione del


fatto;

• prove indirette o logiche; quando il fatto è desunto mediante congetture.

Singoli mezzi di prova: prove documentali


Il documento è qualunque mezzo materiale idoneo a rappresentare un fatto; i più importanti
sono:

• atto pubblico, è l’atto redatto dal notaio o da altro pubblico ufficiale. Esso vincola il
giudice nella valutazione dello stesso in quanto l’atto pubblico fa piena prova, salvo
querela di falso, cioè se viene dimostrata la falsità del documento;

• scrittura privata, è l’atto redatto per iscritto e sottoscritto dalle parti con firma
autografa. Essa a differenza dell’atto pubblico non fa piena prova, perché è necessario
che il sottoscrittore riconosca la sottoscrizione;

• scrittura privata autenticata, è l’atto redatto dalle parti e sottoscritto davanti ad un


pubblico ufficiale, il quale attesta l’autenticità della firma. Essa è valida se l’autore non
la disconosce entro la prima udienza;
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• telegramma e telefax, la loro validità è provata, come per la scrittura privata, se


l’originale è stato sottoscritto dal mittente;

• riproduzioni meccaniche (fotografie), la legge afferma che sono valide solo se colui che
le utilizza non ne disconosce la conformità.

Particolare importanza ha la data di scrittura:

● se non è stata apposta sul documento, essa può essere provata dalle parti con
presunzioni; ● se, invece, è stata apposta, la data vale fino a prova contraria.

Se la data risulta da atto pubblico, o da scrittura privata autenticata, essa è opponibile senza
riserve; se, invece, essa risulta da scrittura privata non autenticata, è opponibile solo se è
certa, ossia se c’è l’autorizzazione della scrittura e la sua registrazione.
Per quanto riguarda le copie degli atti pubblici e delle scritture private depositate, esse
valgono ai fini probatori, se la loro conformità all’originale è attestata da un pubblico ufficiale.

Altri mezzi di prova: confessione


La confessione è la dichiarazione che una parte fa circa la verità di fatti che sono ad essa
sfavorevoli e favorevoli all’altra parte.
La confessione può essere:

• giudiziale (o confessione resa in giudizio); fa piena prova contro colui che l’ha fatta;
• stragiudiziale (o confessione resa fuori dal giudizio); fa piena prova solo se dimostrata o se
contenuta in un testamento.

La confessione è ritenuta un atto giuridico in senso stretto. A volte può accadere che nella
confessione sono menzionati altri fatti che possono inficiare l’efficacia del fatto confessato, o
che possono confessarlo: questi fatti fanno piena prova se l’altra non li contesta; se, invece,
l’altra parte li contesta, il giudice può decidere o meno la loro validità.

Segue. Giuramento

Il giuramento è una dichiarazione compiuta da una delle parti circa la verità dei fatti dedotti in
causa ed ha efficacia solo se reso in giudizio.
Quando una parte non ha prove sufficienti per confermare le proprie dichiarazioni, può
deferire (rimettere in giudizio) l’altra parte e dal giuramento di quest’altra parte dipende la
decisione della causa. L’altra parte se giura vince; se rigira il giuramento alla prima parte e
questa giura, l’altra parte perde. Nel caso una parte si rifiuta di giurare o non si presenta
senza giustificato motivo, la sua versione del fatto non è considerata vera.

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Il giuramento attesta la veridicità della versione dei fatti e non ammette prova contraria; chi fa
falso giuramento è tenuto al risarcimento del danno.
Il giuramento non è deferito per la decisione di cause relative ai diritti indisponibili.
Il giuramento è suppletorio quando è il giudice ad invitare la parte a giurare.

Segue. Testimonianza
La testimonianza è una prova orale, ossia è la narrazione dei fatti della causa compiuta
davanti ai giudici e sotto giuramento da parte di soggetti che sono estranei agli interessi in
conflitto; tale prova non è particolarmente significativa, in quanto è difficile determinare se un
terzo sia o meno estraneo all’interesse in conflitto e di conseguenza la sua ammissibilità è
rimessa al giudice.
La testimonianza non è ammessa:

• quando per quel dato fatto è richiesta la forma scritta non bastando una prova orale;
• quando il valore dell’oggetto del contratto è superiore a lire 5000;
• quando ha per oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento.

La testimonianza è ammessa:

• quando esiste un qualsiasi scritto che attesti quanto testimoniato;


• quando il contraente è impossibilitato moralmente o materialmente a procurarsi una prova
scritta;
• quando il contraente, non per sua colpa, ha perso il documento che gli forniva la prova.

Segue. Presunzioni
La presunzione è un metodo logico che permette al giudice di risalire da un fatto noto ad uno
ignoto, quando è sprovvisto di una prova diretta; esse sono:

• presunzioni semplici, quando il giudice reputa provato un fatto del quale mancano
prove dirette;
• presunzioni legali; quando è la legge che ritiene presunto un fatto, cioè che ha valore

di prova in relazione ad un altro fatto; esse si distinguono in: - assolute, perché

non ammettono prova contraria;

-relative, quando ammettono prova contraria.

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