Sei sulla pagina 1di 30

PARTE GENERALE IL SISTEMA DEL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO

CAP. I NOZIONE, FUNZIONE ED EVOLUZIONE STORICA


1. Nozione della materia
Il diritto internazionale privato costituisce una specifica branca della legislazione e unautonoma
disciplina giuridica, il cui scopo la regolamentazione delle fattispecie di natura privatistica che
presentano elementi:
di estraneit rispetto al territorio e/o alla popolazione dello Stato del foro, o comunque dello
Stato dal cui punto di vista ci si pone per esaminare il caso;
di collegamento con il territorio e/o la popolazione di altri Stati.
Gli elementi di estraneit hanno carattere relativo, nel senso che dipendono dalla prospettiva da cui
si pone loperatore chiamato ad applicare le norme di diritto internazionale privato (giudice o altro
pubblico ufficiale, ma anche privato cittadino).
La ragione dessere di questa disciplina costituita dal carattere di naturale mobilit delle relazioni
umane, che, storicamente, si sono sempre sviluppate trasversalmente al territorio e alle popolazioni
delle varie organizzazioni politiche territoriali.
Fino ad un recente passato, facevano parte del diritto internazionale privato solo le norme sul
diritto applicabile (che, prima della riforma del 1995, salvo alcune disposizioni contenute in leggi
speciali, erano contenute negli artt.17-31 delle disposizioni preliminari al c.c.), mentre quelle sulla
giurisdizione e quelle sul riconoscimento degli atti e dei provvedimenti stranieri (fatte salve alcune
disposizioni presenti in leggi speciali) erano contenute nel codice di procedura civile. Con la
riforma del 1995, lambito del sistema del diritto internazionale privato stato esteso fino a
ricomprendere tutte le norme, di diversa natura, che regolano situazioni con elementi di estraneit, e
cio:
disposizioni (processuali) sulla competenza giurisdizionale;
disposizioni (sostanziali) sul diritto applicabile;
disposizioni (a seconda dei casi, processuali o sostanziali) sul riconoscimento degli atti e dei
provvedimenti stranieri.
Tutte queste disposizioni formano il diritto internazionale privato in senso ampio; il diritto
internazionale privato in senso stretto comprende solo le disposizioni sul diritto applicabile.
Questo diritto detto privato perch regola situazioni che ricadono nellambito del diritto privato,
e vengono identificate per mezzo di istituti privatistici (successioni, obbligazioni contrattuali, diritti
reali, divorzio); internazionale perch la disciplina ha ad oggetto fattispecie collegate con pi
ordinamenti giuridici (pi precisamente, queste fattispecie vengono dette transnazionali, perch
non riguardano relazioni tra Stati [internazionali] ma tra individui che scelgono di operare a contatto
con ordinamenti giuridici diversi).
N.B. Non si devono confondere le norme di diritto internazionale privato con quelle di diritto
internazionale pubblico, che regolano i rapporti non tra privati, bens tra i soggetti della comunit
internazionale.
Le norme di diritto internazionale privato appartengono al diritto interno di ogni Stato, e quindi
variano da paese a paese, anche se un certo grado di uniformit garantito dal fatto che alcune di
queste norme sono contenute in trattati internazionali e in atti di diritto comunitario.
Lespressione diritto internazionale privato del foro designa il sistema di diritto
internazionale privato vigente nello Stato del giudice che dovr decidere la controversia (o
dallordinamento dal cui punto di vista ci si pone per esaminare il caso.
La possibilit di applicare il diritto straniero limitata al settore privatistico; il diritto pubblico
invece ha carattere territoriale, perch si applica a tutte le vicende, ma limitatamente al territorio
dello Stato di provenienza. Ci non toglie che se un determinato istituto privatistico, poich
presenta profili di interferenza anche con interessi di carattere generale, disciplinato
nellordinamento straniero con norme di diritto pubblico (in tutto o in parte), le relative norme, ove
1
richiamate dalla norma di conflitto del foro, possono essere applicate anche dal giudice italiano, in
conformit al principio dellapplicazione globale del diritto straniero (es. legge svizzera di diritto
internazionale privato).

2. Il trattamento dello straniero


Il diritto internazionale privato ha ragion dessere a condizione che lordinamento del foro
riconosca la possibilit per gli stranieri di esercitare diritti e azioni. Nel nostro ordinamento, le
questioni relative alla cittadinanza e al trattamento degli stranieri sono regolate (al di fuori del
diritto internazionale privato) dal leggi speciali e dallart.16 disp. prel. c.c., il quale stabilisce il cd.
principio di reciprocit: lo straniero (a cui per il 2 comma sono equiparate le persone giuridiche)
ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino, a condizione che analoghi diritti siano
previsti dal suo ordinamento di appartenenza a favore del cittadino italiano. Tale principio
finalizzato alla ritorsione promozionale degli interessi degli italiani allestero, ed opera sul piano
sostanziale (come limite al godimento dei diritti da parte dello straniero residente in Italia), non su
quello internazionalprivatistico (come limite allefficacia del richiamo del diritto straniero operato
dalle norme di diritto internazionale privato). La condizione di reciprocit presuppone la possibilit
per il cittadino italiano di godere nel paese straniero di diritti analoghi a quelli che lo straniero
intende esercitare in Italia (compresi i poteri e le libert: ad es. libert professionale, contrattuale,
potere di costituire societ) e lassenza di discriminazioni. Il principio di reciprocit viene inteso
dalla giurisprudenza come una condizione di efficacia delle norme che attribuiscono diritti agli
stranieri.
La portata del principio di reciprocit stata ridimensionata:
dallentrata in vigore della Costituzione, che ha sottratto da questa condizione i diritti
fondamentali inviolabili (libert personale, salute, diritti dei lavoratori) e gli altri diritti
previsti dalla Carta;
dalle leggi sullimmigrazione, che contengono disposizioni protettive nei confronti dello
straniero;
dal diritto dellUnione europea, il quale vieta ogni discriminazione fondata sulla nazionalit
(art.18 TFUE).

3. Lapertura dellordinamento ai valori giuridici stranieri


Gli Stati moderni sono fondati sul concetto di sovranit, intesa come potere esclusivo di governare
un territorio e la popolazione stanziata su di esso. Grazie a unintuizione di Savigny, nacque la
consapevolezza che unapertura ai valori giuridici stranieri non avrebbe comportato un vulnus alla
sovranit, in quanto ciascun ordinamento la stabilisce in piena autonomia: cos lordinamento
giuridico, al posto di chiudersi in se stesso, pretendendo di applicare indiscriminatamente i propri
valori giuridici alle fattispecie transnazionali, attraverso il sistema di diritto internazionale privato si
apre ai valori giuridici stranieri.
Lapertura dellordinamento statale ai valori giuridici stranieri pu avvenire in vari modi:
mediante il richiamo di leggi straniere, per la regolamentazione di fattispecie che presentano
elementi di contatto pi significativi con un altro Paese che non con il nostro;
mediante il riconoscimento dellefficacia di atti e provvedimenti stranieri, previa verifica del
rispetto dellordine pubblico e di determinati standard procedimentali;
mediante il declino della competenza del giudice interno a giudicare di situazioni che
presentano contatti con lItalia e/o in cui sono coinvolti cittadini italiani, se queste presentano i
contatti pi significativi con un altro paese; la sentenza del giudice straniero considerato
competente dalle proprie norme di diritto internazionale privato produrr poi effetti anche in
Italia attraverso il canale del riconoscimento automatico.
Ma il sistema di diritto internazionale privato funziona come una valvola bi-direzionale: in alcuni
casi, consente la penetrazione in Italia di valori giuridici stranieri, oppure lapplicazione dei valori

2
giuridici italiani anche a fattispecie che presentano elementi di estraneit rispetto al nostro
ordinamento. Questultima eventualit si verifica:
in modo fisiologico (cio senza comportare una deroga al funzionamento del sistema di diritto
internazionale privato), mediante richiamo della legge italiana ed attribuzione della competenza
giurisdizionale ai giudici italiani nel caso in cui la fattispecie presenti con il nostro paese il
contatto pi significativo, nonch attraverso la designazione diretta della legge italiana, senza
passare per i criteri di collegamento, nei casi in cui essa garantisce il risultato perseguito dal
legislatore;
oppure mediante appositi meccanismi di chiusura dellordinamento giuridico interno che, in
deroga al normale funzionamento del sistema di diritto internazionale privato, sono volti a:
o evitare la penetrazione di valori giuridici incompatibili con lordine pubblico interno;
o assicurare in ogni caso lapplicazione di determinate norme interne, che si impongono in
ragione del loro oggetto o del loro scopo (norme di applicazione necessaria).

4. Il sistema di diritto internazionale privato e processuale italiano: sguardo dinsieme sulla l.


218/1995
Il testo fondamentale (anche se non esclusivo) del diritto internazionale privato italiano la l.
218/1995, che ha riformato la materia per ispirarla ai valori accolti nellambito del diritto
sostanziale (es. parit uomo-donna) e tenendo conto dei modelli offerti dal diritto internazionale
privato di altri paesi e delle convenzioni internazionali. Con la riforma, il diritto internazionale
privato viene concepito come sistema (insieme di norme reciprocamente correlate e preordinate a
disciplinare tutti gli aspetti [sostanziali e processuali] delle fattispecie di carattere privatistico aventi
carattere di estraneit rispetto allordinamento interno); in ogni caso, lart.2 ricorda che la l.
218/1995 non pregiudica le convenzioni internazionali vigenti in materia, con le quali perci deve
sempre essere coordinata.
Le norme di d.i.p. sostanziale (sostitutive di quelle contenute negli artt.17-31 disp. prel.) sono
contenute nel capo 2 del titolo 3:
sono quasi tutte disposizioni di carattere formale, che non dettano una disciplina di carattere
materiale ma pongono i criteri per lindividuazione del diritto applicabile, perci vengono
dette norme di conflitto (o norme sulla scelta di legge), perch con la scelta della legge
risolvono il conflitto tra gli ordinamenti candidati a regolare la fattispecie con cui sono in
qualche modo collegati.
Ci sono anche norme di d.i.p. sostanziale dette norme di d.i.p. materiale, che, con un metodo
alternativo a quelle di conflitto, regolamentano le fattispecie transnazionali mediante una
disciplina ad hoc.
Dato che la giurisdizione costituisce un presupposto del processo, alle norme sulla giurisdizione
viene riconosciuta natura processuale. Alle norme sul riconoscimento degli atti e dei
provvedimenti stranieri viene riconosciuta natura processuale nella misura in cui prevedono un
procedimento giudiziale (cio in caso di contestazione del riconoscimento, mancata ottemperanza
dellorgano che deve provvedere allattualizzazione del provvedimento, e quando deve esserne
dichiarata lesecutivit), e natura sostanziale quando prevedono il riconoscimento automatico (come
avviene di regola per lefficacia dichiarativa e costitutiva).
Nonostante lesistenza di norme di d.i.p. processuale, lart.12 stabilisce che al processo si applica la
legge processuale italiana, che tra laltro contiene particolari disposizioni dettate in considerazione
del carattere transnazionale della fattispecie.
Nel capo 1 del titolo 3 sono state introdotte nel sistema di d.i.p. anche una serie di regole cd. di
funzionamento, che stabiliscono attraverso quali modalit, condizioni e limiti pu avvenire
lapplicazione, da parte del giudice interno, del diritto straniero designato dalle norme di conflitto. Il
titolo 5 contiene delle disposizioni transitorie e finali. La legge si applica a tutte le controversie
sorte dopo la sua entrata in vigore (1 settembre 1995).
3
Esistono anche norme di d.i.p. al di fuori della l. 218/1995: la navigazione (artt.4-14 disp. prel. cod.
nav.), le situazioni dello stato civile dello straniero in Italia e dellitaliano allestero (d.P.R.
396/2000), il trattamento dello straniero (art.16 disp. prel. c.c.), il fallimento e le altre procedure di
insolvenza (r.d. 267/1942), i contratti di assicurazione (d.lgs. 209/2005). Altre volte, le disposizioni
integrano la disciplina di materie gi regolate nella l. 218/1995: quelle riguardanti ladozione
internazionale (l.184/1983 e succ. modificazioni), le societ costituite allestero (artt.2507-2510
c.c.), lo scioglimento del matrimonio (l.898/1970 e succ. modificazioni), il matrimonio del cittadino
allestero e dello straniero in Italia (artt.115-116 c.c.), le notificazioni allestero (art.142 c.p.) e le
assunzioni di prove allestero (art.204 c.p.c.).

5. Luniformit del diritto internazionale privato


Molti Stati si sono adoperati per favorire l'adozione di una regolamentazione uniforme delle
situazioni e dei rapporti giuridici non totalmente interni in determinate materie. L'uniformit del
d.i.p. viene promossa sia a livello convenzionale, sia a livello di diritto europeo.
L'uniformit convenzionale pu essere conseguita in tre modi:
attraverso la creazione di norme uniformi sulla giurisdizione e/o sul riconoscimento degli
atti e dei provvedimenti stranieri;
attraverso l'adozione di norme uniformi di conflitto;
ricorrendo alla tecnica di regolare la materia con norme uniformi di carattere materiale
che pongono una disciplina completa della fattispecie, che si sostituisce alla normativa stabilita
dai vari ordinamenti nazionali, prevenendo cos la possibilit del conflitto di leggi; si
distinguono a seconda che si applichino a tutte le situazioni, o solo a quelle caratterizzate da
elementi di estraneit.
Inoltre, convenzioni contenenti norme di unificazione possono venire elaborate in seno ad
appositi enti, costituiti allo scopo di promuovere le condizioni per l'armonizzazione e
l'uniformit del d.i.p. dei vari Paesi: es. Commissione delle Nazioni unite per il diritto
commerciale internazionale (Uncitral), l'Istituto internazionale per l'unificazione del diritto
privato (Unidroit) e la Conferenza dell'Aja di diritto internazionale privato.
Le due principali convenzioni di unificazione sono la Convenzione di Bruxelles del 1968 (sulla
competenza giurisdizionale) e la Convenzione di Roma (sulla legge applicabile alle obbligazioni
contrattuali), entrambe stipulate tra i membri dell'Unione europea e sottoposte al controllo
giurisdizionale della Corte di Giustizia dell'Unione europea; le soluzioni interpretative elaborate
dalla CGCE possono essere tenute presenti anche con riguardo ai regolamenti che le hanno
sostituite.
Nellesercizio delle competenze conferite alla CE dal Trattato di Amsterdam (1997) per la creazione
di uno spazio di libert, sicurezza e giustizia, la Convenzione di Bruxelles stata sostituita dal Reg.
CE 44/2001 (nonch trasfusa nella Convenzione di Lugano del 1988 e nella Convenzione Lugano II
[avente lo scopo di allineare il contenuto della Convenzione con il Reg. CE 44/2001]), e la
Convenzione di Roma dal Reg. CE 593/2008.
Ladattamento dellordinamento interno alle norme internazionali avviene nei modi previsti dal
diritto internazionale pubblico: mediante ordine di esecuzione del trattato per le norme self-
executing, e mediante il procedimento legislativo ordinario per le norme non self-executing.
Bisogna sempre verificare lesistenza di eventuali convenzioni (che, naturalmente, devono essere in
vigore per lItalia) prima di applicare le norme della l. 218/1995, in quanto le disposizioni
convenzionali prevalgono su quelle del diritto interno.
A seguito della riforma dellart.117 Cost. operata dalla l. cost. 3/2001, le norme convenzionali
costituiscono anche norme interposte, rilevanti come parametro di costituzionalit delle norme
interne.
Lart. 2.2 l. 218/1995 stabilisce che le norme di d.i.p. di natura convenzionale devono essere
interpretate tenendo conto del loro carattere internazionale e dellesigenza di uninterpretazione
uniforme; perci, i canoni ermeneutici dovranno essere quelli che si ricavano dalla convenzione

4
stessa o, in mancanza, quelli che si rinvengono nellordinamento internazionale (in particolare, nella
Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969).
Le convenzioni internazionali di d.i.p. possono essere applicabili per forza propria (se la
fattispecie rientra nellambito di applicazione della convenzione), o anche per incorporazione, cio
per richiamo delle norme interne. Ci sono due diverse modalit di incorporazione delle
convenzioni internazionali nel sistema italiano di d.i.p
ci pu essere un richiamo delle norme convenzionali per la regolamentazione di fattispecie
che non rientrano nellambito di applicazione del trattato (nella maggior parte dei casi, ci si
verifica quando sono coinvolti cittadini di Stati non contraenti, o soggetti residenti o domiciliati
in Stati non contraenti); ad es., lart.3.2 della l. 218/1995 recepisce alcuni dei criteri di
giurisdizione previsti dalla Convenzione di Bruxelles (oggi sostituita dal Reg. CE 44/2001), i
quali dunque troveranno applicazione anche se il convenuto ha il domicilio al di fuori dello
Stato contraente, purch la materia sia ricompresa tra quelle che ricadono nel campo di
applicazione della Convenzione).
Talvolta la recezione riguarda intere convenzioni che vengono trasfuse nel diritto interno (come
la Convenzione dellAja del 1961 sulla competenza e la legge applicabile in materia di
protezione di minori, richiamata in ogni caso dallart.42 l. 218/1995);
Oppure, ci pu essere incorporazione di convenzioni recanti norme di conflitto uniformi
applicabili erga omnes (cio anche alle fattispecie collegate con Stati non contraenti), ad es. la
Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (oggi
sostituita dal Reg. CE 593/2008). In questi casi, dato che le convenzioni gi prevedono che la
legge designata dai criteri di collegamento deve essere applicata anche a situazioni collegate con
Stati non contraenti, il richiamo in ogni caso dellart.57 l. 218/1995 inteso nel senso di
estendere la portata della convenzione a fattispecie anche al di fuori del suo ambito di
applicazione oggettivo, purch ricomprese nella materia da essa complessivamente regolata e
non disciplinate da norme speciali (es. contratti esclusi dallambito di operativit della
Convenzione di Roma).
Norme di diritto internazionale privato e processuale sono state inserite anche in atti dellUnione
europea, assumendo quindi rango superiore alle norme interne in conformit al principio di
supremazia del diritto comunitario affermato dalla Corte di Giustizia dellUnione europea (sentenze
Simmenthal e Granital). In passato, ci si realizzava per mezzo di apposite direttive di
armonizzazione; successivamente, il Trattato di Amsterdam ha attribuito agli organi comunitari
nuove competenze in materia di d.i.p., sia per quanto riguarda la competenza giurisdizionale e di
riconoscimento delle decisioni, sia i conflitti di legge.
A seguito dellesercizio delle nuove competenze, in fase di formazione un nuovo sistema di d.i.p.
e processuale europeo, allo scopo di garantire luniformit di regolamentazione delle situazioni e
delle controversie caratterizzate da elementi di internazionalit allinterno dellUnione. In questo
quadro sono stati gi adottati alcuni regolamenti:
il Reg. 1346/2000 sulle procedure di insolvenza;
il Reg. 44/2001 in tema di competenza giurisdizionale, riconoscimento ed esecuzione delle
decisioni in materia civile e commerciale (cd. Reg. Bruxelles I), che sostituisce la Convenzione
di Bruxelles;
il Reg. 1206/2001 sullassunzione di prove allestero;
il Reg. 2201/2003 sul riconoscimento e lesecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di
responsabilit genitoriale (cd. Reg. Bruxelles II bis, che sostituisce il Reg. 1347/2000 detto
Bruxelles II);
il Reg. 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (cd. Reg. Roma I) che
sostituisce la Convenzione di Roma;

5
il Reg. UE 1259/2010 (cd. Reg. Roma III) sulla cooperazione rafforzata nel settore della legge
applicabile al divorzio e alla separazione personale, per quegli Stati che partecipano a questa
cooperazione rafforzata (tra cui lItalia);
il Reg. CE 4/2009 su legge applicabile, giurisdizione, riconoscimento ed esecuzione delle
decisioni in materia di obbligazioni alimentari nella famiglia.
Si noti come i pi importanti regolamenti contenenti norme di conflitto si applicano anche se la
fattispecie sottoposta allesame di un giudice di uno Stato UE presenta collegamenti con Stati non
facenti parte dellUnione, cos come molte convenzioni pretendono di essere applicate anche alle
fattispecie collegate con Stati che non vi hanno aderito. Ci determina una corrispondente erosione
delle disposizioni della l. 218/1995, che resta applicabile in via residuale solo alle fattispecie che
non rientrano nellambito di applicazione dei regolamenti (e delle convenzioni) sullunificazione
del d.i.p.
Dato che la Convenzione di Roma e quella di Bruxelles sono state sostituite da dei regolamenti, ci si
domanda se il richiamo a queste convenzioni contenuto nella l. 218/1995 debba ora essere esteso
anche alle corrispondenti norme regolamentari. Sul punto, la Cassazione si espressa in modo
contrario, affermando che il rinvio attiene solo alla Convenzione di Bruxelles, e non al Reg. CE
44/2001. Nonostante questa soluzione appaia in totale contraddittoriet con lobiettivo di uniformit
che aveva ispirato il legislatore della riforma, non si pu non tener conto dellorientamento della
Corte; anzi, probabile che, sulla stessa linea di ragionamento, anche il rinvio alla Convenzione di
Roma venga limitato a questa e non esteso al Reg. Roma I che lha sostituita.
Il Trattato di Lisbona (in vigore dal 1 dicembre 2009) ha confermato e consolidato la competenza
dellUnione europea in materia di armonizzazione del d.i.p.; lesigenza di applicazione uniforme del
d.i.p. europeo garantita dalla competenza interpretativa, che riconosciuta in via esclusiva alla
Corte di Giustizia comunitaria.

6. Lapplicazione pratica del diritto internazionale privato da parte di giudici e avvocati


Le norme di d.i.p. sono direttamente efficaci nei confronti dei privati; tuttavia, la loro applicazione
avviene pi spesso con lintermediazione di operatori del diritto. Come avviene lapplicazione del
d.i.p. da parte del giudice?
Egli deve innanzitutto qualificare la fattispecie concreta per ricondurla nellambito di
applicazione della pertinente norma di d.i.p.. La qualificazione va condotta attribuendo ai
concetti giuridici il significato che essi rivestono nellambito del sistema cui la norma di d.i.p.
appartiene: per le norme della l. 218/1995 il sistema sar la lex fori, mentre per quelle di fonte
europea o convenzionale sar il diritto dellUnione europea o la convenzione.
Dopo aver qualificato la fattispecie, il giudice dovr effettuare la verifica della propria
competenza giurisdizionale; infatti, solo il giudice competente in base alle norme sulla
giurisdizione potr applicare il sistema di d.i.p. del foro.
Dopo aver accertato di avere giurisdizione, il giudice dovr verificare se la materia sia regolata
da norme di d.i.p. materiale, o da norme di conflitto;
se nelliter logico che il giudice deve compiere per giungere alla decisione della controversia
viene in considerazione una sentenza (o un altro atto o un provvedimento) di unautorit
straniera, lefficacia della stessa nel nostro ordinamento dovr essere valutata in base alle norme
sul riconoscimento.
N.B. Le norme di d.i.p. contenute in regolamenti europei o in trattati internazionali hanno
precedenza rispetto a quelle del titolo 3 della l. 218/1995.
Invece, come avviene lapplicazione del d.i.p. da parte dellavvocato? Distinguiamo:
1) se lavvocato deve occuparsi del d.i.p. in sede contenziosa, egli deve preventivamente accertare
la sussistenza delle condizioni che consentono una decisione della causa favorevole alla parte
che chiede la sua assistenza: in particolare, lavvocato dellattore dovr essere in grado di
dimostrare la competenza del giudice e lesistenza di una legge che riconosca la pretesa oggetto

6
della lite, mentre lavvocato del convenuto avr interesse a dimostrare il contrario. Quando le
norme sulla giurisdizione consentono una pluralit di opzioni, lavvocato sceglier il giudice del
Paese dove vige (o richiamata dalle norme di conflitto) la disciplina che garantisce la
soluzione pi vantaggiosa per il proprio cliente; naturalmente, lavvocato deve anche verificare
che il giudice che dovrebbe applicarla sia competente in base alle norme sulla giurisdizione
vigenti nello Stato del foro, e che la sua decisione possa avere riconoscimento non solo in Italia,
ma anche negli altri Paesi dove ci possa giovare al proprio assistito (in particolare, se si tratta
di una decisione a contenuto patrimoniale, nel Paese dove la controparte possiede beni sui quali
promuovere lesecuzione in caso di mancato spontaneo adempimento): questo meccanismo
detto forum shopping.
Naturalmente, quando individuata la competenza di un giudice straniero, lavvocato dovr
indirizzare il proprio cliente ad un legale del luogo, eventualmente affiancandolo; invece,
quando viene in considerazione lapplicabilit della legge straniera davanti al giudice italiano,
lavvocato dovr di regola chiedere un parere ad un legale straniero (affidavit).
2) Se lavvocato deve occuparsi di d.i.p. in sede stragiudiziale, egli dovr redigere gli atti
negoziali sapendo che la loro validit potrebbe dipendere da una legge diversa rispetto a quella
italiana, e che la sentenza straniera che pronunciasse linvalidit del negozio sarebbe poi
riconosciuta anche in Italia attraverso le norme sul riconoscimento. Queste incertezze possono
venire ridotte avendo cura di inserire nel contratto clausole di scelta della legge e di scelta del
foro, verificando che tali opzioni siano consentite in base alle norme di d.i.p. che potrebbero
venire in considerazione (cio quelle vigenti nei vari Stati con cui la fattispecie collegata).

7. Le origini del diritto internazionale privato


La denominazione della materia risale al trattato di Story del 1834, anche se il d.i.p. nato molto
prima.
Il primo corpo organico di norme di natura internazionalprivatistica si deve ai Romani. Il
problema della regolamentazione dei rapporti tra gli abitanti delle regioni conquistate (peregrini) e i
cittadini romani venne risolto attraverso la creazione di un vero e proprio corpo di norme, lo ius
gentium, destinato a regolare i rapporti tra peregrini di citt diverse o tra peregrini e Romani; lo ius
gentium era affidato alle cure di un apposito magistrato, il praetor peregrinus, il quale lo pubblicava
in un apposito editto. Con lestensione della cittadinanza romana a tutta la popolazione (Constitutio
Antoniniana del 212 d.C.), venne meno la possibilit stessa del conflitto di leggi.
Con la caduta dellImpero romano e la costituzione dei regni barbarici si afferm il principio della
personalit del diritto; con questo principio, i rapporti che intercorrevano tra i membri delle diverse
comunit erano inquadrati in chiave di applicazione distributiva delle leggi, nel senso che ciascuno
seguiva la propria legge per il pezzo di rapporto che gli competeva.
Nel X sec. il principio della personalit del diritto scompare, soprattutto per lavvento del sistema
feudale, fondato sullopposto principio di territorialit (lambito di applicazione della legge
determinato in funzione del territorio in cui viene emanata, per cui allinterno del territorio vale per
tutti, indipendentemente dalla nazionalit). Se capitavano situazioni riconducibili a diverse signorie
territoriali, il conflitto di leggi era assorbito dalla generalizzata applicazione della lex fori: ogni
autorit giudicava secondo le proprie leggi e per mezzo dei propri giudici le controversie che
sorgevano nella propria circoscrizione.

8. La nascita della scienza del diritto internazionale privato: la dottrina degli statuti
Ben presto per il sistema feudale venne soppiantato (soprattutto in Italia e nel Sud della Francia)
dallo sviluppo delle citt e dal progressivo incremento delle relazioni commerciali. Si assiste cos
alla creazione di veri e propri sistemi di d.i.p.; alcuni sono emanati dalle autorit centrali o locali,
altri sono di elaborazione giurisprudenziale o dottrinale. Si distinguono:
regole per la ripartizione delle giurisdizione (forum rei sitae per gli immobili, foro del domicilio
per le questioni attinenti alla persona e ai beni mobili, ecc.);
7
regole sul riconoscimento e lesecuzione delle decisioni prese da magistrati di altre autorit
territoriali, che trovano il proprio fondamento nellappartenenza delle varie citt ad unentit
politica superiore;
regole sul conflitto di leggi che, a seconda dei casi, sono ispirate a due diverse concezioni,
tuttora riscontrabili nei moderni sistemi di d.i.p.: in Italia e nel Sud della Francia, dove hanno
carattere dottrinale, le regole sono aperte alla possibilit di applicazione della legge straniera;
nel Nord della Francia e in Olanda, dove sono elaborate dalla giurisprudenza delle corti
territoriali, e perlopi incentrate sulla coincidenza tra forum e ius.
A fianco di questo sistema, esisteva il diritto mercantile, composto da norme speciali uniformi, di
origine prevalentemente consuetudinaria, che regolavano i contratti posti in essere da e con i
mercanti e venivano applicate dai giudici del commercio, le cui decisioni erano riconosciute anche
nelle altre citt e persino allestero.
Il processo di sviluppo del d.i.p. non ha riguardato, almeno in un primo momento, lInghilterra,
poich in questo paese, dopo la conquista normanna del 1066, vi era stata lunificazione della
common law con la conseguente esautorazione del diritto locale da parte di quello normanno;
inoltre, la posizione insulare e laccentuato carattere territoriale del diritto favorirono lapplicazione
generalizzata della lex fori anche ai rapporti caratterizzati da elementi di estraneit.
In Italia e nel Sud della Francia furono i giuristi delle libere universit ad elaborare le regole sul
conflitto di leggi, dando cos inizio alla scienza del d.i.p.. Le soluzioni elaborate dalla dottrina si
sono diffuse nella pratica grazie al genere letterario dei consilia, i pareri che le parti o il magistrato
comunale chiedevano al tecnico del diritto nelle situazioni pi complesse.
La scienza internazionalprivatistica sorge in concomitanza con la riscoperta del diritto romano, che,
a partire dal X sec., viene poco a poco fatto riemergere ed applicato al tempo presente come lex
communis omnium, cio come diritto universale e unitario dellImpero. Questopera si deve ai
giuristi, in particolare alla Scuola di Bologna (o dei Glossatori) sorta alla fine del IX sec. e la Scuola
dei Commentatori, che ne prosegu lopera a partire della met del XIII sec. La scienza del d.i.p. ha
potuto svilupparsi anche nel contesto della riscoperta del diritto romano perch, nonostante le
affermazioni di principio, il diritto romano non era lunico sistema giuridico vigente sul territorio
imperiale, si affiancava invece ai diritti di varie altre entit politiche.
In effetti il diritto romano, se nei sec. X e XI era concepito come diritto universale, gi a partire dal
XII sec. veniva piuttosto teorizzato come ius commune, cio come elemento di un sistema
organizzato di fonti in cui coesisteva e si coordinava con i diritti degli ordinamenti particolari (iura
propria, cio il diritto delle monarchie nazionali in Europa, e in Italia dei ducati, contee, marchesati,
comuni, corporazioni). Se nella prima fase (XII sec.) il diritto romano (comune) era visto come
gerarchicamente superiore, gi a partire dalla fine del XIII sec. gli ordinamenti particolari
rivendicarono il potere di darsi proprie leggi e di applicarle con preminenza rispetto al diritto
romano, con la conseguenza che il diritto comune acquist carattere sussidiario, e veniva applicato
solo dove non cera un ordinamento particolare.
Durante la fase della preminenza del diritto comune, conflitti di legge non si ponevano, se non nelle
materie non disciplinate dal diritto romano-comune, e comunque venivano risolti attraverso
lapplicazione della lex fori; durante la fase del diritto comune sussidiario che maturarono le
condizioni per la possibilit di conflitti di leggi, e di conseguenza per lo sviluppo della scienza del
d.i.p., chiamata a fornire soluzioni ai conflitti pi elaborate. Gli ordinamenti particolari che
potevano entrare in conflitto erano gli statuti nellItalia dei Comuni, e le consuetudini (coutumes) in
Francia.
I giuristi medioevali elaborarono le soluzioni ai problemi internazionalprivatistici non dal punto di
vista di un singolo ordinamento particolare, ma da quello, superiore e generale, dello ius commune,
secondo una prospettiva che mirava a garantire luniformit di regolamento di una certa situazione
allinterno di tutto il territorio sottoposto allo ius commune. Comunque, le soluzioni a cui si
perveniva non erano sempre rigorose, perch a volte si assumeva come prospettiva quella

8
dellefficacia dello statuto allinterno e allesterno del territorio comunale, mentre talvolta si
elaboravano veri e propri criteri di collegamento per le singole materie.
Come gi detto, i giuristi ricercavano le soluzioni ai conflitti di legge nel diritto romano: cos si
elabor la regola del carattere personale degli statuti. Ma questo principio non poteva risolvere tutti
i conflitti, e ben presto venne affiancato da una serie di altre regole, il cui punto di partenza
costituito dalla regola di Jacopo Balduini sulla distinzione tra legge del processo (quella del
giudice) e legge del merito (pu essere una legge straniera): la regola di Jacopo Balduini, in quanto
postula la possibilit di applicazione della legge straniera, costituisce la base per un vero e proprio
sistema di d.i.p.
Spetta a Bartolo di Sassoferrato il merito di aver riunito in una trattazione sistematica le varie regole
che erano state formulate prima di lui, la maggior parte delle quali viene elaborata partendo dalla
prospettiva dellambito di efficacia degli statuti (distinti a seconda della materia regolata) allinterno
e allesterno del territorio.
1) Lo statuto personale vale solo per i sudditi (perch non si pu concepire un obbligo per un non
suddito), e li segue ovunque siano, anche al di fuori del territorio;
2) lo statuto della forma regola gli atti compiuti nel territorio dove vige lo statuto e si applica
anche nei confronti degli stranieri (senza recare un vulnus alla regola dello statuto personale,
perch non impone obblighi per le persone).
3) Lo statuto reale concerne solo le cose presenti sul territorio.
4) Lo statuto dei contratti si applica (anche nei confronti degli stranieri) sul territorio dove il
contratto stato stipulato.
Accanto alle regole sullefficacia degli statuti, furono elaborate vere e proprie norme di conflitto,
fondate su criteri di collegamento distinti a seconda della materia.
Nel XVI sec. la dottrina degli statuti ebbe un seguito in Francia, dove venne seguita per dirimere le
controversie tra le diverse coutumes delle varie province.
Nello stesso periodo, con Dumoulin, si afferma il principio che in materia di contratti si applica la
legge scelta dalle parti.
Nel XVII sec., in Olanda si svilupp la Scuola olandese, favorevole allapplicazione tendenziale
della lex fori. Gli autori olandesi ritenevano per che un paese come lOlanda, che aspirava a
primeggiare nei commerci internazionali, dovesse rispettare i cittadini degli Stati con cui
intratteneva relazioni commerciali ed acconsentire che, in determinati casi, essi potessero contare
sullapplicazione della propria legge; per salvare le prerogative statali, si disse cos che ci veniva
giustificato da ragioni di cortesia internazionale (comitas gentium). La comitas gentium divenne
quindi il fondamento del d.i.p. in luogo del diritto romano. La tesi contiene limportante intuizione
che lapplicazione del diritto straniero non si impone per forza propria, ma perch una legge dello
Stato ad imporla.

9. La nazionalizzazione dei sistemi di diritto internazionale privato


Tra il XVI e il XVII sec., in Gran Bretagna, Spagna e Francia si assiste alla nascita dello Stato
moderno. un nuovo modello di organizzazione politica della societ umana, basato su tre
elementi costitutivi: due di carattere materiale (territorio e popolazione) e uno di carattere formale
(sovranit, intesa come potere esclusivo di governare il territorio e la popolazione).
La nascita dello Stato moderno determin la progressiva nazionalizzazione delle norme di d.i.p.; i
problemi riguardo ai conflitti di legge e di giurisdizione cominciavano ad essere risolti
autonomamente dagli stati, senza alcuna concertazione (infatti, nell800 la distinzione statuaria
dellefficacia delle leggi in relazione al loro oggetto venne meno).

10. Lo sviluppo del diritto internazionale privato nei Paesi anglosassoni


Negli Stati Uniti, dopo la proclamazione di indipendenza, si afferm il principio che il d.i.p. veniva
utilizzato solo per risolvere i conflitti interni agli Stati dellUnione (soprattutto in materia familiare,
dato che il diritto commerciale era uniforme). Story riprese la concezione della comitas (comity)
9
come fondamento dellapplicazione del diritto straniero; questa teoria venne poi soppiantata da
quella dei diritti quesiti e di altre teorie cd. della rivoluzione americana.
La riunione di Inghilterra e Scozia nel regno di Gran Bretagna (1706) diede nuovo impulso ai
conflitti tra leggi. Il conflitto era risolto tendenzialmente mediante il ricorso alla lex fori, rispetto
alla quale le deroghe erano ammesse dapprima per ragioni di comitas, e nel XIX sec. per la teoria
del rispetto dei diritti quesiti allestero.
Nel XX sec., nel Regno Unito si affermarono dei criteri di collegamento collegati al domicilio, e
negli Stati Uniti una tendenza verso criteri elastici (che, a seconda dei casi, conduceva
allapplicazione della lex fori, di quella che garantisce il risultato pi soddisfacente nel caso
concreto, o di quella dello Stato che ha il pi forte interesse allapplicazione della propria legge).
Tutte queste teorie sono state codificate dallAmerican Law Institute (ma senza valore ufficiale) nel
secondo Restatement of Conflict of Law (1971).

11. I termini di riferimento del moderno dibattito internazionalprivatistico


Nel XIX sec. il d.i.p. dominato dalla figura di Savigny. La sua rivoluzionaria intuizione consiste
nellaver rielaborato i conflitti di legge e giurisdizione in chiave di conflitto di interessi privati (e
non pi di conflitto di sovranit); partendo dallosservazione che non necessariamente lo Stato ha
interesse ad applicare la propria legge alle fattispecie che contengono elementi di estraneit rispetto
al proprio ordinamento, Savigny giunge a ritenere che la legge applicabile al caso concreto deve
essere scelta non per una forma di rispetto verso il legislatore che lha emanata, ma esclusivamente
in funzione della soluzione pi conveniente per il rapporto da regolare, e cio in funzione di
interessi prettamente privati.
Comunque, fino al XX sec., i giuristi continuarono a identificare il conflitto di leggi e di
giurisdizione con il conflitto di sovranit.

Nel XIX e XX sec., in Francia, Germania e Italia il dibattito internazionalprivatistico stato


condotto su questioni di carattere generale, quali:
a) il carattere universale o particolare delle soluzioni al conflitto di leggi.
Nel XIX sec. c laffermazione delle teorie universalistiche, che postulano luniformit delle
soluzioni ai problemi dei conflitti di leggi in tutti i Paesi, mediante il ricorso a principi condivisi.
Savigny sostenne il principio dellarmonia delle decisioni, da attuarsi attingendo al serbatoio di
principi lasciato dalleredit romana e cristiana, e ponendo al centro di ogni valutazione non
lefficacia della legge, ma il rapporto e la ricerca della sua sede (Sitz) o punto di gravit
(Schwerpunkt).
Mancini sostenne il principio universale dellapplicazione, da parte dei giudici di uno Stato,
della legge dello Stato di cui la persona cittadina ai rapporti rientranti nello statuto personale.
Pillet sostenne il principio del minimo sacrificio, secondo cui per regolare le fattispecie in cui
sono coinvolti cittadini allestero bisogna seguire la legge dello Stato che ha il pi forte
interesse alla sua applicazione.

Alla fine del XIX sec., le teorie universalistiche lasciano spazio al particolarismo, che prende atto
del carattere nazionale delle norme di conflitto. Oggigiorno, c la ricerca di una posizione
intermedia tra universalismo e particolarismo: si parte dalla constatazione che le regole di conflitto
sono di fonte interna, ma questo particolarismo temperato sia mediante il coordinamento dei
sistemi di conflitto statali, sia mediante ladozione di convenzioni internazionali di d.i.p. uniformi in
determinati settori.
b) La vocazione internazionalistica o nazionalistica delle norme di conflitto.
Linternazionalismo (vicino alluniversalismo) la concezione per cui il proprio Stato posto su
un piano di parit con gli altri, per cui le dottrine di questa corrente possono condurre
indifferentemente allapplicazione della legge interna o di quella straniera; il nazionalismo (vicino
al particolarismo) implica invece una particolare considerazione dellinteresse nazionale.

10
c) la prevalenza dei criteri personali o di quelli territoriali.
Le dottrine personalistiche attribuiscono maggior rilievo ai collegamenti personali, fondati sulla
nazionalit, mentre quelle territorialistiche prediligono invece il ricorso a un criterio territoriale
(es. il luogo dove la cosa situata o quello del compimento dellatto), sul presupposto che queste
ultime conducano pi facilmente allapplicazione della lex fori.
Il pi grande sostenitore delle teorie personalistiche litaliano Mancini, che riteneva che la
nazionalit fosse il fondamento del d.i.p., e che la diversit delle leggi che si riflettono sulla
persona devessere rispettata dai vari legislatori, purch non siano violati i principi di ordine
pubblico stabiliti dalle leggi territoriali. Mancini proclama lapplicazione della legge della
cittadinanza (in luogo del criterio del domicilio fino ad allora applicato) per lo statuto personale
(esteso anche ai rapporti di famiglia, alle successioni, al regime dei beni mobili), mentre rimette
alla scelta delle parti la legge applicabile alla materia dei beni e delle obbligazioni.
Mancini influenza anche il d.i.p. italiano contenuto nei codici civili del 1865 e del 1942, sia per
limportanza riconosciuta al criterio di cittadinanza, sia per il carattere neutrale e bilaterale delle
norme di conflitto che, su un piano di parit e senza preferenza per la lex fori, possono designare
indifferentemente la legge interna o quella straniera.

CAP. II LE NORME DEL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO: STRUTTURA E


FUNZIONE
1. Tipologia delle norme di diritto internazionale privato
La l. 218/1995 ha configurato il d.i.p. come un sistema, comprensivo di tutte le norme (di natura
sostanziale e processuale) che disciplinano le fattispecie con elementi di estraneit rispetto
allordinamento giuridico statale. Le norme di d.i.p. (siano esse di fonte interna, convenzionale o
comunitaria) sono riconducibili a quattro diverse tipologie.
a) Le norme sul diritto applicabile sono norme di d.i.p. sostanziale, le quali stabiliscono
(direttamente o indirettamente) la disciplina applicabile alle varie fattispecie. Si distinguono in:
norme di d.i.p. materiale (diffuse prevalentemente a livello convenzionale), cos
chiamate perch stabiliscono direttamente una speciale disciplina materiale per le fattispecie
transnazionali;
quando manca una disciplina materiale, ci sono le norme sulla scelta di legge o di
conflitto, che non stabiliscono direttamente la disciplina per il caso da regolare, ma dettano
particolari criteri (cd. criteri di collegamento), di carattere personale o territoriale, cui
fatto compito di designare (secondo quanto stabilisce lart.1 l. 218/1995) il diritto
applicabile tra quelli degli ordinamenti con cui la fattispecie collegata; vi poi una
seconda specie di norme di conflitto, cd. unilaterale, che in casi particolari designano
direttamente la legge italiana come quella da applicare, senza passare per i criteri di
collegamento.
b) Le norme sulla competenza giurisdizionale, che hanno il compito di stabilire in quali casi il
giudice competente a pronunciarsi in relazione a fattispecie che presentano elementi di
estraneit rispetto allordinamento del foro.
c) Le norme sul riconoscimento e lesecuzione, che stabiliscono in quali casi le sentenze e gli
altri atti e provvedimenti della pubblica autorit possono avere efficacia in un ordinamento
diverso da quello cui appartiene lautorit che li ha emanati; per la dichiarazione di esecutivit
della decisione straniera prescritto solo il controllo del giudice circa la sussistenza dei requisiti
prescritti per il riconoscimento.
d) Le regole di funzionamento (o di sistema), introdotte dalla l. 218/1995, sono accessorie alle
norme di conflitto, e servono a stabilire attraverso quali modalit, condizioni e limiti pu
avvenire lapplicazione (da parte del giudice interno) del diritto straniero, nel caso in cui questo
venga dichiarato applicabile.

2. Gli elementi di estraneit della fattispecie


11
Le norme di d.i.p. trovano applicazione solamente quando la fattispecie presenta elementi di
estraneit rispetto allordinamento giuridico dello Stato (in particolare, rispetto al territorio, alla
popolazione o al suo apparato istituzionale), e di collegamento con un altro ordinamento giuridico.
In certi casi, le norme di d.i.p. prevedono uno specifico elemento di estraneit alla cui esistenza la
loro applicazione subordinata; se ci non avviene, la disposizione pu essere applicata in presenza
di qualunque elemento di estraneit.
Per cominciare, si consideri che n le norme di conflitto, n le norme sulla giurisdizione di fonte
interna contengono lindicazione di specifici elementi di estraneit (mentre possibile che specifici
elementi di estraneit siano previsti nella fattispecie delle norme di conflitto o di giurisdizione di
fonte comunitaria o convenzionale).
Le norme sul riconoscimento (siano esse di fonte interna, comunitaria o convenzionale) contengono
invece lelemento di estraneit cui la loro operativit subordinata, e che consiste nella provenienza
dellatto o del provvedimento da riconoscere da unautorit straniera.
Anche per le norme di d.i.p. materiale lelemento di estraneit specifico, e coincide con lambito di
applicazione contemplato nella fattispecie delle norme medesime.
Dato che non contengono la previsione di elementi di estraneit specifici, le norme di conflitto e
quelle sulla giurisdizione trovano applicazione in presenza di qualunque elemento di estraneit della
fattispecie; lestraneit va valutata rispetto al territorio e alla popolazione, che sono gli elementi
materiali sui quali si esercita la sovranit dello Stato.
Gli elementi di estraneit sono costituiti dalle stesse circostanze che vengono utilizzate, in astratto,
come criteri di collegamento e di giurisdizione. Gli elementi di estraneit coincidono infatti con i
criteri di collegamento quando, in concreto, sono localizzati in uno Stato diverso da quello del foro.
ES. Art. 29.1 l. 218/1995: I rapporti personali tra coniugi sono regolati dalla legge
nazionale comune. Qui, lo stesso elemento costituito dalla comune cittadinanza straniera dei
coniugi, se da un lato utilizzato come criterio di collegamento per la scelta dellordinamento
destinato a regolare la fattispecie, dallaltro rivela lestraneit della fattispecie rispetto
allordinamento del foro.

Per, questi elementi di estraneit, pur essendo costituiti dalle stesse circostanze che vengono
utilizzate come criteri di collegamento o di giurisdizione nel sistema di d.i.p., possono anche, in
concreto, non coincidere con i criteri di collegamento e di giurisdizione: ci avviene quando la
fattispecie presenta qualche collegamento con uno Stato diverso da quello del foro, ma le circostanze
utilizzate come criterio di collegamento o di giurisdizione sono localizzate nello Stato del foro.
ES. In tema di giurisdizione, pu essere lelemento di estraneit costituito dalla cittadinanza straniera
di una delle parti in una materia (es. contratti) in cui i criteri di giurisdizione sono fondati sul
domicilio e sul luogo di esecuzione dellobbligazione.

Un ulteriore possibile elemento di estraneit della fattispecie costituito dalla volont dei privati,
cui le norme di d.i.p. attribuiscono il potere di decidere sulla controversia (o di deferirla ad un
arbitrato internazionale) e, per certe categorie di rapporti espressamente indicate, la legge
applicabile; infatti, dato che si ritiene che la scelta della legge o della giurisdizione straniera possano,
entro certi limiti, avvenire anche con riguardo a una fattispecie i cui elementi materiali siano
localizzati interamente allinterno dellordinamento, in questi casi bisogna ritenere che la volont
costituisca un elemento sufficiente ad assicurare linternazionalit della fattispecie.

3. Le norme di conflitto
Le fattispecie che presentano caratteri di estraneit rispetto allordinamento interno sono regolati
prevalentemente dalle norme di conflitto, il cui scopo prevedere dei criteri per lindividuazione
del diritto applicabile (art.1 l. 218/1995). Queste norme si chiamano cos perch figurativamente
risolvono il conflitto tra i vari ordinamenti cui la fattispecie collegata e che perci sarebbero, in

12
astratto, idonei a regolarla; ma sarebbe pi corretto chiamarle norme di scelta di legge, perch
quello che fanno operare una scelta tra i vari ordinamenti collegati alla fattispecie.
Le norme di conflitto hanno dunque natura strumentale, perch non disciplinano direttamente la
fattispecie, ma fungono da strumento per assegnare questo compito ad altre norme.
Le norme di conflitto contenute nella l. 218/1995 sono raggruppate per materie similmente a quanto
fa il c.c. (persone e famiglia, successioni, diritti reali, obbligazioni e contratti, societ) e hanno ad
oggetto i vari istituti privatistici. Vi una norma di conflitto diversa per ogni istituto ritenuto
meritevole di autonoma considerazione dal punto di vista della legge applicabile (cio, di un criterio
di collegamento appropriato); perci, lampiezza degli istituti contemplati dalle norme di conflitto
varia a seconda della materia regolata.

Ancora prima dellentrata in vigore dellattuale sistema di d.i.p., la dottrina sosteneva il


riconoscimento automatico delloperativit nel foro delle situazioni giuridiche che trovano
fonte in atti della pubblica autorit estera, indipendentemente dal fatto che fossero state
determinate per legge, per sentenza, per atto amministrativo, ecc. Ci implicava riconoscere gli
effetti sostanziali (non quelli processuali) dei provvedimenti stranieri in base alle norme di conflitto,
e non a quelle sul riconoscimento; le materie per cui era stato teorizzato il riconoscimento
automatico delle situazioni create da atti della pubblica autorit erano quelle attinenti alla persona, ai
rapporti di famiglia e ai diritti reali su immobili siti allestero. Si parla al riguardo di riconoscimento
internazionalprivatistico.
Con lart. 65 della l. 218/1995 il legislatore della riforma ha recepito la dottrina del
riconoscimento internazionalprivatistico dei provvedimenti stranieri, estendendolo anche agli
effetti processuali. Infatti, previsto che in materia di capacit, diritti della personalit e rapporti di
famiglia il riconoscimento dei provvedimenti stranieri avvenga sulla base delle norme di conflitto,
salva la verifica del rispetto dellordine pubblico e dei diritti della difesa. Lart. 66 estende il
riconoscimento in base alle norme di conflitto anche ai provvedimenti di volontaria giurisdizione (i
quali hanno anchessi ad oggetto status personali e familiari). Rispetto al riconoscimento
internazionalprivatistico teorizzato dalla dottrina, lart. 65 non contempla i diritti reali su immobili
siti allestero; si discute se un riconoscimento in base alle norme di conflitto, limitatamente agli
effetti sostanziali dei provvedimenti stranieri, possa ancora avvenire o no.

La struttura delle norme di conflitto si differenzia da quella delle norme tradizionali (se A allora
B), in quanto per ciascuna materia, individuata per mezzo delle categorie giuridiche del diritto
privato, la norma indica alcune particolari circostanze fondate su connessioni di tipo personale o
territoriale che il legislatore ha ritenuto idonee a localizzare la vicenda allinterno di un determinato
ordinamento giuridico (cd. norme di collegamento), che viene designato per la regolamentazione
della fattispecie. Anche se tradizionalmente si parla di legge applicabile, il richiamo
internazionalprivatistico in realt concerne non una legge determinata, ma un ordinamento nel suo
complesso. Si ritiene che, in alcune materie (quelle in cui pi frequentemente incidono sulle
fattispecie atti dellautorit pubblica, piuttosto che dalla legge, come ad es. la capacit matrimoniale),
il richiamo delle norme di conflitto non sia limitato alla disciplina normativa, ma viene esteso anche
alle situazioni che derivano da atti della pubblica autorit.

Le norme di conflitto sono collocate su tre diversi livelli di fonti:


livello interno: le norme interne di conflitto sono contenute negli artt. 20-63 (tranne art. 22 parz.,
32, 37, 40, 41, 42, 44 e 50 parz.) della l. 218/1995; ci sono anche alcune rare norme di conflitto al
di fuori della l. 218.
Livello convenzionale: una delle principali convenzioni internazionali contenenti norme di
conflitto uniformi la Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni
contrattuali, richiamata dallart. 57 della l. 218/1995, ora sostituita dal Reg. CE 593/2008.

13
Livello comunitario: norme uniformi di conflitto sono contenute nel Reg. CE 864/2007 sulla
legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali, nel Reg. CE 593/2008 sulla legge
applicabile alle obbligazioni contrattuali, e nel Reg. CE 4/2009 sulle obbligazioni alimentari
nella famiglia.

4. Funzione delle norme di conflitto


Ci sono diverse tesi sulla funzione delle norme di conflitto:
la tesi della funzione unilaterale introversa dice che il compito delle norme di conflitto
quello di delimitare lambito di applicazione del diritto interno, mentre nei casi non sottoposti
alla legge italiana si deve applicare quel diritto straniero che afferma la propria competenza;
la tesi della funzione laterale estroversa dice che le norme di conflitto hanno il compito di
rendere applicabile il diritto straniero, mentre lapplicabilit della legge italiana avviene per forza
propria (e non in conseguenza delloperare delle norme di conflitto);
infine, la tesi della funzione bilaterale dice che le norme di conflitto possono rendere
applicabile indifferentemente il diritto interno o straniero a seconda del modo di porsi, in
concreto, delle circostanze assunte come criteri di collegamento.
Le norme di conflitto di fonte convenzionale e comunitaria hanno sempre funzione bilaterale, dato
che non si pongono dal punto di vista di un particolare ordinamento nazionale; quindi, la disputa
riguarda solo le norme di conflitto interne. Anche qui, la tesi che sembra adattarsi meglio alla l.
218/1995 quella della funzione bilaterale, perch quasi tutte le norme di conflitto contenute nella
legge possono condurre indifferentemente allapplicazione del diritto italiano o del diritto straniero, a
seconda di come sar in concreto la circostanza assunta come criterio di collegamento.
vero che esistono anche nella l. 218/1995 alcune norme di conflitto unilaterali, strutturate in
modo tale da designare solamente la legge italiana per la regolamentazione delle fattispecie
transnazionali; questo perch, secondo il legislatore, la lex fori garantisce un determinato risultato
materiale ritenuto imprescindibile rispetto alle materie regolate ( unapplicazione del metodo delle
considerazioni materiali). Queste norme sono comunque da considerarsi uneccezione rispetto alla
regola del metodo bilaterale.

5. I metodi utilizzati per la scelta di legge


I metodi utilizzate per la scelta di legge sono due:
il metodo classico, che prevede una circostanza (cd. criterio di collegamento) idonea a
localizzare la fattispecie allinterno di un determinato ordinamento, in virt del fatto che essa
rivela una connessione particolarmente significativa con gli elementi materiali (territorio e/o
popolazione) dello stesso;
il metodo della localizzazione spaziale (derivante dalla teoria della sede del rapporto elaborata
da Savigny): quello largamente pi utilizzato; prevede che la fattispecie venga regolata dalla
legge dello Stato con cui presenta il collegamento pi significativo, ed proprio in ci che si
ritiene consista quella che viene definita la giustizia di d.i.p.
Inoltre, lutilizzazione di criteri di collegamento sedimentati dalla prassi, perch considerati di
intrinseca ragionevolezza, favorisce larmonia delle soluzioni anche a livello internazionale (cio la
possibilit che i vari sistemi nazionali di d.i.p. in conflitto adottino la stessa legge in virt dello
stesso criterio di collegamento, consentendo di pervenire alla medesima soluzione
indipendentemente dal giudice adto).
Abbiamo gi visto come, in alcune materie, il richiamo delle norme di conflitto non limitato alla
disciplina normativa, ma esteso anche alle situazioni che derivano da atti della pubblica autorit;
secondo unautorevole dottrina, non si tratterebbe solo di una variante del metodo della
localizzazione spaziale, ma proprio un metodo diverso, del richiamo dellordinamento competente
in blocco.

14
In alcune materie che coinvolgono interessi particolarmente delicati, il legislatore considera
essenziale il raggiungimento di un determinato risultato: in questi casi, si utilizza il metodo delle
considerazioni materiali, mediante il quale il legislatore designa lordinamento che meglio
garantisce il risultato che egli intende perseguire. Le modalit attraverso cui il risultato viene
perseguito variano a seconda dei casi:
a volte il risultato materiale garantito dalla legge italiana: o come limite al funzionamento
delle norme di conflitto (norme di applicazione necessaria), o perch viene designata da alcune
norme particolari di conflitto (cd. norme unilaterali di conflitto);
a volte vengono utilizzati una pluralit di criteri di collegamento (fondati sulla localizzazione
di tipo spaziale ma) in concorso alternativo tra loro, di modo che sufficiente che uno solo
conduca alla legge che realizzi il risultato avuto di mira dal legislatore per essere utilizzato a
preferenza degli altri;
a volte la norma di conflitto compie un richiamo cumulativo a una pluralit di leggi
applicabili, di modo che una particolare fattispecie coinvolgente pi Stati venga a perfezionarsi
in conformit alle leggi di tutti i Paesi interessati;
altre volte, il metodo delle considerazioni materiali si combina con quello della
localizzazione spaziale, perch il legislatore detta una norma di d.i.p. materiale per limitare la
portata del richiamo della legge designata dalla norma del conflitto, in funzione di un
determinato risultato da raggiungere;
altre volte, si attua il metodo delle considerazioni materiali attraverso delle disposizioni che
circoscrivono il rinvio ai casi in cui esso realizza il risultato voluto dal legislatore.

6. I princpi di applicazione delle norme di conflitto


Negli anni 80, la Corte Costituzionale ha sconfessato linsindacabilit costituzionale delle norme di
conflitto (giustificata dal loro carattere strumentale), ritenendo che anchesse debbano essere messe
a confronto con le scelte di fondo di carattere costituzionale, in base a una valutazione di conformit
alla Costituzione operata in astratto ed ex ante.
In passato oggetto di disputa, oggi per non pi in dubbio lapplicabilit dufficio delle norme
di conflitto, anchesse sottoposte quindi al principio iura novit curia (lett. il giudice conosce le
leggi; la legge non deve essere provata al giudice, perch egli la conosce a prescindere da ogni
attivit delle parti). Naturalmente, lapplicabilit dufficio delle norme di conflitto ha come
presupposto logico laccertamento dufficio dei presupposti per lapplicabilit del sistema di d.i.p.
(gli elementi di estraneit della fattispecie), nonch delle circostanze utilizzate per lindividuazione
del diritto applicabile (criteri di collegamento).
Tuttavia, dato che il processo civile si svolge in Italia ed regolato dalla legge italiana (art. 12 l.
218/1995), il necessario coordinamento con il principio processuale dellonere della prova
impone di subordinare laccertamento dufficio della circostanza utilizzata come elemento di
estraneit e/o come criterio di collegamento al fatto che essa risulti in modo indubbio e pacifico
dagli atti di causa o sia oggetto di allegazione e di prova (sentenze Cass. Sez. un. 597/1991 e
13087/2009). Se e quando la circostanza appartiene agli atti del giudizio, il giudice ne deve tener
conto indipendentemente da unallegazione di parte. Invece, la sopraccitata sentenza 13087/2009
sembra invece richiedere che lapplicazione della legge straniera sia oggetto di una specifica
richiesta della parte; ma negare lesistenza di un potere-dovere in capo al giudice di rilevare
dufficio gli elementi di estraneit della fattispecie applicando (anche dufficio) il diritto materiale
designato dal sistema di d.i.p. equivarrebbe a rendere facoltativa lapplicazione della stessa norma
di conflitto, e ci non condivisibile.

7. Limiti al funzionamento delle norme di conflitto


Esistono delle norme che pongono determinati limiti al funzionamento delle norme di conflitto:

15
a) limiti preventivi: norme che disciplinano materialmente (in tutto o in parte) le fattispecie
transnazionali, prevenendo alla radice il conflitto di leggi. Ne esistono due categorie:
o norme di d.i.p. materiale, aventi ad oggetto solo le fattispecie con elementi di estraneit;
o norme cd. di applicazione necessaria, contemplate da unapposita norma di funzionamento
(art. 17 l. 218/1995) in applicazione del metodo delle considerazioni materiali: consistono in
norme interne che, in ragione del loro oggetto o del loro scopo, richiedono di essere
comunque applicate (per forza propria e non in virt della designazione operata dalle norme
di conflitto) non solo, ma anche alle fattispecie con elementi di estraneit.
b) Limite successivo (stabilito dallart. 16 l. 218/1995): costituito dallordine pubblico, che
opera come una barriera destinata a impedire lapplicazione del diritto straniero, pur designato
dalle norme di conflitto, quando esso contrasti con i principi e i valori fondamentali su cui si
basa il nostro ordinamento.

8. I criteri di collegamento: natura giuridica e classificazione


I criteri di collegamento funzionano come un ponte, che collega una fattispecie a un determinato
ordinamento giuridico (Raape). Vengono detti criteri di collegamento:
le circostanze oggettive o soggettive contemplate nella fattispecie astratta delle (e solo delle)
norme di conflitto bilaterali;
idonee ad esprimere un collegamento significativo tra lelemento della fattispecie da regolare
(individuato dalla norma di conflitto mediante riferimento ad un istituto giuridico) e un
determinato Stato, dove la vicenda viene localizzata;
al fine di trarre dallordinamento dello Stato con cui la fattispecie collegata la legge
applicabile al caso, secondo il metodo della localizzazione spaziale.
Nella prassi recente, a volte il legislatore rinuncia a individuare un collegamento specifico per una
determinata situazione, valorizzando il legame che questa presenta con una fattispecie pi ampia: si
parla in questo caso di collegamento accessorio.
I criteri di collegamento si distinguono in personali (esprimono una connessione con la
popolazione dello Stato) e territoriali (con il suo territorio). Un criterio a parte quello della
volont delle parti, perch rimanda direttamente allordinamento prescelto dalle parti.
Unico criterio personale quello della cittadinanza.
I criteri territoriali si distinguono in:
o soggettivi: quando la localizzazione territoriale si riferisce a dei soggetti (es.
domicilio del rappresentante);
o oggettivi: quando si riferisce ad altri elementi della fattispecie da regolare (es. luogo
di situazione dei beni);
o un criterio misto quello della prevalente localizzazione della vita matrimoniale,
perch costituisce una sintesi di vari criteri territoriali, soggettivi e oggettivi.
Si distinguono poi:
criteri di fatto: attengono ad elementi presenti in natura, riscontrabili mediante lesperienza;
criteri giuridici: espressi mediante concetti giuridici, valutabili secondo un unico parametro.

Il rapporto tra criteri di collegamento ed elementi di estraneit della fattispecie allordinamento


italiano il seguente:
quando la circostanza (concreta) elemento di estraneit allordinamento italiano, e viene
utilizzata anche come criterio di collegamento (astratto), si applica la legge straniera designata
dalla norma di collegamento;
quando lelemento di estraneit della fattispecie una circostanza diversa da quella utilizzata
come criterio di collegamento, ci significa che il criterio designa la legge italiana.

9. Concorso di criteri di collegamento

16
Ci sono due casi in cui le norme di conflitto designano una pluralit di criteri di collegamento:
si parla di concorso alternativo quando la scelta viene effettuata in relazione al risultato a cui
mira il legislatore, in attuazione del metodo della considerazioni materiali per la soluzione dei
conflitti di leggi.
Si parla di concorso successivo (o criteri sussidiari) quando esiste una graduatoria dei vari
criteri di collegamento, per cui, solo se i primi criteri designati non funzionano, vi subentrano i
secondi. La gerarchia dei criteri basata sul maggiore o minore grado di significativit del
collegamento che essi presentano con la fattispecie contemplata dalla norma di conflitto.

10. Le norme di diritto internazionale privato materiale


Le norme di d.i.p. materiale stabiliscono direttamente la disciplina materiale della fattispecie con
elementi di estraneit, pertanto, ai fini della loro applicazione devono prevedere espressamente nella
fattispecie lelemento di estraneit. Le norme di d.i.p. materiale sono poco diffuse a livello interno,
ma molto di pi in quello convenzionale; una disciplina materiale uniforme di alcune categorie di
fattispecie transnazionali si rinviene anche nelle norme di diritto privato dellUnione europea che
regolano fattispecie specifiche.
Presentano una certa affinit con le norme di d.i.p. materiale le disposizioni di lex mercatoria (serie
eterogenea di regole contrattuali di carattere non statuale, diffuse nel commercio internazionale).
Rientrano nellambito della lex mercatoria sia i principi Unidroit, sia particolari modelli (es.
leasing, factoring, performance bond) e clausole contrattuali specifiche che derivano dalla prassi
consuetudinaria o sono elaborati da associazioni di categoria o da organizzazioni non governative.
Si tratta di una regolamentazione uniforme, diretta a superare il particolarismo delle leggi nazionali.
I procedimenti arbitrali, proprio perch sono espressione di una giustizia privata, costituiscono la
sede privilegiata per lapplicazione della lex mercatoria (ci vale specialmente per gli arbitrati
amministrati, i cui regolamenti consentono che le parti non solo possano scegliere la legge, ma pi
ampiamente le regole di diritto applicabili). Per, al di fuori dellarbitrato, sembra inevitabile
ritenere che la lex mercatoria possa avere rilievo solo se le sue disposizioni sono contemplate
dallordinamento richiamato dalla norma di conflitto, con la posizione gerarchica che in
quellordinamento loro riconosciuta.
Le norme di d.i.p. materiale hanno la precedenza sulle norme di conflitto; si deve per tenere
presente che spesso queste norme non disciplinano interamente la fattispecie, nel qual caso per gli
aspetti non regolati bisogna ricorrere alle norme di conflitto.

11. Le norme sulla competenza giurisdizionale


Le norme sulla giurisdizione (o competenza giurisdizionale o internazionale) hanno natura
processuale, in quanto designano il giudice competente a pronunciarsi sulle fattispecie
caratterizzate da elementi di estraneit rispetto allordinamento interno.
In generale, la competenza del giudice pu essere esterna o interna: quella regolata dalle norme di
d.i.p. processuale quella esterna, e designa il potere dei giudici di uno Stato di decidere
determinate cause (mentre la competenza interna la frazione di giurisdizione che spetta alluno o
allaltro dei vari giudici allinterno dello Stato).
Le norme sulla giurisdizione contengono la previsione di determinate circostanze, di carattere
soggettivo o oggettivo (criteri di giurisdizione), idonee a esprimere una connessione, di tipo
personale o territoriale, tra la fattispecie astratta e lo Stato, ritenuta cos significativa da giustificare
lattribuzione della competenza giurisdizionale al giudice del foro (bench la fattispecie presenti
collegamenti anche con altri Stati).
Le norme sulla giurisdizione possono dettare criteri che valgono in generale, oppure criteri
speciali, che valgono solo per le fattispecie che attengono a determinate materie.
Anche le norme sulla giurisdizione si articolano su tre livelli di fonti in cui strutturato il d.i.p.
italiano:

17
a livello interno: hanno carattere unilaterale, cio delimitano unicamente la competenza del
giudice italiano (ad es., gli artt. 3-12 l. 218/1995 dettano criteri di carattere generale, mentre gli
artt. 22, 32, 37, 40, 42, 44 e 50 dettano criteri per materie specifiche);
a livello comunitario: designano il giudice competente tra quelli degli Stati destinatari del
regolamento (solitamente designano direttamente il giudice territorialmente competente).
Contengono norme di questo tipo i Reg. CE 1346/2000, 44/2001, 2201/2003, 1896/2006,
861/2007 e 4/2009;
a livello convenzionale: designano il giudice competente tra quelli degli Stati parti della
convenzione (ma attraverso unindicazione generica, non menzionano direttamente gli Stati).
Alcune norme speciali in tema di giurisdizione sono previste anche al di fuori della l. 218/1995.

12. I criteri di giurisdizione


Essi sono circostanze idonee ad esprimere un collegamento della fattispecie con un determinato
Stato (pi precisamente con i suoi elementi materiali costituiti dal territorio e dalla popolazione),
ritenuto significativo al fine dellattribuzione al giudice della competenza giurisdizionale.
Esistono criteri di giurisdizione personali o territoriali, a seconda che il collegamento con lo Stato
avvenga a livello di popolazione o di territorio. Un criterio a parte quello della volont delle
parti, che non richiede un collegamento personale o territoriale della fattispecie con lo Stato.
Anche qui, unico criterio personale la cittadinanza; i criteri territoriali si distinguono in soggettivi
(la localizzazione territoriale riferita ai soggetti) e oggettivi (la localizzazione territoriale riferita
ad altri elementi della fattispecie). Vale inoltre la distinzione gi vista tra criteri di fatto e criteri
giuridici.
I criteri di giurisdizione generali valgono per tutta la materia civile e commerciale; quelli speciali
invece valgono solo per specifiche materie. A loro volta, i criteri di giurisdizione speciali possono
essere:
alternativi (o sussidiari): concorrono con i criteri generali o con altri criteri speciali, nel senso
che vengono individuati fori speciali concorrenti, tutti forniti di competenza rispetto alla lite
concreta. La scelta del criterio, e quindi del foro, spetta allattore;
esclusivi: quando, per specifiche materie, individuano la giurisdizione escludendo il
funzionamento dei criteri generali.

Il rapporto tra criteri di giurisdizione ed elementi di estraneit della fattispecie rispetto


allordinamento del foro il seguente:
quando in concreto lelemento di estraneit costituito dalla stessa circostanza assunta in
astratto come criterio di giurisdizione, le norme di d.i.p. processuale stabiliscono
lincompetenza del giudice del foro;
quando in concreto lelemento di estraneit costituito da una circostanza diversa da quella
assunta in astratto come criterio di giurisdizione, c la competenza giurisdizionale del giudice
del foro.

13. Concorso di criteri di giurisdizione


Come per i criteri di collegamento, anche per quelli di giurisdizione possibile che ci sia un
concorso di criteri che individuano una pluralit di fori competenti in ordine alla medesima
fattispecie:
concorso tra criteri di giurisdizione generali e criteri speciali alternativi;
concorso tra diversi criteri speciali alternativi;
concorso di fori principali competenti, pur in presenza di un unico criterio di giurisdizione
(nei regolamenti comunitari): quando la determinazione del significato di un (apparentemente)
unico criterio di giurisdizione presuppone il richiamo a una pluralit di collegamenti materiali, e

18
quindi come se si avesse una pluralit di criteri di giurisdizione generali alternativamente
competenti;
concorso di criteri di giurisdizione che portano a una pluralit di fori facoltativi, dinnanzi ai
quali il convenuto pu essere citato in giudizio, in particolari ipotesi di connessione oggettiva o
soggettiva di cause.

14. Il criterio di connessione della cittadinanza


un criterio giuridico e a carattere personale, che viene usato come criterio di collegamento, sia di
giurisdizione. La cittadinanza uno status, che esprime lappartenenza di un soggetto ad una
determinata comunit nazionale, fonte di diritti ed obblighi; per il suo acquisto, si seguono due criteri
fondamentali:
quello dello ius sanguinis (prevalente in Italia): la l. 91/1992 prevede quattro modi di acquisto
della cittadinanza (nascita e fatti equiparati, iuris communicatio [trasmissione della cittadinanza
da un membro della famiglia ad un altro, ad esempio, per matrimonio o adozione], beneficio di
legge e naturalizzazione).
Quello dello ius soli.
Nel sistema di d.i.p., la cittadinanza contemplata come criterio di collegamento e di giurisdizione
in varie disposizioni. Ogni Stato ha competenza esclusiva nellattribuire la propria cittadinanza, con
la conseguenza che i Tribunali interni non possono accertare la cittadinanza straniera, se non
incidentalmente, in quanto situazione riconosciuta dallo Stato competente.
Il criterio della cittadinanza utilizzato quando si tratta di regolare gli stati personali e familiari,
mentre nelle altre materie tende ad essere sostituito da criteri territoriali.

15. Il criterio di connessione della volont


Nel d.i.p., le parti hanno la possibilit di scegliere la legge e il foro; la volont privata funziona
dunque come criterio di collegamento e di giurisdizione sui generis, di natura personale.

La scelta di legge prevista solo in determinate materie: per le obbligazioni contrattuali (Reg. CE
593/2008), per determinati negozi diversi dal contratto (la l. 218/1995), per le obbligazioni
extracontrattuali (Reg. CE 864/2007), per le obbligazioni alimentari derivanti da rapporti di famiglia
(Reg. CE 4/2009), per la legge applicabile a separazione e divorzio (Reg. 1259/2010).
La scelta di legge incontra per un limite nelle norme inderogabili dellordinamento al quale si
riferiscono gli elementi della fattispecie rilevanti come possibili criteri di collegamento (per evitare
che venga usata come strumento per sottrarre il negozio allapplicazione di norme inderogabili).

La volont privata pu essere usata anche come criterio di giurisdizione dalle norme di d.i.p.
processuale: in questo caso, le parti possono scegliere se farsi giudicare dal giudice di un Paese
piuttosto che di un altro (o di deferire ad un arbitrato internazionale). La scelta della giurisdizione
ammessa dallart.4 l. 218/1995, dal Reg. CE 44/2001, dal Reg. CE 2201/2003 (in misura pi limitata,
e solo relativamente alla responsabilit genitoriale), dal Reg. CE 4/2009 (in misura pi limitata, in
materia di obbligazioni alimentari della famiglia).
Il Reg. CE 593/2008 (che sostituisce la Convenzione di Roma, richiamata in ogni caso dalla l.
218/1995) deferisce alla legge che sarebbe applicabile se latto fosse valido anche le questioni
relative allesistenza e alla validit dellatto con cui si compie la scelta di legge.
Lesistenza e la validit dellatto di scelta del foro competente sono sottoposte alla legge designata
dalla Convenzione di Roma (in virt del richiamo della l. 218/1995).
Laspetto della capacit giuridica regolato da delle norme di conflitto (art. 20 e 23 l. 218/1995).

16. Le norme sul riconoscimento e l'esecuzione degli atti e dei provvedimenti stranieri
Le norme sul riconoscimento e lesecuzione degli atti giuridici stranieri (in particolare, le sentenze)
hanno duplice natura:
19
processuale: quando subordinano il riconoscimento e/o lattuazione ad un procedimento
giudiziale;
sostanziale: quando prevedono in modo automatico lestensione nel nostro ordinamento
dellefficacia dellatto o provvedimento straniero (che ha quindi la stessa operativit che aveva
nel paese dorigine).
In base allefficacia, le sentenze si distinguono in: dichiarative (accertano qualcosa), costitutive
(es. divorzio), di condanna. Queste ultime si distinguono dalle prime due perch gli effetti della
sentenza di condanna si producono nella realt materiale, perci necessario un titolo esecutivo che
dia attuazione pratica alla regola stabilita nella sentenza da eseguire; il riconoscimento del titolo
esecutivo dunque funzionale al riconoscimento dellefficacia esecutiva.
Il riconoscimento dellefficacia dichiarativa e costituiva avviene di norma automaticamente;
invece, lesecuzione normalmente ha bisogno di un particolare procedimento giurisdizionale volto
a concederla.
Le norme sul riconoscimento si possono distinguere in generali (dettano criteri di riconoscimento
che operano indipendentemente dalla materia su cui incide latto) o speciali (contengono anche
lindicazione della materia a cui si riferiscono).
Anche le norme sul riconoscimento si articolano nei tre livelli in cui strutturato il d.i.p. italiano:
interno: le norme sono contenute nella l. 218/1995, e al di fuori di essa in alcune leggi speciali
(ad es. in materia di adozione);
comunitario: ci sono importanti regolamenti che disciplinano anche il riconoscimento e
lesecuzione delle decisioni e degli atti equiparati provenienti dagli Stati membri (Reg. CE
1346/2000, 44/2001, 1206/2001, 2201/2003, 805/2004, 1896/2006, 861/2007 e 4/2009);
convenzionale: vi sono numerose convezioni in materia, tra cui importante segnalare la
Convenzione di Bruxelles (sostituita dal Reg. 44/2001).
Le norme su riconoscimento necessitano di prevedere le condizioni da cui dipendono il
riconoscimento e lesecutivit degli atti. Le varie disposizioni indicano come requisiti per il
riconoscimento:
il rispetto del principio del contraddittorio e del diritto di difesa;
la definitivit del provvedimento da riconoscere;
il rispetto di determinate regole di competenza giurisdizionale;
lassenza di litispendenza e la non contrariet di altre decisioni relative alle medesime parti;
la non contrariet delle disposizioni del provvedimento straniero con lordine pubblico dello
Stato che lo deve riconoscere.
Si parla di attuazione del provvedimento quando esso, per produrre gli effetti cui preordinato,
richiede lesercizio di un potere pubblico. Quando lattuazione si concreta in unesecuzione
forzata, il riconoscimento dellefficacia esecutiva subordinato alla previa verifica che il
provvedimento possegga i requisiti per il riconoscimento: le norme di d.i.p. demandano il controllo
a un organo giurisdizionale, che in Italia la Corte di appello del luogo dove deve avvenire
lattuazione.
In casi particolari previsti dai Reg CE, il riconoscimento dellesecuzione pu avvenire
automaticamente, bastando una certificazione dellautorit di origine.

17. Le regole di funzionamento


Le regole di funzionamento (o di sistema) servono a stabilire attraverso quali modalit, condizioni
e limiti pu avvenire lapplicazione da parte del giudice italiano del diritto straniero, nel caso in
cui lo stesso venga designato dalle norme di conflitto italiane. Esse stabiliscono:
quando la designazione della legge straniera si riferisca a norme sostanziali, e quando a norme
di conflitto (le quali, a loro volta, potrebbero operare un richiamo ad unaltra legge:
problematica del rinvio, art. 13 l. 218/1995);

20
come deve essere ricercata, interpretata e applicata la legge straniera designata dalle norme di
conflitto, e cosa deve fare il giudice se non riesce a pervenire a conoscenza di questa legge
(conoscenza, interpretazione e applicazione della legge straniera, artt. 14-15 l. 218/1995);
in quali casi la legge straniera designata dalle norme di conflitto non pu essere applicata per
contrasto coi principi fondamentali dellordinamento italiano, e cosa deve fare il giudice in
questi casi (limite dellordine pubblico, art. 16 l. 218/1995);
quali sono le norme dellordinamento italiano da considerare irrinunciabili, e quindi da
applicare nonostante il richiamo alla legge straniera fatto dalle norme di conflitto (norme di
applicazione necessaria, art. 17 l. 218/1995);
come deve essere individuato il diritto straniero applicabile nei casi in cui nellordinamento
straniero designato coesistano pi sistemi legislativi (problematica degli ordinamenti
plurilegislativi, art. 18 l. 218/1995);
come si determina la legge nei casi in cui il collegamento di cittadinanza non funziona perch la
persona apolide, rifugiata, o ha pi cittadinanze (problematica degli apolidi, dei rifugiati, e
delle persone con pi cittadinanze, art. 19 l. 218/1995).

18. L'interpretazione delle norme di diritto internazionale privato


Tutte le norme di d.i.p. utilizzano delle espressioni giuridiche sia per determinare il loro ambito di
applicazione, sia per rappresentare i criteri di collegamento e di giurisdizione, sia per il
riconoscimento. In tutti questi casi, necessario interpretare i concetti giuridici utilizzati da queste
norme; il problema quello di stabilire qual , tra i vari ordinamenti collegati con la fattispecie,
quello da cui devono essere tratti i principi da utilizzare per linterpretazione.

19. Segue: la qualificazione


Con lespressione qualificazione la dottrina pu intendere tre diverse operazioni intellettuali:
1) linterpretazione dei concetti giuridici utilizzati per definire lambito di applicazione del d.i.p.;
2) la vera e propria qualificazione giuridica della fattispecie concreta (riconduzione della
fattispecie nellambito di una delle categorie giuridiche di riferimento);
3) la sussunzione della fattispecie concreta nellambito di una norma astratta di d.i.p.
Loperazione di qualificazione pu condurre ad esiti diversi, proprio perch presuppone un
parametro normativo di riferimento, alla stregua del quale determinare il significato delle categorie
giuridiche utilizzate per circoscrivere lambito di applicazione delle norme di d.i.p.
La legge di d.i.p. italiano non si pronuncia su quale ordinamento debbano essere tratti i principi per
la qualificazione, lasciando spazio a diverse teorie. La tesi maggioritaria sostiene che la
qualificazione deve essere compiuta nellambito del sistema giuridico cui la norma di d.i.p.
appartiene, pur ammettendo lutilizzo di alcuni principi contemplati dagli ordinamenti stranieri cui
la fattispecie collegata (norme di d.i.p. di fonte comunitaria o convenzionale).
Secondo unaltra tesi (non convincente), la qualificazione andrebbe operata alla luce
dellordinamento competente a regolare la fattispecie (lex causae).
Secondo unulteriore tesi (non convincente), la qualificazione andrebbe svolta mediante gli
strumenti della comparazione giuridica e della giurisprudenza analitica, ricercando una sorta di
significato comune dei concetti e delle norme di d.i.p. idoneo a ricomprendere il significato che essi
hanno nei vari ordinamenti nazionali.

La qualificazione della fattispecie concreta funzionale allindividuazione della norma di d.i.p.


applicabile; ma, quando la norma applicabile una norma di conflitto straniera, si pone il
problema di qualificarla secondo le norme dellordinamento straniero (problema della seconda
qualificazione, descritto da Vitta).
Lart. 13 della l. 218/1995 introduce, in determinate materie, listituto del rinvio. Esso attribuisce
rilievo al richiamo internazionalprivatistico operato dalla norma di conflitto dellordinamento

21
straniero (designata dalla norma del foro), e comporta la necessit di compiere ulteriori
qualificazioni oltre a quella eseguita in base al sistema di d.i.p. vigente nel foro, in base al principio
posto dallart. 15 della l. 218/1995, per cui il diritto straniero va interpretato secondo le categorie
giuridiche sue proprie.

20. Segue: l'interpretazione dei criteri di connessione e dei requisiti per il riconoscimento degli
atti e dei provvedimenti stranieri
Una volta compiuto il processo di qualificazione, si pongono altri problemi di interpretazione: infatti,
anche le circostanze assunte dalle norme di d.i.p. come criteri di collegamento o di giurisdizione, o
come requisiti per il riconoscimento, possono consistere in elementi di fatto, ma pi spesso consistono
in concetti giuridici.
In alcuni casi, le norme di d.i.p. esplicitano alla stregua di quale ordinamento deve essere fatta la
valutazione, mentre per i casi non regolati (che sono la maggior parte), come per la qualificazione si
ritiene che linterpretazione dei concetti giuridici utilizzati dalle norme di d.i.p. debba essere condotta
alla stregua dei principi del sistema giuridico cui appartiene la disposizione di d.i.p. da interpretare
(sent. Cassazione).
Una deroga al principio dellinterpretazione dei criteri di connessione alla luce del sistema giuridico
in cui la norma inserita deve essere riconosciuta per il criterio della cittadinanza. Vale la regola
stabilita dalla legge svizzera di d.i.p. del 1987, secondo cui la cittadinanza di una persona
determinata secondo il diritto dello Stato di cui deve valutarsi se la persona sia cittadina. Lart. 19
della l. 218/1995 detta apposite regole per disciplinare le ipotesi in cui il criterio della cittadinanza
appare di difficile applicazione.

21. La tecnica del depeage


una particolare tecnica di redazione delle norme di conflitto. Con lespressione depeage (dal
francese depecer: fare a pezzetti), si intende per lappunto il frazionamento della fattispecie nei vari
aspetti che, in considerazione della loro diversa natura e riconducibilit a categorie giuridiche dotate
di rilievo autonomo nel d.i.p., sono assoggettate a collegamenti diversi al fine della determinazione
della legge applicabile (il problema, quindi, si pone solo per le norme di conflitto).

22. La questione preliminare


Lespressione questione preliminare, di origine dottrinale, rappresenta linsieme delle questioni la
cui soluzione costituisce un passaggio obbligato nelliter logico che il giudice deve percorrere per
giungere alla decisione del caso sottoposto al suo esame.
La l. 218/1995 attribuisce al giudice il potere/dovere di pronunciarsi sulla questione preliminare,
mentre non contiene alcuna disposizione riguardo alla legge applicabile, lasciando spazio a
numerose teorie in materia.

Secondo la teoria cd. dellassorbimento, si dovrebbe applicare alla questione preliminare la stessa
legge applicabile alla questione principale. Unapplicazione della teoria dellassorbimento, in
combinazione con la dottrina del riconoscimento internazionalprivatistico, si rinviene in
quellorientamento giurisprudenziale, formatosi prima della l. 218/1995, in base al quale, quando la
soluzione della questione principale dipende dalla soluzione di una questione preliminare che gi
stata risolta nellordinamento richiamato per la questione principale con un atto della pubblica
autorit, il giudice pu limitarsi a prenderne atto.

Anche secondo la teoria cd. congiunta la questione preliminare regolata dalla legge designata per
la questione principale, solo che in questo caso il riferimento non alle norme di diritto sostanziale,
bens alle norme di conflitto. Per cui, la questione preliminare va risolta in base ad una legge
dellordinamento che viene richiamato dalla norma di conflitto per risolvere la questione principale.

22
Secondo una terza teoria, per risolvere la questione preliminare si dovrebbe applicare la legge
materiale del foro (quindi, indipendentemente dalla legge utilizzata per risolvere la questione
principale).

Sembra tuttavia preferibile la teoria cd. disgiunta, in base alla quale la soluzione della questione
preliminare deve essere ricercata applicando la legge dellordinamento a cui rinvia la norma di
conflitto che risolve la questione stessa, e la stessa cosa deve essere fatta per la questione principale
e la norma di conflitto che la risolve. La teoria disgiunta ha il vantaggio di non lasciare che una
norma di conflitto rimanga inapplicata solo perch, rispetto alla fattispecie concreta, la questione
riveste carattere preliminare (in fondo, si tratta di unapplicazione del depeage).

CAP. III LAPPLICAZIONE DEL DIRITTO STRANIERO


1. Il rinvio
Il rinvio (art. 13 l. 218/1995) il richiamo internazionalprivatistico compiuto dalle norme
dellordinamento straniero designato dalle norme di conflitto del foro. Il rinvio presuppone quindi
che il richiamo di un ordinamento straniero da parte delle norme di conflitto dello Stato del foro sia
riferito, in prima battuta, alle norme di conflitto di quellordinamento.
Il problema si pone quando le norme di conflitto straniere (a cui rimandano le norme di conflitto del
foro) non considerano competente lordinamento a cui appartengono, ma rinviano alla legge di un
altro Stato. Questo caso di verifica quando il sistema di conflitto del foro e quello dellordinamento
straniero utilizzano criteri di collegamento diversi, ma attenzione: anche se i criteri di collegamento
sono diversi, il rinvio non opera nei casi in cui le norme di d.i.p. dellordinamento straniero
considerano competente lordinamento cui esse stesse appartengono.
In generale, il rinvio pu assumere due configurazioni:
cd. rinvio indietro: rinvio allordinamento del foro;
cd. rinvio oltre o altrove: rinvio allordinamento di uno Stato terzo.
Mentre prima della l. 218/1995 il rinvio non era ammesso, il legislatore della riforma lo prevede, per
solo per certe materie ed entro determinati limiti. Questa scelta, teoria, risponde allesigenza di
favorire luniformit delle soluzioni ai problemi internazionalprivatistici nellambito degli
ordinamenti collegati con la fattispecie, qualunque sia il giudice adito. Questo obiettivo si potrebbe
raggiungere solo se il giudice del foro ragionasse come il giudice straniero, secondo la foreign court
theory (avanzata dai giuristi inglesi ma mai accolta dal nostro legislatore) che consiste nell'applicare
la legge che avrebbe applicato il giudice del Paese richiamato dalle norme di conflitto del foro se
fosse stato investito della questione.
Lart. 13.1 l. 218/1995 ammette il rinvio in due casi:
a) rinvio oltre accettato dal diritto dello Stato terzo; se non accettato, la soluzione che emerge a
contrariis dalla lettera della legge sembrerebbe essere quella di applicare le disposizioni materiali
dellordinamento richiamato dalle norme di conflitto del foro, senza tener conto del rinvio
(Picone);
b) rinvio indietro al diritto italiano, di cui, per evitare rimbalzi di competenza senza fine, si
applicano solo le disposizioni materiali e non quelle di conflitto.
Secondo alcune tesi minoritarie, la disposizione dellart. 13 andrebbe interpretata nel senso che, se il
secondo Stato non accetta il rinvio, sarebbe concepibile una pluralit di rinvii fino a raggiungere un
ordinamento che lo accetti (cio che utilizzi un criterio di collegamento che rinvia a quello stesso
ordinamento) o che rinvii al nostro. Secondo un orientamento intermedio, la pluralit di rinvii sarebbe
ammissibile solo con riferimento al rinvio indietro, perch lart. 13.1 lett. b) non pone limitazioni al
riguardo.
Lart. 13.2 stabilisce i seguenti casi di esclusione del rinvio:
a) nei casi in cui ammessa la scelta di legge: quando le parti hanno scelto di applicare il diritto
materiale di un ordinamento straniero, non si tiene conto delle norme di d.i.p. di

23
quellordinamento (salvo ovviamente che la scelta non cada proprio sulle norme di d.i.p.
straniero);
b) in materia di forma degli atti, perch il rinvio potrebbe vanificare la pluralit di collegamenti
previsti in funzione del favor validitatis ( sufficiente che una sola legge tra quelle designate dai
vari criteri di collegamento consideri latto valido per affermarne la validit, mentre necessario
che tutte lo considerino invalido per dichiararne linvalidit);
c) in materia di obbligazioni non contrattuali (disposizioni del capo 11 del titolo 3 l. 218/1995),
perch i criteri di collegamento posti dalle norme di conflitto sono gi preordinati alla ricerca della
connessione pi stretta.
Gli ultimi due commi dellart. 13 stabiliscono due ulteriori modalit di funzionamento del rinvio:
il 3 comma stabilisce che in materia di filiazione (art. 33 l. 218/1995), legittimazione (art. 34) e
riconoscimento di figlio naturale (art. 35), il rinvio ammesso solo se consente lo stabilimento
della filiazione (cd. rinvio di favore);
per le fattispecie regolate da convenzioni internazionali richiamate dalla l. 218/1995, il 4 comma
stabilisce che per il problema del rinvio si segue sempre la soluzione adottata dalla convenzione
(se manca una regola espressa, la si dovr dedurre in via di interpretazione).
dato riscontrare che le convenzione e i regolamenti di unificazione del d.i.p. perlopi escludono il
rinvio; con un certo margine di approssimazione, si pu dire che le materie per le quali vale il rinvio
sono: persone e famiglia (esclusi separazione e divorzio, protezione dei minori e obbligazioni
alimentari nella famiglia), diritti della personalit, persone giuridiche ed altri enti, successioni, diritti
reali, donazioni regolate dalla l. 218/1995, titoli di credito (le convenzioni richiamate dallart.59
ammettono il rinvio per quanto riguarda la capacit ad obbligarsi).

Secondo un autorevole orientamento dottrinale (non ci sono precedenti giurisprudenziali), dal


combinato disposto degli artt. 13 e 15 (secondo cui la legge straniera interpretata e applicata
secondo i criteri stabiliti dallordinamento di appartenenza) si evince che, una volta operata la
qualificazione della fattispecie in base alle categorie del sistema giuridico in cui la norma di d.i.p.
inserita, e dopo aver individuato la norma di conflitto del foro applicabile e lordinamento straniero da
essa designato, se si tratta di materia per cui previsto il rinvio occorre procedere alla ri-
qualificazione della fattispecie in base ai principi dellordinamento straniero. Successivamente, si
dovr operare la sussunzione della fattispecie nellambito delle norme di d.i.p. dellordinamento
straniero richiamato, le quali, a loro volta, potranno ritenere competente lordinamento cui
appartengono, o rinviare indietro, o rinviare oltre (nel qual caso, bisogner procedere ad una terza
qualificazione secondo i principi del terzo ordinamento richiamato). Si parla in questo caso di rinvio
di qualificazione.

2. Conoscenza e applicazione del diritto straniero


Lambito del diritto straniero richiamato dalle norme di conflitto copre:
le norme materiali competenti a regolare la fattispecie (anche quelle di fonte consuetudinaria, e
anche quando esse avessero natura pubblicistica nellordinamento da cui provengono);
le norme di d.i.p. materiale e quelle di applicazione necessaria;
le norme contenute nelle convenzioni internazionali efficaci nellordinamento straniero (purch
ricorrano i presupposti in presenza dei quali il giudice straniero le applicherebbe);
le norme di conflitto, nelle materie in cui ammesso il rinvio;
le norme costituzionali e le altre norme pubblicistiche che abbiano effetti anche privatistici (es.
norme sulle fonti di diritto, sulle espropriazioni, quelle che subordinano la validit del negozio ad
autorizzazioni o a oneri fiscali);
in determinate materie, il richiamo delle norme di conflitto si estende anche alle situazioni
giuridiche create mediante atti o sentenze della pubblica autorit nellordinamento designato (cd
riconoscimento internazionalprivatistico dei provvedimenti);

24
N.B. Le decisioni giudiziarie e gli atti pubblici stranieri sono invece oggetto delle disposizioni sul
riconoscimento degli atti e dei provvedimenti stranieri.

Lart. 14 l. 218/1995 sancisce il principio dellaccertamento dufficio del diritto straniero.


Laccertamento funzionale allapplicabilit dufficio del diritto straniero designato dalle norme di
conflitto, al quale viene riconosciuta natura di valore giuridico. Si ritiene che lobbligo di applicare
dufficio il diritto straniero presupponga lobbligo di applicare dufficio le norme di conflitto, da
cui dipende lapplicabilit del diritto straniero.
Si discute se lobbligo di applicare dufficio il diritto straniero valga anche per le norme (straniere)
che vengono in rilievo non in forza del richiamo operato dalle norme di conflitto, ma al fine della
valutazione della reciprocit di trattamento richiesta dallart. 16 disp. prel. c.c. Si sempre ritenuto
che, nei limiti in cui il principio di reciprocit ancora valido (cio sostanzialmente riguardo i negozi
commerciali), spetti alla parte interessata provare che lordinamento straniero non discrimina il
cittadino italiano; questo principio stato recentemente affermato dalla Cassazione (anche se, in
precedenza, la stessa Cassazione aveva affermato che era il giudice che aveva lobbligo di accertare
dufficio il contenuto della legge straniera anche ai fini della reciprocit).
Per la conoscenza del diritto straniero, lart. 14 dice che il giudice pu avvalersi della propria
scienza o utilizzare vari mezzi di accertamento; naturalmente per, in primo luogo onere delle parti
quello di fornire la massima collaborazione al giudice per reperire elementi utili alla ricerca della
legge straniera applicabile.
Nellipotesi in cui non si riesca ad accertare il contenuto della legge straniera richiamata dalla norma
di conflitto, lart. 14 stabilisce di applicare unaltra legge straniera indicata dai criteri di collegamento
eventualmente posti in alternativa per la disciplina della medesima fattispecie, o, ma solo in
mancanza, la lex fori (italiana).
Nelle materie in cui previsto il rinvio, le regole sulla conoscenza del diritto straniero si applicano
anche alle norme di d.i.p. degli ordinamenti stranieri richiamati dalle norme di conflitto.

Lart. 15 l. 218/1995 stabilisce che la legge straniera applicata secondo i propri


criteri di interpretazione e di applicazione nel tempo. La disposizione viene intesa con
un significato pi ampio, ritendendola espressione del principio per cui il diritto straniero deve
essere ricercato, interpretato e applicato nella sua globalit, come sistema giuridico, facendo
ricorso a tutti i criteri ermeneutici utilizzati nellordinamento di cui si tratta compresa lanalogia, e
tenendo conto delle soluzioni dottrinali e giurisprudenziali, ma senza obbligo per il giudice di
acquisirle (Cass.).
Con riguardo allapplicazione, il principio del richiamo globale impone di tener conto di tutte le
regole sullapplicazione del diritto, nel tempo e nello spazio, nonch sulla sua validit ed efficacia.
La Relazione ministeriale sulla l. 218/1995 precisa che il giudice italiano deve risolvere eventuali
questioni di costituzionalit del diritto straniero richiamato dalle norme di conflitto valutandone la
legittimit rispetto ai principi dellordinamento in cui esse sono inserite; ci avviene operando
direttamente il controllo (se il Paese di cui si tratta prevede un controllo di costituzionalit diffuso),
oppure rispettando le decisioni dellorgano a ci deputato (nei Paesi con controllo di costituzionalit
accentrato).
Leventuale contrasto della norma straniera designata dalle norme di conflitto con la Costituzione
italiana non d invece luogo a controllo di costituzionalit, perch la norma straniera non ricompresa
tra quelle per le quali lart. 134 Cost. prevede il sindacato della Corte Costituzionale.
Il principio dellapplicazione globale del diritto straniero ha conseguenze anche con riguardo alla
qualificazione della fattispecie concreta: innanzitutto, una volta qualificata la fattispecie in base al
sistema del foro, per il principio di globalit il diritto straniero designato dalla norma del foro pu
essere applicato in base ad un titolo diverso da quello per cui era stato richiamato. In secondo luogo,
nelle materie in cui ammesso il rinvio il principio dellapplicazione globale comporta la ri-
qualificazione della fattispecie alla stregua delle categorie giuridiche dellordinamento richiamato
25
dalle norme di conflitto del foro (cd. rinvio di qualificazione), per poi sussumerla correttamente
nellambito della norma di conflitto straniera che fornir lindicazione della legge materiale
applicabile.

3. L'individuazione del diritto straniero applicabile all'interno di ordinamenti plurilegislativi


Lart. 18 l. 218/1995 prevede lipotesi che lordinamento straniero richiamato dalla norma di conflitto
italiana sia plurilegislativo, cio articolato in pi sottosistemi di legislazione civilistica su base
territoriale (Stati federali o unitari con legislazione interna differenziata su base territoriale) o personale
(es. ordinamenti diversi a seconda della diversa religione).
In questo caso, non pu essere usato il criterio di collegamento personale della cittadinanza perch esso
richiama lordinamento statale nel suo complesso, ma non fornisce alcuna indicazione individuare il
sottosistema legislativo utilizzabile.
Il legislatore ha stabilito le seguenti regole per lindividuazione della legge applicabile:
viene implicitamente affermato il principio secondo cui la norma di conflitto effettua un richiamo
dellordinamento plurilegislativo nel suo complesso, anche quando vengono utilizzati criteri di
collegamento territoriali che potrebbero individuare direttamente il sottosistema competente; nel
caso in cui la scelta sia rimessa alle parti, dubbio se si applichi la regola dellart.18, o se sia
ammessa direttamente la scelta del sottosistema (tesi minoritaria);
lordinamento plurilegislativo rimanda al sottosistema dal quale trarre le norme applicabili in
base alle norme interne;
in via sussidiaria, se nellordinamento plurilegislativo non esistono regole per la ripartizione della
competenza legislativa, il giudice deve ricercare il sottosistema normativo con il quale la fattispecie
presenta il collegamento pi stretto.
Il ricorso al criterio del collegamento pi stretto in mancanza di norme sui conflitti interni non
accolto dalla Convenzione di Roma (analogamente al Reg. Roma I che lha sostituita) e dal Reg. CE
864/2007.

4. L'ordine pubblico
Lordine pubblico un principio generale del diritto. Esso opera in tutti i casi in cui lordinamento
statale si apre a valori ad esso estranei attraverso un rinvio (in senso ampio): in molti settori del
diritto privato, lordinamento rimette ai singoli la regolamentazione dei loro interessi, a condizione che
siano salvaguardati i principi fondamentali dellordinamento giuridico, racchiusi nella formula della
liceit, comprendente ordine pubblico, norme imperative e buon costume.
Lordine pubblico viene preso in considerazione anche dalle norme di d.i.p.; per questo si parla di
ordine pubblico internazionale. Esso individua il complesso dei principi, posti dalla Costituzione, dal
diritto comunitario e dalle leggi, che sono cos caratterizzanti da costituire il cardine della struttura
etica, sociale e giuridica della comunit nazionale in un determinato momento storico, che quindi
devono essere rispettati per mantenere larmonia del sistema giuridico interno. Tali principi sono
generalmente posti da norme imperative, ma possono anche ricavarsi dal sistema.
Lordine pubblico (internazionale), secondo lart. 16 l. 218/1995, rappresenta un limite
allapplicabilit del diritto straniero. Il sistema completato dagli artt. 64 e seg., i quali prevedono la
non contrariet allordine pubblico quale requisito per il riconoscimento degli atti e del
provvedimenti stranieri. Anche le convenzioni internazionali e i regolamenti comunitari contemplano
le stesse disposizioni sullordine pubblico. Comunque, a volte la valutazione di conformit allordine
pubblico compiuta ai fini del riconoscimento di atti e provvedimenti stranieri meno severa di quella
compiuta in sede di applicazione del diritto straniero.
La nozione di ordine pubblico internazionale non coincide con perfettamente con quella di ordine
pubblico interno, che ha un significato pi ampio: non tutte le regole che sono sottratte alla
disponibilit dei privati (nellordine pubblico interno) si prestano ad essere utilizzate come frontiera per
la penetrazione nel nostro ordinamento dei valori giuridici stranieri.

26
In ogni caso, la tendenza riscontrabile a livello comunitario e internazionale quella di fare un uso
moderato di questa clusola, che si manifesta nella precisazione che lincompatibilit deve essere
manifesta.
Una concezione ancora pi restrittiva si riviene nella dottrina delleffetto attenuato dellordine
pubblico, elaborata in Francia verso gli anni 50, in base alla quale la clusola dellordine pubblico
andrebbe applicata solo quando il diritto straniero si manifesti in violazione dei principi di uguaglianza,
di non discriminazione e di libert religiosa.
Una concezione restrittiva dellordine pubblico contenuta anche in quellorientamento della
giurisprudenza italiana secondo cui lordine pubblico internazionale riguarderebbe solo i principi e i
valori condivisi dallintera comunit internazionale, ed andrebbe applicato solo quando la controversia
riguarda solo cittadini stranieri (o presenta una connessione tenue con il nostro ordinamento), mentre si
dovrebbe applicare lordine pubblico interno alle situazioni che riguardano cittadini italiani, o che
presentano un collegamento significativo con il nostro ordinamento.
Un punto di equilibrio tra il rispetto della diversit culturale (anche religiosa) e lesigenza di
salvaguardia dellordine pubblico stato affermato da unimportante sentenza della Corte europea
dei diritti delluomo (Refah Partisi e a. c. Turchia), che ha evidenziato la differenza tra la libert
religiosa, che attiene alla coscienza individuale, e la libert di instaurare rapporti di diritto privato, che
dipende dalla legge, sancendo la legittimit del ricorso allordine pubblico per inibire lingresso
nellordinamento del foro di regole che prevedono discriminazioni basate sul sesso o sulla religione
delle persone interessate. Devono quindi essere disapplicate le leggi straniere che consentono la
poligamia, determinati privilegi riconosciuti in sede di divorzio e successioni agli individui di sesso
maschile e il divorzio a seguito di ripudio unilaterale del marito.

La concezione attenuata dellordine pubblico pu invece trovare accoglimento in sede di


riconoscimento degli atti e provvedimenti stranieri, quando latto o il provvedimento straniero
funzionale al riconoscimento di una pretesa di per s lecita che da esso deriva. In questi casi, viene in
considerazione non leffetto complessivo che la legge straniera produce (che pu essere anche
contrario allordine pubblico), ma solo leffetto limitato che essa produce sul rapporto da regolare, nel
senso che lordinamento interno riconosce una pretesa derivante da uno status che nellordinamento
straniero esiste indipendentemente dal suo mancato riconoscimento in Italia. Questa concezione
consentirebbe di riconoscere le situazioni personali e famigliari (status) che soggetti immigrati nel
nostro Paese abbiano maturato in base alla loro legge nazionale nellordinamento di appartenenza.
Quando invece il riconoscimento funzionale a unattivit che costituisce esplicazione di pubblici
poteri (es. trascrizione nei pubblici registri), la valutazione circa la contrariet allordine pubblico deve
essere pi rigorosa.

Lart. 16 l. 218/1995 chiarisce che la contrariet allordine pubblico va valutata rispetto agli effetti che
essa produce nel nostro ordinamento, e non rispetto alla legge in quanto tale: questa distinzione
permette di fare unapplicazione parziale e selettiva della legge, distinguendo le disposizioni che
determinano effetti contrari allordine pubblico da quelli che non li determinano. Il risultato contrario
allordine pubblico pu consistere anche nella mancata produzione di determinati effetti o nella
mancata previsione di determinati istituti, quantomeno nel caso in cui tale mancanza pregiudica il
godimento di diritti fondamentali della persona.
Nei casi in cui ammesso il rinvio, il controllo di compatibilit con lordine pubblico investe anche le
norme di conflitto straniere.
Il legislatore rimette al giudice la prudente valutazione di quali siano i principi di ordine pubblico da
tutelare, tenendo presente che la normativa straniera, per essere contraria, deve pregiudicare larmonia
complessiva dellordinamento interno. Lindividuazione dei principi di ordine pubblico, essendo una
questione di diritto, sindacabile dalla Cassazione.
I principi che rientrano nellarea coperta dallordine pubblico sono in continua evoluzione (relativit
dellordine pubblico), perch seguono levoluzione delle concezioni morali e sociali, e valgono al
27
momento della pronuncia (Cass.). per identificare in concreto i principi di ordine pubblico, oltre ai
valori su cui si fonda la comunit nazionale ci si deve basare anche su quelli condivisi dalle nazioni e
previsti in appositi trattati internazionali (Convenzione europea dei diritti delluomo del 1950,
Dichiarazione universale dei diritti delluomo del 1948, Trattato sul funzionamento dellUnione
europea, ecc.)

Nel caso in cui lapplicazione della norma straniera richiamata da una norma di conflitto interna si
riveli contraria allordine pubblico, lart. 16 prevede in primo luogo lapplicazione di criteri di
collegamento alternativi o successivi; in mancanza (o se anchessi conducono allapplicazione di una
legge contraria allordine pubblico) si applica la lex fori.
Nel caso in cui ammesso il rinvio, se la norma di conflitto straniera produce effetti contrari allordine
pubblico o designa una legge che li produce, si ritiene che debba trovare applicazione il diritto straniero
richiamato per primo, senza tener conto del rinvio.

5. Le norme di applicazione necessaria


Le norme di applicazione necessaria, previste dallart. 17 l. 218/1995, costituiscono un limite
preventivo al richiamo del diritto straniero da parte delle norme di conflitto: si tratta di norme interne
che, in considerazione del loro oggetto o del loro scopo, sono ritenute irrinunciabili per lordinamento
italiano, e come tali devono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera
eventualmente operato dalla norma di conflitto.
La ratio dellistituto induce a ritenere che non sia necessario lintervento delle norme di applicazione
necessaria se le norme straniere garantiscono un risultato uguale o superiore a quello voluto dalle norme
di applicazione necessaria. Ci costituisce un temperamento allidea che le norme di applicazione
necessaria escludano il funzionamento del sistema di d.i.p.
Le norme di applicazione necessaria sono singole disposizioni di carattere sostanziale, che si
applicano indifferentemente alle fattispecie interne e a quelle caratterizzate da elementi di
estraneit. La loro individuazione rimessa allinterprete (in particolare al giudice), che deve
riguardare loggetto e lo scopo della disposizione, che deve perseguire un fine di fondamentale
importanza per lo Stato del foro (di solito perch tutelano interessi che trascendono quelli dei singoli).
Le norme di applicazione necessaria prevalgono non solo rispetto al diritto straniero richiamato dalle
norme di conflitto interne, ma anche rispetto a quello designato dalle norme di conflitto comunitarie
e convenzionali (salvo ove non sia diversamente disposto).
Dato che lart. 17 parla solo di norme italiane di applicazione necessaria, ci si chiede se sia possibile
rinvenire questo carattere anche in analoghe norme straniere. Distinguiamo che si tratti di norme della
legge straniera richiamata o di norme di un Paese terzo che abbia uno stretto legame con la fattispecie.
a) Il principio dellapplicazione globale del diritto straniero consente di riconoscere lesistenza di
norme di applicazione necessaria appartenenti allordinamento della lex causae (legge,
individuata dalle norme sul conflitto di leggi, che disciplina la causa nel merito) anche in materia
diversa da quella che ha operato il richiamo, salvo che, per loro natura o per il fatto che richiedano
interventi della pubblica autorit, esse escludano di poter essere applicate anche al di fuori
dellordinamento giuridico a cui appartengono.
b) La possibilit di applicare norme imperative di un ordinamento straniero, diverso dalla lex causae,
che abbia uno stretto legame con la fattispecie espressamente prevista per le obbligazioni
contrattuali dalla Convenzione di Roma del 1981, richiamata in ogni caso dallart. 57 l. 218/1995.
Il Reg. CE 593/2008, che sostituisce la Convenzione di Roma, prevede la possibilit di applicare norme
di applicazione necessaria di un Paese terzo in modo pi limitato, stabilendo che pu essere data
efficacia anche alle norme di applicazione necessaria del paese in cui gli
obblighi derivanti dal contratto devono essere o sono stati eseguiti, nella
misura in cui tali norme di applicazione necessaria rendono illecito
ladempimento del contratto. Per decidere se vada data efficacia a queste
norme, si deve tenere conto della loro natura e della loro finalit nonch delle

28
conseguenze derivanti dal fatto che siano applicate, o meno.
Per le materie in cui previsto il rinvio, si ritiene debbano essere tenute in considerazione le norme di
applicazione necessaria dellordinamento rinviante, le quali potrebbero inibire il funzionamento del
sistema di conflitto.

6. Il funzionamento del criterio di collegamento della cittadinanza in casi particolari


Lart. 19 l. 218/1995 detta particolari disposizioni per regolare il ricorso al criterio di collegamento
della cittadinanza nei casi in cui il soggetto sia apolide (gli manca la cittadinanza), rifugiato (ha
abbandonato lo Stato di cui era cittadino per persecuzioni politiche) o sia in possesso di pi
cittadinanze.
Quando invece la cittadinanza utilizzata come criterio di giurisdizione, la soluzione non va
cercata nellart. 19, ma autonomamente desunta dalla ratio propria delle regole sulla giurisdizione:
da questo punto di vista, sia lapolide che il rifugiato sono comunque stranieri, mentre il possesso
della cittadinanza italiana toglie ogni rilevanza alleventuale possesso di altre cittadinanze, in
quanto rappresenta quel collegamento con lo Stato del foro che il legislatore considera sufficiente a
giustificare lesercizio della giurisdizione in determinate materie.

Lart. 19.1 stabilisce che, in caso di apolidi o rifugiati, bisogna fare riferimento ai criteri personali
del domicilio o, in mancanza, della residenza al posto di quello (personale) della cittadinanza, in
conformit a quanto disposto dalle convenzioni internazionali in materia.
Per lipotesi di pluralit di cittadinanze, lart. 19.2 individua la legge applicabile in base a due
criteri:
si ricerca il collegamento pi stretto per individuare quale, tra pi vincoli formali di
cittadinanza, sia maggiormente effettivo;
prevalenza della cittadinanza italiana, se tra le cittadinanze vi quella italiana.
In caso di pluralit di cittadinanze di Stati dellUnione europea, la regola della prevalenza della
cittadinanza del foro (nel nostro caso, italiana) deve viceversa intendersi ridimensionata a seguito di
alcune pronunce della Corte di Giustizia, le quali hanno stabilito che il principio della prevalenza
della legge del foro in contrasto con i principi comunitari di non discriminazione in base alla
nazionalit.
Lart. 19 non si applica alle fattispecie regolate da fonti comunitarie o convenzionali che, daltra
parte, per lipotesi di pluralit di cittadinanze, spesso stabiliscono il criterio della cittadinanza
effettiva.

Nel caso di disposizioni che richiamano non la legge nazionale di una persona, ma la legge
nazionale comune a pi persone (es. artt. 29, 30, 31, 38 della l. 218/1995), lart. 19 non trova
applicazione, perch fa espresso riferimento ai casi in cui viene richiamata la legge nazionale di
una persona; inoltre, alcune di queste disposizioni (es. artt. 29 e 30) prevedono criteri di
collegamento sussidiari per lipotesi in cui vi sia una pluralit di cittadinanze comuni, risolvendo
quindi il caso in maniera diversa da come lo risolve lart. 19. Perci, ove sia richiamata la legge
nazionale comune a pi persone, si dovr operare come segue:
se si verifica lipotesi di apolidi o rifugiati, non si applicano i criteri territoriali previsti dalla
norma dellart. 19.1 (legge dello Stato del domicilio, o in mancanza, la legge dello Stato di
residenza), bens i criteri successivi previsti dalla norma di conflitto applicabile alla fattispecie;
se si verifica lipotesi di pluralit di cittadinanze in capo a una o pi delle persone di cui
bisognerebbe stabilire la cittadinanza comune, non si applica lart. 19.2, ma bisogna distinguere:
o se la pluralit di cittadinanze riguarda una sola persona, il criterio di collegamento
pu funzionare solo se vi una cittadinanza comune, nel tal caso si applica la legge
nazionale comune; se invece non vi una cittadinanza comune, si applicano i criteri
successivi previsti dalla norma di conflitto in caso di mancanza di una cittadinanza comune

29
(per i rapporti personali tra coniugi, ad es. lart. 29 l. 218/1995), valutando la possibilit del
ricorso allanalogia per i casi non regolamentati;
o se la pluralit di cittadinanze riguarda entrambi i soggetti del rapporto, il criterio di
collegamento della cittadinanza pu funzionare solo se vi una cittadinanza comune, nel
qual caso si applica quella che risulta essere la legge nazionale comune; se invece il criterio
di collegamento della cittadinanza comune non fornisce risposte univoche (in quanto vi sia
pi di una cittadinanza in comune), si applicano i criteri successivi eventualmente previsti
dalla norma di conflitto, valutando la possibilit del ricorso allanalogia per i casi non
regolamentati.

30