MANUALE FIANDACA-MUSCO

IL DIRITTO PENALE E LE PENE

Origine ed evoluzione del diritto penale moderno
Il diritto penale vive della sua patologia.
La sua applicazione demandata interamente al giudice, a differenza di quanto avviene per altri
rami del diritto (tra cui ad esempio quello civile): esiste una stretta connessione tra diritto penale e
processo. A ci si ricollega quella che una delle principali differenze tra illecito civile,
amministrativo ed illecito penale: allillecito penale consegue sempre una pena. Per pena si intende
una sanzione che colpisce i beni di rango pi elevato: libert, vita, patrimonio. Si tratta di un
discrimine di carattere formale, pi che ontologico. La pena individuata storicamente. Cos, se per
noi dire pena sinonimo di detenzione personale, in realt occorre tenere presente che i primi
esperimenti di penitenziario risalgono al XVIII secolo (Stati Uniti).
Lattribuzione della pena pu avere diversi scopi. A seconda dello scopo a cui tende la pena si
distinguono diversi modelli di disciplina penale.
Le teorie riguardanti la pena a cui oggi facciamo riferimento sono state elaborate nellOttocento, ma
gi in Platone in realt ne troviamo degli accenni (Protagora), nonch in Seneca (De ira). I primi ad
avanzare lidea che la pena dovesse essere utile furono Bentham e Beccaria.
Kant nella metafisica dei costumi sosteneva che la pena non dovrebbe avere scopo e si dovrebbe
applicarla solo in quanto lillecito stato commesso, per una sorta di legge inderogabile del
taglione.
Origine ed evoluzione del diritto penale moderno.
Le matrici politico culturali del diritto penale moderno risalgono allilluminismo settecentesco. Il
pensiero illuministico ha elaborato una serie di principi fondamentali che segnano un momento si
svolta rispetto alla tradizione penalistica dellancien regime. Si interviene sul triplice profilo della
definizione
dei reati (fatti punibili): fino alla met del XVIII secolo mancava una codificazione, si
assisteva a frequenti ingerenze del potere esecutivo (lettres de cachet dei re di Francia),
esisteva una confusione tra crimine e peccato
degli strumenti sanzionatori: alle soglie del Settecento vigeva ancora un sistema di pene
corporali crudeli e spettacolari. Sanzioni punitive caratterizzato da arbitrio, eccesso,
crudelt ed esasperata spettacolarit. C.d. splendore dei supplizi: tendeva a intimidire,
ma di fatto esercitava una forte seduzione (pene corporali crudeli: morte per
squartamento, preceduta non di rado da torture e sevizie
della disciplina processuale: era in vigore, fino alla svolta illuministica, il modello
inquisitorio: segretezza, scrittura e pressoch assoluta preponderanza dellorgano di
accusa.
Situazione della giustizia criminale pre-illuministica, era nel suo complesso cos stigmatizzata dal
trattatista francese Helie: la legislazione () armata di strumenti di inaudita severit, non aveva
neppure lidea di un diritto di difesa e dellequit di proporzione tra delitti e pene. Essa trattava
laccusato come un nemico, lo sequestrava invece di facilitare la sua giustificazione. Lo colpiva
gi prima che venisse condannato. Il suo unico principio era la pubblica vendetta, il suon scopo
unico lintimidazione.
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Il primo passo verso il superamento di questo sistema avviene ad opera di quel movimento di
pensiero definito giusnaturalismo laico, emerge nellambito della speculazione filosoficogiuridica, che matura a partire dal XVII secolo, i cui principali esponenti sono Grozio, Locke,
Pufendorf. Si porta avanti il processo di secolarizzazione e laicizzazione dello stato
(Grozio: necessit di una distinzione tra delitto e peccato, sottolineando lautonomia delle rispettive
sfere del diritto e della morale).
ILLUMINISMO PENALE
Il processo di modernizzazione del diritto penale giunge a maturazione nellambito del pensiero
illuministico. I principali esponenti dellilluminismo penale sono Bentham (Inghilterra),
Montesquie, Voltaire (Francia) Hommel, Fuerbach (Germania), Beccaria, Filangieri, Pagano (Italia).
Si mira a razionalizzare il sistema penale, intervenendo sul piano della certezza del diritto e
dellequit delle pene. Un sistema penale come strumento utile per prevenire effettivamente i reati,
per combattere larbitrio giudiziario, per mitigare le pene.
Due sono i presupposti della riflessione penale illuministica che caratterizzano la filosofia politica
giuridica dellepoca:
Contrattualismo: modello teorico del liberalismo laico, le istituzioni statali traggono
legittimazione da un accordo liberamente stipulato tra privati e sono conseguentemente
finalizzate alla salvaguardia dei diritti naturali dellindividuo.
Utilitarismo: lo stato deve mirare allutilit sociale cio al miglior soddisfacimento dei
diritti individuali.
Dalla matrice contrattualistica derivano precise implicazioni sul terreno della definizione dei fatti di
reato. Ruolo fondamentale lo ricopre il principio di legalit (come garanzia della libert
individuale) Si affermano la separazione della sfera morale da quella del diritto.
Cesare Beccarla le sole leggi possono decretare le pene sui delitti e, questa autorit non pu
risiedere che presso il legislatore che rappresenta tutta la societ unita per un contratto sociale ..:
traspare la stretta connessione che si instaura tra la predeterminazione legale dei delitti e delle pene,
la certezza del diritto e la salvaguardia delle aspettative individuali di ciascuno.
Baccaria identifica linterpretazione con un meccanico sillogismo giudiziario, pretende di bandire
il ricorso alla ratio legis come canone interpretativo. Spirito della legge pericoloso assioma
comune che bisogna consultare: questo un argine rotto al torrente delle opinioni.. ciascun uomo ha
il suo punto di vista, ciascun uomo in tempi differenti ne ha uno diverso. Lo spirito della legge
sarebbe dunque il risultato di una buona o cattiva logica del giudice, dipendente dalla violenza delle
sue passioni, dalla debolezza di chi soffre
La teoria dei beni giuridici, si secolarizza: criterio di identificazione del reato diviene il danno
sociale, per cui risultano punibili solo i fatti che arrecano pregiudizio a diritti altrui e non azioni
che si risolvono nella era violazione di precetti religiosi.
Sul piano sanzionatorio si impongono il concetto di pena quale estrema ratio e le idee di
proporzione ed umanit della pena. La pena deve avere lo scopo di prevenire.
Lispirazione contrattualistica impone di bandire il terrorismo punitivo. Pena come estrema ratio di
tutela: la pena irrinunciabile soltanto nella misura in cui sia necessaria o utile alla prevenzione
della criminalit: efficacia preventivansi affida alla prontezza della reazione punitiva che deve
essere proporzionata alla gravit del delitto, piuttosto che alla severit.
Le concezioni illuministiche ispirarono lacune importanti riforme legislative.
riforma Leopoldina (1786) nel Gran Ducato di Toscana
dichiarazione dei diritti delluomo (1789): artt. 5 criterio di criminalizzazione
principiodanno sociale, 7 principio legalit, 8 principio necessit delle pene, 9
presunzione di innocenza,
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e codice penale rivoluzionario del 1791 (modifica 1795) esalta il principio di

eguaglianza, disciplina generale e astratta per tipi di reato, superata vecchia
imposizione che classificava gli illeciti in base alle qualit personali dellautore e della
vittima, ora in base natura oggettiva dellevento.

Nel primo Ottocento prende piede tuttavia un movimento anti illuministico. Il codice napoleonico
del 1810 un compromesso tra filosofia illuministica e svolta autoritaria. Si accentua il rigore
penale in nome della conservazione dellordine pubblico: si assiste ad un regresso, in quanto
sussiste lestensione dei casi di applicabilit della pena di morte, reintroduzione di pene infamanti
come il marchio, la gogna, lirrigidimento della disciplina penale dei delitti contro lo Stato.
In Germania ed Italia la reazione anti-illuministica si traduce nella riemersione di tendenze
spiritualistiche (esemplare lopera di Pellegrino Rossi, secondo cui lordine morale richiedeva la
retribuzione del male della pena per il male del defittola potest sociale deve farsi carico di questa
esigenza morale nei limiti della necessit di conservazione dellordine sociale, e della imperfezione
dei mezzi dei quali la societ umana pu disporre). Si afferma un atteggiamento conservatore. La
preoccupazione quella di conservare lordine socio- economico.
Lilluminismo penale presenta dei limiti. In primis la preferenza per le pene fissa discapito
dellindividualizzazione della pena.
Nella seconda met dellOttocento si sviluppa in Italia una scuola di pensiero: la scuola classica.
Lesponente principale Francesco Carrara.
La base sono principi di matrice illuministica, su cui si innesta una prospettiva aperta allo
spiritualismo cattolico. Si ricercano le immutabili leggi di ragione, per porle quale fondamento di un
diritto penale giusto, esente da arbitri. Concezione giusnaturalistica del reato che viene
considerato un ente giuridico, assume specifica rilevanza sub specie juris e non un fenomeno
empirico.
La vera scienza del diritto penale dovrebbe occuparsi di principi universali desumibili dalle verit di
ragione o dalla natura delle cose, trascurare ci che mutevole nel tempo parte teorica-, sussiste
una parte pratica che va studiata che si identifica con contenuto del diritto positivo cos come
storicamente posto dallautorit statale.
Dunque, teoria del reato si sviluppa nellambito della scuola classica allinterno di un dualismo:
piano astrattamente teorico della verit di ragione,
piano tecnico-giuridico dei principi contenuti nel diritto penale positivo.
La concezione giuridica del reato della scuola classica sottintende una visione antropologia
delluomo: ciascun uomo sarebbe capace di autodeterminazione responsabile, quanto dotato di
libero arbitrio, il delitto di conseguenza trarrebbe origine da una scelta individuale colpevole.
Consisterebbe in unazione umana che scaturisce dalla libera volont di un soggetto moralmente
responsabile o pienamente imputabile. Il delitto non sarebbe mai risultato delle circostanze del caso
o dellambiente, ma trarrebbe sempre origine da una scelta individuale colpevole.
Al Carrara si deve la scomposizione del reato in
elemento oggettivo: forza fisica
elemento soggettivo forza morale
La scuola classica incentra la valutazione penalistica sul fatto delittuoso, autonomia tra diritto e
morale: ritenendo irrilevanti considerazioni relative alla personalit del reo. Il diritto pena giudica
fatti e non uomini.

Relativamente alla funzione della pena prevale la concezione retributiva anche se non in base a
duna valutazione morale ma sempre in base ad un principio giuridico per cui la pena risulta essere
lo strumento attraverso il quale ristabilire lordine esterno turbato dal delitto (Carrara).
Lo scopo della pena non pu essere la retribuzione morale, la realizzazione della giustizia assoluta
deve essere lasciata nelle mani di Dio, esso piuttosto consiste nel ristabilimento dellordine esterno
turbato dal delitto. Il fine primario della pena il ristabilimento dellordine esterno della societ.
(Carrara)
A partire dagli anni Settanta dellOttocento prende piede unaltra scuola. La scuola positiva.
Caposcuola sono Lombroso, Ferri, Garofalo.
La scuola positiva si identifica col positivismo giuridico: vale a dire con lapplicazione dei
generali postulati del positivismo filosofico anche al campo specifico del diritto penale e della
criminologia.
Il reato non pi visto come ente concettuale avente unessenza giuridica costruito secondo
principi di ragione, ma come fenomeno naturale bio-psicologico e sociale.
Luomo determinato da fattori fisici antropologici e sociali: si parla di legge di causalit naturale:
luomo delinquente non sarebbe libero di scegliere tra il bene e il male.
Si nega il libero arbitrio e conseguentemente si supera lidea di colpevolezza, a favore di quella di
pericolosit sociale. Alla teoria della pena retributiva si sostituisce quella che vede nella sanzione
uno strumento di difesa sociale, di utilizzarsi in chiave preventiva. Ci giustificava anche la sua
indeterminatezza nel tempo, specie in presenza di delinquenti considerati irrecuperabili.
Lo spostamento dellattenzione dal fatto al reo sollecit un approfondimento dello studio della
personalit criminale. Vennero elaborate delle classificazioni di delinquenti.
A partire da questi presupposti vengono elaborati orientamenti differenziati:
Lombroso riteneva determinanti le caratteristiche fisiche e biologiche nella genesi del
comportamento criminale. Concezione del delinquente che lo assimila allammalato, al
primitivo o al pazzo: sorta di razza inferiore e pericolosa. Egli individua, in base ad indici
fisici, tre categorie di delinquenti.(determinismo biologico): delinquente nato, doccasione,
per passione.
Garofano accentava limportanza dei fattori psicologici. Ogni delinquente possiede delle
caratteristiche psicologiche abnormi. Centro dellattenzione la personalit dellautore del
reato e le sue presunte anomalie psichiche. Questo sfocia in una concentrazione naturale o
sociale del delitto.
Ferri poneva laccento sui fattori sociali evidenziando linfluenza del contesto sociale
sulla delinquenza. La sua impostazione sta al limite della sociologia criminale. Ferri
proponeva dei rimedi preventivi al reato: parlava di sostituitivi penale: riforme tendenti alla
modifica del contesto esterno da cui il crimine trarrebbe origine. Egli riprende la
classificazione lombrosiana, modificandola. Individua cinque classi: delinquenti pazzi, nati
incorreggibili, per abitudine acquisita, doccasione, per passione.
Ferri lideatore di un progetto legislativo, che non trov poi mai attuazione, di chiara
ispirazione positiva (si fa riferimento alle categorie di responsabilit sociale, pena
indeterminata .). Leventuale superamento delle disuguaglianze sociali avrebbe eliminato
le forme di delinquenza legate allorganizzazione sociale classica, ma non altre forme di
criminalit.
Turati Filippo: tende a ravvisare le cause di criminalit soprattutto
nellorganizzazione economica della societ.
Gli ultimi anni dellOttocento sono dominati dalle polemiche tra positivisti e classici, non
mancarono studiosi che tentarono di mediare (sorse una terza scuola, scettica). Si svilupp in quel
periodo anche una scuola cos detta socialista, che ricercava le basi ideologiche . Vari studiosi si
concentrarono poi sulla questione dellintegrazione tra diritto penale e scienze sociali. (in Germania
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va ricordato Franz von Liszt: sforzo di bilanciare il naturalismo criminologico col diritto penale
inteso come Magna Charta libertatis, si preoccupa di costruire un modello di scienza penale
integrata).
Sul piano metodologico, volont di affermare anche nel nostro paese- il primato dellelaborazione
giuridica del diritto penale vigente. Indirizzo tecnico giuridico Karl Binding Germania.
Agli inizi del Novecento si assiste ad una svolta. Anche la scuola tecnico giuridica. Questo
indirizzo, che ha il suo massimo esponente in Arturo Rocco (allora ministro guardasigilli), insiste
sul fatto che il diritto penale debba occuparsi del sistema normativo vigente senza indagarne i
fondamenti politico filosofici: la scienza del diritto penale si deve limitare a studiare il delitto e la
pena sotto il lato puramente giuridico, fatti giuridici come la causa e leffetto, lasciando ad altre
scienze antropologia e sociologia criminale- la cura speciale di studiarli rispettivamente, luno
come fatto individuale, laltro come fatto sociale.
Lindirizzo tecnico giuridico si mostra teoricamente apolitico. Eppure proprio questa caratteristica
fu il presupposto della sua strumentalizzazione ad opera del regime fascista. In questo clima nasce il
codice Rocco, al quale va riconosciuta in ogni caso la capacit di tenere saldi i fondamenti liberal
-illuministi della scienza penalistica, quali il principio di legalit ed il divieto di analogia.
Lindirizzo tecnico giuridico rimane lindirizzo dominante per un cinquantennio, salvo il tentativo
di Betioll, concezione teologica, di riavvicinare il diritto penale alla morale, recuperando una
concezione retributiva della pena ed una visione del sistema penale come sistema di difesa di valori.
Nel secondo dopoguerra si sviluppa in Francia il movimento della nuova difesa sociale. Questa
scuola si mantiene nel solco dellindirizzo tecnico giuridico ma recupera unispirazione pi
umanitaria ed una visione rieducativa della pena, che deve essere individualizzata. Obiettivo di
ammodernare il diritto penale, soprattutto il trattamento punitivo, recependo le indicazione delle pi
evolute scienza criminologiche. Il principale esponete Marc Ancel.
Questa corrente ha degli echi in Italia. Gli sviluppi pi radicali sono per recepiti solo da pochi. Tra
questi il Gramatica, che proponeva un completo superamento del tradizionale diritto punitivo,
esaltando il concetto di antisocialit soggettiva piuttosto che di responsabilit: per cui il termine di
riferimento della reazione sanzionatoria dello Stato diventa esclusivamente la struttura bio-psichica
della personalit. Questa teoria porta ad un totale smantellamento delle funzioni garantistiche
del diritto penale: il concetto di antisocialit soggettiva cos generico sfocia in gravi abusi in
sede applicativa. Questo porta ad uno svecchiamento del diritto penale e di aver influenzato in
senso positivo il suo sviluppo, questo richiama la necessit di ricollegarsi alle scienze sociali,
lasciando per impregiudicate le pi importanti questioni di fondo relative alla legittimazione del
diritto penale.
Attualmente, a partire dagli anni Settanta, si sviluppa una scienza penalistica
costituzionalmente orientata, che si muove a partire dai principi espressi nelle Carte
fondamentali.
Si sente oggi la necessit di una riforma complessiva dellordinamento penale. Numerosi sono stati
gli interventi settoriali , che tuttavia spesso hanno carattere estemporaneo e scoordinato.
Sforzo ricostruttivo facendo leva sulle norme Costituzione in materia penale, ex artt 25 e 27,
emerge cos:
da un lato: la dimensione costituzionale dei principi di legalit e irretroattivit,
dallaltro: ci si interroga sulla effettiva portata da attribuire al riconoscimento del
carattere personale della responsabilit penale e alla nuova orientazione rieducativa della
pena.

CAPITOLO I
DIRITTO PENALE E LEGGE
Il diritto penale quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti reato.
Per reato si intende ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali.
Sono sanzioni penali nellordinamento vigente:
pena
misura di sicurezza
Luna e laltra tendono al duplice obiettivo:
di difendere la societ dal delitto
di risocializzare il delinquente
Tre sono i principi cardine del moderno diritto penale.
cogitationis poenam nemo patitur: non pu esserci reato se la volont criminosa non si
materializza in un comportamento esterno (principio di materialit)
posto che il diritto penale trova legittimazione soltanto nella tutela dei beni socialmente
rilevanti, ai fini della sussistenza di un reato necessario che il comportamento
incriminato leda o ponga in pericolo beni giuridici, non basta la realizzazione di un
comportamento meteriale (principi do necessaria lesivit o offensivit)
un fatto materialmente lesivo dei beni giuridici, ai fini dellincriminazione necessario
che allautore gli si possa muovere un rimprovero per averlo commesso (principio di
colpevolezza)
Lo strumento penale ed in particolar modo la sanzione penale per eccellenza (quella detentiva)
hanno una capacit unica di prevenzione rispetto alla commissione di reati. Sono pertanto
strumenti irrinunciabili, specie se confrontati con gli effetti di altri tipi di sanzioni (es sanzioni
pecuniarie).
La sanzione penale ha diverse funzioni:
1. preventiva
Si distinguono
o prevenzione generale: la minaccia della sanzione distoglie la generalit dei
consociati dal commettere reati
o prevenzione speciale: la concreta inflazione della pena mira ad impedire che il
singolo autore del reato torni a delinquere
2. di protezione dei beni giuridici considerati, in ragione della loro importanza, meritevoli
della massima protezione. Diritto penale come extrema ratio.
La definizione del concetto di bene giuridico complessa: spesso quelle proposte mancano
di un sufficiente contenuto informativo e di reale funzione selettiva. Rimane pertanto sempre
decisiva, in fine, la scelta del legislatore, essendo egli a prendere le concrete scelte di tutela.
Recentemente la dottrina pone laccento sul carattere dinamico del bene giuridico, nel
senso del diritto penale, il bene giuridico non equivale semplicemente ad una cosa o a un
interesse dotato di valore in se stesso, nella realt i beni giuridici esistono soltanto se e nella
misura in cui sono in funzione, cio producono effetti utili nella vita sociale. Dunque il
carattere dinamico del bene giuridico quella che li identifica con una unit di
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funzione. Assurge a bene giuridico, in questottica, soltanto quellintersesse idoneo a

realizzare un determinato scopo utile per il sistema sociale.
Il principio della protezione dei beni giuridici ha ascendenza illuministica. Nel Settecento,
per la prima volta, si affaccia lidea che il diritto penale non debba avere come scopo la
realizzazione di una giustizia ultraterrena, quanto piuttosto la garanzia di una convivenza
pacifica e la conseguente tutela di quegli interessi che ne sono le basi. Questa prospettiva
circoscrive il ricorso al diritto penale solo ai casi di stretta necessit (vedi Beccaria e
Fuerbach: criterio stretta necessit giustifica la sanzione punitiva soltanto nei casi in cui il
ricorso ad essa appare indispensabile, ove la tutela penalistica abbia ad oggetto beni
essenziali ai fini di una ordinata convivenza umana). Lo strumento penale deve essere
estrema ratio: cio quando si tratta di beni o interessi di dubbia consistenza, il ricorso alla
sanzione punitiva sarebbe sproporzionato per eccesso, dovrebbero piuttosto soccorrere
tecniche di tutela di carattere extrapenale.
La paternit del concetto di bene giuridico di Birnbaum. Egli, nella prima met
dellottocento, elabor questa categoria, in opposizione alla concezione illuministica che
inquadrava il reato come una violazione di un diritto soggettivo: esigenza di fondo di
valenza illuministica- di ancorare gli oggetti della tutela a beni o interessi avvertiti come
meritevoli di particolare considerazione nellambito della comunit sociale.
La preoccupazione di dare a bene giuridico una definizione tale da limitare la potest
punitiva dello stato, emerge a fine Ottocento. Von Liszt valorizza lidea di scopo nel diritto
penale, teorizzata da Jhering. Il diritto penale come strumento di tutela deve servire alla
soddisfazione di bisogni sociali che preesistono alla disciplina giuridica con i quali il
legislatore deve misurarsi senza anteporre vedute astratte alla realt. V.Liszt propone un
concetto materiale: il bene giuridico un interesse materiale basato su interessi preesistenti
alla valutazione del legislatore, come tali idonei a garantire la corrispondenza tra realt
sociale e disciplina normativa. Il contenuto antisociale dellillecito indipendente dal giusto
apprezzamento da parte del legislatore: la norma giuridica lo trova, non lo crea.
Arturo Rocco propone una visione di bene giuridico come oggetto del reato (celebre
opera 1913). Massimo esponente dellindirizzo tecnico-giuridico.
In particolare egli distingueva tra oggetto giuridico formale (diritto dello Stato
allobbedienza delle proprie norme da parte dei cittadini), oggetto giuridico sostanziale
generico (interesse dello stato alla propria conservazione) ed oggetto giuridico sostanziale
specifico (bene di pertinenza del soggetto passivo del reato). La concezione di bene
giuridico diviene formale e finisce per spogliarsi di ogni referente pregiudico. Lunico
concetto pertinente di oggetto giuridico sostanziale specifico, che corrisponde cio a quello
del bene e interesse specificamente protetto dalla singola norma incriminatrice. Si assiste ad
un processo di formalizzazione: rinuncia a ricercare contenuti materiali o ideali, tali da poter
essere assunti a criteri potenzialmente vincolanti per le scelte di tutela compiute dal
legislatore.
Col processo di formalizzazione si allude alla concezione metodologica, dottrina tedesca
anni30, riproposta nella dottrina italiana in anni ancora recenti . Porta alle estreme
conseguenze il disinteresse per il sostrato materiale del bene giuridico: il bene giuridico
viene identificato nello scopo della norma penale, individuabile attraverso unattenta attivit
interpretativa. Dunque bene giuridico non la realt preesistente alla norma, ma esso si
riduce al risultato di una interpretazione c.d.di scopo. Si arriva a identificare il bene

oggetto di protezione con la ratio legis: concetto di oggetto di tutela sfuma, bastando a
giustificare la protezione penale qualsiasi motivazione liberamente assunta dal legislatore.
Lorientamento nazionalsocialista cancella la teoria del bene giuridico. Al centro del reato
assurga la violazione del dovere di fedelt nei confronti della Stato etico. Il diritto penale
rivisto come strumento di garanzia del rispetto da parte dei cittadini dellobbligo di fedelt
allo stato, impersonato dal Fuhrer.
Criterio di determinazione della dannosit criminale dei comportamenti punibili diventa il
sano sentimento popolare: c una tendenza a confondere la sfera del diritto con quella
delletica. Anche in Italia arriva leco di questa impostazione della posizione teorica della
scuola di Kiel: Antolisei sostiene che il diritto penale non dovrebbe limitarsi alla
conservazione dei beni preesistenti ma dovrebbe modificare la coscienza del popolo allo
scopo di conseguire determinate finalit nazionali. Concezione propulsiva del diritto
penale nel contesto di unideologia autoritativa di ispirazione illiberale, da risultare del tutto
incompatibili con i principi dellodierno Stato democratico.

Dibattito penalistico. Lidea di protezione di beni giuridici si riafferma in Italia e

Germania tra gli anni Sessanta e Settanta. Si mira ad affrancare il diritto penale da ogni
commistione con la morale corrente.
Nello stato democratico si ripensano i criteri di legittimazione dellatto punitivo: il diritto
penale deve essere laico. Si attaccano tutte quelle fattispecie che tradiscono unimpostazione
eticheggiante, come omosessualit, bestemmia (..): loggetto di tutela devono essere soltanto
entit dotate di sostrato reale. Assurge a bene giuridico soltanto lentit materiale
concretamente ledibile.
Si tratta di un criterio incapace di guidare in una selezione certa degli oggetti tutelabili.
Di qui lesigenza di elaborare nuovi criteri atti ad impedire rischi di arbitrio da parte del
legislatore. Nuovo riferimento nella scelta di ci che pu legittimamente assurgere a reato
diviene la costituzione.
Nasce la teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico . Dalla lettura delle norme
costituzionali in materia penale si evince:
il principio di riserva di legge (art 25 II comma)
il principio della responsabilit personale in materia penale (art 27 I comma)
la funzione rieducativa della pena (art 27 III comma)
il carattere inviolabile della libert personale (art 13) che riprova come luso della
coercizione penale vada limitato in rapporto ai soli casi in cui il ricorso alla restrizione
sia inevitabile
Il ricorso alla pena trova giustificazione soltanto se rivolto a tutelare beni socialmente
apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale. La necessit della legittimazione in chiave
costituzionale della tutela penale sentita soprattutto (ma non solo) in relazione alla
sanzione detentiva.
Possono godere di tutela penale anche i beni che sono solo implicitamente riconosciuti dalla
costituzione ma rientrano nel sistema di valori delineato dalla stessa (come la piet verso i
defunti) o beni la cui tutela prodromica alla garanzia di beni costituzionalmente rilevanti
(cos i reati di falso tutelano la fede pubblica che permette di tutelare beni quali il patrimonio
o leconomia, esplicitamente costituzionali).
Risulta conseguentemente ammissibile la tutela di beni di nuova emersione (come la tutela
dellambiente). In ogni caso va precisato che i beni costituzionalmente rilevanti possono ma
non devono essere puniti penalmente. Il riferimento alla rilevanza costituzionale offre
dunque solo un criterio di legittimazione negativa nel senso che delimita larea di ci che

o
o

o
o
o

costituzionalmente potrebbe assurgere a materia di reato. La scelta del se e come punire

spetta poi in ultima istanza al legislatore e risulta poi condizionata da ulteriori fattori, quali
il criterio di sussidiariet
il criterio di meritevolezza della pena
La teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico non trova completa rispondenza
nel nostro ordinamento positivo vigente. Non sempre le fattispecie esistenti sono poste a
tutela di un bene sufficientemente definito e non sempre le tecniche di tutela adottate sono
conformi ai principi costituzionali.
1. Esistono infatti figure di reati cosiddetti senza bene giuridico o senza vittima.
reati attinenti alla sfera etica: controverso se il diritto penale debba salvaguardare
valori attinenti alla sfera etica la cui violazione non comporti tangibili danni sociali,
diversi dalloffesa alla morale corrente (es pornografia)
reati che tutelano classici beni individuali (vita, patrimonio) e tutela finalizzata a
interessi superindividuali (es. economia pubblica). Dunque loggetto della protezione
penale perde in concretezza e afferrabilit: il diritto penale non tutelerebbe pi beni
giuridici in senso tradizionale, ma funzioni amministrative.
reati omissivi propri, che consistono nellinosservanza di un obbligo di condotta e che
presentano spesso problemi relativi allindividuazione del bene giuridico tutelato, specie
quando finalizzati a promuovere lacquisizione di un bene futuro
2. Vi sono poi figure di reato che pongono dubbi circa la tecnica di strutturazione delle
fattispecie incriminatici:
reati di sospetto: fattispecie che si discosta maggiormente dal principio di offensivit.
Riguardano comportamenti di per s non lesivi n pericolosi, che lasciano presumere la
commissione di reato (es. possesso ingiustificato di chiavi alterate o grimaldelli)
reati ostativi, che riguardano condotte prodromiche rispetto alla realizzazione dei
comportamenti che effettivamente ledono o pongono in pericolo il bene protetto, detti
delitti-ostacolo: funzione norma di frapporre un impedimento al compimento dei fatti
concretamente offensivi (es. possesso di sostanze stupefacenti quale momento
prodromico dello spaccio),
reati di pericolo presunto (in senso stretto ), che puniscono fatti che secondo una
regola di esperienza presumibile provochino una messa in pericolo del bene protetto.
Pu tuttavia accedere che si puniscano fatti concretamente non pericolosi,
delitti di attentato: figura di reato tipica del diritto penale politico, lattentato colpisce
gli atti preparatori di condotte destinate ad offendere interessi attinenti alla personalit
dello Stato,
reati a dolo specifico con condotta neutra, che riguardano condotte di per s non
costituenti reato o anzi addirittura riferibili allesercizio di un diritto, che assumono
rilevanza penale s accompagnate da uno specifico fine (es. associazione a fine de
eversione). Sono dubbie, sotto il profilo de unesigenza di proporzione, le ipotesi nelle
quali la diversa finalit soggettiva serve a sanzionare con pene fortemente differenziate
fatti aventi un elemento materiale comune

La corte costituzionale in sede di sindacato sulla legittimit delle norme penali incriminatici non
ha mai preso in considerazione la teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico per
accogliere ricorsi di incostituzionalit, in quanto inidonea ad offrire parametri di giudizio, dal
momento che in definitiva la teoria lascia al legislatore la scelta (e ex art 28 della legge 87/1953 la
Corte Costituzionale non pu sindacare luso del potere discrezionale del Parlamento).
Al pi il criteri e la sua applicazione stato richiamato in sentenze di rigetto, sottolineando come
la legge incriminata fosse posta a tutela di un bene rilevante: ad es i reati di opinione , contrastanti
con il diritto alla libera manifestazione del proprio pensiero, la Corte ha operato il salvataggio, in
9

quanto le fattispecie predette sono finalizzate alla tutela del bene dellordine pubblico.
Altre volte la Corte ha salvato una disposizione penale, intervenendo sulla natura del bene protetto
(sentenze manipolative del bene protetto). Ad es le norme poste a tutela della religione che,
nellintenzione del legislatore, era intesa quale bene funzionale allo stato fascista, sono state
reinterpretate individuando il bene tutelato nel sentimento religioso come espressione della
personalit umana. La ridefinizione del significato della norma lecita quando si traduce in
uninterpretazione costituzionalmente orientata e quando comunque attinente al tenore letterale
della fattispecie incriminatrice.
Poche sono state le sentenze di accoglimento. Tra queste la sentenza dell86 relativa al reato di
eccitamento allemigrazione, dichiarato incostituzionale in quanto in contrasto con il libero diritto
ad emigrare, garantito allart 35.
La teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico ha una funzione direttiva , suggerendo
al legislatore i criteri:
al fine di restringere larea del penalmente rilevante. Non possono costituire reato
o condotte che corrispondono allesercizio di libert fondamentali, a meno che non
si tratti di incriminazioni poste a tutela di interessi limite
o condotte immorali. La costituzione non ha il compito di educare coercitivamente i
cittadini. Di qui lemergere di indicazioni a favore della soppressione o modifica di
fattispecie esistenti in tutela dellordine pubblico, della religione, del buon costume.
al fine di ampliare larea del penalmente rilevanti elevando a reati fatti che ledono
beni quali lambiente, che la coscienza sociale vorrebbe pi protetti. Funzione propulsiva
del diritto penale: sorta di strumento che concorre alla realizzazione del modello e degli
scopi di promozione sociale prefigurati dalla Costituzione.
Gli orientamenti teorici pi recenti tendono a ridimensionare il ruolo del bene giuridico.
Welzel sostiene che la tutela dei beni giuridici sia solo un fine indiretto del diritto penale, il cui
obiettivo primario formare i cittadini da un punto di vista etico sociale, predisponendoli
allosservanza delle leggi: la protezione dei beni giuridici sarebbe un obiettivo indiretto, incluso
nello scopo primario (formare atteggiamenti etico-sociali).
Nuovi apporti vengono dal campo della sociologia.
Amelung ha riproposto la teoria sociologica, dottrina della dannosit sociale di ascendenza
illuministica, definendo il reato come fenomeno che ostacola il funzionamento del sistema sociale.
Il reato come un fatto socialmente dannoso, pi che un fatto lesivo di un bene giuridico.
Jakobs ha sostenuto che dovrebbe essere ritenuto penalmente rilevante il comportamento
significativo (e cio, poich il significato la negazione della norma penale, il comportamento che
viola una norma penale!). Si pu notare un richiamo a Hegel, quando sostiene che la pena sia
negazione della negazione del diritto.
Si tratta in realt di una posizione che mette in secondo piano il contenuto. Rilievo non tanto un
comportamento inteso come mero accadimento esteriore che lede un bene concepito come oggetto
materiale del mondo esterno, ma rileverebbe un comportamento da considerare quale accadimento
significativo sul piano dellinterazione sociale: comportamento criminoso consisterebbe nel
rappresentare la negazione della norma penale. Bene giuridico sarebbe la pratica vincolativit
della norma stessa!
Hassemer ha tentato di porre la concezione del bene giuridico coi piedi per terra, individuando i
fattori sociali che abitualmente presiedono al processo legislativo di penalizzazione della condotta
(fattori individuali quali: lintensit della minaccia, la frequenza della condotta criminosa in
questione). Sforzo teorico di dilatare lorizzonte conoscitivo della teoria del bene giuridico,
ricomprendendo lo studio delle condizioni empiriche che assicurerebbe il successo pratico.

10

Dibattito teorico. Recentissimo poi il tentativo di ritrovare la legittimazione del magistero

punitivo nel pensiero filosofico. Aggiornare la tradizione illuministica, in modo da formine modelli
di legittimazione che siano allaltezza dei compiti che il diritto penale oggi chiamato ad assolvere.
IL PRINCIPIO DI SUSSIDIARIET
La sanzione penale deve costituire lextrema ratio. Il ricorso alla sanzione penale giustificato
quando :
necessario dal momento che glia altri strumenti di tutela di natura civile o amministrativa
sarebbero insufficienti,
conforme allo scopo, in grado cio di raggiungere lobiettivo di tutela. In questo senso il
principi odi sussidiariet costituisce una specificazione del principi d proporzione.
Tale principio la specificazione del generale principio di proporzione: principio logico
immanente allo Stato di diritto, che ammette il ricorso a misure restrittive dei diritti dei singoli nei
casi di stretta necessit, vale a dire quando queste risultino indispensabili per la salvaguardia del
bene comune.
Il ruolo centrale che dovrebbe spettare a tale principio quale criterio di politica criminale, questo
tende ad essere riconosciuto in sede dottrinale.
Principio sussidiariet stato espressamente recepito in una circolare della Presidenza del
Consiglio dei Ministri del 19 dic 1983: fornisce i criteri orientativi che il legislatore dovrebbe
seguire nelloptare tra sanzione penale e sanzione amministrativa.
Sussistono due accezioni a tale principio:
concezione ristretta: il ricorso allo strumento penale appare ingiustificato quando la
salvaguardia del bene in questione sia gi ottenibile mediante sanzione di natura
extrapenale,
concezione pi ampia: la sanzione penale sarebbe comunque da preferire anche nei casi
di non strettissima necessariet.
Conflitto tra due orientamento di fondo: luno tendente a privilegiare lutilit pratica del ricorso alla
pena, laltro incline invece a sottolineare la capacit dio incidere sugli stessi atteggiamenti eticosociali dei cittadini.
IL PRINCIPI ODI MERITEVOLEZZA DELLA PENA
La sanzione penale deve essere applicata non in presenza di qualsivoglia attacco ad un bene
degno di tutela, bens nei soli casi in cui laggressione raggiunga un tale livello di gravit da
risultare intollerabile. Deve essere punito solo lattacco a beni degli di tutela e solo nei casi in cui
laggressione ragiona un livello di gravit tale da risultare intollerabile.
Criterio plausibile:
quanto pi alto il livello del bene allinterno della scala gerarchica nella Costituzione,
tanto pi giustificato risulter asserire la meritevolezza di pena dei comportamenti che
tale bene ledono o pongono in pericolo,
quanto pi basso il valore del bene, tanto pi giustificato apparir limitare la reazione
penale a forme particolarmente gravi di aggressione.
IL PRINCIPIO DI FRAMMENTARIET
Tale principio operante in tre livelli:

11

il diritto penale punisce solo determinate (e non tutte) forme di aggressione al bene
tutelato, non contro ogni aggressione da terzi (ad es nei diritti patrimoniali non punisce
le violazioni contrattuali ma solo la truffa e il furto),
la sfera del penalmente rilevante pi ristretta rispetto a quella dellantigiuridico
(es.violazioni contrattuali: illeciti civili ma non penali),
la sfera del penalmente rilevante non coincide con quella di ci che moralmente
riprovevole (es.omosessualit).
Considerazioni sul principio di frammentariet:
il modo di operare di tale principio riconducibile al processo genetico delle
fattispecie incriminatici. Comportamenti umani si ripetono nel tempo con modalit
pressoch uguali, si traducono infine in forme tipiche di aggressione ai bene
socialmente rilevanti;
stessa tendenza alla riproduzione stereotipia delle forme di aggressione ai bei
induce a configurare corrispondenti tipi di autore (modalit di condotta e
struttura psicologica dellagente.
Tale principio lantidoto al rapporto tra fatto e soggetto: la limitazione del controllo penale a
specifici comportamenti garantisce di evitare il rischio di costruire un diritto penale fondato sulla
personalit soggettiva del tipo di autore.
Obiezione al principio di frammentariet:
in prospettiva di prevenzione generale: la frammentariet della tutela contrasterebbe
con lesigenza di reprimere tutti i comportamenti capaci di ledere il ben protetto, anche
se non formalmente tipizzati. Le ovviare a tale problema la giurisprudenza non di rado
indulge verso interpretazioni estensive della fattispecie incriminatici (es.art.378
favoreggiamento personale si ricomprende anche il comportamento omissivo-);
dal pdv della prevenzione speciale: la frammentariet contrasta con lesigenza di
risocializzazione, quale obiettivo dellesecuzione penale. La pena deve tendere sia ad
impedire la recidiva e a riorientare il reo secondo il sistema di valori dominanti. Sarebbe
pi coerente penalizzare tutte le condotte lesive di beni assunti a punti di riferimento del
processo rieducativi.
IL PRINCIPIO DI AUTONOMIA
Una tesi, elaborata dal tedesco Karl Binding e porta avanti in Italia da Grispigni, attribuiva al
diritto penale un carattere ulteriormente sanzionatorio rispetto a divieti contenuti in altri
rami del diritto. Esso avrebbe in questo senso una funzione secondaria ed accessoria. La teoria
conserva attualit solo nel senso che, come detto, il diritto penale rappresenta lextrema ratio.
Ogni condotta costituente reato sarebbe sempre e in ogni caso vietata da unaltra norma di diritto
privato o pubblico: la sanzione penale serve cos di completamento e di rafforzamento allaltra
sanzione non penale, stabilita dalla norma giuridica che antecedente al diritto penale ha vietato la
stessa condotta. Dunque il diritto penale non pu precedere, ma pu soltanto intervenire
successivamente agli altri settori dellordinamento.
Ma non invece sostenibile lidea di una subordinazione del diritto penale ad altre branche
del diritto: il giudice penale non vincolato dalle precedenti valutazioni di latri giudici per cui
indifferente che la sanzione penale sia o meno preceduta da altri tipi di sanzione.
Autonomia sotto due profili:
1. tale principio non abbraccia qualsiasi lesione del bene protetto, ma rimane circoscritto a
specifiche forme di aggressione tipizzate dalla fattispecie incriminatrice, si caratterizza
come illecito di modalit di lesione.,

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2. anche quando il diritto penale richiama indirettamente concetti o categorie propri di altri
settori dellordinamento (es.reati in materia societaria), le specifiche esigenze
dellimputazione penalistica possono richiedere che il significato di questi concetti venga
ricostruito in via autonoma (o parzialmente autonoma).

Partizioni del diritto penale

Il codice penale si divide in
- Parte generale: contiene la disciplina dei criterio oggettivi e soggettivi di imputazione
delle conseguenze giuridiche del reato. Da un lato processo di astrazione teorica delle
caratteristiche dei comuni singoli delitti, dallaltro i principi generali hanno per loro
natura confini elastici e cos devono essere precisati in riferimento alla teoria della pena
e alla concezione dello Stato;
- Parte speciale: contiene il catalogo delle singole fattispecie di reato. Si organizza su di un
criterio sistematico
che fa capo al concetto di bene giuridico di categoria:
raggruppamento dei reati che offendono un medesimo bene.
Le due parti si integrano: suddivisione non arbitraria ma ha alla base esigenze di razionalit,
completezza e semplificazione.
IL CODICE ROCCO E GLI INTERVENTI RIFORMATORI
Il codice vigente risale allepoca fascista. Limpronta del regime contrassegna soprattutto la parte
speciale ed in particolare i settori di per s pi esposti al mutare delle concezioni politiche (delitti
contro la personalit dello stato, delitti contro lintegrit della stirpe, reati di opinione). Per il resto il
catalogo delle fattispecie rispecchia quello della tradizione liberale, con la differenza che il
legislatore del 30 impartisce pene pi aspre. In sostanziale continuit con la tradizione precedente
si colloca linsieme dei principi di cui alla parte generale. La novit pi rilevante riguarda
lintroduzione delle misure di sicurezza, in aggiunta o sostituitone della pena (sistema del doppio
binario).
Il codice Rocco nel tempo ha subito una serie di interventi di modifica che ne hanno stravolto
laspetto originario. Tra questi.
- Nel 1944 - introduzione delle attenuanti generiche
- introduzione dellexceptio veritatis
- introduzione della scriminante della reazione legittima del cittadino agli atti
arbitrari del pubblico ufficiale
- Sempre nel 1944 abolizione della pena di morte
- Novella del 1974 con cui si introducono :
riforma del concorso formale di reati
riforma della disciplina del reato continuato
possibilit di comparazione tra circostanze aggravanti ed attenuanti
trasformazione dellaggravante della recidiva in facoltativa e non pi
obbligatoria
estensione dei limiti della sospensione condizionale della pena anche per il
caso di seconda condanna
- La riforma dellordinamento penitenziario del 1975 che va nel senso di rafforzare la
funzione rieducativa della pena e di potenziare la garanzia dei diritti del condannato
- Lintroduzione delle sanzioni sostitutive, nel 1981
13

Per quanto riguarda la parte speciale si assistito da un lato a numerosi interventi di

depenalizzazione gi a partire dagli anni sessanta e dallaltro lato allintroduzione di nuove
fattispecie attraverso leggi speciali, rispetto alle quali i reati previsti dal codice penale
rappresentano ormai solo una piccola parte.
Il maggior intervento di depenalizzazione stato attuato nell81: sono stati depenalizzati gli
illeciti puniti con sola multa.

CAPITOLO II
LA FUNZIONE DI GARANZIA DELLA LEGGE PENALE
Il principio di legalit ha una genesi politica. La sua matrice risale al pensiero illuministico, la
dottrina del contratto sociale: come completamento del principio della divisione dei poteri e si
giustifica con la conseguente esigenza di vincolare lesercizio di ogni potere dello stato alla legge,
per evitare soprusi nei confronti dei cittadini.
In base a questo principio nessuno pu essere punito se al momento della commissione del
fatto questo non era previsto come reato dalla legge.
La giustificazione giuridica del principio data da Feuerbach che lo sintetizza nella formula nulla
poena sine lege e ne da una giustificazione tecnica, collegandolo alla funzione di prevenzione
generale della pena per cui, se la pena deve fungere da deterrente alla commissione di reati, occorre
che i cittadini sappiano prima cosa punito.
Nel nostro ordinamento il principio di legalit disciplinato
allarticolo 25 II comma della costituzione Nessuno pu essere punito se non in forza di
una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso
allarticolo 1 del codice penale Nessuno pu essere punito per un fatto che non sia
espressamente preveduto come rato dalla legge, n con pene che non siano da essa stabilite
La diversa formulazione letterale non deve trarre in inganno. Il significato di garanzia lo stesso.
Conseguenza del principio di legalit pu essere lincompletezza della tutela, che costituisce
comunque un male minore rispetto ai gravi rischi per la libert personale connessi con una
ricostruzione in chiave puramente sostanziale del fatto di reato.
Il principio di legalit si articola in quattro sottoprincipi.
- riserva di legge
- tassativit
- irretroattivit della legge penale
- divieto di analogia
LA RISERVA DI LEGGE
Esprime il divieto di punire un fatto in assenza di una legge preesistente che lo configuri come
reato. Tale principio risponde in particolare allesigenza di sottrarre la materia penale al
potere esecutivo.
Solo la legge in senso tecnico consente la partecipazione di tutti i rappresentanti del popolo, ivi
comprese le minoranze, necessaria quando si viene ad incidere su un bene fondamentale quale la
libert (a patto che i partiti di governo tengano effettivamente conto delle eventuali obiezioni
critiche) . Inoltre si evitano cos forme di arbitrio del potere giudiziario.
In passato si tendeva ad interpretare la riserva di legge in maniera relativa, vanificando cos la
funzione di garanzia della stessa. Oggi prevalgono le tesi pi rigorose che qualificano la riserva
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come assoluta. Ci non esclude tout court le fonti secondarie dal concorso alla configurazione del
reato:
- no esclusione riserva assoluta: parte della dottrina ritiene che esse vadano considerate alla
stregua di un presupposto di fatto. Regolamento non come fonte normativa ma come
fatto tra i fatti. Siffatta impostazione oggi per lo pi respinta,
- si esclusione: legislatore possa attribuire il potere normativo penale ad una fonte di grado
inferiore;
- ammissibilit di un apporto tecnico da parte di una fonte secondari: lintervento della
normativa subprimaria nei settori caratterizzati da complessit tecnica sia indispensabile,
a patto che rimangano esclusi apprezzamenti di natura politica (si pensi ai decreti del
ministero della sanit che aggiornano regolarmente le tabelle relative allindicazione
delle sostanze stupefacenti)
Quando la costituzione allart 25 utilizza il termine legge fa riferimento alla legge in senso
formale.
La dottrina dominante ritiene tuttavia che siano da considerare fonti del diritto penale anche fonti
legge in senso materiale quali i decreti legge e i decreti legislativi e ci perch la stessa
costituzione che attribuisce loro forza di legge. Il punto che questa impostazione trascura la ratio
del principio di riserva di legge.
- Nel primo caso infatti il rapporto che si instaura da legge delega e legge delegata lo stesso
che esiste tra fonti primarie e secondarie (il parlamento indica le linee generali ma il
governo a dare concretezza alla fattispecie);
- nel secondo caso i requisiti di necessit ed urgenza cozzano con lesigenza di ponderazione
presupposta dalla riserva di legge.
La dottrina dominante e la giurisprudenza costituzionale(vedi sentenza 487/89) sono invece
concordi nellescludere le leggi regionali dal novero delle fonti di diritto penale. Le limitazioni
devono essere uguali per tutti i cittadini (art 3 cost e principio di unit politica ex art 5 cost). Allart
120 la costituzione vieta inoltre alle regioni di adottare provvedimenti che siano di ostacolo al libero
esercizio dei diritti fondamentali dei cittadini.
La legge regionale pu avere funzione scriminante, dal momento che in questo caso non
comporta restrizioni della libert personale.
Rapporto legge - fonte subordinata
I modelli di integrazione tra legge e fonte normativa subordinata sono quattro:
la legge affida alla fonte secondaria la determinazione delle condotte concretamente
punibili, dopo aver fissato il precetto in maniera generica (norme penali in bianco). Esempio
lart 650 c.p. che puniche chi non ottempera ad un provvedimento dellautorit amministrativa La
corte costituzionale, con sentenza 168/1971 ha ritenuto che larticolo in questione sia legittimo
quando la legge stabilisca i caratteri, i presupposti, il contenuto ed i limiti dei provvedimenti
dellautorit amministrativa.
la fonte secondaria disciplina uno o pi elementi che concorrono alla descrizione
dellillecito penale. Fonte normativa inferiore partecipa alla configurazione del fato di reato.
Esempio ne la contravvenzione di cui allart 659 che punisce chi esercita un mestiere rumoroso
contro le prescrizioni dellautorit locale.
la fonte secondaria specifica da un punti di vista tecnico elementi predeterminati nelle
linee essenziali dalla legge. Esempio quello gi richiamato delle sostanze stupefacenti

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la legge consente alla fonte secondaria di scegliere i comportamenti punibili tra quelli
da questultima disciplinati. Tale modello senza dubbio in contrasto con il principio della
riserva di legge.
La Corte costituzionale, relativamente alla questione (precetti penali integrati da atti
amministrativi), in passato ha seguito un orientamento pi tollerante, facendo riferimento alla tesi
del presupposto di fatto o a quella della sufficiente specificazione.
Negli anni Novanta prevalso un atteggiamento pi rigoroso affermando che in ogni caso
lindividuazione degli elementi essenziali della fattispecie deve essere affidata alla legge.
Rapporto legge- consuetudine
Per consuetudine si intende la ripetizione generale, uniforme e costante di un comportamento
accompagnata dalla convinzione di ottemperare ad un precetto giuridico.
La consuetudine non pu in diritto penale svolgere un ruolo incriminatore o aggravatore del
trattamento penale.
Non nemmeno ammessa la consuetudine abrogatrice.
Parte della dottrina ammette invece la consuetudine integratrice: tale tesi va criticata nel senso che
se non si matte lintegrazione ad opera della fonte secondaria non si vede perch ammettere quella
ad opera della fonte consuetudinaria.
Cosa diversa il riferimento a criteri di valutazione dominanti nella comunit sociale (es. cosa
debba intendersi per osceno).
Ammessa la consuetudine scriminatrice: le norme che configurano cause di giustificazione non
hanno carattere specificatamente penale.
Rapporto legge-diritto comunitario
Nei trattai istitutivi comunitari si afferma il principio della riserva assoluta di legge interna.
In altre parole la materia penale resta esclusa dallelenco delle competenze comunitarie. Nella
prassi tuttavia, specie negli ultimi dieci anni, le cose non stanno proprio cos. Le interferenze
comunitarie in materia penale sono sempre di pi. Il principio del primato comunitario impone al
giudice nazionale di disapplicare la norma nazionale quando contrasta con quelle comunitarie (il
riferimento alle disposizioni direttamente applicabili e cio regolamenti e direttive cosiddette
analitiche). I trattati sono direttamente applicabili relativamente alle norme aventi pieno contenuto
dispositivo.
Ci sono a livello comunitario tutta una serie di disposizioni di carattere generale che finiscono per
avere delle ricadute anche in materia penale.
Un esempio per tutti quello dellarticolo 348 del nostro codice penale, che si pone in contrasto
con uno dei principi fondamentali della CE : la libert di circolazione. Larticolo riguarda
lesercizio arbitrario di una professione. Il caso di specie che sollev per la prima volta in
Europa la questione fu quello di un dentista turco che aveva studiato in Germania ed esercitava in
Francia. La Corti francesi interne lo avevano condannate ma lui si era rivolto alla Corte europea
che gli aveva dato ragione.
In Italia le posizioni oscillarono fino a quando nel 2001 il Tribunale di Milano afferm
definitivamente il principio per cui deve essere la libert di circolazione a prevalere. Labitazione
conseguita in un qualsiasi altro stato membro vale su tutto l territorio comunitario. Problemi
sorgono nel momento in cui non esiste alcuna a analogo titolo di abilitazione allestero. Si pensi
allesercizio della professione davvocato in Spagna, per cui sufficiente la laurea in
giurisprudenza ( oggi comunque in atto un progetto di riforma).
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Dal 1998 lUnione Europea ha inoltre cominciato ad emanare delle direttive che hanno
influenze di spicco in ambito penale. Si tratta di una serie di atti con i quali si prevedono
finanziamenti ed agevolazioni ad imprenditori. Il punto che se un soggetto ottiene dei fondi
comunicai fraudolentemente detta condotta deve essere perseguita penalmente.
Negli anni Novanta non esistevano tuttavia nelle disposizioni penali interne norme atte a questo
scopo. LUE procedette con lemanazione di una raccomandazione, dove invitava gli Stati a
prendere dei provvedimenti a riguardo (non cera in organi caso alcuna indicazione sul modo in cui
procedere alla repressione, se penalmente o con sanzione amministrativa).
Il discorso si fa ancora pi spinoso nel momento in cui lUE cominci ad invitare gli Stati
membri ad adottare delle discipline penali, minacciando in caso contrario di intraprendere dei
procedimenti per infrazione.
Se formalmente non si viola il principio della riserva di legge interna (poich rimane lo Stato
membro ad adottare formalmente il provvedimento) chiaro che di fatto proprio questo che
avviene.
Unione europea e legittimata a prevedere ed irrogare sanzioni amministrative carattere
patrimoniale o interidittivo.
Tecniche utilizzate:
- assimilazione: degli interessi comunitari,
- armonizzazione delle legislazioni penali nazionali,
- unificazione delle discipline penali nazionali.
Armonizzazione penale: cooperazione giudiziaria, Trattato Maastrcht 1992.
Primato del diritto comunitario sulla norma interna.
TASSATIVIT
Il principio di legalit sarebbe rispettato nella forma ma eluso nella sostanza se la legge che
leva un dato fatto a reato lo configurasse in termini cos generici da non lasciare individuare
con sufficiente precisione il comportamento penalmente sanzionato.
Appartiene dunque alla stessa ragione ispiratrice del principio di legalit lesigenza di tassativit o
sufficiente determinatezza della fattispecie penale.
Tale principio coinvolge la tecnica di formulazione delle fattispecie criminose. In questo senso il
principio in esame pu essere tra laltro letto come un pendant del principio di frammentariet: se la
tutela penale tendenzialmente apprestata solo per determinate forme di aggressione sai beni
giuridici necessario che il legislatore specifichi con sufficiente precisione i comportamento che
integrano siffatte modalit di aggressione..
Lelusione del principio di tassativit verrebbe poi a pregiudicare il principio processuale di
obbligatoriet dellazione penale. Infatti in caso di indeterminatezza della fattispecie farebbe
difetto il criterio di verifica dellosservanza di tale obbligo. Risulterebbe poi menomato il diritto alla
difesa data la difficolt di confrontarsi con limputazione, dove mancasse una puntuale descrizione
legale del fatto contestato.
La Corte Costituzionale ha, nella quasi totalit dei casi, respinto le eccezioni di
incostituzionalit per contrasto col principio di tassativit. Questo a causa della preoccupazione
di creare dei vuoti di tutela ed entrare in conflitto con il legislatore.
La corte ha salvato le norme rimandando ad una loro lettura secondo il significato linguistico
(sarebbe sempre per i giudice possibile rintracciare un significato determinato, rifacendosi al
normale uso linguistico delle espressioni utilizzate nella norma). Un altro filone della
giurisprudenza costituzionale fa leva sullargomento del diritto vivente (anche se cos facendo si

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rischia di attribuire un ruolo eccessivo alla giurisprudenza ordinaria che viene caricata del ruolo di
supplire alle mancanze del legislatore )
Non mancano in ogni caso delle prese di posizione della giurisprudenza costituzionale: viene in
questione la fondamentale pronuncia in tema di plagio (96/81) che ha precisato come la
determinatezza della fattispecie incriminatrice non attiene soltanto alla sua formulazione linguistica
ma implica anche la verificabilit empirica del fatto disciplinato. La tesi atta ulteriormente
sviluppata in altre due sentenze, in materia di frode fiscale e di prevenzione di incendi. Lidea che
emerge questa. La determinatezza fa riferimento al tipo criminoso e non gi alla mera
formulazione linguistica della norma.
Altra importante sentenza di incostituzionalit per violazione del principio di tassativit la
sentenza 34/95 in materia di asilo, ingresso e soggiorno di cittadini extracomunitari. La norma in
questione prevedeva reato di omissione nel caso in cui il soggetto non si adoperasse per ottenere il
rilascio del documento di viaggio. Mancherebbero i parametri oggettivi necessari a stabilire quando
linerzia del soggetto raggiunga la soglia penalmente rilevante.
Del resto lambiguit sovente riscontrabile nella normativa penale (specie in quella pi recente)
una diretta conseguenza della tendenza compromissoria che caratterizza lattuale attivit legislativa.
Di qui la ricorrente tentazione della giurisprudenza di colmare le lacune e risolvere le ambiguit. Il
principio di tassativit serve allora come freno a questa tendenza, in salvaguardia dei cittadini,
contro eventuali abusi del potere giudiziario.
Tecniche di redazione della fattispecie penale
Le principali tecniche di legiferazione sono quelle di normazione descrittiva e di normazione
sintetica.
La prima tecnica (normazione descrittiva) descrive il fatto criminoso mediante limpiego di
termini che alludono dati della realt empirica. Esempio di fattispecie costruita in forma descrittiva
il reato di omicidio. Elementi descrittivi: elementi che traggono il loro significato direttamente
dalla realt dellesperienza sensibile (es.uomo,cosa, morte)
La seconda tecnica (normazione sintetica) adotta una qualificazione di sintesi, mediante limpiego
di elementi normativi che rinviano ad una fonte esterna rispetto alla fattispecie incriminatrice
come parametro di giudizio. Si distinguono :
- elementi normativi extragiuridici, rinvianti a norme sociali o di costume: qui il principi
odi tassativit meno rispettato, per la difficolt di dare un contenuto univoco ad
espressioni quali buon costume. Si parlato in proposito di questi elementi normativi
si organi respiratori, che consentono di adeguare costantemente la disciplina penale
allevoluzione della realt sociale. La cosa implica degli evidenti rischi
- elementi normativi giuridici: qui lesigenza di tassativit rispettata poich la norma
giuridica richiamata individuabile senza incertezze
IRRETROATTIVIT DELLA LEGGE PENALE
Il principio di irretroattivit fa divieto di applicare la legge penale a fatti commessi prima
della sua entrata in vigore.
Il principio di irretroattivit si salda con quello di legalit, traducendosi nella formula nullum
crimen, nullam poena sine previa lege penale.
Il principio in esame previsto per tutte le leggi (larticolo 11 delle disposizioni preliminari (cod.
civ.) stabilisce la legge non dispone che per lavvenire : essa non ha effetto retroattivo), ma ha
rango costituzionale solo per le leggi penali.
Larticolo 25 della costituzione stabilisce nessuno pu essere punito se non in forza di una
legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso . Il principio assume il significato di
18

garanzia del cittadino nei confronti dei detentori del potere legislativo. da precisare che il divieto
di retroattivit riguarda il solo diritto penale sostanziale, non anche quello processuale.
Larticolo 2 del codice penale ribadisce al primo comma il divieto di applicazione retroattiva
della legge penale per i casi di nuova incriminazione: che ricorre quando una legge introduce una
figura di reato prima inesistente
Al secondo comma si prevede invece la possibilit di unapplicazione retroattiva di
uneventuale norma pi favorevole successivamente emanata. Si profila il dubbio di un
contrasto tra il principio di cui alla costituzione e il secondo comma dellart 2 del c.p. In realt tale
contrasto sussiste solo sul piano formale. La ratio sottesa al principio codicistico infatti identica a
quella che giustifica la norma costituzionale. Nellun caso e nellaltro infatti lordinamento vuole
tutelare la libert del singolo.
Il secondo comma dellart 2 recita cos: nessuno pu essere punito per un fatto che secondo
una legge posteriore non costituisce reato ; e se v stata incriminazione ne cessano
lesecuzione e gli effetti penali.
La norma allude al fenomeno dellabolizione di incriminazioni prima esistenti.
Il punto che se labrogazione di un illecito penale costituisce il risultato di una valutazione di
compatibilit tra il comportamento incriminato e linteresse collettivo irragionevole continuare a
punire lautore di un fatto ormai tollerato dallordinamento giuridico.
In alcune ipotesi non agevole stabilire se c stata abrogazione. Pu accadere infatti che la legge
penale successiva non abroghi ma riformuli una disposizione preesistente. quanto accaduto ad
esempio nel caso del reato di infanticidio.
In questi casi si pu parlare di successione di leggi penali. I criteri per verificare la sussistenza
della successione di leggi sono due:
Secondo un primo orientamento, sostenuto dalla dottrina tedesca, si ha successione allorch
nel passaggio dalla vecchia alla nuova norma permane la continuit del tipo di illecito.
Devono cio essere identici linteresse protetto e le modalit di aggressione. Facendo propria
questa tesi le Sezioni Unite della Cassazione hanno ritenuto che ci sia continuit tra
labrogata fattispecie di interesse privato in atti dufficio e il nuovo reato di abuso di ufficio.
Questo criteri o pu apparire eccessivamente generico potendo portare a seconda che lo si
interpreti in senso restrittivo o lato a risultati incerti.
Altro orientamento sostiene che perch vi sia successione necessario che vi sia un
rapporto di continenza tra la nuova e la vecchia fattispecie. Ci si verifica quando la
norma posteriore speciale rispetto ad una precedente di contenuto pi generico e viceversa
Si pensi al caso della novazione legislativa del delitto di infanticidio. Tra la vecchia e la
nuova fattispecie non esiste un rapporto di continenza. Il reato di infanticidio in condizioni
di abbandono materiale e morale risulta eterogeneo rispetto al delitto di infanticidio per
causa di onore. Conseguentemente si dovrebbe concludere per la tesi dellabolitio criminis.
In realt, valutando la questione pi attentamente, ci si rende conto che labrogazione del
delitto di infanticidio per causa di onore non comporta il venir meno dellilliceit del fatto
ma la riesespansione della fattispecie di omicidio comune, la quale ricomprende nel suo
ambito lipotesi di infanticidio. Se ne deduce che sussistono i presupposti per una
successione di legge!
Il quarto comma dellart 2 stabilisce che se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le
posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono pi favorevoli al reo, salvo che
sia stata pronunciata sentenza irrevocabile.
La regola introdotta quella dellapplicabilit retroattiva della norma pi favorevole al reo.
Fondamento della norma il favor libertatis. Il principio si ricollega indirettamente anche al
principio di uguaglianza che impone di evitare ingiustificate o irragionevoli disparit di trattamento.
19

Per stabilire quando ci si trovi di fronte ad una disposizione pi favorevole occorre operare un
raffronto in concreto. Non si devono cio paragonare le astratte normative delle due norme ma
mettere a confronti i rispettivi risultati dellapplicazione alla situazione concreta oggetto di giudizio.
Loperativit del principio in esame pi dubbia in alcuni casi: si pensi alla degradazione di un
illecito da delitto in contravvenzione. In casi simili la dottrina ritiene sempre pi favorevole la
norma che degrada in contravvenzione.
Il punto che le cose non stanno sempre cos: la trasformazione in contravvenzione fa s che ci sia
estensione della punibilit alle semplici ipotesi colpose prima non incriminate. Si dovrebbe in
questo caso applicare il comma I dellart 2.
La legge 85 del 2006 (modifiche al codice penale in materia di reati di opinione) ha aggiunto
allarticolo 2 del cod. p. un nuovo terzo comma con il quale ha disciplinato lipotesi della
modifica nel tempo del trattamento sanzionatorio intervenuta dopo il passaggio in giudicato della
sentenza di condanna. Se vi stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede
esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella
corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dellart 135. Il legislatore ha cos innovato rispetto al
precedente principio dellintangibilit del giudicato. Ma quid iuris quando la pena detentiva passata
in giudicato risulta di quantit superiore al nuovo massimo di pena pecuniaria? La soluzione pi
congrua sarebbe quella di convertire la pena nel massimo della nuova pena pecuniaria.
Si discute se e in che limiti la disciplina di cui allart 2 si applichi nei casi di modifiche che
incidono non direttamente sugli elementi costitutivi della fattispecie incriminatrice. Si pensi
alle ipotesi di modifica mediata di norme che integrano il contenuto di una norma penale o che
disciplinano elementi normativi della fattispecie.
Es. Tizio viene accusato ingiustamente di appartenere ad una banda partigiana. Successivamente
tale appartenenza cessa di costituire reato. Permane il delitto di calunnia (che consiste nellincolpare
falsamente taluni di un reato)? Lelemento normativo della fattispecie la nozione di reato.
o Secondo lorientamento prevalente (restrittivo) non trova applicazione qui lart 2 dal
momento che lastratta fattispecie di reato non muta.
o Per un altro orientamento (mediano), invece, occorre verificare se il mutamento normativo in
grado di incidere sul disvalore della fattispecie, Nel caso della calunnia la falsa incolpazione
continua a mantenere il suo carattere offensivo anche se il fatto non pi reato. Non cos per il
caso, ad esempio, di associazione per delinquere. Se lo scopo dellassociazione cessa di
costituire reato viene meno loffensivit del fatto.
o La tesi preferibile per Fiandaca e Musco quella estensiva, che ritiene sempre applicabile la
disciplina dellart 2. La disposizione integratrice, contribuendo a descrivere il fatto che
costituisce reato, finisce sempre con lincorporarsi con la norma incriminatrice.
Le stesse conclusioni valgono per le norme integratrici extragiuridiche (si pensi al mutamento del
parametro sociale in base al quale valutare ci che osceno).
Ai sensi dellarticolo 2 quinto comma se si tratta di leggi eccezionali o temporanee non si
applicano le disposizioni dei capoversi precedenti. Il principio della retroattivit in senso pi
favorevole al reo dunque qui inoperante.
Si definiscono eccezionali quelle leggi il cui ambito di operativit temporale segnato dal
persistere di uno stato di fatto caratterizzato da accadimento fuori dellordinario (guerre,
terremoti,ecc).
Si definiscono temporanee le leggi rispetto alle quali lo stesso legislatore a prefissare un termine
di durata.
In entrambi i casi la ratio sottesa allinoperativit dellart 2 connaturata alle caratteristiche
stesse di tali leggi, per cui leventuale applicabilit di un regime pi rigoroso introdotta per far
fronte al particolare stato di emergenza.
20

Analoga disciplina era dettata fino a pochi anni fa rispetto alle norme che reprimono le violazioni
delle leggi finanziarie (ai sensi della legge 4/1929), per cui si stabiliva come le norme penali in
materia finanziaria, in vigore al periodo della commissione del fatto, si dovessero applicare
ancorch modificate o abrogate al tempo della loro applicazione. Il fondamento di tale disciplina
derogatrice stava nellinteresse primario alla riscossione dei tributi. Larticolo stato di recente
abrogato, nel 1999.
Lultimo comma dellart 2 estende la disciplina della successione di leggi anche ai casi di
decadenza di decreti legge non convertiti o convertiti con modifiche. Lordinamento dellepoca
(anni Trenta) stabiliva che essi cessassero di avere efficacia ex nunc. Lattuale costituzione prevede
invece che essi perdano efficacia ex tunc (art 77 cost). Ne consegue che, nellipotesi di decreti non
convertiti che introducano modifiche a fattispecie penali preesistenti, viene meno la possibilit
stessa di configurare una successione di leggi: la caducazione degli effetti del decreto legge ex tunc,
infatti, impedisce di applicarlo. La Corte Costituzionale (sent 51/1985) ha pertanto dichiarato
illegittimo lultimo comma nella parte in cui rendeva applicabile le disposizioni dei commi 2 e 4 ai
casi di mancata conversione di un decreto legge recante norma penale abrogatrice o pi favorevole.
Un discorso a parte va fatto per i fatti compiuti durante la vigenza di decreti che abroghino
unincriminazione preesistente o ne attenuino il trattamento sanzionatorio. In base alle
premesse di cui sopra si dovrebbe concludere che il soggetto vada punito, anche se il fatto al
momento della commissione non costituiva reato. Si deve ritenere che in questo caso, in rispetto
del principio del favor libertatis, si applichi al soggetto la norma pi favorevole.
Questinterpretazione non contrasta con quanto affermato dalla Corte Costituzionale. Essa nella
sentenza citata si riferiva ai fatti commessi anteriormente allentrata in vigore del decreto legge e
non a quelli concomitanti.
La dichiarazione di incostituzionalit di una legge fa s che la norma cessi di avere efficacia dal
giorno successivo alla pubblicazione della decisione.
Parrebbe, dal tenore dellarticolo 136 cost di capire che lefficacia della dichiarazione di
incostituzionalit sia ex nunc.
Ma non cos: la legge 87/1953 stabilisce che essa spiega i suoi effetti ex tunc. La legge invalidata
non pu pi essere applicata nemmeno alle situazioni verificatesi sotto la sua vigenza. Di qui
limpossibilit di ravvisare un fenomeno successorio tra una legge preesistente ed una posteriore poi
dichiarata incostituzionale (analogamente a quanto detto per i decreti legge non convertiti).
Sennonch la legge invalidata si applicher comunque ove risulti pi favorevole al reo rispetto ad
una precedente disposizione incriminatrice, per i fatti concomitanti (commessi cio sotto la sua
vigenza). Non si pu punire un fatto che al momento in cui fu compiuto non era punito! Da ci la
Corte Costituzionale per lungo tempo aveva dedotto linammissibilit per irrilevanza delle questioni
relative alle norme di favore. Successivamente ha mutato atteggiamento sostenendo che la garanzia
del favor libertatis non pu comunque portare allistituzione di zone franche di legislazione non
controllata.
Ne consegue che il sindacato sulle leggi penali di favore oggi ammesso, quando la scelta
legislativa appaia del tutto arbitraria.
Per determinare la legge penale applicabile occorre determinare il TEMPUS COMMISSI
DELICTI. In assenza di una presa di posizione legislativa, la dottrina propone tre criteri.
1. la teoria della condotta: ritiene il reato commesso ne momento in cui si verifica
lazione (o lomissione)
2. la teoria dellevento: ritiene il reato commesso nel momento in cui si verifica
levento lesivo conseguenza della condotta

21

3. la teoria mista: ritiene il reato commesso indifferentemente in presenza delluno o

dellaltro estremo.
Il criterio preferibile quello del riferimento alla condotta.
Occorre precisare che il criterio predetto si applica diversamente in funzione delle diverse tipologie
delittuose:
- reati a forma libera: se dolosi, il tempo del commesso reato coincide con la realizzazione
dellultimo atto sorretto dalla volont colpevole. Se colposi, con quellatto che per primo
contrario con le regole di diligenza e prudenza.
-

Nei reati di durata:

reati permanenti (e reati abituali): il tempo del commesso reato viene individuato
nellultimo momento del mantenimento della condotta antigiuridica. Tale legge porta
allinconveniente di rendere applicabile la legge pi sfavorevole emanata poco prima
della cessazione della condotta. Appare in questo senso preferibile la teoria minoritaria
che fa riferimento al primo atto che d avvio alla condotta.
Nel reato continuato, non rappresenta nellottica della successione di leggi, un fatto
unitario, ma siamo in presenza di un concorsi materiale di reati, ciascuno con un prorio
tempus commissi delicti.
Nei reati omissivi: occorre fare riferimento al momento in cui scade il termine per realizzare
la condotta doverosa

DIVIETO DI ANALOGIA
Lanalogia consiste in un processo di integrazione dellordinamento attuato tramite una regola di
giudizio ricavata dallapplicazione allipotesi di specie, non regolata da alcuna norma, di
disposizioni regolanti casi o materie simili. Il presupposto di tale procedimento costituito dal
ricorrere dellidentit di ratio.
Il ricorso allanalogia non sempre ammissibile. Lart 14 delle preleggi esclude che essa possa
essere ammessa con riferimento alla legge penale.
Larticolo 1 del codice penale ribadisce il concetto: esso prevede come nessuno possa essere punito
per un fatto che non sia espressamente preveduto dalla legge come reato.
Larticolo 199 del codice prosegue affermando come nessuno posa essere sottoposto a misure di
sicurezza fuori dei casi dalla legge preveduti.
Nonostante il silenzio del legislatore costituente il divieto di analogia deve ritenersi
implicitamente costiutionalizzato.
La ratio infatti la medesima che sta alla base del principio di garanzia nullum crimen sin previa
lege penale.
Non sempre risulta agevole distinguere tra analogia e interpretazione estensiva.
- Uninterpretazione si dice estensiva quando nellambito dei possibili significati letterali dei
termini impiegati nel testo legislativo si sceglie la soluzione pi tesa allestremo.
- Diversa cosa linterpretazione analogia, che esce dallambito dei significati letterali ed
estende lapplicabilit a casi diversi, aventi una ratio simile.
Il rispetto del principio di frammentariet delldiritto penale impedisce che si forzino i limiti
di tipicit fissati dal legislatore.
Il divieto di analogia violato in tutti i casi in cui il legislatore fa uso si tecniche di tipizzazione
di tipo casistica accompagnate dalla formula aperta di chiusura (in casi simili).

22

Si pensi allarticolo 121 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza ora depenalizzato che vieta
lesercizio non autorizzato del mestiere ambulante di venditore, distributore di merci, generi
alimentari ()e mestieri analoghi.
Ogni interpretazione del giudice non potrebbe che tradursi in un procedimento analogico, non
essendo il parametro di individuazione dei mestieri analoghi univocamente determinato.
Controversa la faccenda relativa allampiezza del divieto in esame.

Secondo un indirizzo oggi minoritario il divieto dovrebbe avere carattere assoluto.

Riguarderebbe cio sia le norme incriminatrici che quelle di favore

La parte maggioritaria della dottrina per di diverso avviso. Si riconosce il carattere relativo
del divieto ammettendo uninterpretazione analogica in bonam partem. Questo in conformit
de principio di cui allart 25 II comma della costituzione, che introduce un principio di
garanzia della libert del cittadino.
Lammissibilit di siffatto procedimento analogico potrebbe trovare un ostacolo nellart 14 delle
preleggi. Larticolo in questione esclude lapplicabilit dellanalogia in due casi: leggi eccezionali e
leggi penali.
Secondo orientamento ormai consolidato, per legge regolare si intende la norma che disciplina
situazioni generali in cui pu versare chiunque al ricorrere di determinati presupposti.
Ci si trova invece di fronte ad una legge eccezionale quando si ha a che fare con una disciplina che
deroga allefficacia potenzialmente generale di una o pi disposizioni, in casi particolari.
Applicando questi criteri distintivi, non tutte le norme che prevedono cause di non punibilit hanno
carattere eccezionale. Ad esempio le cause di giustificazione o di esclusione della colpevolezza
appaiono senzaltro suscettive di applicazione analogica dal momento che sono presupposti generali
di applicazione della norma incriminatrice.
Il ricorso al procedimento analogico invece precluso rispetto a:
- regole di immunit (le quali derogano al principio della generale obbligatoriet della legge
penale rispetto a tutti coloro che si trovano nel territorio dello Stato),
- cause di estinzione del reato e della pena (che derogano alla normale disciplina
dellillecito penale e delle conseguenze sanzionatorie),
- cause speciali di non punibilit (che rispecchiano valutazioni politico-criminali legate alle
caratteristiche specifiche della situazione presa in considerazione e perci non
estendibile ad altri casi.
Infine, rispetto alle circostanze attenuanti, il problema dellapplicabilit dellanalogia appare privo
di importanza pratica in seguito allintroduzione delle c.d. attenuanti generiche ex art.62bis.

CAPITOLO III
INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE PEALE
Lapplicazione delle norme penali implica un passaggio dallastratto al concreto: per poter
sussumere il caso singolo nella fattispecie incriminatrice generale e astratta, occorre selezionare le
caratteristiche giuridicamente rilevanti dellaccadimento concreto, questo processo selettivo
necessariamente postula lindividuazione del significato e della portata della legge da applicare.
Il termine interpretazione della legge penale, designa appunto il complesso delle operazioni
intellettuali finalizzate allindividuazione del significato delle norme da applicare. Interpretazione
come attivit conoscitiva di natura strumentale. Inoltre indica il risultato conseguito attraverso
23

lattivit interpretativa medesima, si identifica con la scelta compiuta dallinterprete circa il senso
da attribuire ad una determinata norma.
possibile distinguere diversi tipi di interpretazione in base al soggetto che la compie:
interpretazione autentica: quella fornita dallo stesso organo che produce la norma
(parlamento)
ufficiale: attivit ermeneutica svolta dai pubblici funzionari nello svolgimento delle loro
funzioni. Ne sono esempio le circolari ministeriali di interpretazione
interpretazione giudiziale: quella effettuata dai giudici al momento dellemanazione della
sentenza.
dottrinale: quella proposta dagli studiosi di diritto. tipicamente finalizzata alla concreta
decisione delle controversie, tale interpretazione riesce ad influenzare lapplicazione del
diritto in virt della sua intrinseca forza di persuasivit.
In base al principio illuministico della separazione del potere il giudice risulta vincolato alla legge
penale. Tuttavia lidea del giudice come mera bocca della legge molto lontana dalla realt. Anche
la formula legislativa pi chiara abbisogna di interpretazione. Il linguaggio presenta dei limiti: ogni
norma presenta dei confini incerti che impediscono di considerare linterpretazione unattivit si
mera sussunzione logica.
Si pensi ad esempio al divieto di introdurre veicoli in un parco. Certamente lautomobile un
veicolo.Ma lo anche la bicicletta? E lauto telecomandata?
Occorre prendere atto che linterpretazione risulta essere un momento creativo.
Ci non significa evidentemente legittimare una determinazione arbitraria del diritto da parte
dellorgano giudicante.
Il principio costituzionale della sottoposizione del giudice alla legge rimane unirrinunciabile
garanzia per la libert dei cittadini. Ne deriva che non si potr mai oltrepassare il limite letterale e
dunque non si potr, nel caso precedente, ritenere veicolo lauto giocattolo in quanto non idonea
al trasporto di persone.
Larticolo12 delle preleggi stabilisce che nellapplicare la legge non si pu attribuire ad essa altro
significato che quello fato palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse
e dallintenzione del legislatore. Il legislatore fornisce cos due criteri ermeneutici:
- significato letterale
- significato storico
Non indica tuttavia, in caso di contrasto, quale dei due criteri vada privilegiato.

La dottrina ha elaborato tradizionalmente una serie di criteri interpretativi.

Bisogna sottolineare che essi non mirano al raggiungimento di scopi diversi ma sono mezzi che
tendono allunico fine di individuare la portata della norma apprestata dal legislatore
- criterio semantico: tende ad individuare il significato della norma facendo riferimento al
senso lessicale della proposizione. Il punto che nel linguaggio i termini non hanno
significato univoco (si pensi per esempio al termine onore). Spesso il legislatore
ricorre a termini tratti dal linguaggio tecnico giuridico che presentano un significato
discosto da quello comune: in simili casi si fa riferimento al significato specialistico.
- criteri storico: mira a ricostruire la volont del legislatore al momento dellemanazione
della disposizione. In ch non significa ricostruire la volont soggettiva del legislatore
storico quanto piuttosto il contesto che ha portato allemanazione della norma in
questione (volont storica obiettiva nella legge: oggetto di indagine il contesto storico
24

nel quale la legge si iscrive, i motivi obiettivi che hanno dato causa alla sua emanazione
e il modello di disciplina che ha trovato accoglimento nella norma. Si fa dunque
riferimento ai lavori preparatori. Occorre tuttavia tenere presente che in un ordinamento
democratico una disposizione di legge sempre il frutto di una composizione tra
configgenti interessi e dunque per sua stessa natura una legge si presta a pi possibili
interpretazioni, tutte storicamente volute.
criterio logico sistematico: coglie il significato della norma con riferimento a tutto
lordinamento giuridico. La specificit consiste nel cogliere le connessione concettuali
esistente tra la norma da applicare e le restanti norme, sia del sistema penale che di tutto
il sistema giuridico. Il nesso tra norme penali e norme facenti parte di altri settori
dellordinamento, evidente nei casi in cui la fattispecie incriminatrice contiene
elementi normativi: la cui determinazione implica il riferimento a norme extrapenali (es.
termine altruit),
criterio teleologico: il criterio attualmente dominante e consiste nellindividuare lo scopo
oggettivo della norma prendendo in considerazione a tal fine il bene protetto considerato
in senso dinamico. attraverso questo tipo di interpretazione che la giurisprudenza pu
estendere lapplicabilit di norme a casi nuovi, adattandole al contesto sociale,
attualizzandole. Cos ad esempio la norma sul furto stata estesa alla materia del furto di
energia elettrica. In questo criterio rientra anche linterpretazione cosiddetta orientata
secondo le conseguenze, che sceglie la soluzione che provoca un impatto pi favorevole
sul reo e/o sullambiente.

Il giudice nel processo ermeneutico far riferimento allo scopo della norma e alla situazione
concreta che si trova a dover esaminare.
inevitabile che le personali scelte valutative del giudice vengano ad incidere sul giudizio.
CAPITOLO IV

AMBITO DI VALIDIT SPAZIALE E

TEMPORALE DELLA LEGGE PENALE
SEZIONE I
AMBITO DI VALIDIT SPAZIALE DELLA LEGGE PENALE
Per determinare i limiti spaziali di applicazione della legge penale sono in astratto possibili quattro
principi.
- principio di territorialit: la legge penale si applica a chiunque si trovi nel territorio dello
stato
- principio di difesa o tutela: si applica la legge di appartenenza dei beni o delle persone
offese
- principio di universalit: la legge nazionale si applica a tutti i delitti ovunque e da
chiunque commessi
- principio di personalit: si applica la legge di appartenenza del reo
Nel nostro ordinamento cos come anche in latri nessuno dei detti principi trova applicazione in
maniera assoluta.
Larticolo 6 I comma del c. penale sancisce il principio di territorialit stabilendo che punto
secondo la legge italiana chiunque commette un reato nel territorio dello Stato.
Il territorio costituito

dalla superficie terrestre

25


dal mare costiero,

dallo spazio aere fino allatmosfera

dal sottosuolo fino alla profondit raggiungibili con mezzi meccanici

Per quanto riguarda le navi e gli aeromobili essi si considerano territorio dello stato ovunque si
trovino, salvo non siano soggetti al diritto internazionale in base ad una legge territoriale straniera.
Il principio vale per navi ed aeromobili dello Stato: per quelli privati limitato alle ipotesi in cui si
trovino in alto mare e i fatti verificatesi a bordo non producano conseguenze esterne.
Quand che il reato si considera commesso nel territorio dello Stato?
Il secondo comma dellart 6 accoglie il principio dellubiquit stabilendo che il reato si
considera commesso nel territorio italiano quando lazione o omissione in tutto o in parte
avvenuta sul territorio nazionale o qui si verificato levento conseguenza dellazione o omissione.
Si discute se la parte a cui si fa riferimento debba, per essere punibile, rivestire almeno gli
estremi del tentativo.
da preferire la tesi negativa, poich il tentativo riguarda un reato che non si realizza mentre lart 6
fa riferimento a reati consumati per cui sufficiente verificare a fatto avvenuto che la parte abbia
rappresentato un momento essenziale della condotta criminosa.
Laccoglimento del principio dellubiquit comporta, in tema di concorso di persone, che il
reato si considera commesso nel territorio dello Stato sia se lazione viene cominciata allestero e
proseguita sul territorio nazionale (o viceversa) sia nel caso in cui, pur essendo il reato interamente
eseguito allestero, un qualsiasi atto di partecipazione sia compiuto in Italia (o viceversa).

I reati comuni commessi allestero si distinguono in

-

reati comuni commessi allestero punibili incondizionatamente: ne tratta larticolo

7 cp, che dispone siano puniti secondo la legge italiana, a prescindere dal fatto che siano
commessi da cittadino italiano o straniero, i delitti
o contro la personalit dello stato
o di contraffazione del sigillo dello Stato
o di falsit in monete
o commessi dai pubblici ufficiali a servizio dello Stato
o altri reati per i quali speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali
stabiliscano lapplicabilit della legge penale italiana.
Si applica, nei primi quattro casi, il principio della difesa. Lultimo caso invece si fonda
sul principio delluniversalit.

reati comuni commessi allestero dal cittadino, punibili condizionatamente: ne

tratta larticolo 9. Per i reati comuni diversi da quelli di cui allart 7, commessi dal
cittadino allestero, applicabile la legge nazionale al ricorrere delle seguenti condizioni:
o che si tratti di un delitto per il quale la legge italiana prevede lergastolo o la
reclusione non inferiore nel minimo ai tre anni ed egli si trovi su territorio italiano
o per i delitti punibili con pena inferiore ai tre anni che il cittadino si trovi nel territorio
dello stato e vi sia richiesta del Ministro di Giustizia, o querela / istanza della
persona offesa.
controverso se sia necessario che il reato debba costituire reato anche alla stregua della
legislazione penale dello stato estero.
26

Questa disposizione fondata sul principio di personalit.

-

reati comuni commessi allestero dallo straniero, punibili condizionatamente: i reati

comuni diversi da quelli di cui allart 7, commessi allestero a danno di un cittadino o
dello Stato italiano ovvero a danno di uno stato estero o di uno straniero sono punibili
secondo la legge italiana al ricorrere di determinate condizioni: ne tratta larticolo 10.
Art.10
I comma) Per il delitto contro lo stato o un cittadino italiano occorre
o che esso sia punibile con lergastolo o la reclusione non inferiore ad un minimo di un
anno,
o che il reo si trovi sul territorio dello stato
o che vi sia richiesta del Ministro di Giustizia o querela/istanza della parte offesa.
II comma) Per il delitto a danno della CE. di uno stato estero o di un cittadino
straniero occorre
o la richiesta del ministro di Giustizia,
o la presenza del reo sul territorio nazionale,
o che sia prevista per il delitto la pena dellergastolo o la reclusione non inferiore nel
minimo a tre anni.
o che lestradizione non sia stata richiesta o accettata,

Larticolo 8 tratta dei delitti politici commessi allestero. La nozione di delitto politico di cui
allarticolo 8 molto amplia, in linea con lideologia fascista dominante allepoca in cui il codice
venne emanato. Rientrano nella previsione dellart 8:
delitti politici in senso oggettivo: si ha riguardo alla natura del bene o interesse leso
(o messo in pericolo). quello che offende un interesse politico dello Stato (inteso in
maniera onnicomprensiva come popolo, territorio, forma di governo) o il diritto
politico del cittadino di partecipare alla vita dello Stato.
delitti politici in senso soggettivo: il delitto comune determinato in tutto o in parte
da motivi politici ovverosia da motivi che attengono ad una concezione ideologica
relativa alla struttura dei poteri e ai rapporti tra stato e cittadino.
Il delitto politico viene preso in considerazione anche dalla costituzione ai fini dellestradizione
e del diritto dasilo.
In un primo momento prevalse la tesi secondo cui il dettato costituzionale andasse
interpretato nel senso amplio di cui allart 8 del c.p.
Successivamente si affermata una tesi autonomistica secondo la quale la costituzione fa
riferimento ai soli delitti commessi per lottare contro un regime autoritario o per far
valere diritti fondamentali.
Il cittadino o lo straniero che commette in territorio estero un delitto politico non riconducibile alle
ipotesi di cui allart 7 punito in base alla legge italiana su richiesta del Ministri di Giustizia e, dove
occorra, su querela di parte.
SEZIONE II
AMBITO DI VALIDIT PERSONALE DELLA LEGGE PENALE
27

Lart 3 c.p. principio di obbligatoriet- stabilisce che la legge penale italiana obbliga tutti
coloro che si trovano sul territorio dello Stato nonch chi si trovi allestero nei casi stabiliti
dalla legge o dal diritto internazionale. cittadino che ha i requisiti previsti dalla legge per
lacquisto della cittadinanza. straniero chi legato da rapporto di cittadinanza con altro Stato.
Esistono delle eccezioni al principio di obbligatoriet della legge penale. Si parla di immunit
penali.
Le immunit non esimono dal rispetto delle leggi penali ma li sottraggono dalla sanzione.
possibile fare una prima distinzione tra
immunit assolute: si estendono a tutti i reati senza distinzione tra attivit funzionale ed
extrafunzionale,
immunit relative: si estendono solo ad alcune fattispecie incriminatrici
poi possibile una seconda distinzione tra
immunit sostanziali: si riferiscono agli atti compiuti, alle opinioni espresse, ai voti dati
nellesercizio delle funzioni
immunit processuali: comportano la perseguibilit dei reati compiuti fuori dallesercizio
delle funzioni solo al momento della cessazione della carica

Fonti giuridiche dellimmunit sono:

1)

il diritto pubblico interno. Le immunit mirano a proteggere lespletamento di funzioni

e doveri di particolare importanza. Le principali immunit previste nel nostro
ordinamento riguardano
o il presidente della repubblica: in base allart 90 della costituzione egli non
responsabile dei reati compiuti nellesercizio delle sue funzioni salvo che per alto
tradimento e attentato alla costituzione. messo in stato di accusa dal Parlamento in
Seduta Comune e giudicato dalla Corte Costituzionale in composizione integrata. Si
discute se si debba fare riferimento alle nozioni di attentato alla costituzione e alto
tradimento previste dal codice penale o se sia necessario elaborare una nozione ad
hoc. Il presidente del Senato gode delle stesse immunit del presidente della
Repubblica quando chiamato a svolgerne le funzioni.
o i membri del Parlamento: in base allart 68 primo comma non possono essere
chiamati a rispondere delle opinioni espresse e de voti dati nellesercizio delle loro
funzioni. In seguito alle vicende di Tangentopoli il secondo comma stato
modificato. Nella formulazione attuale esso prevede lautorizzazione della camera di
appartenenza per procedere a perquisizioni personali o domiciliari e per ogni atto di
privazione della libert personale, salvo per i casi di flagranza di reato.
Lautorizzazione necessaria, in base al terzo comma, anche per procedere ad
intercettazioni e perquisizioni.
o i giudici della Corte Costituzionale: godono delle stesse immunit dei parlamentari
salvo quelle previste dal terzo comma dellart 68
o i membri dei consigli regionali: godono a norma dellart 122 cost delle garanzie di
irresponsabilit per le opinioni e i voti dati nellesercizio delle loro funzioni ma non
si estendono loro le previsioni dei commi 2 e 3 dellart 68.
28

2)

o i membri del consiglio superiore della Magistratura: godono di irresponsabilit per le

opinioni e i voti dati nellesercizio delle loro funzioni
il diritto internazionale. Tali immunit trovano fondamento nellart 10 della
costituzione e nei trattati internazionali. Riguardano
o il Sommo Pontefice: gli riconosciuta immunit assoluta
o i capi dello Stato estero
o il presidente del consiglio e i ministri per gli affari esteri per li fatti compiuti
nellesercizio delle loro funzioni
o gli agenti diplomatici accreditati presso lo Stato italiano a norma della Convenzione
di Vienna
o i parlamentari europei, a norma del protocollo di Bruxelles. Godono di
irresponsabilit e delle immunit dei Parlamentari dello Stato di appartenenza.
o i consoli
o gli agenti diplomatici presso la Santa Sede
o giudici della Corte dellAja
o membri delle forze armate Nato di stanza in Italia, che sono soggetti alla
giurisdizione militare dello Stato di appartenenza
o militari stranieri che si trovano previa autorizzazione nel territorio dello Stato

Secondo la dottrina dominante le immunit essendo espressione di una medesima natura

giuridica, sono sempre da inquadrare tra le cause di esclusione della punibilit. Esse infatti
impediscono lapplicazione della pena a fatti che costituiscono reato.
Per determinare la natura giuridica delle immunit occorre individua tipico della situazione di
immunit di volta in volta.
Esempio -caso delle immunit legate allesercizio di funzioni-:
In relazione alleffetto tipico nel caso delle immunit legate allesercizio di funzioni,
sarebbe pi corretto affermare che ci si trova in presenza di una causa di giustificazione
(esercizio di un diritto) che impedisce di configurare il fatto come reato. In altri casi
ancora limmunit dovrebbe essere spiegata con ricorso alla categoria dellincapacit
penale e processuale.
In relazione al contesto possibile distinguere a seconda che si tratti di immunit
funzionali di diritto interno (la tutela delle funzioni attiene ad interessi coessenziali
allintegrit del nostro sistema e dunque prevalente rispetto ad altri controinteressi), o di
diritto internazionale (il riconoscimento dellimmunit discende dalla necessit di
mantenere relazioni diplomatiche con Stati esteri, e garanzia di una pacifica convivenza
tra i popoli. Questo ravvisa un mero limite allesercizio del potere giurisdizionale.

CAPITOLO V

TEORIA GENERALE DEL REATO

SEZIONE I
CONCETTI GENERALI
Definizione formale di reato

29

Tradizionalmente si definisce reato ogni fatto umano al quale la legge ricollega una sanzione
penale.
Questa definizione detta formale. Fa riferimento al tipo di sanzione e non tiene invece conto dei
principi costituzionali in materia penale, che concorrono alla definizione sostanziale di cosa sia un
reato.
Tra questi principi rivestono particolare importanza, al fine della determinazione sostanziale della
natura del reato:
il principio di legalit
il principio di tassativit
il carattere personale
Illecito penale presenta le seguenti caratteristiche:
di creazione legislativa: ex art.25 co II soltanto la legge in senso stretto pu
disciplinare gli elementi costitutivi, fonti di livello secondario possono soltanto
contribuire a specificare elementi gi legislativamente predeterminati nel nucleo
essenziale,
di forma tassativa: perch la legge deve fissare con la maggior determinatezza
possibile i fatti costituenti reato,
ha carattere personale: ex art.27 coI, divieto di forme di responsabilit per fatto altrui,
ma anche nel senso che il reato deve atteggiarsi a fatto tendenzialmente colpevole.
Dette caratteristiche differenziano il reato dallillecito amministrativo e civile. Il diritto civile
infatti caratterizzato da una legislazione cosiddetta per principi e clausole generali (non principio
di tassativit) nonch dallutilizzo di forme di responsabilit oggettiva (non carattere personale).
Maggiori affinit esistono con lillecito amministrativo specie dopo la legge 689 del 1981. Sono
stati estesi a questo campo principi propri del diritto penale
La dottrina penalistica si sforzata di spiegare le ragioni sostanziali che inducono a
considerare criminoso un determinato comportamento.
I diversi tentativi appaiono tuttavia insoddisfacenti.
teoria giusntauralistica: reato ci che turba gravemente lordine etico, ovvero ci che
contro la moralit di un popolo in un dato tempo. La prassi dimostra che in realt la
maggior parte degli ordinamenti penale ha storicamente incriminato anche condotte
eticamente indifferenti
tesi di stampo sociologico: reato ogni comportamento umano che rende impossibile o
mette in pericolo lesistenza la conservazione della societ. Tiene conto dellimpatto del
reato sulle condizioni organizzative della vita in comune. Questa definizione manca della
capacit di fornire un criterio concreto di determinazione di ci che di deve e non deve
punire.
Pi proficua appare la definizione costituzionalmente orientata: reato ogni fatto umano che
aggredisce un bene giuridico ritenuto dal legislatore meritevole di protezione in base ai valori
costituzionali, sempre che la misura dellaggressione giustifichi come inevitabile il ricorso alla pena
dal momento che le altre sanzioni appaiono insufficienti (principi di sussidiariet e meritevolezza
della pena). Ci si avvicina ad una concezione teologica dellillecito penale, inclini a ricostruire gli
scopi del sistema penale alle luce della Costituzione.
PRINCIPIO DI OFFENSIVIT

30

Lo zoccolo duro del reato deve essere ravvisato nellaggressione (sotto forma di lesione o di messa
in pericolo) di uno o pi beni giuridici.
Tale principio implica il rifiuto di incentrare il reato sulla pericolosit o sullatteggiamento interiore
dellautore. Manca nel nostro ordinamento una disposizione che faccia esplicito riferimento a
questo principio generale dellordinamento penale. Si tende a concepirlo come un criterio implicito.
Si tentato di ricondurlo allarticolo 49 II comma per il quale la punibilit esclusa quando per
la inidoneit dellazione o per linesistenza delloggetto di essa impossibile levento dannoso o
pericoloso. Si tentato di interpretare la norma come se essa affermasse un principio generale
per cui non pu esservi reato se non c effettiva offesa di un bene giuridico. Si
conseguentemente esclusa in via giurisprudenziale la punibilit del falso grossolano.
A partire dagli anni Settanta si individuata nella stessa Costituzione la fonte legittimante il
principio di offensivit, leggendo in questo senso il combinato disposto degli art 25 II comma e 27 I
e III comma Le stesse disposizioni utilizzate per dare appiglio alla teoria costituzionalmente
orientata del bene giuridico).
Il principio di offensivit opera su di un duplice piano:
criterio di conformazione legislativa dei fatti punibili: vincola il legislatore a costruire i
reati come fatti che incorporano unoffesa
criterio giudiziario interpretativo: impegna il giudice a qualificare come reati soltanto
fati idonei in concreto ad offendere beni giuridici.
La Corte Costituzionale ha ridimensionato lapparente assolutezza del principio di offensivit,
riconoscendo lammissibilit delle fattispecie del pericolo presunto o astratto.
DELITTI E CONTRAVVENZIONI
Il nostro codice, nel solco di una tradizione risalente al codice Toscano del 1856, rinnovatasi con il
codice Zanardelli del 1889, distingue i reati in

diritti

contravvenzioni.
Per molto tempo si cercato di individuare i criteri sostanziali di distinzione tra le due figure.
-

Beccaria afferma che i delitti colpiscono fatti che sono mala in se, mentre le
contravvenzioni colpiscono fatti mala quia proibita. La tesi non trova riscontro nella
realt: esistono delitti posti a tutela di interessi di creazione legislativa.
Unaltra tesi quella che sostiene che, mentre i delitti offendono le condizioni primarie ed
essenziali del vivere civile, le contravvenzioni offendono le condizioni secondarie. Anche
questa distinzione non attendibile.
Rocco afferma che le contravvenzioni sono azioni o omissioni contrarie allinteresse
amministrativo dello Stato. Anche questo criterio sconfessato dalla realt dal momento
che esistono anche delitti posti a tutela di interessi amministrativi.

La difficolt di trovare un sicuro criterio discretivo ha sopito per lungo tempo il dibattito sulle
differenze tra le due figure di reato. Si concluso per una distinzione condotta sulla base di un
criterio quantitativo cio in ragione della maggiore o minore gravit.
La legge 689 del 1981 recante la nuova disciplina dellillecito amministrativo ha riaperto il
dibattito. In molti si sono interrogati sullopportunit di trasferire in blocco lintero settore degli
illeciti contravvenzionali nel campo degli illeciti puniti con sanzione amministrativa.
Una tale scelta politico criminale da sconsigliare in base a criteri di proporzione e prevenzione. La
contravvenzione si pone in posizione intermedia tra delitto ed illecito amministrativo. Rappresenta
31

uno strumento valido per differenziare la tutela in base alle diverse caratteristiche degli illeciti : il
contenuto di alcune fattispecie si attaglia meglio infatti al regime giuridico delle contravvenzioni, in
materia di colpa e tentativo.
Una circolare della Presidenza dei Ministri del 1986 ha precisato i criteri orientati per la scelta tra
delitti e contravvenzioni: dovrebbero essere costruite come fattispecie contravvenzionali in due
categorie:
1. le fattispecie di carattere preventivo cautelare (es. art 673: omesso collocamento o rimozione di
segnali),
2. e le fattispecie concernenti la disciplina di attivit sottoposte a un potere amministrativo (es. art
664: distruzione o deterioramento di affissioni).
La circolare ha il merito di introdurre elementi di razionalizzazione per la scelta legislativa
tra delitto e contravvenzione. Il suo limite: lordinamento vigente.
Sul piano del diritto positivo lunica differenza certa tra le due figure il tipo di pena previsto:
per il delitto : ergastolo, reclusione o multa
per la contravvenzione: arresto o ammenda
Ex art 42 i delitti richiedono come regola generale di punibilit il dolo. La colpa rappresenta
leccezione. Per le contravvenzioni si risponde invece indifferentemente a titolo di dolo o
colpa.Quanto al tentativo esso di regola configurabile solo nellambito dei delitti.
IL SOGGETTO ATTIVO DEL RETAO
Si definisce soggetto attivo o autore colui il quale realizza un fatto conforme ad una fattispecie
astratta di reato. Pu essere soggetto di diritto penale soltanto la persona umana.
Si parla di capacit penale per indicare lattitudine a porre in essere fatti di reato. Essa propria di
chiunque. Diversa cosa la capacit alla pena, anche detta imputabilit e cio lidoneit a diventare
destinatari di sanzioni penali. Essa manca in alcuni soggetti.
Relativamente al soggetto si distingue tra
reati comuni: possono essere posti in essere da chiunque
reati propri: possono essere posti in essere solo dai soggetti che presentino determinati
requisiti
o naturalistici : es. lessere madre nellinfanticidio
o giuridici: es. essere un pubblico ufficiale nei reati contro la pubblica amministrazione
Tra i reati propri si distinguono
o reati propri ai fini dellesistenza del reato (es. incesto)
o reati propri ai fini dellindividuazione del titolo di reato (es. lappropriazione
indebita diventa peculato se realizzata da pubblico ufficiale)

Un grosso problema quello della responsabilit penale delle persone giuridiche.

Il nostro ordinamento ad oggi non conosce forme di responsabilit penale a carico delle persone
giuridiche. Il principio ha origini romanistiche: societas delinquere non potest.
La legislazione penale ordinaria non contiene alcuna norma che esplicitamente lo preveda. Si suole
ricavare il principio con un argomento a contrario in base allart 197 del c.p. che prevede
lobbligazione civile di garanzia della persona giuridica nel caso di condanna per reato di chi ne
abbia la rappresentanza o lamministrazione o sia con esse in rapporto di dipendenza nel caso in cui
il reato costituisca violazione degli obblighi inerenti alla qualit rivestita, ovvero sia commesso
32

nellinteresse della persona giuridica. Lattribuzione allente di questa responsabilit non si

spiegherebbe se esso stesso potesse essere ritenuto soggetto attivo del reato.
La considerazione che spesso lattivit criminosa del singolo il frutto di una politica di impresa ha
posto lesigenza del superamento del principio.
La considerazione che in altri ordinamenti riconosciuta la responsabilit penale degli enti non
risolve il problema della sua compatibilit con i principi costituzionali interni.
Si ritiene infatti che lirresponsabilit penale discenda dal principio di cui allart 27 cost della
responsabilit personale.
La persona giuridica non pu essere chiamata a rispondere per la responsabilit altrui (e cio per la
responsabilit dellorgano). A questa tesi si obiettato in base alla teoria organicistica: la condotta
degli organi diviene condotta della persona stessa. Il punto che il principi di personalit richiede
anche la colpevolezza e non certo configurabile un qualsivoglia tipo di atteggiamento psicologico
soggettivo con riferimento alla persona giuridica.
Per superare lostacolo si proposto di sanzionare le persone giuridiche con misure di sicurezza
quali confisca o chiusura dello stabilimento. Presupposto dellapplicazione di queste ultime non
infatti la colpevolezza ma la pericolosit sociale. Ma nemmeno questa tesi convince, dal momento
che in realt nemmeno il requisito della pericolosit tollera, nel nostro ordinamento, una
ricostruzione in termini puramente oggettivi.
Un tentativo di soluzione quello dato con la riforma del 2001, che ha introdotto la cosiddetta
responsabilit amministrativa degli enti collettivi per i reati commessi dai loro organi o dai loro
sottoposti.
La riforma stata posta in essere in esecuzione di alcune convenzioni internazionali relative alla
lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali e alla
tutela delle finanze comunitarie. Progressivamente il nucleo di reati per i quali prevista la
responsabilit amministrativa degli enti collettivi andato aumentando.
La Corte di Cassazione ha statuito che, ad onta del nomen iuris, la nuova responsabilit dissimula
una natura sostanzialmente penale. Probabilmente la definizione amministrativa stata apposta solo
per non aprire conflitti con i dogmi personalistici di imputazione penale.
Lobiettivo del legislatore quello di apprestare un presidio forte contro la tentazione di commettere
reati nellambito della politica dimpresa.
Le disposizioni si applicano a tutti gli enti che siano o meno forniti di personalit con la sola
esclusione degli enti pubblici territoriali e degli enti di rilievo costituzionale.
Perch si applichi la responsabilit in questione non deve sussistere un provvedimento di amnistia
per il reato da cui lillecito dipende.
Il reato deve essere stato commesso nellinteresse dellente.
Il reato deve costituire espressione della politica aziendale quantomeno
derivare da una colpa di organizzazione.
Il reato pu essere commesso sia da soggetti che allinterno dellente
occupano una posizione apicale sia da sottoposti alla altrui direzione.
Lente risponde anche quando lautore del reato non stato identificato o non
imputabile o il reato si estingue per causa diversa dallamnistia.
Questa tipologia di responsabilit non ha portata generale ma riapplica solo alle ipotesi per cui il
legislatore lo prevede esplicitamente. In particolare rientrano nellambito di applicabilit, oltre ai
reati correlati agli interessi ai quali fanno riferimento le convenzioni internazionali in esecuzione
delle quali la disciplina stata introdotta in Italia, anche i reati societari introdotti con la riforma del
2002, i delitti in materia di terrorismo, le associazioni illecite.
Le sanzioni previste variano. Sanzioni pecuniarie, sanzioni interdittive, pubblicazione della
sentenza di condanne etc.

33

Nellambito degli enti collettivi o delle imprese, non sempre agevole individuare la persona
fisica suscettiva di essere chiamata a rispondere dei reati commessi nello svolgimento dellattivit
facente capo allente.
Questa difficolt nasce dalla circostanza che il soggetto formalmente titolare dei numerosi obblighi
di condotta penalmente sanzionati (e cio limprenditore) non sempre in grado di adempiervi
personalmente.
Ci induce il titolare originario a delegare ladempimento degli obblighi predetti ad altri soggetti
collaboratori.
Il problema che sorge appunto questo. Se e in presenza ci quali condizioni il fenomeno della
delega possa assumere rilevanza penale sotto il profilo di uneventuale esenzione di responsabilit
del titolare originario, sia sotto quello di unassunzione di responsabilit da arte del nuovo soggetto
di fatto preposto alladempimento. La giurisprudenza prevalente condiziona la rilevanza penale
della delega alla presenza dei seguenti presupporti
limpresa deve avere grandi dimensioni
la ripartizione delle funzioni non deve avere carattere fraudolento
i collaboratori delegati devono essere dotati dei poteri e dei mezzi necessari
per svolgere efficacemente i compiti loro affidati e devono posseder una
provata competenza tecnica
C un inconveniente: limprenditore potrebbe strumentalizzare la delega per liberarsi della
responsabilit. Per questo motivo parte della dottrina ritiene che la delega non liberi il titolare
originario da responsabilit: su di lui ricadrebbe un dovere di sorveglianza. Il soggetto delegante
pertanto risponderebbe comunque, eventualmente in concorso sotto forma di mancato impedimento
di reato (art 40 c.p.).
IL SOGGETTO PASSIVO DEL REATO
Soggetto passivo generico lo Stato in quanto titolare dellinteresse alla pacifica convivenza.
Soggetto passivo specifico il titolare del bene protetto dalla fattispecie incriminatrice definito dal
codice persona offesa dal resto.
Diversa cosa loggetto materiale del reato che la persona o cosa su cui cade materialmente
lattivit delittuosa. Soggetto passivo ed oggetto materiale normalmente coincidono ma possono
anche essere distinti. Cos avviene ad esempio nel reato di mutilazione fraudolenta della propria
persona previsto dallart 642: soggetto passivo lassicurazione, oggetto materiale lo stesso autore.
Diverso ancora il concetto di danneggiato, che il soggetto che subisce un danno in conseguenza
del reato ed perci legittimato costituirsi parte civile. Nellomicidio ad esempio i danneggiati sono
i familiari della vittima.
La posizione di soggetto passivo pu spettare anche alle persone giuridiche o a collettivit non
personificate. Si parla in questultimo caso di reati a soggetto passivo indeterminato o anche di reati
vaghi (es. reati contro lincolumit pubblica).
Si parla di reati senza vittima in relazione a quei reati in cui non facilmente ravvisabile loffesa ad
un bene giuridico e quindi nemmeno il titolare (es. reati contro la moralit).
Le caratteristiche del soggetto passivo rilevano per:
determinare lesistenza stessa del reato (la qualit di minore essenziale per
il reato di sottrazione di minori)

34

individuare il titolo del reato (il delitto di violenza privata si trasforma in

violenza a pubblico ufficiale se commesso ai danno di un soggetto che riveste
la relativa qualifica)
Anche i rapporti tra soggetto attivo e passivo assumono rilevanza.
Lindividuazione del soggetto passivo rileva inoltre ai fini della presentazione della querela e
dellammissibilit del consenso scriminante, ex art 50.

SEZIONE II
STRUTTURA DEL REATO
La dottrina penalista si sforzata di elaborare una teoria generale del reato attraverso
lindividuazione degli elementi comuni a tutte le fattispecie.
Questoperazione ha finalit di tipo conoscitivo, ma rischia di portare a delle forzature. Ecco perch
la dottrina moderna propende per dare vita a delle sottocategorie che consentono di porre maggiore
attenzione sulle peculiarit delle singole ipotesi delittuose:
reato di azione
reato di omissione
reato doloso
reato colposo
Perch un fatto umano costituisca reato occorre che esso sia
- tipico
- antigiuridico
- colpevole
Analisi della struttura di reato:
La concezione tripartita della struttura del reato non accolta da tutta la dottrina. Alcuni
propendono per una teoria bipartita, non ravvisando nellantigiuridicit un elemento costitutivo del
reato. Questa posizione era fatta propria dalla giurisprudenza prima dellintroduzione dellart 539
del c.p.p. I giudici volevano evitare che il dubbio sullesistenza di cause di giustificazione portasse a
sentenze assolutorie (larticolo di cui sopra ha ufficialmente previsto lassoluzione per i casi di
dubbio).
La teoria tripartita appare tuttavia preferibile in quanto essa permette di scandire le operazioni del
giudice, che nellordine dovr procedere alla prova del fatto tipico, alla verifica dellilliceit sotto il
profilo dellassenza di cause di giustificazione ed infine alla prova della colpevolezza dellagente.
Per fatto tipico si intende il complesso degli elementi che delineano il volto di uno specifico reato.
Il fatto tipico individua specifiche forme di aggressione al bene oggetto di tutela in omaggio ai
principi di legalit, tassativit e frammentariet.
Un fatto che non offende il bene tutelato dalla norma solo apparentemente tipico ma in realt non
conforme alla fattispecie: esempio di tipicit apparente il furto dellacino duva. In realt il fatto
non integra la modalit di aggressione descritta dalla norma, non essendo idoneo a pregiudicare il
bene tutelato. Per superare le difficolt che si pongono in questi casi utile rifarsi al concetto di
offensivit e dire che essa elemento imprescindibile della tipicit. Parte della dottrina propone in
35

proposito una rilettura dellarticolo 49 relativo al reato putativo (in cui si afferma che la punibilit
esclusa nel caso un soggetto commetta un fatto che non costituisce reato anche se egli supponeva
erroneamente lo fosse).
La tipicit si riconnette in questo senso al principio di materialit, che esige che il reato si manifesti
esteriormente .
Lantigiuridicit si definisce come assenza di cause di giustificazione (cosiddette scriminanti).
Questa categoria consente di valutare il fatto nel contesto dellintero ordinamento, in conformit al
principio di unit del sistema e non contraddizione: se unazione consentita in un settore
dellordinamento, non pu risultare illecita in un altro settore. Ad esempio il pubblico ufficiale che
procede a pignoramento esteriormente viola la norma sul furto ma poich altra norma gli impone
questa condotta, il reato non si integra.
Larticolo 651 c.p.p. stabilisce come la sentenza penale irrevocabile di assoluzione abbia efficacia di
giudicato per laccertamento delle cause di giustificazione nel giudizio amministrativo e civile.
Questo a dimostrazione dellunitariet del giudizio di antigiuridicit. Inoltre lartico,lo 651 c.p.p
vincola il giudice civile ed amministravo al giudicato penale quanto allaccertamento del fatto e
dellilliceit penale.
Le cause di giustificazione rilevano anche se lagente non le conosceva (art 59)
I sostenitori della teoria bipartita ritengono che lantigiuridicit non sia elemento autonomo, dal
momento che per loro le cause di giustificazione rappresentano elementi negativi del fatto e cio
elementi che devono mancare perch il fatto costituisca reato. Non si pu accogliere questa tesi
perch, mentre lantigiuridicit una categoria che attiene allintero ordinamento giuridico, la
categoria del fatto ha una connotazione strettamente penalistica, dal momento che serve a
selezionare i comportamento meritevoli di sanzione penale.
Poich le cause di giustificazione non hanno carattere specificatamente penale ne deriva che esse
esulano dal principio della riserva di legge e del divieto di analogia.
Parte della dottrina distingue tra:
- antigiuridicit formale: si ha quando c contrasto tra la condotta umana e le norme positive
di un dato ordinamento giuridico
- antigiuridicit materiale: si ha quando la condotta si configura come antisociale.
Questa distinzione non accettabile dal momento che fare riferimento allantisocialit significa
rifarsi a parametri metagiuridico non accettabili nel nostro ordinamento, che si informa sul principio
di legalit.
Si parla di antigiuridicit speciale nei casi in cui la condotta contraddistinta da una nota di
illiceit desumibile da una norma diversa da quella incriminatrice. Si tratta delle ipotesi in cui la
fattispecie tipica contiene i termini abusivamente, indebitamente, contro le disposizioni di legge. (es
art 348: esercizio abusivo di una professione). Ci troviamo di fronte ad elementi normativi per
definire i quali occorre fare riferimento a norme extrapenali. La rilevanza pratica di questa categoria
attiene al dolo e allerrore. Non sempre facile determinare se si di fronte ad un caso di
antigiuridicit speciale o piuttosto se il legislatore non abbia dato una precisazione superflua del
fatto che necessario, perch il reato si integri, che allilliceit si accompagni lassenza di cause di
giustificazione. Esempio di questultima ipotesi la fattispecie di invasione di terreni o edifici (in
cui si fa uso dellavverbio arbitrariamente).
La colpevolezza consiste in una valutazione del legame psicologico tra fatto ed autore nonch delle
circostanze che incidono sulla capacit di determinazione del soggetto.
Con il superamento della concezione retributiva della pena e laffermazione della teoria preventiva,
la sanzione non pi vista come ricompensa della condotta illecita. Non pi sufficiente
36

conseguentemente il solo nesso causale perch vi sia responsabilit. necessario che la condotta
fosse dal soggetto controllabile. Questa la sentenza accolta dalla Corte Costituzionale con la
sentenza 364/1988, nella quale si afferma che la colpevolezza un principio garantista
imprescindibile. Ne deriva lincostituzionalit di tutte le forme di responsabilit oggettiva: p sempre
necessaria la presenza dei coefficienti soggettivi.
Secondo altra accezione il termine colpevolezza serve poi a indicare tutti gli elementi imputabili al
soggetto da cui dipende la gravit del singolo fatto di reato.
- Esistono vari tipi di reato. Il modello di studio tradizionale il reato commissivo doloso.
Questo anche perch a lungo gli ordinamenti si sono limitati a sanzionare la violazione
di divieti. Con il progresso tecnologico e lemergere di istanze solidaristiche sono
aumentati i casi di reati omissivi colposi e dolosi, collegati alla violazione di obblighi
positivi di condotta.
In dottrina si distinguono alcune categorie di reato:
- reati evento: sono i reati in cui presente un evento concettualmente ed esteriormente
separato rispetto allazione. Esempio lomicidio: levento morte separato dallatto
delluccisione. Nellambito dei reati evento si distinguono:
o reati a forma vincolata: il legislatore specifica le modalit di produzione del reato.
Esempio il reato di epidemia, in cui si specifica che essa deve essere causata
mediante la diffusione di germi patogeni
o reati a forma libera(anche detti reati causali puri). Esso viene previsto quando il
legislatore vuole apprestare una tutela amplia al bene.
-

reati dazione: sono i reati che si perfezionano con il semplice compimento dellazione
vietata senza che occorra il verificarsi dellevento. Esempio ne il reato di evasione dal
carcere. La distinzione rileva ai fini del tentativo, del luogo e del tempo di commesso
reato.

reati commissivi ed omissivi: La distinzione si fa tenendo conto se la condotta sia

rappresentata da unazione o da unomissione. I reati omissivi si distinguono in
o propri : quando levento dipende dalla mancata realizzazione di una condotta
doverosa
o impropri: quando non si compie lazione dovuta, a prescindere dal verificarsi in
seguito a questo di un evento

reati istantanei e permanenti: nei reati istantanei la realizzazione del fatto integra ed
esaurisce loffesa (es. omicidio), nei permanenti loffesa si protrae nel tempo per
volont dellagente (es. sequestro di persona). Perch vi sia reato permanente occorre
che il bene venga compromesso ma non distrutto definitivamente. Si pu trattare sia di
beni immateriali (come la libert personale)che materiali (es. reato di invasione terreni o
edifici). Questione dibattuta quella della natura istantanea o permanente del reati
omissivi propri. Secondo un orientamento giurisprudenziale il reato omissivo
permanente se previsto un termine ordinatorio, istantanea se previsto un termine
perentorio. A questa tesi si pu obiettare che il termine penalmente rilevante sempre
perento. Per la dottrina il reato omissivo proprio permanente quando permane lobbligo
di agire (es. obbligo di lavori in edifici che minacciano rovina).
La natura permanente del reato rileva sotto il profilo della prescrizione, del termine per
proporre querela, della flagranza di reato, della competenza per territorio,
dellapplicabilit dellamnistia.
Non hanno rilevanza autonoma le figure del reato eventualmente permanente
(caratterizzato da un eventuale perdurare dellazione nel tempo. Es. ingiuria realizzata
37

con numerose espressioni offensive) e del reato istantaneo con effetti permanenti
(caratterizzato dal perdurare nel tempo della conseguenza): si tratta di specificazioni
delle categorie di cui sopra, non di autonome tipologie.
-

reati abituali: sono i reati per la cui realizzazione necessaria la reiterazione di pi

condotte della stessa specie. A differenza del reato permanente la reiterazione
intervallata. Esempio ne il reato di maltrattamenti in famiglia. Si distingue tra
o reato abituale proprio: si ha quando le singole condotte autonomamente considerare
sono penalmente irrilevanti
o reato abituale improprio: si ha quando ciascuna singola condotta gi di per s reato
La natura abituale rileva ai fini della prescrizione (che decorre dallultima condotta
integrante il reato), del termine per proporre querela, dellammissibilit dellamnistia.

reati comuni e propri: sono propri quei reati che possono essere commessi solo da chi
riveste una particolare posizione o ha una particolare qualifica. Si distinguono in
o reati propri in senso puro: la qualifica determina la rilevanza penale del fatto
o reati propri in senso lato: la qualifica determina un mutamento del titolo di reato
La distinzione tra reato propri e comuni rileva ai fini del dolo e dellerrore nonch nella
disciplina del concorso di persone.

reati di danno e reati di pericolo : i reati di danno comportano una lesione effettiva del
bene oggetto di tutela (es. reato di omicidio), i reati di pericolo sono invece caratterizzati
dalla messa in pericolo o lesione potenziale dello stesso (es. reato di incendio). Esiste
una correlazione tra il tipo di bene e la struttura del reato. chiaro che saranno
maggiormente suscettibili di distruzione beni con un substrato materiale , quali vita,
integrit fisica, patrimonio. Il numero di reati di pericolo negli ultimi anni aumentato,
come conseguenza dellevoluzione tecnologica (sono infatti aumentate le attivit
rischiose).

reati di pericolo concreto e di pericolo astratto: nei primi il pericolo elemento

costitutivo della fattispecie per cui il giudice ne deve accertare la sussistenza. Esempio
ne il reato di strage (in cui si deve accertare la messa in pericolo dellincolumit
pubblica). Nei secondi invece si suppone in base a duna regola di esperienza che a quella
condotta si accompagni la messa in pericolo di un bene. Esempio ne il reato di
incendio. Per il reato di pericolo astratto sono stati sollevati dubbi di incostituzionalit.
Non infatti escluso che si verifichino casi in cui la presunzione di pericolosit risulti
infondata. Si verrebbe cos a violare il principio di offensivit. Il fatto che in alcuni
settori (es. alimenti) questo tipo di reato presenta il vantaggio di porre un argine alla
diffusivit del pericolo insito in alcune condotte. Inoltre esso risolve il problema di
provare il nesso di causalit rispetto a fenomeni in cui il meccanismo di azione sono
ancora scientificamente ignoti. La Corte Costituzionale ha dichiarato questa categoria
compatibile con la costituzione: al legislatore spetta individuare i ben meritevoli di tutela
anticipata.

reati aggravati dallevento : si ha aumento di pena se dalla realizzazione del reato base
deriva quale conseguenza non voluta un evento ulteriore. Esempio la morte come
conseguenza dellomissione di soccorso.

reati di attentato: sono reati in cui la legge considera che vi sia consumato delitto pur in
presenza di atti che al pi potrebbero costituire una fattispecie di delitto tentato (es.
attentato contro lintegrit dello stato)
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PARTE II

IL RETAO COMMISSIVO DOLOSO

CAPITOLO I

TIPICIT
Per fattispecie di reato si intende il complesso degli elementi che contraddistinguono il singolo
illecito penale.
La fattispecie assolve una funzione di garanzia. Ci che non rientra nella fattispecie legalmente
tipizzata non pu integrare un illecito penale.
La fattispecie abbraccia tutti gli elementi che condizionano la punibilit: ricomprende non solo
in contrassegni materiali del fatto criminoso ma anche il criterio di imputazione soggettiva e ogni
latro requisito. Tuttavia la scienza penalistica fa in genere utilizzo della nozione di fattispecie tipica
in riferimento al concetto ristretto di fatto tipico, come categoria disgiunta da quelle
dellantigiuridicit e della colpevolezza.
Secondo una concezione classica risalente a Beling la fattispecie deve essere intesa esclusivamente
come fattispecie obiettiva: insieme degli elementi descrittivi (cosa, uomo) ed obiettivi del fatto di
reato.
La concezione oggi dominante accetta un significato pi amplio di fatto: ricomprende in esso
anche elementi di carattere normativo, nonch componenti soggettive. In questo senso dolo e
colpa assumono una doppia rilevanza sistematica: appartengono sua alla sfera della colpa che a
quella della tipicit.
I principali elementi oggettivi del fatto tipico sono: condotta e suoi presupposti, oggetto materiale
dellazione, evento, rapporto di causalit. (es.omicidio: causazione morte di un uomo).
Esistono elementi normativi: requisiti di fattispecie che non rispecchiano dati della realt esterna,
ma che rappresentano il risultato di una qualificazione giuridica (od etico-sociale) operata alla
stregua di una norma diversa da quella incriminatrice ( altruit della cosa nel delitto di furto).
Elementi subiettivi: in caso di illeciti soggettivamente pregnanti, non possibile individuare la
specie di reato che viene in questione se non si prendono subito in considerazione anche
comportamenti di tipo soggettivo, es: qualificabile furto la semplice sottrazione materiale della
cosa altrui senza riguardo allintenzione dellagente?
Concezione oggi dominante di fatto tipico ricomprende: elementi descrittivi, elementi a carattere
normativo. Il fatto in senso oggettivo o materiale conserva il ruolo di spina dorsale della
tipicit, non lesaurisce completamente: occorre anche tener conto di componenti soggettive,
che assolvono funzioni integratrici della tipicit in senso rigidamente materiale.
Tutto ci non deve essere perso in maniera rigida!

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CONCETTO DI AZIONE
La dottrina ha a lungo riflettuto sulla nozione di azione nel tentativo di elaborarne una definizione
unitaria, valida tanto per lazione umana colposa che per quella dolosa che per lomissione.
Lazione umana rappresenta la base su cui poggia lintera costruzione dogmatica del reato
commissivo doloso.
La dottrina affida due compiti al concetto di azione, da un lato fornire una nozione superiore
unitaria che si in grado di adattarsi allazione dolosa che colposa, quanto allazione e allomissione,
dallaltro, quello di orientare la stessa collocazione dogmatica degli elementi costitutivi del reato.
Tre sono le concezioni dominanti sotto linflusso del positivismo naturalistico tra la fine del XIX e
inizio XX secolo:
Teoria causale: azione ogni modificazione della realt cagionata dalla volont umana.
Il dolo non rappresenta anche- un elemento costitutivo dellazione, ma considerato solo
come forma di colpevolezza. Sussistono due obiezioni: la definizione dellazione non si
adatta allomissione (priva di substrato naturalistico), il dolo non esaurisce la sua
funzione sul piano della colpevolezza, ma funge da componente dellazione.
Teoria finalistica: azione ogni attivit orientata ad uno scopo. Lattivit finalistica
lagire consapevolmente diretto verso un obiettivo, mentre, laccadere meramente
causale non governato da uno scopo, ma u risultato cousale. Tale tesi, propria del
Welzel, non tiene tuttavia conto di azioni impulsive ed automatiche che non sono dirette
ad uno scopo. Il dolo elemento costitutivo dellazione e del fatto tipico, ma non
forma di colpevolezza.
Teoria sociale: azione ogni comportamento socialmente rilevante: ogni risposta
delluomo ad una pretesa nascente da una situazione riconosciuta o almeno riconoscibile
attuata grazie alla messa in atto di una possibilit di reazione liberamente scelta tra
quelle disponibili. Il difetto di questa definizione sta nella sua eccessiva genericit.
Per quanto riguarda il reato commissivo lazione si traduce in un movimento corporeo
delluomo. I criteri che presiedono alla determinazione del concetto di azione si uniformano ai
principi dellimputazione penale, e non vice versa: il punto di partenza sempre costituito dalla
verificazione di un accadimento che lede o pone in pericolo un bene giuridico, solo in un secondo
momento si stabilisce se laccadimento sia riconducibile al comportamento di qualcuno
Perch lazione umana tipica ed antigiuridica sia punibile come reato occorre che sia imputabile ad
un soggetto responsabile. Lart 42 richiede a questo fine che essa sia cosciente e volontaria. Questa
precisazione assume significato diverso a seconda che lazione sia colposa o dolosa. Nel reato
commissivo doloso la partecipazione effettiva di coscienza e volont allazione finisce per essere
assorbita nel dolo. caratteristicaForza maggiore e caso fortuito sono due situazioni che escludono la possibilit del giudizio di
colpevolezza. Impediscono infatti di considerare lazione come propria del soggetto.
-

Per forza maggiore si intende qualsiasi energia esterna che promana dalla natura- a cui
il soggetto non pu resiste e che lo costringe ad agire Unipotesi specifica di forza
maggiore costituita dal costringimento fisico. Lart 46 costringimento fisico, forza che
promana dalluomo- prevede che non punibile chi commette il fatto per esservi stato
costretto mediante violenza fisica a cui non poteva resistere o sottrarsi. Se esistono

40

margini di scelta il caso ricade sotto lipotesi dello stato di necessit (art 54) lautore
della violenza che risponder del fatto.
Il caso fortuito si identifica in tutti quei fattori che concorrono alla realizzazione di un
fatto imprevedibile. Esempi one il caso del ferito che muore in seguito ad un incendio
in ospedale.
Il caso fortuito diversamente sussulto dai giuristi:
a. Alcuni ritengono che sai una causa di esclusione della colpevolezza,
b. altri che si tratti di una causa di esclusione del nesso di causalit.
In realt le diverse costruzioni non si escludono necessariamente a vicenda.: il caso
fortuito infatti a seconda dei casi sar ricollegabile alluna o allaltra categoria ( causa di
esclusione della colpevolezza il malore improvviso che colpisce lautomobilista; causa
di esclusione del nesso di causalit lincendio in ospedale)

Per PRESUPPOSTI DELLAZIONE si intendono le circostanze che devono preesistere o essere

concomitanti alla condotta perch questa abbia un significato criminoso.
Es. precedente stato di gravidanza nei delitti di aborto; situazione di pericolo nellomissione di
soccorso, precedente matrimonio nel delitto di bigamia.
I presupposti possono riferirsi
al soggetto attivo
alloggetto materiale
al soggetto passivo
I presupposti rilevano ai fini del dolo; possono e devono essere conosciuti dal reo.
OGGETTO DELLAZIONE
Loggetto materiale dellazione la persona o cosa su cui ricade lattivit del reo. Va distinto
dalloggetto giuridico (il bene tutelato). I due possono anche coincidere.
Loggetto materiale pu essere anche plurimo (si pensi alla rapina in cui la condotta ricade sia su di
una cosa che su di una persona).
Loggetto materiale rileva ai fini della determinazione del fatto tipico poich alcune fattispecie si
differenziano in base a questo elemento (es. furto: pu avere ad oggetto solo cose mobili)
EVENTO
Per evento si intende una modificazione del mondo estremo fenomenicamente e
concettualmente distinta dalla condotta. Esso ravvisabile in alcune tipologie di reato -cosiddetti
reati di evento- concepito appunto come risultato esteriore causalmente riconducibile allazione
umana. Es. delitto di omicidio: lesione del bene protetto la vita umana, che si materializza in una
modificazione della realt naturale morte come arresto dei processi biologici di un essere umano,
fenomicamente separabili dalla condotta omicida.
Accezione pi tecnica rispetto al linguaggio comune: concezione in senso naturalistico,
es.mutilazione di un arto nella lesione personale. Dunque il risultato esteriore che concretizza non
gi la effettiva lesione, ma la messa in pericolo di un bene protetto (es. art.434 crollo di una
costruzione in relazione al pericolo per la pubblica incolumit.
Dottrina tradizionale specifica che: levento pericolo configurabile soltanto nellambito di quelle
figure di reato che dottrina definisce a pericolo concreto: spetta al giudice di accertare se una
effettiva situazione di pericolo si verificata come conseguenza dellazione (i reati di pericolo

41

astratto o presunto nei quali il pericolo rappresenta ratio dellincriminazione ma non elemento
costitutivo del tipo descrittivo, si atteggiano ad illeciti di mera condotta.
Non occorre che levento sii verifichi contestualmente alla condotta cos come irrilevante che si
verifichi in un luogo diverso.
Sul terreno del rapporto di causalit: levento rileva ai fini del rapporto di causalit poich
costituisce il secondo polo di questultimo, quindi in questo senso un requisito
imprescindibile del fatto tipico
Levento pu costituire una circostanza aggravante di un reato gi perfetto o una condizione
di punibilit (es. pubblico scandalo)
Il c.p. allart 43 fa riferimento allevento come risultato di ogni azione criminosa. Di qui la
formulazione della teoria per cui evento in senso giuridico cosa diversa dallevento in senso
naturalistico e va inteso come sinonimo di offesa lesione bene o esposizione a pericolodellinteresse protetto dalla norma. Tale tesi non va accolta.
Dunque dal pdv tecnico va mantenuta la sola nozione di evento in senso naturalistico, inteso quale
conseguenza dellazione e consistente in una mera modificazione fisica della realt esterna.
Non necessario che esso si configuri quasi contestualmente allazione, es,perch si configuri
lomicidio indifferente che la morte si verifichi subito o dopo molto tempo rispetto
allesaurimento dellazione omicida.
altres irrilevante che levento si verifichi in un luogo diverso da quello in cui stata realizzata
lazione criminosa (c.d. reati a distanza).
RAPPORTO DI CAUSALIT
La fattispecie obiettiva di un reato commissivo di evento ricomprende tra i sui elementi
costitutivi il nesso di causalit tra azione ed evento. Presupposto di partenza che il reo abbia
materialmente contribuito alla verificazione del risultato dannoso.
Il concetto di causalit non univoco, varia in base al punti di vista di volta in volta prescelto dal
soggetto dellindagine.
Laccertamento del nesso causale, finalizzato ad emettere un giudizio di responsabilit, da
questo pdv, la causalit funge da criterio di imputazione oggettiva- del fatto al soggetto.
Il nesso tra condotta ed evento comprova che sia lazione che il risultato lesivo ad opera
dellagente.
Lindividuazione dei criteri atti a accertare la sussistenza del nesso di causalit non facile. Il
legislatore se ne occupato agli art 40 e 41. Essi tuttavia si prestano a letture differenti.
Lart 40 stabilisce che
1) nessuno pu essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato se
levento dannoso o pericoloso da cui dipende lesistenza del reato non
conseguenza della sua azione o omissione.
2) Non impedire un evento che si ha lobbligo giuridico di impedire equivale a
cagionarlo
-

la tradizionale teoria condizionalistica: causa ogni condizione ogni antecedente

senza i quale levento non si sarebbe verificato. Tale teoria denominata anche
dellequivalenza. Essa infatti pone su di un piano equivalente tutti gli antecedenti.
sufficiente che la condotta umana si stata una delle condizioni per il verificarsi
dellevento perch possa considerarsi causa. Per accertare il nesso questa teoria ricorre al
metodo delleliminazione mentale.
42

Lazione causa se eliminandola mentalmente viene meno anche levento: in altre parole
se si rivela essere condicio sine qua non.
Tale teoria presenta degli inconvenienti:
o non in grado di risolvere i casi in cui non sono a priori noti i meccanismi di
produzione dellevento.
I dirigenti di una casa farmaceutica mettono in commercio un farmaco
(talidomide) che, ingerito dalle donne gestanti, porta nella quali totalit dei
casi alla nascita di figli malformati. Non chiaro tuttavia il meccanismo di
produzione del fenomeno.
Gli abitanti di una zona in cui sorge una fabbrica di alluminio accusano
disturbi tra cui la comparsa di macchie blu sulla pelle . Non si riescono ad
accertare le cause del fenomeno.
o poich considera equivalenti tutte le condizione pu portare a considerare cause
anche antecedenti remoti, in una sorta di regresso allinfinito (paradossalmente si
potrebbero considerare responsabili anche i genitori dellomicida poich dandogli la
vita hanno creato una condizione indispensabile)e a non considerare invece rilevanti
le cause sopravvenute.
o nei casi di causalit alternativa e addizionale porta a concludere per
lirrilevanza della condotta (visti che levento si sarebbe realizzato comunque).
Causalit addizionale: A e B allinsaputa luno dellaltro versano due dosi di
veleno ciascuna di per s sufficiente a produrre la morte nel bicchiere di C.
Causalit alternativa: A fa saltare con la dinamite la casa di B ma si accerta
che la casa sarebbe andata comunque distrutta a causa di un incendio
scoppiato per cause naturali nelle vicinanze
possibile trovare dei correttivi a queste insufficienze:
o Relativamente allobiezione del regresso allinfinito si deve fare presente che il
giudizio di responsabilit penale richiede oltre al nesso di causalit anche dolo e
colpa, fattori che contribuiscono a circoscrivere lambito di rilevanza di tutti i
possibili antecedenti.
o Relativamente alle obiezioni relative alla condizionalit alternativa e addizionale
queste sono superabili tendendo conto che il punto di riferimento nel giudizio di
accertamento della causalit non levento in astratto ma levento in concreto. Non
ha rilevanza che la casa sarebbe in ogni caso andata distrutta poich, eliminando
mentalmente la condotta di A, sarebbe venuto meno levento concreto (distruzione
della casa per esplosione della dinamite) a cui si riferisce il giudizio e si sarebbe
realizzato un evento diverso in quanto a tempi e modi.
Il limite principale della teoria condizionalistica per il primo e cio quello di non
riuscire a spiegare da sola perch, in assenza dellazione, levento non si sarebbe
verificato. Il metodo conseguentemente non funziona dove non si sappia a priori se ed in
che modo tra antecedente e conseguente esista un rapporto certo.
Per ovviare al problema sono stati elaborati due modelli:
o metodo individualizzante: laccertamento del rapporto di causalit si svolgr tra
accadimenti singoli e concreti, non importa se unici o riproducibili in futuro, da
questo pdv il giudice deve verificare il rapporto di causalit tra fatti singoli e concreti
anche se non possibile sussumerli in una legge universale. Il nesso provato dal
43

fatto stesso che essi siano accaduti secondo una concatenazione temporale. quanto
affermato dalla giurisprudenza nel caso delle macchie blu.
o metodo generalizzante: ancorato a leggi che individuano rapporti si successione
regolare tra lazione criminosa e levento considerato come accadimenti ripetibili
(non accadimenti singoli e unici). Il giudice deve verificare lesistenza di leggi
scientifiche generali di copertura (la quale permette di sussumere in se stessa il
rapporto azione-evento concepiti come accadimenti riproducibili in presenza del
ricorrere di determinate condizioni). Criteri certi che rispondono ad esigenze di
garanzia.
Non accettabile infatti un giudizio rimesso alla discrezionalit del giudice.
Le leggi scientifiche si distingono in
universali: sono quelle leggi in grado di affermare con certezza
che la verificazione di un evento sempre accompagnata dalla
verificazione di un altro (verificazione di un evento
invariabilmente accompagnata dalla verificazione di un altro
evento: asseriscono un rapporto di regolarit tra fenomeni non
smentito da eccezioni, soddisfano al massimo livello le esigenze
di rigore scientifico e di certezza.
statistiche: sono quelle che si limitano ad affermare che al
verificarsi di un evento in una certa percentuale di casi consegue il
verificarsi di un altro evento. Tali leggi sono tanto pi dotate di
validit scientifica, quanto alto di casi e di ricevere conferma
mediante il ricorso a metodici prova razionali e controllabili.
Laccertamento giudiziale della causalit non pu basarsi unicamente su leggi
universali, per vari motivi.
il giudice non ha le competenze di uno scienziato
la stessa scienza si trova in vari casi per dover dare come esistenti condizioni
che ignora (clausola cosiddetta coeteris paribus).
necessario, ai fini dellaccertamento della causalit, che il grado di probabilit
della concatenazione causale tra antecedente ed evento sia alto.
Il penalista Stella precisa che a differenza di quanto vale per il diritto civile il nessi
casuale deve essere ricostruito con rigore maggiore, raggiungendo un coefficiente
probabilistico vicinissimo a cento.
Alla luce di queste considerazioni possibile trovare una soluzione dei casi del
talidomide e delle macchie blu. I giudici in quei casi ricorsero nelle motivazioni delle
sentenze a parametri soggettivi. Se avessero padroneggiato il metodo probabilistico
avrebbero potuto pervenire a spiegazioni suscettibili di controllo obiettivo.
Libro pagine 234.235.
-

la teoria della causalit adeguata: questo modello nasce come correttivo della teoria
condizionalistica , con riferimento ai casi in cui levento conseguenza di un decorso
causale atipico, non prevedibile. il caso del nipote che, volendo entrare in possesso
delleredit, spinge lo zio ad un viaggio nella speranza che si verifichi un incidente aereo
e questo in effetti si verifica. Trattandosi di unipotesi di responsabilit oggettiva non
pu operare il correttivo dellelemento psicologico. Es. tossicodipendente che muore in
seguito allassunzione di una dose di eroina di per s non mortale a causa di una
44

preesistente alterazione organica, disciplina riconducibile allart.586 morte o lesione

come conseguenza di altro delitto.
La teoria in questione propone di considerare causa solo quelle condotte che ex
ante (e cio nel momento in cui vengono poste in essere) appaiono non solo
condizioni necessarie a anche idonee a produrre levento sulla base di una regola di
esperienza.
Il nesso di causalit va allora escluso in riferimento al caso di cui sopra poich invitare
lo zio a prendere un aereo non azione tipicamente idonea ad uccidere.
Le obiezioni alla teoria della causalit adeguata muovono dalla sua incapacit a risolvere
i casi in cui, pur essendo la condotta idonea ex ante a produrre levento, questo si poi
verificato per il sopraggiungere di cause imprevedibili. Es. Caio procura a Tizio una
ferita potenzialmente mortale ma quello non muore per il colpo bens per un incendio
scoppiato in ospedale.
Il correttivo proposto quello di attuare un doppio giudizio:
- ex ante (prognosi postuma): si verifica che appaia in concreto probabile il verificarsi
dellevento come conseguenza dellazione
- ex post (natura rigorosamente oggettiva): si verifica che levento rappreseti la
concretizzazione del pericolo tipicamente connesso allazione. Prescindono dalle
capacit di previsione sia dellagente-modello che dellagente concreto.
In base a questo schema il nesso di causalit si esclude nel caso dellincendio in
ospedale.
Rimangono comunque motivi per non accogliere la teoria: essa infatti finisce per
includere nellambito della causalit considerazioni che pi propriamente
appartengono alla sfera della colpevolezza.
-

teorie minori:
o causalit umana: ambito dottrina e giurisprudenza. Tra i suoi maggiori assertori si
annovera lAntolisei. Tale teoria parte dalla considerazione che possono essere
considerati causati dalluomo solo i risultati che sono sotto al suo controllo perch
rientrano nella sua sfera di signoria. Rimangono fuori da questa sfera non tutti gli
eventi atipici ma solo quelli eccezionali. Lobiezione che pu essere mosse che
questa non altro che una variante della teoria della causalit adeguata.
o imputazione obiettiva dellevento: tale teoria ha matrice tedesca. Parte dalla
considerazione che non sempre alla sussistenza di un nesso condizionalistico si
accompagna la capacit umana di controllare il decorso causale e quindi la
possibilit di considerare levento come opera del soggetto agente. Si tratta di
stabilire se levento possa essere obiettivamente imputato allagente come suo fatto
proprio o se invece non debba considerarsi come conseguenza di una coincidenza del
tutto causale. In altre parole un evento lesivo pu essere obiettivamente imputato
allagente solo se esso realizza il rischio giuridicamente non consentito o illecito
creato dallautore con la sua condotta.
Non il caso, evidentemente, dellincidente aereo.
Secondo la teoria dellaumento del rischio occorre che lazione abbia di fatto
aumentato la probabilit di verificazione dellevento dannoso. Devono
considerarsi infatti vietate le azioni che superano il rischio socialmente
consentito.
45

Secondo la teoria dello scopo della norma violata limputazione viene meno
ogni volta che pur essendo riconducibile alla condotta levento non la
concretizzazione del rischio che la norma mirava a prevenire.

Ulteriori riserve critiche:

1. si fa riferimento alla sua ordinaria matrice, elaborata allinterno di un
ordinamento come quello tedesco, che tuttoggi privo di unesplicita disciplina
della causalit. Difficolt di compatibilit con lordinamento italiano,
2. la seconda obiezione si punta contro il criterio dellaumento del rischio: si assiste
ad una trasformazione surrettizia degli illeciti di danno in corrispondenti ipotesi
di illeciti di pericolo, con ulteriore conseguenza dellinapplicabilit del principio
in dubio pro reo, ma allapplicabilit del suo esatto contrario.
CONCAUSE
Lart 41 stabilisce che
1) il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute anche se indipendenti
dallazione o omissione del colpevole non esclude il rapporto di causalit tra azione o
omissione e evento
2) le cause sopravvenute escludono la causalit quando sono state da sole sufficienti a
determinare levento. In tal caso se lazione o omissione precedentemente commessa
costituisce per s reato si applica la pena per questo stabilita
3) le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o
sopravvenuta consiste nel fatto altrui.
Si assiste ad un concorso di condizioni nella produzione di uno stesso evento, condizioni che
possono a loro volta essere: antecedenti, concomitanti o successive, rispetto alla condotta del
reo.
Primo e terzo comma non destano difficolt interpretative:
Il primo comma: accoglie la teoria condizionalistica, sancisce che il concorso di cause
preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dallazione od omissione
del colpevole, non escludono il rapporto di causalit fra lazione e levento;
Il terzo comma: afferma che la causa concorrente pu anche essere costituita da un fatto
illecito altrui (A e B mettono entrambi una dose di veleno letale nel bicchiere di C),
Il secondo comma: il pi problematico. Recita: cause sopravvenute da sole sufficienti
a produrre levento escludono il rapporto di causalit. A prima vista si fa riferimento a
una serie causale del tutto autonoma: cio, una causa che opera a prescindere da
qualsiasi legame con una precedente azione del soggetto. Tale interpretazione non va
accolta, sarebbe un comma superfluo, il principio va letto come una noma che va a
temperare gli eccessi punitivi derivanti da una rigorosa applicazione del criterio
condizionalistico. La dottrina maggioritaria lo legge come unattenuazione del rigore di
cui al primo comma. Si voluto fare riferimento i casi di decorso causale atipico (caso
dellincendio in ospedale). Il secondo comma perci lappiglio per lapplicazione della
teoria della causalit adeguata.

46

CAPITOLO II

ANTIGIURIDICIT E SINGOLE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE

Si definiscono cause di esclusione dellantigiuridicit o cause di giustificazione o scriminanti quelle
situazioni normativamente previste in presenza delle quali viene meno il contrasto tra un fatto
conforme ad una fattispecie incriminatrice e lintero ordinamento giuridico.
Il codice parla allarticolo 59 di circostanze che escludono la pena.
La categoria molto generale: ricomprende tutte le situazioni in presenza delle quali il codice
dichiara il soggetto non punibile e quindi non le sole cause di giustificazione ma anche le cause di
esclusione della colpevolezza, che fanno venir meno la possibilit di muovere al soggetto un
rimprovero ma lasciano integra lantigiuridicit, e le cause di esenzione da pena, che lasciano
sussistere tanto lantigiuridicit quanto la colpevolezza ma impediscono lapplicazione delle
sanzioni.
Le cause di giustificazione si distinguono in:
Comuni: applicabili a tutti i reati con cui sono compatibili
Speciali: previste solo per determinate specie di reato (es. reazione legittima ad atti
arbitrari del pubblico ufficiale).
La dottrina si sforzata di rintracciare il fondamento sostanziale delle cause di giustificazione,
anche ai fini della loro corretta interpretazione ed applicazione:
Secondo il modello monistico alla base delle scriminanti vi sempre il principio della
prevalenza del vantaggio sul danno o del bilanciamento tra interessi, giusto
contemperamento tra interesse e controinteresse
Parte della dottrina ha elaborato unaltra teoria che tiene conto delle peculiarit delle
diverse cause di giustificazione (modello pluralistico) e fa riferimento a seconda dei casi
al principio dellinteresse prevalente (fondamento delle scriminante della legittima
difesa, dellesercizio di un diritto, delladempimento di un dovere., delluso legittimo
delle armi) o a quello dellinteresse mancante (fondamento delle scriminanti del
consenso dellavente diritto e dello stato di necessit)
Le cause di giustificazione sono soggette a regole comuni:
-

rilevanza obiettiva: lart 59 I comma stabilisce che vanno valutate a favore dellagente
anche se egli non le conosce
rilevanza del putativo: lart 59 ultimo comma stabilisce ce sono valutate a favore
dellagente le circostanze ritenute erroneamente esistenti. Lerrore che scusa quello di
fatto e non quello sul precetto. Lerrore per spiegare efficacia scusante deve investire: 1.i
presupposti di fatto che integrano la causa di giustificazione stessa (es. Tizio a causa di
un errore di percezione, crede di essere aggredito da Caio e reagisce difendendosi); 2.una
norma extrapenale integratrice di un elemento normativo della fattispecie giustificante..
Giurisprudenza legge lultimo comma in modo restrittivo: per escludere la responsabilit
dolosa, che lagente supponga erroneamente lesistenza di una causa di giustificazione,
possa altres richiedere un requisito aggiuntivo, cio che lerrore in cui il soggetto versa
sia ragionevole, abbia logica giustificazione, possa apparire scusabile sulla base
dei dati di fatto e simili.
47

Ultimo comma, errore colposo: se lerrore dovuto a colpa dellagente la punibilit non
esclusa se il reato previsto come colposo. Opinione dominante che la disposizione
preveda un vero e proprio delitto colposo, e non un delitto doloso equiparato al delitto
colposo soltanto nel regime penale. Tale disciplina relativa allerrore colposo sulle
scriminanti sia applicabile anche alle contravvenzioni (disciplina analoga allart.47
comma I cp.
eccesso colposo: si ha eccesso colposo quando sussistono presupposti di una causa di
giustificazione ma lagente per colpa travalica i limiti stabiliti. il caso ad esempio di
chi, aggredito, uccide laggressore, mentre sarebbe stato sufficiente una reazione minore.
Lart 55 per questi casi prevede che si applichino le disposizioni relative ai delitti
colposi se il fatto preveduto come delitto colposo.
Dottrina distingue due forme di eccesso colposo:
1. si ha quando si cagiona un determinato risultato volutamente, perch si valuta
erroneamente la situazione di fatto,
2. si verifica quando la situazione di fatto valutata esattamente, ma per errore
esecutivo si produce un evento pi grave di quello che sarebbe stato necessario
cagionare.
Si fuori dal caso di eccesso colposo se sui superano volontariamente i limiti della
criminale trattandosi in questo caso di eccesso doloso.
Lart 55 non richiama lart 50 ma si ritiene comunque che la disciplina si estenda alla
scriminante del consenso dellavente diritto. Parte della dottrina e della giurisprudenza
ritiene inoltre che la disciplina vada applicata anche nel casi di scriminante putativa, cio
quando leccesso si riferisca ad una causa di giustificazione che esiste non nella realt,
ma nella mente dellagente.
Natura giuridica del delitto commesso un vero proprio delitto colposo: mancando
lesatta conoscenza della situazione concreta, esula lelemento conoscitivo del dolo.

1. CONSENSO DELLAVENTE DIRITTO

Lart 50 stabilisce che non punibile chi lede o pone in pericolo un diritto con il consenso della
persona che pu validamente disporne. Tale scriminante si riconduce al principio volenti non
fit iniuria: non vi motivo di apprestare tutela ad un interesse se il suo titolare mostra di
rinunciarvi.
Dallambito di operativit della scriminante esulano le ipotesi nelle quali il consenso costituisce
un elemento, la cui presenza fa venir meno lo stesso fatto tipico. In questi casi il fatto non
sussiste (che cosa diversa dal dire il fatto non costituisce reato perch manca
lantigiuridicit). Esempi ne sono la violenza sessuale o la violazione di domicilio.
Il consenso non ha natura di negozio giuridico. un semplice atto giuridico configurabile come
un permesso che non crea vincoli obbligatori ed sempre revocabile.
Per essere valido il consenso deve essere
libero e cio immune da vizi quali violenza, errore, dolo
sussistente al momento del fatto (il consenso successivo non scrimina)
proveniente dal titolare del bene. La rappresentanza ammissibile solo se
compatibile con la natura dellinteresse e dellatto da consentire. Il consenziente
deve essere capace di intendere e di volere (mentre non necessaria la capacit di
agire). Di volta in volta la capacit sar accettata dal giudice, salvi i casi in cui la
stessa legge prevede un limite di et (16 anni per la corruzione di minorenne, 18
per consentire alle lesioni patrimoniali)
Non rileva il modo della manifestazione (tacita o espressa).
48

Sono cause di giustificazione anche il consenso presunto e quello putativo quando si pu

ritenere fondatamente che il titolare del bene lo avrebbe prestato se a conoscenza della
situazione di fatto.
Non tutti i diritti sono disponibili. Sono sicuramente tali:
i diritti patrimoniali
in misura limitata gli attributi della personalit: onore, libert morale, libert
sessuale. Per questi il consenso ammesso con riferimento a lesioni circoscritte e
non per il totale sacrifico o per atti contrari a legge, buon costume, ordine
pubblico.
I limiti variano a seconda del periodo storico e alla rilevanza che si attribuisce
alla libert individuale rispetto alle esigenze collettive. Attualmente possibili
limiti alla disponibilit derivano dallesigenza di rispettare interessi
costituzionalmente rilevanti. In questo contesto si collocano i dibattiti relativi al
consenso prestato dai tossicodipendenti a trattamenti terapeutici
Per quanto concerne lintegrit fisica valgono i limiti di cui allart 5 del c. civ per
cui sono vietato gli atti che cagionino una diminuzione permanente dellintegrit
fisica o siano contrari a legge, buon costume, ordine pubblico.
Indisponibili sono gli interessi che fanno capo allo Stato agli enti pubblici alla famiglia.
Sicuramente indisponibile poi il bene della vita, come si deduce dalle norme che puniscono
lomicidio del consenziente e listigazione al suicido (art 579 e 580)
2. ESERCIZIO DI UN DIRITTO
Lart 51 prevede che lesercizio di un diritto escluda la punibilit. La ratio sta nel principio di
non contraddizione per cui lordinamento giuridico non pu punire ci che ha consentito.
Il concetto di diritto va inteso in senso amplio come potere giuridico di agire,
indipendentemente da quale ne sia la natura (diritto soggettivo, potest).
Fonte del diritto pu essere la legge, un regolamento, un atto amministrativo, un provvedimento
giurisdizionale, un contratto, una consuetudine.
Larticolo 51 non indica quali sono i casi in cui la norma attributiva di un diritto prevale su
quella incriminatrice. Si utilizzano i criteri
- Gerarchico (legge superiore deroga sulla legge inferiore)
- Cronologico (legge posteriore deroga sulla legge anteriore)
- Specialit (legge speciale deroga sulla legge generale)
Lesercizio scrimina nei limiti in cui il diritto viene riconosciuto. A tale scopo occorre verificare
limiti interni (individuare lesatto ambito di operativit della norma che lo configura), ed esterni
(vengono ricavati dal complesso delle norme di cui fa parte la norma attributiva del diritto) del
diritto.
Alcune ipotesi esemplificative dellesercizio di un diritto sono
o
Esercizio del diritto di cronaca: lattivit informativa pu comportare lesposizione di
fatti lesivi per la reputazione altrui. Vengono in contrasto due diritti costituzionalmente
garantiti: diritto alla manifestazione del pensiero ed onore.
La giurisprudenza, nellesigenza di un bilanciamento tra i due ha individuato i seguenti
limiti al diritto di cronaca.
1. verit o verosimiglianza della notizia
2. Esistenza di un pubblico interesse alla conoscenza dei fatti
3.
Obiettiva esposizione della notizia

49

o
o

Esercizio del diritto di sciopero: tale diritto incontra dei limiti interni (derivanti dalla sua
stessa natura) ed esterni (derivanti dalla necessit di tutelare altri diritti costituzionalmente
garantiti)
Esercizio dello ius corrigendi: Lesercizio del diritto dei genitori alleducazione dei figli
pu sfociare in fatti corrispondenti a reati (percosse, limitazioni della libert personale,
offese). Il limite sta nellabuso di questi atti di correzione, il cui accertamento dipende dai
criteri di valutazione sociale, che mutano col tempo
Impiego di offendicula: a tutela della propriet possibile utilizzare mezzi (es. filo
spinato)che possono provocare lesioni a terzi. La scriminante legata allutilizzo di
offendicela dipende dalla proporzione tra bene da difendere e mezzo utilizzato

3. ADEMPIMENTO DI UN DOVERE
Art 51 cp: Ladempimento di un dovere imposto da una norma o da un ordine legittimo
della pubblica Autorit esclude la punibilit. Anche qui la ratio sta nel principio di non
contraddizione.
La fonte del dovere pu essere
o una norma giuridica : es. il testimone che riferisce fatti offensivi dellaltrui reputazione
non punibile per diffamazione. Non qui operante il principio di legalit Fonte del
dovere pu essere anche una fonte secondaria.
o un ordine legittimo della pubblica autorit : lordine consiste nella manifestazione di
volont che un superiore rivolge ad un suo subordinato. Il rapporto di subordinazione
che rileva quello di diritto pubblico mentre non ha rilevanza lordine dato nellambito
di rapporti regolati dal diritto privato. Pubblica autorit non solo il pubblico ufficiale
ma anche, secondo uninterpretazione estensiva, chiunque svolga un servizio di pubblica
necessit. Perch lordine rilevi come scriminante occorre che sia legittimo sotto il
profilo formale e sostanziale.
Il subordinato pu e deve sindacare la legittimit dellordine. Il sindacato di legittimit
sostanziale non pu per estendersi a valutazioni di merito.
Lesecutore non punibile se per errore di fatto ha ritenuto di obbedire ad un ordine
legittimo o se ha obbedito ad un ordine illegittimo rispetto a quale la legge non gli
consentiva di sindacare. il caso dei rapporti di subordinazione di natura militare, dove
sullinteresse alla legalit prevale quello a non paralizzare funzioni particolarmente
importanti.
Linsindacabilit degli ordini riguarda comunque sempre solo la legittimit sostanziale.
Sotto il profilo formale sempre ammessa la sindacabilit. Linsindacabilit dellordine
trova in ogni caso un limite nella manifesta criminosit dellordine stesso.
Lesecutore -limiti di responsabilit- esentato da responsabilit se:
a. per errore di fatto ha ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo
(art.51comma III), tema errore;
b. le legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimit
dellordine (art.51 comma ultimo), cd.ordini illegittimi vincolanti.
Non vi traccia di rispettiva sanzione.
Dottrina e giurisprudenza ammettono un limite allimpossibilit di sindacare la
legittimit sostanziale dellordine da parte dello stesso inferiore vincolato alla pi pronta
obbedienza: manifesta criminosit dellordine medesimo, ex art 40 cp militare ora
abrogato, ripreso nellarticolo 4 l.328/79 norme di principio sulla disciplina militare.
50

4. LEGITTIMA DIFESA
Lart 52 stabilisce che non punibile che ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla
necessit di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di unoffesa ingiusta
sempre che la difesa sia proporzionata alloffesa.
Fondamento di questo potere di autotutela va ravvisato nella prevalenza attribuita allinteresse
di chi ingiustamente aggredito su quello dellaggressore.
La struttura della legittima difesa prevede:
-

una condotta aggressiva: la minaccia deve provenire da una condotta umana (la minaccia
proveniente da animali rileva solo se sottoposti a vigilanza). La condotta rilevante pu
essere anche omissiva (es. omissione del proprietario che si rifiuta di richiamare il cane
che sta aggredendo un bambino). Laggressione pu provenire anche da un soggetto non
imputabile o immune. Oggetto dellaggressione pu essere un qualsiasi interesse
giuridicamente tutelato proprio o altrui. Laggressione deve determinare un pericolo
attuale di offesa. Nel casi di minaccia di offesa futura sarebbe necessario rivolgersi alla
pubblica autorit. attuale il pericolo perdurante (proprio dei diritti permanenti)
CASO il proprietario di un fondo sorprende un ladro mentre gli ruba orari e spara dei
colpi di fucile a scopo intimidatorio. Il ladro fugge abbandonando la refurtiva ma il
proprietario continua ad inseguirlo armato. Il ladro allora sentendosi minacciato estrae
unarma e ferisce il proprietario.
Dopo che il ladro ha abbandonato la refurtiva non si pu pi applicare la scriminante
della legittima difesa.
Ex art.383 cpp consente inero al privato, quando sussistano talune condizioni preveduto
dalla disposizione medesima, di procedere allarresto in flagranza (la flagranza sussiste
anche quando il reo, immediatamente dopo il reato, inseguito dalla polizia giudiziaria,
dalla persona offesa o da altre persone)
La legittima difesa non invocabile quando la situazione di pericolo stata
volontariamente causata dal soggetto che reagisce. Si pensi ai casi di provocazione o
rissa. In questi casi per la precisione non si configura una situazione in cui doversi
difendere avendo piuttosto i soggetti stessi compiuto unaggressione.
La giurisprudenza ammette loperativit della legittima difesa nei casi in cui la difesa
dellaggredito sia assolutamente sproporzionata (caso del proprietario e del ladro).
Per quanto riguarda il concetto di offesa ingiusta tale quella che minaccia un interesse
protetto a meno che non sia espressamente facoltizzata dallordinamento (come nei casi
dellarresto da parte del poliziotto, rispetto al quale non ammissibile la legittima difesa
dellarrestato).

una condotta difensiva : la reazione deve essere necessaria ed inevitabile. Il giudizio di

necessit relativo e tiene conto delle circostanze concrete. La stessa reazione pu
essere necessaria per qualcuno e non per altri, che potrebbero ricorrere ad altri mezzi. A
lungo si discusso sulla fuga. In quali casi laggredito tenuto a scegliere questa invece
della reazione?
51

La tesi tradizionale afferma che la fuga deve essere preferita solo se non lesiva della
dignit.
Attualmente al soluzione del problema segue unaltra impostazione e si basa sul
principio del bilanciamento di interessi. Il soggetto aggredito non tenuto a fuggire tutte
le volte che la fuga esporrebbe beni suoi (es. pericolo di infarto o aborto) o di terzi (es.
pericolo di investire passanti durante la fuga in macchina) a pericoli maggiori di quelli
incombenti sullaggressore contro il quale si reagisce.
I maggiori problemi interpretativi si pongono in materia di proporzionalit tra offesa e
difesa.
da respingere la tesi che opera un giudizio di proporzione tra i mezzi a disposizione
dellaggredito e quelli effettivamente usati: pu infatti portare a conclusioni aberranti
come quella di giudicare legittima difesa la reazione del vecchio proprietario di un fondo
che, privo di altri mezzi per difendersi, spara sul ladruncolo di frutta. Al primo posto
vanno, in ogni caso,sempre posti i diritti inviolabili della persona.
da accogliere dunque piuttosto lorientamento secondo cui la proporzione deve
intercorrere tra beni o interessi in conflitto. Si fa riferimento alla considerazione di cui
gode linteresse nellordinamento (guardando alla sua rilevanza costituzionale, alla tutela
apprestata dal diritto penale).
Si deve inoltre tener conto del grado di messa in pericolo del bene, comunque
ingiustificato uccidere per salvaguardare un interesse patrimoniale, lecito infliggere
una ferita facilmente curabile per mettere al sicuro un patrimonio di rilevantissima entit.
CASO Tizio simula una rapina armata in una gioielleria. Il gioielliere reagisce sparando
ed uccidendo laggressore. Siamo in presenza di una scriminante putativa : la legittima
difesa proporzionata poich il gioielliere riteneva messa in pericolo la propria vita.
La disciplina della legittima difesa stata innovata con la legge 13 febbraio 2006 n. 59.
Sono stati aggiunti due nuovi commi destinati a regolamentare lesercizio del diritto
allautotutela in un privato domicilio.
1) nei casi previsti dallarticolo 614 (violazione di domicilio) sussiste il rapporto
di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno
legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa unarma
legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:
b)
la propria o altrui incolumit
c)
i beni propri o altrui quando non vi desistenza e vi pericolo
di aggressione
2) la disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il
fatto sia avvenuto allinterno di ogni altro luogo ove venga esercitata
unattivit commerciale, professionale o imprenditoriale.
Alcuni autori ritengono plausibile una legittima difesa allargata nelle ipotesi
specifiche di aggressione allinterno di dimore private facendo anche leva su di
unindagine storico comparatistico
Altri avanzano riserve sotto un duplice profilo: in primo luogo c il rischio che la
riforma veicoli il messaggio, foriero di conseguenze aberranti, che ai cittadini onesto
data licenza di uccidere i ladri che si introduco nelle abitazioni o nei negozi; in
secondo luogo c il rischio che la disposizione abbia leffetto di incentivare
laggressivit dei delinquenti, a fronte dei maggiori spazi di aggressivit difensiva
permessi alle potenziali vittime.

52

Analizziamo nel dettaglio la nuova disciplina: essa lascia sussistere alcuni

presupposti tradizionali della legittima difesa quali la necessit di difendersi e il
pericolo attuale di unoffesa ingiusta.
Non si richiede pi invece la proporzione tra difesa ed offesa da verificare in
concreto, essendo in ogni caso legislativamente presunta. Qualche autore ha
proposto di controbilanciare questa presunzione mediante lo scrupoloso
accertamento del requisito della necessit. Sarebbe infatti a rigore necessaria solo
quella condotta non sostituibile con una meno lesiva. Il punto che questa
interpretazione porterebbe a vanificare in modo diretto la ratio della riforma.
Ulteriori elementi di novit sono sostituiti dallo specifico contesto situazionale in cui
laggredito viene sorpreso: occorre perch si integri la fattispecie che laggressore
commetta una violazione di domicilio (si deve trattare di un estraneo che si introduce
arbitrariamente nellabitazione altrui o di una persona che vi si trattiene contro la
volont dellavente diritto.
Pi precisamente la legittima difesa allargata riguarda tutti i casi di razioni difensive
che avvengono allinterno di luoghi chiusi ivi compresi ex terzo comma i luoghi ove
venga esercitata unattivit commerciale professale o imprenditoriale.
Il fine della reazione difensiva deve essere quello di:
a) difendere lincolumit propria o altrui
b) difendere i beni propri o altrui
Le maggiori perplessit sono destate dallipotesi sub b (difendere i beni propri o
altrui):
sembrerebbe da una prima lettura che il legislatore abbia deciso di anteporre la
salvaguardia dei beni patrimoniali al valore della vita e dellintegrit fisica di chi
aggredisce. Tale tesi sarebbe assolutamente inconciliabile con il dettato
costituzionale nonch con le disposizioni della convenzione europea dei diritti
delluomo.
Occorre pertanto nellinterpretazione dare rilevanza ai due ulteriori requisiti richiesti:
quando non vi desistenza e vi pericolo daggressione. Un certo orientamento
proponeva di leggere il primo requisito come un esplicito obbligo per laggredito di
invitare laggressore a desistere. Tesi da non accogliere viste le conseguenze (nel
lasso di tempo necessario allinvito laggredito potrebbe essere colpito).
Per quanto riguarda il pericolo di aggressione la dottrina interpreta il requisito come
se si richiedesse che il pericolo deve trascendere la sfera dei beni patrimoniali e
proiettarsi sulla vita e sullintegrit fisica dellaggredito.
Il pericolo di aggressione deve essere attuale? In presenza di un testo normativo
generico va scelta linterpretazione costituzionalmente orienta e di conseguenza la
risposta affermativa. Si obiettato che in questo modo finisce con lessere
vanificata la portata pratica dellinnovazione legislativa perch equivarrebbe a
richiedere quanto gi richiesto prima della riforma.
Per valorizzarle questultima si dovrebbe pertanto ritenere che la persona sia
legittimata a reagire, a fronte di unaggressione attuale al patrimonio, in ogni
caso in cui si possa presagire una futura aggressione alla persona. Sennonch di
fatto non mai possibile escludere del tutto la possibilit di sviluppi aggressivi
contro lincolumit personale! Si finirebbe cos per legittimare in ogni caso la
reazione!

53

5. USO LEGITTIMO DI ARMI

Lart 53 stabilisce che non punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un
dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso delle armi o di un altro
mezzo di coazione fisica, quando vi costretto dalla necessit di respingere una
violenza o di vincere una resistenza allautorit e comunque impedire la consumazione
dei delitti di strage, naufragio, sommersione, disastro ferroviario, omicidio volontario,
rapina a mano armata e sequestro di persona.
La scriminante stata introdotta dal codice Rocco. Il codice Zanardelli non la prevedeva.
Tale scriminante ha efficacia sussidiaria (trova applicazione solo nei casi in cui manchino i
presupposti della legittima difesa e o delladempimento di dovere).
Pu beneficiare di questa scriminante solo il pubblico ufficiale ( e non lincaricato di un
pubblico servizio!) e coloro che gli prestano assistenza avendone avuta richiesta legale(art
53 II comma).
Il fine del pubblico ufficiale deve essere quello di adempiere un dovere del proprio ufficio.
La scriminante esclusa in presenza di uno scopo di arbitraria sopraffazione.
Presupposto la necessit di respingere una violenza o vincere una resistenza. La necessit
sussiste quando il pubblico ufficiale non ha latra scelta ma implica anche che, tra i mezzi
idonei ,dovr essere utilizzato quello meno lesivo.
La violenza deve consistere in un comportamento attivo tendente ad ostacolare
ladempimento di un dovere.
Si discute se la resistenza possa essere sia attiva che passiva o consistere anche nella fuga. Il
problema va risolto facendo riferimento allobbligo di proporzione tra mezzo di coazione
e tipo di resistenza. Cos si deduce che contro la resistenza passiva di chi occupa i binari o
contro la fuga non si potr sparare!
La specificazione di alcuni reati che legittimano luso delle armi avvenuta ad opera del
legislatore del 1975 (L 152). Essa appare superflua .
Nel concetto di violenza infatti rientra il comportamento esecutivo di ogni delitto.
Non si deve accogliere la tesi secondo la quale per i reati di cui alla riforma del 1975 luso
delle armi sarebbe consentito anche in una fase antecedente al tentativo: si arriverebbe infatti
in questo caso ad asserire la legittimit delluso di armi anche in assenza di un effettivo
pericolo per i beni presi di mira!
6. STATO DI NECESSIT
Lart 54 stabilisce che non punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto
dalla necessit di salvare s o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona,
pericolo non volontariamente causato, n altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia
proporzionato al pericolo.
Lo stato di necessit stato in passato sussulto tra le cause di esclusione della colpevolezza.
Si riteneva riguardasse i casi in cui non era esigibile dal soggetto un comportamento diverso.
Questa ricostruzione tuttavia mal si adatta allipotesi di soccorso do necessit (ipotesi in cui
54

si pone in essere un intervento in difesa di una terza persona). pi corretto pertanto

inquadrare la figura tra le scriminanti, ponendo a ratio dellistituto la mancanza di
interesse dello stato a salvaguardare luno o laltro interesse configgente, posto che nella
situazione uno dei beni in ogni caso destinato a soccombere.
Lo stato di necessit peseta forti analogie, quanto alla struttura, con la legittima difesa. Se ne
differenzia poich la persona su cui viene a cadere lazione difensiva un terzo estraneo e
non un aggressore.
Il pericolo pu provenire:
o dalle forze della natura (es. un naufrago respinge i mare un compagno aggrappato
ad una tavola che pu sostenere solo uno dei due)
o fatto illecito di un uomo (es. Tizio, aggredito, per fuggire si impossessa dellauto di
un terzo estraneo)
La condotta mira in ogni caso a evitare un danno grave alla persona. Per quanto riguarda
lattualit del pericolo vale quanto detto per la legittima difesa. La situazione di pericolo non
deve essere stata causata volontariamente: evidentemente la non volontariet va riferita alla
situazione immediatamente collegata al danno e non a qualsiasi antecedente. Devono
considerarsi volontariamente causate anche le situazioni di pericolo dovute a colpa.
Lautomobilista che guida in maniera imprudente non potr giustificare le lesioni cagionate
adducendo la necessit di evitare un ostacolo.
Poich in questa fattispecie viene coinvolto un terzo estraneo si richiede un maggiore rigore
nellaccertamento nella necessit. Il pericolo non deve essere altrimenti evitabile.
Nellalternativa tra fuga e reazione che provoca un danno a terzi si preferir sempre la fuga.
Nel caso di bisogno economico, secondo lorientamento giurisprudenziale, non sar
possibile applicare la scriminante dello stato di necessit perch sempre possibile in questi
casi rivolgersi agli istituti di assistenza.
Controversa la portata della locuzione danno grave alla persona
o tesi restrittiva (superata): il riferimento va inteso ai soli beni della vita e dellintegrit
fisica
o tesi estensiva (attualmente privilegiata): vanno ricompresi i beni relativi alla
personalit morale (libert personale, libert sessuale, onore).
La gravit del danno va accertata secondi un duplice indice:
o quantitativo (considerando leventuale rango del bene minacciato, caso: bene-vita),
o qualitativo (tenendo conto del grado di pericolo che incombe sul bene. Es.non ogni
danno allintegrit fisica pu dirsi grave, ma soltanto quello che comporta una
lesione di particolare rilevanza.
Ultimo requisito la proporzione tra fatto e pericolo.
Occorre tenere conto:
o Dei beni coinvolti (il bene tutelato deve essere superiore o equivalente a quello
sacrificato)
o Del grado di pericolo a cui il bene esposto (pu darsi lipotesi in cui per tutelare un
bene di rango inferiore esposto a minaccia maggiore si metta in uno stato di pericolo
di grado minore un bene di rango superiore.
Es. Tizio corre in auto mettendo a rischio lincolumit dei passanti per portare in
Caio che rischia di perdere un arto).
55

Quando lazione necessitata posta in essere non dal soggetto minacciato ma da un terzo
soccorritore si parla di soccorso di necessit, ex articolo 54 ultimo comma.
Ci sono casi in cui il soccorso non rientra nella previsione di cui allart 54 ma nella pi
incisiva scriminante delladempimento di un dovere. Si pensi allobbligo di soccorso di cui
allart 593 (omissione di soccorso).
Discusso se il soccorso sia giustificato se linteressato ha espresso una volont contraria
(alimentazione forzata di chi attua lo sciopero della fame).
Lultimo comma dellart 54 estende lambito di operativit della scriminante ai casi in
cui lo stato di necessit determinato dallaltrui minaccia (es. automobilista che provoca
un incidente perch spinto a correre dalla minaccia di una pistola)
Unulteriore differenza rispetto alla legittima difesa sta nel fatto che le conseguenze
sanzionatorie cambiano. Nel caso dello stato di necessit infatti il danneggiato ex articolo
2045 cc ha diritto ad unequa indennit determinata secondo un equo apprezzamento del
giudice.
CAPITOLO III

LA COLPEVOLEZZA
SEZIONE I
NOZIONI GENERALI
Perch sia punibile il fatto commissivo deve essere tipico, antigiuridico e colpevole: il terzo
elemento costitutivo fondamentale del reato la colpevolezza. Il principio nulla poena sine
culpa.
Esso presuppone che si accetti un modello di personalit umana secondo cui luomo sia in grado,
grazie ai suoi poteri di signoria (c.d. strati superiori della personalit), di controllare i propri istinti e
reagire a stimoli del mondo esterno in base a scelte tra possibilit diverse di condotta, nonch di
orientarsi secondo sistemi di valori: solo cos possibile muovere un rimprovero allagente.
Il principio di colpevolezza, legato al principio della personalit della responsabilit penale, trova la
sua base costituzionale allart 27 I comma dove si dice che il reato personale. Ci non
significa solo divieto di:
- responsabilit penale per il fatto altrui,
- ma che la responsabilit per il fatto proprio c solo se c attribuibilit psicologica del fatto
alla volont del soggetto.
Secondo quanto affermato dalla Corte costituzionale (sent 364/1988; 1085/1988) ci significa
esclusone della responsabilit oggettiva (cio forma di responsabilit per accadimenti
dovuti al mero caso fortuito.
Dunque limputazione penale si arresta laddove il soggetto non sia in grado di
signoreggiare il verificarsi degli eventi, questo vuol dire che il rimprovero di colpevolezza
56

implica che si presupponga come esistente una possibilit di agire diversamente da parte
del soggetto cui il fatto viene attribuito)
Ci confermato anche dalla funzione rieducativa della pena che non avrebbe senso se essa
colpisce un soggetto a cu non possibile muovere nessun rimprovero poich ha agito senza dolo o
copale quindi non avendo mostrato alcuna ribellione o indifferenza rispetto ai beni protetti.
La colpevolezza deve riguardare un fatto lesivo di un bene penalmente protetto.
inammissibile pertanto la figura della cosiddetta colpa dautore (tipica dellideologia
nazionalsocialista):
- nella duplice versione della colpevolezza per il carattere ,
- e della colpevolezza per la condotta di vita.
In nostro ordinamento infatti ispirato ad un orientamento oggettivistico per cui si pu essere
chiamati a rispondere solo per un fatto e non per un modo di essere.
Recentemente si sono avanzate altre teorie che vanno, allo stesso modo, nel senso di personalizzare
la colpevolezza: si ritiene si debba prestare pi attenzione agli atteggiamenti del colpevole quali lo
spirito di violenza, la brutalit, la durezza danimo, la superficialit.
In realt questo tentativo va incontro alle stesse obiezioni della figura della colpa dautore. Non si
pu spostare lattenzione dal fatto allautore.

Il concetto di colpevolezza si contrappone a quello di pericolosit sociale:

- colpevolezza: presuppone la capacit di intendere e di volere e rappresenta un giudizio di
rimprovero per la commissione di un fatto delittuoso, costituisce lapplicazione delle
pene;
- la pericolosit sociale: privilegia la personalit dellautore e fa riferimento non tanto ad un
fatto di reato gi commesso, ma riguarda invece la probabilit che il soggetto torni in
futuro a delinquere, giustifica lapplicazione delle misure di sicurezza.
Tale distinzione tende a sfumare nella prassi giudiziaria anche perch esistono istituti che
presentano elementi comuni ad entrambe (es capacit a delinquere).
Sono possibili due diverse concezioni della colpevolezza:
-

colpevolezza psicologica: questa concezione risulta fortemente influenzata dal liberalismo

della seconda met dellottocento e viene propugnata dai nostri classici (Carrara).
Assolve essenzialmente a due funzioni:
1. luso del concetto di colpevolezza esprime lidea che la responsabilit penale
richiede, come presupposto indefettibile, una partecipazione psicologica alla
commissine del fatto, significa costruire la colpevolezza su due fondamentali criteri
di imputazione soggettiva, cio dolo e colpa, e dunque la colpevolezza il rapporto
tra agente ed azione che cagiona un fatto voluto o non voluto, ancorch non
preveduto ma prevedibile;
2. La concezione psicologica permette di circoscrivere la colpevolezza allatto di
volont relativo al solo reato in questione, a prescindere da ogni valutazione sulla
personalit complessiva dellagente e del processo motivazionale che sorregge la
condotta.
Sussistono due obiezioni di fondo a tale impostazione:
57

a. piano dogmatico: non riesce a fornire un concetto superiore davvero in grado di

ricomprendere il dolo e la colpa. Il dolo constata di coscienza e volont come atteggiamenti
psicologici effettivi, mentre, per integrare la colpa sono sufficienti atteggiamenti psicologici
potenziali;
b. sul piano funzionale: poich tale concezione non valorizza tutte le potenzialit della
colpevolezza come elemento di graduazione della responsabilit penale, non tiene conto
delle diverse motivazioni che inducono a delinquere.
-

colpevolezza normativa: questa concezione nasce per

rimediare alla concezione
psicologica e per soddisfare esigenze pratiche. Si fa strada listanza di dare rilievo ai motivi
dellazione e alle circostanze in cui essa si realizza. Non ogni fatto volontario merita lo
stesso rimprovero. Si afferma che colpevole un soggetto imputabile il quale abbia
realizzato con dolo o colpa la fattispecie obiettiva di un reato, in assenza di circostanze
tali da rendere necessitata lazione illecita.
La colpevolezza divine cos anche criterio di commisurazione giudiziale della pena. Questa
concezione getta un ponte tra lidea di colpevolezza come elemento costitutivo del reato e
colpevolezza come criterio di commisurazione della pena. Il concetto di rimproverabilit
consente di esprimere giudizi graduati di disvalore penale in rapporto alla qualit
dellelemento psicologico. Ci, si badi, non comporta una valutazione basata su criteri
morali: la colpevolezza rimane un rimprovero per il fatto di aver commesso azioni
socialmente dannose.
Lesempio portato da Frank, padre di questa concezione, questo: Lappropriazione di
denaro commessa allo scopo di concedersi svaghi costosi non considerata alla stessa
stregua di una condotta materiale analoga commessa allo scopo di mantenere la famiglia
numerosa.
La colpevolezza nella nuova accezione consiste nella rimproverabilit
dellatteggiamento psicologico tenuto dallautore.
Si tratta di un atteggiamento antidoveroso della volont, sia che si tratti di dolo (fatto
volontario che non si doveva volere), sia che si tratti di colpa (un fatto involontario che non
si doveva produrre).
Il concetto di rimproverabilit consente di esprimere giudizi graduati di disvalore
penale in rapporto alla qualit dellelemento psicologico che lega il fatto allautore.
Sussistono due diversi piani in relazione alla colpevolezza giuridica e morale:
da un lato, lidea di colpevolezza in senso penalistico non rappresenta pi il fondamento
teorico della concezione retributiva della pena, ma nellodierna concezione della pena si
privilegia la sua funzione di prevenzione generale e speciale, finisce per assolvere una
funzione limitativa delle istanze preventive quale argine garantistico delle libert del
singolo;
dallaltro, il un moderno Stato di diritto laico e pluralistico, lo strumento non pu pretendere
di imporre coattivamente losservanza di semplici concezioni morali o religiose. Da
questo pdv la colpevolezza non pu che tradursi in un rimprovero per il fatto di aver
commesso azioni dannose socialmente. Inoltre il rimprovero giuridico-penale pu
legittimamente appurarsi anche contro un fatto moralmente indifferente o conforme ad
una concezione etica particolare.

La concezione normativa della colpevolezza oggi accolta dalla dottrina dominante, specie
di lingue tedesca. Non sussiste unanimit di vedute sia sugli elementi costitutivi del concetto, sia
sui limiti del legame personalistico tra fatto e autore sotteso allassenza stessa della
colpevolezza.

58

In passato la colpevolezza era legata alla teoria retributiva: la pena rappresentava il

corrispettivo del male commesso e quindi presupponeva una colpevolezza da annullare.
Lentrata in crisi della tradizionale concezione retributiva della pena pone il problema di trovare una
nuova giustificazione a questa categoria.
Lo scopo del diritto penale oggi ravvisato nella protezione dei beni giuridici attraverso la
prevenzione generale e speciale, la legittimazione della colpevolezza non si esaurisce nello scopo
che oggi si assegna alla sanzione punitiva. La pena oggi non pi dunque conseguenza indefettibile
di una colpevolezza accertata. La colpevolezza condizione necessaria ma non sufficiente di
punibilit. Punire ha senso nella misura in cui serve a distogliere gli altri dalla commissione di un
reato (prevenzione generale) o a impedire che il reo torni a delinquere.
Sorge una domanda: la categoria della colpevolezza ha una ragion dessere nel diritto penale
della prevenzione o piuttosto un residuo del vecchio diritto penale retributivo?
Per rispondere si deve distinguere:
-

colpevolezza come elemento costitutivo del reato (presupposto della punibilit): secondo
parte della dottrina contemporanea, la colpevolezza quale presupposto del reato riceve
oggi rinnovata legittimazione grazie al suo rapporto di strumentalit rispetto alla
funzione preventiva della pena, e il nesso di funzionalit che esiste tra questa e la
prevenzione speciale rieducativa. Come gi detto, infatti, non avrebbe senso rieducare un
soggetto a cui non sia possibile muovere alcun rimprovero. Il collegamento esiste anche
rispetto alla prevenzione generale: la minaccia della pena funziona come deterrente per i
consociati solo se gli stessi hanno potere di controllo rispetto al fatto criminoso. Se si
ipotizzare forme di responsabilit oggettiva idonee a rafforzare la funzione generalpreventiva della pena si avrebbe la conseguenza che la funzione general-preventiva non
implica, come condizione indefettibile, la colpevolezza quale presupposto del resto. Se
cos fosse, la scelta di mai derogare al principio di colpevolezza deve basarsi su
motivazioni di fondo che trascendono il piano dellefficacia (general) preventiva del
sistema penale e rispetto a questo assumono un rilievo autonomo.

colpevolezza come criterio di misura della pena (il grado di colpevolezza come limite
alla prevenzione in sede di commisurazione della pena): il nesso tra questa e la
funzione preventiva esiste nel senso che essa funge da limite alla punibilit in sede di
commisurazione giudiziale della pena- perch il rispetto ad esso dovuto vieta, pur nel
perseguire scopi di prevenzione, di infliggere pene eccessivamente gravose. Se si tenesse
conto solo delle esigenze di prevenzione e non della gravit della colpa, infatti, si
rischierebbe di applicare sanzioni dure anche per colpe lievi, a fini deterrenti. Si
finirebbe col ledere la dignit e lautonomia del singolo, che verrebbe strumentalizzato
per fini di politica criminale, mettendo da parte i criteri delladeguatezza e bella
proporzione. Dunque la prospettiva della prevenzione non deve rappresentare lunico
criterio-guida del giudice, si arriverebbe per mettere in secondo piano il rapporto di
adeguatezza che dovrebbe sussistere tra lentit della pena e il grado della colpevolezza
insita nel singolo fatto di reato.

Dal punto di vista attuale: perch si possa muovere il rimprovero di colpevolezza ci deve essere
la presunzione che il soggetto avesse la capacit di agire diversamente.
discusso se il giudice debba accertare la concreta capacit dellindividuo in giudizio o debba fare
riferimento ad un canone generale (potere di agire delluomo medio):
- capacit dellindividuo in giudizio: propendono quanti non vogliono che la categoria della
colpevolezza si riduca a una formula meramente astratta;
59

- canone generale (potere di agire delluomo medio): quanti dubitano che il processo penale fornisca
mezzi adeguati per valutare la capacit di autodeterminazione di un individuo.
STRUTTURA DELLA COLPEVOLEZZA
La colpevolezza, secondo la concezione normativa,
presuppone:
-

imputabilit
dolo o colpa
conoscibilit del divieto penale
assenza di cause di esclusione della colpevolezza

SEZIONE II

IMPUTABILITA
1.

IMPUTABILIT
Per prima cosa elementi occorre risolvere il problema della collocazione sistematica
dellimputabilit.
- la dottrina pi risalente (Antolisei) afferma che limputabilit costituisce uno status, un
modo dessere della persona, che impedisce lapplicazione della pena per un fatto
che costituisce comunque di per s reato. Si tratterebbe cio di una qualificazione
soggettiva estranea alla teoria del reato e concernente piuttosto quella del reo. Tale tesi fa
leva anche sulla disposizione codicistica delle norme sullimputabilit, che si trovano,
nel libro I, al titolo IV (Del reo e della persona offesa dal reato) e non al titolo III (Del
reato).
Inoltre le norme del codice relative alla durata minima delle misure di sicurezza
dellospedale psichiatrico giudiziario e del riformatorio giudiziario fanno riferimento
allarticolo 133 sulla valutazione della gravit del reato. Larticolo133 fa riferimento
allintensit del dolo e al grado della colpa. Ne deriva allora che secondo il legislatore
il dolo e al colpa sono anche riferibili ai non imputabili. Dunque limputabilit con pu
essere considerata presupposto della colpevolezza, bens soltanto, come detto, stato
soggettivo che decide della assoggettabilit a pena in senso stretto.
- la dottrina pi recente (Mantovani, Fiore, Marinucci Dolcini) riconduce limputabilit
nellalveo della colpevolezza, in base alla considerazione che il giudizio di
rimproverabilit presuppone che il destinatario abbia la maturit psicologica per
discernere il lecito dallillecito. Il dolo e la colpa del soggetto non imputabile non
possono corrispondere a quelli del soggetto capace di intendere e di volere. Inoltre il
dolo e la colpa di per s non esaurisco il concetto di colpevolezza in senso normativo. Il
dolo, come volontariet psichica del fatto nella sua materialit, pu non ricomprendere la
consapevolezza del suo significato offensivo.
Limputabilit va distinta dalla coscienza e volont di cui allarticolo 42.
Queste sono condizioni per lattribuibilit di unazione od omissione, mentre
limputabilit una qualit personale che permette di considerare un determinato
comportamento colpevole.

60

Es. nel caso una sentinella non dia lallarme perch legata, la coazione fisica impedisce di
considerare volontaria lomissione mentre lascia impregiudicata la capacit di intendere e
volere.
Larticolo 85 del codice penale definisce limputabilit come capacit di intendere e di
volere. Ci non presuppone il riconoscimento di una libert assoluta ed incondizionata. Il
giurista consapevole che la volont umana sottoposta a vari condizionamenti.
La volont umana pu definirsi libera nella misura in cui il soggetto non soccombe
passivamente allimpulso ma esercita poteri di inibizione. Si tratta di una libert relativa o
condizionata.
Del resto se le decisioni umane non fossero condizionate da cause che operano secondo regole
psicologiche, non avrebbe alcun senso pretendere di influenzare la condotta delluomo mediante
la minaccia di una pena.
Le ragioni dessere dellimputabilit sono diverse:
- la minaccia della sanzione svolge una funzione general-preventiva: presupposto
necessario che i destinatari siano psicologicamente in grado di lasciarsi motivare dalla
minaccia. La minaccia della sanzione punitiva deve esercitare unefficacia generalpreventiva distogliendo i potenziali rei dal commettere reati, un necessario presupposto
che i destinatari siano psicologicamente in grado di lasciarsi motivare dalla minaccia
stessa della pena.
- Se lesecuzione concreta della pena deve tendere a rieducare il reo necessario che il
condannato sia psicologicamente capace di cogliere il significato del trattamento
punitivo
- La limitazione del trattamento punitivo ai soli soggetti psicologicamente maturi riflette
poi la concezione socialmente dominate della responsabilit umana per cui la
sottoposizione a pena di chi no n compos sui sarebbe avvertita come ingiusta.
Nellultimo trentennio il concetto di imputabilit entrato in crisi. In alcuni settori della
psichiatria emerso un orientamento che combatte lidea dellirresponsabilit del malato di
mente. Il riconoscimento di una certa capacit di autodeterminarsi avrebbe effetti positivi di
responsabilizzazione.
Alcuni hanno avanzato lidea di eliminare la categoria dellimputabilit con conseguente
equiparazione del trattamento penale dei soggetti sani e di quelli psichicamente malati (salva la
previsione per questi di speciali tecniche di esecuzione).
LA CAPACITA DINTEDERE E VOLERE
Il concetto di imputabilit assieme empirico e normativo. Spetta in primo luogo alle
scienze naturali individuare i presupposti empirici in presenza dei quali si possa affermare che
lindividuo possiede una maturit intellettuale sufficiente. Ma spetta poi al legislatore fissare le
condizioni di rilevanza giuridica dei dato forniti dalle scienze.
Ex articolo 85 cp, la formula capacit di intendere e di volere generica: necessita di volta in
volta di essere precisata con riferimento alla prassi applicativa e alle cause che la escludono. La
capacit di intendere e volere sono i presupposti dellimputazione.
Lo stesso legislatore puntualizza la disciplina dellistituto attraverso lindividuazione delle cause
che la escludono (et, infermit mentale, altre condizioni quali fordismo o intossicazione
cronica da alcol). Le cause codificate non sono tassative.

61

La capacit di intendere e di volere pu essere esclusa anche da fattori diversi da quelli previsti
dal legislatore (es. soggetti con sviluppo intellettuale gravemente deficitario, poich tenuti in
segregazione fin dallinfanzia).
Perch il soggetto sia imputabile, ex art 85, occorre che al momento della commissione del
fatto sussistessero entrambe le attitudini, e cio sia la capacit di intendere che quella di
volere.
- La capacit di intendere lattitudine ad orientarsi nel mondo esterno secondo una
percezione non distorta della realt e cos pu essere definita come la capacit di
comprendere il significato del proprio comportamento e di valutane le possibili
ripercussioni positive o negative su terzi.
- La capacit di volere invece il potere di controllare gli impulsi ad agire e di determinarsi
secondo il motivo che appare pi ragionevole. insomma lattitudine a scegliere in
maniera consapevole tra motivi antagonisti. La capacit di volere presuppone
necessariamente la capacit di intendere il significato di propri atti.

MINORE ET
Larticolo 97 stabilisce una presunzione assoluta (che non ammette prova contraria) di
incapacit per il minore di 14 anni, che non in ogni caso mai imputabile.
Per i minori di et compresa tra i 14 ed i 18 anni larticolo 98 stabilisce che spetti al giudice
valutare in concreto la presenza della capacit di intendere e volere. In ogni caso la pena sar
diminuita.
Secondo orientamento consolidato, lincapacit minorile non presuppone necessariamente
linfermit mentale, perch si fonda si una condizione identificabile con la situazione di
immaturit.
La giurisprudenza dominante attribuisce al concetto di imputabilit minorile un carattere
relativo, nel senso che la maturit del minore viene concretamente accertata in relazione alla
natura del reato commesso, per una questione di prevenzione generale (per evitare
clemenzialismo).
La capacit di intendere e volere presunta dal Legislatore al compimento del diciottesimo anno
di et, una presunzione relativa, perch la capacit esclusa o diminuita in presenza del vizio
totale o parziale di mente o delle altre cause legislativamente previste
INFERMIT MENTALE
Larticolo 88 stabilisce che non imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto,
era, per infermit, in tale stato di mente da escludere la capacit dintendere o di volere.
Non basta accertare una malattia mentale per dedurne automaticamente linimputabilit del
soggetto, ma occorre appurare se e in quale misura la malattia stessa ne comprometta la capacit
di intendere e di volere. Ci crea problemi al momento dellaccertamento giudiziario.
Lindividuazione dei disturbi definibili malattia muta a seconda che si adotti:
- un paradigma medico: che definisce malattia soltanto il disturbo con substrato organico o
biologico,
- un paradigma semplicemente psicologico: che definisce malattia anche la semplice
disfunzione psichica,
- un paradigma sociologico: che definisce malattia anche un disturbo di origine sociale,
dovuto a relazioni personali inadeguate nellambiente di vita o di lavoro

62

Dal punto di vista letterale il termine infermit di cui allarticolo 88 ha un significato diverso
da malattia.
Si tratta di un concetto pi amplio, atto a ricomprendere anche disturbi psichici di carattere
non strettamente patologico. Il punto che interessa che detto disturbo sia idoneo a
compromettere gravemente la capacit di intendere e di volere.
Lindirizzo giurisprudenziale dominante fino a pochi anni fa si basava su di un modello medico
per cui erano in imputabili per infermit mentale soltanto i soggetti affetti da patologie
riconducibili ad un preciso quadro nosografico clinico. Questo anche per ragioni di certezza
del diritto.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione l8 marzo 2005 hanno emesso una sentenza di
svolta, con la quale si da riconoscimento anche alle alterazioni mentali atipiche, se di
consistenza tale incidere concretamente sulla capacit di intendere e di volere e a condizione che
esista un nesso causale con la condotta criminosa.. Tra queste rientrano le psicopatie (ad
esempio le reazioni a corto circuito).
Dunque anche le anomalie della personalit possono arrivare ad escludere del tutto la capacit.
Larticolo 90 prevede che gli stati emotivi o passionali non escludono n diminuiscono
limputabilit. Si tratta di una disposizione di eccessivo rigore che stata oggetto di molte
critiche da parte della dottrina (volont di abolizione), la cui ratio sta nella volont di evitare che
sia dichiarato incapace ogni autore di un delitto impulsivo.
Oggi si ritiene che gli stati emotivi possano essere considerati cause di in imputabilit solo se:
- si manifestino in una personalit gi debole,
- assuma significato di infermit sia pure transitoria (es. reazione di panico, raptus)
Il codice distingue diversi gradi di vizio mentale:
o

infermit totale: esclude del tutto la capacit di intendere e di volere. Anche

uninfermit transitoria pu essere totale. Per contro ci pu essere responsabilit nei cosidddetti
intervalli di lucidit. dubbio se sia necessario che sussista un rapporto causale diretto tra reato
commesso e settore della mente specificatamente interessato dal disturbo (es. mania di
persecuzione e omicidio del presunto persecutore) o se tale rapporto possa mancare.
Lorientamento dominante propende per la soluzione pi favorevole allautore del reato.
A seguito dellabolizione della pericolosit presunta allimputato prosciolto per vizio totale di
mente la misura di sicurezza del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario pu essere
applicata solo previo accertamento concreto della pericolosit sociale.

infermit parziale: larticolo 89 prevede che colui che nel momento in cui ha
commesso il fatto era per infermit in tale stato di mente da scemare grandemente senza
escuterla la capacit dintendere o di volere risponde del reato commesso ma la pena
diminuita. Il criterio utilizzato quantitativo (la legge prende in considerazione il grado e
non lestensione della malattia mentale): vizio parziale no lanomalia che interessa un solo
settore della mente bens quella che investe tuta la mente ma in misura meno grave.
Lapprezzamento deve essere effettuato in concreto. Si tratta di un concetto in ogni caso
controvertibile, a rischio di strumentalizzazioni da parte degli imputati che volessero beneficiare
di un trattamento penale pi mite.
Secondo la giurisprudenza il vizio parziale di mente compatibile con le aggravanti della
premeditazione (a meno che essa stessa non sia manifestazione della malattia) e dei motivi
abietti e futili, come pure con lattenuante della provocazione e con le circostanze attenuanti
generiche.
UBRIACHEZZA ED INTOSSICAZIONE DA STUPEFACENTI
63

Il codice Rocco prevede una disciplina complessa del reato commesso in stato di ubriachezza,
che rappresenta una particolarit rispetto agli altri codici vigenti in Europa (disposizioni
altrettanto puntuali e severe si ritrovano solo nel codice russo).
Esso prevede un trattamento articolato in base alla causa dello stato di ubriachezza :
o
ubriachezza accidentale (art 91): lubriachezza dovuta a caso fortuito o forza
maggiore esclude limputabilit, se annulla la capacit di intendere e di volere. Esempio
classico quello delloperaio della distilleria che si ubriaca per i vapori sprigionati
dallimpianto a causa di un guasto. Se lubriachezza tale da far solo scemare la capacit si ha
una diminuzione della pena.
o
ubriachezza volontaria o colposa (art 92 I comma): lubriachezza del soggetto
che si sia ubriacato volontariamente o per leggerezza non esclude limputabilit.
- La dottrina meno recente affermava (riproducendo lo schema dellactio libera in causa) che,
per accertare lelemento psicologico del reato, occorreva verificare se il soggetto si era posto in
stato di ubriachezza volontariamente o involontariamente. Tale costruzione tuttavia confonde
lo stato psicologico che determina lubriachezza con quello che accompagna la successiva
commissione del reato e presenta linconveniente di punire come colposi fatti commessi
volontariamente (es. Tizio si ubriaca colposamente e poi, reso pi sicuro di s dallalcol,
uccide il suo acerrimo nemico) e al contrario di considerare dolosi fatti compiuti
involontariamente (es. Caio si ubriaca volontariamente e in seguito causa la morte di un uomo
a causa di un incidente automobilistico dovuto ad imprudenza).
- Altra dottrina pertanto propende per laccertamento dello stato psicologico presente al
momento della commissione del fatto. A questa teoria possibile per muovere unobiezione.
Larticolo 92 introduce una finzione di imputabilit: in realt nel soggetto che agisce in
stato di ubriachezza non sono ravvisabili effettivamente dolo o colpa.
- La dottrina pi moderna (Mantovani) sostiene la necessit di fare riferimento al momento in
cui il soggetto si messo nello stato di ubriachezza, ma verificando se in quel momento il
soggetto abbia o meno previsto la commissione del reato. Si afferma che lubriachezza lascia
sussistere la pine imputabilit, senza dire che implichi la colpevolezza per il reato commesso.
Nel caso labbia previsto ed abbia accettato il rischio il soggetto risponder per dolo
eventuale. Nel caso non labbia previsto risponder per colpa. Il punto che questa tesi non
tiene conto del fatto che ci sono eventi non prevedibili al momento in cui il soggetto si ubriaca
(Tizio non poteva prevedere che avrebbe incontrato il suo acerrimo nemico proprio quella sera).
o

ubriachezza preordinata (art 92 II comma): lubriachezza provocata al fine

della commissione del reato, che altrimenti non si avrebbe il coraggio di compiere, o per
prepararsi una scusa, non solo non esclude limputabilit ma comporta un aumento della
pena. Si tratta di unapplicazione del principio dellactio in causa.

ubriachezza abituale (art 94): nel caso di soggetto dedito alluso eccessivo di
bevande alcoliche e in stato frequente di ubriachezza, si ha un aumento della pena. inoltre
possibile lapplicazione di misure di sicurezza quali la casa di cura e di custodia, ovvero la
libert vigilata. Ci nella convinzione che lubriaco abituale vada rieducato.

cronica intossicazione da alcol (art 95): si tratta di una vera e propria malattia
psichica. Essa provoca delle alterazioni patologiche permanenti . Esempi ne sono la psicosi
alcolica di Korsakoff, la paranoia alcolica, il delirium tremens. Si applicano le disposizioni di
cui agli articoli 88 e 89 sullesclusione di imputabilit o la riduzione di pena per vizio di
mente totale / parziale. Non sempre facile distinguere tra intossicazione alcolica e
ubriachezza abituale. Criticabile risulta poi , alla luce delle conoscenze scientifiche attuali,
64

lequiparazione fatta dal legislatore tra cronica intossicazione da alcol e da sostanze

stupefacenti.
Le ricerche dimostrano che la capacit di intendere e volere del tossicodipendente gi
gravemente compromessa nella situazione di dipendenza da cui derivano le crisi di astinenza.
La stessa disciplina prevista per lubriachezza si applica anche quando il fatto stato commesso
sotto lazione di sostanze stupefacenti (art 93)
SORDOMUTISMO
Larticolo 96 prevede che non sia imputabile il sordomuto che al momento della commissione
del fatto non aveva, a causa della sua infermit, capacit di intendere e di volere. Se la capacit
non assente ma solo grandemente scemata si ha riduzione della pena.
La ratio di questa disposizione stava nellidea, oggi superata, che tale handicap fisico potesse in
qualche modo pregiudicare lo sviluppo psichico. Per quanto la disposizione non faccia
distinzioni, sembra che essa faccia riferimento soprattutto al sordomutismo congenito o
precocemente acquisito (non a quello tardivamente acquisito).
ACTIO LIBERA IN CAUSA:
Larticolo 87 disciplina lo stato preordinato di incapacit di intendere e di volere.
Larticolo 85, secondo il quale limputabilit deve sussistere al momento della commissione
del fatto non torva applicazione per i casi in cui il soggetto si sia deliberatamente messo
nella condizione di non intendere e volere al fine della commissione del fatto.
Applicazione di questo principio generale quella di cui allarticolo 92 sullubriachezza
preordinata.
Lazione libera in causa perch lagente libero di scegliere se porsi o meno in stato di
incapacit.
Lazione, pur commessa senza libera volont sul momento, riconducibile ad un precedente atto
di volont:
- Il legislatore, nel caso dellincapacit procurata deroga del principio della necessaria
corrispondenza temporale tra imputabilit e commissione del fatto.
- Parte della dottrina, dice che: lattivit esecutiva inizierebbe gi nel momento in cui il
soggetto si pone volontariamente in stato di incapacit.
- Altra dottrina rinviene il fondamento della responsabilit sulla base del solo nesso di
causalit per cui causa causae est causa causati (colui che determina una situazione dalla
quale deriva un evento lesivo deve rispondere dellevento medesimo). Ma tale tesi si
accontenta di un criterio puramente oggettivo di responsabilit!
Appare preferibile dunque lorientamento che riconduce lincapacit procurata nellalveo della
colpevolezza.
Al soggetto pu essere mosso il rimprovero per essersi messo in stato di incapacit, ma
occorre poi verificare che il reato realizzato sia quello inizialmente programmato.
Se ad esempio Tizio si ubriaca volontariamente per uccidere la fidanzata infedele e poi, mentre
si sta recando a casa sua, la investe accidentalmente, risponder per omicidio colposo e non
intenzionale.
Occorre che il reato concretamente posto in essere sia omogeneo a quello inizialmente
programmato.
Si deve avere riguardo:
delle modalit esecutive previste
dellidentit della vittima designata
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 del tipo di reato

SEZIONE III

STRUTTURA E OGGETTO DEL DOLO

2. CRITERI DI IMPUTAZIONE SOGGETTIVA: dolo, colpa, preterintenzionalit
Il dolo rappresenta il normale criterio di imputazione soggettiva.
Larticolo 42 (II comma) stabilisce nessuno pu essere punito per un fatto preveduto dalla
legge come delitto se non lha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o
colposo espressamente previsti dalla legge.

DOLO
Nel processo di imputazione penale il dolo ha diverse funzioni:
- consente di definire i profili di tipicit e dunque di delineare il fatto di reato (es. una
dichiarazione falsa pu costituire uninnocua bugia, un truffa o una diffamazione a
seconda dellintenzione di chi agisce)
- connota la forma pi grave di colpevolezza: chi agisce con dolo aggredisce il bene
protetto intenzionalmente e quindi nella maniera pi intensa possibile
A norma dellarticolo 43 il delitto doloso o secondo intenzione quando levento dannoso o
pericoloso, che il risultato dellazione od omissione e da cui la legge fa dipendere lesistenza
del delitto dallagente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione o omissione.
Tre sono gli elementi costitutivi del dolo: previsione, volont, evento dannoso o pericoloso.
Strutturalmente il dolo consta di due componenti psicologiche:
rappresentazione e volizione.
Il riferimento sia alla previsione che alla volont frutto di un compromesso tra le due teorie,
della rappresentazione e della volont, che al tempo della redazione del codice si contendevano
il campo:
- Secondo la teoria della rappresentazione potevano essere voluti solo i movimenti corporei,
mentre le modificazioni del mondo esterno provocate dalla condotta potevano essere
solo oggetto di rappresentazione.
- Per la teoria della volont invece anche i risultati della condotta potevano essere oggetto
della volont mentre la rappresentazione andava considerata come presupposto implicito
della volont stessa.
Ci sono ancora istanze, soprattutto allinterno della dottrina tedesca, tendenti a ridimensionare il
ruolo della volont, ci anche per le difficolt probatorie che questo requisito presenta. Tuttavia
sembra non giustificabile amputare il dolo nellelemento pi caratterizzante, la volont, che
ancora oggi il pi utile a differenziare dolo e colpa (specie rispetto alla figura della colpa
cosciente).
I due elementi vanno considerati in reciproco rapporto: nihil volitum nisi praecognitum (la
capacit di volere presuppone necessariamente la capacit di intendere il significato dei propri
atti).
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I punti di riferimento di rappresentazione e volont sono diversi. Esistono fattispecie che

possono costituire loggetto di entrambe ma in altri casi si pu fare riferimento solo ad una delle
due. Cos per alcuni elementi precedenti alla condotta, come la parentela per il reato di
incesto, elemento suscettibile di rappresentazione e non di volont in senso stretto.
Lelemento intellettivo del dolo la rappresentazione o conoscenza degli elementi che
integrano la fattispecie oggettiva.
Se il soggetto non conosce o ha unerronea conoscenza di un requisito del fatto tipico la
punibilit esclusa per mancanza di dolo. La rappresentazione si atteggia in modo diverso a
seconda che si tratti di elementi descrittivi o normativi.
- elementi descrittivi: sufficiente che il soggetto sia a conoscenza degli elementi del mondo
esterno, cos come essi appaiono nella loro dimensione naturalistica
- elementi normativi: il soggetto deve figurarsi anche gli aspetti che fondano la rilevanza
giuridica della situazione di fatto. Es. chi commette un falso documentale deve essere
cosciente che non manipola un semplice pezzo di carta ma un documento con funzione
certificante.
La conoscenza si presenta come previsione con riferimento agli accadimenti futuri,
risultato della condotta (es.levento letale come conseguenza di una condotta criminosa) .
La conoscenza non esclusa dal dubbio, a meno che non sia la particolare fattispecie
incriminatrice a richiedere la piena conoscenza di uno o pi elementi del fatto di reato (es.
reato di calunnia).
Ci si deve chiedere se la rappresentazione debba essere attuale in relazione a tutti i requisiti
del fatto delittuoso o se fastidi determinati elementi della fattispecie una conoscenza potenziale
o implicita. Una soluzione potrebbe essere questa: luomo pu essere considerato cosciente di
una circostanza se questa anche se non fatta oggetto di un esplicito pensiero al momento
dellazione fa parte di un complesso di circostanze che gli erano precedentemente note e che
egli potrebbe richiamare alla mente se vi riflettesse un attimo. Non cos se la rappresentazione
potenziale presupponesse una deduzione logica de dato ignota dalle circostanze.
Lelemento volitivo del dolo, si traduce nella volont consapevole di realizzare il fatto
tipico. Va intesa in senso amplio con riferimento non alla sola azione come movimento
corporeo ma anche agli altri elementi del fatto. Il dolo come volont del fatto non va confuso
con il movente che consiste nello stimolo di natura affettiva che spinge il soggetto ad agire
(odio, vendetta).
Il dolo presuppone che la volont si traduca in realizzazione, almeno nello stadio di
tentativo punibile.
La semplice volont del fatto, se non seguita da alcun atto di esecuzione, non ha rilevanza
penale. Il dolo deve sussistere al momento del fatto e quindi non ha rilevanza n il dolo
antecedente n quello susseguente. Esso deve perdurare per tutto il tempo in cui la
condotta rientra nel potere di signoria dellagente. Leventuale venir meno della volont
irrilevante se lgente non pi in grado di incidere sullo svolgimento degli accadimenti.
Il dolo pu avere diversi gradi di intensit:
- per quanto riguarda la componente intellettiva: si fa riferimento al livello di certezza con
cui il soggetto si rappresenta gli elementi
- per quanto riguarda la componente volitiva: si fa riferimento dal grado di adesione
psicologica del soggetto al fatto. Cos, meno grave il dolo dimpeto (traduzione
improvvisa in azione) rispetto al dolo di proposito (caratterizzato da uno stacco
temporale tra il momento della decisine e quello dellesecuzione), di cui costituisce una
componente ancora pi grave la premeditazione, che si ha quando il proposito criminoso
67

non sol perdura nel tempo m tradisce unostinazione criminosa particolarmente

riprovevole.
Il giudice deve tener conto di tale graduazione al momento della commisurazione della pena.
Larticolo 43 fa riferimento allevento dannoso o pericoloso (in senso naturalistico) Si tratta di
un riferimento fuorviante , che non tiene conto dei reati di pura condotta in cui manca levento.
pi corretto pertanto affermare che oggetto del dolo il fatto tipico, cio linsieme di tutti gli
elementi obiettivi richiesti per lintegrazione del reato.
Tale affermazione suffragata dallarticolo 47 in cui si stabilisce come lerrore sul fatto che
costituisce reato esclude il dolo.
- Per i reati a forma libera il Legislatore fa riferimento a qualsiasi modalit di aggressione al
bene protetto, il dolo deve accompagnare lultimo atto compiuto prima che il decorso
causale sfugga al dominio dellagente ed sufficiente la prefigurazione dei tratti
essenziali del nesso causale. Tizio risponde di omicidio doloso se butta Caio nel fiume
per farlo annegare, anche se quello muore prima per aver sbattuto la testa nella caduta.
- Nei reati a forma vincolata invece necessario che la rappresentazione e volont abbiano
ad oggetto proprio la modalit di commissione del fatto specificata dal legislatore. Cos
per il reato di epidemia necessario che essa sia causata attraverso la diffusione
volontaria germi patogeni.
Il dolo deve investire anche gli elementi normativi (sono tali gli elementi la cui
determinazione presuppone il rinvio ad altra norma, diversa da quella incriminatrice). Non si
configura, ad esempio, delitto di furto se lagente non si rende conto che la cosa altrui a causa
di unerronea interpretazione delle norme sulla propriet. In proposito si rimanda ala disciplina
dellerrore.
Rimane aperta la questione se rientri nelloggetto del dolo la qualifica personale del soggetto
autore dei cosiddetti reati propri. Deve ritenersi che, quando la qualifica contribuisce a
caratterizzare lo specifico disvalore penale, lignoranza della qualifica impedisce al soggetto di
cogliere il significato criminoso del fatto. La conoscenza richiesta non riguarda in ogni caso la
qualifica nella sua astratta configurazione giuridica (ci contrasterebbe con lart 5): occorre
avere conoscenza dei substrati di fatto della stessa (assumono vera rilevanza ai fini del dolo).
In tema di bancarotta, ad esempio, il soggetto agisce dolosamente se consapevole di esercitare
unattivit economica di tipo imprenditoriale, anche se ignora che la legge gli attribuisce quella
qualifica formale.
discusso se il dolo includa, oltre alla rappresentazione e volont del fatto materiale,
anche la coscienza delloffesa.
Occorre innanzitutto stabilire cosa si intenda per offesa:
- lantigiuridicit penale del fatto
- la consapevolezza che quella condotta lede o mette in pericolo beni socialmente rilevanti,
che prescinde dalla puntuale conoscenza dellesistenza delle norme incriminatici in materia.
Loffesa concepita secondo la prima accezione -lantigiuridicit penale del fatto- sinonimo
di illiceit penale:
- la coscienza dellilliceit penale di un fatto esula dalloggetto del dolo, dal momento che
larticolo 5 stabilisce il principio ignorantia legis non escusat.
- Come oggetto del dolo loffesa pu venire in questione soltanto in senso fattuale o
sostanziali, cio a dire come giudizio, effettivo o potenziale, ad interessi percepiti nella
loro e dimensione sociale (e non strettamente giuridico-penale): questo binomio dolooffesa si rie la perfettamente coerente sul piano teorico con la concezione dogmatica

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della tipicit come categoria che si impernia sul bene protetto il fatto tipico si riconnette
intimamente alla lesione del bene giuridico protetto-.
- Questi modo di concepire il dolo permette tra laltro di non ridurlo ad elemento psicologico
privo di valenza: il dolo deve rappresentare la forma pi grave di colpevolezza e dunque
non pu equivalere ad requisito psicologico neutro.
Dottrina italiana:
- da un lato, chi sosteneva che ai fini della sussistenza del dolo sarebbe indispensabile la
consapevolezza del carattere antisociale del fatto. La valutazione dellantisocialit
andrebbe effettuata alla stregua dei criteri valutativi dominanti nella comunit sociale di
riferimento e non sulla base di opinioni personali;
- dallaltro, chi ha successivamente sostenuto che il dolo include la coscienza delloffesa
dellinteresse protetto, concezione coincide con quella proposta, ovvero il diretto
collegamento del dolo con la concezione realistica dellillecito penale
Va evidenziato tuttavia che per alcuni reati, cosiddetti di pura invenzione legislativa, la
consapevolezza della lesione pu anche mancare, se non si a conoscenza della disposizione
incriminatrice violata. In questi casi la consapevolezza della lesione di un interesse protetto
coincide con la conoscenza della disposizione incriminatrice, in evidente violazione del
principio di cui allart 5.
Diverse sono le forme possibili di dolo
-

intenzionale (o diretto di primo grado): si ha quando il soggetto ha proprio lintenzione di

realizzare la condotta criminosa (per i reati di azione) o di causare levento (per i reati di
evento). Questa forma di dolo caratterizzata dal ruolo dominante della volont, che
raggiunge lintensit massima. Il dolo intenzionale anche se lagente non ha la certezza
circa la riuscita dellimpresa.
diretto (di secondo grado): si ha quando il soggetto si rappresenta con certezza gli elementi
costitutivi della fattispecie e sa che certamente o con alta probabilit la sua condotta li
integrer. Tuttavia non il reato lobiettivo effettivamente perseguito: esso costituisce
soltanto uno strumento necessario perch lagente realizzi lo scopo perseguito. Celebre
il caso del Signor Thomas che a fine Ottocento, per intascare il premio di assicurazione
fece esplodere un battello di sua propriet pur essendo certo che ne sarebbe conseguita la
morte dellintero equipaggio. Questa figura di dolo caratterizzata dal ruolo dominante
della rappresentazione.
Eventuale (indiretto): la commissione del reato come conseguenza possibiledi una
condotta diretta ad altri scopo. Si ha quando lagente agisce senza il fine di commettere il
reato, per altri scopi.
Ci sono diverse teorie riguardo a questa figura:
o Teoria della possibilit: agisce dolosamente chi prevede la possibilit concreta di
provocare la lesione e ciononostante agisce.
o Teoria della probabilit: agisce dolosamente chi si rappresenta levento non
soltanto come possibile ma come probabile.
o Teoria dellaccettazione del rischio: necessario, perch ci sia dolo, non solo che
lagente si figuri levento lesivo come probabile, ma che accetti questo rischio e
decida di agire comunque. questa la teoria dominante.
Si tratta di un atteggiamento psicologico diverso rispetto a quello di chi, pur figurandosi
la possibilit dellevento lesivo, confida nella sua concreta non verificazione (colpa
cosciente o con previsione)
alternativo: si ha quando il soggetto prevede come conseguenza certa (dolo diretto) o
possibile (dolo eventuale) della sua azione il verificarsi di due eventi incompatibili ma
69

non sa quale si verificher in concreto. Tale figura non va considerata come una forma di
dolo veramente autonoma, ma essa riflette situazioni in cui il soggetto, agendo con dolo
diretto o eventuale, si rappresenta come conseguenza del suo agire pi eventi tra loro
incompatibili.
Una distinzione diffusa quella tra dolo
-

generico: corrisponde alla nozione tipica di dolo poich consiste nella coscienza e
volont di realizzare tutti gli elementi costitutivi-tipici-di un reato. Caratteristica del dolo
generico la congruenza tra volont e realizzazione, cio necessario che il contenuto
del volere trovi attuazione nella realt (almeno a livello di tentativo).
specifico: consiste in uno scopo o in una finalit particolare e ulteriore che lagente prende
di mira, ma che non occorre si verifichi veramente perch vi sia reato. Ad esempio il
reato di furto di cui allart 624 a dolo specifico perch lagente oltre a volere
limpossessamento della cosa altrui persegue lulteriore fine di trarne profitto per s o
per altri.
Il dolo specifico svolge la funzione di:
- restringere lambito di punibilit di un fatto gi illecito (vedi furto)
- determinare la punibilit di un fatto altrimenti lecito (il fatto di associarsi sarebbe
lecito se non vi fosse il fine di commettere delitti)
- determinare il mutamento del titolo di reato (es. sequestro a scopo di estorsione,
sequestro a scopo di terrorismo)
Nellambito della dottrina pi recente si sollevata una critica: quando il dolo
specifico ha la funzione di configurare come illecito un fatto altrimenti lecito, si incorre
nel rischio di incriminare la connotazione in senso soggettivo, andando contro al
principio base del nostro ordinamento penale per cui il reato non pu mai identificarsi in
un mero atteggiamento psicologico per quanto riprovevole ma deve sempre tradursi in
un fatto lesivo di un bene giuridico protetto (es.finalit terroristiche).

Si distinguono inoltre:
-

dolo di danno : si ha quando c volont di provocare una lesione del bene protetto
dolo di pericolo: si ha quando c volont di mettere in pericolo il bene protetto

ACCERTAMENTO DEL DOLO

Laccertamento del dolo complesso, il dolo deve essere provato dal momento che si tratta di
un processo psicologico interno. Ci non deve indurre a far ricorso a schemi presuntivi.
Piuttosto occorrer fare riferimento alle circostanze che possono assumere valore sintomatico
(modalit della condotta, comportamento successivo alla commissione del fatto, scopo
perseguito): lorgano giudicante deve tener conto di tutte le circostanza, non devono
sussistere limiti predeterminati a priori.
Secondo linsegnamento giurisprudenza: la prova del dolo pu essere desunta da tutte le
modalit estrinseche della condotta, dallo scopo perseguito dallagente, non ch dal
comportamento tenuto dal colpevole successivamente alla commissione del fatto.
Sar possibile fare riferimento a regole di esperienza: la prova del dolo risulterebbe
altrimenti impossibile inammissibile la probatio diabolica, inammissibile lutilizzo di schemi
presuntivi, in quanto cozza con il dolo, inteso come coscienza e volont reali di un fatto
criminoso. vero che ci sono fattispecie legali c.d. soggettivamente pregnanti (es. bancarotta
fraudolenta), in cui la volont colpevole sembra implicita nella stessa realizzazione del fatto
70

materiale. Ci non toglie che la prova del dolo deve essere ottenuta al di fuori del ricorso a
comode presunzioni. Dunque, il dolo deve costituire oggetto di reale accertamento.
SEZIONE IV

DISCIPLINE DELLERRORE
La volont colpevole presuppone la conoscenza degli elementi costitutivi del fatto
criminoso. La mancata o falsa rappresentazione di uno o pi requisiti dellillecito penale
avr pertanto come effetto di escludere la punibilit, per il venir meno dellelemento
soggettivo del reato.
- ignoranza: mancanza di conoscenza, impedire che lagente si renda conto di commettere un
fatto integralmente corrispondente ai requisiti previsti da una fattispecie incriminatrice;
- dubbio: soggetto versa nellincertezza circa la presenza o lassenza di determinati requisiti di
fattispecie. Rimane un caso distinto che di regola non pu essere invocato a causa di
esclusione della responsabilit.
Si deve distinguere:
- errore di diritto. Lerror iuris consiste nellignoranza o erronea interpretazione di una
norma giuridica. Si distingue a seconda che lerrore riguardi:
o la norma incriminatrice (errore sul precetto): ricade sulla norma incriminatrice,
ha ad oggetto lilliceit penale del fatto. Lagente per ignoranza non si rende conto di
realizzare un fatto penalmente illecito. Il legislatore si trova in questo caso a dover
bilanciare lesigenza general preventiva con il principio di colpevolezza. La
soluzione nel nostro ordinamento quella di ritenere lerrore sul precetto irrilevante
(art 5) a meno che esso non sia un errore inevitabile e dunque scusabile (sentenza
Corte Cost 364/1988)
o una norma extrapenale: necessario, ex articolo 47 comma 3 che questo tipo di
errore si risolva in un errore sul fatto di reato e cio che lagente ne risulti fuorviato
al punto di non essere consapevole di compiere un fatto materiale conforme a quello
previsto dalla legge come reato. Ove invece lerrore si traduce nellerronea
convinzione che quel fatto sia penalmente lecito si ricade nella fattispecie dellerrore
sul precetto
- errore sul fatto. Lerror facti consiste nella mancata o erronea rappresentazione della
situazione di fatto nella quale il soggetto si trova ad agire. Lerrore di fatto costituisce il
rovescio della componente conoscitiva del dolo. Se lagente non conosce uno o pi
elementi del fatto concreto, rilevanti ai sensi della corrispondente fattispecie
incriminatrice, egli non agisce dolosamente ed il reato viene meno. Larticolo 47
stabilisce, al primo comma, che lerrore sul fatto esclude la punibilit dellagente.
Lerrore deve vertere su elementi essenziali del fatto. Sono irrilevanti errori
conseguenti a scambio tra soggetti o oggetti che rivestono una posizione equivalente sul
piano della fattispecie incriminatrice. Ove lo scambio concerna invece persone ed oggetti
che ricoprono un differente rango per il diritto, lerrore rileva (es Tizio si impossessa
della bicicletta altrui ritenendo che sia la sua: non c reato
irrilevante lerrore sul nesso causale almeno fintantoch la divergenza non sia tale
da escludere che levento costituisca realizzazione del rischio insito dellazione del
soggetto.
Se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilit non esclusa
o quando il fatto previsto dalla legge come delitto colposo
o quando lerrore sia rimproverabile

71

Suscita alcuni problemi il trattamento dellerrore del soggetto non imputabile Vale
questa regola:
o lerrore non condizionato dallinfermit mentale ha efficacia scusante
o lerrore condizionato dallinfermit mentale no, dal momento che in caso contrario si
avrebbe la conseguenza di non applicare le misure sicurezza a soggetti che proprio a
causa della malattia risultano socialmente pericolosi
La regola di cui al comma I dellart 47 sullefficacia liberatoria dellerrore non vale
nel caso di error aetatis nellambito dei delitti contro la libert sessuale (art 609
sexies). Il colpevole non potr invocare a propria scusa lignoranza dellet delloffeso
quando il fatto sia commesso in danno di un minore di anni 14. Rimane il limite scusante
dellerrore inevitabile di cui alla sentenza 364 del 1988.
Lart 47 al comma II prevede come lerrore sul fatto che costituisce un determinato
reato non esclude la punibilit per un reato diverso: si risponde cio del reato di cui
siano stati effettivamente posti in essere gli estremi
es Tizio usa violenza o minaccia contro un soggetto non ritenendo che si tratti di un
pubblico ufficiale: non risponder per offesa a pubblico ufficiale ma risponder per
violenza privata.
Per quanto riguarda lerrore sui cosiddetti elementi degradanti il titolo di reato manca
unesplicita presa di posizione del legislatore.
Lesempio classico quello del soggetto che cagiona la morte di una persona nella
supposizione erronea che la vittima abbia prestato il suo consenso alluccisione: siamo in
un caso di omicidio semplice o in uno di omicidio del consenziente? Alcuni autori
propendono per la soluzione pi rigorosa. Ma i pi ritengono che si debba applicare la
fattispecie del reato meno grave (nella specie: omicidio del consenziente).
Giustificano questa soluzione con unapplicazione analogica (ammissibile poich in
bonam partem) della disciplina sulle cause di giustificazione (art 59 IV comma: se
lagente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena queste
sono sempre valutate a favore di lui.)
Una questione complessa quella dellerrore sul fatto provocato da errore su legge
extrapenale (anche definito errore di diritto sul fatto, per distinguerlo dallerrore di fatto
sul fatto).
Lart 47 al III comma stabilisce che lerrore su di una legge diversa da quella penale
esclude la punibilit quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce reato.
Es. Tizio si appropria della cosa altrui perch erra nellinterpretare la clausola
contrattuale relativa al trasferimento di propriet ed convinto che loggetto in questione
gli appartenga.

La dottrina prevalente ritiene che lerrore sul fatto determinato da errore su legge
extrapenale sia unipotesi di errore di diritto.
Sorge pertanto il problema del rapporto tra larticolo 47 II comma e larticolo 5,
parte della dottrina lo risolve cos, occorre distinguere tra norme extrapenali che integrano la
norma penale e norme extrapenali che rimangono distinte da questultima. Lerrore sulle
norme extrapenali che integrano la norma penale non scusa, lerrore sulle norme
extrapenali che rimangono distinte da questultima s scusa. Il punto che nella prassi
questimpostazione risulta troppo astratta e si traduce nella sostanziale abrogazione
deroga- dellarticolo 47 III comma,

72

Unaltra parte della dottrina sostiene invece che tutele norme extrapenali a cui si fa rinvio
integrino la fattispecie incriminatrice. Lerrore predetto avrebbe quindi efficacia scusante
in quanto lart 47 III comma introdurrebbe una deroga espressa allart 5.
Parte della dottrina ritiene che anche in relazione al comma III sia possibile applicare in via
analogica (ma sarebbe analogia in malam partem!) la clausola di cui al comma I, per cui
anche in presenza di un errore di diritto sul fatto potrebbe residuare una responsabilit a
titolo di colpa.
Occorre precisare che lespressione legge extrapenale fa oggi riferimento non
soltanto alle norme di natura non penale ma anche ad altre norme penali diverse
dalla norma incriminatrice. In quadro delle possibili tipologie di errore su legge
extrapenale cos sintetizzabile:
errore su elementi normativi, elementi cio per la cui definizione necessario fare
riferimento ad una norma diversa da quella incriminatrice, come nel caso dellaltruit
ai fini del furto
errore sugli elementi normativi extragiuridici, elementi che traggono cio il loro
significato da norme di natura etico sociale, come nel caso della turista straniera che
errando sulla valutazione della morale sociale dominante non ritiene osceno prendere il
sole nuda.
errore su una norma integratrice di norma penale in bianco, dottrina pone orientamento
restrittivo, due ipotesi: la norma penale in bianco contenga un precetto generico ma
sufficientemente determinato, essa sia cos indeterminata da rinviare interamente, per
lindividuazione del suo contenuto, alla norma extrapenale richiamata.
errore che cade su una norma rilevante ai fini della determinazione del fatto di reato,
anche se non espressamente richiamata a differenza di quanto avviene per gli elementi
normativi.

Lart 48 stabilisce che allerrore determinato da altrui inganno si estenda la disciplina di cui
allart 47. Linganno pu consistere in qualsiasi artificio o espediente idoneo a determinare
nellingannato una falsa rappresentazione della realt.
Del fato commesso dallingannato risponde chi lha determinato a commetterlo:
- secondo parte della dottrina (cui si rif lorientamento giurisprudenziale dominante) si
tratterebbe di un caso di autoria mediata: lingannato sarebbe da considerare come uno
strumento esecutivo del reato per cui il vero ed unico autore sarebbe lingannatore;
- pi convincente appare per lindirizzo dottrinale che sostiene come la figura del reato
mediato non abbia fondamento per cui lipotesi in esame sarebbe piuttosto
inquadrabile nellambito del concorso di persone nel reato.
Larticolo 49 contiene la disciplina relativa al reato putativo. No punibile chi commette un fatto
non costituente reato nellerronea supposizione che esso costituisca reato.
Il reato putativo caratterizzato da un errore che pu riguardare sia il precetto (Tizio commette
adulterio credendo che costituisca ancora reato) sia il fatto.
Lerrore sul fatto a sua volta pu originare sia da un errore di diritto sul fatto (Tizio ritiene il proprio
precedente matrimonio, in realt invalido, valido e crede pertanto di commettere bigamia
contraendo un nuovo matrimonio) che da un errore di fatto sul fatto (Tizio ritiene di impossessarsi
della cosa mobile altrui ma in realt si impossessa di cosa propria).
vero che lautore di un reato putativo pu rivelare uninclinazione soggettiva a delinquere, idonea
ad assurgere a eventuale indice di pericolosit sociale, ma la disciplina in esame conforme
allorientamento oggettivistico del nostro ordinamento penale per cui non si pu punire per la mera
volont malvagia o per un modo dessere (orientamento soggettivo, crf Germania, Austria) ma solo
per un fatto lesivo di un bene protetto.
73

SEZIONE V

IL REATO ABERRANTE
Si deve distinguere tra
Errore motivo: influisce sul processo formativo della volont, dal momento che
impedisce al soggetto di rendersi conto del significato della sua condotta
Errore inabilit: interviene al momento dellesecuzione materiale del fatto criminoso e
assume rilevanza nel casi di reato cosiddetto aberrante. Lerrore aberrante pu essere
o monolesivo (aberratio ictus monolesiva): lart 82 stabilisce che quando per errore
nelluso dei mezzi di esecuzione del reato o per altra causa il colpevole cagiona
unoffesa a persona diversa da quella alla quale loffesa era diretta egli risponde
come se avesse commesso il reato in danno della persona che voleva offendere, salve
le disposizioni di cui allart 60 in marea di circostanze aggravanti e attenuanti.
La dottrina maggioritaria ritiene questimpostazione coerente con i principi del
nostro ordinamento: loffesa realizzata infatti equivalente a quella voluta dal
soggetto. Il punto che questa spiegazione vacilla nel momento in cui si ritiene,
seguendo unimpostazione che del dolo esalta la dimensione psicologica, parte
essenziale di questultimo la congruenza tra evento voluto ed evento realizzato. Se si
segue questa concezione si arriva ad affermare che lart 82 prevede unipotesi di
responsabilit oggettiva poich punisce come doloso un fatto non voluto . Sarebbe
allora auspicabile una riforma, pi conforme al principio di colpevolezza.
o bilesiva (aberratio ictus bilesiva): si verifica quando lerrore inabilit comporta
loffesa oltre che nei confronti della persona a cui era diretta anche di una persona
diversa. Es. Tizio nellaggredire mortalmente Caio per errore infligge colpi anche a
Sempronio intervenuto per separare i due. Larticolo 82 II comma stabilisce che il
colpevole soggiace alla pena stabilita per il reato pi grave aumentata fino alla
met. La norma trova applicazione anche in presenza di un semplice tentativo in
rapporto ad una o entrambe le persone colpite. Per quanto concerne i criteri di
attribuzione della responsabilit appare corretto lorientamento secondo il quale il
colpevole risponde a titolo di dolo per loffesa arrecata alla vittima designata e a
titolo di responsabilit oggettiva per lulteriore offesa ne i confronti della persona
erroneamente colpita, dal momento che la norma non richiede laccertamento di un
agire colposo ma soltanto la causazione dellevento. Anche per questa norma
dunque auspicabile un intervento abrogativo del legislatore, cos che possano trovare
applicazione le norme relative al concorso di reati
o plurilesivo (aberratio ictus plrilesiva): sussiste quando oltre alla persona presa di
mira o mancata la stessa, restano lese pi persone diverse. Larticolo 82 non prende
in considerazione questipotesi.
Si distinguono diversi orientamenti:

c chi sostiene si dovrebbero applicare tanti un aumento di pena quanti sono

i soggetti colpiti non designati
altri ritengono che a prescindere dal numero delle persone offese dovrebbe
essere applicato un aumento di pena.
Fiandaca e Musco ritengono vada applicato il regime del concorso di reati

74

ABERRATIO DELICTI
Caso: uno scioperante lancia un sasso contro un autobus ma a causa di un errore nel tiro, colpisce
alla testa un passante.
Si ricorre in aberratio delicti quando per inabilit nellesecuzione lagente realizza un reato che
lede beni o interessi diversi rispetto a quelli inerenti al reato originariamente preso di mira.
Es. Tizio lancia un sasso dal cavalcavia per colpire un auto (reato di danneggiamento doloso) ma
colpisce una persona (reato di lesione).
Larticolo 83 stabilisce che in questo caso il soggetto risponde a titolo di colpa, quando il fatto
previsto dalla legge come delitto colposo. Nel caso in esempio il soggetto risponde a titolo di
lesione colposa. Non potrebbe essere punito il caso inverso, cio il caso in cui il sasso diretto alla
persona colpisse lautomobile: poich il danneggiamento colposo non previsto dal nostro
ordinamento.
Anche in questo caso si ritiene di trovarsi di fronte ad unipotesi di responsabilit oggettiva. La
norma infatti non richiede esplicitamente che la produzione dellevento sia determinata da colpa; la
formula legislativa si limita a stabilire che levento non voluto venga punito come se fosse colposo.
Non vale obiettare che si tratta di casi in cui la colpa presunta, configurandosi una colpa per
inosservanza di leggi ex art 43 (dal momento che levento si verifica come conseguenza della
violazione di una legge penale).
Non tutte le norme penali sanzionano la violazione di norme cautelari! La norma penale che vieta il
danneggiamento non ha come scopo nemmeno in via secondaria quello di imporre cautele dirette a
prevenire lesioni allintegrit fisica
Nel caso di aberratio delicti plurilesiva si applicano le norme sul concorso di reati. Dellevento
voluto il soggetto risponder per dolo, dellulteriore evento non voluto per colpa.
Dottrina e giurisprudenza unipotesi di aberratio delicti plurilesiva prevista allarticolo 586 : morte
o lesioni come conseguenza di altro delitto. Responsabilit oggettiva in virt principio
colpevolezza.
SEZIONE VI

LA COSCIENZA DELLILLICEIT
La coscienza dellilliceit concepita come un elemento costituivo autonomo della
colpevolezza (distinto dal dolo, che al pi riguarda la coscienza delloffesa intesa come dannosit
del fatto; distinto dalla colpa e dallassenza di cause di discolpa).
Se la colpevolezza esprime un rimprovero tale rimprovero tanto pi giustificato quanto pi il reo
era consapevole di realizzare un fatto contrastante con lordinamento giuridico. Questo tanto se si
accoglie laspetto preventivo della pena quanto se si abbraccia la tesi retributiva: laccento silla
finalit rieducativa della pena non avrebbe senso se chi non sa di aver commesso un fatto contrario
alle esigenze dellordinamento giuridico.
Laffermazione non esiste colpevolezza senza conoscenza dellilliceit trova dei limiti.
La volont colpevole non richiede la conoscenza dellilliceit penale.
Larticolo 5 accoglie il principio ignorantia legis non excusat. Si tratta di una regola di origine
autoritativa che privilegia la supremazia dellinteresse pubblico sulla valutazione delle ragioni
individuali. La Corte Costituzionale ha per lungo tempo ritenuto questo principio legittimo sulla
base della possibilit di conoscere la norma penale (possibilit data dalla pubblicazione della legge).
Tuttavia il crescente numero di reati di pura creazione legislativa (illeciti che sono tali per volont
75

del legislatore senza che ad essi preesista una corrispondente disapprovazione sociale) e la
produzione di norme penali sovente poco chiare, mette oggi, di fatto, il cittadino nellimpossibilit
di conoscere le norme incriminatrici.
Il principio, alla luce della prassi, risulta pertanto oggi iniquo ed astratto.
Parte della giurisprudenza gi da tempo si era mostrata incline a riconoscere efficacia scusante alla
buona fede nelle contravvenzioni: si riteneva causa scusante la mancata coscienza dellilliciet
quando dipendeva non dalla mera ignorantia legis ma da un elemento positivo che inducesse
alla convinzione della liceit del comportamento tenuto (es. una concessione edilizia per quanto
illegittima). Tale orientamento mancava ancora tuttavia di cogliere le giustificazioni giuridiche di
una rilettura dellart 5, presentandosi piuttosto come dettato da criteri di equit.
Un passo avanti stato fatto con la rilettura dellarticolo 5 alla luce dellarticolo 27 della
costituzione (interpretazione costituzionalmente orientata).
Si afferma che:
- il carattere personale della responsabilit di cui al comma I ex art 27, implica che non ci
possa essere responsabilit se non c colpevolezza e perch vi sia colpevolezza
necessario che lagente sia in grado di cogliere il significato antigiuridico del fatto
commesso
- perch risulti attuabile la funzione rieducativa della pena di cui al III comma ex art 27,
occorre che il soggetto sia in grado di avvertire il disvalore del fatto realizzato.
Il rispetto del principio di colpevolezza si pone in contrasto con lesigenza di prevenzione generale
e sicurezza sociale, se si da solo valore unilaterale al principio di colpevolezza: per maggior
compenetrazione tra fatto e autore, mediata dalla coscienza del disvalore penale, non per
necessario richiedere leffettiva conoscenza da parte dellagente del carattere criminoso del
comportamento.
Il compromesso tale due istanze rappresentato dal ritenere necessaria e sufficiente la possibilit di
conoscenza dellilliceit: se lagente nella situazione concreta poteva evitare di rimanere in
uno stato di inconsapevolezza, questa basta per muovergli un rimprovero di colpevolezza;
nessun addebito invece, gli si pu muovere se nella situazione in cui si trovato ad agire egli
non aveva alcuna possibilit di comprendere la portata illecita del fatto criminoso.
Il concetto di possibilit di conoscenza della legge penale richiama due coppie concettuali
simmetriche e opposte:
1. da un lato, evitabilit-inescusabilit dellignoranza, con conseguente riconoscimento della
colpevolezza e affermazione della responsabilit penale;
2. dallaltro, inevitabilit-scusabilit dellignoranza medesima, cui consegue lassenza di
colpevolezza e lesclusione della punibilit.
La Corte Costituzionale con sentenza 364 del 1988 ha dichiarato parzialmente legittimo
larticolo 5 cp e ha affermato che leffettiva possibilit di conoscere la legge penale costituisce un
requisito dellimputazione soggettiva.
Ha dichiarato pertanto incostituzionale larticolo 5 nella parte in cui non escludeva dal principio
ignorantia legis non excusat i casi di ignoranza inevitabile e perci scusabile.
Quanto ai criteri per stabilire se lignoranza possa considerarsi inevitabile in base alle
indicazioni della Corte sono individuabili:
- criteri soggettivi puri: fanno riferimento alle caratteristiche del soggetto agente (livello di
intelligenza, maturit, grado di cultura, ambiente sociale di provenienza)Il ricorso a
questi criteri circoscritto a casi limite(es. emarginati /stranieri da poco trasferiti)
- criteri oggettivi puri: riguardano circostanze oggettive che rendono impossibile la
conoscenza della legge penale, a prescindere dalle qualifiche personali del soggetto.
76

Sono i casi di assoluta oscurit del testo legislativo o di indicazioni fuorvianti

dellautorit competente (es. autorizzazioni amministrative)
criteri misti: tengono conto tanto delle circostanze oggettive quanto delle caratteristiche
personali del soggetto agente. Lincidenza delle circostanze oggettive viene cio valutata
alla stregua delle caratteristiche del soggetto.
Cos lerrore di un soggetto:
non qualificato sar ritenuto scusabile,
mentre quello di un soggetto competente nel campo (es. avvocato penalista) no.

SEZIONE VII

CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA

Si tratta dellultimo elemento costituivo della colpevolezza.
Parte della dottrina individua una clausola generale di esclusione di colpevolezza nellinesigibilit
intesa come impossibilit di pretendere un comportamento diverso da quello effettivamente
tenuto, nelle circostanze concrete in cui lagente si trovato ad operare.
Linesigibilit assurge a categoria aperta, capace di rendere pi elastiche ed umane le regole formali
che presiedono allimputazione penale. Essa va a ricomprendere:
- non solo di cause di esclusione della colpevolezza legalmente previste (come stato di
necessit, coazione morale),
- ma anche di ipotesi non esplicitamente previste dalla legge, ma meritevoli di essere prese
in considerazione dallordinamento giuridico. Esemplificativo il caso del medico che si
rifiuta di recarsi a visitare un infermo adducendo di essere impossibilitato per via della
stanchezza conseguente a numerose ore di lavoro.
Allinesigibilit sarebbero da ricondurre alcune ipotesi:
- conflitto di doveri: il caso del medico che si trivi costretto a scegliere a quale malato
applicare lunico parecchio cuore-polmoni presente,
- conflitto tra norme appartenenti a diverse sfere normative (es. obbligo giuridico e
obbligo religioso). Si pensi ai genitori, testimoni di Geova, che per obbedire al loro
credo religioso omettono di far praticare emotrasfusioni alla figlia malata di talassemia.
possibile muovere delle obiezioni al criterio dellinesigibilit: si tratta di una clausola amplia
che finisce per rivelarsi vuota, incapace di indicare i criteri in base ai quali risolvere i casi concreti.
A ben vedere la categoria dellinesigibilit non appare del resto nemmeno necessaria poich i casi
ad essa ricondotti o sono risolvibili attraverso il ricorso alle scusanti codificate o non possono
ritenersi giustificabili (come il caso del medico stanco o dei genitori testimoni di Geova). Ci non
toglie che il giudice possa e debba tener conto delle circostanze anormali per attenuare la misura del
rimprovero.
Le cause di esclusione della colpevolezza legalmente riconosciute sono:
- stato di necessit scusante e coazione morale: lo stato di necessit si ha nellipotesi in cui
incomba un pericolo di danno grave alla persona dellagente o ad un suo prossimo
congiunto. Lo stato di coazione morale si ha quando chi compie lazione lo fa sotto la
minaccia psicologica di unaltra persona
- ordine criminoso non sindacabile (e illegittimo) della pubblica autorit
- ignoranza inevitabile della legge penale ( a seguito sentenza 364 / 88)

77

Le scusanti sono cosa diversa dalle cause di giustificazione poich lasciano integra
lantigiuridicit obiettiva del fatto e fanno venir meno solo la possibilit di muovere in
rimprovero allautore.
SEZIONE VIII
LA COLPEVOLEZZA NELLE CONTRAVVENZIONI
I CRITERI DI IMPUTAZIONE SOGGETTIVA NELLE CONTRAVVENZIONI
Larticolo 42 al IV comma stabilisce che nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria
azione o omissione cosciente e volontaria sia essa dolosa o colposa.
ormai superata la tesi secondo la quale per le contravvenzioni sarebbe sufficiente,
indipendentemente da dolo e colpa, la mera coscienza e volont della condotta. Contro di essa
stata infatti mossa laccusa di introdurre una forma di responsabilit oggettiva.
Linciso dellart 42 sta a significare non che la punibilit delle contravvenzioni pu prescindere
dallaccertamento dellelemento soggettivo, quanto piuttosto che indifferente la presenza
delluna o dellaltra specie di colpevolezza.
E cio, mentre nei delitti il dolo rappresenta il criterio tipico di imputazione e la colpa
leccezione, per le contravvenzioni sufficiente la sola colpa.
Per quanto riguarda laccertamento dellelemento soggettivo:
- parte della dottrina sostiene che esista una presunzione di colpevolezza che addossa
allagente lonere della prova contraria.
Tale orientamento giustificato da esigenze di economia procedurale, ma non risulta
comunque
fondato:
lelemento
soggettivo
va
sempre
accertato.
La distinzione tra dolo e colpa rileva anche per le contravvenzioni ai fini della determinazione
della pena (art 43 e art 133):
- esistono contravvenzioni che per natura possono essere solo dolose (es. abuso della credulit
popolare)
- o solo colpose (es. rovina di edificio).

CAPITOLI IV

CIRCOSTANZE DEL REATO

Si definiscono circostanze quegli elementi che circum stant (stanno attorno) ad un reato gi
perfetto e la cui presenza determina solo una modificazione della pena edittale.
Si parla anche in proposito di elementi accidentali, per evidenziare che essi possono anche
mancare e non per questo il reato venga meno, diversamente per gli elementi essenziali del reato, se
mancano, a far difetto la stessa figura criminosa.
La loro funzione quella di:
- dare peso alla particolare situazione del reato, incidendo in concreto sulla gravit
dellastratta figura di reato, adeguando la pena ai singoli casi.
- al fine di non lasciare troppo margine discrezionale a giudice il codice ha previsto una
disciplina amplia e dettagliata delle circostanze di reato, tipizzandole.
La disciplina delle circostanze stata innovata in maniera cruciale con la legge 5 dicembre
2005 n. 251.
78

Si voluto imitare lideologia punitiva statunitense della cosiddetta tolleranza zero. Si tende a
identificare nei delinquenti recidivi dei veri e propri nemici dellordine costituto. Si cera una sorta
di doppio binario:
1. uno, pi mite per, i rei primari (incensurati),
2. e laltro, assai pi severo, per i recidivi.
Questa differenziazione ha sapore discriminatorio (alla prima categoria statisticamente
appartengono per lo pi i colletti bianchi, alla seconda i soggetti emarginati).
Delle circostanze possibile dare diverse classificazioni
aggravanti: comportano un inasprimento della pena che pu consistere in una
variazione qualitativa della sanzione prevista per il reato base, o in una modifica
qualitativa (con il passaggio da una pecuniaria ad una pena detentiva),
attenuanti: comportano unattenuazione della pena in senso qualitativo o quantitativo,
comuni : sono previste nella parte generale del codice perch potenzialmente applicabili
a tutti i reati con cui sono compatibili (art 61, 62, 112, 114)
speciali : sono previste solo in riferimento ad alcuni reati (es art 625 e 626)

Tale distinzione assume rilevanza pratica soprattutto nellambito del concorso di

persone, con riferimento al problema della loro estensibilit a tutti i compartecipi:
oggettive: sono secondo lart 70 cp le circostanze che concernono la natura la specie i
mezzi loggetto il tempo il luogo e ogni altra modalit dazione, la gravit del danno o
del pericolo ovvero le condizioni o le qualit personali delloffeso.
soggettive: sono secondo lart 70 le circostanze che concernono lintensit del dolo o il
grado della colpa, o le condizioni e le qualit personali del colpevole o i rapporti tra
colpevole e oggetto, ovvero che sono inerenti la persona del colpevole (imputabilit e
recidiva).

La distinzione fra queste due circostanze dipende dal diverso grado di determinatezza
raggiunto in sede di tipizzazione legislativa delle situazioni assunte ad elementi
circostanziali:
tipiche: sono quelle circostanze puntualmente descritte dalle norme (es. uso di sostanze
venefiche come aggravante dellomicidio)
generiche: sono quelle indicate solo in forma assai generiche (es. fatto di rilevante
gravit, attenuanti generiche di cui allart 62 bis). Discussa la compatibilit delle
aggravanti generiche con il principio di tassativit.
Criteri di identificazione delle circostanze:
Non sempre facile stabilire se un determinato elemento una circostanza o un elemento essenziale
del reato. In assenza di criteri legislativi la dottrina ritiene si debba verificare lesistenza di un
rapporto di specialit tra lipotesi circostanziata e lipotesi semplice di reato: lipotesi
circostanziata deve contenere tutti gli elementi dellipotesi semplice con laggiunta di uno o
pi requisiti specializzati.
Si consideri per esempio il caso della lesione grave o gravissima: per quanto lart 583 la definisca
circostanza aggravante, secondo parte della dottrina in realt siamo di fronte a figure criminose
autonome, poich perch si configuri lipotesi di lesione aggravata non sempre necessaria la
presenza di una malattia nel corpo o nella mente (vedi lincapacit di attendere alle ordinarie
occupazioni per un tempo superiore ai 40 gg), che invece elemento costitutivo della lesione
semplice (presunto reato di base).

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Il criterio della specialit non a ben vedere decisivo, condizione necessaria, non anche
sufficiente ai fini della qualificazione di un dato elemento come circostanziale. Per questo
utile il ricorso a criteri ausiliari come il nomen iuris, i precedenti storici.
Criterio di imputazione delle circostanze
Prima della riforma de 1990 le circostanze venivano attribuite secondo un criterio obiettivo.
Non era necessario che il. soggetto se le rappresentasse: operavano in virt della loro effettiva
presenza.
Il nuovo testo dellart 59 stabilisce invece che le circostanze aggravanti sono valutate a carico
dellagente solo se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore
colposo:
La nuova disciplina ha dunque esteso il principio di colpevolezza alle aggravanti,
perch queste possano essere accollate occorre un coefficiente soggettivo.
Per le attenuanti rimasto inalterato il criterio di imputazione obiettiva.
Ai fini dellimputazione della aggravante basta che il reo ne abbia ignorato per colpa
lesistenza. Non importa se la circostanza accede ad un reato base doloso o colposo.
Altra dottrina sostiene invece che per le circostanze che accedono ad un reato doloso
richiesta leffettiva conoscenza, mentre per quelle relative ad un reato colposo
sufficiente che il soggetto non ne abbia conosciuto per colpa lesistenza.
Anche prima della riforma del 1990 la regola dellimputazione obiettiva subiva in realt delle
deroghe, sia esplicitamente previste dal codice (art 60) sia implicite (vedi circostanze relative ai
motivi dellazione). Inoltre la giurisprudenza di fatto teneva conto dellatteggiamento
psicologico del reo per determinare la pena.
Suggerimenti da parte della dottrina: ha proposto una regola di imputazione soggettiva
differenziata, a seconda che:
la circostanza aggravante acceda ad un reato doloso (leffettiva conoscenza
dellelemento circostanziale sarebbe richiesta soltanto rispetto a un illecito-base
attribuito a titolo di dolo),
mentre rispetto al reato colposo (per cui leffettiva rappresentazione non neppure
pretesa per gli elementi costitutivi essenziali) sarebbe sufficiente ai fini
dellattribuibilit dellaggravante che il reo, pur conoscendola, non ne abbia
conosciuto per colpa lesistenza.
Lestensione del principio di colpevolezza alle aggravanti stato comunque un passo
significativo.
Una disciplina ancora pi aderente al principio di colpevolezza quella prevista allarticolo 60 per
le ipotesi di errore sulla persona offesa da un reato. Nel caso di errore sulla persona offesa da un
reato, non sono poste a carico dellagente le circostanze aggravanti che riguardano le condizioni o
qualit della persona offesa o i rapporti tra offeso e colpevole (non basta, ai fini dellimputazione la
mera conoscibilit). Sono valuti invece a favore del reo le attenuanti erroneamente supposte
riguardanti le qualit predette.
Es. Se Tizio ritiene di uccidere un nemico ed invece uccide il padre non si applica laggravante del
parricidio .
Lultimo comma dellart 60 chiarisce che se si tratta di circostanze relative allet o ad altre
condizioni o qualit fisiche e psichiche della persona offesa si applicano i generali criteri di
imputazione, ex articolo 59 comma II.
Per lapplicazione degli aumenti e delle diminuzioni di pena si applicano i seguenti criteri:
80

circostanze ad efficacia comune: caratterizzato dal fatto che, laumento o la

diminuzione della pena dipendono dalla pena ordinaria. Si pu arrivare ad una
variazione frazionaria fino ad un terzo della pena prevista per il reato semplice.

circostanze ad efficacia speciale: ex art.63 comma III (modificato dallart.5

l.n.400/1984), importano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad un
terzo, operano sulla pena stabilita per la circostanza speciale (non operano sulla pena).
Si considerano tali:
1. le circostanze autonome, che implicano un mutamento del tipo di pena, cio una
pena di specie diversa da quella prevista per il reato-base. Es. ergastolo al posto della
reclusione per lomicidio commesso con laggravante delle sostanze venefiche
2. le circostanze indipendenti, che implicano una ridefinizione della cornice edittale,
cio ne determina la misura in modo indipendente dalla pena ordinaria. Es. ex
art.635, il quale ove il danneggiamento sia aggravato dalla violenza alla persona o
dalla minaccia, stabilisce che le pena della reclusione da 6 mesi a 3 anni.
3. le circostanze ad effetto speciale, ex art.63 comma III, che importano un aumento o
una diminuzione superiori ad un terzo della pena base. Lart 63 III comma stabilisce
che quando per una circostanza la legge stabilisce una pena di specie diversa da
quella ordinaria o si tratta di circostanza ad effetto speciale, laumento o
diminuzione per le altre circostanze non opera sulla pena ordinaria del reato ma
sulla pena stabilita per la circostanza speciale.
Il riformulato articolo 63 comma III non menziona pi le circostanze indipendenti. In
difformit alle circostanze autonome, si devono ritenere sottoposte a tale disciplina?
Parte della dottrina, suggerisce uninterpretazione secondo la quale le circostanze
indipendenti continuano a essere ricompresse in quelle ad effetto speciale;
altra parte dottrina, propende per la tesi che tutte le circostanze indipendenti
continuano sia pure implicitamente e tacitante a essere soggette alla speciale
disciplina dellarticolo 63 comma III.

Nel caso di concorso di circostanze aggravanti e attenuanti si distingue:

-

concorso omogeneo : sono presenti pi circostanze della stesa specie, o tutte aggravanti
o tutte attenuanti.
Si distingue il concorso omogeneo
- di circostanze ad efficacia comune (art 63 II comma): laumento o diminuzione si
opera sulla quantit di pena risultante dallaumento o diminuzione prevedente, salvi i
limiti dellart 66 cp
- di circostanze ad efficacia speciale (art 63 IV e V comma): se concorrono pi
circostanze aggravanti si applica quella stabilita per la pi grave , se concorrono pi
circostanze attenuanti si applica quella stabilita per la meno grave.
Nel caso di concorso omogeneo tra circostanze ad efficacia comune e speciale si applica
la regola di cui al III comma (vedi sopra)

81

concorso eterogeneo: ad un medesimo fatto di reato accedono contemporaneamente

circostanze aggravanti e attenuanti. Il giudice deve procedere ad un giudizio di
prevalenza o equivalenza tra le circostanze eterogenee

Lart 66 cp prevede che se concorrono pi circostanze aggravanti la pena da applicare non

pu in ogni caso superrare il limite del triplo del massimo stabilito per legge.
In ogni caso non pu eccedere il limite degli anni trenta di reclusione, cinque di arresto.
Lart 69 fissa il principio del bilanciamento.
Il giudice deve procedere ad un giudizio di prevalenza o equivalenza, che nelloriginaria
formulazione era limitato alle circostanze ad efficacia comune:
Se prevalgono le aggravanti si applicano solo quelle e viceversa se prevalgono le
attenuanti.
Se si equivalgono si applica la pena che sarebbe stata inflitta in assenza di
circostanze.
In seguito alla riforma del 1974 il principio del bilanciamento viene applicato anche alle
circostanze ad effetto speciale.
Si possono muovere a questa riforma critiche nel senso che essa comporta ad uneccessiva
dilatazione del potere discrezionale del giudice.
Secondo lorientamento dottrinale e giurisprudenziale prevalente, i criterio di
valutazione relativi alla comparazione di circostanze andrebbero ricavati dagli stessi
parametri forniti dallart.133 cp che disciplina il potere discrezionale del giudice nella
commisurazione della pena, obiezione: lart.133 cp si limita ad enunciare una serie di
elementi di cui tener conto in sede di commisurazione della pena, senza fissare alcuna
gerarchia nelleventualit di un conflitto tra gli elementi,
Orientamento minoritario, il giudizio di comparazione andrebbe effettuato mettendo a
reciproco confronto le circostanze eterogenee, considerate nelle loro specifica intensit
accertata in concreto, e non nella loro dimensione astratta.
Criterio di bilanciamento preferibile, ma non suscettivo di applicazione n generale n
certa.

Il giudizio di comparazione tra circostanze stato preso di mira dalla riforma del 2005.
Proprio allo scopo di vincolare i giudice ad un maggiore rigore in sede di comparazione, lart 69
stato modificato.
stato inserito un ultimo coma aggiuntivo il quale introduce un divieto di prevalenza delle
circostanze attenuanti su quelle aggravanti nelle due ipotesi:
di recidiva reiterata di cui al rinnovato art 99 cp, giurisprudenza: esigenza di
apprezzare non solo la reale entit del fatto criminoso, ma anche la personalit del
colpevole,onde conseguire il miglior adattamento della pena al caso concreto.
nei casi previsti dagli art 111 e 112 (num 4) cp relativi determinazione al reato di
persone non imputabili o non punibili.
Il legislatore no ha comunque vietato il giudizio di equivalenza.
Esiste una regola generale che impone al giudice il divieto di valutare due volte gli stessi
elementi, una volta ex art 133 (commisurazione giudiziale della sanzione tra il minimo e il
massimo edittali), una volta come circostanze (entit della variazione connessa alla
circostanza). Il principio suddetto riassunto nel broccardo latino ne bis in idem.
82

Lart 61 fornisce un elenco delle circostanze aggravanti comuni:

-

laver agito per motivi abbietti o futili. Il motivo abbietto quando ignobile o turpe,
la giurisprudenza dice che tale grado di perversit desta profondo senso di ripugnanza
in ogni persona di media moralit (es. uccisione del testimone per vendetta). futile
quando tra movente e azione esiste unenorme sproporzione (es. uccisione di un
automobilista in seguito ad un diverbio sulle precedenze). La circostanza in esame non
a parere della giurisprudenza compatibile con la provocazione. Questa aggravante ha
natura soggettiva.
laver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero assicurarsi il
prodotto o i profitto o il prezzo o limpunit per un altro reato. Laggravante sussiste
anche se lo scopo perseguito non stato conseguito. Ci si interroga se questa categoria di
aggravante sussista anche dopo la novella alla disciplina del reato continuato di cui alla
riforma del 1974 dal momento che secondo il nuovo dettato la realizzazione di reati
diversi in attuazione di un medesimo disegno criminoso comporta un trattamento di
favore.
lavere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dellevento (= colpa
cosciente)
laver adoperato sevizie o laver agito con crudelt verso le persone: si tratta
dellinflizione di sofferenze oltre che inumane anche non necessarie alla realizzazione
del reato. compatibile con lattenuante della provocazione.
laver profittato di circostanze tali da ostacolare la pubblica o la privata difesa.
Questaggravante ha natura oggettiva
lavere il colpevole commesso il reato nel tempo in cui si sottratto volontariamente
allesecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di
carcerazione, spedito per un precedente reato. Gli effetti giuridici conseguono non
alla qualificazione formale di latitanza ex rt.296 cpp, bens alla situazione di fatto sottesa
alla qualifica giuridica, nonostante lultimo comma art 296 equipari levaso al latitante, e
la circostanza sia inapplicabile ai reati commessi dallevaso.
lavere, nei delitti contro il patrimonio, cagionato alla persona offesa dal reato un
danno patrimoniale di rilevante gravit, la rilevanza del danno deve essere valutata
sul piano oggettivo, prescindendo dalla capacit economica del danneggiato, in
riferimento quale elemento sussidiario di valutazione (ricorre quando la valutazione
intrinseca del danno non consente per se stessa di stabilire con certezza se esso sia di
rilevante gravit. Ai fini della stima del danno, si ritiene che esso deve essere accertato
tenendo conto del momento in cui il reato venne commesso.
laver aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso. La
condotta che integra la circostanza in esame autonoma e successiva rispetto a quella
che d vita al reato, c.d. tentato aggravamento. Laggravante di rara applicazione
giurisprudenziale, ipotesi esemplificativa, si consideri il fatto di chi, dopo avere ferito
gravemente taluno, rimuova (o tenti di rimuovere) la fasciatura per provocare
unemorragia (Cassazione 1939). Natura controversa: soggettiva se si valuta il profilo
relativo alla preesistenza del proposito criminoso, oggettiva se si valorizza il profilo
inerente alla gravit del danno o del pericolo.
laver commesso il fatto con abuso di poteri o violazione dei doveri inerenti ad una
pubblica funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qualit di ministro di culto.
Per la configurabilit della circostanza, non basata il mero possesso della qualifica
stessa, ma che tale qualifica abbia in qualche modo agevolato lesecuzione del reato.
Ipotesi di chi insegna in una scuola statale che, abusando della sua posizione di
supremazia, compia atti di libidine su alcune allieve.
83

laver commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di un

pubblico servizio, o una persona rivestita della qualit di ministro del culto
cattolico o di culto ammesso nello Stato, ovvero contro un agente diplomatico o
consolare di uno Stato estero, nellatto o a causa delladempimento della funzione o
del servizio. Ha natura oggettiva perch riguarda la persona delloffeso.
laver commesso il fatto con abuso di autorit o di relazioni domestiche ovvero con
abuso di relazioni dufficio, di prestazione dopera, di coabitazione e di ospitalit.
La ratio sottesa labuso di fiducia di chi commette il reato in danno di persone legate a
lui da particolari relazioni. Relazioni di ufficio possono consistere anche in relazioni di
mero fatto, indipendente dalla corrispondente qualifica giuridica. La circostanza ha
natura soggettiva perch concerne i rapporti tra colpevole e offeso.

Lart 62 fornisce lelenco delle circostanze attenuanti comuni:

-

laver atto per motivi di particolare valore morale o sociale. Fra lazione delittuosa e
il motivo apprezzabile deve sussistere un rapporto di congruenza esteriore accertabile,
cio lazione commessa deve rappresentare sia lopinione dallagente e il suo contenuto
oggettivo, una risposta riconoscibile e non incongrua rispetto al motivo allegato. Si
ritiene applicabile ai casi di obiezione di coscienza, di manifestazioni pacifistiche. Tale
circostanza ha natura soggettiva.
laver agito in stato dira, determinato dal fatto ingiusto altrui (provocazione).
Sussistono due momenti: uno soggettivo impulso emotivo incontenibile che provoca
nellagente la perdita dei poteri di autocontrollo, uno oggettivorappresentato da un
fatto ingiusto, cio contrario a norme giuridiche e a norme sociali di convivenza. Non
viene riconosciuta quando esiste una sproporzione tra fatto provocatorio e fatto reattivo e
quando il fatto ingiusto solo putativo. La circostanza in esame ha natura soggettiva.
l'avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di
riunioni o assembramenti vietati dalla legge o dall'Autorit, e il colpevole non
delinquente o contravventore abituale o professionale, o delinquente per tendenza.
E presupposta la folla in stato di intensa tensione emotiva, e che l'agente vi si trovi
coinvolto e stimolato e che riceva lo stimolo ad agire dalla suggestione esercitata dalla
folla. Lattenuante esula se si tratta di assembramenti vietati dalla legge o dellAutorit e
se lautore un delinquente abituale o professionale ovvero delinquente per tendenza.
Natura soggettiva.
l'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio,
cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuit,
ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro, l'avere agito per conseguire o
l'avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuit, quando anche l'evento
dannoso o pericoloso sia di speciale tenuit. La valutazione del danno patrimoniale di
speciale tenuit deve essere valutato in relazione al valore della cosa, mentre costituisce
criterio sussidiario il riferimento alle condizioni economiche del soggetto passivo.
Rispetto alla nuova attenuante del lucro, il legislatore ha ritenuto opportuno
circoscriverne lapplicabilit richiedendo oltre la speciale tenuit del lucro, anche la
tenuit dellevento dannoso o pericoloso che mette in pericolo beni penalmente protetti
privi di un serio disvalore penale (lattenuante non sar mai applicabile ai delitti pi
gravi, ad esempio lomicidio, quantunque in concreto determinati da motivi di lucro.
Natura oggettiva.
lessere concorso a determinare levento insieme allazione o omissione del
colpevole, il fatto doloso della persona offesa.
Necessaria la presenza di due elementi:

84

1. luno materiale: l'inserimento dellazione nella serie delle cause che determinano
levento,
2. laltro psichico, rappresentato della volont di concorrere alla produzione dellevento
medesimo.
Tale attenuante esclusa nei delitti sessuali commessi in danno dei minori o degli
incapaci di intendere e volere. Circostanza oggettiva.
l'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante risarcimento di
esso, e, quando sia possibile, mediante le restituzioni; o l'essersi, prima del giudizio
e fuori del caso preveduto nell'ultimo capoverso dell'articolo 56, adoperato
spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o
pericolose del reato.
Ex articolo 62 prevede due circostanze attenuanti, fondato sulla comune ratio del
ravvedimento del colpevole successivamente alla commissione del reato e comunque
prima dellinizio del giudizio.
1. la prima circostanza denominata risarcimento o riparazione del danno: ristoro
del danno sia effettivo ed integrale, in modo da compensare il danno patrimoniale
che il danno non patrimoniale. Secondo la consolidata giurisprudenza, integra gli
estremi dellattenuante, lofferta reale di una somma a titolo di risarcimento. Si
considerava a carattere soggettivo dalla dottrina, ma la Corte Costituzionale lha
ricostruite in chiave essenzialmente oggettiva (sentenza interpretativa di rigetto
n.138/98): il risarcimento indici di irrilevanza dellatteggiamento interiore del reo,
ma indice di preminente risvolto che si intende dare allesigenza che il pregiudizio
subito dalla persona offesa sia interamente ristorato,
2. seconda ipotesi di circostanza consiste nelladoperarsi in modo spontaneo ed
efficace al fine di elidere o attenuare le conseguenze:a spontaneit non presuppone
un autentico ravvedimento morale, ma sufficiente che lo sforzo del colpevole sia
frutto di una libera scelta e non leffetto della pressione di circostanze esterne. La
giurisprudenza sostiene che, le conseguenze di tale attenuante non si riferisca alla
natura patrimoniale del danno, tali da essere risarcibili: si esclude lapplicabilit della
circostanza ai reati contro il patrimonio. Prevale lopinione che si tratti di una
circostanza di natura oggettiva.

Lart 62 bis prevede e disciplina le circostanze attenuanti generiche.

Con lartico 62 bis introdotto dallarticolo 2 d.lg.lgt n.288/44 sono state introdotte nel cp le
c.d.attenuanti generiche. Il giudice, indipendentemente dalle circostanze prevedute nell'art. 62,
pu prendere in considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una
diminuzione della pena. Esse sono considerate, in ogni caso, ai fini della applicazione di questo
capo, come una sola circostanza, la quale pu anche concorrere con una o pi delle circostanze
indicate nel predetto articolo 62.
Sono tali le circostanze diverse da quelle previste tipicamente, che il giudice pu prendere in
considerazione al fine di operare una diminuzione della pena.
La loro funzione quella di dare rilevanza a fatti desumibili solo dai casi concreti.
Larticolo 62 bis costituirebbe una sorta di appendice dellart.133 cp, funzionalmente
diretta a consentire una riduzione del minimo edittale della pena, qualora questo minimo
si riveli sproporzionato rispetto alla gravit del fatto ed alla personalit del colpevole, in
questottica le circostanze generiche avrebbero funzione identica a quella svolta dagli

85

indici generali di commisurazione della pena e vanifica la funzione autonoma dellart.62

bis.
Pertanto, va preferita lopinione che attribuisce allart.62 bis una funzione autonoma,
consistente nel permette al giudice di cogliere un valore positivo del fatto, nuovo o
diverso rispetto ai valori espressamente presi in considerazione dellart.62: valore nuovo
o diverso non tipicizzabile a priori in linea generale ed astratta, ma desumibile soltanto
dai casi concreti considerati nelle loro infinite sfumature. A titolo esemplificativo si
consideri il reato commesso da chi si trova in situazione di bisogno economico.

Anche a riguardo alle circostanze attenuanti generiche vige il principio del divieto della doppia
valutazione. Le circostanze generiche si considerano sempre come una sola circostanza e sono
soggette al principio del bilanciamento ex articolo 69 comma II e III.
Anche con riguardo a queste vige il principio ne bis in idem.
La legge di riforma del 2005 ha innovato anche in materia di circostanze attenuanti generiche.
Si aggiunto un comma II allart 62 bis.
Esso vieta, ai fini dellapplicabilit della diminuzione di pena, una valutazione che tenga conto di
parametri soggettivi, per i recidivi di cui al IV comma dellart 99 (recidiva reiterata), che siano
autori di alcune tipologie delittuose previste dallart 407 del codice di procedura penale.
In altre parole, si preclude in questi casi al giudice di tenere conto dei criteri di cui allart 133 circa
lintensit del dolo e la capacit di delinquere: una valutazione a carattere oggettivo che giustifica
la presunzione normativa a carattere assoluto circa lelevata intensit del dolo e lelevata capacit a
delinquere dei recidevi reiterati responsabili di particolari delitti.
Si comprime gli spazi di discrezionalit del giudice e questo appare criticabile nel merito perch
inficia da manifesta irragionevolezza alla stregua dei principi generali di responsabilit penale: una
volta che il legislatore in linea generale fa dipendere la valutazione giudiziale della gravit del reato
dallutilizzo di criteri a carattere sia soggettivo che oggettivo, non si comprende la logica che
consente di derogare ad alcuni di questi criteri con riferimento ad alcuni tipi di autori e ad alcune
tipologia sia pur gravi di illecito penale.
La valutazione dovr basarsi su parameri unicamente oggettivi.

RECIDIVA
Tra le circostanze inerenti la persona del colpevole (cfr.gli artt.69 comma IV 70 comma II) il
codice annovera la recidiva, cio ricaduta nel reato.
Il fenomeno del recidivismo cominci a destare allarme soprattutto a partire dalla seconda met
dellottocento.
Ma la recidiva come categoria giuridica tard ad affermarsi dal momento che si scontrava con
il principio di imputazione oggettiva e non soggettiva. Superate le vecchie resistenze essa ha
finito col fare ingresso nella maggior parte dei codici per soddisfare esigenze di prevenzione
speciale. infatti intuitivo il nesso tra recidiva e capacit a delinquere.
Listituto della recidiva stato oggetto di penetranti modifiche con la riforma del 2005. stata
infatti introdotta per alcuni casi lobbligatoriet di applicazione dellaggravante (prima sempre
facoltativa) e sono stati in generale previsti degli aumenti di pena pi consistenti.
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Unimportante modifica riguarda i reati presupposto, identificati adesso solo nei delitti non
colposi, con esclusione sia dellillecito colposo che delle contravvenzioni.
Il fondamento dellistituto soddisfa le esigenze di prevenzione speciale: in questo senso si
giustificherebbe un aumento di pene proprio perch la misura inflitta in occasione delle precedente
condanna si rivelata insufficiente a distogliere il reo dal commettere nuovi reati. infatti possibile
il nesso tra recidiva e capacit a delinquere
Larticolo 99 cp prevedeva tre forme di recidiva, diverse in quanto a presupposti e effetti giuridici.
La riforma del 2005 le ha lasciate invariate anche se ha previsto modifiche nella loro
regolamentazione e ne ha aggiunta una quarta.
1) recidiva semplice: consiste nella commissione di un delitto non colposo a
seguito della condanna irrevocabile per un latro delitto non colposo.
Laumento di pena , a seguito della riforma, di un terzo della pena (la vecchia
disciplina disponeva un aumento fino ad u senso). Presupposto
dellapplicabilit di questa aggravante che il precedente delitto sia stato
accertato con una sentenza definitiva di condanna: non invece necessario
che la pena sia stata effettivamente scontata. Ai fini della sussistenza della
recidiva semplice, vanno annoverati i c.d. effetti speciali della condanna,
infatti ex art.106: si tiene conto anche delle precedenti condanne rispetto alle
quali sia intervenuta una causa di estinzione del reato o della pena mentre non
si considerano le precedenti condanne per le quali siano intervenute cause
estintive di tutti gli effetti penali (es. riabilitazione).
2) recidiva aggravata: consiste nella commissione di un delitto non colposo
della stessa indole art.101- (cosiddetta recidiva specifica) o di altro delitto
non colposo entro cinque anni dalla condanna precedente (recidiva
infraquinquennale) o durante lesecuzione della pena o nel tempo in cui in
condannato si sottrae volontariamente allesecuzione della pena. In questi
casi la pena pu essere aumentata fino alla met. Qualora concorrano pi
circostanze tra quelle che fanno da presupposto alla recidiva aggravata
laumento di pena non pu ma deve essere della met
Nellambito della recidiva aggravata (ed in particolare di quella cosiddetta
specifica) assumono rilevanza anche i cosiddetti reati della stessa indole. Ex
articolo 101 cp sono considerati tali non solo i reati che violano una stessa
disposizione ma anche quelli che presentano nei casi concreti caratteri
fondamentalmente comuni. Occorre confrontare le fattispecie sotto due profili:
dal punto di vista la natura dei fatti che li costituiscono (es. sussiste tra la
truffa: la frode in commercio, la bancarotta fraudolenta),
dal punto di vista dei motivi che determinano la commissione dei reati (si
pensi ad es.ad un danneggiamento a ad un omicidio determinati dallintento
di realizzare una vendetta mafiosa).
3) recidiva reiterata: consiste nella commissione di un delitto non colposo da
parte di chi gi era recidivo La riforma del 2005 ha irrigidito gli aumenti di
pena per questa forma di recidiva:
a. aumento della met (e non come precedentemente fino alla met) per la
recidiva semplice;
b. due terzi (e non pi fino a due terzi) se la precedente recidiva aggravata.

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4) Recidiva (reiterata) obbligatoria ax art.99 comma V ( stata introdotta con la

riforma del 2005, al V comma, si riferisce al soggetto recidivo che commette
uno dei delitti indicati nellarticolo 407 comma II lett. a) cpp. Listituto della
recidiva obbligatoria si basa su di una presunzione legale di pericolosit.
Lobbligatoriet riguarda anche i casi di recidiva aggravata di cui al secondo
comma, rispetto ai quali laumento non pu essere inferiore ad un terzo
della pena da infliggere per il nuovo reato.
5) Ex articolo 99 ultimo comma: dispone che, in nessun caso laumento di pena
per effetto della recidiva pu superare il cumulo delle pene risultante dalle
condanne precedenti alla commissione del nuovo delitto non colposo. Gli
effetti comportano: aumento di pena e ulteriori conseguenze giuridiche minori in
rapporto allamnistia, allindulto, alla sospensione condizionale, allestinzione
della pena, al perdono giudiziale, alla riabilitazione, etc.
A parte lipotesi di recidiva obbligatoria di cui al V comma, lapplicazione dellistituto della
recidiva rimane facoltativa.
Il legislatore del 2005 ha ritenuto idoneo non modificare le scelte a suo tempo fatte proprie dalla
riforma del 1974, attribuendo al giudice un ampio potere discrezionale ai limiti dellarbitri
giudiziale, perch la legge omette in realt di indicare i criteri giuda dellesercizio di un tale potere.
Linnovazione del 1974 ha fatto emergere il problema della natura giuridica dellistituto:
Gi in passato parte della dottrina aveva contestato la collocazione della recidiva tra le
circostanze anche visto il carattere facoltativo dellistituto.
Non risolve la questione la riforma del 2005 dato che lobbligatoriet dellapplicazione
di questa aggravante non generale.
Parrebbe di poter meglio inquadrare la recidiva non gi in una circostanza in senso
tecnico, bens in una sorta di indice di commisurazione della pena di natura
analoga agli indici previsti dallart 133. Giurisprudenza si orientata cos appunto,
la quale ritiene, da un lato obbligatoria la contestazione della recidiva in quanto
circostanza e ammette il giudizio di comparazione, e dallaltro, limita la
facoltativit al solo aumento di pena. Tutti gli effetti minori in tema di liberazione
condizionale etc. si produrrebbero comunque, cio anche nel caso in cui venga meno
leffetto principale dellaggravamento sanzionatorio. La dottrina non daccordo sulla
natura circostanziata della recidiva e sugli effetti minori.
CAPITOLI V

DELITTO TENTATO
La consumazione del reato sta ad indicare la realizzazione di tutti gli elementi costitutivi di una
fattispecie criminosa.
Il giudizio relativo allavvenuta consumazione dipende dalle varie fattispecie criminose e va
effettuato caso per caso.
Nei reati di mera condotta la consumazione coincide con la compiuta realizzazione
della condotta vietata (es. il furto consumato si configurer allorch lagente si
impossessi della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene).
Nei reati di evento invece occorre oltre alla realizzazione della condotta anche la
produzione dellevento (es. nel caso di omicidio il reato consumato solo nel momento
in cui si verifica levento morte di un uomo).
Determinare il momento della consumazione di un reato rileva ai fini:
88

di stabilire quale legge applicare in caso di successione di leggi nel tempo (art.2),
stabilire linizio della decorrenza del termine di prescrizione,
stabilire lapplicabilit di amnistia ed indulto,
stabilire la competenza territoriale (applicazione legge italiana rispetto alla legge penale
straniera ex art.6 cp).

Ricorre il delitto tentato nei casi in cui lagente non riesce apportare a termine il compimento
del reato programmato ma gli atti compiuti sono tali da esteriorizzare lintenzione criminosa.
Secondo la teoria oggettiva, la punibilit del tentativo giustificata in base allesigenza di
prevenire lesposizione a pericolo di beni giuridicamente protetti, da scartare la teoria
soggettiva secondo la quale la giustificazione della punibilit del tentativo starebbe piuttosto
nellesigenza di punire la pericolosit criminale mostrata dal soggetto agente.
Solo se il proposito criminoso si tradotto in un comportamento materiale che ha almeno
messo in pericolo il bene protetto giustificata la comminazione della sanzione.
In conseguenza del fatto che nel tentativo si pone solo in pericolo linteresse tutelato, senza lederlo,
giustificato il trattamento meno severo. Non i deve ritenere che il tentativo rappresenti un delitto
imperfetto.
Esso presenta tutti gli elementi di un autonomo delitto perfetto: fatto tipico, antigiuridicit,
colpevolezza.
Il tentativo quindi un reato autonomo, risultante dal combinato disposto degli art 56 con la norma
di parte speciale di volta in volta rilevante.
Es. il reato di tentato omicidio trova la sua fonte del combinato disposto degli art 56 e 575.
Laspetto problematico del tentativo rappresentato dallindividuazione della soglia di
punibilit.
Il criterio seguito dal codice Zanardelli al fine di individuare la soglia era quello basato sulla
distinzione tra:
atti meramente preparatori (non punibili)
atti esecutivi(punibili).
La distinzione tuttavia sposta ma non risolve i termini del problema nellindividuazione di quali
siano gli atti esecutivi.
Nellomicidio deve ritenersi esecutivo latto di sparare o gi quello di prendere la mira?
Per risolvere la questione sono stati proposti diversi criteri:
il criterio dellunivocit. Escogitato da Francesco Carrara: dovevano ritenersi
preparatori gli atti che, pur essendo idonei rispetto ala commissione del reato,
erano equivoci, esecutivi invece gli atti univoci.
il criterio dellaggressione della sfera del soggetto passivo, Carrara: secondo il quale
sono da considerare preparatori tutti gli atti che rimangono nella sfera del oggetto
attivo , esecutivi invece quelli che invadono la sfera del soggetto passivo.
il criterio dellazione tipica: V.Liszt, Hippel: sono da considerare esecutivi solo gli atti
che danno inizio allesecuzione della condotta di specie. Sorgono tuttavia delle difficolt,
per i reati causali, di individuare latto di inizio.
Il legislatore del Trenta ha cercato do trovare una soluzione alla questione.
Allart 56 egli fornisce una definizione di delitto tentato:
chi compie atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto
tentato, se lazione non si compie o levento non si verifica.
89

Si ha tentativo sia se lazione non si compie sia se levento non si verifica. La distinzione
riprende la tradizionale divisione tra tentativo compiuto e tentativo incompiuto.
La distinzione non ha rilevanza pratica visto che la disciplina prevista dal codice Rocco la
stessa.
Dalla definizione si evince che i requisiti richiesti sono:
1. idoneit
2. univocit
Nellindividuazione di questi requisiti non deve mai perdersi di vista il criterio sostanziale
della punibilit del tentativo: la messa in pericolo del bene protetto.
1. idoneit dellatto (ex articolo 56 comma I) Si ha tentativo se lazione non si compie
(lomicida sorpreso mentre sta per vibrare un colpo di pugnale), o se levento non si
verifica(levento-morte non si verifica a causa di un errore di mira): va osservato in
primo luogo che il codice utilizza il termine atto e non mezzo. Ad un mezzo inidoneo pu
corrispondere un atto idoneo. (es. spillo utilizzato contro un emofiliaco) e viceversa.
Soprattutto in passato si riteneva che perch vi fosse idoneit dovesse individuarsi
unefficienza causale e cio gli atti posti in essere dovevano essere capaci di realizzare
levento preso di mira.
A questo orientamento si possono muovere due obiezioni:
a. Nel tentativo manca levento per cui non si pu figurarsi un rapporto di causalit. Se
si adotta nuottica di tipo causale, il giudizio relativo allidoneit dovrebbe compiersi ex
post: ma allora non si avrebbe mai tentativo punibile, proprio perch il mancato verificarsi
dellevento costituirebbe irrefutabile prova dellinidoneit degli atti compiuti a cagionarlo!
Inoltre chiaro che proprio dal momento che levento non si realizzato sar fin troppo
semplice sostenere linefficienza causale della condotta.
b. La dottrina recente ha elaborato il criterio della prognosi postuma secondo il quale per
verificare lidoneit occorre operare un giudizio ex ante e in concreto. Il giudice cio dovr
porsi idealmente nella stessa condizione dellagente allinizio dellattivit criminosa ed
accertare alla stregua di una valutazione operata in base alle conoscenze delluomo medio
eventualmente arricchite dalle maggiori conoscenze dellagente concreto, se gli atti erano
in grado di sfociare nella commissione del reato.
Tale criterio consente di tenere conto delle eventuali conoscenze ulteriori dellagente.
discusso se per essere idonei gli atti compiuti debbano comportare
o la probabilit del verificarsi del reato,
o la semplice possibilit di raggiungere il risultato,
o la verosimiglianza, cio che appaia verosimile rispetto allevento dovuto,
o ladeguatezza dellidoneit dellazione rispetto allevento voluto.
In assenza di indicazioni legislative occorre fare riferimento al criterio sostanziale della
punibilit del tentativo: la messa in pericolo del bene protetto.
Poich il pericolo presuppone la probabilit che levento si verifichi da ritenere che il
grado di idoneit richiesto sia pi vicino alla probabilit che alla mera possibilit.
2. univocit dellatto: Carrara. Listituto dellunivocit svolge la funzione di evitare
dilatazioni dellistituto del tentativo poich determinati atti pur essendo idonei possono
essere diretti sia a scopi leciti che a commettere reati.
(Es. chi imbraccia un fucile pu voler uccidere, intimidire, abbattere un animale)
Per stabilire se un atto sia o meno diretto in modo equivoco a commettere un reato si fa
riferimento:
90

o secondo la concezione soggettiva, criterio di prova: allesistenza del proprio

criminoso. A tale impostazione si pu obiettare che la volont criminosa va provata
per ogni reato e non solo per quelli tentati
o secondo la concezione oggettiva, criterio di essenza: al fatto che gli atti in se stessi
posseggano loggettiva attitudine a denotare il proprio criminoso perseguito
Nel nostro ordinamento il tentativo punibile solo se commesso con dolo (elemento soggettivo).
discusso tuttavia se il dolo (elemento soggettivo) del tentativo sia identico o meno al dolo
della consumazione. Da questo dipende lammissibilit o meno del dolo eventuale nel tentativo.
Se Tizio d fuoco ad una palazzina prevedendo e accentando il rischio che in quel momento ci sia
una persona anziana che pu perdere la vita, risponde di tentato omicidio a titolo di dolo eventuale?
secondo un orientamento minoritario si, dal momento che il nostro ordinamento non
contiene alcuna distinzione tra i due tipi di dolo
secondo la dottrina maggioritaria e lorientamento giurisprudenziale attuale il dolo
eventuale non compatibile con i requisito dellunivocit della condotta di cu
allart 56 cp. Non sarebbe infatti univoco, n soggettivamente n obiettivamente, un
comportamento che lagente realizzi senza tendere a realizzarlo ma solo accettando il
rischio della sua verificazione.
Il tentativo ex art 56 si riferisce ai soli delitti. Non ammissibile nelle:
contravvenzioni..
Esso non inoltre strutturalmente compatibile con i delitti colposi (dal momento che il
tentativo presuppone lintenzione di commettere il reato).
Il tentativo non altres configurabile per i reati omissivi.
Non si ammette il tentativo nemmeno per i delitti preterintenzionali (cio per il caso di
omicidio preterintenzionale) poich evidentemente, se il soggetto sopravvive, in assenza
di una volont omicida, configurabile solo il delitto di percosse o lesioni, non quello di
tentato omicidio.
Il tentativo escluso anche per i reato unisussistenti (quelli che si perfezionano con il
compimento di un unico atto, non frazionabilit del processo esecutivo in pi atti, come
lingiuria), poich, una volta compiuto lunico atto, il delitto gi si consumato.
Il tentativo escluso anche per i delitti di attentato e quelli a cosiddetta consumazione
anticipata (caratterizzati dal fatto che il tentativo equivale gi a consumazione).
Il tentativo va invece escluso nei reati abituali dal momento che le singole azioni non
assumono rilevanza penale autonoma.
Discussa invece la configurabilit del tentativo per i reati di pericolo:
parte della dottrina lo ritiene ammissibile.
Appare per preferibile lorientamento che lo esclude.
Si finirebbe in caso contrario per punire il pericolo di un pericolo (!).
Il tentativo invece ipotizzabile per i reati aggravati dallevento tutte le volte in cui levento
ulteriore pu realizzarsi indipendentemente dallesaurirsi della condotta vietata (morte della
donna in seguito al tentativo di aborto).
Nei reati condizionati la configurabilit del tentativo dipende dalla possibilit del verificarsi
della condizione obiettiva di punibilit.
Nei reati permanenti si configura il tentativo solo se la condotta frazionabile.
Tentativo e circostanze.
91

Generalmente si distingue tra

Tentativo circostanziato di delitto: si ha quando le circostanze si realizzano
compiutamente o in parte nellambito della stessa azione tentata
Tentativo di delitto circostanziato: si ha quando il delitto se fosse giunto a
consumazione sarebbe stato qualificato dalla presenza di una o pi circostanze.
Non c dubbio che il tentativo sia compatibile con la realizzazione compiuta di circostanze.
Maggiori dubbi sorgono per le ipotesi di una realizzazione solo parziale delle circostanze e
ancor pi per i casi di tentativo di delitto circostanziato.
Desistenza e recesso attivo
Lart 56 cp:
comma III prevede che se il colpevole volontariamente desiste dallazione soggiace
solo alla pena per gli atti compiuti qualora questi costituiscano di per s un reato
diverso. Tale situazione va sotto il nome di desistenza volontaria. (Es. Tizio
interrompe lazione furtiva perch non riesce a forzare la serratura.),
comma IV prevede che se il colpevole volontariamente impedisce levento soggiace
alla pena stabilita per il delitto tentato diminuita da un terzo alla met. Si parla in
questo caso di recesso attivo o pentimento operoso. (Es. Tizio dopo aver inferto due
colpi di coltello al torace di Caio si rende conto dellimminente pericolo di vita in cui
versa la vittima e richiede lintervento medico evitandone la morte).
In dottrina, radicata lidea che tanto la desistenza volontaria, quanto il pentimento operoso trovino
legittimazione politico-criminale nella teoria c.d. ponte doro, ci sta a significare che
lordinamento, al fine di prevenire loffesa ai beni giuridici, farebbe assegnamento sulla
promessa di impunit (o di una riduzione di pena nel caso di recesso attico) come controspinta
psicologia alla spinta criminosa ( al nemico che fugge ponti doro!).
Tale teoria ha perduto la posizione dominante che occupava fino ad alcuni anni fa; sono state mosse
due obiezioni di fondo:
1. la funzione di incentivo per linterruzione dellattivit criminosa presupporrebbe che tutti i
rei conoscano la norma sulla desistenza;
2. lidea stessa del ponte doro, poggerebbe su concezioni psicologiche estranee alla realt,
perch il soggetto che delinque solitamente spinto da motivi di natura diversa e spesso non
capace di valutare razionalmente i pro e i contro delle sue azioni.
La ragione giustificatrice del fondamento sostanziale della desistenza pu essere individuata
nellottica degli scopi di prevenzione generale e speciale della pena.
La desistenza sussiste quando si recede da unazione che non ha ancora completato il suo iter
esecutivo, si ha recesso quando lazione criminosa si compiutamente realizzata ma lagente
riesce ad impedire il verificarsi dellevento.
Il criterio qui esposto, dellesaurimento o meno dellazione esecutiva mostra dei limiti:
sul piano teorico: unanime opinione della dottrina e giurisprudenza,
laccertamento del requisito della volontariet prescinde dal giudizio sulla
meritevolezza dei motivi che inducono lagente a mutare proposito. Sembra
iniquo il discrimine nel trattamento sanzionatorio di situazioni che a dispetto della
distinzione basata sul perfezionamento delliter esecutivo mostrano unanaloga
meritevolezza.
sul piano pratico: in alcuni casi limite che si sono presentati al vaglio della
giurisprudenza. Lesempio quello di una donna che, dopo essersi fatta inserire nella
92

vagina una cannula a fini abortivi, decise di estrarla evitando laborto. La

giurisprudenza ha sostenuto una volta che si trattava di desistenza non punibile, una
seconda volta che era invece un caso di recesso attivo.
Alla base degli istituti della desistenza e del recesso ci sono varie giustificazioni teoretiche
lidea che il trattamento di favore possa rappresentare una controspinta psicologa alla
spinta psicologica,
la considerazione, nellottica della funzione preventiva della pena, che chi torna sui
propri passi mostra di non possedere una volont criminosa che meriti il ricorso alla
pena rieducativa.
Perch possa operare la disciplina della desistenza e del recesso occorre al volontariet.
Non si pretende che la rinuncia allazione criminosa sia espressione di un autentico ravvedimento
ma so,o che non sia dovuta a circostanze esterne come pu essere lintervento della polizia. Non
facile stabilire quando la scelta possa essere considerata libera e qua do imposta.
La giurisprudenza afferma che la scelta coartata quando la situazione appare talmente
rischiosa che nessuna persona ragionevole continuerebbe.
Il modello
personalit
che ci che
consumato.
-

del delitto di attentato, utilizzato soprattutto nel settore dei delitti contro la
dello stato, caratterizzato da unanticipazione del momento consumativo nel senso
normalmente potrebbe al pi costituire un tentativo viene considerato come un reato
La dottrina e la giurisprudenza hanno abbandonato oggi lorientamento secondo
il quale per integrare il delitto di attentato fosse sufficiente un atto anche solo
preparatorio purch espressione di una volont intesa a ledere il bene protetto.
Si ritiene piuttosto che occorrano gli stessi presupposti del tentativo e quindi ce
lattivit sia idonea a ledere il bene.

Reato impossibile.
Larticolo 49 al comma II stabilisce che la punibilit scusa quando per linidoneit dellazione
o per linesistenza delloggetto di essa, impossibile levento dannoso o pericoloso.
Ex articolo 49 ultimo comma: il giudice pu ordinare che limputato prosciolto sia sottoposto a
misura di sicurezza (nella specie di libert vigilata ex art.215 ult.comma)
Secondo linterpretazione tradizionale questa disposizione avrebbe carattere
superfluo perch non farebbe altro che ripetere in rovescio il contenuto dellart 56 e
cio che il tentativo non idoneo non punibile.
Altra dottrina ritiene invece che larticolo 49 II comma abbia una portata generale
fondamentale in quanto espressione del principio per cui non pu esservi reato
senza lesione o messa in pericolo (offesa) effettiva del bene protetto. Si tratta della
concezione realistica. Occorre non solo che il fatto corrisponda alla fattispecie tipica
ma che esso sia neanche concretamente offensivo. Tale orientamento fa riferimento
alla diversa struttura delle norme: larticolo 56 parla di atti mentre il 49 di azione,

93

facendo cos riferimento ad una condotta che si completamente estrinsecata. Inoltre

lart 56 fa riferimento ai soli delitti, il 49 anche alle contravvenzioni.
Tale tesi tuttavia non convince: si affiderebbe al giudice, in aggiunta a quello circa la
corrispondenza tra fatto e fattispecie tipica (e si noti che per essere tipica la fattispecie
deve gi essere offensiva) un secondo giudizio sulleffettiva lesivit della condotta,
cos che sorgerebbe il rischio di confondere le distinte funzioni giudiziaria e
legislativa.
Larticolo 49 riveste in ogni caso per Fiandaca e Musco un autonomo rilievo.
Il rifiuto del recupero dellarticolo 49 cp in chiave di concezione realistica dellillecito, non deve
indurre come la giurisprudenza opina, a riflettere il mero aspetto negativo del delitto tentato.
Il legislatore del 30 ha voluto dare rilevanza al tentativo assolutamente inidoneo in concreto a
mettere in pericolo il bene.
per accertare ci non sufficiente il giudizio prognostico ex art 56 effettuato nella
sola ottica del soggetto agente,
occorre una seconda verifica nellottica del titolare del bene in pericolo. Si pensi al
caso del borseggiatore che introduce una mano nella tasca della vittima designata,
senza per riuscire ad impossessarsi di denaro perch la tasca vuota. Il
comportamento appare idoneo a mettere in pericolo il bene per lagente, non cos
nellottica della vittima.
Medesime considerazione al tentativo impossibile per inidoneit della condotta.
Es. si ipotizzi che un furto progettato non venga portato a compimento per la predisposizione della
forza pubblica, che rende lazione dei ladri inidonea a conseguire lobiettivo. Ad escludere il
tentativo non basta la mera esistenza di cause esterne di ostacolo, ma piuttosto occorre accertare che
la polizia presente con forze e mezzi tali da far rendere con una probabilit confinante la certezza,
impossibile la realizzazione del reato.
In casi di tentativo inidonea, se non mettono in pericolo il bene protetto, possono tuttavia
assurgere a indici di una stato di pericolosit sociale dellagente, e per questa ragione che il
giudice pu ordinare che il prosciolto sia sottoposto alla misura di sicurezza della libert vigilata a
norma dellarticolo 49 ultimo comma codice penale.

CAPITOLO VI

CONCORSO DI PERSONE
Si parla di concorso di persone nel reato per indicare i casi in cui pi persone concorrono alla
realizzazione di un medesimo reato.
Il fenomeno sempre pi attuale per il crescere del fenomeno di criminalit collettiva o
organizzata.
Si deve distinguere listituto del concorso di persone da quello dellassociazione a delinquere.
Secondo un orientamento consolidato infatti:
- lassociazione a delinquere caratterizzata dalla presenza di un vincolo stabile tra i
soggetti e di un programma criminoso riferito ad un insieme indeterminato di fatti
delittuosi,
94

- nel concorso invece i vincolo tra i partecipanti occasionale e volto alla realizzazione
di uno o pi reati determinati (entit collettiva contingente, creata dai soggetti quale
presupposto che lunione fa la forza. Tale reato realizzabile anche da un solo reo).
A volte si parla di concorso eventuale di persone per distinguerlo dal concorso necessario che
ricorre quando la fattispecie costruita in modo da richiedere necessariamente la presenza di
pi soggetti perch il reato possa essere realizzato.
(Es. lomicidio un reato a concorso eventuale; la corruzione reato a concorso necessario.)
Le norme sul concorso hanno la funzione di rendere punibili anche comportamenti che non lo
sarebbero in base alle singole norme: svolgono quindi una funzione integratrice delle
disposizioni di parte speciale.
Es. Tizio e Caio decidono di commettere furto. Tizio di limita a fornire lo strumento per scassinare,
Caio lo utilizza per impossessarsi del denaro. In base alla norma su furto solo Caio sarebbe punibile.
Grazie alle norme sul concorso anche Tizio sar ritenuto responsabile.
Sono astrattamente ipotizzabili diversi modelli del concorso criminoso di persone:
modello differenziato: il legislatore si sforzer di tipizzare in maniera autonoma la
diverse forme di partecipazione, distinguendole in funzione dei ruoli rispettivamente
rivestiti dai vari concorrenti (autore, determinatore, istigatore, complice). Questa
tecnica su preoccupa di differenziare la responsabilit di ciascun concorrente sul piano
della tipicit del fatto,
modello unitario: legislatore incliner per la c.d. tipizzazione causale, riconduce alla
fattispecie concorsuale tutte le condotte dotate di efficacia causale nei confronti
dellevento, senza distinguere tra forme primarie e secondarie di partecipazione.
Il legislatore del 30 ha optato per il modello della tipizzazione unitaria basata sul criterio
dellefficienza causale della condotta di ciascun concorrente ( diversit di rotta rispetto il codice
Zanardelli del 1889)
Il modello fatto proprio dal nostro codice quello di cui allarticolo 110. Esso stabilisce che
quando pi persone concorrono nel medesimo reato ciascuna di esse soggiace alla pena per
questo stabilita. Il codice Rocco ha innovato la disciplina rispetto a quella del codice Zanardelli.
Ha adottato un modello unitario basato sullefficienza causale, rinunciando ad operare una
distinzione dei diversi ruoli.
Nella scelta ha influito probabilmente la matrice ideologica del codice: la scelta consentiva di
operare una maggiore repressione delle forme di criminalit collettiva.
Va evidenziato che la distinzione tra compartecipazione unitaria e secondaria di fatto stata
recuperata attraverso larticolo 114. Esso stabilisce che, quando il giudice ritiene che lopera
prestata da talune delle persone concorrenti abbia avuto minima importanza, egli possa diminuire la
pena.
Le critiche che possono muoversi al modello unitario riguardano leccessiva genericit del criterio
di determinazione delle condotte concorrenti, per cui di fatto si demanda al giudice la decisone di
quali condotte possano essere considerate tali (difetto di tipicit!).
Per spiegare il fondamento tecnico giuridico della punibilit di condotte atipiche rispetto alla
fattispecie incriminatrice sono state elaborate diverse teorie:
-

teoria dellaccessoriet: la partecipazione criminosa ha natura accessoria. La

condotta atipica del semplice partecipe non acquista rilevanza penale autonoma,
ma lacquista nella misura in cui accede alla condotta principale o tipica

95

dellautore. Cos se Tizio fornisce a Caio lo strumento di scasso non potr essere
punito fintanto che Caio non realizzi lazione furtiva.
Questa teoria ha ricevuto diverse formulazioni:
o Secondo una prima versione (accessoriet estrema) la punibilit della condotta di
partecipazione accessoria dipende dalla realizzazione di una condotta principale a
sua volta punibile in concreto,
o Secondo una seconda versione dominante (accessoriet limitata), sufficiente la
realizzazione di un fatto obiettivamente antigiuridico anche se lesecutore non
punibile perch ad esempio non imputabile
La teoria dellaccessoriet viene criticata poich non riesce a giustificare la
punibilit nei:
1. casi di cosiddetta esecuzione frazionata: quelli nei quali nessuno realizza una
condotta-azione qualificabile come principale, mentre lazione tipica risulta
soltanto dallincontro dei diversi contributi dei singoli compartecipi.
Es. caso di rapina: A minacci con la pistola e B si impossessi del portafoglio,
2. e nei casi di reato proprio: nellipotesi in cui la condotta esecutiva fosse posta
in essere dallextraneus non qualificato, in combutta con il soggetto qualificato.
Es. ipotesi di peculato, la condotta principale non potrebbe che essere realizzata dal
soggetto che riveste la qualifica soggettiva pubblico ufficiale-, si dovrebbe
rinunciare allincriminazione a titolo di reato proprio ove a porre in essere la
condotta esecutiva fosse lextraneus privo di qualifica (es.un inserviente che
materialmente si appropria di danaro pubblico daccordo col superiore, capo
dellufficio). Obiezioni suscettive di essere ridimensionate.
-

teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale: per ovviare alle carenze della
teoria dellaccessoriet stata elaborata da parte della dottrina, tale sarebbe la
fattispecie del concorso di persone, quale fattispecie nuova, autonoma e diversa
incriminatrice di parte speciale modellata sullautore singolo.
Le condotte atipiche divengono tipiche per combinato disposto tra larticolo 110 cp e
una della disposizioni anche autonomamente incriminatici di parte speciale rilevanti:
questo crea unentit nuova, di forma unitaria nuova, nella quale le singole condotte
perdono la loro autonomia per divenire parti di un tutto.

teoria delle fattispecie plurisoggettive differenziate : dallincontro delle norme di parte

speciale con quelle sul concorso non nascerebbe una fattispecie plurisoggettiva
eventuale, ma tante fattispecie plurisoggettive differenziate quanti sono i
concorrenti che si distinguerebbero per il diverso atteggiamento psichico (per
ciascuna di esse quello proprio del compartecipe che si considera) e per taluni
aspetti esteriori (che ineriscono soltanto alla condotta delluno o dellaltro
compartecipante). Tutte queste fattispecie avrebbero in comune il medesimo nucleo di
accadimento materiale, ma appunto di distinguerebbero tra loro per, latteggiamento
psichico e per taluni aspetti esteriori.

In realt sia la teoria dellaccessoriet che la teoria della fattispecie plurisoggettiva sono in
grado seppure in diversa misura di spiegare la punibilit di condotte di partecipazione.
Non mancano gli argomenti per controbattere alle critiche mosse alla teoria dellaccessoriet:
per quanto riguarda i reati ad esecuzione frazionata, si pu rilevare che in questi casi
ciascuna condotta pu ritenersi accessoria rispetto allaltra (es. caso rapina: A che
minaccia con la pistola accede a quella di B che sottrae il portafoglio, integrandone la
tipicit e viceversa). Lo schema dellaccessoriet permane riferito, non ad una
96

condotta sia pure principale e ad una secondaria, ma a due condotte entrambe non
tipiche o tipiche parzialmente;
per quanto riguarda il reato proprio, in assenza di precise indicazioni legislative, si pu
sostenere che esso possa essere realizzato solo dal soggetto qualificato. Cos se per
esempio un inserviente e non il capo ufficio titolare della qualifica ad appropriarsi di
pubblico denaro si configurer non un concorso di peculato, ma un concorso in furto
o in appropriazione indebita.

Sembra per che la teoria della fattispecie plurisoggettiva spieghi meglio il fenomeno sul
piano logico-formale: la fattispecie concorsuale da vita ad una nuova tipicit ad essa
relativa, alla quale vanno rapportate le forme di partecipazione che da sole non integrerebbero
le fattispecie incriminatici di parte speciale.
Non per questo sul piano logico-astratto (sostanziale) la teoria plurisoggettiva appare
sempre chiara: essa non priva di difetti, essa infatti non indica infatti quali sono i criteri
minimi di una partecipazione penalmente rilevante ovverosia a quali condizioni le condotte
atipiche divengono tipiche rispetto alla fattispecie concorsuale.
Struttura del concorso criminoso.
Requisiti strutturali nel concorso di reato sono:
1. la pluralit di agenti
2. la realizzazione della fattispecie oggettiva di un reato
3. il contributo di ciascun concorrente alla realizzazione del reato comune
4. lelemento soggettivo
1. pluralit di agenti: si ritiene che sussista il requisito della pluralit di agenti anche se
taluno dei concorrenti non punibile per ragioni inerenti alla sua persona, assunto
ricavato dagli articoli 112 cp e 119 cp.
Lart 112 ultimo comma stabilisce che gli aggravamenti di pena si applicano anche se
taluno dei partecipanti non imputabile o non punibile. Dunque ai fini della
sussistenza del concorso criminoso, si prescinde dalla punibilit di qualcuno dei
concorrenti.
Lart 119 comma I stabilisce che le circostanze soggettive che escludono le pene per
taluno dei concorrenti hanno effetto solo riguardo alla persona a cui si riferiscono. Tra
queste circostanza sono ricompresse linimputabilit o la mancanza di dolo, se ne ricava
ancora una volta, dunque che: la pluralit dei soggetti sussiste anche se taluno sia
incapace di intendere o di volere o agisca senza volont colpevole.
Si possono pertanto ricondurre alla fattispecie del concorso di persone.
o il costringimento fisico a commettere un reato (art 46)
o reato commesso per un errore determinato dallaltrui inganno (art 48)
o costringimento psichico a commettere un reato o coazione morale (art 54 ultimo
comma)
o determinazione al reato di persona non imputabile o non punibile
Viene cos meno la necessit logico teorica di ricorrere alla figura dellautore mediato.
2. la realizzazione della fattispecie oggettiva di un reato: la fattispecie concorsuale si
compone di un elemento soggettivo e oggettivo: i contributi dei singoli concorrenti
devono confluire nella realizzazione comune della fattispecie oggettiva di un reato.
Quale ruolo ciascun partecipe rivesta nellesecuzione del fatto non ha importanza: il fato
collettivo pu essere realizzato da pi coautori o da un singolo autore con lausilio di uno o
pi complici, da pi soggetti ciascuno dei quali si limita a porre in essere una frazione del
97

fatto tipico (esecuzione frazionata) etc. Non necessario che fatto venga portato a
consumazione essendo sufficiente che sussistano gli estremi del tentativo. Non invece
punibile il semplice accordo sulla commissione di un reato (qualora laccordo non segua la
messa in atto del fatto programmato) e listigazione a commettere un reato se questo non
viene commesso. Ex art 115 cp il giudice in questi due casi applicare la misura di sicurezza
della libert vigilata, in quanto sia laccordo che listigazione possono assurgere a indici di
pericolosit sociale, salve le disposizioni di legge (es. art 302 istigazione areati contro la
personalit dello stato).
3. il contributo di ciascun concorrente alla realizzazione del reato comune: ciascun
concorrente deve contribuire personalmente alla realizzazione del fatto delittuoso comune. A
seconda del contributo arrecato si distingue tra
o concorso materiale: il compartecipe interviene personalmente nella realizzazione
del fatto materiale. Nellambito del concorso materiale si distingue tra autore (colui
che compie gli atti esecutivi del reato), coautore (interviene insieme ad altri nella
fase esecutiva), complice ( il compartecipe che si limita ad apportare un qualsiasi
aiuto materiale nella preparazione o esecuzione del reato).

Pacifica la responsabilit di chi nellesecuzione del fatto assume il ruolo di autore o

coautore, meno ovvia appare la punibilit del semplice complice: si dibatte appunto
sui coefficienti minimi che giustificano lincriminazione a titolo di concorrente nel
reato:
secondo la concezione causale: occorre che lazione costituisca condicio sine qua
non del fatto punibile (dellazione tipica nellambito dei reati di mera condotta,
dellevento nei reati casualmente orientati). A tale tesi si obiettato che esistono
condotte che per quanto non indispensabili meritano una punizione (ipotesi di
cd.partecipazione non necessaria. Es. furto con scasso in cui un soggetto che lavora
con il trapano ad una cassaforte e che in venti minuti potrebbe presumibilmente portare
a termine il suo lavoro, utilizzi invece una chiave che un complice gli ha offerto:
dunque, eliminando mentalmente la condotta del complice (che fornisce la chiave), il
reato di furto non verrebbe meno, ma si consumerebbe ugualmente (seppure in tempi
diversi).
secondo la teoria della causalit agevolatrice (o di rinforzo): per superare le pretese
insufficienze della formula condizionalistica nella ipotesi di partecipazione non
necessaria, la dottrina ha proposto un nuovo modello di causalit, ritenuto pi idoneo
a soddisfare le specifiche esigenze di controllo criminoso, si allude alla cosiddetta
causalit agevolatrice o di rinforzo (dottrina): penalmente rilevante non solo
lausilio necessario ma anche quello che si limita ad agevolare o facilitare il
conseguimento dellobiettivo finale (es. chi fornisce la combinazione della cassaforte
che si sarebbe potuta comunque scassinare ugualmente). Anche a questa seconda tesi
sono state mosse delle critiche: la partecipazione pu essere integrata anche da
condotte che non hanno alcun influsso neppure agevolatore, o che siano addirittura
dannose (Es. A fornisce un grimaldello a B, il quale per non se ne serve perch lo
ritiene inadatto a forzare la porta della casa da derubare, che riesce comunque ad aprire
in un altro modo. Es. il palo, con il suo comportamento maldestro attira lattenzione
del custode),
secondo la teoria della prognosi o dellaumento del rischio: basterebbe che
lazione del partecipe appaia ex ante idonea a facilitare la commissione del reato.
Tale tesi cerca il uso fondamento nellart 56 cp: in altri termini confermerebbe che ai
fini della tipicit, i giudizi causali possono essere formulati non solo nellottica di un
98

legame effettivo fa una certa condotta ed un determinato evento, ma anche sul piano di
una puro attitudine causale. Ma non si possono applicare i criteri validi per il tentativo
ad un fatto giunto a consumazione! Tra laltro il nostro ordinamento escute la
punibilit del tentativo di partecipazione. Inoltre la giurisprudenza punisce le
condotte ex ante idonee a facilitare la commissione del reato ricorrendo alla figura
del concorso morale, dal momento che esse rafforzano il proposito criminoso.
La teoria preferibile appare quella della causalit agevolatrice. Occorrer verificare ex
post il legame tra contributo causale del partecipe ed evento concreto: qui esula una
partecipazione nellipotesi di furto in cui la partecipazione di un altro soggetto non
arreca alcun contributo alla realizzazione del furto (es. passante che vedendo un ladro che
sta rubando, decide allinsaputa di questultimo di fargli da palo: ma la sua attivit si limita ad
una mera presenza, non essendo necessario intervenire durante lazione furtiva): n sotto il
profilo dellimprescindibilit della sua presenza per la stessa realizzazione del furto (il
reato si sarebbe realizzato comunque) , n sotto quello di una pi limitata incidenza sulle
modalit di realizzazione dellazione furtiva (in mancanza di un previo accordo, il piano
organizzativo sarebbe rimasto il medesimo).
o concorso morale: il concorrente d un impulso psicologico alla realizzazione di
un reato materialmente commesso da altri.
Si distinguono due figure di concorso morale:
determinazione: il compartecipe fa sorgere in altri (autore) un proposito criminoso
prima inesistente,
istigazione: colui il quali si limita a rafforzare o eccitare di un altri un proposito
criminoso gi esistente
Le due figure sono caratterizzate da un diverso disvalore.
In altri ordinamenti a questo corrisponde un diverso trattamento sanzionatorio. Nel nostro
ordinamento il modello unitario.
Il legislatore utilizza il termine istigazione per desinare ogni forma di compartecipazione
morale. La rilevanza penale dellistigazione si deduce dal ex 115 comma II, dove si
stabilisce la non punibilit dellistigazione rimasta sterile (implicitamente si desume
dalla norma che, quando listigazione viene accolta ed il reato commesso, listigatore ne
risponde a titolo di concorso).
Rispetto alla causalit psicologica laccertamento senza dubbio pi complesso rispetto alla
causalit materiale. Ci non deve portare ad accontentarsi di verificare una generica idoneit a
funzionare come fattore di rafforzamento: si deve provare effettiva influenza sulla psiche
dellesecutore. Per questo sicuramente da escludere il concorso per la semplice
connivenza o adesione psichica. A differenza i quanto sostiene la giurisprudenza, secondo
la quale linfluenza sulla psiche pu avvenire anche attraverso la mera presenza sulla
scena del delitto, dunque la partecipazione psichica potesse essere individuata in base
alla sua generica attitudine io idoneit a funzionare come fattore di rafforzamento
dellaltrui proposito criminoso.
Per quanto riguarda lipotesi di divergenza tra il fatto oggetto di istigazione e il fatto
concretamente realizzato, tale divergenza pu riguardare il tipo di reato o loggetto
materiale del reato. In tale ultima ipotesi dovrebbe a rigore escludersi la responsabilit
dellistigatore per divergenza tra voluto e realizzato ma esigenze repressive portano ad una
diversa soluzione.
Particolare forma di istigazione: si dice agente provocatore colui il quale provoca un delitto al
fine di assicurare il colpevole alla giustizia. In genere si tratta di un appartenente alle forze
dellordine.
99

Tale figura sorta in origine come ipotesi di concorso morale sotto forma di istigazione qualificata,
andata nel corso del tempo ampliandosi fino a ricomprendere:
le ipotesi in cui lagente assume la veste di soggetto passivo del reato vittima
(es.truffa),
le ipotesi in cui lagente si infiltra in unorganizzazione per studiarne al struttura e
denunciarne i partecipanti,
le ipotesi in cui lagente acquista sostanze stupefacenti per acquisire elementi di prova.
Il problema posto dallagente provocatore, se lo scopo perseguito dellagente sia
sufficiente a far ritenere non punibile una condotta a titolo di concorso, di una condotta
che rimane pur sempre istigatrice:
Secondo un orientamento rigoristico (ormai superato) e della giurisprudenza: il fine
non pu giustificare un comportamento che oggettivamente e soggettivamente ha
contribuito a mettere in pericolo o ledere un bene giuridico protetto. Dunque non si
esclude la punibilit dellagente provocatore tranne nelle ipotesi di controllo e
contenimento delle azioni illecite altrui,
Altro orientamento dottrina dominante (quello preferito) sostiene che lagente non
pu essere punito per assenza di dolo ogni qual volta abbia agito con lo scopo di
assicurare i colpevoli alla giustizia e non abbia nemmeno accettato il rischio
delleffettiva consumazione del reato.
Nelle ipotesi specificatamente previste si deve ritenere che si tratti di adempimento di un
dovere (scriminante generica).
4. lelemento soggettivo: ciascuna condotta di partecipazione deve essere sorretta da un
corrispondente requisito psicologico.
Lelemento soggettivo del concorso costituito da due elementi :
- coscienza e volont del fatto criminoso,
- volont di concorrere con latri alla realizzazione di un reato
Non necessario il previo accordo (la reciproca consapevolezza dellaltrui concorso):
sufficiente che la coscienza del contributo fornito allaltrui condotta esisteva
unilateralmente.
La coscienza del concorso potr indifferentemente manifestarsi come intesa istantanea
o anche come semplice adesione allopera di un altro che rimane ignaro.
Se pi soggetti operano uno allinsaputa dell'altro non si configura concorso ma pi
reati autonomi monosoggettivi.
Nei casi in cui la fattispecie incriminatrice monosoggettiva richiede la presenza di un
dolo specifico sufficiente ai fini della configurabilit di un concorso punibile, che la
particolare finalit presa in considerazione dalla legge sia perseguita almeno da uno
dei soggetti che concorrono alla realizzazione del fatto.
Un problema discusso quello relativo allammissibilit del concorso doloso a delitto
colposo.
Es. Tizio spinge Caio a immettere una sostanza in acque destinate allalimentazione, allo
scopo di provocare un avvelenamento. Caio versava in errore non scusabile sulla natura
tossica della sostanza.
In una caso del genere, non avendo Tizio realizzato lazione e non sussistendo anche a suo
carico i presupposti di una responsabilit colposa (egli vuole lavvelenamento), lunico
modo per punirne il comportamento sembrerebbe quello di configurarlo come
partecipazione atipica incriminabile in quanto concorrente con un delitto colposo
100

altrui. Sennonch contro la possibilit che pi partecipi rispondano del medesimo fatto a
titoli diversi sembra essere di ostacolo pi di un argomento. Lart 110 fa infatti riferimento
alla commissione di un medesimo reato. Inoltre il legislatore, quando ha voluto che i
partecipanti rispondano a titoli diversi, lo ha espressamente previsto (es. art 116)
Ancora pi controverso il caso del concorso colposo a delitto doloso:
Es. Tizio consegna ad una donna un veleno topicida supponendo che lo voglia utilizzare per
uccidere ei ratti, pur essendo a conoscenza dellastratto proposito di lei di uccidere il marito,
cosa che puntualmente avviene.
Secondo un trincio generale del nostro ordinamento, non derogabile nellambito della
partecipazione ( e la dottrina sostiene): la responsabilit colposa presuppone sempre
unespressa previsione legislativa ex articolo 42 comma II, per cui sembrerebbe di dover
escludere, poich non prevista, lipotesi di cooperazione colposa nel delitto doloso.
Concorso nelle contravvenzioni
Ex articolo 42 ultimo comma le contravvenzioni siano indifferentemente punibili a titolo di dolo
o di colpa; dunque, ammesso il concorso nelle contravvenzioni dolose.
Discussa invece lammissibilit del concorso nelle contravvenzioni colpose.
Larticolo 113 cp infatti fa riferimento ai soli delitti.
Parte della dottrina e orientamento prevalente: ritiene che ci non sia dostacolo,
poich anche le contravvenzioni colpose rientrerebbero nella previsione generale di cui
allart 110 cp,
Contro questa tesi si sostiene che sostiene appunto lesclusione del concorso colposo
nelle contravvenzioni, tesi dominante, se si aderisce ad essa, se cadrebbe
nellincongruenza di ritenere applicabili le circostanze aggravanti di cui ai primi due
numeri dellart 112 solo al concorso in contravvenzioni colpose e non anche al
concorso in delitti colposi (crf, art.113 comma II). Poich in riferimento al concorso in
delitti colposi, lart 113 esclude lapplicabilit.
Si sostiene inoltre, ragione di natura politico-criminale, a ritenere incriminabile il
concorso colposo nelle contravvenzioni ex articolo 110 cp, si finirebbe col permettere
un eccessivo ampliamento di punibilit di condotte atipiche, ben maggiore: dato che il
numero delle contravvenzioni colpose maggiore dei delitti colposi.
Il legislatore ha tenuto conto della diversa rilevanza degli apporti, attraverso la previsione di
circostanze aggravanti e attenuanti.
Lart 112 prevede aggravamenti di pena la cui applicazione obbligatoria.
1)

2)

N. 1: se il numero di persone che concorrono al reato di cinquenne o pi.

Ratio aggravante nel maggior allarme sociale e nella maggior capacit a
delinquere. Il calcolo del numero delle persone prescinde dalla colpevolezza,
dallimputabilit o punibilit dei singoli concorrenti. Basta che i concorrenti
partecipino nel numero richiesto alla realizzazione della fattispecie oggettiva,
N 2: per chi ha promosso, organizzato o diretto la partecipazione al reato.
Il legislatore ha voluto colpire con maggior rigore la condotta di chi assumo una
posizione di preminenza.
La giurisprudenza distingue, promotore ( colui che ha ideato limpresa
criminosa prendendo liniziativa), organizzatore (chi predispone il progetto
101

3)

4)

esecutivo, scegliendo i mezzi e le persone che lo devono attuare), direttore

(definibile in via residuale, che assume una funzione di guida ed amministrazione
N 3: per chi nellesercizio della sua autorit, direzione o vigilanza ha
determinato a commettere il reato persone ad esso soggette.
Lopinione dominante ritiene che per la configurazione dellaggravante non sia
sufficiente qualsiasi soggezione psicologica ma necessario che la persona dotata
di supremazia abbia realizzato una vera e propria coazione sul soggetto
sottoposto.
N. 4: per chi fuori da caso di cui allart 111, ha determinato a commettere il
reato un minore di anni 18 o una persona in stato di infermit o di deficienza
psichica, ovvero si comunque avvalso degli stessi nella commissione d un
delitto per il quale previsto larresto in flagranza.
Tale circostanza integra la disciplina di cui allart 111 (determinazione al reato di
persona non imputabile o non punibile) in quanto si applica ai soggetti affetti da
vizio parziale di mente.
opinione della giurisprudenza che essa sia applicabile anche in presenza di
una ipoevoluzione psichica o di un accadimento intellettuale che rende il
soggetto facile preda della suggestione altrui.

Dal 1991 (aggiunte apportate dalle leggi n.203/91 e n.172/92) il testo dellart 112 contiene due
nuovi commi che stabiliscono.
- laumento di pena fino alla met per chi si avvalso di persona non
imputabile o non punibile, a cagione di una condizione o qualit
personale, nella commissione di un delitto per il quale previsto larresto
in flagranza.
- un ulteriore aumento di pena se chi ha determinato o si avvalso di
persona non imputabile o non punibile il genitore esercente la potest,
nel caso previsto dal n.4 del comma I la pena aumentata fino la met e
in quello previsto dal comma II la pena aumentata fino a due terzi.

Lart 114 cp prevede delle circostanze attenuanti. La loro applicazione non obbligatoria, ma
facoltativa.
Il giudice pu diminuire la pena quando:
1)
ritenga che lopera prestata da una delle persone concorrenti abbia avuto
minima importanza nella preparazione o esecuzione del reato.
Il concetto di minima importanza una clausola generale che, come tale,
comporta difficolt interpretative:
secondo lopinione dominante occorre verificare il grado di imprescindibilit
della condotta (lazione del compartecipe ha una minima importanza quando
poteva essere facilmente sostituita).
la giurisprudenza ha fornito uninterpretazione molto rigido che di fatto finisce
con labrogare la stessa disposizione. Ha infatti escluso nella quasi totalit dei
casi la sussistenza dellattenuante.
2)
Comma III: minoranza psichica, stabilita a favore di chi stato determinato
a commettere il reato o a cooperare nel reato quando concorrono le

102

condizioni della coercizione esercitata da un soggetto rivestito di autorit

oppure della minore et o infermit mentale.

Larticolo 116 stabilisce che qualora il fatto commesso sia diverso da quello voluto da taluno
dei concorrenti anche questi ne risponde se levento conseguenza della sua azione o
omissione.
Si tratta di unipotesi particolare di aberratio delicti di cui allart 83.
La differenza sta nel fatto che levento diverso qui il risultato della volont di taluno dei
concorrenti e deve essere prevedibile per chi non lo ha voluto (mentre per lart 83
conseguenza di un errore nelluso dei mezzi di esecuzione e non si richiede la sua
prevedibilit)
Lart 116 nella sua formulazione originaria prevedeva un caso di responsabilit oggettiva (il
concorrente risponde per levento diverso non voluto sulla base del mero nesso di causalit)
Tacciata di incostituzionalit per il contrasto con il principio di colpevolezza (art 27 cost) la Corte
Costituzionale ha respinto leccezione con una sentenza interpretativa di rigetto.
Ha sostenuto che la responsabilit del concorrente poggia su di un nesso causale non solo
materiale ma anche psicologico nel senso che il reato diverso pi grave deve rappresentarsi
alla psiche del soggetto.
Esso deve cio essere prevedibile:
secondo parte della dottrina si tratta di una prevedibilit in astratto: lillecito non
dovuto deve appartenere al tipo astratto di quelli che si configurano come sviluppo di
quello originariamente voluto (es. lesioni omicidio)
secondo altro orientamento richiesta la prevedibilit in concreto: per stabilire se il
reato diverso effettivamente.
Per reato diverso deve intendersi quello avente un diverso nomen iuris: non tale un reato
aggravato (es. furto con scasso).
Il comma II dellart 116 prevede unattenuante: se il reato commesso pi grave la pena
diminuita per chi volle il reato meno grave.

Concorso nel reato proprio e mutamento del titolo del reato per taluno dei concorrenti
Lextraneus (il soggetto privo della qualifica personale richiesta) pu concorrere alla
commissione di un reato realizzazione (monosoggettivamente) soltanto da un soggetto
qualificato (c.d. intraneus): concorso di un reato proprio (ad es. dal cittadino comune che istighi
un militare alla diserzione).
Perch sussista il concorso ai sensi dellart 110 cp occorre che lestraneo abbia la
consapevolezza di concorrere alla realizzazione di un reato proprio, il ch presuppone che egli
sia a conoscenza della qualifica dellintraneus.
La qualifica dellintraneus a volte determinante ai fini dellesistenza stessa del reato altre
volte comporta il mutamento del titolo di reato.
103

Cosa succede se lestraneo ignora la qualifica posseduta dal concorrente? Secondo la comune
interpretazione proprio a tale situazione fa riferimento lart 117 se per le condizioni o qualit
personali del colpevole o per i rapporti tra il colpevole e loffeso muta il titolo del reato per
taluno di coloro che vi sono concorsi, anche altri rispondono dello stesso reato.
La disciplina di cui allart 117 persegue lobiettivo di far s che tutti i concorrenti rispondano
dello stesso reato.
Analogamente allart 116 cp prevede cos unipotesi di responsabilit oggettiva perch il
soggetto risponde di un fatto diverso da quel voluto.
C chi quindi propone uninterpretazione correttiva e sostiene che lart 117 costituisce una
deroga ai normali principi sul concorso contenuti nellart 110 per cui necessaria la conoscenza
della qualifica dellintraneo.
discusso se sia necessario che sia lintraneo a porre in essere lattivit esecutiva o lesecutore
possa essere anche lestraneo.
Ad esempio se un pubblico ufficiale agevola, lasciando aperta la cassaforte, il furto di un ladro
comune, si configura concorso in peculato o concorso in furto?
In mancanza di indicazioni legislative deve ritenersi che il concorso nel reato proprio sussista
solo se lattivit esecutiva resta sotto il controllo dellintraneo.
Secondo lorientamento prevalente invece infierente ai fini della configurabilit del concorso
nel reato proprio il ruolo rivestito dallintraneo.
Lo stesso art 117 prevede unattenuante facoltativa: il giudice pu diminuire la pena rispetto a
coloro per i quali non sussistano le condizioni , le qualit o i rapporti predetti.
Comunicabilit (o estensibilit) delle circostanze:
In seguito alla riforma ad opera della legge 19/1990, lart 118 stabilisce che le circostanze che
aggravano o diminuiscono le pene concernenti i motivi a delinquere, lintensit del dolo, il
grado della colpa e le circostanze inerenti alla persona del colpevole (imputabilit e recidiva)
sono valutate solo a favore della persona a cui si riferiscono.
La precedente disciplina distingueva tra circostanze soggettive ed oggettive:
le prime (soggettive) si applicavano solo ai concorrenti a cui si riferivano salvo non
fossero servite ad agevolare lesecuzione del reato. Non si estendevano mai le
circostanze soggettive inerenti alla persona del colpevole (e cio recidiva ed
imputabilit).
Le seconde (oggettive): tanto attenuanti che aggravanti, erano sempre valutate
rispettivamente a favore o a carico di tutti i concorrenti, anche se non conosciute da
taluno dei compartecipi.
Nel silenzio della legge si ritiene che le circostanze diverse da quelle menzionate soggiacciano
alla regola generale di cui allart 59 cp:
le aggravanti (per le quali vige il principio di colpevolezza) si applicano solo ai
concorrenti che ne abbiano avuto conoscenza effettiva e soltanto potenziale
(conosciute o conoscibili dal reo),
mentre le attenuanti per la loro rilevanza oggettiva, estendibilit a tutti i
partecipanti.

104

La comunicabilit delle cause di esclusione della pena

Ai sensi dellart 119 codice penale:
I comma)
le circostanze soggettive di esclusione della pena non si applicano agli altri
concorrenti. Tra queste rientrano le cause di esclusione dellimputabilit e le
immunit
II comma) le circostanze oggettive di esclusione della pena si estendono a tutti i
concorrenti. Sono tali le cause di giustificazione.
In tema di desistenza volontaria nel caso di concorso manca una specifica disposizione
legislativa.
Il problema sta nello stabilire se sia sufficiente che il concorrente neutralizzi il proprio
contributo o debba impedire la consumazione del reato anche agli altri.
Il problema non si pone se a desistere lesecutore.
Le cose si complicano per nel caso del complice. Poich spesso il complice fornisce
il proprio apporto ancor prima dellinizio dellattivit esecutiva egli dovr attivarsi per
neutralizzare le conseguenze della collaborazione gi prestata.
Ma il punto se sia sufficiente neutralizzare la propria condotta in modo tale da
far s che il fatto non possa essere considerata opera sua o se sia necessario
impedire la consumazione.
Se Tizio fornisce a Caio lo strumento di scasso sufficiente che se lo faccia restituire o
dovr impedire la consumazione del furto?
In aderenza al principio della personalit della responsabilit penale si propende
per la prima risposta.
Il pentimento operoso
Il pentimento operoso ha natura di circostanza attenuante soggettiva. Trova applicazione solo
nei confronti del soggetto a cui si riferisce.
La configurabilit del pentimento operoso presuppone, a sua volta, che lazione collettiva sia
giunta ad esaurimento e che uno dei concorrenti riesca ad impedire il verificarsi dellevento
lesivo: ad es. A e B infliggono coltellate a C con volont omicida, ma B colto da pentimento porta C
in ospedale riuscendo a impedire il decesso.
Estensibilit della disciplina del concorso eventuale al concorso necessario
Si parla di concorso necessario quando la stessa disposizione incriminatrice a richiedere la
presenza di pi soggetti perch il reato si integri.
Si distinguono reati necessariamente plurisoggettivi propri ed impropri.
plurisoggettivi propri: sono caratterizzati dal fatto che sono assoggettai a pena tutti i
cogenti (es. associazione a delinquere).
plurisoggettivi impropri: si discute se la condotta del concorrente, esente da pena in
base alla norma incriminatrice, possa sottostare alla disciplina del concorso eventuale.
Parte della dottrina d risposta negativa nei casi in cui la norma incriminatrice mira ala
protezione dei concorrenti necessari non punibili.
Ma preferibile, ad avviso di Fiandaca e Musco lorientamento che pone il divieto in
ogni caso , rifacendosi al principio generale di legalit (nullum crimen sine lege).
105

Altro aspetto discusso riguarda lapplicabilit ai concorrenti necessari delle norme sul concorso
eventuale relative alle circostanze.
La giurisprudenza lo esclude,
la dottrina no, a meno che queste norme non siano esplicitamente derogate.
Il concorso eventuale possibile anche con riguardo a reati necessariamente
plurisoggettivi: la partecipazione eventuale si potr configurare con riguardo a soggetti
diversi dai concorrenti necessari (es. Tizio istiga Caio e Sempronio ad una rissa).
Concorso eventuale e reati associativi:
Il dilagare negli ultimi anni della criminalit organizzata sia politico terroristica che di stampo
mafioso, ha posto dei problemi. Il reato di associativo un reato necessariamente
plurisoggettivo.
Ci si interroga se
-

sia ammissibile una responsabilit a titolo di concorso eventuale dei capi delle
associazioni criminose per i reati di scopo materialmente eseguiti da altri
associati:
la giurisprudenza tende a ravvisare in maniera automatica una responsabilit dei
capi per i reati eseguiti dagli altri associati, attribuendo loro il ruolo di concorrenti
morali, sotto forma di istigazione o determinazione (anche implicita!) al reato.
La dottrina di diverso avviso: ritiene che sia necessario verificare caso per caso la
sussistenza dei requisiti del concorso morale. Non basta cio che i singoli atti
delittuosi rientrino nelle direttrici programmatiche fissate in linea generale dai capi
medesimi, ma necessario che siano sufficientemente predeterminati almeno i tratti
essenziali dei singoli comportamenti delittuosi.

sia configurabile un concorso esterno ex art 110 c.p. ad unassociazione criminosa

da parte di soggetti estranei alla stessa i quali prestino attivit di collaborazione che
si risolvono a vantaggio della stessa.
Se la rilevanza penale di una condotta di partecipazione al reato associativo implicasse
necessariamente lacquisizione del ruolo formale di associato si aprirebbero dei vuoti
nella tutela in tutti quei casi in cui il soggetto che attua il comportamento vantaggioso
per lassociazione sia esterno ad essa.
Per colmare questi vuoti non rimane che concludere per lammissibilit di un
concorso eventuale esterno ex art 110.
Ammessa dunque in linea di principio la legittimit dogmatica (insieme con
lopportunit politico criminale di un concorso eventuale nel reato di associazione),
occorre precisarne presupporti e limiti. Il potenziale spazio di operativit dellistituto
in questione risulta influenzato dal modo di concepire le condotte di partecipazione
interna. Se si adotta un concetto ampio di partecipe (svincolato dal riferimento ad
eventuali riti formali di affiliazione) lambito applicativo da riservare alla figura del
concorrente esterno si restringe.
La Cassazione a Sezioni Unite ha, con sentenza del 2005, tentato di definire la
nozione di partecipazione interna e quella di concorso esterno.

106

definibile partecipe colui che risulta in rapporto di stabile

compenetrazione nellorganizzazione, tale da implicare lassunzione di
un ruolo dinamico e funzionale. Non necessaria la sottoposizione ad un
rituale di affiliazione ma sono sufficienti i fatti concludenti

definibile concorrente esterno il soggetto che pur non essendo inserito

stabilmente della struttura organizzativa dellassociazione fornisce ad
essa un contributo concreto e volontario sempre che questo contributo
abbia efficacia causale (accertata ex post) in termini di conservazione o
rafforzamento dellassociazione.

PARTE III

IL REATO COMMISSIVO COLPOSO

CAPITOLO I
IL REATO COMMISSIVO COLPOSO

SEZIONE I

TIPICITA
Negli ultimi decenni si assisto ad un impressionante aumento della criminalit colposa. Di qui la
necessit di un maggiore approfondimento dogmatico della struttura del delitto colposo, che
ha infine indotto la dottrina pi recente a costruire la fattispecie colposa in modo separato ed
autonomo rispetto al modello doloso di reato.
Il reato colposo non costituisce soltanto una seconda e meno grave forma di colpevolezza da
affiancare al dolo.
Rappresenta un modello specifico di illecito penale dotato di struttura e caratteristiche
proprie che emergono gi sul piano della tipicit e che si riflettono fin sul terreno della
colpevolezza.
Lelaborazione dottrinale della teoria del reato iniziata allombra del modello fondamentale
cio il reato doloso e si poi assistito alla tendenza a trasferire meccanicamente dogmi costruiti in
quella sede sul reato colposo.
Solo pi di recente la dottrina ha evidenziato lautonomia strutturale del modello colposo: si cos
elaborato un concetto di azione diverso da quello proprio dellazione del reato doloso,
specifica per il reato colposo.
Anche per il reato colposo la coscienza e volont sono elementi imprescindibili (ex art 42)
dellazione.
Ma nel reato colposo esse assumono rilevanza non solo come coefficienti psicologici (colpa
cosciente), ma anche e soprattutto come coefficienti normativi (colpa incosciente).
In questo lazione colposa si distingue da quella dolosa, dove coscienza e volont sono sempre
coefficienti psicologici effettivi.
Lazione si considera voluta anche quando risulta soltanto dominabile dal volere. Assumono
cos rilevanza non solo comportamenti coscienti e volontari in senso proprio ma anche
atti riflessi
atti istintivi
107

atti automatici

Unazione rileva penalmente solo se possibile muovere al soggetto il rimprovero per averla
compiuta. Nel reato colposo i presupposti dellazione finiscono col coincidere con le condizioni
che rendono possibile limputazione colposa.
Lart 43 cp definisce colposo o contro intenzione levento quando, anche se preveduto, non
voluto dallagente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia ovvero per
inosservanza di leggi, regole, o discipline.
Va chiarito che la violazione delle regole cautelari costituisce, in primo luogo, un elemento di
tipicit, prima ancora che unespressione di colpevolezza. Linserimento dellinosservanza delle
regole cautelari tra gli elementi della tipicit consente di enucleare una misura oggettiva di
diligenza, che tra laltro concorre a rafforzare la tutela dei beni giuridici.
Alla base delle norme precauzionali stanno regole di esperienza ricavate da giudizi ripetuti nel
tempo sulla pericolosit di determinati comportamenti.
La prevedibilit e levitabilit dellevento costituiscono i criteri di individuazione delle misure
precauzionali da adottare nelle diverse situazioni concrete.
Pu accadere che lagente si trovi ad operare in situazioni nelle quali luso sociale non si ancora
pronunciato (si pensi alle attivit scientifiche di sperimentazione). In quei casi il soggetto si trova
costretto a compiere ex novo il giudizio prognostico relativo alla pericolosit dellazione. Il
criterio della prevedibilit ed evitabilit opera anche nel caso di colpa specifica dovuta
allinosservanza di regole scritte di condotta (solo che in questo caso il giudizio prognostico
compiuto dallautorit che pone la norma scritta).
Una riprova della funzione fondante del criterio in esame si ricava da quellorientamento
tradizionale per cui il caso fortuito esclude la colpa. Il caso fortuito non altro che un
accadimento non prevedibile.
Le regole precauzionali possono avere una fonte sociale oppure una fonte giuridica.
Si parla nel primo caso di colpa generica (fonte sociale), nel secondo di colpa specifica (fonte
giuridica).
1) colpa generica (fonte sociale): contempla le ipotesi in cui sono violate norme di
diligenza sociali (quelle che trovano la loro fonte non in norme giuridiche ma nei
dati dellesperienza). Vi rientrano i casi di negligenza, imprudenza e imperizia.
Si ha negligenza quando si viola una regola cautelare che impone unattivit
positiva (es. controllare che il gas sia chiuso prima di uscire di casa)
Limprudenza consiste nella trasgressione di un obbligo di non realizzare
una determinata azione o di compierla con modalit diverse da quelle tenute
(es. non mettersi alla guida in stato di profonda stanchezza)
Limperizia consiste in una forma di imprudenza o negligenza qualificata e
si riferisce ad attivit e quindi regole tecniche (es. attivit medica).
In passato si riteneva che nel caso di imperizia la colpa sarebbe ravvisabile
solo nei limiti della colpa grave.
Tale orientamento era affermato soprattutto con riguardo allerrore medico. Si
portava a sostegno lart 2236 del cod. civ. secondo cui ove la prestazione
implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficolt il prestatore
dopera risponde solo in caso di dolo o colpa grave. Attualmente si sostiene
che lart 2236 abbia carattere eccezionale e non sia applicabile in via
analogica: la colpa per imperizia andrebbe valutata in base agli stessi
108

canoni valevoli per la negligenza e limprudenza ossia senza distinzione

tra colpa grave e colpa lieve.
2) Colpa specifica (fonte giuridica): sussiste quando vengono violate regole cautelati
poste da fonti giuridiche o scritte. Lart 43 (sopra menzionato) parla di leggi,
regolamenti, ordini o discipline.
Ai fini della colpa non rileva qualsiasi violazione di legge ma solo di quelle aventi
finalit cautelare.
I regolamenti contengono norme a carattere generale predisposte dallAutorit
pubblica per regolare lo svolgimento di determinate attivit.
Gli ordini e le discipline contengono norme indirizzate a duna cerchia specifica di
destinatari e possono essere emanati sia da Autorit pubbliche che private (es.
disciplina interna di una fabbrica).
Occorre di volta in volta accertare se le norme scritte esauriscano la misura di
diligenza: solo in questo caso losservanza delle stesse esclude a responsabilit
penale.
Es. se un motociclista pur rispettando i limiti di velocit prescritti si accorge che
alcuni bambini giocano in mezzo alla strada deve adottare ulteriori misure cautelari o
in casi di incidente risponder penalmente.
Le norme prudenziali possono essere:
rigide: quando predeterminano in maniera assoluta la regola di condotta
(es. fermarsi col rosso)
elastiche: quando la condotta va specificata in base alle circostanze del
caso concreto (es. distanza di sicurezza)
Il dovere di diligenza pu tradursi in doveri contenuti.
-

obbligo di astensione dal compiere una determina azione (es. non mettersi alla
guida se si stanchi). Talora pu gravare su coloro i quali non sono sufficientemente
esperti per svolgere prestazioni che richiedono particolari conoscenze tecniche (es. il
medico ancora inesperto deve astenersi dal compiere unoperazione che richiede
grande competenza)
obbligo di adottare misure cautelari: (es. rispetto dei limiti di velocit)
obbligo di preventiva informazione (es. limprenditore deve preventivamente
informarsi di tutte le norme di sicurezza prescritte)
obbligo di controllo sulloperato altrui: chi riveste una posizione gerarchicamente
sovraordinata ha anche lobbligo di scegliere adeguatamente i propri collaboratori, di
istruirli e di controllarne loperato

Standard oggettivo del dovere di diligenza

Il giudizio di prevedibilit ed evitabilit deve essere effettuato ex ante in base al parametro
oggettivo dellhomo eiusdem professionis et condicionis (uomo della stessa professione e
condizione).
La misura della diligenza, della perizia e della prudenza dovute, sar cio quella del modello
di agente che svolga la stessa professione, lo steso mestiere, la stessa attivit.
Cos chi dispone le tegole sul tetto della propria abitazione, anche se di mestiere nella vita fa
tuttaltro, sar giudicato col metro delloperaio specializzato.

109

Nellambito della stessa categoria possibile a volte individuare una pluralit di tipi di agente
modello (es. medico generico, specialista, cattedratico).
In alcuni casi se lagente reale possiede conoscenze superiori rispetto a quelle proprie del tipo di
appartenenza, queste dovranno essere tenute on considerazione nella determinazione della misura
dellobbligo di diligenza al fine di non dar luogo ad esenzioni non giustificate di responsabilit (es.
il ricercatore scientifico che lavora con sostanze chimiche la cui pericolosit nota a lui solo).
Si distingue tra
maggiori conoscenze causali (es. automobilista che conosce la pericolosit di un
incrocio vicino a casa sua). Esse incidono sulla prevedibilit dellevento e dunque
saranno sempre tenute in considerazione.
speciali capacit (es. automobilista che di mestiere pilota di Formula 1).
Di esse si terr conto solo in relazione allesercizio della specifica professione a cui si
riferiscono.
Laccertamento della colpa rileva sia in sede di tipicit che in sede di colpevolezza: si parla di
doppia misura della colpa:
sede tipicit: si accerta la violazione del dovere obiettivo di diligenza
commisurato alla stregua dellagente-modello,
in sede colpevolezza, rimarrebbe da verificare se il soggetto che ha agito
in concreto era in grado di impersonare il tipo ideale di agente collocato
nella situazione data.
Per fondare una responsabilit penale necessario che entrambi i profili siano integrati.
Per una responsabilit extrapenale sarebbe sufficiente accertare la colpa sotto il profilo
psicologico della violazione di regole cautelari, anche se non rimproverabile.
Il rispetto di regole cautelari trova un limite nel:
A. rischio consentito (anche detto adeguatezza sociale).
Esistono delle attivit che, anche se pericolose, sono consentite perch indispensabili o utili alla vita
sociale (es. circolazione stradale). Qualora il danno si verifichi nonostante il diligente svolgimento
delle suddette ci che manca il disvalore tipico dellillecito colposo.
Sorge il problema di stabilire entro quali limiti il rischio sia consentito: la soluzione dipende
da un delicato bilanciamento di interessi (da un lato protezione dei beni giuridici minacciati dalle
attivit rischiose, dallaltro la liber dazione).
La questione appare particolarmente delicata con riferimento alla responsabilit per il tipo di
produzione (cio per la specie di attivit produttiva svolta da una determinata impresa) laddove sia
assente la previsione legale di misure precauzionali.
Un criterio per individuare larea del rischio consentito rappresentato dalle autorizzazioni
amministrative che oltre a rendere lecito lo svolgimento di determinate attivit ne subordina
lesercizio al rispetto di precise norme cautelari.
B. Relativamente agli obblighi cautelari aventi ad oggetto la condotta di terzi occorre
distinguere a seconda che la norma violata sia scritta o meno.
-

se si violano norme scritte occorre verificare se nello scopo della disposizione

cautelare rientrasse limpedimento di eventi cagionati da terzi. Ci avviene ad
esempio nel caso dellagente di polizia tenuto a perquisire tutti coloro che si avvicinano ad
un uomo politico: se la perquisizione non effettuata e il politico subisce unaggressione,
lagente sar responsabile per lesioni.

110

Se si violano regole di diligenza non scritte bisogna distinguere a seconda che la

condotta del terzo dia luogo a sua volta ad una responsabilit colposa o dolosa.

Nel caso di responsabilit colposa del terzo la dottrina ritiene che la

prevedibilit che il nostro comportamento possa agevolare la condotta colposa di
un terzo non sufficiente ad integrare una responsabilit penale poich per il
principio dellaffidamento ogni consociato deve poter confidare nel rispetto da
parte degli altri delle regole precauzionali.
Tale principio trova delle eccezioni
quando le circostanze concrete lascino presumere che il terzo non sia in
grado di rispettare le regole di condotta,
quando per la posizione di garanzia rivestita si ha lobbligo di controllare
la condotta del terzo (es. linfermiere deve impedire al pazzo di compiere
azioni pericolose)
Caso: un urologo nel chiudere unoperazione dimentica una garza nel ventre della
paziente la quale decede: risponde di omicidio colposo anche il chirurgo capo
equipe allontanatosi poco prima? Il capo equipe non ha alcuna responsabilit
poich ha fatto legittimo affidamento sulla condotta dei propri collaboratori.
Interviene in sostegno della tesi della non responsabilit per il fatto colposo di terzi
anche il principio della personalit della responsabilit penale

Nel caso di responsabilit dolosa del terzo (mancato impedimento del fatto
doloso del terzo) vale a maggior ragione il principio di autoresponsabilit per
cui ciascuno risponde delle proprie azioni deliberate in modo libero.
Il principio di autoresponsabilit subisce delle deroghe:
nei casi in cui lagente riveste una posizione di garanzia che ha come
contenuto la difesa di un bene rispetto anche alle aggressioni dolose di
terzi (es. guardia del corpo),
nei casi in cui un soggetto deve svolgere una funzione di controllo di
fonti di pericolo (es. custode di materiale esplosivo)

Causazione dellevento
In tema di causalit nel reato colposo vale quanto detto per il modello doloso (vale cio la teoria
condizionalistica per laccertamento del nesso di causalit) con la precisazione che in questo caso
levento deve apparire come la concretizzazione del rischio che la norma di condotta violata
tendeva a prevenire.
Levento cagionato deve in altre parole appartenere a quelli che la norma di condotta mirava
a prevenire. Se cos non fosse si finirebbe col punire in base al semplice nesso di causalit
materiale (responsabilit oggettiva).
discusso se la prevenibilit dellevento che la norma precauzionale mirava a prevenire
debba essere verificata in astratto o in concreto:
- Secondo la tesi della prevenibilit in astratto si deve sempre presumere che losservanza della
norma cautelare violata sarebbe valsa ad impedire levento, specie quando si in presenza di leggi
cautelati scritte in cui il giudizio di evitabilit stato gi espresso dal legislatore.
- La tesi della prevenibilit in concreto preferibile. E tuttavia appare difficile spiegare sul piano
dogmatico lefficacia liberatoria dei casi in cui levento si sarebbe verificato comunque anche
tenendo la condotta conforme allobbligo di diligenza.

111

Tra i correttivi proposti quello che pi convince il criterio dellaumento del rischio (3): ai fini
del giudizio di responsabilit occorre verificare se linosservanza della regola di condotta ha
determinato un aumento del verificarsi dellevento lesivo.
Obiezioni al comportamento alternativo lecito e le relative giustificazioni dogmatiche,
giurisprudenza e dottrina tedesca:
comportamento
alternativo
lecito,
cio
quel
comportamento omesso conforme al dovere di diligenza ma inidoneo ad impedire levento.
1. Orientamento pi diffuso ritiene che nelle ipotesi in esame manche il nesso causale tra colpa
ed evento, levento non una vero conseguenza della violazione della regola di condotta,
2. seconda soluzione consiste nello scindere laccertamento causale in due fasi: in primo se si
tratta di stabilire se lazione ha materialmente cagionato levento (in risposta positiva, si
lascia insoluto il problema se sussiste uno specifico legame colposo, tra condotta ed evento.
inoltro bisogna compiere un ulteriore verifica, cio se losservanza della condotta conforme
al dovere di diligenza sarebbe valsa a impedire levento (in caso di risposta negativa,
esclusione nesso colpa ed evento)
SEZIONE II

ANTIGIURIDICITA
Anche nel caso del reato colposo, va accertata lassenza di cause di giustificazione, ai fini della
formulazione del giudizio di antigiuridicit.
La tipicit (nel reato colposo) ha una funzione indiziante rispetto allantigiuridicit concepita
come assenza di cause di giustificazione. Le cause di giustificazione nellambito del reato colposo
presentano delle problematiche diverse da quelle che sorgono in relazione al reato doloso.
1) consenso dellavente diritto: la giurisprudenza prevalente tende ad escludere lefficacia
scriminante del consenso nei reati colposi perch
a. il consenso quale volont di lesione incompatibile con il carattere involontario
del reato colposo
b. il consenso non pu intervenire in relazione ai beni di vita e integrit fisica (beni
indisponibili) a presidio dei quali si pongono i reati colposi
Contro queste affermazioni si pu obiettare
a. si pu consentire ad unattivit pericolosa senza per questo volere leffettiva
verificazione dellevento lesivo. es. dei giovani salgono sulla motocicletta di un
amico pur consapevoli che la strada sconnessa pu provocare una caduta (che poi si
verifica)
b. anche se sono pochi esistono comunque dei reati colposi posti a tutela di diritti
disponibili. Daltra parte non neanche del tutto vero che non si possa mai esporre a
pericolo il bene della vita. Lobbligo di non esporre a rischio la vita altrui trova un
limite nel riconoscimento del principio di autodeterminazione. Se ad es. un
equipaggio di pescatori segue il capogruppo pur consapevole delle pessime
condizioni del tempo, per scagionare il capo basta dimostrare che le vittime erano in
grado di valutare il pericolo.
La scriminante del consenso stata in passato invocata anche per legittimare lattivit
medica e lattivit sportiva.
Oggi invece si tende a rinvenire il fondamento della liceit di tali attivit nellart 51cp
(autorit giuridicamente autorizzate) ed il consenso richiamato quale condizione
aggiuntiva di legittimit (es. consenso del paziente nel attivit terapeutica) o per rendere
legittime delle condotte che fuoriescono dallo schema di quelle autorizzate (es. forme di
violenza che travalicano i limiti di quella autorizzata nello sport).
112

2) legittima difesa. Secondo parte della giurisprudenza la legittima difesa incompatibile

con il delitto colposo perch presuppone la volont di ledere laggressore. Tale assunto non
convince: ben possibile che nellambito dellazione difensiva si possa provocare
legittimamente un evento non voluto! Oltretutto sarebbe davvero strano se lordinamento
consentisse di ledere volontariamente laggressore e punisse invece le conseguenze
involontarie di unazione difensiva. Es. Tizio, il quale attorniato da alcuni giovani che
stanno per percuoterlo, estrae unarma e li minaccia: ma i giovani, anzich fuggire, tentano
di disarmarlo per cui, nella colluttazione che ne consegue, parte involontariamente un colpo
che uccide uno degli aggressori. Ovviamente lipotesi in esame non va in ogni caso confusa
con quella delleccesso colposo ex articolo 55 cp, in quanto leccesso colposo presuppone
unazione difensiva volontariamente diretta contro laggressore; nella legittima difesa nel
caso in esame, manca proprio la volont di aggredire.
3) stato di necessit: ammessa in maniera pacifica la configurabilit dello stato di necessit
nel delitto colposo sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza.
Es. Un padre alla guida dellauto vede il figlio camminare in pericolo ed arresta bruscamente
il mezzo, provocando le lesioni di un motociclista che si scontra con il mezzo
imprudentemente abbandonato. La giurisprudenza in casi simili, tratta lo stato di necessit
come esclusione della colpa e non come causa di giustificazione.
Perch sussista lo stato di necessit occorre che lazione necessitata violi il dovere di
diligenza. Ci avviene ad es e nel caso dellautista dellautobus che per evitare un incidente
freni bruscamente provocando lesioni ai passeggeri (miglior adempimento possibile, tutela
anche il bene della persona che ne risulta offesa). In questo caso la condotta anzi proprio
espressione del dovere di prudenza perch volta alla tutela di quegli stesi beni che risultano
lesi. Distinguere importante ai fini del diritto allindennit di cui allart 2045 del cod.
civ. che non pu essere riconosciuto nel secondo caso.
SEZIONE III

COLPEVOLEZZA
Per quanto concerne il terzo elemento strutturale del reato colposo (la colpevolezza) si deve
premettere che con riguardo allimputabilit e alla coscienza dellilliceit valgono le stesse
considerazioni fatte per il reato doloso. Relativamente alla struttura psicologica della colpa essa
presuppone lassenza della volont diretta a commettere il fatto.
Si distingue tra

colpa propria : caratterizzata dalla mancanza di volont rappresenterebbe lipotesi

tipica di colpa

colpa impropria: costituirebbe unipotesi eccezionale in quanto riguarda le ipotesi in

cui levento voluto e che tuttavia si fanno rientrare nella fattispecie colposa (es.
eccesso colposo , erronea supposizione colposa di una scriminante, errore di fatto
determinato da colpa)
Fiandaca e Musco non condividono questa distinzione poich, se vero che in tali ipotesi
levento voluto, anche vero che manca la volont dellintero fatto topico
(conseguentemente si tata di fatti strutturalmente colposi).
Non esiste incompatibilit tra colpa e previsione dellevento ex articolo 43 comma III.
Si distingue a proposito tra:
113

colpa cosciente: sussiste qua do lagente no vuole commettere il reato

ma si rappresenta levento come conseguenza possibile della condotta
colpa incosciente: ricorre quando il soggetto non si rende conto di
potere con il proprio comportamento ledere o porre in pericolo beni
giuridici altrui.

Una volta accertata oggettivamente la violazione del dovere di diligenza (sotto il profilo della
tipicit) occorre verificare ai fini del giudizio di colpevolezza lattitudine del soggetto a
conformare il proprio comportamento alla regola violata e quindi se gli si possa muovere o
meno un rimprovero per non aver tenuto il comportamento dovuto.
Il problema stabilire quali qualit personali debbano essere prese in considerazione per
stabilire se il soggetto agente aveva la possibilit di agire altrimenti.
Certo non si pu tenete conto di tutte le caratteristiche personali dellagente concreto perch si
finirebbe per giustificare ogni azione colposa.
La maggiore o minore attenzione di tali caratteristiche dipende anche dalle esigenze che si vogliono
soddisfare: se si vogliono privilegiare esigenze di prevenzione generale si terranno in minore
considerazione, viceversa se si vuole potenziare il principio di colpevolezza le si terr in
maggior conto.
In una prospettiva di equilibrio tra le opposte esigenze preferibile ritenere che si debba
riconoscere rilevanza alle caratteristiche fisiche ed intellettuali e non ai limiti caratteriali
quindi ad esempio da ritenere che vada esente da colpa lautomobilista principiante che a lezione
di guida, in una situazione di emergenza, non realizza la manovra necessaria ad evitare il ferimento
di un terzo.
Lart 133 cp menziona tra gli indici di commisurazione della pena i gradi della colpa.
A scanso di equivoci va chiarito che ai fini della responsabilit penale non sono utilizzabili criteri
civilistici relativi ai gradi di colpa.
Piuttosto il grado di colpa va valutata con riferimento al grado di divergenza tra il
comportamento tenuto e la condotta doverosa e in base al grado di esigibilit del
comportamento doveroso.
Causa di esclusione della colpevolezza:
Secondo parte della dottrina occorre tenere conto delle circostanze anormali concomitanti
allagire che possono incidere sullesigibilit del comportamento richiesto, questo si evince
dalladesione alla concezione normativa della colpevolezza.
Qualche autore ritiene che rientrino in questa categoria caso fortuito, forza maggiore e
costringimento fisico. Ma il problema delle circostanze anormali non si pone per queste fattispecie
poich esse sono state tipizzate dal legislatore (art 45 e 46) ed il giudice sar tenuto di certo a
tenerne conto.
Il problema si pone piuttosto per le circostanze non tipizzate: stanchezza eccessiva,
stordimento, terrore.
La rilevanza scusante di tali circostanze pu trovare fondamento nellarticolo 42 comma I cp
secondo cui nessuno pu essere punito per unazione od omissione se non lha commessa con
coscienza e volont , e di conseguenza queste circostanze scusano se sono in grado di inibire i
poteri di orientamento cosciente e volontario.
114

SEZIONE IV

LA COOPERAZIONE COLPOSA
La disciplina di cui allarticolo 113 cp stabilisce che nel delitto colposo quando leventi stato
cagionati dalla cooperazione i pi persone ciascuna soggiace alla pena stabilita per il delitto
stesso.
Un primo problema riguarda la distinzione tra cooperazione colposa e concorso di cause
colpose indipendenti.
Secondo la dottrina il discrimine segnato dallesistenza o meno di un
legame psicologici: si ha cio cooperazione colposa quando detto
legame sussiste (es. Tizio incita Caio tenere una velocit eccessiva alla
guida); concorso di fatti colposi indipendenti quando detto legame non
sussiste (es. Tizio e Caio luno allinsaputa dellaltro concorrono a
provocare uno stesso incidente). Per alcuni autori tale legame
psicologico consiste nella consapevolezza di collaborare con la propria
condotta allazione materiale altrui , secondo altri occorre la
consapevolezza del carattere colposo della condotta altrui.
Per la dottrina maggioritaria lart 113 non avrebbe solo una funzione
di disciplina ma anche una funzione incriminatrice. Oltre a stabilire la
disciplina per fatti che sarebbero gi autonomamente punibili esso infatti
servirebbe ad attribuire rilevanza a comportamenti colposi atipici rispetto
alle fattispecie monosoggettive come tali no punibili.
Fiandaca e Musco non appoggiano questa tesi: non si comprende perch
la semplice colpevolezza di concorrere con altri basti a rendere
incriminabile una condotta in s lecita perch non contrastante con alcuna
regola precauzionale.
In particolare dubbi sorgono con riferimento agli illeciti causalmente
orientati. In queste fattispecie, il cui disvalore penale rappresentato
dalla causazione dellevento lesivo mentre appaiono indifferenti le
modalit specifiche che ineriscono il processo causale, la condotta
sar tipica se oltre ad avere efficacia causale si pone in contrasto con
un dovere di diligenza.
Cos ad esempio nel caso Tizio affidi la propria automobile a Caio
sapendolo privo di patente e Caio provochi lesioni a terzi non c bisogno
di ricorrere alla funzione incriminatrice dellart113: la condotta colposa
in s e per s. Ha infatti efficacia causale e contrasta con lobbligo di
diligenza di non afide il mezzo a terzi non patentati.
Una funzione incriminatrice pu essere svolta dallart 1134 con
riferimento alle fattispecie a forma vincolata. Per tali fattispecie, che
richiedono delle specifiche modalit di realizzazione dellevento lesivo,
un semplice comportamento di collaborazione che non integri gli estremi
del fatto descritto resterebbe irrilevante. Tuttavia proprio in questi casi
utilizzare lart 113 con funzione estensiva, pu apparire inopportuno
sotto il profilo della legalit. Se il legislatore ha voluto tutelate alcuni
ben solo contro quelle specifiche modalit di offesa contemplate,
lestensione della punibilit a condotte non previste appare infatti una
forzatura.

115

PARTE IV

IL REATO OMISSIVO
CAPITOLO I
IL REATO OMISSIVO
SEZIONE I

NOZIONI GENERALI
Il modello tipico di illecito penale, tradizionalmente costituito dal reato di azione.
Fino allinizio del Novecento il reato omissivo costituisce leccezione. Coerentemente ad
unideologia liberale lunico limite alla libert dazione del cittadino era rappresentato dallobbligo
di non aggredire le altrui posizioni di interesse; conformemente allaffermarsi del diverso principio
solidaristico che fa obbligo di attivarsi per la salvaguardia dei beni altrui posti in pericolo si assiste
al progressivo incremento della forma di responsabilit per omissione. Tale incremento subisce la
massima espansione con la legislazione sociale del secondo dopoguerra.
Con il crescere dei reati omissivi aumenta anche lattenzione della dottrina per tale figura di
reato che merita pertanto uno studio a se stante.
Qualcuno dubito della conformit della fattispecie del reato omissivo con il principio di offensivit.
Infatti lincriminazione di condotte omissive mirerebbe non tanto ad impedire la lesione di un bene
giuridico preesistente quanti piuttosto a promuovere i benessere collettivo attraverso la creazione di
un bene o di unutilit futura. Tale orientamento non tiene in considerazione che esistono in effetti
fattispecie omissive poste a presidio di un quid del tutto assimilabile ad un bene giuridico (es. beni
cosiddetti di prestazione costituiti dalle disponibilit economico finanziarie necessarie ad assolvere
le funzioni tipiche di uno stato sociale.
I reati omissivi si distinguono in
-

propri: si perfezionano con il mancato compimento dellazione che la legge penale

comanda di realizzare. Lomittente viene punito per non aver realizzato lazione
doverosa e non per non aver impedito il verificarsi dellevento che eventualmente ne
deriva. Cos il reato di omissione di soccorso di cui allart 593 c. p. incrimina la semplice
omissione dellassistenza alla persona in pericolo. Se ne consegue la morte previsto un
aggravamento della pena e non lincriminazione per omicidio.
impropri (o commissivi mediante omissione): consistono nella violazione
dellobbligo di impedire il verificarsi di un evento tipico. Si tratta di ipotesi in cui
lomittente riveste un ruolo di garante della salvaguardia del bene protetto (es. il bagnino
che non soccorre il nuotatore in difficolt). Oltre alla presenza dellevento laltra
caratteristica del reato omissivo improprio che tale tipo delittuoso carente di
previsione legislativa espressa. La fattispecie del reato omissivo improprio nasce dal
combinarsi della clausola generale contenuta nellart 40 comma II (secondo cui non
impedire un evento che si ha lobbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo) con
le norme di parte speciale e quindi la trasformazione della fattispecie commissiva in
omissiva.
allora forse preferibile parlare di reati omissivi impropri per indicare gli illeciti carenti
di previsione legislativa espressa , in contrapposizione ai reati omissivi propri che sono
quelli direttamente configurati come tali dal legislatore.

116

SEZIONE II

STRUTTURA DEL REATO OMISSIO

a) Tipicit
1)

fattispecie obiettiva del reato omissivo proprio.

Il legislatore provvede a fissare gli elementi costitutivi della fattispecie La figura del reato omissivo
proprio strutturalmente costituita da una situazione tipica, che pu essere definita come linsieme
dei presupposti da cui scaturisce lobbligo di attivarsi. Es. nellomissione di soccorso la situazione
tipica costituita dalla condizione di pericolo in cui versa il soggetto bisognoso di aiuto.
Nel descrivere la fattispecie il legislatore pu utilizzare elementi descrittivi o elementi normativi,
cos come nel reato commissivo.
Lomissione secondo la teoria normativa (che rinuncia a darne una nozione fisica) in non
compimento da parte di un soggetto di una determinata azione che era da attendersi in base ad una
norma. Condotta omissiva tipica il mancato compimento dellazione richiesta.
Occorre che il soggetto abbia la possibilit materiale di agire nel senso richiesto dalla norma.
Questa possibilit esclusa
dallassenza delle necessarie attitudini psico fisiche: es. non omissione di soccorso il
mancato intervento in aiuto del bagnante i difficolt da parte di chi non sa nuotare.
dalle condizioni esterne: es. la lontananza dal luogo
Nella capacit di agire intesa in senso pi ampio rientrano anche le capacit intellettive: di
essa si terr conto in sede di colpevolezza

b) fattispecie obiettiva del reato omissivo improprio

Levento del cui impedimento si chiamati a rispondere quello tipico ai sensi di una fattispecie
commissiva (quella di cui alla norma di parte speciale di riferimento).
Dallincontro tra la clausola di equivalenza dellart 40 e la fattispecie di parte special nasce una
nuova fattispecie autonoma e non una forma di manifestazione della fattispecie commissiva.
Si pongono problemi di legalit poich si lasca al giudice il compito di individuare la
fattispecie commissiva che pu essere convertita in omissiva.
Occorre a questo punto stabilire la portata della clausola di equivalenza di cui allarticolo 40
comma II (rapporto di causalit):

Una prima limitazione riguarda le fattispecie rispetto alle quali il legislatore fa esplicita
menzione della condotta omissiva (es. art 450 delitti colposi di pericolo; 659disturbo delle
occupazioni o del riposo delle persone).
Altra limitazione riguarda quelle fattispecie integrate da una condotta necessariamente
caratterizzata da un comportamento positivo (in particolare i reati a condotta vincolata) come
il furto e , per le stesse caratteristiche, i reati di mano propria e i reati abituali. Al contrario vi
sono fattispecie che incriminano la violazione di obblighi comportamentali in cui la
violazione pu avvenire indifferentemente con una commissione o unomissione. Es. lart 380
incrimina il consulente tecnico o il patrocinatore che rendendosi infedele ai suoi doveri
professionali arreca danno alla parte da lui assistita.
Unulteriore indicazione data dal fatto che la norma dellart 40 inserita nella rubrica del
rapporto di causalit da cui si deduce che la clausola di equivalenza vale solo per i reati di
117

evento. Specifico campo dazione della clausola risulta quindi quello dei reati causali
puri cio di quei reati di evento il cui disvalore si incentra nella produzione del risultato
lesivo mentre sono indifferenti le specifiche modalit di realizzazione. Sono costruiti
secondo questo schema i reati contro la vita e lincolumit personale e i reati contro
lincolumit pubblica.
discussa invece loperativit dellart 40 comma II rispetto ad esempio ai reati posti a tutela del
patrimonio poich la funzione della clausola di equivalenza quella di apprestare una tutela
rafforzata a beni che la meritano ed dubbio se il patrimonio rientri tra questi. Oltretutto questi reati
(si pensi al furto) sono in genere costruiti come reati a condotta vincolata.
Si deve ritenere che i limiti individuati valgano anche per le ipotesi di concorso mediane
omissione e quindi possa essere possibile solo rispetto ai reati causali puri. Parte della dottrina
invece sostiene sia possibile la partecipazione mediante omissione alla commissione di
qualsiasi illecito (es. custode che volontariamente non impedisce che dei ladri si introducano in
magazzino)
Anche per il reato omissivo improprio la fattispecie obiettiva ricomprende la situazione tipica.
Oltre ad essa fanno parte della fattispecie la condotta missiva di mancato impedimento e
levento non impedito: ovviamente occorre dimostrare una connessione tra levento e la condotta
omissiva.
Nonostante gli sforzi da parte della dottrina in tal senso non possibile nei reati omissivi
riscontare un rapporto di causalit uguale a quello esistente nei reati commissivi. Non esiste
infatti quel rapporto tra dati reali del mondo sterno e di conseguenza per determinare il nesso d
omissione evento si emette un giudizio ipotetico o prognostico. Il giudice deve immaginare
come realizzata lazione doverosa omessa e verificare se in presenza di essa levento lesivo
sarebbe venuto meno. Ci non toglie che i criteri per accertare la causalit siano gli stesi, adattati.
Per effettuare il giudizio prognostico infatti si ricorre a leggi scientifiche
Es. per verificare i nesso di causalit tra omissione del medico che non pratica lantitetanica e la
morte provocata dallinfezione tetanica occorre verificare lesistenza di una legge biologica che
asserisca che linoculazione del siero rende generalmente inattivo il focolaio infettivo.
Anche la verifica della condicio sine qua non presenta nel reato omissivo improprio le proprie
peculiarit. Lomissione causa dellevento quando non pu essere materialmente sostituita
dallazione doverosa, senza che levento venga meno (nellesempio, supponendo mentalmente
avvenuta linoculazione del siero, la morte per infezione non sarebbe intervenuta).
Il grado di certezza raggiungibile nella causalit omissiva non pu esserlo stesso del nesso
causale vero e proprio. Il giudizio infatti effettuato in termini ipotetici.
In fatto che si richieda un grado di certezza meno rigoroso non toglie che possano esistere casi in
cui il giudizio prognostico sullattitudine dellazione doverosa ad impedire levento possa
raggiungere un grado vicino alla certezza.
Il campo in cui maggiormente si sono manifestate le problematiche della causalit nel reato
omissivo improprio il settore della responsabilit medica.
In alcuni casi la giurisprudenza fa ricorso a criteri statistico-medici piuttosto rigorosi
probabilmente a maggiore salvaguardia del bene della vita umana per cui si accontenta di un grado
di probabilit baso dellidoneit dellazione doverosa a scongiurare levento.
Altre volte utilizza il criterio dellaumento del rischio per cui il nesso viene ravvisato se lintervento
del medico avrebbe fatto diminuire il rischio di verificarsi dellevento.
Caso: i genitori di una bambina affetta da talassemia per motivi religiosi (abbracciano il culto dei
testimoni di Geova) decidono di interrompere la terapia di trasfusioni a cui la figli viene
periodicamente sottoposta non impedendone cos la morte sopraggiunta per grave anemia. qui
118

chiaramente ravvisabile il collegamento causale tra il comportamento omissivo e il decorso del

male nella bambina per cui si deve stabilire lesistenza del nesso causale.
Ai fini della responsabilit per reato non sufficiente lesistenza di un nesso causale tra condotta
omissiva ed evento ma occorre come detto anche verificare la violazione di un obbligo giuridico di
impedire levento.
Il problema quello di individuare nellambito degli obblighi giuridici di attivarsi quelli la cui
violazione penalmente rilevante. Problema di non facile soluzione visto che in proposito il
legislatore non si esprime.
-

La dottrina tradizionale accoglie la teoria formale : lobbligo di impedire levento

deve essere espressamente previsto in fonti formali.

In particolare sono rilevanti gli obblighi di attivarsi che trovano fonte

o nella legge (sia penale es. art 673 che extrapenale es. obblighi nascenti dal diritto di
famiglia)
o nel contratto (es. baby sitter che si impegna contrattualmente a sorvegliare un
bambino in assenza del genitore)
o nella precedente attivit pericolosa (es. che apre un buca sulla pubblica via
tenuto a prendere le misure necessarie ad impedire che altri vi cadano)
o negotiorum gestio
o consuetudine
Tale teoria stata criticata perch non spiega per quale motivo solo alcuni degli obblighi
giuridici sono penalmente rilevanti. Ed inoltre essa cade in contraddizione nel momento
in cu include la precedente azione pericolosa tra le fonti formali visto che non esiste
alcuna norma giuridica che lo imponga
-

la dottrina pi recente ha elaborato una diversa teoria, cosiddetta contenutistico

funzionale. Essa integra i criteri formali con criteri materiali desunti dalla specificazione
della responsabilit per omissione.
Si parte dalla premessa che la responsabilit per omissione prevista al fine di
apprestare una tutela rafforzata a determinati beni, nonostante lincapacit (totale o
parziale) dei loro rispettivi titolari di proteggerli adeguatamente: da qui lattribuzione a
soggetti diversi dai titolari della funzione di garanti dellintegrit di tali beni. Ai fini
della responsabilit penale per omissione non basta perci un qualsiasi obbligo
giudico ma occorre una posizione di garanzia nei confronti del bene protetto. Tale
posizione definibile come un particolare vincolo di tutela esistente tra un soggetto
garante ed un bene giuridico, determinato dallincapacit (totale o parziale) del titolare a
proteggerlo autonomamente.
Classico esempio quello della madre che lascia morire di inedia il proprio figlio.
In base a tali considerazioni evidente che, nel caso dei genitori della bambina affetta da
talassemia, si pu parlare di responsabilit dei genitori per omicidio mediante omissione
in quanto essi si trovavano senza dubbio in una posizione di garanzia.

119

Le posizioni di garanzia possono essere inquadrate in due tipologie fondamentali:

o posizione di protezione: ha per scopo di preservare determinati beni giuridici da
tutti i pericoli che possono minacciare lintegrit (es. i genitori devono porre al
riparo i figli da tutti i pericoli che li minacciano)
o posizione di controllo: ha lo scopo di neutralizzare determinate fonti di pericolo
in moda da garantire lintegrit di tutti i beni giuridici che ne possono risultare
minacciati (es. il proprietario delledificio pericolante ha lobbligo di impedire il
verificarsi di eventi dannosi a carico di latri soggetti che si possono trovare elle
vicinanze delledificio)
Rientrano tra le posizioni di protezione penalmente rilevanti
1. il rapporto di protezione tra genitori e figli minori di cui allart 30 della
costituzione. La ratio di questobbligo di protezione sta nellincapacit naturale
dei minori a difendersi dai pericoli. Di conseguenza lobbligo non reciproco se
non in casi eccezionali. La protezione dovuta sia rispetto alle aggressioni di
terzi che rispetto a fatti naturali. Lobbligo impone di impedire che i figli
subiscano lesioni alla vita e allintegrit fisica ( escluso che lobbligo si estenda
ai beni patrimoniali)
2. il rapporto tra coniugi se sussiste un concreto affidamento circa la reciproca
protezione
3. posizioni di protezione sono previste dallordinamento penitenziario a carico
dei dipendenti dellamministrazione penitenziaria a favore dei detenuti di
cui sono tenuti a tutelare la vita e lincolumit personale.
Tra le posizioni di controllo rientrano invece:
1)
obblighi di controllo rispetto alle fonti di pericolo che rientrano nella
propria sfera di appartenenza. Il proprietario della cosa pericolosa (anomale,
edificio) deve impedire che dalla stessa possano derivare danni a terzi, che in
quanto non proprietari non possono proteggersi da s se non ingerendo nella sfera
altrui. Alla stessa categoria appartengono anche gli obblighi del datore di lavoro a
tutela dei lavoratori.
2)
Obblighi di impedimento dellagire illecito di un terzo. C obbligo di
controllo quando il terzo incapace di controllare il proprio comportamento per
minore et o incapacit ed quindi soggetto alla vigilanza di un garante, oppure nei
casi in cui il garante ha i, potere giuridico di impedire la commissione di reati (es. gli
amministratori hanno lobbligo di controllare ed impedire la commissione di reato
societari).
discusso se si possa figurare una posizione di controllo sullagire illecito dei
terzi a carico degli appartenenti alle forze dellordine.
- La giurisprudenza per la risposta affermativa.
- Di diverso avviso la dottrina che sostiene che vero che a loro affidato il compito
di impedire la realizzazione di reati anche vero che tale dovere troppo generico
per soddisfare le esigenze di determinatezza proprie del rapporto di garanzia. Non si
pu configurare infatti una posizione di garanzia rispetto a tutti i beni di tutti i
consociati.

120

Le posizioni di garanzia si distinguono ulteriormente in :

o originarie:sussistono in capo a determinati soggetti in considerazione della
speciale posizione che rivestono
o derivate: sono ravvisabili quando trapassano dal titolare originario ad un
soggetto diverso.
1. Di solito il passaggio avviene attraverso un contratto (es. baby sitter). Perch
la fonte contrattuale possa avere rilevanza occorrono alcuni requisiti
lintervento del titolare del bene protetto o del garante originario
(es. i genitori con la baby sitter). Tale requisito non sussiste nel caso
seguente. Durante i preparativi di una gara di nuoto sopraggiunge per
caso Tizio che prevedendo il pericolo impegna in segreto dietro
promessa di una somma di denaro un barcaiolo ad intervenire in caso
di necessit. Il barcaiolo non interviene, venendo meno alla promessa,
e lascia annegare uno dei nuotatori.
Lassunzione in concreto della posizione di garanzia. Se i genitori
incaricano la bambinaia di custodire l loro bambino e poi questa non
si presenta per prendersene concretamente cura la posizione di
garanzia non si trasferisce ,a resta in capo ai genitori.
Affidamento nella validit del contatto. In sede penale non rilevano
eventuali cause di invalidit del contratto se cera effettivo
affidamento nella sua validit
2. obblighi di garanzia possono anche derivare da unassunzione volontaria
della posizione di garante. Parte della dottrina inquadra questipotesi
nellistituto della gestione di affari altrui disciplinato dallart 2028 del cod.
civ. A prescindere dallapplicabilit di uno schema civilistico ci che
caratterizza lassunzione volontaria che lintervento del garante:
o determina o accentua unesposizione a pericolo del bene da
proteggere (es. lalpinista che grazie alla spontanea presenza di una guida
alpina decide di avventurarsi in un a scalata difficile che da solo non
avrebbe mai affrontato)
o o impedisce lattivasi di istanze di protezione alternative (es. la madre
che non alimenta il proprio bambino confidando nellintervento della
vicina che si spontaneamente offerta di farlo)
Va osservato che i criteri qui enunciati propri dalla teoria contenutistico formale, lasciano
comunque allinterprete un amplio margine discrezionale che configge col principio di
legalit. Sarebbe auspicabile pertanto un intervento del legislatore diretto a tipizzare in
qualche modo le posizioni di garanzia.
La distinzione tra agire ed omettere non sempre netta.
Un primo nodo problematico sta nei cosiddetti reati colposi imperniati su unazione. il caso di chi
guida nella notte coi fari spenti provocando un incidente. Si pu sostenere anche che lincidente
dovuto allomissione della regola che impone di tenere i fari accesi.
Il punto che nella colpa sempre insito un momento omissivo (linosservanza di una regola
cautelare).
Il criterio discretivo tra azione colposa ed omissione pu essere la verifica in capo al soggetto
della posizione di garante. Nellesempio della guida a fari spenti tale posizione non sussiste. Il
dovere di prudenza cui tenuto lautomobilista ha infatti come presupposto il fatto stesso di
121

compiere unazione positiva pericolosa (quale quella di guidare unautomobile nel traffico) e non
una posizione di garanzia in senso tecnico.
Altri casi problematici riguardano i reati dolosi caratterizzati dallimpedimento di azioni
soccorritrici altrui o di interruzione di un personale intervento soccorritore. Es. Caio minaccia
Tizio con una pistola, impedendogli di portare Sempronio allospedale. Caio risponder di omicidio
mediante azione e non di omissione di soccorso, poich egli non si limita a non prestare aiuto ma
impedisce anche gli altri strumenti di salvataggio.
In alcuni casi definire il fatto come azione o come omissione non ha rilevanza. il caso del medico
che applica la macchina cuore polmoni ma poco dopo la disattiva senza ragioni. Il medico
risponder in ogni caso di omicidio trovandosi nella posizione di garante dellammalato.

c) Antigiuridicit
Relativamente alle cause di giustificazione valgono le stesse regole del reato commissivo salvo che
sar pi difficile configurare la loro sussistenza. Le ipotesi pi ricorrenti concernono lo stato di
necessit.
Es. omissione di soccorso perch il salvataggio metterebbe in pericolo la propria vita

d) Colpevolezza
Anche per la colpevolezza valgono le considerazioni fatte per i reati commissivi salvo alcune
peculiarit Una dottrina minoritaria sostiene che in materia di reati omissivi la colpevolezza sia
meno grave dal momento che lasciare le cose come stanno implica un minore carico di
pericolosit.

1) dolo omissivo
Ci sono problemi con riferimento ai reati omissivi propri dove mancando levento naturalistico
diventa essenziale la conoscenza della norma essendo il disvalore del fatto incentrato tutto
sulla condotta normativamente descritta.
opportuno distinguere tra
fattispecie con situazione di tipo pregnante: sono i casi in cui lobbligo di attivarsi ha
per presupposto una realt immediatamente percepibile a prescindere dalla conoscenza
dellobbligo di agire. Es. nellomissione do soccorso la visione di un ferito provoca la
spinta psicologica ad agire anche se il soggetto ignora lesistenza della norma che
punisce lomissione di soccorso
fattispecie con situazione tipica neutra: sono gli illeciti di creazione legislativa a cui
non preesiste un disvalore socialmente percepibile. In questi casi parte della dottrina
ritiene che per la sussistenza del dolo occorra la conoscenza del comando penale, in
deroga allart 5 cp.
Nei reati omissivi impropri il dolo abbraccia anche i presupposti di fatto della posizione di
garanzia. Es. La baby sitter non risponde di omicidio doloso se non riconosce nel bambino che
sta annegando quello che le stato affidato. Trova cio applicazione lart 47 anche con
riferimento agli errori che cadono su obblighi extrapenali di agire, derivanti ad esempio da
contratto

122

2) colpa omissiva
Ladempimento del dovere di diligenza presuppone la possibilit di agire nel senso richiesto
che a sua volta dipende dalla
conoscenza o riconoscibilit della situazione tipica
possibilit obiettiva di agire
conoscenza o riconoscibilit del fine dellazione doverosa
conoscenza o riconoscibilit dei mezzi necessari al raggiungimento del fine
medesimo
Occorre come per i reti commissivi verificare innanzitutto se la condotta si pone in contrasto
con un dovere oggettivo di diligenza alla stregua dellagente modello. In un secondo momento si
terr in conto ai fini della rimproverabilit dellomissione delle capacit effettive dellagente sotto il
profilo psicofisico.
Anche nei reati omissivi ai fini della sussistenza della colpevolezza occorre la coscienza
dellilliceit.
Per i reati omissivi occorre verificare con maggiore rigore la possibilit effettiva di conoscere
il precetto perch di regola lobbligo di agire precetto con minore immediatezza di quello di
non agire.
pacificamente riconosciuto che il tentativo nei reati omissivi impropri configurabile. Si ha
tentativo di omissione quando levento non se verifica per circostanze indipendenti dalla
volont dellagente .
Es. la madre non nutre il figlio ma questi non muore per lintervento della vicina.
Potrebbe sorgere un dubbio circa lindividuazione del momento iniziale dellomissione punibile. Si
deve ritenere che lomissione tentata assume rilevanza penale quando provoca un pericolo
diretto per il bene tutelato.
Pi controversa la questione circa la configurabilit del tentativo per le omissioni proprie. Ed
infatti: se il termine utile per compiere lazione prescritta non ancora scaduto, lazione dovuta
ancora possibile; se il termine scaduto il reato gi perfetto. Parte della dottrina ritiene che
comunque il tentativo sia configurabile tutte le volte in cui il soggetto compie atti positivi diretti in
modo non equivoco a non adempiere al comando dazione.
Es. Il pubblico ufficiale si reca allestero al fine di non essere presente nel tempo e nel luogo in cui
dovrebbe compere un atto dufficio ponendo in essere cos un tentativo di omissione di atti
dufficio.
Si possono configurare due ipotesi di partecipazione di pi persone alla condotta criminosa
omissiva:
1.

2.

Concorso mediante omissione in un reato omissivo

Es. pi perone convengono di non prestare soccorso ad un ferito. Qui in realt il ricorso
alla figura del concorso appare superfluo poich le due condotte integrano ciascuna gi di
per s la fattispecie incriminatrice
Concorso mediante azione in un reato omissivo
Es. Tizio istiga Caio a non soccorrere un ferito.

123

Per quanto riguarda la partecipazione mediante omissione nel reato commissivo , poich il
giudizio di equivalenza ex art 40 riguarda i reati di evento, solo riguardo a dessi si pu figurare un
concorso mediante omissione. Ovviamente occorre che lomittente rivesta la posizione di
garante.
La giurisprudenza ha mostrato orientamenti contrastanti.
-

In un caso (1940) una madre fu ritenuta responsabile di compartecipazione alla violenza

ai danni della figlia per essere rimasta inerte.
In un altro caso (1963) di fronte al non impedimento da parte della madre della
prostituzione della figlia la giurisprudenza ha escluso che il dovere di vigilanza sui
minori in capo ai genitori potesse essere tale da configurare una responsabilit penale
PARTE V

LA RESPONSABILIT OGGETTIVA
CAPITOLO I
RESPONSABILITA OGGETTIVA
I normali criteri di imputazione soggettiva di un fatto al suo autore sono colpa e dolo.
Lart 42 aggiunge ad essi, al terzo comma, che la legge determina i casi nei quali levento post
altrimenti a carico dellagente., come conseguenza della sua azione o omissione.
Il legislatore allude qui alla responsabilit oggettiva. Si tratta di quellipotesi in cui levento
viene posto a carico dellautore in base al solo rapporto di causalit materiale
indipendentemente da qualsiasi legame psicologico.
Le ragioni politico criminali sottese a questistituto sono diverse e variano col tempo in relazione
alle diverse esigenze di tutela e alle diverse concezioni della funzione del diritto penale. Lorigine
della responsabilit oggettiva si fa risalire al principio di matrice canonistico medioevale qui
in re illecita versatur tenetur etiam pro casu (chi si sia posto in una situazione di illiceit,
risponde anche per un evento successivo da lui non voluto).
Si chiamati a rispondere di tutte le conseguenze derivanti oggettivamente dalla propria precedente
attivit illecita, non importa se volute o meno, prevedibili o meno.
A tale figura sono ancora oggi riconducibili alcune figure come quella di reato aggravato
dallevento o di omicidio preterintenzionale. Successivamente, in et illuministica, al principio del
versari in re illicita si affida una funzione di prevenzione generale: punire un soggetto per tutte le
conseguenze riconducibili alla sua condotta dovrebbe costituire una controspinta alla spinta
criminosa.
Sul piano processuale la responsabilit oggettiva elimina difficolt probatorie connesse
allaccertamento giudiziale del dolo e della colpa. Storicamente la tendenza a derogare
allaccertamento della colpevolezza in omaggio a esigenze di economia probatoria emersa
soprattutto con riferimento al settore degli illeciti contravvenzionali. Nei primi anni dopo lentrata
in vigore del codice Rocco si riteneva sufficiente in questo settore la coscienza e volont della
condotta indipendentemente dalla prova del dolo o della colpa. Un simile orientamento stato
abbandonato.

124

Nella prassi giurisprudenziale ad oggi emergono forme di responsabilit oggettiva occulta

dove manca un concreto accertamento della colpevolezza.
Le ragion esposte non possono per giustificare a sopravvivenza di forme di responsabilit
oggettiva nel nostro ordinamento perch in contrasto con il principio di colpevolezza.
Lart 27 comma I sancisce il principio del carattere personale della responsabilit penale. La
risposa allinterrogativo se sia possibile conciliare la responsabilit oggettiva con le norme
costituzionali varia a seconda dellinterpretazione data al principio in questione.
Se lo si legge in senso restrittivo come divieto di responsabilit per il fatto altrui esso non
osta allistituto della responsabilit oggettiva .
Il Pagliaro sostiene che una tesi intermedia per cui il principio di personalit richiederebbe
qualcosa di pi del nesso causale materiale ma qualcosa di meno di un vero e proprio nesso
psichico: la possibilit di controllo finalistico (prevedibilit ed evitabilit) sul divenire caule.
La differenza rispetto ala colpa starebbe nel fatto che mentre essa si ha solo quando si supera
il rischio consentito, nel caso della responsabilit oggettiva lordinamento accolla lintero
rischio al soggetto che compie lattivit. Ma la pretesa di trapiantare lidea di rischio
consentito in un terreno diverso da quello che gli tradizionale, ai fini di distinguere tra
responsabilit oggettiva e colpa, non appare per Fiandaca e Musco condivisibile.
Se lo si legge, come oggi fa lorientamento prevalente, come unaffermazione generale de
principi odi colpevolezza risulta in contrasto con esso parlare di una responsabilit basata sul
solo nesso di causalit materiale.
A conclusioni non dissimili si pu giungere anche facendo riferimento allarticolo 27 comma III
del medesimo articolo: non avrebbe senso parlare di funzione rieducativa della pena se il fatto
addebitato non fosse riportabile psichicamente al soggetto da rieducare.
La corte Costituzionale ha recepito questinterpretazione con la sentenza 364 del 1988 e
successivamente lo ha ribadito nella 1085 dello stesso anno. Il principio di colpevolezza posto
a garanzia delle libert del singolo.
Dolo e colpa devono coprire gli elementi pi significativi della fattispecie incriminatrice ossia tutti
gli elementi che contribuiscono a caratterizzarne il disvalore. Alla stregua di queste conclusioni
appaiono illegittime pressoch tutte le ipotesi codicistiche di responsabilit oggettiva.
Di qui lesigenza di salvarle attraverso una reintrepretazione adeguatrice. Ad esempio si ritiene che
la preterintenzionalit debba esse configurata come un dolo misti a colpa anzich a responsabilit
oggettiva. Di fronte allarbitrariet di questoperazione, che comporta tra laltro il rischio di
trasformare in fattispecie colpose figure che magari richiederebbero un trattamento pi severo, si
rende auspicabile una riforma legislativa.
Nellattuale ordinamento possibile distinguere casi di responsabilit oggettiva
-

pura
mista a colpa o dolo

Sono casi di responsabilit oggettiva pura :

1. laberratio deliciti
Larticolo 83 utilizza infatti la formula a titolo di colpa, che introduce una presunzione di
colpevolezza con effetti sul piano sanzionatorio;
2. la responsabilit del partecipe per il reato diverso da quello voluto
Anche in questo caso il reato diverso attribuito in base al semplice nesso di causalit
materiale. (articolo 116 cp)
125

3. Reati di stampa
Larticolo 57 nelloriginale formulazione chiamava a rispondere di omesso impedimento dei
reati commessi a mezzo di stampa il direttore o il vicedirettore di giornale sulla sola base del
ruolo di supremazia oggettivamente rivestito. Si prescindeva dalla prova del carattere colposo
dellomissione di controllo. La Corte costituzionale con sentenza 3/56 respinse leccezione di
incostituzionalit, ma sollecit il legislatore ad un intervento. Segu dunque una riforma
legislativa, nel 1958 (legge 127).
Il nuovo art 57 dispone: salva la responsabilit dellautore della pubblicazione e fuori dai
casi di concorso il direttore o il vicedirettore responsabile, il quale omette di esercitare sul
contenuto del periodico da lui diretto il controllo necessario ad impedire che col mezzo
della pubblicazione siano commessi reati, punito, a titolo di colpa, se un reato
commesso, con la pena stabilita per tale reato, diminuita in misura non eccedente un terzo.
Parte della dottrina ritiene che larticolo anche riformato continui a configurare a carico del
direttore o vicedirettore una responsabilit oggettiva per il fatto oggettivo dellmissione di
controllo in quanto linciso a titolo di colpa riguarderebbe il trattamento sanzionatorio e non il
criterio di imputazione del fatto.
Ma la dottrina prevalente ritiene che la nuova formulazione faccia riferimento ad un reato
colposo a tutti gli effetti: necessario verificare ce lomissione del controllo sia dovuta ad
un atteggiamento di negligenza. Al fine per di non trasformare di fatto la responsabilit del
direttore in una responsabilit oggettiva di posizione occorre precisare portata e limiti di questo
obbligo di controllo. Si dovr tenere conto da un lato delle dimensioni e della divisione dei
compiti allinterno dellazienda giornalistica (quanto pi articolata e complessa la struttura
organizzativa tanto meno esigibile appare un diffuso e capillare controllo personale del
direttore), dallaltro della natura informativa o valutativa dello scritto (il controllo del direttore
dovr essere pi rigoroso rispetto alla veridicit delle notizie e meno attento per le valutazioni di
commento dellautore.
Deve ritenersi che larticolo 57 prevede una figura autonoma di reato, come si deduce
dallinciso fuori dei casi di concorso. Si dovr cio ritenere che la responsabilit omissiva
del direttore per il fatto dellautore dellarticolo non sia da riportare alla fattispecie del concorso
omissivo. Se per il direttore omette il controllo non per negligenza ma con la precisa volont di
assecondare la pubblicazione di un articolo di contenuto illecito, c concorso doloso.
Sono casi di responsabilit oggettiva mista a dolo o colpa:
1. La preterintenzione
Secondo la definizione del II comma dellarticolo 42 il delitto preterintenzionale o contro
lintenzione quando dallazione o omissione deriva un evento dannoso o pericoloso pi
grave di quello voluto dallagente. La previsione molto generale. Di fatto poi il nostro
ordinamento prevede solo due ipotesi di delitto preterintenzionale
omicidio preterintenzionale (art 584) che si realizza quando un soggetto, con atti diretti a
percuotere o ledere, cagiona la morte
aborto preterintenzionale (art 19 legge 194 del 1978) che ricorre quando il soggetto con
azioni dirette a provocare lesioni cagiona come evento non voluto linterruzione della
gravidanza.
In realt il delitto preterintenzionale non delinea un nuovo modello di responsabilit ma
piuttosto costituisce unipotesi di dolo misto a responsabilit oggettiva poich levento pi
grave viene accollato sulla bade del semplice rapporto di causalit.

126

Parte della dottrina ritiene che il delitto preterintenzionale sia da inquadrare diversamente, come
ipotesi di dolo misto a colpa, in particolare di colpa per inosservanza di leggi e precisamnete
della norma penale che vieta lazione diretta a realizzare levento meno grave. Tale tesi va
incontro ad unobiezione: la colpa per inosservanza di legge, come abbiamo avuto modo di
vedere, non sussiste per violazione di una qualsiasi legge ma occorre che si violi una legge a
finalit precauzionali aventi come scopo limpedimento di eventi del tipo di quello verificatosi.
ad ogni modo auspicabile un intervento del legislatore volto a sopprimere questa figura non
pi attuale e che finisce ance per risolversi in un doppione dellaberratio delicti.
2. Reati aggravati dallevento.
Si definiscono aggravati o qualificati dallevento i reati che subiscono un aumento di pena
per il verificarsi di un vento ulteriore rispetto ad un fatto base che costituisce gi reato.
Es. omissione di soccorso da cui deriva la morte (art 593)
Si distinguono tradizionalmente due gruppi:
Reati rispetto ai quali indifferente se levento aggravante sia voluto o meno
Reati rispetto ai quali rileva che levento aggravante sia o meno voluto
Al primo gruppo (reati rispetto ai quali indifferente se levento aggravante sia voluto o meno)
appartiene al calunnia che rimane tale a prescindere dal fatto che levento aggravatore (cio la
condanna del calunniato) sia voluto o meno.
Al secondo reati rispetto ai quali rileva che levento aggravante sia o meno voluto il reato di
maltrattamenti in famiglia in cui levento aggravatore della morte non deve essere voluto poich
altrimenti si configura il diverso reato di omicidio.
Al di l delle classificazioni il problema posto dai reati aggravati dallevento
rappresentato dalla loro natura giuridica. La loro soluzione dipende dal criterio di
imputazione dellevento aggravatore.
Per la maggiore conformit al principio di colpevolezza da preferire la tesi secondo la
quale si tratterebbe di reati circostanziati: a seguito della riforma del 1990 il regime di
imputazione delle circostanze aggravanti presuppone almeno la colpa come coefficiente minimo
di imputazione.
Linquadramento nellambito delle circostanze non scevro da inconvenienti: basti pensare che
lapplicazione della regola del bilanciamento pu comportare lannullamento da parte di
unattenuante poco incisiva (es. lo stato dira) di un evento aggravatore di particolare gravit
quale la morte.
In attesa di una riforma legislativa, il riconoscimento della natura circostanziale agli eventi
aggravatori rappresenta comunque, nonostante questi inconvenienti, la soluzione migliore.
3. condizioni obiettive di punibilit
A norma dellarticolo 44 quando, per la punibilit del reato, la legge richiede il verificarsi
di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se levento da cui dipende il
verificarsi della condizione non da lui voluto.
Le condizioni obiettive di punibilit costituiscono ipotesi di responsabilit oggettiva in
presenza di due presupposti:
che siano legate causalmente allazione
che siano intrinseche (che contribuiscano cio ad approfondire la lesione dellinteresse
protetto)

127

Si configura con riguardo a queste ipotesi un dubbio pi che fondato di legittimit costituzionale
dal momento che le condizioni intrinseche di punibilit rientrano certamente nellambito degli
elementi significativi di cui alle sentenze della Corte Costituzionale (364 /1988 e 1085 /1988).
PARTE VI

CONCORSO DI REATI E CONCORSO APPARENTE DI NORME

CAPITOLO I

CONCORSO DI REATI
Normalmente ad una condotta umana corrisponde un reato. A pi condotte corrispondono
pi reati. Pu per accadere che nei confronti di una medesima condotta confluiscano pi norme
incriminatrici: tale confluenza pu dar luogo a concorso di reati.
Si distingue tra
concorso materiale di reati: si ha quando uno stesso soggetto con pi azioni ed
omissioni realizza pi reati. In tal caso si applicano tante pene quanti sono i reati.
concorso formale di reati: si ha quando uno stesso soggetto commette pi reati con
una sola azione o omissione. In tal caso si applica la pena per la violazione pi grave
aumentata fino al triplo.
Fenomeno diverso dal concorso di reati il concorso apparente di norme, che ricorre quando
solo in apparenza la stessa condotta riconducibile a pi fattispecie criminose poich in realt
integra un solo reato.
Per stabilire se si in presenza di una sola o di pi azioni occorre fare riferimento non al
fenomeno naturalistico ma alla fattispecie legale.
Si avr unazione se si realizzano i presupposti minimi che integrano la fattispecie
incriminatrice. Ci sia quando la stessa fattispecie astratta a richiedere la commissione di
pi atti in senso naturalistico (es. la rapina richiede limpossessamento accompagnato da
violenza) sia quando la condotta tipica realizzata in concreto attraverso una pluralit di atti
(es. omicidio commesso attraverso una pluralit di colpi di pugnale).
Unit di azione, nonostante la pluralit degli atti materiali, si ha poi anche nel caso di delitti di
durata (es. sequestro di persona realizzato attraverso pi comportamenti volti a impedire che la
vittima si liberi).
I casi problematici riguardano le ipotesi di reiterazione della stessa azione tipica entro un breve
lasso di tempo, come ad esempio il ladro che, con molteplici e successivi atti di sottrazione, si
impossessa di tutti gli oggetti contenuti in un magazzino.
La dottrina ritiene che lazione possa considerarsi giuridicamente unica quando sussiste il
duplice requisito della contestualit degli atti e della unicit del fine.
In proposito lAntolisei afferma che pi azioni in senso naturalistico si ricompongono in
unazione giuridicamente unitaria se unico lo scopo che le sorregge e se si susseguono nel
tempo senza apprezzabile interruzione. Accanto a questo criterio occorre sempre tenere
presente il significato normativo delle fattispecie che vengono in questione.

128

Esemplificando. se Tizio ruba unarma per costringere subito dopo una donna ad avere rapporti
carnali con lui. Si avranno due disgiunte azioni di furto e violenza carnale.

Nei reati colposi sussiste unit di azione quando, nonostante la violazione di pi obblighi di
diligenza, levento si verifica una sola volta, oppure se tra un evento e laltro lautore non era
in grado di adempiere allobbligo di diligenza.
Gli stessi criteri valgono per i reati omissivi impropri, per cui esiste una sola omissione se il
garante poteva impedire i diversi eventi soltanto attivandosi contemporaneamente, mentre si
configurano diverse omissioni se, dopo il verificarsi del primo evento gli altri potevano essere
impediti.
Nellambito dei reati omissivi propri si verifica una pluralit di omissioni se lomittente viola
contemporaneamente pi obblighi di condotta ma i diversi obblighi potevano essere
adempiuti uno dopo laltro.
Nellambito del concorso materiale si distingue tra:
concorso omogeneo: sussiste quando con pi azioni o omissioni si viola pi volte la
stessa norma (es. Tizio uccide Caio e dopo qualche tempo uccide Sempronio)
concorso eterogeneo: sussiste quando si violano diverse norme incriminatrici (es.
Tizio ruba unarma e poi con questa commette una rapina)
Il legislatore ha previsto il regime del cumulo materiale per cui si applicano tante pene quanti
sono i reati commessi La disciplina diversa rispetto a quella del codice Zanardelli che
prevedeva il cumulo giuridico. Sono previsti dei temperamenti volti a stabilire dei limiti
invalicabili di pena (art 72, 73, 74, 75, 76, 79)
Inoltre in seguito allestensione nel 1974 della disciplina del reato continuato anche allipotesi di
violazione di norme incriminatrici eterogenee, larea di operativit del concorso materiale tende
a ridursi.
Va condiviso lorientamento oggi prevalente che nega al concorso materiale di reati una
specifica rilevanza come autonomo istituto di diritto sostanziale, riconoscendoci solo la
funzione in via esecutiva di unificare le sanzioni applicabili al soggetto.
Una specifica rilevanza di diritto sostanziale pu essere attribuita soltanto a quella forma di
concorso materiale di reati che va sotto il nome di connessione di reati ex art 61 (posto che essa
comporta lapplicazione di unaggravante). Certamente dotati di precisa rilevanza formale sono
invece gli istituti del concorso formale e del reato continuato.
Anche allinterno del concorso formale si distingue tra concorso eterogeneo e omogeneo.
Il primo (concorso eterogeneo) si ha quando con una sola azione si violano una pluralit
di disposizioni incriminatrici,
il secondo (omogeneo) quando la pluralit di violazioni riguarda una stessa fattispecie
incriminatrice (si pensi al caso di un incidente automobilistico che provochi la morte di
pi persone). In particolare possibile il concorso formale omogeneo tutte le volte
che si realizzano fattispecie poste a tutela di beni altamente personali (vita, integrit
fisica, onore, libert personale). Non configurabile invece una pluralit di reati se
si tratta di fattispecie che proteggono beni di natura diversa, nemmeno se si tratta
129

di azione che lede oggetti passivi diversi (es. furto commesso attraverso
limpossessamento di beni appartenenti a soggetti diversi).
La riforma del 1974 ha introdotto, in relazione al concorso formale e del reato continuato, il
regime del cumulo giuridico per cui si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la
violazione pi grave aumentata fino al triplo (art 81 I comma).
Le ragioni poste a giustificazione di questo trattamento pi favorevole per il concorso formale
rispetto al concorso materiale sono:
il fatto che tale trattamento pi corrispondente al principio della proporzione tra reato
ed entit della pena, dal momento che lafflittivit della pena aumenta progressivamente
allaumentare della stessa;
il fatto che chi pone in essere pi reati con una sola condotta mostra una pericolosit
sociale minore di chi lo fa con diverse condotte.
Si parla di reato continuato quando la commissione di una pluralit di reati in esecuzione di un
medesimo disegno criminoso. una particolare figura di concorso materiale, disciplinata in
maniera autonoma.
Il regime pi favorevole di cumulo giuridico previsto per il reato continuato giustificato dalla
minore riprovevolezza di chi agisce in esecuzione di un medesimo disegno criminoso (anche se si
tratta di un assunto politico criminale del tutto da dimostrare). La continuazione pu essere
applicata anche dal giudice dellesecuzione.
Gli elementi costitutivi del reato continuato sono tre:
pluralit di azioni o omissioni ex articolo 81 cp: si fa riferimento come gi detto alla
fattispecie legale non al fenomeno naturalistico. Pu esserci reato continuato anche in
presenza di un notevole lasso temporale tra le condotte (in tempi diversi),
pluralit di violazioni di legge: in seguito alla riforma del 1974 allart 81 comma II
prevede che sussiste reato continuato sia nellipotesi in cui venga violata pi volte la
stessa disposizione che diverse disposizioni.
unicit del disegno criminoso: per disegno criminoso si intende la rappresentazione
mentale dei singoli episodi da parte dellagente ossia della programmazione dei singoli
reati anche se non si deve trattare di un programma generico. Per altra parte della
dottrina occorre oltre alla rappresentazione anche lunicit di scopo (il programma deve
essere rivolto alla realizzazione di un obiettivo unitario, un elemento finalistico), Tale
tesi appare preferibile dal momento che lunicit di scopo rappresenta lelemento
distintivo del reato continuato rispetto alla fattispecie del concorso di reati. La
continuazione incompatibile con i reati colposi proprio perch al fine di
configurare lunicit di scopo occorre che i singoli episodi siano sorretti dalla
volont di commetterli. La continuazione invece compatibile con le
contravvenzioni (se dolose).
Regime sanzionatorio
Abbiamo detto che lart 81 comma I stabilisce anche per il reato continuato come per il concorso
formale di reati il regime del cumulo giuridico: ex articolo 81 cp si applica la pena che
dovrebbe infliggersi per il reato pi grave, aumentata fino al triplo.
Un primo problema riguarda lindividuazione della violazione pi grave.
secondo un primo orientamento, per accertare quale sia la violazione pi grave
occorre fare riferimento alla previsione legislativa astratta e quindi alla qualit e
quantit della pena (es. la pena detentiva pi grave di quella pecuniaria; pi grave la
130

violazione il cui massimo di pena pi elevato) nonch alle circostanze , alla recidiva ,
allo stadio di consumazione o di tentativo. Preferibile!
Altra dottrina e giurisprudenza ritengono invece che la valutazione vada fatta in
concreto. Tenendo conto non solo del titolo di reato e della pena edittale ma di tutte
quelle condizioni che incidono sulla valutazione del fatto (art 133) per cui la violazione
pi grave quella che dallesame dei vari fatti concreti risulta pi gravemente punita.
Un secondo problema riguarda il caso di pene eterogenee (reclusione e arresto, multa e
ammenda).
La dottrina orientata per unapplicazione amplia del cumulo giuridico, sul
presupposto che tale soluzione estensiva sia imposta dalla stessa ratio del reato
continuato,
la giurisprudenza invece soprattutto in passato stata restia, ritenendo che i questi casi
il cumulo giuridico violerebbe il principio di legalit, comportando lirrogazione di
una pena diversa da quella prevista.
Il problema stato risolto per il caso di concorso di pene di specie diverse (es. reclusione e
arresto o multa e ammenda) dalla Corte costituzionale con sentenza 312 del 1988: essa ha
osservato che non c violazione del principio di legalit poich pena legale anche quella
risultante dallapplicazione delle diverse disposizioni (non sol odi quelle relative ai singoli reati ma
ance dellart 81) oltre al fatto che lapplicazione estensiva del cumulo giuridico risponde al
principio del favor rei.
Per quanto riguarda invece il cumulo di pene di genere diverso (cio lipotesi di reati puniti con
pene detentive e pecuniarie) continua a sussistere incertezza:
- c chi ritiene che vada operato comunque il cumulo giuridico,
- e chi invece sostiene che il principio del favor rei impone di operare laumento sulla pena
base per il reato pi grave e quindi di convertirla in pena pecuniaria secondo i criteri di cui
allart 135 pc ragguaglio fra pene pecuniarie e pene detentive (il computo ha luogo calcolando
euro 38, o frazioni di euro 38, di pena pecuniaria per un giorno di pena detentiva)..
Altra questione in passato controversa era la possibilit di configurare la continuazione tra reati
gi passati in giudicato (dunque sentenza irrevocabile) e quelli ancora da giudicare.
La corte costituzionale con sentenza interpretativa n.115 del 1987 ha avvallato la tesi favorevole
alla configurabilit della continuazione, sulla base di due rilievi: seguito riforma del 74 ci che
veramente conta ai fine dellunificazione soltanto lunicit del disegno criminoso, il principio
dellintangibilit del giudicato suscettivo di deroga tutte le volte in cui dalla sua intangibilit
derivi un ingiusto sacrificio dei diritto del condannato.
Anche al reato continuato si applica la nuova disciplina sul concorso formale di reati, relativi al
trattamento del soggetto recidivo reiterato che ha commesso reati in continuazione.
Natura giuridica
Discusso se il reato continuato debba ritenersi unico o sia inquadrabile come pluralit di
reati.
La tesi preferibile quella secondo la quale va considerato un reato unico o una pluralit di reati
in base agli effetti pi o meno favorevoli per il reo (lo impone la stessa ratio dellistituto).
Il reato continuato va ritenuto come reato unico ai fini: della dichiarazione di abitualit e
professionalit, della decorrenza del termine iniziale della prescrizione.

131

Va considerato come reato plurimo ai fini: dellamnistia propria, della responsabilit dei
concorrenti nellambito del concorso di persone, del computo della durata del tempo
necessario a prescrivere, dellapplicabilit delle circostanze, etc.

CAPITOLO II

CONCORSO APPARENTE DI NORME

In taluni casi, il confluire di norme incriminatici nei confronti di un medesimo fatto non
reale, ma soltanto apparente: il fenomeno del concorso o conflitto apparente di norme.
Caso. Tizio si impossessa di un oggetto di tenue valore per provvedere ad un grave ed urgente
bisogno. La fattispecie parrebbe riconducibile sia alla fattispecie di furto comune (art 624) che a
quella di furto in stato di bisogno (art 626 comma I, n. 2 )
I presupposti strutturali del concorso apparente di norme sono due:
esistenza di una medesima situazione di fato
Convergenza di una pluralit di norme che sembrano prestarsi a regolarla. Tale
convergenza risulta tuttavia fallace, occorre individuare i criteri che consentono
rispettivamente di accertare la realt o lapparenza del concorso.
Per individuare i casi di concorso apparente di norme sono utilizzati tre criteri:
specialit
sussidiariet
consunzione (o assorbimento)
1. Di questi solo il primo (criterio di specialit) previsto dal nostro ordinamento allart 15 c.p.,
il quale stabilisce la prevalenza della legge speciale su quella generale.
Art 15 quando pi leggi penali o pi disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa
materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge
generale, salvo che sia altrimenti stabilito.
Una fattispecie speciale quando contiene, oltre a tutti gli elementi di quella generale, ulteriori
elementi specializzanti e di conseguenza, se la norma speciale mancasse, i casi verrebbero
ricondotti alla norma generale. In riferimento al caso sopra menzionato chiaro che sussiste
rapporto di specialit e dunque deve prevalere la norma sul furto in stato di bisogno.
Un rapporto di specialit sussiste anche tra rapina (art.628) e violenza privata (art.610); infanticidio
in condizioni di abbandono materiale o morale (art.578) e omicidio (art.575).
Discusso il significato dellespressione stessa materia di cui allart 25.
-

Secondo una prima interpretazione stessa materia implicherebbe non solo un

medesimo fatto ma anche lidentit o lomogeneit del bene protetto. Di
conseguenza un rapporto di specialit sarebbe ravvisabile solo tra norme poste a
tutela di un medesimo bene giuridic o (es. sarebbe da escludere il rapporto di specialit
tra violenza privata - posta a tutela della libert individuale - e resistenza a pubblico
ufficiale - posta a tutela del buon funzionamento della pubblica amministrazione - ).
Conseguentemente in questo caso ci sarebbe concorso di reati e non concorso apparente
132

di norme. A tale tesi pu obbiettarsi che inserisce un criterio (quello relativo al bene
protetto) che estraneo al rapporto di specialit.
-

Altro indirizzo sostiene che il concetto di stessa materia faccia riferimento a quelle
ipotesi in cui un fatto concreto riconducibile a pi figure criminose anche se tra le
stesse non esiste in astretto un rapporto di genere e specie (si parla di specialit in
concreto). Es. tra il millantato credito e la truffa non esiste un rapporto di genere e specie
ma in concreto pu accadere che la truffa venga realizzata millantando credito come nel
caso in cui Tizio si faccia dare del denari da Caio illudendolo di poter influenzare il
giudice a pronunciare la sua scarcerazione. Tale fatto integra il millantato credito perch
lesivo del prestigio della pubblica amministrazione e la truffa in quanto lesivo di un
interesse patrimoniale privato. Nelle ipotesi di specialit in concreto si applica la norma
che prevede il trattamento pi severo quindi nel nostro caso la norma che punisce il
millantato credito.
Contro tale orientamenti si pu obbiettare che il rapporto di specialit tra le norme
o esiste tra le stesse o non esiste ma non pu dipendere da un fatto concreto.

Altra parte della dottrina estende infine il rapporto di specialit anche alle cosiddette
ipotesi di specialit reciproca o bilaterale (cio ai casi in cui nessuna delle norme pu
dirsi speciale rispetto allaltra perch entrambe presentano elementi specializzanti ed
elementi generici rispetto allaltra). quanto accade ad esempio nella fattispecie di
aggiotaggio comune o societario che presentano il nucleo comune degli atti di
aggiotaggio.
1. Laggiotaggio comune: richiede il dolo specifico (il fine di turbare il mercato
interno), pu essere realizzata da chiunque,
2. Laggiotaggio societario: sufficiente il dolo generico, pu essere realizzato solo
da soggetti che rivestono determinate qualifiche (es. amministratori).
Si applicher il trattamento sanzionatorio pi severo.
A tale orientamento si pu obiettare che il rapporto di specialit tale se pu
ravvisarsi una norma generale pi amplia e una speciale che ne rappresenti un
sottoinsieme: non tale se la relazione opera anche in senso inverso (come appunto
avviene nella specialit reciproca).

quindi preferibile ritenere che il rapporto di specialit sussiste solo tra fattispecie
astratte e in senso univoco.
Il concetto di stessa materia di cui allart 15 sta semplicemente ad indicare il presupposto
della medesima situazione di fatto, sussumibile, a prima vista, sotto pi norme.
Negare la validit dei diversi correttivi proposti dalla dottrina al principio di specialit non
significa affermare che esso sia in grado di soddisfare tutte le esigenze e disconoscere lesigenza
di fare ricorso ad altri criteri per risolvere i casi dubbi.
2. La sussidiariet tra i criteri pi consolidati. Ricorre tra le norme che prevedono stadi o
gradi diversi di offesa di un medesimo bene, in modo che loffesa maggiore assorbe la
minore e di conseguenza lapplicabilit delluna subordinata alla non applicabilit
dellaltra. In alcuni casi lo stesso legislatore che prevede il rapporto di sussidiariet con
lutilizzo di clausole di riserva (es. art 323 salvo che il fatto non costituisca pi grave reato).
Altre volte essa tacita, come tra le fattispecie di atti osceni (art 527) e atti contrari alla
pubblica decenza (art 726).

133

Obiezioni: il criterio di sussidiariet implica quello dellassorbimento di un fatto meno

grave in uno pi grave lesivo dello stesso bene, anche se le rispettive fattispecie astratte
contengono elementi strutturali del tutto diversi.
3. Si parla di assorbimento (o consunzione) per indicare le ipotesi in cui il concorso di reati
escluso perch il legislatore ha previsto che normalmente ad un dato reato se ne connette
un altro, ed ha perci previsto per il primo una sanzione adeguata a ricoprire anche il
disvalore del reato meno grave che normalmente gli si accompagna (e che finisce con
lessere assorbito dal primo).
Tale criterio espressione del principio ne bis in idem. Si tratta di un criterio che non poggia
su di un rapporto logico tra norme ma su un rapporto di valore in base al quale
lapprezzamento negativo del fatto concreto appare tutto gi compreso nella norma che
prevede il reato pi grave. Per essere applicato il criterio richiede non la identit
naturalistica (come il criterio di specialit) ma lunitariet normativo sociale del fatto.
La norma prevalente deve ritenersi quella che prevede il trattamento penale pi severo,
oppure quella posta a tutela del bene giuridico di maggiore rilievo.
Caso: Caio, per favorire lautore di un reato, rende dichiarazioni mendaci prima dinanzi alla
polizia giudiziaria e poi dinanzi al giudice. Le fattispecie di favoreggiamento personale e falsa
testimonianza che vengono in questione non sono in rapporto di specialit e tuttavia non sussiste
concorso di reati poich le dichiarazioni anche se ripetute prima davanti alla polizia giudiziaria
poi davanti al giudice esprimono uno stesso disvalore penale.
Sar dunque applicabile la norma sulla falsa testimonianza sia perch prevede un minimo
edittale pi severo sia perch il bene verit del giudizio tutelato dalla falsa testimonianza deve
considerarsi pi importante rispetto al corretto svolgimento delle indagini a cui tutela posto il
reato di favoreggiamento.
La giurisprudenza in realt incline a disattendere il principio dellassorbimento e a
ravvisare in questi casi il concorso di reati piuttosto che il concorso apparente di norme.
La dottrina distingue tre ipotesi di espressione del principio dellassorbimento, relative ad
azioni giuridicamente unitarie.
1. Si definisce progressione criminosa il fenomeno del contestuale susseguirsi di
aggressioni di crescente gravit nei confronti di uno stesso bene. Es. Tizio
prima ferisce e poi uccide Caio.
2. Si parla invece di antefatto non punibile per indicare i casi in cui un reato
meno grave costituisce mezzo ordinario di realizzazione di un reato pi
grave. Es. possesso di chiavi e grimaldelli per commettere un furto.
3. Il postfatto non punibile indica invece quelle condotte il cui disvalore
incluso gi nella condotta precedente che integra un reato pi grave. Es.
spendita di monete rispetto alla realizzazione di monete contraffatte.
Si parla di reato complesso per indicare i reati i cui elementi costitutivi o circostanze aggravanti
costituiscono di per s reati. Nel reato complesso si ha cio unificazione legislativa sotto forma
di identico reato di due o pi figure criminose.
Es. la rapina ricomprende il furto e la violenza privata; il furto aggravato dalla violazione di
domicilio composto dal reato di furto e di quello di violazione di domicilio.
Lart 84 sancisce che le disposizioni sul concorso di reati non si applicano le norme sul
concorso di reati. Altre norme che regolano il reato complesso sono gli articoli 131 cp
(procedibilit dufficio) e 170 comma II (estinzione di un reato che sia presupposto, elemento
costitutivo o circostanza aggravante di un altro reato) stabilisce che la causa estintiva di un
reato che sia elemento costitutivo o circostanza aggravante di un reato complesso non si
134

estende al reato complesso). Es. amnistia applicabile ai reati di furto, inapplicabile alla rapina,
della quale il furot stesso un elemento costitutivo.
Non ha invece senso la categoria, creata da parte della dottrina, dei reati complessi senso lato,
che sussistono quando un reato abbraccia un reato meno grave nonch elementi che non
costituiscono reato (es. violazione carnale che nasce dallunificazione del reato di violenza privata
pi lelemento ulteriore della congiunzione carnale che non costituisce reato).
In questi casi lesclusione della norma pi generica conseguenza del principio di specialit.

135

I presupposti teorici e politici criminali del sistema sanzionatorio vigente.

Premessa.
Il momento afflittivo implicito nella pena pu essere strumentalizzato per il raggiungimento di
fini diversi che mutano in funzione delle pi generali concezioni della societ e dello Stato che
via via emergono nel corso dellevoluzione storica.
Tale evoluzione influisce anche sulle tecniche di volta in volta adoperate per punire lautore
dellinfrazione.
I sistemi penali moderni per, in conseguenza del processo evolutivo, non si basano pi sulla sola
pena, ma il concetto di sanzione penale oggi si estende fino a ricomprendere la misura di sicurezza
una misura ulteriore che consegue pur sempre alla commissione di un reato, ma la cui funzione
si differenzia da quella della pena in senso stretto, in quanto lo scopo precipuo sarebbe quello di
risocializzare lautore di un reato in quanto soggetto socialmente pericoloso.
Le vicende del sistema sanzionatorio ruotano attorno a 3 fondamentali idee-guida: retribuzione,
prevenzione generale e prevenzione speciale. Il prevalere di una prospettiva rispetto alle altre e il
loro reciproco combinarsi, si manifestano in tempo e forme che riflettono non solo una logica
interna al sistema, ma anche le linee di tendenza del contesto politico-sociale e culturale di
riferimento.
retribuzione: costituisce da sempre il leit-motiv. La sanzione penale deve servire a compensare
la colpa per il male commesso. Lidea retributiva implica anche il concetto di
proprorzione perch la risposta sanzionatoria non pu non essere proprorzionata
alla gravit del reato.
prevenzione generale: la minaccia della pena serve a distogliere la generalit dei consociati dal
compiere fatti socialmente dannosi, nella convinzione che la minaccia
della sanzione operi dal punto di vista psicologico come controspinta alla
spinta criminosa.
prevenzione speciale: linflizione della pena ad un determinato soggetto serve ad evitare che il
medesimo compia in futuro altri reati.
Originarie scelte sanzionatorie del Codice Rocco.
Il legislatore del 1930 raccoglie alcune indicazioni di fondo del dibattito europeo, tendenti a
riorganizzare il sistema sanzionatorio attorno ai poli della prevenzione generale (attraverso la
retribuzione) e speciale.
Questa scelta offre la possibilit per sanare il contrasto del tempo tra Scuola Classica e Scuola
Positiva.
- gli aderenti alla Scuola Classica difendevano la concezione retributiva della pena, sul presupposto
dellesistenza del libero arbitrio,
- i seguaci della Scuola Positiva respingevano lidea retributiva della pena in quanto negavano il
libero arbitrio e prospettavano invece un sistema di misure adatte al tipo di delinquente ed aventi
finalit terapeutiche o scopi neutralizzanti
Il tentativo di conciliazione sfoci nellintroduzione del sistema del doppio binario un sistema
per il quale si prevede, accanto o in aggiunta alla pena tradizionale inflitta sul presupposto della
colpevolezza, una misura di sicurezza: vale a dire una misura fondata sulla pericolosit sociale del
reo e finalizzata alla sua risocializzazione.

136

Sistema del doppio binario

la funzione di prevenzione generale viene tutta affidata alla pena. Tale funzione si esercita
mediante lintimidazione derivante dalla minaccia e dallesempio, e la funzione satisfattoria
anchessa di prevenzione generale, perch la soddisfazione che il sentimento pubblico riceve
dallapplicazione della pena, evita vendette. Alla retribuzione viene attribuito un ruolo
strumentale rispetto allobiettivo della prevenzione generale.
la funzione di prevenzione speciale affidata alle misure di sicurezza, che hanno come scopo
quello di evitare che un medesimo soggetto incorra nella commissione di futuri reati. Si
distinguono diverse specie di misure, rapportate alle caratteristiche tipologiche del delinquente.
Contraddizioni e insufficienze del sistema del doppio binario.
Natura eccessivamente compromissoria.
Contraddizioni teoriche: lapplicabilit ad un medesimo soggetto di una pena e di una misura di
sicurezza, aventi come presupposto luna la libert del volere a la colpevolezza, laltra la tendenza
deterministica a delinquere e la conseguente pericolosit sociale, sembra supporre una concezione
delluomo come essere diviso in due parti: libero e responsabile per un verso, e come tale
assoggettabile alla pena; determinato e pericoloso per laltro verso, e come tale assoggettabile alla
misura di sicurezza.
Interferenze di disciplina: lart. 133, nel regolare il potere discrezionale del giudice nella
commisurazione della pena, stabilische che si deve tenere conto anche della capacit a delinquere
del colpevole, desunta da una serie di indici relativi alla sua personalit e al suo ambiente di
provenienza. Lart. 203, relativo allaccertamento della pericolosit quale presupposto della misura
di sicurezza, dispone che la qualit di persona socilamente pericolosa sia desume dalle stesse
circostanze indicate dallart. 133. per il giudizio di pericolosit rilevano quegli stessi elementi
che servono per la quantificazione della pena, ma, se cos , finiscono con lo sfumare le differenze
di presupposti applicativi tra pene e misure e diventa artificioso il principio del doppio binario.
La pretesa distinzione tra le due forme di sanzioni, basata altres sullintento di attribuire alle pene e
alle misure modalit di esecuzione diverse, corrispondenti alla differenza di obiettivi poilitcocriminali ripsettivamente perseguiti, si rivela alla prova dei fatti una mistificazione.
La pena secondo la Costituzione.
Nuova prospettiva in seguito allentrata in vigore della Costituzione Repubblicana.
Art. 27 comma 3: le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanit e
devono tendere alla rieducazione del condannato.
Facendo leva sul verbo tendere, si sostenuto che la rieducazione non sia una finalit essenziale,
ma solo uno scopo eventuale della pena. Scopo necessario rimane la retribuzione, mentre la
funzione rieducativa resterebbe confinata alla fase esecutiva.
Ma un simile tentativo finisce col mortificare lindubbia carica innovatrice dellart. 27.
Proprio il concetto di rieducazione non sembra prestarsi ad uninterpretazione che ne riconduca la
portata entro i confini delle teorie tradizionalmente accolte sulla funzione della pena.
Il concetto di rieducazione in senso costituzionale esprime significati che rimandano anche alla
dimensione intersoggettiva dellesperienza umana.
Il divieto di trattamenti inumani si pu riferire sia alla retribuzione che alla rieducazione.
Proprio perch la rieducazione deve conciliarsi col rispetto dellautodeterminazione del reo lesito
favorevole del processo rieducativo non scontato: la possibilit di rieducare un obiettivo
tendenziale, perseguibile finche il reo sia disposto a collaborare.

137

Limiti della presa di posizione costituzionale sullo scopo della pena:

1. la prevenzione speciale sub specie di rieducazione non da sola sufficiente a esaurire tutte
le funzioni cui oggi la sanzione penale assolve: la rieducazione assolve un ruolo primario
nelle fasi dellesecuzione e della commisurazione giudiziale della pena, ma non nella fase della
minaccia, in cui perseguito lobiettivo della prevenzione generale.
2. La genericit del concetto di rieducazione, sia pure assunto a criterio ispiratore non ti
tutta ma di alcune funzioni solo dela sanzione penale.
Significato e limiti dellidea rieducativa.
Obiezione lidea rieducativa non consente alcuna predeterminazione temporale della durata
delle sanzioni ma dovrebbe tendere ad un trattamento finalizzato alla correzione
definitva, anche se la relativa durata sia imprevedibile.
Lidea retributiva rappresenta un momento logico inalienabile della pena.
La retribuzione offrirebbe la garanzia che il diritto penale mantenga limprescindibile nesso
con il fatto di reato e in tal modo preservi la libert del singolo da una illimitata possibilit
di intervento statuale.
Posto che il concetto stesso di retribuzione evoca un rapporto di corrispondenza tra gravit del male
commesso e intensit della risposta sanzionatoria, il suo mantenimento permetterebbe di dosare le
sanzioni in maniera corrispondente allobiettivo disvalore dei reati commessi.

considerata come idea che vive nella realt ed acquista perci uno spessore socio-psicologico, la
retribuzione esprime le istanze emotive di punizione emergenti nei contesti storico-sociali
considerati.
Col pretendere di rinvenire nellidea retributiva una garanzia contro i possibili
eccessi di una illimitata rieducazione, si rischia di finire col fare assegnamento su
parametri irrazionali e incontrollabili.
In realt, linserimento della rieducazione nella prospettiva del diritto penale del fatto un dato
desumibile dalla stessa normativa costituzionale.

che la rieducazione vada concepita in collegamento con il disvalore espresso dal fatto di reato
conseguenza di uninterpretazione dellart. 27 comma 3 Cost. non come norma isolata, ma come
norma posta in relazione allart. 25 comma 2 Cost.
proprio in base al combinato disposto degli art. 25 e 27, il presupposto della stessa pretesa
rieducativa non pu che essere costituito dalla commissione di un fatto socialmente
dannoso da parte del soggetto da rieducare.
Principio di proporzione oltre a caratterizzare lidea generale di giustizia, costituisce uno dei
criteri-guida che presiedono allo stesso funzionamento dello Stato di diritto.

la minaccia di una pena eccessivamente severa o sproporzionata pu

suscitare sentimenti di insofferenza nel potenziale trasgressore e alterare
nei consociati la percezione di quella corretta scala di valori che dovrebbe
riflettersi nel rapporto tra singoli reati e le sanzioni corrispondenti.
Un trattamento rieducativo correttamente inteso presuppone che il destinatario si renda consapevole
del torto commesso ed avverta coma giusta e proporzionata la sanzione inflitta.
Contenuti della rieducazione
Sembra da escludere che lart. 27 comma 3 Cost. recepisca lidea rieducativa in
unaccezione scquisitamente eticizzante: in uno stato democratico di diritto rieducare
pu equivalere non a pretendere il pentimento interiore di un delinquente concepito
138

come individuo isolato, ma a riattivare il rispetto dei valori fondamentali della vita
sociale.
Lidea rieducativarecepita nellart. 27 Cost. postula un modello di
risocializzazione come processo inteso a favorire la riacquisizione dei
valori basilari della convivenza, in una dimensione che supera il piano
meramente naturalistico della normalit in senso fisico e/o psicologico.
Lidentificare la funzione rieducativa della pena col recupero sociale, comporta necessariamente
una frattura dello scopo costituzionalmente assegnato alla pena in tutti quei casi nei quali il
destinatario della sanzione non sia un individuo passibile di reiserimento sociale, in quanto soggetto
socialmente gi bene inserito.
Obiettivo della rieducazione
Allude al processo di riappropriazione da parte del delinquente dei valori fondamentali
della convivenza: si tratta di una meta che permane identica, a prescindere dalle
caratteristiche personali del destinatario della sanzione.
Tecniche della rieducazione
Mutano a seconda che si abbia a che fare con un emarginato o con un colletto bianco:
nel primo caso non potr esservi riappropriazione dei valori della convivenza senza
previo superamento della condizione di emarginazione, se invece il reo un soggetto
gi ben inserito socialmente, la rieducazione potr essere perseguita anche attraverso
una sanzione di tipo afflittivo.
Perch il processo rieducativo possa avere corso senza tradursi in una imposizione coercitiva
nei confronti del destinatario, occorre che vi sia la disponibilit psicologica di questultimo.

in questo senso che va colto lautentico significato del verbo tendere

dellart. 27. Dal momento che non pu essere coercitivamente imposta, la
rieducazione trova un ostacolo nelleventuale rifiuto opposto dal
soggetto destinatario della sanzione.
Una simile tensione conflittuale tra esigenza rieducativa e indisponibilit psicologica del reo si fa
pi acuta e grave nei casi in cui il delitto costituisce il frutto di una scelta politico-ideologica che si
pone e pretende di porsi in contrasto con i principi ispiratori dellordinamento sono queste le
uniche situazioni nelle quali il principio rieducativo entra veramente in crisi. Ma ci accade perch
necessario rispettare un altro valore dotato di rilevanza costituzionale: lautonomia morale
dellindividuo.
Rieducazione e prassi legislativa.
Concretizzazioni legislative del principio di rieducazione:

ergastolo: per sanare il contrasto dovuto alla contraddizione insanabile tra il carattere perpetuo
della pena e la prospettiva della rieducazione, la legge n. 1634 del 1962 ha modificato
lart. 176: il condannato allergastolo pu essere ammesso alla liberazione
condizionale quando abbia scontato almeno 26 anni di pena.
La miniriforma del 1986 ha esteso anche agli ergastolani la possibilit di beneficiare
della semilibert e della liberazione anticipata.
sospensione condizionale: al fine di ridurre gli effetti desocializzanti della pena carceraria, il
legislatore del 1974 ha esteso lambito di operativit della
139

sospensione sotto il duplice profilo dellelevamento fino a 2 anni del

tetto delle condanne sospendibili e della possibilit di concedere un
secondo provvedimento di sospensione, la cui concedibilit il
legislatore del 1981 ha subordinato alladempimento da parte del
soggetto beneficiario di alcuni obblichi specifici.
riforma dellordinamento penitanziario: legge n. 354 del 1975
da un lato ricezione dellideologia del trattamento rieducativo e dallaltro
introduzione di misure alternative alla detenzione ispirate allidea del probation.
Quanto allideologia del trattamento se ne colgono i primi segni in quelle norme
che prevedono lindagine scientifica sulla personalit e interventi di esperti diretti a
modificare gli atteggiamenti che sono di ostacolo ad una costruttiva partecipazione
sociale.
La prospettiva spiccatamente rieducativa, che ispira misure alternative, si esprime
in una tendenza al recupero sociale attuato mediante il reinserimento del
condannato nellambiente esterno favorito dal sostegno apprestato da organi tecnici
di assistenza.
Una soddisfacente attuazione dei principi della riforma penitenziaria , tuttavia,
impedita dalla drammatica riemersione di esigenze di prevenzione generale e di
difesa sociale per contrastare gravi forme di criminalit a partire dalla seconda met
degli anni 70.
La legge n. 663 del 1986 introduce una miniriforma penitenziaria che tende un sia
pur timido rilancio dellideologia rieducativa, eliminando le preclusioni oggettive
previste dalle precedenti leggi emergenziali e favorendo il pi possibile laccesso
alle misure alternative al carcere.
Unulteriore inversione di tendenza (inasprimento del trattamento) sollecitata nei
primi anni 90 dalla necessit di fronteggiare lescalation della criminalit
organizzata di stampo mafioso.
Con le leggi n. 165 del 1998 e n. 231 del 1999 si nuovamente inciso sul terreno
dellesecuzione della pena assumendo una direzione opposta allinasprimento del
trattamento perseguito con la legislazione antimafia: si sono ulteriormente ampliate
le condizioni di accesso alle misure alternative.
sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi: legge n. 689 del 1981
nel convincimento che le pene detentive brevi producano effetti pi
desocializzanti che rieducativi, onde la loro sostituzione con sanzioni di altro tipo
serve ad evitare che il soggetto subisca il contagio criminale prodotto dallimpatto
con la realt carceraria.
pena pecuniaria: legge n. 689 del 1981. Il nuovo meccanismo di commisurazione della pena in
base alle condizioni economiche del reo tende a far s che questultimo avverta
la pena come pi giusta e proporzionata, con la conseguenza che pu risultarne
agevolato il processo di riacquisizione del rispetto dei valori offesi.

140

Levoluzione pi recente del dibattito sulle funzioni della pena:

1. La prevenzione generale
Recente tendenza a rivalutare la prevenzione generale
2 ragioni:
- il crescente e preoccupante aumento della criminalit ha prospettato lesigenza
di riconsiderare le condizioni che garantiscono una reale efficacia deterrente
della sanzione penale.
- Alcuni esiti poco confortanti della prassi attuativa dellideologia della
risocializzazione hanno indotto parte degli studiosi a dare per scontata la
caduta in crisi dellidea rieducativa.
La prevenzione generale secondo la teoria della coazione psicologica
Scopo della pena di impedire che vengano commessi in futuro reati secondo
unelaborazione in chiave psicologica. Si presume che luomo sia un essere
razionale che prima di agire fa un bilanciamento tra pro e contro, che dovrebbe
essere risolto in una rinuncia al delitto tutte le volte in cui la prospettiva della
sofferenza che si affaccia alla rappresentazione mentale anticipata della pena, superi
lattrattiva di possibili guadagni connessi allatto criminoso.
Critiche: luomo delinquente non un calcolatore che valuta razionalmente i motivi
del proprio agire ma soggetto a stimoli incosci e difficilmente controllabili.
Funzione di orientamento culturale prevenzione generale positiva o allargata

la minaccia della pena adempie una funzione morale-pedagogica o di orientamento

culturale dei consociati. La forte disapprovazione sociale favorisce e stabilizza
lidentificazione della maggioranza dei cittadini con il sistema di valori protetto
dallordinamento giuridico. Il timore di poter andare soggetti ad una sanzione
punitiva agirebbe anche inconsapevolmente da fattore che facilita in ciascuno di noi
la formazione di un Super-io, una coscienza morale, osservante i comandi della
legge.
Il diritto penale assolve dunque una funzione di
socializzazione
Leffetto di ammonimento e di moralizzazione prodotto dalla minaccia della pena viene meno
se alla minaccia della sanzione non segue la sua effettiva applicazione nei casi di trasgressone
del precetto penale.
Un effetto generalpreventivo si produce per anche a livello di esecuzione della pena
sufficiente che il trattamento penitenziario sia percepito come spiacevole dai consociati.
Gli assunti di fondo della teoria generale positiva mancano tuttavia di fondamenti scientifici
sicuri la funzione di orientamento culturale affidata alla pena subordinata alla
presenza
di alcune condizioni:
- necessario che esista una tendenziale convergenza tra disapprovazione
sociale e disapprovazione legale;
- presupposto di efficacia costituito da un buon livello di credibilit del
sistema penale complessivo;
Ma anche a prescindere dal problema delle condizioni di efficacia, ci sono due riserve:
- da un lato la prospettiva della prevenzione generale positiva si presta a rilegittimare
la concezione retributiva della pena, che troverebbe una nuova giustificazione empirica
sul terreno della prevenzione, nellessere funzionale alla canalizzazione delle spinte
141

aggressive individuali e collettive scatenate dal delittto, con conseguente effetto di

pacificazione sociale;
dallaltro lato finisce col privilegiare la soddisfazione dei bisogni collettivi di stabilit e
sicurezza passa cos inammissibilmente in secondo piano la funzione rieducatrice che
la pena dovrebbe esercitare nei confronti dei soggetti che hanno gi delinquito.

Diversa rilevanza della prevenzione generale nelle 3 fasi della fenomenologia punitiva:

1. momento della minaccia: in cui si esplicano le funzioni di deterrenza e di orientemento

culturale rispetto alla generalit dei cittadini se si vuole raggiungere lobiettivo di
impedire la commissione di fatti socialmente lesivi, occore fare in modo che il sistema
penale eserciti la sua influenza prima della loro commissione;
2. momento dellinflizione: in cui la prevenzione generale occupa uno spazio + ristretto. Se
in questa fase si attribuisse un ruolo preponderante alla preoccupazione di distogliere la
generalit dei cittadini dal commettere atti criminosi, si tenderebbe inevitabilmente a
infliggere condanne esemplari, talmente pesanti da provocare nei potenziali rei il terrore di
poter incorrere in una rigorossissima punizione. Solo che cos operando si correrebbe il
rischio di strumentalizzare il singolo delinquente per fini generali di politica criminale con
un sacrificio ingiusto che non si pu legittimamente infliggere al singolo;
3. momento dellesecuzione della pena: in cui la funzione della prevenzione generale
svolge un ruolo secondario. Qui domina la preoccupazione per il trattamento rieducativo,
mentre lefficacia deterrente per i consociati rimane affidata alla natura inevitabilmente
afflittiva di ogni trattamento punitivo;
2. La retribuzione
Superamento delle vecchie concezioni
La tesi che la pena serva a compensare o retribuire il male arrecato alla societ con
latto criminoso ha le sue radici da un lato nella concezione di stampo vetero-cattolico
e, dallaltro, nella filosofia idealistica. Ma oggi la concezione che non sia compito di
uno stato di diritto, laico e pluralista, realizzare la giustizia assoluta.
Idea retributiva come odierno equivalente del principio di proporzione
Lidea retributiva implica lidea di proporzione tra entit della sanzione e gravit
delloffesa arrecata, tra misura della pena e grado della colpevolezza. Tale proporzione
consente nella prevenzione sociale che il reo avverta la pena come giusta e che perci
assuma un atteggiamento di maggiore disponibilit psicologica verso il processo
rieducativo.
Recenti tendenze neoretribuzionistiche: prendono spunto dalla presunta crisi dellideologia del
trattamento rieducativo.
Lidea retributiva troverebbe una base empirica nei bisogni emotivi di punizione
esistenti nella societ e in ciascun individuo di fronte alla perpetrazione dei reati.
Lo spettacolo di chi delinque costituisce un esempio potenzialmente contagioso,
essendo vivo nellinconscio di ciascuno il desiderio di tragredire le proibizioni.
La reazione punitiva dello stato nei confronti del delinquente mentre da un lato
canalizza laggressivit suscitata nei cittadini, dallaltro rafforza la loro fedelt ai
valori tutelati.

142

La moderna teoria retributiva pretende di spiegare sulla base di principi desunti dalla psicologia
sociale, il reale meccanismo mediante il quale la minaccia e linflizione della pena rafforzano la
coscienza morale dei consociati e contribuiscono a preservare lintegrit dei beni giuridici protetti.
Riserve critiche il recente recupero di una funzione satisfattorio-stabilizzatrice della pena intesa
in senso retributivo, desta allarme.
I bisogni emotivi irrazionali e contingenti di punizione lasciano il trattamento
punitivo in balia delle spinte pi incontrollabili rischio di punizioni
terroristiche non proporzionate. Lidea retributiva finisce con lassecondare
tendenze regressive che la privano proprio di quella funzione di limite o
garanzia che dovrebbe invece teoricamente assolvere in vista della tutela del
singolo destinatario della sanzione.
Tra i compiti di un diritto penale moderno e razionale rientra anche quello di filtrare criticamente le
istanze di punizione emergenti dai contesti sociali.
Obiezione questa impostazione proprio perch privilegia la funzione positiva che la pena assolve
per la societ, si disinteressa del destino del singolo delinquente, cos dimenticando
la corresponsabilit della societ nella genesi del diritto.

proprio la presa datto di questa corresponsabilit impedisce di rinunciare a

ravvisare nella pena uno strumento razionale capace di incidere
positivamente anche sul singolo individuo delinquente. Ed questa
persistente tensione verso il finalismo rieducativo che pone lo stato in una
condizione di superiorit morale che lo legittima a punire.
3. La prevenzione speciale
La sua funzione tende ad impedire che chi si gi reso responsabile di un reato torni a
delinquere anche in futuro.
Obiettivo perseguito attraverso tecniche sanzionatorie diverse:

neutralizzazione del soggetto potenzialmente pericoloso

tecnica pi elementare ottenuta grazie allimpiego della coercizione fisica o anche
attraverso forme di interdizione giuridica, che impediscano al reo di continuare a
svolgere attivit che hanno occasionato la commissione di delitti.
condizionamento della personalit del reo
perseguire, attraverso la componente afflittiva insita nella punizione, lemenda morale
del delinquente.
risocializzazione
nei tempi moderni si assume come criterio-guida questo tipo di rieducazione. Tale
prospettiva presiede alla fase esecutiva della pena: durante lesecuzione della pena che
si procede al trattamento individualizzato del colpevole, al fine di favorirne il pi
possibile il riadattamento.
Ma lidea rieducativa svolge un ruolo decisivo anche nella fase antecedente
dellinflizione o commisurazione giudiziale della pena: nella scelta del tipo e dellentit
della sanzione il giudice deve farsi guidare soprattutto dalla preoccupazione di incidere
sulla personalit del reo in modo da favorirne il recupero.

143

Crisi dellideologia rieducativa negli ultimi tempi

presa datto di un presunto fallimento degli sforzi sinora compiuti

sul piano della concreta realizzazione del finalismo rieducativo.
Riserve critiche: il fallimento riguarderebbe il trattamento inteso soprattutto nellaccezione specifica
di terapia della personalit, condotta da esperti in psicologia secondo criteri
scientifici. Ma lideologia della rieducazione pu essere tradotta in atto attraverso
tecniche variamente articolate, che non presuppongono necessariamente
unadesione al modello medico.
Senza contare che le risultanze disponibili non sono neppure cos decisive , da
dimostrare il fallimento dello stesso trattamento: tale tecnica infatti lungi dallessere
stata sinora applicata in maniera generalizzata, stata circoscritta a piccoli gruppi
di detenuti ben selezionati e allinterno di istituti modello.
Prima di suggerire anche nel nostro paese labbandono dellideologia rieducativa, occorrerebbe aver
compiuto sforzi + seri in vista della risocializzazione.

tentativi sono riemersi grazie alla legge n. 663 del 1986 che ha introdotto profonde modifiche
allordinamento penitenziario. Ma si tratta di una prospettiva di rilancio discutibile.
Il legislatore ha perseguito lobiettivo di unulteriore decarcerizzazione ampliando
i presupposti di applicabilit delle misure alternative alla detenzione e
potenziando gli istituti che favoriscono i contatti tra i detenuti e il mondo esterno.
Ma non si sono accompagnati gli accorgimenti necessari per garantire che lo
scopo perseguito sia quello di tendere a una credibile risocializzazione.
Duplice rischio che la concessione dei benefici extracarcerari avvenga
in maniera pressoch automatica e indulgenzialistica, o venga
finalizzata al recondito obiettivo di un mero sfoltimento della
popolazione carceraria.
Nello stesso tempo, lampliata possibilit di ridurre lentit della pena
fissata in sede di condanna, ha come effetto di rendere la pena
eccessivamente flessibile, con conseguente dilatazione dei poteri
discrezionali della magistratura di sorveglianza.
Il sistema penale di uno stato democratico e pluralistico non pu pretendere di trasformare il
delinquente n in un santo n in un onesto ragioniere: la prevenzione speciale come
risocializzazione costituisce solo una tecnica finalizzata allobiettivo primario della protezione
dei beni giuridici.
Il problema del superamento del doppio binario.
La progressiva estensione del finalismo rieducativo al campo delle pene in senso stretto ha finito col
mettere in crisi limpianto delloriginario sistema sanzionatorio del codice Rocco, che aveva inteso
assegnare la funzione di prevenzione speciale esclusivamente alle misure di sicurezza.
2 fondamentali orientamenti:
il primo sollecitava lunificazione della pena e della misura di sicurezza in ununica sanzione, che
fosse contemporaneamente in grado di assolvere le finalit delluna e dallaltra misura.
il secondo, sotto letichetta fungibilit di pene e misure tendeva a detrarre il periodo di
privazione della libert personale sofferta senza causa dallammontare della misura di sicurezza
da applicarsi dopo la pena.
La Costituzione ha implicitamente prefigurato un sistema monistico di sanzioni: per esso ad un
reato deve corrispondere una sola sanzione orientata in senso rieducativo. Se tale sanzione unica

144

debba poi rivestire i caratteri della pena o della misura di sicurezza, una scelta da operare in
funzione delle caratteristiche soggettive dei destinatari della sanzione.
Attualit e prospettive della pena nella realt dellordinamento.
Attualmente nella fenomenologia punitiva emerge un quadro contraddittorio, caratterizzato dalla
confusa compresenza di modelli eterogenei di punizione, che ha indotto una parte della dottrina a
denunciare pessimisticamente una situazione di disfacimento dellintero sistema sanzionatorio.
A partire dalla met degli anni 70 si era andata affermando una tendenza incline a rimpiazzare la
pena carceraria attraverso misure alternative alla detenzione. Ma nella concreta prassi
applicativa si assistito a un fenomeno di fuga dalla pena detentiva, determinata da orientamenti in
realt eccessivamente clemenziali nella concessione della misura dellaffidamento in prova al
servizio sociale, oltre a una perdita di certezza della pena inflitta in sede di condanna, pena che si
trasforma in una entit sempre pi teorica, incerta e flessibile, con conseguente indebolimento della
sua funzione preventivo-orientativa.
Altri modelli di sanzione, concepiti sempre in unottica di riduzione dello spazio della pena
detentiva, non sono invece riusciti ad attecchire.
In presenza di una situazione cos incerta e precaria, si negli ultimi anni assistito a una
rinnovata tendenza al massiccio ricorso al carcere.
Ulteriori effetti destabilizzanti sul sistema sanzionatorio sono derivati dallintroduzione , nel nuovo
sistema processuale, dei riti alternativi: rito abbreviato e patteggiamento sulla pena. Procedimenti
speciali affidati alliniziativa e allaccordo delle parti, che comportano una sensibile riduzione della
pena che sarebbe altrimenti applicabile allesito del giudizio normale. Meccanismi concepiti in
unottica di decongestionamento della macchina giudiziaria. Non chiaro finoa che punto essi siano
compatibili con gli scopi di prevenzione generale e speciale. Nonostante il successivo intervento
correttivo della Corte costituzionale, che impone al giudice di valutare la congruit rieducativa della
pena patteggiata, rimane loggettiva difficolt di orientare in senso preventivo-rieducativo una pena
la cui scelta rimane in larga misura affidata alle parti.
Va segnalata anche limpropria funzione di pena anticipata che in non pochi casi andata
assumendo la custodia cautelare rispetto a forme di criminalit che consentono in sede di giudizio
il ricorso a misure alternative in fase esecutiva. A causa della lentezza nello svolgimento dei
processi, la decisione se disporre o no la custodia cautelare pu in realt essere influenzata da
motivazioni extraprocessuali come la preoccupazione di dare unimmediata risposta punitiva a
comportamenti criminosi.
Novit nel 1991-1992: il legislatore ha individuato nel campo dellesecuzione della pena il terreno
privilegiato dintervento contro la criminalit organizzata, creando un circuito penitenziario ben
differenziato per i soggetti che vi fanno parte: da un lato, un irrigidimento del trattamento penale,
che inasprisce la vita carceraria; dallaltro, sconti di pena in forma di attenuanti e immediato
accesso alle misure alternative e agli altri benefici penitenziari per i detenuti ammessi allo speciale
programma di protezione che decidono di collaborare con la giustizia per lindividuazione degli
altri associati autori di reati. Funzionale allobiettivo pratico di scompaginare le organizzazioni di
stampo mafioso, questo modello di disciplina differenziata entra in conflitto con i principi generali
sottostanti al trattamento relativo ai delinquenti comuni: pu apparire eccessivo precludere ogni
beneficio penitenziario ai mafiosi irriducibili, mentre la disponibilit a collaborare con la giustizia
non affatto indice sicuro di resipiscenza, ma pu essere frutto di un calcolo utilitaristico
strumentale a evitare i rigori del carcere.

145

Le pene in senso stretto.

Le pene principali.
Stabilite dallart. 17.
Art. 18 Pene detentive o restrittive della libert personale: - Ergastolo
- Reclusione
- Arresto
Pene pecuniarie: - Multa
- Ammenda
Art. 20 le pene principali sono inflitte dal giudice con sentenza di condanna, quelle
accessorie conseguono di diritto alla condanna, come effetti penali di essa.
Pene principali per i delitti:

Pena di morte
Soppressa prima per i delitti previsti dal codice penale nel 1944, poi per quelli previsti
dalle leggi speciali diverse da quelle militari di guerra nel 1948 e nel 1994 anche per gli
illeciti preveduti dalle stesse leggi militari di guerra. Oggi assorbita nellergastolo.
La sua soppressione ha trovato il riconoscimento pi elevato nella Costituzione, che
allart. 27 comma 4 statuisce che non ammessa la pena di morte se non nei casi previsti
dalle leggi militari di guerra: tale ammissibilit si spiega in considerazione della
eccezionalit delle ipotesi di emergenza bellica, in cui possono essere commessi reati di
tale gravit da esporre a rischio la stessa sicurezza dello stato. Ma tale art. lascia libero il
legislatore ordinario di valutare lopportunit o no di mantenerla. Cos si spiega come nel
1994 si sia potuto cancellarla persino nelle leggi militari di guerra.
Ergastolo
Art. 22: la pena dellergastolo perpetua, ed scontata in uno degli stabilimenti a
ci destinati, con lobbligo del lavoro e con lisolamento notturno. Il condannato
pu essere ammesso al lavoro allaperto.
Problema della compatibilit dellergastolo con i principi della Costituzione e con il
principio di rieducazione: la Corte costituzionale lha ritenuto illegittimo perch
funzione della pena non solo il riadattamento sociale, ma pure la prevenzione
generale, la difesa sociale e la neutralizzazione a tempo indeterminato di determinati
delinquenti. Senonch il problema andato ridimensionandosi.
Il condannato allergastolo pu, se ha tenuto un comportamento tale da far ritenere
sicuro il suo ravvedimento, essere ammesso alla liberazione condizionale dopo aver
scontato 26 anni di pena.
Sentenza n. 274 del 1983: ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il divieto di
ammetere i condannati allergastolo al godimento degli sconti di pena consentiti dalla
liberazione anticipata.
Legge n. 663 del 1986: ha esteso espressamente agli ergastolani lapplicabilit dei due
istituti della semilibert e della liberazione anticipata. Tale legge consente che, ai fini
del computo dei 20 anni di pena espiata che fanno da presupposto allammissibilit al
regime di semilibert, possano venir detratti 45 giorni per ogni semestre di pena
scontata se il condannato partecipa allopera di rieducazione. Dopo 10 anni sono
concedibili permessi-premio per non + di 45 giorni allanno. Il tempo trascorso in
permesso computato a ogni effetto nella durata della pena espiata.
Sentenza n. 168 del 1994: la Corte costituzionale ha ravvisato unincompatibilit
insanabile tra la pena perpetua e la minore et, facendo leva sul particolare significato
146

che la rieducazione finisce con lassumere ove venga riconsiderata alla stregua della
speciale protezione che lart. 31 Cost. accorda a infanzia e giovent.
La Corte ha affermato che in linea di principio, previsioni sanzionatorie fisse non
appaiono in armonia con il volto costituzionale del sistema penale, salvo che appaiano
proporzionate allintera gamma di comportamenti riconducibili allo specifico tipo di
reato.
Reclusione
Art. 23: si estende da 15 giorni a 24 anni, ed scontata in uno degli stabilimenti a ci
destinati, con lobbligo del lavoro e con lisolamento notturno. Il condannato, che ha
scontato almeno 1 anno, pu essere ammesso al lavoro allaperto.
la pena temporanea per i delitti.
I limiti, minimo e massimo, sono invalicabili solo per il giudice nella scelta della pena
da irrogare nel caso concreto.
Il legislatore invece pu fissare liberamente tali limiti.
La legge n. 354 del 1975 disciplina la sua esecuzione sulla base di alcuni principi:
- lesecuzione della pena avviene nelle case di reclusione;
- previsto lobbligo del lavoro e dellisolamento notturno;
- il trattamento penitenziario deve rispondere ai particolari bisogni della personalit
del condannato;
- il trattamento si fonda sullistruzione, sul lavoro, sulla religione, sulle attivit
culturali ricreative e sportive;
- sono agevolati i rapporti con il mondo esterno e con la famiglia;
- il lavoro non deve avera carettere afflittivo e deve essere remunerato in misura
non inferiore a 2/3 delle tariffe sindacali.
Cause di differimento:
obbligatorio: se lesecuzione deve aver luogo contro
- donna incinta o che ha partorito da meno di 6 mesi
- persona affetta da infezione da HIV
- nei casi di incompatibilit ai sensi dellart. 286 bis, comma 1, ccp
facoltativo: - se stata presentata domanda di grazia
- se il soggetto si trova in condizioni di grave di grave infermit fisica
- se la donna ha partorito da + di 6 mesi ma meno di 1 anno e non vi
modo di affidare il figlio ad altri che alla madre
Multa
Art. 24: consiste nel pagamento allo stato di una somma non inferiore a 5 , n
superiore a 5164 . Per i delitti determinati da motivi di lucro, se la legge stabilisce solo la
pena della reclusione, il giudice pu aggiungere la multa da 5 a 2065 .
la pena pecuniaria prevista per i delitti.
Il pagamento pu avvenire, in relazione alle condizioni economiche del condannato, in
rate mensili da un minimo di 3 a un massimo di 30. Lammontare di ciascuna rata non pu
essere inferiore a 15 .
Se non viene eseguita per insolvibilit del condannato, la pena della multa si converte in
una sanzione di conversione, che nella previsione originaria era la pena detentiva ma
stata dichiarata costituzionalmente illegittima perch operava una traslazione della pena dai
beni alla persona del condannato. Il legislatore ha introdotto quali nuove sanzioni di
conversione:
- libert controllata: consiste in una forte limitazione della libert personale
accompagnata da una serie di obblighi;

147

- lavoro sostitutivo: consiste nella prestazione di unattivit non retribuita, a favore della
collettivit, da effettuare presso lo stato, le regioni, le province, i
comuni, o presso enti, organizzazioni o corpi di assistenza, di
istruzione, di protezione civile e di tutela dellambiente naturale o di
incremento del patrimonio forestale;
La conversione avviene secondo un ragguaglio fissato dalla legge: il computo ha luogo
calcolando 12 di pena pecuniaria per un giorni di libert controllata e 25 per un giorno
di lavoro sostitutivo.
La multa a sua volta prevista in modo fisso, senza minimo e massimo, o in modo
proporzionale.
Pene principali per le contravvenzioni:

Arresto
Art. 25: si estende da 5 giorni a 3 anni, ed scontato in uno degli stabilimenti a ci
destinati o in sezioni speciali degli stabilimenti di reclusione, con lobbligo del lavoro e
con lisolamento notturno. Il condannato pu essere addetto a lavori anche diversi da
quelli organizzati nello stabilimento, avuto riguardo alle sue attitudini e alle sue
precedenti occupazioni.
la pena detentiva temporanea per le contravvenzioni.
Lunica reale differenza tra esecuzione dellarresto ed esecuzione della reclusione
riguarda la disciplina della semilibert.
Ammenda
Art. 26: consiste nel pagamento allo Stato di una somma non inferiore a 2 n
superiore a 1032 .
la pena pecuniaria prevista per le contravvenzioni.
La sua regolamentazione giuridica ricalca quella della multa.
Pene introdotte dal d. lgs. n. 274 del 2000, di applicazione limitata ai soli reati di competenza
del giudice di pace. I reati cui si applina queste sanzioni sono tassativamente previsti dallart.
4 del decreto.

Detenzione domiciliare
Art. 53: consiste nellobbligo di rimanere presso la propria abitazione o in altro
luogo di privata dimora o in un luogo di cura, assistenza o accoglienza nei giorni di
sabato e domenica, salvo diversa disposizione del giudice o richiesta del
condannato di eseguirla continuativamente. La sua durata non pu essere inferiore a
6 giorni n superiore a 45. Il condannato non considerato in stato di detenzione.
Lavoro di pubblica utilit
Art. 54: consiste nella prestazione di attivit non retribuita in favore della
collettivit da svolgere presso lo stato, le regioni, le province, i comuni o presso
enti o organizzazioni di assistenza sociale o di volontariato.
Comporta la prestazione di non + di 6 ore di lavoro settimanale da svolgere con
modalit e tempi che non pregiudichino le esigenze di lavoro, di studio, di famiglia
e di salute del condannato. Se il condannato lo richiede, il giudice pu ammetterlo a
svolgere il lavoro di pubblica utilit per un tempo superiore alle 6 ore settimanali,
ma la durata della prestazione giornaliera non pu superare le 8 ore.

148

Le pene accessorie: premesse generali.

Nel disegno originario del Codice le pene accessorie sono considerate sanzioni che, per il loro
intrinseco carattere mancano di unefficienza tale, per cui possano riuscire da sole sufficienti a
realizzare gli scopi intimidativi e afflittivi della repressione necessit di comminarle sempre
congiuntamente ad altre pene, rispetto alle quali esse sono complementari ed accessorie.
Sono previste dallart. 19: tale catalogo non un numerus clausus, sono infatti numerose le ipotesi
di pene accessorie previste in altri settori dellordinamento (cancellazione dagli dei costruttori e dei
fornitori della pubblica amministrazione prevista dalla normativa tributaria).
Si ritiene comunemente che caratteristica tipica di tali pene sia lautomativit di applicazione perch
esse conseguono di diritto alla sentenza di condanna: questa opinione per smentita dallesistenza
di casi in cui lapplicazione rimessa alla discrezionalit del giudice della cognizione.
Lunica caratteristica comune la loro complementariet astratta lessere accessorie rispetto
ad altre sanzioni nella fase della loro comminazione.
Funzione: lopinione tradizionale ritiene che esse tendano ad un obiettivo di prevenzione generale
o di difesa sociale. Recentemente per la dottrina ha giustamente cominciato ad
evidenziarne anche una funzione di prevenzione speciale perch fungono da misure
volte a evitare che il reo ricada nel delitto.
Sono cmq fortemente afflittive e limitative anche di diritti costituzionalmente garantiti. In origine
non erano sospendibili condizionalmente e pertanto spesso svolgevano di fatto un ruolo sostitutivo
delle pene principali, quale unica sanzione concretamente applicata al condannato. Tale disciplina
stata per innovata nel 1990 introducendo il principio antitetico della sospendibilit delle pene
stesse. C stato questo mutamento per lesigenza di rendere + omogenea la rispettiva disciplina
delle pene principali e delle pene accessorie.
Esse possono essere perpetue o temporanee.
Quando la legge stabilisce che la condanna comporta lapplicazione di una pena accessoria, e la
durata di questa non espressamente determinata, la pena accessoria ha una durata uguale a quella
della pena principale inflitta, o che dovrebbe scontarsi, nel caso di conversione per insolvibilit del
condannato. Tuttavia in nessun caso essa pu oltrepassare il limite minimo e massimo stabiliti per
ciascuna specie di pena accessoria.
La mancata osservanza delle pene accessorie sanzionata penalmente dallart. 389: vale per tutte le
pene accessorie e c la previsione della sola pena della reclusione, ma + elevata nel minimo.
Le singole pene accessorie.
Pene accessorie per i delitti:

interdizione dai pubblici uffici

Il suo contenuto afflittivo stato fortemente ridotto in seguito a 2 intereventi della
Corte Costituzionale che ha dichiarato illegittima la privazione di stipendi, assegni e
pensioni a carico dello Stato o di enti pubblici.
Tale pena priva il condannato:
- del diritto di elettorato attivo e passivo e di ogni altro diritto politico;
- di ogni pubblico ufficio e di ogni incarico, non obbligatorio, di pubblico servizio;
- di gradi e dignit accademiche, titoli, decorazioni e di diritti onorifici;
Pu essere: perpetua: consegue ipso iure alla condanna allergastolo o alla reclusione
per un tempo non inferiore a 5 anni, come pure alla
dichiarazione ad abitualit o professionalit nel delitto e alla
dichiarazione di tendenza a delinquere.
temporanea: ha una durata inferiore a 1 anno n superiore a 5. Per la
durata di 5 anni consegue alla condanna alla reclusione per
149

un tempo non inferiore a 3 anni. Consegue pure alla

condanna per un reato realizzato con abuso dei poteri o con
violazione dei doveri inerenti alla pubblica funzione o al
pubblico servizio.
interdizione da una professione o da unarte
Consiste nella perdita della capacit di esercitare, per tutto il tempo
dellinterdizione, una professione, unarte, unindustria, un commercio, un
mestiere per cui necessario uno speciale permesso o autorizzazione
dellautorit. Si applica nellipotesi di condanna per un delitto commesso con abuso
di una professione, arte, industria, commercio o mestiere, o con violazione dei doveri
ad essi inerenti.
Non pu avere una durata inferiore ad 1 mese n superiore a 5 anni, salvo i casi
espressamente stabiliti dalla legge.
Decorso il periodo della pena i permessi e le autorizzazioni possono essere riottenuti.
Problema nei confronti dei giornalisti: in dottrina una posizione minoritaria nega la
riconducibilit dellattivit giornalistica al novero di quelle che necessitano di una
speciale abilitazione. Ma depone in senso contrario la disciplina desumibile dalla
legge n. 69 del 1963 sullordinamento della professione di giornalista. Allinterno
dellorientamento maggioritario si riscontrano 2 tesi facenti leva sulla distinzione tra
attivit di giornalista in senso stretto e attivit di direttore responsabile:
- per la prima, solo il giornalista professionista potrebbe essere interdetto qualora
abbia commesso un reato con violazione dei doveri inerenti alla funzione;
- per la seconda, la violazione di uno specifico dovere pu ravvisarsi solo nella
violazione del dovere di controllo posto a carico del direttore responsabile;
interdizione legale
Pena per i delitti di maggiore gravit. Priva il soggetto della capacit di agire: ad
essa si applicano le norme della legge civile sullinterdizione giudiziale in ordine alla
disponibilit ed allamministrazione dei beni, nonch alla rappresentanza negli atti
relativi. Limite: tale stato non impedisce ai detenuti lesercizio dei diritti loro
riconosciuti dallordinamento penitenziario.
Essa segue ope legis alla condanna alla pena dellergastolo, alla reclusione per un
tempo non inferiore a i 5 anni.
La condanna produce, durante la pena, la sospensione della potest dei genitori, salvo
che il giudice disponga altrimenti.
interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese
Novit introdotta con la legge di Modifiche al sistema penale.
Questa pena ha la funzione di irrobustire la risposta sanzionatoria nei confronti di
alcune forme di criminalit tipiche dei colletti bianchi nei confronti dei reati
strettamente collegati con lesercizio di unattivit imprenditoriale.
Art. 32 bis: tale interdizione priva il condannato della capacit di esercitare lufficio di
amministratore, sindaco, liquidatore e direttore generale, nonch ogni altro ufficio con
potere di rappresentanza della persona giuridica o dellimprenditore. Esse consegue ad
ogni condanna alla reclusione non inferiore ai 6 mesi per delitti commessi con abuso
dei poteri o violazione dei doveri inerenti allufficio la pena interdice lo
svolgimento di attivit non soggette ad autorizzazione da parte della pubblica
amministrazione.
Labuso dei poteri o la violazione di doveri dufficio escludono che sia sufficiente un
mero rapporto di occasionalit tra lattivit esercitata e il fatto delittuoso realizzato.
150

Durata: deve ritenersi, in mancanza di unespressa determinazione normativa,

equivalente a quella della pena principale.
Linterdizione dagli uffici direttivi non si applica nel caso di condanna per delitto
colposo alla reclusione inferiore a 3 anni.
incapacit di contrattare con la pubblica amministrazione
Art. 32 ter: tale incapacit importa il divieto di concludere contratti con la
pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico
servizio.
Non pu avere durata inferiore ad 1 anno n superiore a 3 anni.
Linterdizione riguarda solo la persona fisica del condannato e non anche limpresa
nellesercizio della cui attivit fu commesso il reato. Consegue ipso iure alla
commissione dei delitti espressamente e tassativamente previsti dalla legge
(concussione, corruzione per un atto dufficio, corruzione per un atto contrario ai
doveri dufficio, .).
Per poter applicare tale pena necessario che i suddetti reati siano stati commessi a
causa o nellesercizio di unattivit imprenditoriale.
decadenza o sospensione dallesercizio della potest dei genitori
Art. 34: la legge determina i casi nei quali la condanna importa la decadenza dalla
potest dei genitori. La condanna per delitti commessi con abuso della potest dei
genitori importa la sospensione dallesercizio di essa per un periodo di tempo pari al
doppio della pena inflitta.
La decadenza dalla potest importa anche la privazione di ogni diritto che al genitore
spetti sui beni del figlio; essa consegue ipso iure alla condanna allergastolo e alla
condanna per determinati delitti, in particolare contro la moralit pubblica e il buon
costume.
La sospensione dallesercizio della potest importa anche lincapacit di esercitare
qualsiasi diritto che al genitore spetti sui beni del figlio; essa consegue alla condanna
alla reclusione per un periodo di tempo non inferiore a 5 anni.
Privazione della capacit di esercitare diritti e doveri che la legge ricollega alla
posizione di genitore.
Pene accessorie per le contravvenzioni:

sospensione dallesercizio di una professione o da unarte

Art. 35: ha un contenuto afflittivo identico alla interdizione dallesercizio, tuttavia se ne
differenzia perch non comporta la decadenza del permesso gi regolarmente ottenuto,
ma si limita a sospendere, per il periodo di tempo fissato, la capacit di esercitare la
professione. Alla scadenza del predetto periodo tale esercizio pu essere ripreso senza
ulteriori formalit.
Consegue ad ogni condanna per contravvenzione che sia commessa con abuso della
professione, o con violazione dei doveri ad essa inerenti, quando la pena inflitta non
inferiore a 15 giorni, n superiore a 2 anni.
sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese
Ha un contenuto afflittivo identico alla interdizione dagli uffici direttivi delle persone
giuridiche e delle imprese. Il legislatore ha ritenuto opportuno far conseguire alla
condanna allarresto questa pena in considerazione del notevole disvalore penale di
alcune contravvenzioni.
151

Consegue ad ogni condanna allarresto per contravvenzioni commesse con abuso dei
poteri o violazione dei doveri inerenti allufficio e non pu avere una durata inferiore
a 15 giorni n superiore a 2 anni.
Pubblicazione delle sentenza penale di condanna.
Art. 36: pena accessoria comune ai delitti e alle contravvenzioni. Deve essere ordinata dal giudice e
viene eseguita mediante la pubblicazione, di regola per estratto e sempre una sola volta, della
sentenza di condanna in uno o + giornali stabiliti dal giudice, e a spese del condannato.
Consegue nei casi stabiliti dalla legge.
La sentenza di condanna alla pena dellergastolo pubblicata mediante affissione nel comune ove
stata pronunciata, in quello in cui fu commesso il delitto e in quello in cui il condannato aveva
lultima residenza.
Le pene sostituitive: generalit.
Pi significative innovazioni introdotte dalla legge di Modifiche al sistema penale n. 689 del 1981
introduzione in linea con gli orientamenti politico-criminali del movimento internazionale di
riforma del diritto penale che tende a realizzare una strategia differenziata nella lotta contro la
criminalit.
Prevale il convincimento che le pene detentive di breve durata siano inefficaci, desocializzanti e
criminogene.
Quanto alla funzione politico-criminale, sia la libert controllata che la semidetenzione esplicano
efficacia soprattutto in termini di intimidazione-ammonimento e di non desocializzazione
pi che a una funzione di positivo recupero sociale tendono, per un verso, a esercitare unefficacia
dissuasiva rispetto alla commissione di futuri reati e, per altro verso, a evitare i tipici effetti
desocializzanti della carcerazione breve.
La semidetenzione e la libert controllata sono sanzioni autonome collocabili sullo stesso piano
delle pene principali.
La multa e lammenda come sanzioni sostitutive non si discostano dalle corrispondenti pene
principali.
Le singole pene sostituitive.
Semidetenzione
E la misura sostitutiva della pena detentiva fino a 2 anni.
Comporta:
- lobbligo di trascorrere almeno 10 ore al giorno negli istituti penitenziari;
- il divieto di detenere a qualsiasi titolo armi, munizioni e esplosivi, anche se stata
concessa la relativa autorizzazione di polizia;
- la sospensione della patente di guida, il ritiro del passaporto e la sospensione della
validit ai fini dellespatrio di ogni altro documento equipollente;
- lobbligo di conservare e di presentare agli organi di polizia lordinanza contenente le
prescrizioni imposte;
Ha contenuto parzialmente analogo a quello della semilibert.

152

 Libert controllata
E la misura sostitutiva delle pene detentive fino a 1 anno.
Comporta:
- il divieto di allontanarsi dal comune di residenza, salvo autorizzazione concessa di
volta in volta e solo per motivi di studio, lavoro, famiglia e salute;
- lobbligo di presentarsi almeno una volta al giorno presso il locale ufficio di pubblica
sicurezza o presso il comando dellarma dei carabinieri territorialmente competente;
- il divieto di detenere a qualsiasi titolo armi, munizioni e esplosivi, anche se stata
concessa la relativa autorizzazione di polizia;
- la sospensione della patente di guida, il ritiro del passaporto e la sospensione della
validit ai fini dellespatrio di ogni altro documento equipollente;
- lobbligo di conservare e di presentare agli organi di polizia lordinanza contenente le
prescrizioni imposte;
Pena pecuniaria
E la sanzione sostitutiva delle pene detentive fino a 6 mesi e si considera sempre come
tale. Si presenta come multa o ammenda, secondo la specie della pena detentiva
sostituita.
Il ragguaglio varia a seconda del tipo di sanzione sostituita: 1 giorno di detenzione
equivale ad 1 giorno di semidetenzione e a 2 giorni di libert controllata o a 38,73 di
multa o ammenda.
Le sanzioni sostitutive si applicano in presenza di condizioni fissate dalla legge:
- oggettive pena in concreto irrogata dal giudice e tipo di reato
- soggettive precedente condanna superiore ai 2 anni
Lapplicazione delle sanzioni sostitutive affidata dalla legge al potere discrezionale del giudice.
Esse possono essere revocate o convertite in caso di inosservanza delle prescrizioni imposte al
condannato.
Le misure alternative alla detenzione.
Affidamento in prova al servizio sociale
E la + importante delle misure alternative.
Si ispira allistitutto di origine anglosassone del probation, ma a differenza di quetso
che lascia il soggetto in libert con il rispetto di determinate prescrizioni e sotto il
controllo e laiuto di personale specializzato, laffidamento presuppone quasi sempre
iniziata lesecuzione della pena detentiva. A causa della sua natura ibrida viene
definito forma di probation penitenziario.
Art. 47 ord. penit.: il condannato a pena detentiva non superiore a 3 anni pu essere
affidato al servizio sociale fuori dallistituto per un periodo uguale a quello della
pena da scontare.
Le prescrizioni imposte allaffidato costituiscono il contenuto della sanzione alternativa.
Secondo il sistema della legge, alcune di queste prescrizioni sono espressamente
previste, mentre altre sono genericamente indicate nelle loro direttive dordine generale.
Esso revocato qualora il comportamento del soggetto, contrario alla legge o alle
prescrizioni dettate, appaia incompatibile con la prosecuzione della prova la
revoca non consegue ipso iure alla commissione di un nuovo reato o alla trasgressione
delle prescrizioni imposte, ma necessaria unulteriore valutazione in termini di
incompatibilit con la continuazione della prova.
Lesito positivo del periodo di prova estingue la pena e ogni altro effetto penale, ma non
le pene accessorie n le obbligazioni civili derivanti da reato.
153

 Affidamento in prova per tossicodipendenti e alcooldipendenti

Particolare ipotesi di affidamento in prova al servizio sociale previsto in considerazione
delle specifiche peculiarit legate allo stato di dipendenza del condannato.
Si applica su richiesta dellinteressato che abbia in corso un programma di
recupero o che ad esso intenda sottoporsi e deve scontare una condanna entro il
limite dei 4 anni.
Mira a proseguire o a concordare lattivit terapeutica sulla base di un programma
stabilito con una unit sanitaria locale o con un ente privato, associazione o cooperativa
ad hoc previsti.
Si sono volute evitare le conseguenze negative derivanti dallinterruzione del
programma di attivit terapeutica in corso, o dallimpedimento dellinizio del
programma.
Detenzione domiciliare
Costituisce una mera modalit di esecuzione della pena per talune categorie di
condannati nei confronti dei quali la sanzione penale normalmente eseguita non
svolgerebbe alcuna funzione risocializzante.
Il tribunale di sorveglianza stabilisce le prescrizioni e le modalit esecutive.
Essa revocata se il comportamento del soggetto, contrario alla legge e alle prescrizioni
dettate, appare incompatibile con la prosecuzione della misura.
Semilibert
Consiste in una parziale limitazione della libert personale, alternata con un
periodo di libert.
Art. 48 ord. pen.: consiste nella concessione al condannato e allinternato di
trascorrere parte del giorno fuori dallistituto per partecipare ad attivit
lavorative, istruttive o cmq utili al reinserimento sociale.
Rappresenta una modalit di esecuzione della detenzione, in quanto attenua lo stato di
privazione della libert.
Pu essere concessa ab initio per le pene detentive brevi e anche per quelle di lunga
durata.
Il tempo trascorso in semilibert sempre considerato come pena detentiva
effettivamente scontata.
Essa pu essere revocata se il soggetto si dimostra inidoneo al trattamento o rimane
assente dallistituto senza giustificato motivo per non + di 12 ore.
Liberazione anticipata
Art. 54 ord. pen.: al condannato a pena detentiva che ha dato prova di
partecipazione allopera di rieducazione concessa, quale riconoscimento e ai fini
del suo + efficace reinserimento nella societ, una detrazione di 45 giorni per ogni
singolo semestre di pena scontata. A tal fine valutato anche il periodo trascorso in
stato di custodia cautelare o di detenzione domiciliare.
Questa progressiva riduzione di pena persegue lobiettivo di agevolare il trattamento
penitenziario, incentivando la partecipazione del detenuto con il prospettargli la
concreta possibilit di una liberazione anticipata essa ha un carattere preminale, un
momento del trattamento penitenziario, progressivo e individualizzato.

154

 Permessi premio
Si concedono ai condannati che hanno tenuto regolare condotta (hanno
manifestato senso di responsabilit e correttezza nella vita carceraria) e che non
risultano socialmente pericolosi, per consentire loro di coltivare interessi affettivi,
culturali o di lavoro.
Sono parte integrante del programma di trattamento e devono essere seguiti dagli
educatori e assistenti sociali penitenziari in collaborazione con gli operatori sociali del
territorio.
La durata non pu essere superiore a 45 giorni in ciascun anno di espiazione.
Misura prevista dallart. 4 bis ordinamento penale per i cosiddetti collaboratori di giustizia
Articolo introdotto dallart. 1 del d. l. n. 152 del 1991, convertito nella legge n. 203
del 1991. Esso realizza un doppio binario tra condannati per reati comuni e
condannati appartenenti alla criminalit organizzata ed eversiva, fatte salve le
eccezioni per cooro che collaborano con la giustizia.
Lassegnazione al lavoro esterno, i permessi premio e le misure alternative alla
detenzione, fatta eccezione per la liberazione anticipata, possono essere concessi ai
detenuti per delitti commessi avvalendosi delle condizioni dellart. 416 bis del codice
penale ovvero al fine di agevolare lattivit di associzioni mafiose.
- Quando si tratta di detenuti per i medesimi delitti ai quali sia stata applicata una delle
circostanze attenuanti, tali benefici possono essere concessi anche se la
collaborazione offerta risulti irrilevante, purch siano stati acquisiti elementi tali da
escludere in maniera certa lattualit dei collegamenti con la criminalit organizzata.
- Riguardo a detenuti per delitti commessi per finalit di terrorismo o di eversione
dellordinamento costituzionale, tali benefici possono essere concessi solo se non ci
sono elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalit
organizzata.
Forte deterrente contro la pericolosit sociale di questi delinquenti e
sollecitazione alluscita dallassociazione criminale mediante incentivi premiali.

155

La commisurazione della pena

Premessa: il potere discrezionale del giudice.
Sia le pene restrittive della libert personale, sia le pene pecuniarie presentano un carattere mobile
perch vanno da un minimo ad un massimo legislativamente predeterminati.
Commisurazione della pena: determinazione da parte del giudice della quantit di pena da
infliggere in concreto al reo tra il minimo e il massimo edittali;
come pure la scelta del tipo di sanzione da applicare al reato
commesso.
Nello scegliere la pena adatta al caso concreto il giudice esercita un potere discrezionale art. 132.
Il legislatore, essendo impotente a fissare in linea generale e astratta tutte le sfumature di valore o
disvalore del singolo episodio criminoso, si trova costretto a delegare al giudice il compito di
valutare tutti gli aspetti del fatto rilevanti ai fini di un trattamento penale sufficientemente
individualizzato.
E opinione dominante che si tratti di una discrezionalit vincolata a differenza dellautorit
amministrativa, che opera in base a criteri di opportunit, il giudice nellirrogare la pena va
incontro a limiti legislativamente predeterminati:

- quadro edittale della pena;

- previsione esplicita degli indici di commisurazione della pena di cui allart. 133;
- obbligo di motivazione, il cui adempimento serve a garantire un controllo giurisdizionale
sullesercizio dei poteri discrezionali;
Proprio in quanto vincolata, la discrezionalit in sede di commisurazione si limiterebbe a proseguire
lopera del legislatore, concretizzandone le scelte e realizzandone i fini in rapporto al fatto concreto
oggetto di giudizio.
Tuttavia vi lesistenza di alcuni indicatori che in verit lasciano apparire sostanzialmente
libero il potere di determinazione giudiziale della sanzione:

- tendenza giurisprudenziale a svilire lobbligo della motivazione ex art. 132 sia nella
determinazione in concreto delle pene, sia nella concessione dei vari benefici i giudici per lo +
esercitano la loro discrezionalitin maniera quasi incontrollata;
- lart. 133 solo apparentemente indica criteri di commisurazione della pena capaci di vincolare il
potere di vincolare il potere discrezionale del giudice non riesce in realt a fornire
indicazioni univoche perch fa riferimento a fattori che assumono un significato e una rilevanza
diversi, a seconda della finalit prevalente che linterprete assegni alla pena in sede
commisurativa;
Nel difendere la legittimit dellart. 132, la Corte Costituzionale ha giustamente escluso che il
principio di legalit sia di ostacolo allattribuzione allorgano giudicante di un adeguato ambito di
discrezionalit.
Classificazione sistematica dei criteri di commisurazione.
1. Criteri finalistici
Il primo nodo, che il giudice si trova a dover sciogliere, riguarda lindividuazione dei
fini da raggiungere mediante lirrogazione della pena.
Problema non sempre di facile soluzione perch spesso pu accadere che, a seconda si
privilegi rispettivamente la finalit di prevenzione generale o speciale o retributiva,
risultino adeguato al caso concreto misure di pena diverse tra loro.
Esigenza di istituire una gerarchia tra i diversi scopi della pena, anche in vista di un
superamento delle eventuali antinomie riscontrabili nella fase commisurativa.
156

2. Criteri fattuali
Il giudice deve preoccuparsi di selezionare le circostanze di fatto che assumono
rilevanza alla stregua dei criteri finalistici preventivamente individuati.
3. Criteri logici
Ultima fase delliter. Valutazione del rispettivo peso degli indici fattuali ai fini di un
giudizio sulla complessiva gravit del reato e di un corrispondente dosaggio della
sanzione fra il massimo e il minimo edittali.
Gli indici di commisurazione preveduti dallart. 133 cp.:
1. La gravita del reato
Art. 133 comma 1 nellesercizio del potere discrezionale il giudice deve tener conto della
gravit del reato desunta:

- dalla natura, dalla specie,dai mezzi, dalloggetto, dal tempo, dal luogo e
da ogni altra modalit dellazione;
- dalla gravit del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal
reato;
- dallintensit del dolo o dal grado della colpa;
Gli indici hanno riguardo alla gravit del reato considerato
nelle rispettive componenti materiale e psicologica.
Nella prima fase delliter commisurativo predomina la valutazione di tutti gli aspetti capaci di
incidere sul disvalore della condotta e dellevento, nonch sulla natura e lintensit dellelemento
soggettivo.
- Il disvalore dellazione pu desumersi in via analogica dalle circostanze attenuanti e aggravanti.
- La gravita del danno o del pericolo si valuta assumendo a punto di riferimento loffesa tipica
intesa nellaccezione penalistica, e non gi le conseguenze dannose in senso civilistico.
Quanto al grado del pericolo, un pericolo concreto sar sempre + grave di un pericolo astratto.
Mentre nellambito del pericolo concreto, il pericolo stesso presenter un disvalore +
accentuato quanto maggiore risulti lentit della probabile lesione o il grado di probabilit della
sua verificazione.
- Lintensit del dolo si misura considerando la forma in cui esso si manifesta la volont
colpevole appare di intensit maggiore nel dolo intenzionale e progressivamente meno grave nel
dolo diretto e nel dolo eventuale.
Quanto al grado della colpa, per accertarlo occorre fare riferimento ad una serie di criteri quali
il quantum risppettivo di esigibilit della condotta doverosa e di divergenza tra la condotta
tenuta e la regola precauzionale applicabile nel caso concreto.
Il riferimento alla gravit del reato va integrato con la valutazione della capacit a delinquere
indice ulteriore di commisurazione che amplia lo spettro dei criteri fattuali.
2. La capacit a delinquere
Art. 133 comma 2 nellesercizio del potere discrezionale in sede di commisurazione della
pena il giudice deve tener conto della capacit a delinquere del
colpevole desunta:

- dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;

157

- dai precedenti penali e giudiziari e dalla condotta e dalla vita del reo,
antecedenti al reato;
- dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;
- dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo

la previsione espressa di questi ulteriori indici fattuali serve a

estendere la valutazione giudiziale dal fatto oggettivo alla
personalit del reo.

Il 1 comma dellart. 133 rappresenta un segno manifesto del compromesso raggiunto tra le
opposte scuole di diritto penale; mentre il 2 comma, con lesigere un secondo giudizio sulla
personalit del reo, sembra tener conto delle istanze del positivismo criminologico, orientato a
considerare lattitudine a delinquere ai fini di una prognosi di pericolosit sociale.
Da qui una notevole equivocit dello
stesso concetto di capacit a delinquere
Dibattito teorico sul problema del rapporto temporale tra capacit a delinquere e reato:

proiezione nel passato della capacit a delinquere: essa consiste in una sorta di attitudine al
reato commesso nel quadro del giudizio di colpevolezza; parte della dottrina si sforza di riportare
la capacit criminale sul terreno della colpevolezza, per cui interessa valutare la personalit
morale del reo quale si esprime nel fatto commesso, in vista di una giudizio di riprovevolezza
sufficientemente individualizzato. Il nesso capacit criminale-colpevolezza tuttavia contestato
da qualche autore pur propenso a riferire lelemento in esame al passato, al reato gi commesso.
proiezione nel futuro della capacit a delinquere: essa viene identificata con lattitudine a
commettere nuovi fatti delittuosi e con una nozione vicina a quella di pericolosit quale
presupposto dellapplicazione di una misura di sicurezza; mentre qualche autore inclina a
identificare capacit a delinquere e pericolosit sociale, altri propongono una distinzione
quantitativa perch tra i due concetti correrebbe uno spartiacque costituito dalla diversit di
grado intercorrente tra la mera possibilit e la probabilit che il medesimo soggetto violi in
futuro la legge penale.
tesi della duplice funzione della capacit a delinquere: una funzione di graduazione della
colpevolezza, sul presupposto che tanto pi riprovevole il fatto, quanto maggiore
lattribuibilit morale del fatto stesso allautore; e una funzione prognostica, diretta ad accertare
la potenzialit criminosa del soggetto in una prospettiva di prevenzione speciale.
Stabilire quale delle interpretazioni sia la + giusta non agevole: in mancanza di indicazioni
univoche ricavabili dallart. 133, si costretti a ricostruire il significato della capacit a delinquere
mediante il richiamo di elementi esterni, che a loro volta rimandano alle concezioni di fondo proprie
di ciascun autore.
Motivi a delinquere
causa psichica, stimolo che induce lindividuo a delinquere. Inclinazione affettiva,
sentimento, impulso o istinto. Il motivo dellazione pu essere anche inconscio perch
ignoto allo stesso agente.

158

 Carattere del reo

termine di transizione tra temperamento e ambiente che contribuiscono a integrare la
personalit: il carattere costituisce il risultato della lotta tra questi fattori.
Da un lato i fattori endogeni spingerebbero luomo verso una condotta puramente
animale incentrata sul soddisfacimento dei suoi istinti, dallaltro i fattori esterni lo
condurrebbero verso una quasi completa sottomissione allambiente.
Il carattere rappresenta una struttura di autocontrollo e di orientamento dellindividuo
nella scelta tra diverse possibilit dazione quanto + salda la struttura, tanto +
riuscir allindividuo di governare le inclinazioni del temperamento e le pulsioni
istintuali.
Vita e condotta del reo antecedenti al reato
il giudice prima di pronunciarsi sulla capacit a delinquere di un soggetto deve
raccogliere tutti gli antecedenti idonei a fungere da elementi indizianti rispetto alla
sussistenza del dato da accertare: tra i quali rientrano non solo i precedenti penali e
giudiziari, ma anche gli episodi, atteggiamenti e inclinazioni che possono costituire un
significativo indice del modo di essere e comportarsi della persona.
Condotta antecedente, contemporanea o susseguente al reato
indici particolarmente significativi proprio in ragione del loro rapporto di vicinanza
col reato commesso.
Condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo
la valutazione di questi elementi serve a calcolare lincidenza dellambiente esterno
allinterno del processo criminogenetico.
Ambiguit e insufficienze del modello di disciplina contenuto nellart. 133 cp.
Gli indici di commisurazione preveduti dallart. 133 sono suscettivi di interpretazioni
polivalenti

lo si pu notare anche rispetto al criterio della gravit del reato che pu assumere rilevanza non solo
in unottica tradizionalmente retributiva orientata allentit del danno e/o al grado della
colpevolezza, ma anche in una prospettiva di prevenzione generale e speciale.
Lattitudine ad unutilizzazione plurivalente diventa ancor + evidente sul terreno della capacit a
delinquere.
La fondamentale equivocit della norma dipende dal fatto che essa si limita a enumerare
indici fattuali di commisurazione, omettendo per di prendere esplicita posizione sui criteri
finalistici che dovrebbero presiedere allirrogazione concreta della sanzione.
La conseguenza che rimane poco chiaro quale ruolo nella fase irrogativa sia
da attribuire alla retribuzione, alla prevenzione generale e a quella speciale.

Ecco perch gli elementi contenuti nellart. 133, in quanto indici variamente interpretabili in
funzione della finalit della pena aprioristicamente prescelta, non sono in grado di assurgere
a criteri capaci di vincolare davvero lesercizio del potere discrezionale del giudice.
Fallimento dellart. 133 in sede di prassi applicativa
Lobbligo di motivazione ex art. 132 ha finito col rimanere sostanzialmente eluso, mentre
le reali ragioni della scelta sanzionatoria rimangono affidate allintuito del giudice,
159

quando non addirittura al suo arbitrio. Inoltre i giudici di merito hanno manifestato la
tendenza generalizzata ad irrogare la pena nel minimo, o in prossimit del minimo
edittale, un orientamento che va incontro a rischi: da un lato, lintento pur condivisibile di
adeguare alla sensibilit dei nostri tempi limpianto sanzionatorio del codice pu sfociare in
una forma di poco controllata indulgenza, dallaltro, la tentazione della supplenza rischia di
far sposare una logica che collide con le specifiche esigenze della commisurazione della pena.
Esigenza di una rilettura costituzionalmente orientata dellart. 133 cp.
Per supplire al silenzio dellart. 133 sui criteri finalistici che presiedono allirrogazione della
sanzione, non certo consentito far leva su di una concezione della pena aprioristicamente assunta
come valida.
Per saperne di + legittimo tornare a prendere le mosse proprio dalle enunciazioni costituzionali
relative alla materia penale, in quanto tali potenzialmente in grado di fornire indicazioni vincolanti
rispetto allintera fenomenologia putativa.

Art. 27, comma 1 Cost. commisurazione della pena e principio di colpevolezza

una volta che si muova dal presupposto dellavvenuta costituzionalizzazione

del principio nulla poena sine culpa, coerenza impone di ritenere che il
requisito della colpevolezza debba svolgere una funzione preminente anche
nello stadio della commisurazione della pena.
Tra gli indici della gravit del reato il giudice dovr considerare prevalenti
lintensit del dolo o il grado della colpa; onde il peso attribuito alla gravit del
danno non potr spingere lorgano giudicante ad infliggere una pena superiore
a quella proporzionata al grado della colpevolezza.
E alla colpevolezza che spetta il ruolo di criterioguida per la determinazione della misura massima
della pena.
commisurazione della pena e divieto di responabilit per fatto altrui

scoraggiare leventuale valorizzazione giudiziale dellindice della gravit del

danno o del pericolo per far prevalere, al momento della concreta irrogazione
della pena, preoccupazioni di prevenzione generale.
La scelta di irrogare pene esemplari, che fungano da ammonimento verso
tutti i consociati, finisce col cozzare con questo divieto, perch esaspera il
ruolo di capro espiatorio del singolo delinquente
il reo viene a scontare una pena di misura eccedente la sua colpevolezza in
vista dellesigenza di impedire la reiterazione di fatti analoghi da parte di terzi
soggetti.

il soddisfacimento di istanze di prevenzione generale non pu mai giustificare

linflizione di un ammontare di pena sproporzionato rispetto alla colpevolezza del
fatto singolo
Art. 27, comma 3 Cost. commisurazione della pena e principio di rieducazione
afferma il fondamentale principio secondo cui le pene devono tendere alla
rieducazione del condannato: sarebbe illusorio confidare nellefficacia
rieducativa della pena nella fase dellesecuzione, se gi a livello di irrogazione,
160

il giudice non si preoccupasse di scegliere una sanzione idonea sia nel tipo che
nella misura a favorire la risocializzazione del reo.

Art. 133 comma 2: lesigenza di realizzare il finalismo rieducativo sollecita una

ricostruzione della categoria della capacit a delinquere in chiave di prevenzione
speciale il giudizio sullattitudine del reo a commettere reati dovr essere
proiettato nel futuro e funger da criterio di scelta di una pena da determinare sie
nel tipo che nella misura, in vista del reinserimento sociale dellagente. Il
soddisfacimento di istanze di risocializzazione del reo trover sempre come limite il
rispetto del principio del carattere personale della responsabilit penale neppure
lapplicazione della pena volta a risocializzare potr spingersi oltre la misura della
colpevolezza.

Una pena eccedente rispetto al grado della colpevolezza non sarebbe compresa
dal condannato che la vivrebbe come ingiusta, per cui risulterebbe pregiudicata
la prospettiva del recupero sociale. Il giudice potr per applicare una pena
meno elevata rispetto a quella che sarebbe giusto infliggere, ogniqualvolta egli
ritenga che ci serva a facilitare il processo di reinserimento sociale del reo.
Rapporto tra il 1 e il 2 comma dellart. 133
Il principale parametro di commisurazione della pena offerto dal 1 comma, che indica
al giudice di stabilire il massimo edittale di pena entro i limiti della colpevolezza
relativa al fatto oggetto di giudizio.
Mentre il 2 comma svolge un ruolo subordinato, come dimostrato dalla stessa lettera
della legge che, nellintrodurre il riferimento alla capacit a delinquere, usa lavverbio
altres.
I termini dellattuale dibattito teorico.
La tesi che nega alla prevenzione generale il ruolo di autonomo criterio
finalistico di commisurazione della pena non per unanimamente
condivisa.

Parte della dottrina si preoccupa invero di sottolineare che, se si include la prevenzione generale tra
gli scopi principali della pena, coerenza imporrebbe di riconoscerle il medesimo spazio nello stadio
della sua concreta irrogazione. Quanto poi allobiezione che a riconoscerle questo spazio si
finirebbe col violare il divieto di responsabilit per fatto altrui, ci si sforza di replicare che, se
largomento fosse veramente valido, esso dovrebbe impedire anche al legislatore di tener conto
delle esigenze di prevenzione generale nella determinazione degli stessi livelli edittali di pena.
Tale impostazione trascura che, inuno Stato di diritto, il soddisfacimento delle
istanze di prevenzione generale spetta al legislatore: il problema dellimpedimento
della commissione dei reati, da parte dei cittadini, costituisce infatti una questione di
politica criminale e di politica sociale, come tale di precipua pertinenza degli organi
legislativi e aministrativi. Ai giudici spetta solo di scegliere la pena adeguata al caso
concreto oggetto di giudizio. Ma gi il fatto stesso di infliggere una pena in giudizio
equivale ad unoperazione dotata anche di valenza generalpreventive.
A livello di previsione legislativa dellentit della sanzione, non ci si trova di fronte ad
alcun soggetto da giudicare, mentre lo stadio della commisurazione della pena
presuppone un fatto gi commesso.
161

La punizione comporta sempre un sacrificio del singolo nellinteresse della societ che si
autodifende, ne consegue che la legittimazione della pena nello Stato democratico
subordinata allimpegno a ridurre al minimo la strumentalizzazione del reo in vista
dellutilit generale ci esclude che il giudice sia autorizzato ad aggiungere le proprie
preoccupazioni generalpreventive a quelle avvertite dal legislatore nel fissare i limiti
massimo e minimo della sanzione.
Si pu anche concedere che il giudice non sia in grado di stabilire in modo
scientificamente attendibile quale trattamento sia + idoneo a favorire la risocializzazione
del reo solo che ci non basta per rivalutare lattitudine dei giudici a conoscere le
esigenze di prevenzione generale.
Uneccessiva fiducia in una commisurazione generalpreventiva della pena sembra, poi,
trascurare che lefficacia di una simile operazione dipende da una serie di condizioni
empiriche di difficile verificazione.

Le divergenze tra i due contrapposti orientamenti risultano sul piano

pratico meno marcate di quanto a priva vista potrebbe sembrare: finch la
pena concretamente irrogata non fuoriesca cmq dai limiti massimi della
colpevolezza, leventuale irrigidimento di pena determinato da preoccupazioni
generalpreventive non presenter proporzioni cos macroscopiche da far
apparire la scelta irrogativa come una vera e propria sentenza esemplare.
pertanto da condividere la posizione di quegli autori che sollecitano una riforma dellart. 133
volta a recepire criteri finalisitici di commisurazione della pena di derivazione costituzionale.
La commisurazione della pena pecuniaria (art. 133 bis cp.).
Art. 133 bis introdotto dalla legge n. 689 del 1981 contenente le modifiche al sistema
penale. Prende posizione esplicita sui criteri di commisurazione della pena
pecuniaria.

Anteriormente il Codice Rocco si limitava a prevedere la possibilit

di un aumento fino al triplo della multa o dellammenda qualora
esse, anche se applicate nel massimo, dovessero presumersi
inefficaci per le condizioni economiche del reo.
1 comma: nella determinazione dellammontare della multa o dellammenda il giudice deve tener
conto, oltre che dei criteri indicati dallart. 133, anche delle condizioni economiche del
reo, che vengono incluse tra i criteri di commisurazione della pena pecuniaria gi
allinterno degli spazi edittali.
A differenza della pena detentiva che incide sul bene della libert personale
tendenzialmente omogeneo, la pena pecuniaria sacrifica un bene di fatto assai
disomogeneo come il patrimonio un identico ammontare di pena, quale
conseguenza sanzionatoria di un identico fatto di reato, colpisce evidentemente in
maniera tanto + diseguale quanto maggiore la sproporzione rilevabile nella situazione
economica dei condannati.

Il legislatore, tra i modelli di pena pecuniaria in astratto adottabili, ha continuato a

prescegliere quello + tradizionale della somma complessiva, nel quale gli indici di
commisurazione sono quelli generali della gravit del reato e della capacit a delinquere
questa scelta disattende le indicazioni politico-criminali provenienti dalla dottrina,
162

che propende per il modello dei tassi giornalieri, un sistema che separa in 2 autonomi
momenti la fase della commisurazione: nel primo momento viene fissato il numero dei
tassi sulla base dei criteri generali, mentre nel secondo si determina lammontare del
tasso giornaliero sulla base delle condizioni economiche del reo.
Il legislatore tace sugli indici di cui il giudice deve tenere conto in sede di valutazione delle
condizioni economiche del condannato spetta dunque agli interpreti di suggerire criteri di
valutazione:

- il giudice deve, in primo luogo, riferirsi al reddito dellautore del reato al momento della
condanna.
- + complessa la determinazione dellincidenza del patrimonio allinterno della situazione
economica del reo: anche perch si deve evitare il rischio di una deviazione dai fini della pena
pecuniaria sotto forma di mascherate confische, in obbedienza a un malinteso intento di
perequazione economico-sociale. Parte della dottrina propone di tener conto solo dei beni
patrimoniali il cui valore superi uno standard medio rispetto alla contingente situazione
economico-sociale.
- Dal computo delle disponibilit economiche dovranno essere sottratte le obbligazioni
pecuniarie gravanti sul reo.
Laccertamento del reddito, in assenza di indicazioni normative, non pu che essere rimesso ai
poteri di indagine del giudice e ai generici accertamenti di polizia giudiziaria; ma un ruolo rilevante
deve essere attribuito alle dichiarazioni fornite dallo stesso condannato.
2 comma: il giudice pu aumentare la multa e lammenda stabilite dalla legge fino al triplo o
diminuirle fino a 1/3 quando, per le condizioni economiche del reo, ritenga che la
misura massima sia inefficace (se non provoca un sensibile sacrificio al reo) o che la
misura minima sia eccessivamente gravosa (se comporta un sacrificio economico
intollerabile).
Linefficacia e leccessiva gravosit vanno determinate in funzione degli scopi di
afflizione e intimidazione-ammonimento, che sono tipici della sanzione pecuniaria.
Ma sono valutazioni assai difficili perch sullincidenza della pena pecuniaria
influiscono anche dati di natura psicologica ci si dovr affidare necessariamente
allattenta e saggia valutazione del giudice.
Non hanno effettiva ragion dessere i dubbi di costituzionalit, in relazione al principio di
uguglianza, che talore sono stati manifestati nei confronti di una pena pecuniaria orientata secondo
le condizioni economiche del reo.

Potere discrezionale del giudice nella sostituzione delle pene detentive brevi.
Art. 58 della legge n. 689 del 1991

1 comma: il giudice, nei limiti fissati dalla legge e tenuto conto dei criteri indicati nellart. 133,
pu sostituire la pena detentiva tra le pene sostitutive sceglie quella + idonea al
reinserimento sociale del condannato.

163

Dopo aver fissato la pena secondo i criteri tradizionali, il giudice dovr valutare se
sussistono i presupposti per ladozione delle misure sostitutive, poi deve scegliere la
misura + idonea al reiserimento sociale del condannato.
Nel pronunciarsi sullan della sostituzione, gli indici forniti dallart. 133
dovranno essere valutati al fine di stabilire se la personalit del reo possa
risultare danneggiata dallapplicazione di una pena detentiva breve.
Nel pronunciarsi sul quomodo della sostituzione, il giudice dovrebbe
seguire come criterio lidoneit a favorire il reiserimento sociale del
condannato dovr pertanto accertare quale sanzione sostitutiva sia +
idonea ad ammonire e a non desocializzare il reo.
2 comma: preclude allorgano giudicante la possibilit di sostituire la pena detentiva breve quando
presume che le prescrizioni non saranno adempiute dal condannato.
Il giudice, prima di decidersi per lapplicabilit della pena sostitutiva, dovr valutare le
chances di effettivo adempimento delle prescrizioni. La preclusione conseguente ad una
presunzione negativa ha per scopo di impedire complessi procedimenti di sostituzione e
revoca delle misure sostitutive per fare ritorno allapplicazione della pena detentiva
breve.
3 comma: obbliga il giudice a specificamente indicare i motivi che giustificano la scelta del tipo di
pena irrogata per rendere pi trasparente e controllabile lesercizio del potere
discrezionale nella scelta della sanzione sostitutiva.
Potere discrezionale e misure alternative alla detenzione.
Potere discrezionale, che il tribunale di sorveglianza istituito presso ogni Corte dAppello deve
esercitare in base a criteri finalistici legislativamente predeterminati ma caratterizzati da una certa
elasticit.

Affidamento in prova al servizio sociale: il provvedimento pu essere disposto nei casi in cui
possa presumersi che il provvedimento stesso anche attraverso le prescrizioni contribuisca alla
rieducazione del reo e assicuri la prevenzione del pericolo che egli commetta altri reati.
Semilibert: lammissione a tale regime disposta in relazione ai progressi compiuti nel corso
del trattamento quando vi sono le condizioni per un graduale reinserimento del soggetto nella
societ.
Liberazione anticipata: la concessione del beneficio subordinato alla condizione che il
condannato a pena detentiva abbia dato prova di partecipazione allopera di rieducazione.
Permessi premio: per la concessione si richiede che il magistrato di sorveglianza accerti che i
condannati abbiano tenuto regolare condotta e non risultino di particolare pericolosit sociale.

164

Le vicende della punibilit.

Condizioni obiettive della punibilit.
Il alcuni casi, il legislatore subordina la punibilt del fatto alla presenza di particolari
condizioni, che si aggiungono ai tipici elementi costitutivi essenziali del reato.
Art. 44: quando, per la punibilit del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il
colpevole risponde del reato, anche se levento, da cui dipende il verificarsi della
condizione, non da lui voluto.
Le condizioni obiettive di punibilit devono consistere in eventi futuri e incerti, concomitanti o
successivi rispetto alla condotta dellagente non anche antecedenti perch altrimenti si
dovrebbe ammettere la possibilit che la prescrizione del reato cominci a decorrere ancora prima
della sua consumazione.
Lorigine storica dellistituto riflette la necessit di conciliare esigenze contrapposte da un
lato, esistono da sempre ragioni di convenienza pratica e opportunit politico-criminale, che
inducono a subordinare leffettiva punibilit di alcuni tipi di comportamento al verificarsi di
determinate circostanze (procedere a una punizione incondizionata pu confliggere con la tutela di
altri interessi meritevoli di considerazione). Dallaltro lato, siffatte valutazioni di convenienza e
opportunit non possono + essere affidate al potere discrezionale del giudice il principio di
legalit, e il connesso principio dellobbligatoriet dellazione penale, impongono che sia lo stesso
legislatore a tipizzare in forma espressa le circostanze capaci di influenzare la scelta relativa alle
concrete applicazioni della pena.
Lintroduzione delle condizioni obiettive svolge una duplice funzione:
una funzione di delimitazione o riduzione della rilevanza penale di
determinati comportamenti e nel contempo
una funzione di garanzia connessa al rispetto del principio di legalit.
questione prevalentemente dogmatica, priva di conseguenze pratiche, stabilire se le condizioni di
punibilit rientrino tra gli elementi costitutivi del reato o presuppongano un reato gi perfetto,
rispetto al quale rappresentano un quid di aggiuntivo o supplementare, ma ai fini della concreta
punibilit del fatto occorre pur sempre che la condizione di punibilit si verifichi. Inoltre, quando si
verifica, la condizione acquista rilevanza decisiva ai fini della decorrenza del termine di
prescrizione.
Posizione delle condizioni obiettive di punibilit rispetto al fatto di reato:
levento-condizione pu in concreto anche essere lambito dalla volont del reo, ma
lesistenza di un tale nesso psichico non costituisce requisito indispensabile ai fini
della punibilit del fatto non di rado levento-condizione consiste nel fatto di un terzo
per cui sarebbe irragionevole pretendere che la volont dellagente abbracci fatti eventi
che, proprio perch realizzati da altri, sfuggono al suo potere di signoria.
Se in linea di puro fatto nulla impedisce che la condizione obiettiva di punibilit derivi
causalmente dallazione, non si pu invece pretendere che il nesso causale rappresenti
sempre un requisito indefettibile.

La condizione di punibilit risale in alcuni casi alla condotta

libera e consapevole di un terzo, la quale difficilmente si atteggia
a diretta conseguenza causale del comportamento dellagente.

Le condizioni obiettive di punibilit costituiscono avvenimenti

incerti e futuri, che fanno s parte della fattispecie astratta, ma
che sono estranei sia al fatto materiale, sia alla colpevolezza.
165

Criteri diagnostici di individuazione della categoria non si pu confidare negli indici di natura
grammaticale che apparentemente subordinano
la punibilit di un fatto gi descritto alla
verificazione di una condizione ulteriore.
Bisogna fare ricorso ad un contemperamento di indici strutturali (relativi alla collocazione
dellelemento in questione allinterno della fattispecie astratta) e di parametri sostanziali (relativi
alla determinazione dellinteresse tutelato dalla norma).
Facendo applicazione di criteri di tipo strutturale, dal novero delle condizioni obiettive
di punibilit dovrebbero essere di regola esclusi gli eventi legati da un rapporto di
causalit necessaria con lazione tipica, o da un rapporto psicologico necessario
con lagente.
Utilizzando come banco di prova indici di natura sostanziale, dovrebbero escludersi
dalle condizioni di punibilit quegli eventi nei quali si incentra loffesa
allinteresse protetto.
Condizioni obiettive intrinseche: incidono sullinteresse protetto, nel senso di apprfondire una
lesione gi implicita nella commissione del fatto.
Condizioni obiettive estrinseche: nulla aggiungono alla lesione dellinteresse protetto dalla
norma incriminatrice, ma si limitano a riflettere valutazioni
di opportunit connesse ad un interesse esterno al profilo
offensivo del reato.
Riserve se vero che non di rado lintroduzione di una condizione obiettiva si spiega con
lintento di superare le difficolt di accertamento del dolo rispetto alleventocondizione, ci deve indurre a riflettere sui limiti di compatibilit di una tale scelta
legislativa con il principio della responsabilit personale.

Vi il rischio che il ricsorso alla categoria delle condizioni obiettive di punibilit

rappresenti una sorta di comodo alibi per sottrarre alla disciplina del dolo e della
colpa elementi del fatto delittuoso.
Il problema della compatibilit tra le condizioni obiettive di punibilit e il principio di colpevolezza
si aggrava quanto + si tratta di eventi condizionanti che hanno la capacit di incidere sulloffesa
insita nel fatto tipico, approfondendola o aggravandola.

Sentenza costituzionale n. 364 del 1988: ha sancito il fondamentale principio secondo cui la
colpevolezza deve coprire tutti gli elementi significativi del
fatto, cio quelli da cui dipende il disvalore delloffesa tipica.
Non possono sottrarsi al principio di colpevolezza le condizioni di punibilit intrinseche, quali
accadimenti capaci di incidere sulloffesa insita nel fatto tipico e il principio di colpevolezza
potr considerarsi rispettato ove tali condizioni siano, sul piano soggettivo, coperte quantomeno
dalla colpa.
Infatti lart. 44 esclude solo che il dolo costituisca necessario presupposto di imputazione
dellevento medesimo; ma nulla dice sulla colpa, e ci non impedisce che linterprete ne
richieda la presenza in una prospettiva di ricostruzione in chiave costituzionale
dellistituto.

166

Le cause di estinzione del reato

Cause tra loro eterogenee che riflettono ragioni estrenee o confliggenti rispetto alle esigenze di
tutela penale del bene protetto e che hanno come effetto comune di paralizzare la punibilit quale
fatto tipico dellillecito penale.
Esse operano antecedentemente allintervento di una sentenza definitiva di condanna e
incidono sulla punibilit astratta, estinguendo la stessa potest statale di applicare la pena
minacciata.
dalle cause di estinzione della pena.
Parte della dottrina rigetta il criterio di distinzione e finisce col riconoscere che sia le cause
estintive del reato che quelle della pena si limitano solo ad escludere effetti del reato
sono solo cause di esclusione o estinzione di effetti penali del reato: lunica differenza
consisterebbe nella + intensa e profonda incidenza delle prime rispetto alle seconde su ci
che il reato normalmente comporta.
improprio parlare di estinzione del reato, perch se si ha riguardo alla valutazione giuridica, il
reato estinto continua a produrre alcuni effetti anche dopo lavvenuta estinzione.
Esse vengono variamente classificate sulla base di criteri eterogenei:
- possono essere generali se collocate nella parte generale del codice e perci riferibili a tutti o cmq
ad un gran numero di reati; speciali se applicabili a uno o + reati determinati e previste in leggi
speciali o nella parte speciale del codice;
- possono essere condizionate o incondizionate a seconda che tra i requisiti di applicabilit
figurino o no requisiti riconducibili alla volont del soggetto;
- altro criterio di accorpamento quello che fa leva sullindividuazione di un fondamento
omogeneo: fatti naturali in cui del tutto irrilevante la volont umana, atto di clemenza,
comportamento dello stesso autore;
Regole comuni alle cause di estinzione:
hanno efficacia personale operano solo nei confronti della persona cui si riferiscono, salvo
che la legge disponga diversamente.
devono essere dichiarate immediatamente dal giudice in ogni stato e grado del processo,
salvo sia evidente il proscioglimento nel merito;
sottostanno al principio del favor rei nellipotesi di concorso tra + cause estintive leffetto
estintivo del reato o della pena dovr essere prodotto dalla causa comparativamente + favorevole;
Esse hanno natura sostanziale, e non + processuale.
1. La morte del reo.
Art. 150 la morte del reo, avvenute prima della condanna, estingue il reato.

Estingue:
- sia le pene principali, che quelle accessorie ed ogni altro effetto penale.
E controverso se renda applicabile la misura della confisca:
- la soluzione negativa si fonda sul mancato accertamento dellesistenza del reato e
quindi sulla mancanza di una sentenza o di un decreto penale di condanna, che
costituisce il normale presupposto per lapplicazione di una misura di sicurezza.
- ma la dottrina prevalente orientata per la tesi che la morte del reo non impedisce
ladozione della confisca, la quale esclude il ricorso allart. 210, che afferma la regola
dellinapplicabilit delle misure di sicurezza a seguito del fenomeno estintivo.
Non estingue:
- le obbligazioni civili nascenti dal reato;
167

- quelle relative al pagamento delle spese processuali e al mantenimento in carcere, le

quali fanno capo agli eredi;
- il proscioglimento nel merito quando il giudice riconosce che il fatto non sussiste o
che limputato non lha commesso o che il fatto non costituisce reato o non previsto
dalla legge come reato;
- la possibilit per il giudice civile, in sede di accertamento incidentale del fattoai fini
del risarcimento dei danni anche morali, di valutare autonomamente la fattispecie
accogliendo la pretese risarcitoria.
Nellipotesi di findato dubbio sullesistenza in vita dellimputato, il giudice deve
sospendere il procedimento.
2. Lamnistia propria.
un provvedimento generale ed astratto, con il quale lo Stato rinuncia a punire un determinato
numero di reati.
Art. 151 estingue il reato e, se vi stata condanna, fa cessare lesecuzione della condanna e
le pene accessorie.
Prevede una disciplina unitaria per lamnistia impropria e propria, che si verifica allorch il
provvedimento di clemenza giunga prima della condanna definitiva e rappresenta una causa
estintiva del reato.
Viene tradizionalmente considerata una causa di clemenza e giustificata, sul piano dellopportunit
pubblica, dalla presenza di situazioni oggettivamente eccezionali e per certi versi irripetibili.
Il suo uso frequente fatto nel nostro Paese spiega latteggiamento di ostilit che nei suoi confronti
andato sempre + diffondendosi sia nellopinione pubblica che nellambito degli studiosi.
Appare frustrata la funzione di deterrenza della pena e lesigenza di rieducazione del
reo, in quanto il beneficio fruibile senza che esso sia preceduto da una positiva
prognosi.
Pu assolvere pure una funzione di pacificazione sociale, necessaria in alcuni momenti della vita
del paese perch, limitando lefficacia della legge penale dopo un periodo di gravi conflitti sociali,
opera come strumento di ricomposizione la ragionevolezza di un provvedimento di clemenza
dipende dal rapporto strumentale che si instaura fra esso e le finalit proprie della legislazione
generale del settore cui si riferisce.
Per reagire al disinvolto uso che se ne fatto, stato riscritto lart. 79 Cost. con la legge
costituzionale n. 1 del 1992.
1 comma: lamnistia e lindulto sono concessi con legge deliberata alla maggioranza
dei 2/3 dei componenti di ciascuna camera, in ogni suo articolo e nella
votazione finale.
Novit:
- si superato il problema teorico relativo ai limiti di discrezionalit da
riconoscere al Capo dello Stato;
- si concentra tutta la titolarit del potere di concessione in capo al solo
Parlamento, prevedendo per quale garanzia per un uso ponderato,
lapprovazione a maggioranza qualificata.
2 comma: la legge di concessione deve stabilire il termine di efficacia del
provvedimento la data entro la quale i reati devono essere stati commessi
per poter usufruire dellapplicazione del beneficio. Questo limite fissato per
lart. 79 Cost. nel momento della presentazione del relativo disegno di legge,
mentre lart. 151 limita gli effetti estintivi dellamnistia ai reati commessi
sino al giorno precedente la data del decreto.
168

Il canone del tempus commissi delicti, che serve a determinare lapplicabilit dellamnistia ad
un determinato, singolo delitto, si atteggia diversamente a seconda del tipo di reato preso in
considerazione:

reato consumato sia esso di mera condotta o di evento, attivo o omissivo, si fa riferimento
al momento della realizzazione della condotta o della verificazione
dellevento o del mancato compimento dellazione dovuta.
delitto tentato si deve considerare il momento in cui si sono realizzati gli atti idonei
inequivocabilmente diretti a commettere il delitto.
reato permanente controverso se debba prendersi in considerazione il momento in cui
cessa la permanenza o quello antecedente in cui il reo da vita allazione
illecita.
reato continuato per il quale le singole violazioni di legge riacquisteranno la loro
autonomia e quindi avranno un proprio tempo, da individuare secondo la
regola generale.
reato sottoposto a condizione di punibilit si fa riferimento al tempo di verificazione della
stessa.
concorso di reati lamnistia si applica ai singoli reati per i quali concessa.
La legge che contiene latto di clemenza deve indicare i reati amnistiati vengono utilizzati
diversi criteri di selezione, quali il numero dellarticolo, il nomen juris o il tetto di pena entro il
quale concedibile il beneficio.
Lamnistia non applicabile, salva diversa volont legislativa, nel caso in cui il soggetto autore
del reato astrattamente ricompreso nel provvedimento sia stato dichiarato dal giudice recidivo
aggravato e reiterat o delinquente abituale, professionale o per tendenza tali dichiarazioni di
delinquenza qualificata devono essere gi definitivamente adottate al tempo in cui lamnistia entra
in vigore.
contravventori qualificati per i quali lamnistia applibile.
Lamnistia sia propria che impropria pu essere subordinata a condizioni o a obblighi, che in virt
del principio di legalit devono cmq essere espressamente previsti dalla legge.
Lamnistia rinunciabile la corte costituzionale ha dichiarato illegittimo lart. 151 comma 1,
nella parte in cui esclude la rinunzia allapplicazione dellamnistia, per violazione del diritto di
difesa. In caso di rinuncia allamnistia, il giudizio prosegue nelle forme regolari e pu sfociare sia in
una pronuncia di condanna che di assoluzione.
3. La prescrizione.
una causa estintiva costituita dal decorso del tempo senza che alla commissione del reato
segua una sentenza di condanna irrevocabile con il decorso del tempo appare inutile e
inopportuno lesercizio della stessa funzione repressiva, perch vengono a cadere le esigenze di
prevenzione generale che presiedono alla repressione dei reati.
Tuttavia, in una prospettiva di valorizzazione dei diritti fondamentali delluomo, insieme con la
necessit di garantire il diritto costituzionale alla difesa in giudizio, la corte costituzionale ha
dichiarato lillegittimit dellart. 157, nella parte in cui non consentiva la rinunciabilit della
prescrizione.

169

Per alcuni reati in ogni caso stabilita limprescrittibilit sono quelli per cui prevista la
pena di morte e dellergastolo, e ci in considerazione della loro gravit, del fatto che + a lungo
durano nel ricordo degli uomini e quindi non attenuano linteresse statale alla loro repressione.
Riforma del 2005: soddisfa lesigenza di assicurare maggiore certezza nel calcolo del tempo
delloblio, rimediando allinconveniente di far dipendere tale calcolo anche da una postuma
valutazione giudiziale ampiamente discrezionale.
Nuovo art. 157 comma 1: per determinare il tempo necessario a prescrivere si segue il nuovo
criterio della pena massima edittale di ciascun reato, ma
contemporaneamente introduce una soglia minima inderogabile di tempo
non inferiore a 6 anni se si tratta di delitto enon inferiore a 4 anni se si
tratta di contravvenzione, ancorch puniti con la sola pena pecuniaria.
comma 2: disciplina differenziata per i recidivi ai fini del computo del
tempo necessario a prescrivere rilevano le circostanze aggravanti per
le quali la legge stabilisce una pena diversa da quella ordinaria e
quelle a effetto speciale e che si tiene conto dellaumento massimo di
pena previsto. Nei casi in cui la recidiva opera come circostanza
aggravante, con un aumento della pena superiore a 1/3, occorre
calcolare ai fini della prescrizione anche questo ulteriore aumento.
commi 2 e 3: allo scopo di rendere + certo ex ante il tempo necessario a
prescrivere, elimina la rilevanza della diminuzione di pena per le
circostanze attenuanti e dellaumento per le circostanze aggravanti.
Con uneccezione relativa alle aggravanti autonome a effetto speciale,
ove si tiene conto dellaumento massimo di pena previsto per
laggravante.
comma 6: raddoppia gli ordinari tempi di prescrizione per alcune
tipologie di illeciti penali espressamente indicati:
- ipotesi di responsabilit colposa caratterizzate da unaccentuata
carica lesiva nei confronti di beni importanti quali la pubblica
incolumit e la vita;
- ipotesi delittuose che rientrano nel paradigma della criminalit
organizzata latamente inteso;
Su entrambe si sono espresse riserve:
per un verso anche reati non tipici del crimine organizzato potrebbero giustificare deroghe ai
normali tempi prescrizionali, e per altro verso non si capisce perch un esito infausto da colpa grave
medica meriti un tempo di prescrizione inferiore rispetto allevento morte frutto di violazione delle
norme stradali.
Questo nuovo regime giuridico comporta termini prescrizionali di regola + ridotti rispetto al
passato per delitti di rilevante gravit o di media gravit punibili con una pena non superiore
a 5 anni. Ma esso contemporaneamente allunga i tempi prescrizionali per i delitti di minore
gravit e per le contravvenzioni.
Decorrenza del termine:
- reato consumato decorre dal giorno della consumazione;
- reato tentato dal giorno in cui cessata lattivit del colpevole;
- reato permanente dal giorno in cui cessata la permanenza;
- reato continuato modificato in base al nuovo art. 158: stato abrogato il riferimento al giorno
in cui la continuazione stata cessata. Ad esso si applica la regolamentazione
atomistica di un comune concorso di reati;
Se la punibilit del reato dipende dal verificarsi di una condizione, il termine della
prescrizione decorre dal giorno in cui la condizione si verificata.
170

Se il reato invece punibile a querela, istanza o richiesta, il termine della prescrizione decorre
dal giorno del commesso reato.
In ogni caso il dies a quo non si computa nel termine.
Sospensione effetto giuridico, che si verifica in presenza di alcune cause ostative del
procedimento penale, per il quale la decorrenza del termine della prescrizione si
arresta per il tempo necessario a rimuovere lostacolo, in modo che la porzione di
tempo gi trascorsa rimanga valida e si possa sommare al periodo di tempo
successivo decorrente dal giorno della cessazione della causa sospensiva.
- nei casi di autorizzazione a procedere;
- nelle ipotesi di questioni deferite ad altro giudizio;
- nei casi di sospensione del procedimento o del processo penale per ragioni di impedimento delle
parti e dei difensori o su richiesta dellimputato;
La prescrizione riprende il suo corso dal giorno in cui cessata la causa della
sospensione. In caso di autorizzazione a procedere, il corso della prescrizione
riprende dal giorno in cui lAutorit competente accoglie la richiesta.
Interruzione un effetto giuridico per il quale, in presenza di alcuni atti giuridici, il
termine di prescrizione gi decorso viene meno e comincia a decorrere ex
novo et ex integro.
Cause di interruzione:
- sentenza o decreto di condanna non irrevocabili;
- ordinanza che applica le misure cautelari personali e quella di convalida di fermo o dellarresto;
- interrogatorio reso davanti al pubblico ministero o al giudice;
- invito a presentarsi al pubblico ministero per rendere linterrogatorio;
- provvedimento del giudice di fissazione delludienza in camera di consiglio per la decisione sulla
richiesta di archiviazione;
- richiesta di rinvio a giudizio;
- decreto di fissazione delludienza preliminare;
- ordinanza che dispone il giudizio abbreviato;
- decreto di fissazione delludienza per la decisione sulla richiesta di applicazione della pena;
- presentazione o citazione per il giudizio direttissimo;
- decreto che dispone il giudizio immediato;
- decreto che dispone il giudizio e decreto di citazione a giudizio;
La prescrizione interrota comincia nuovamente a decorrere dal giorno
dellinterruzione.
Riforma 2005: ha innovato in ordine alla rideterminazione della misura del
prolungamento del tempo necessario a prescrivere, che linterruzione comporta.
Lart. 160 ha leffetto di ridurre rispetto al passato la durata della dilazione
linterruzione pu comportare laumento massimo di del tempo necessario a
prescrivere.

Leffetto dilatorio tuttavia cresce sensibilmente se si tratta di autori recidivi nel

caso di recidiva aggravata linterruzione pu determinare un aumento della met
del tempo prescrizionale; nel caso di recidiva reiterata un aumento di 2/3; nel caso
di abitualit o professionalit nel reato un prolungamento del doppio.
Rilievi critici mancanza di giustificazione in termini di razionalit politico-criminale del peso
eccessivo accordato alla recidiva nel fissare i tempi prescrizionali.
Fanno per eccezione alle predette regole di fissazione del limite massimo di
aumento dei termini i reati gravi indicati nellart. 51, commi 3bis e 3 quater del
codice di procedura penale.
171

Nellipotesi di concorso di pi persone nel reato, la sospensione e linterruzione della

prescrizione hanno effetto per tutti coloro che hanno commesso il reato.
Nellipotesi di concorso di reati, ciascuno di essi segue la sua strada indipendentemente da
ogni considerazione relativa agli altri, salvo che si proceda congiuntamente per + reati connessi
la sospensione o linterruzione della prescrizione per taluno di essi ha effetto anche per gli altri.
4. Loblazione nelle contravvenzioni.
Oblazione comune art. 162
nelle contravvenzioni, per le quali la legge stabilisce la sola pena dellammenda, il
contravventore ammesso a pagare, prima dellapertura del dibattimento, o prima del
decreto di condanna, una somma corrispondente alla terza parte del massimo della pena
stabilita dalla legge per la contravvenzione commessa, oltre le spese del procedimento.
Il pagamento estingue il reato.
Ratio: esigenza dello Stato di definire con economia e sollecitudine i procedimenti
concernenti i reati di minima importanza.
Qualificazione dogmatica: secondo un orientamento, essa determina la trasformazione o
la riduzione dellillecito penale in illecito amministrativo;
secondo un altro, essa costituisce una forma volontaria di
esecuzione della pena.

Queste tesi per trascurano di considerare un dato rilevante lordinamento riconosce

alla manifestazione di volont del contravventore il potere di estinguere il reato.

Sembra pertanto + corretto considerare loblazione una causa estintiva.

Si applica in presenza delle seguenti condizioni:
- che si tratti di contravvenzione per la quale la legge stabilisce la sola pena dellammenda di
qualsiasi ammontare;
- che il contravventore presenti domanda di ammissione alloblazione prima dellapertura del
dibattimento o del decreto penale di condanna;
- che il contravventore adempia tempestivamente allobbligo di pagamento assunto, obbligo che
ammonta a 1/3 del massimo dellammenda previsto dalla legge;
In presenza di queste condizioni lapplicazione delloblazione automatica.
Loblazione equivale ad una depenalizzazione di fatto.
Oblazione speciale art. 162 bis
da un lato prevista per le contravvenzioni punite con la sola pena alternativa
dellarresto e dellammenda e, dallaltro, deve essere applicata discrezionalmente
dal giudice.
Il campo di applicazione molto ampio perch comprende reati tra loro eterogenei.
La somma di denaro, che il contravventore potr essere ammesso a pagare, pari alla
met del massimo dell'mmenda prevista, oltre alle spese del procedimento.
Presentata la domanda di oblazione, che pu essere riproposta sino allinizio della
discussione finale del dibattimento di primo grado, il giudice potr ammettere il
contravventore alloblazione stessa se non ricorrono alcune ipotesi di esclusione, che
ricorrono se contestata la recidiva reiterata o se ritenuta labitualit nelle
contravvenzioni o la professionalit nel reato, o se permangono le conseguenze dannose
o pericolose del reato, nonch se il giudice ritenga il fatto grave.
172

Essa, almeno nei casi di reati di una certa gravit, si risolve in una depenalizzazione
giudiziale depenalizzazione affidata al personale gusto del giudice.
5. La sospensione condizionale della pena
Per certi versi, va annoverata tra le misure sospensive, mentre per altri versi un fenomeno
tipicamente estintivo.
Nellordinamento italiano, la sospensione condizionale ha subito un processo di snaturamento che
la ha trasformata in una misura clemenziale applicata automaticamente dal giudice, con la
coseguenza di provocare un fenomeno di inammissibile fuga dalla sanzione.
Non si pu + ancora affermare che la sospensione condizionale costituisca un mezzo di lotta alle
pene detentive brevi essa piuttosto svolge una generica funzione di prevenzione speciale fondata
sulla presunzione di sufficienza della sola pronuncia di condanna e sulla minaccia della sua futura
esecuzione.
Legge n. 145 del 2004 ha introdotto 2 deroghe alla disciplina:
1. rende virtuale il cumulo tra pena detentiva e pena pecuniaria ai
fini del calcolo del requisito del limite massimo di pena
sospendibile, nellipotesi in cui a seguito della conversione di pena
pecuniaria sia superata la soglia massima di concedibilit del
beneficio, con levidente finalit di incentivare il ricorso al
patteggiamento allargato;
2. accorcia rilevantemente il tempo necessario allestinzione del
reato, nellipotesi di pena sospesa inferiore ad un anno e di
contestuale adempimento degli obblighi latu sensu risarcitori.
Presupposti di applicazione:

- una sentenza di condanna a pena detentiva, o a pena pecuniaria che, sola o congiunta a pena
detentiva, non superi un determinato limite;
- prognosi favorevole sulla personalit del condannato;
Limite la pena detentiva o quella pecuniaria, da sola o congiunta a pena detentiva e
ragguagliata, non pu essere superiore a 2 anni. Se si tratta di minore di 18 anni il
limite di 3 anni. Se si tratta di giovani adulti (maggiorenni di et compresa tra i 18 e i 21
anni) o di ultrasettantenni il limite di 2 anni e 6 mesi.
Se la pena concretamente inflitta non supera tali limiti, il giudice conceder la sospensione
condizionale della pena qualora, avuto riguardo alle circostanze indicate nellart. 133, presuma che
il colpevole si asterr dal commettere ulteriori reati.
Questo presupposto viene nella pratica deplorevolmente obliato. Eppure esso
esprime lessenza stessa dellistituto il giudizio di non pericolosit del
condannato infatti consente di considerare, ai fini della prevenzione speciale,
sufficiente la sola sentenza di condanna e non anche la sua esecuzione.
1 deroga prevista dal nuovo art. 163
permette la concessione della sospensione condizionale nellipotesi in cui i limiti
massimi di pena siano superati per effetto della conversione della pena pecuniaria
esse sterilizza ai fini della concessione del beneficio la conversione della pena
pecuniaria, se la pena detentiva rimane nei rispettivi limiti previsti dalla legge. La
conversione resta un dato virtuale che non paralizza la concessione della sospensione
condizionale, se la pena detentiva non supera i 2 anni per i delinquenti normali, i 2 anni
e 6 mesi per i giovani adulti e i 3 anni per i minori di 18 anni e gli ultrasettantenni.
173

2 deroga prevista dal nuovo art. 163

concerne lipotesi in cui il giudice applichi una pena detentiva non superiore a 1
anno e il colpevole adempia gli obblighi risarcitori essa riduce sensibilmente il
tempo necessario a produrre leffeto estintivo del reato da 5 anni a 1 anno.
Condizioni ostative art. 164 comma 2

- a chi ha riportato una precedente condanna a pena detentiva per delitto, anche se intervenuta la
riabilitazione;
- al delinquente o contravventore abituale;
- a delinquenti o contravventori professionali;
- a chi stata inflitta, in aggiunta alla pena, una misura di sicurezza personale perch persona che la
legge presume socialmente pericolosa;
Obblighi del condannato
Il giudice pu subordinare la concessione della sospensione condizionale
alladempimento, nel termine fissato in sentenza, dellobbligo delle restituzioni, al
pagamento della somma liquidata a titolo di risarcimento del danno e
provvisoriamente assegnata sullammontare di esso e alla pubblicazione della sentenza
a titolo di riparazione del danno; nonch salvo che la legge disponga altrimenti,
alleliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato, secondo le modalit
indicate dal giudice nella sentenza di condanna.
Legge n. 145 del 2004 ha allargato la gamma degli obblighi includendovi anche la
prestazione di attivit non retribuita a favore della collettivit per un
tempo determinato, cmq non superiore alla durata della pena sospesa,
secondo le modalit indicate dal giudice nella sentenza di condanna. A
condizione tuttavia che il condannato non faccia opposizione.
Seconda concessione del beneficio
Ricorre nellipotesi in cui il giudice, nellinfliggere una nuova condanna, irroghi una
pena che, cumulata con la precedente condanna per delitto, non superi i limiti
oggettivi. Deve essere subordinata, salvo che sia impossibile, alladempimento di almeno
uno degli obblighi risarcitori.
La sospenzione condizionale revocata di diritto se, nei termini durante i quali la condanna rimane
sospesa, il condannato:
- commetta un delitto o una contravvenzione della stessa indole, per cui venga inflitta una
pena detentiva, o non adempia agli obblighi impostogli;
- riporti unaltra condanna per un delitto anteriormente commesso a pene che, cumulate a
quelle precedentemente sospese, superino i limiti stabiliti dallart. 163;
La sospensione condizionale pu essere revocata dal giudice se il condannato riporta unaltra
condanna per delitto anteriormente commesso a pena che, cumulata a quella precedentemente
sospesa, non superi i limiti stabiliti dallart. 163, avuto riguardo allindole e alla gravit del reato.
Effetti la concessione della sospensione condizionale sospende la pena principale per il
periodo di 5 anni, se la condanna per delitto; e di 2 anni, se la condanna per
contravvenzione.
Se nei termini stabiliti il condannato non commette un delitto o una contravvenzione della
stessa indole e adempie agli obblighi imposti, il reato estinto. Leffetto estintivo
concerne la pena, mentre cessa lesecuzione delle pene accessorie. Restano per in vita
gli effetti penali della condanna. Sono sospedibili condizionalmente anche le pene
accessorie.
174

6. Il perdono giudiziale per i minorenni

Art. 169 la tutela della personalit morale del minore uno dei compiti + importanti dello Stato
e si traduce nella necessit di evitare al minore, delinquente primario, impatti deleteri
per il suo sviluppo e la sua formazione futura. La rinuncia allapplicazione della pena
impedisce che il minore venga subito stigmatizzato come deviante e rende + agevole il
suo ravvedimento in una condizione di incensuratezza.
Presupposti:
- che il colpevole, al tempo della commissione del reato, non abbia compiuto i 18, ma abbia
compiuto i 14 anni;
- che non sia stato gi condannato a pena detentiva per delitto, anche se intervenuta riabilitazione,
n che sia stato dichiarato delinquente o contravventore abituale o contravventore abituale o
professionale;
- che il tribunale dei minorenni ritenga di poter applicare in concreto una pena detentiva non
superiore a 2 anni, o una pena pecuniaria non superiore a 1549,37 anche se congiunta a detta
pena;
- che il giudice presuma che il colpevole si asterr dal commettere ulteriori reati;
La concessione di tale beneficio presuppone laccertamento del fatto e della responsabilit del
minore. Essa possibile non solo quando il minore abbia commesso un reato, ma anche
qualora abbia commesso + reati, legati o no dal vincolo della continuazione.

La Corte costituzionale ha dichiarato lillegittimit dellart. 169, sia nella parte in cui non
consentiva che potesse estendersi ad altri reati che si legano con il vincolo della continuazione a
quelli per i quali stato concesso, sia nella parte in cui escludeva che potesse concedersi un
nuovo perdono in caso di reato commesso anteriormente alla prima sentenza di perdono e di
pena che, cumulata con quella precedente, non superava i limiti per lapplicabilit del beneficio.
Effetti con il passaggio in giudicato della sentenza che concede il perdono giudiziale, il
reato estinto. La concessione del perdono sempre incondizionata ed irrevocabile.
Con la legge di riforma del processo penale minorile (448/1988) sono stati introdotti 2 nuovi istituti:

1. Non luogo a procedere per irrilevanza del fatto

Se nellambito delle indagini preliminari risulta la tenuit del fatto e la occasionalit
del comportamento, il pm, quando ritenga che lulteriore corso del procedimento
pregiudici le esigenze educative del minorenne, tenuto a richiedere allorgano
giudicante sentenza di non luogo a procedere. Se la richiesta viene accolta, per il fatto
commesso dal minore non si procede.
3 condizioni:
- tenuit del fatto sia nel sensodi fatto meramente materiale che in quello di fatto
di reato, come tale comprensivo anche dellatteggiamento psicologico;
Oggettive
occasionalit del comportamento fa riferimento alla genesi del comportamento
e
medesimo che deve apparire come il frutto di particolari e momentanee condizioni
concorren
psicologiche del minore e non come il risultato di un progetto;
- pregiudizio educativo derivante dallulteriore corso del processo di natura
soggettiva
squisitamente psicologico-pedagogica. Requisito affidato alla discrezionalit del
giudice;

175

2. Sospensione del processo per messa in prova

Disposta dal giudice quando ritiene di dover valutare la personalit del minorenne
allesito di una prova, nel corso della quale il minore viene affidato ai servizi minorili
dellamministrazione della giustizia per lo svolgimento, anche in collaborazione con i
servizi locali, delle opportune attivit di osservazione, trattamento e sostegno.
Obiettivo di consentire la formulazione di un serio giudizio prognostico sul reiserimento
sociale del minore a seguito dellavvenuta interiorizzazione di modelli di
comportamento socilamente apprezzabili.
Allaccertamento dellesito positivo della prova segue la dichiarazione giudiziale di
estinzione del reato.
7. La remissione della querela
Le cause di estinzione della pena:
Presuppongono lemanazione di una sentenza di condanna ed estinguono la punibilit di concreto,
paralizzando lesecuzione della sanzione inflitta dal giudice.
Non aggrediscono il reato nella sua intera dimensione giuridica, il quale anzi continua a produrre
tutti gli effetti che ancora pu esplicare.
Effetto estintivo della pena hanno pure le misure alternative alla detenzione nonch il
patteggiamento.
1. Morte del reo dopo la condanna.
Art. 117 la morte del reo, avvenuta dopo la condanna, estingue la pena.

vengono estinte le pene detentive, pecuniarie, accessorie, tutti gli effetti penali della
condanna, le misure di sicurezza detentive e le obbligazioni civili per il pagamento
dellammenda e della multa.
Non vengono meno per le obbligazioni civili nascenti dal reato n la confisca.
2. Lamnistia impropria.
Art. 151 se vi stata condanna, fa cessare lesecuzione della condanna e le pene principali,
accessorie e delle misure di sicurezza diverse dalla confisca. Permangono tutti gli
altri effetti della condanna.
Presuppone la condanna definitiva ed irrevocabile, passata in giudicato.
Riguarda solo i reati commessi antecedentemente alla presentazione del disegno di legge.
3. La prescrizione della pena.
Ratio: viene meno linteresse della collettivit a far scontare a un condannato la pena
inflittagli quando trascorso un lungo periodo di tempo dal momento del passaggio in
giudicato della sentenza.
- Estinzione della pena della reclusione: avviene con il decorso di un termine pari al doppio della
pena inflitta con il provvedimento di condanna.
Se si tratta di reclusione il cui raddoppio equivale a un tempo inferiore a 10 anni, lestinzione
avviene in 10 anni.
176

Se il doppio supera i 30 anni, lestinzione avviene alla scadenza dei 30 anni.

- Estinzione della multa: in 10 anni.
Se congiuntamente alla reclusione inflitta la multa, per lestinzione delluna e dellaltra si ha
riguardo esclusivamente al decorso del tempo necessario per la maturazione dellestinzione della
reclusione.
- Estinzione dellarresto e dellammenda: in 5 anni.
Se sono inflitte insieme si ha riguardo al decorso del termine per larresto.
- Estinzione nel caso di concorso di reati: si ha riguardo a ciascuno di essi, anche se le pene sono
state inflitte con la medesima sentenza di condanna.
Il dies a quo del termine di estinzione decorre dal giorno in cui la condanna divenuta
irrevocabile o dal giorno in cui il condannato si sottratto volontariamente allesecuzione gi
iniziata della pena.
Il decorso del tempo estingue anche le misure di sicurezza ad eccezione della confisca e di quelle
ordinate come misure accessorie di una condanna alla reclusione per un tempo superiore ai 10 anni.
Non estingue invece lergastolo, le pene accessorie e gli altri effetti penali della condanna.
Lestinzione della pena della reclusione e della multa non ha luogo se si tratta di recidivi o di
delinquenti abituali, professionali o per tendenza, o se il condannato durante il tempo necessario per
lestinzione della pena riporta una condanna alla reclusione per un delitto della stessa indole.
La prescizione irrinunciabile.
4. Lindulto.
Condona in tutto o in parte la pena, o la commuta in una pena di specie diversa ma dello
stesso genere. Viene concesso con legge deliberata a maggioranza dei 2/3 dei componenti di
ciascuna Camera, in ogni suo articolo e nella votazione finale e si riferisce ai reati commessi
antecedentemente alla presentazione del disegno di legge.
proprio il condono interviene nella fase esecutiva rispetto ad una sentenza irrevocabile di
condanna;
improprio se applicato al momento della sentenza dal giudice della cognizione;
Limita i suoi effetti alle pene principali.
Non estingue n le pene accessorie n gli effetti penali della condanna, salvo che il decreto disponga
altrimenti.
Se lindulto si limita a condonare o a commutare la pena, non fa cessare le misure di sicurezza.
Se invece condona completamente la pena inflitta con la sentenza di condanna, fa cessare di diritto
lesecuzione delle misure di sicurezza conseguenti ad una condanna alla reclusione per un tempo
superiore a 10 anni o della confisca.
Di solito esso limitato ad una determinata quantit di pena, sia detentiva che pecuniaria entro
questi limiti si applica alla sentenza di condanna per qualsiasi tipo di reato.
La legge di concessione prevede per spesso per determinati reati lesclusione dellindulto o una
misura di pena diversa ed inferiore a quella generalmente prevista.
La legge pu altres stabilire limiti soggettivi differenti, per coloro che per la medesima condanna
hanno goduto o possono godere di precedenti indulti.
Esso pu essere sottoposto a condizioni o obblighi, e non pu essere applicato ai recidivi nei casi di
recidiva aggravata o reiterata, n ai delinquenti abituali, professionali o per tendenza, salvo che sia
disposto diversamente.

177

5. La grazia.
Condona in tutto o in parte la pena inflitta, o la commuta in unaltra specie di pena stabilita
dalla legge. Non estingue le pene accessorie, salvo che il decreto disponga diversamente, e neppure
gli altri effetti penali della condanna.
un provvedimento di esclusiva prerogativa del Presidente della Repubblica e non necessita
di leggi di concessione.
Caratteristiche - lorgano competente ad emettere il relativo provvedimento solo il Presidente;
- ha un contenuto non generale ma particolare in quanto si riferisce ad un singolo
rapporto esecutivo relativo a una o + condanne a carico di uno stesso imputato.
Presuppone lesistenza di una sentenza irrevocabile di condanna.
Effetti caratterizzata dalla mancanza di una loro predeterminazione normativa. Pu estinguere
in tutto o in parte la pena principale: la maggiore o minore ampiezza di effetti dipende
dalla valutazione discrezionale dellorgano competente a concederla.
Pu essere sottoposta a condizioni.
Ragioni che giustificano la sua concessione:

esigenze di equit e di giustizia del caso concreto, ma anche sua attitudine

a fungere da strumento di attuazione delle finalit proprie della pena.
Permette di interrompere lesecuzione della pena quando si gi compiuta la
risocializzazione del condannato, svolgendo cos una funzione parallela a quella della
liberazione condizionale, di tener conto di particolari situazioni processuali e familiari del
condannato, di porre rimedio ad eventuali errori giudiziari non altrimenti riparabili.
6. La liberazione condizionale.
Art. 176 il condannato a pena detentiva che, durante il tempo di esecuzione della pena,
abbia tenuto un comportamento tale da far ritenere sicuro il suo ravvedimento,
pu essere ammesso alla liberazione condizionale, se ha scontato almeno 30 mesi e
cmq almeno met della pena inflittagli, qualora il rimanente della pena non
superi i 5 anni.
Se si tratta di recidivo, il condannato, per essere ammesso alla liberazione condizionale, deve aver
scontato almeno 4 anni di pena e non meno di della pena inflittagli.
Il condannato allergastolo pu essere ammesso alla liberazione quando abbia scontato almeno 26
anni di pena.
Tale concessione subordinata alladempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo
che il condannato dimostri di trovarsi nellimpossibilit di adempierle.
Presupposti di applicazione:
- che il condannato abbia scontato un minimo di pena;
- che la pena residua non superi i 5 anni;
- che il condannato abbia tenuto, durante il tempo dellesecuzione della pena, un
comportamento tale da far ritenere sicuro il ravvedimento;
- che abbia adempiuto alle obbligazione civili;
- che il condannato non abbia gi usufruito del beneficio per la medesima pena;
Concessione della liberazione competenza del tribunale di sorveglianza.
Effetti immediati:
- fa cessare lo stato di detenzione;
- sospende lapplicazione della misura di sicurezza;
- comporta lapplicazione della misura di sicurezza della libert vigilata, trasformata oggi in
libert vigilata assistita dal servizio sociale;
178

La liberazione condizionale produce i suoi effetti definitivi con il decorso del tempo della pena
inflitta o se si tratta di condannati allergastolo, con il decorso di 5 anni dalla data del
provvedimento.
Viene revocata se durante il periodo di libert condizionale il liberato commette un delitto o una
contravvenzione della stessa indole, o trasgredisce gli obblighi inerenti alla libert vigilata. Per
effetto della revoca, il condannato riprende a scontare la pena detentiva ed il tempo trascorso in
liberazione condizionale viene computato nella durata della pena scontata.
7. La riabilitazione.
Svolge la funzione di reintegrare il condannato, che abbia gi scontato la pena principale,
nella posizione giuridica goduta fino alla pronuncia della sentenza di condanna.
Art. 178 essa estingue le pene accessorie e ogni altro effetto penale della condanna, salvo
che la legge disponga altrimenti.
Il riabilitato riacquisisce la capacit giuridica perduta a seguito della condanna e viene
rimesso in condizioni di svolgere la sua normale attivit nella societ.
Legge n. 145 del 2004 ha ridotto il tempo necessario per godere del beneficio e ha fissato un
termine ancora + breve nellipotesi di sospensione condizionale. Ma ha
anche aumentato significativamente il limite massimo previsto per la
revoca.
Concessa in presenza di condizioni:
- che siano decorsi 3 anni dal giorno in cui la pena principale stata esguita o si in altro modo
estinta;
- che il condannato, abbia dato prova effettive e costanti di buona condotta durante il periodo di
tempo indicato;
- che non sia stato sottoposto a misure di sicurezza, tranne che si tratti di espulsione dello straniero
dallo Stato o di confisca, o che il provvedimento sia stato revocato;
- che abbia adempiuto le obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo che dimostri di troversi
nellimpossibilit di adempierle;

in presenza di queste condizioni la riabilitazione costituisce un vero e proprio diritto del condannato
Se il riabilitato commette entro 7 anni un delitto non colposo, per il quale sia inflitta la pena della
reclusione per un tempo non inferiore a 3 anni o unaltra pena + grave, la sentenza di riabilitazione
revocata di diritto come conseguenza della revoca, rivivono le pene accessorie e gli altri effetti
penali della condanna.
La riabilitazione pu aver luogo anche nel caso di sentenza straniera di condanna.
Riabilitazione speciale per i minori pu essere concessa dopo il 18 e prima del 25 anno di et.
Presuppone che il minore non sia sottoposto a pena o misura di sicurezza e che risulti
completamente emenadato e degno di essere ammesso a tutte le attivit della vita sociale.
8. La non menomazione della condanna nel certificato del casellario giudiziale.
Assolve la funzione di evitare che la condanna sia resa nota ai privati che richiedono i
certificati del casellario giudiziale, non per ragioni di diritto elettorale, ma per eliminare
alcuni ostacoli che potrebbero rendere pi difficile il reinserimento del condannato nella vita
sociale e nel mondo del lavoro.
179

Solo in senso improprio pu essere considerata la causa di estinzione della pena: piuttosto comporta
una limitazione degli effetti della condanna.
La sua concessione rimessa alla valutazione discrezionale del giudice.

presupposti fissati dallart. 175:

- che si tratti della prima condanna;
- che con la condanna sia inflitta una pena detentiva non superiore ai 2 anni o una pena pecuniaria
non superiore a 516 , o congiuntamente una pena detentiva non superiore a 2 anni e una pena
pecuniaria che priverebbe complessivamente il condannato della libert personale per un tempo
non superiore a 30 mesi;
- che il giudice consideri il condannato meritevole del beneficio, avuto riguardo alla gravit del
reato e alla capacit a delinquere;

La Corte costituzionale ha dichiarato lillegittimit dellart. 175 nelle parti in cui

escludeva che potessero concedersi ulteriori non menzioni di condanna nel certificato del
casellario giudiziale, nel caso di condanne, per reati anteriormente commessi, a pene che,
cumulate con quelle gi irrogate, non superassero i limit di applicabilit dei benefici.
Il giudice non deve pronunciarsi sulla concessione del beneficio nei casi di condanne ope legis non
soggette ad iscrizione o che non debbono essere menzionate nei certificati rilasciati ai privati.
Tale beneficio revocato di diritto se il condannato commette successivamente un altro delitto la
revoca pu avvenire in ogni tempo poich la legge non fissa alcun termine per la commissione
del nuovo delitto per questo la non menzione pu essere qualificata in termini di mera
sospensione a tempo indeterminato delleffetto penale.

Le misure di sicurezza.
Premessa.
Ad esse venne originariamente attribuita natura amministrativa quale mezzo di profilassi avente
come scopo la tutela della collettivit mediante la neutralizzazione dellindividuo pericoloso, la
misura di sicurezza veniva inquadrata nellambito dellattivit di polizia (unattivit amministrativa
tipicamente finalizzata alla difesa preventiva della societ).
Oggi la dottrina respinge tale tesi e considera la misura di sicurezza una sanzione criminale di
competenza del diritto penale di fatto afflittiva forse + della sanzione detentiva e viene
applicata mediante un processo giurisdizionale.
In seguito al riconoscimento costituzionale del finalismo rieducativo delle stesse pene in senso
stretto, venuta ormai meno per quella distinzione di scopi che in origine giustificava lo
sdoppiamento del sistema sanzionatorio (pena = retribuzione e prevenzione generale; misura di
sicurezza = prevenzione speciale a mezzo di incapacitazione e/o risocializzazione).
La stessa pena dovrebbe farsi carico di neutralizzare la pericolosit del reo e impedirne la ricaduta
nel delitto.
Le misure si applicano cumulativamente con
Destinatari - soggetti imputabili socialmente pericolosi
la pena, dando cos vita al sistema del
- soggetti semi-imputabili
- soggetti non imputabili si applicano in modo esclusivo

180

Profili garantistici della disciplina:

1. Principio di legalit
2. Divieto di retroattivit
1. Art. 199 nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente
stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti.
Art. 25 comma 3 Cost. nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi
previsti dalla legge.
Tale principio garantisce che ogni attivit di applicazione di esse riceva la sua
legittimazione dalla legge, che deve determinare il tipo di misura applicabile ed elencare
tassativamente i casi nei quali il giudice pu adottarla.
Tuttavia la tassativit in questo campo va intesa in unaccezione necessariamente + elastica
perch: - le fattispecie soggettive di pericolosit, in quanto costituite da elementi sintomatici
attinenti alla personalit dellindividuo, sono ricostruibili con minore precisione rispetto
alle fattispecie incriminatrici;
- il giudizion prognostico sulla personalit per sua natura esposto a inevitabili margini
di incertezza;
2. Le misure di sicurezza sono regolete dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione e se
la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura di sicurezza diversa, si applica la legge in
vigore al tempo dellesecuzione.
Tutta la materia della successione di leggi penali non solo per quel che concerne la previsione
dei reati, ma anche per ci che riguarda il tipo e la quantit di sanzioni da applicare in sede
giurisdizionale regolata dallart. 2.
proprio la ratio di garanzia che ispira lart. 25 Cost. a far escludere che possa applicarsi una
misura di sicurezza per un fatto che al momento della commissione non costituiva reato.
Art. 200 pu riferirsi solo alleventualit che una legge successiva disciplini in maniera
diversa mere modalit esecutive di una misura di sicurezza gi legislativamente
prevista al momento della commissione del fatto.
I presupposti di applicazione delle misure di sicurezza:
- il fatto previsto dalla legge come reato
Presupposto oggettivo.
Art. 202 le misure di sicurezza possono essere applicate solo alle persone socialmente
pericolose, le quali abbiano commesso un fatto preveduto dalla legge come reato.
La consapevolezza che la stessa misura di sicurezza incide pesantemente sulle libert del singolo,
ha indotto il legislatore a essere cauto, a preoccuparsi degli eventuali arbitri connessi
allaccertamento giudiziale del manipolabile requisito della pericolosit sociale il pregresso
reato dovrebbe assolvere la funzione di indice obiettivamente visibile, di sintomo sufficientemente
rivelatore della pericolosit del soggetto.
Questo principio subisce 2 eccezioni tassativamente stabilite dalla legge:
il giudice pu applicare una misura di sicurezza
- sia nellipotesi del reato impossibile
Ipotesi di quasi-reato
- sia nel caso di accordo criminoso non eseguito o istigazione
a commettere un delitto, se listigazione non viene accolta

si in presenza di unazione che, pur non avendo carattere di reato, si manifesta in modo talmente
prossimo al reato da permettere di riconoscere in essa un indizio sicuro di pericolosit sociale.
181

- la pericolosit sociale
Presupposto di carattere soggettivo.
Recepita secondo la specifica eleborazione maturata nellambito del positivismo criminologico
la pericolosit sociale viene a coincidere con la probabilit che un soggetto, a causa delle sue
caratteristica psichiche e/o dellinfluenza esercitata dallambiente, commetta in futuro fatti di reato
- si discosta nettamente dalla categoria della colpevolezza.
Art. 203 agli effetti della legge penale, socialmente pericolosa quella persona, anche se
non imputabile o non punibile, la quale ha commesso taluno dei fatti indicati
nellart. precedente, quando probabile che commetta nuovi fatti preveduti dalla
legge come reati.

ai fini dellapplicabilit di una misura di sicurezza, non basta la semplice

possibilit di ricadere nel delitto; il legislatore esige quellelevato grado
di possibilit corrispondente al concetto di probabilit.
E considerata il risultato di un giudizio prognostico effettuato dal giudice circa la probabilit di
ricaduta nel delitto.
Gli indici offerti dallart. 133 devono essere utilizzati ai fini della prognosi criminale che fa da
presupposto all'applicabilit della misura di sicurezza.
Nelloriginaria disciplina codicistica, la regola generale del previo accertamneto in concreto della
pericolosit da parte del giudice, subiva rilevanti deroghe in alcuni casi, espressamente previsti, di
presunzione di pericolosit, che non ammetteva prova contraria.
Obiezioni: - la pericolosit presunta una categoria finzionistica che, potendo dare adito a
fratture tra valutazione giuridica e realt naturalistica, fa apparire
ingiustificata lapplicazione di una misura di sicurezza;
- non poche ipotesi di pericolosit presunta finivano poi col confliggere in
maniera manifesta con diversi parametri costituzionali.

lart. 31 della legge n. 663 del 1986 ha proceduto allabolizione di ogni forma di presunzione
legale di pericolosit stabilendo che anche nei casi di originaria presunzione legislativa di
pericolosit, il giudice, prima di applicare una misura di sicurezza, semore tenuto a procedere
allaccertamento concreto della pericolosit sociale dellautore.
Crisi del concetto di pericolosit si traggono dalla stessa prassi applicativa.
A determinare tale crisi contribuisce anche la crescente presa datto delle incertezze e difficolt
connesse al suo accertamento concreto in sede giudiziale.
Prognosi criminale = giudizio che tende a predire il futuro comportamento criminale del reo.
In realt i metodi di prognosi criminale sono vari e alcuni vantano una maggiore dignit
scientifica. Ma la possibilit di emettere giudizi predittivi dotati di un minimo di
affidanilit, deve in ogni caso fare i conti con le condizioni di praticabilit offerte dalle
strutture processuali.

ci spiega come mai il metodo di accertamento + diffuso sia quello intuitivo

il giudice si forma un quadro generale della personalit dellimputato
sulla base della sua esperienza e della sua personale attitudine a conoscere
gli uomini.
La base di questa prognosi intuitiva costituita dagli elementi indicati dallart. 133. Ma essi sono
troppo generici: lo stesso art. 133 omette di additare il criterio alla cui stregua il giudice deve
182

valutare gli elementi ivi menzionati il giudizio di pericolosit spesso risulta soggettivamente
arbitrario e perci assai poco affidabile.
Tipologie di pericolosit sociale specifica.
Tipi legali riflettenti forme di pericolosit sociale specifica.
Questi 3 tipi criminologici legali corrispondono a soggetti imputabili a al tempo stesso socialmente
pericolosi nei loro confronti la misura di sicurezza applicabile in aggiunta alla pena.
Delinquente abituale
La ripetizione di un determinato comportamento attenua sempre + i freni inibitori e rende
perci + facile la commissione di reati.
In base alla disciplina precedente, si distinguevano 3 forme di abitualit:
- abitualit nel delitto presunta dalla legge;
- abitualit nel delittto ritenuta dal giudice;
- abitualit nelle contravvenzioni;
Lart. 31 della legge n. 663 del 1986 ha abrogato labitualit presunta.
Labitualit nel delitto vigente quella dichiarata dal giudice nei confronti di chi, dopo
essere stato condannato per 2 delitti non colposi, riporta unaltra condanna per delitto non
colposo, se il giudice, tenuto conto della specie e della gravit dei reati, del tempo entro il
quale sono stati commessi, della condotta e del genere di vita del colpevole, ritiene che
esso sia dedito al delitto.
Abitualit nelle contravvenzioni: art. 104 chi, dopo essere stato condannato alla pena
dellarresto per 3 contravvenzioni della stessa indole, riporta condanna per altra
contravvenzione, anche della stessa indole, dichiarato contrevventore abituale, se il
giudice, tenuto conto della specie e gravit dei reati, del tempo entro il quale sono stati
commessi, della condotta e del genere di vita del colpevole, lo ritiene dedito al reato.
Delinquente professionale
Tipo particolare di delinquente abituale.
Art. 105 chi, trovandosi nelle condizioni richieste per la dichiarazione di abitualit,
riporta condanna per un altro reato, lo dichiarato, se, avuto riguardo alla natura dei reati,
alla condotta e al genere di vita del colpevole, debba ritenersi che egli viva abitualmente,
anche in parte soltanto, dei proventi del reato.
La dichairazione di professionalit non presuppone necessariamente quella di abitualit;
sufficiente invece lesistenza delle condizioni richieste per la dichiarazione di abitualit.
Delinquente per tendenza
Art. 108 chi, sebbene non recidivo o delinquente abituale o professionale, commette
un delitto non colposo, contro la vita o lincolumit individuale e riveli una speciale
inclinazione al delitto, che trovi la sua causa nellindole particolarmente malvagia del
colpevole. Tale disposizione non si applica se linclinazione al delitto originata
dallinfermit.
Il delinquente per tendenza non trova riscontro nella realt naturalistica.
Secondo la tipizzazione normativa, pu essere qualificato tale anche il delinquente
primario purch abbia commesso un delitto di sangue.
Deve trattarsi di soggetti capaci di intendere e volere che manifestano mancanza di senso
morale e che delinquono per unistintuale malvagit.

183

La durata della misura di sicurezza.

La misura di sicurezza ha una durata relativamente indeterminata solo riguardo al limite
massimo le misure di sicurezza non possono essere revocate se le persone sottoposte non hanno
cessato di essere socialmente pericolose.
Il termine minimo viene stabilito in via preventiva e presuntiva dal codice, per ogni singola
misura, sulla base della gravit del reato e di considerazioni astratte relative alla pericolosit dei vari
soggetti.

alla scadenza del termine minimo di durata, il giudice riprende in esame le condizioni della persona
che vi sottoposta per stabilire se essa sia ancora socialmente pericolosa. Il giudice deve tener
conto della condotta dellinternato durante lesecuzione della misura, dei risultati del trattamento,
del comportamento durante le licenze, dei contatti personali e, nel caso di soggetto infermo o semiinfermo, delle relazioni sanitarie.

se il giudizio sulla pericolosit negativo, il giudice ordina la revoca della misura; se viceversa
positivo, stabilisce una nuova durata minima, alla fine della quale procede di nuovo al
riesame della personalit e cos proceder di volta in volta fino a quando il giudizio risulter
negativo.
Dopo la prima proroga, il riesame della pericolosit pu essere compiuto anche prima della
scadenza della durata quando vi sia ragione di ritenere che il pericolo sia cessato.
La revoca anticipata di competenza della sessione di sorveglianza.
Classificazione delle misure di sicurezza.
Misure di sicurezza personali detentive:
- colonia agricola e casa di lavoro
La scelta di una o dellaltra devessere fatta dal giudice che la applica o dal giudice di
sorveglianza nel corso dellesecuzione ed lasciata alla sua piena discrezionalit, se si eccettua
lobbligo di considerare le condizioni e le attitudini della persona destinataria.
Tali misure si applicano a soggetti imputabili e pericolosi:
- coloro che sono stati dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza;
- coloro che, essendo stati dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza, e non
essendo + sottoposti a misure di sicurezza, commettono un nuovo delitto non colposo, che sia
nuova manifestazione dellabitualit, della professionalit o della tendenza a delinquere;
- i condannati e i prosciolti nei casi espressamente indicati dalla legge;
La durata minima dellassegnazione di un anno.
Ma la durata di 2 anni per i delinquenti abituali, di 3 anni per i delinquenti professionali e di
4 per quelli di tendenza.
La distinzione tra le due in relazione al tipo di attivit che si svolge in una di tipo agricolo,
nellaltra di carattere artigianale o industriale.
- casa di cura e di custodia
184

Essa un ibrido di ideologia curativa e di ideologia curatistica.

Destinatari:
- principalmente condannati ad una pena diminuita per infermit psichica, per cronica
intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti o per sordismo;
- condannati alla reclusione per delitti commessi in stato di ubriachezza, qualora sia abituale, o sotto
lazione di stupefacenti alluso dei quali siano dediti, quando non debba essere ordinata altra
misura di sicurezza detentiva o non possa essere applicata la libert vigilata;
- i sottoposti ad altra misura di sicurezza detentiva se colpiti da infermit psichica che non richieda
il ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario;
- le persone in stato di infermit psichica alle quali non possa essere applicata la libert vigilata per
impossibilit o inopportunit di affidarle ai genitori o a coloro che abbiano obbligo di provvedere
alla loro educazione o assistenza e le persone in stato di infermit psichica che durante la libert
vigilata si rivelino di nuovo pericolose.
Concetto di infermit psichica uninfermit fisica autorizza lapplicazione solo quando si risolva
in unalterazione delle funzioni intellettive, affettive e volitive sucettibili di essere considerata a
livello di infermit psichica.
La durata minima oscilla tra 6 mesi e 3 anni e proporzionata alla pena stabilita dalla legge
in astratto.
Essa non compatibile con altra misura di sicurezza detentiva perch le altre misure attuano lo
scopo della custodia ma non tendono alla cura dellinternato.
In via eccezionale, prevista la possibilit di applicarla prima dellesecuzione della pena se il
giudice lo ritiene opportuno, tenuto conto delle particolari condizioni di infermit psichica del
condannato, per impedire che limmediata esecuzione della pena possa ulteriormente aggravarne le
condizioni psichiche.
Il provvedimento di ricovero del condannato seminfermo psichico subordinato al previo
accertamento, da parte del giudice, della pericolosit sociale derivante dalla infermit
medesima.
- ospedale psichiatrico giudiziario
Destinatari:

- prosciolti per infermit psichica o per intossicazione cronica da alcool o da

stupefacenti o per sordismo, salvo che si tratti di proscioglimento per
contravvenzione o per delitto colposo o per altro delitto punibile in astratto con la
reclusione non superiore a 2 anni o con pena pecuniaria;
- sottoposti ad altra misura di sicurezza detentiva colpiti da uninfermit psichica tale
da richiedere il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario;
Durata determinata sulla base del criterio della gravit astratta del reato.
di 10 anni se per il fatto commesso la legge stabilisce la pena dellergastolo;
di 5 anni se prevede la pena della reclusione non inferiore nel minimo a 10 anni;
di 2 anni in tutti gli altri casi;
La condizione di pericolosit deve essere sempre previamente accertata dal giudice.

leliminazione della presunzione di pericolosit dellinfermo di mente ha finito col rendere

ancora + acuto il problema del suo trattamento: da un lato ne derivata una maggiore
responsabilizzazione dei periti psichiatrici, in quanto, essendo il loro giudizio determinante
185

ai fini della prognosi di pericolosit del malato, essi vengono potenzialmente gravati anche
dalle esigenze di difesa sociale; dallaltro non prevista alcuna forma di trattamento per il
soggetto prosciolto per infermit psichica che sia ritenuto socialmente non pericoloso.

la prognosi relativa alla pericolosit degli stessi infermi di mente perde le caratteristiche di un
giudizio tecnico riservato agli esperti si tratta piuttosto di un giudizio emesso alla stregua di
parametri puramente giuridico-normativi, come tale di esclusiva competenza del magistrato.
Ma una simile conclusione si presta a riserve: se i giudizi predettivi sulla pericolosit degli
infermi di mente pongono in seria difficolt gli stessi esperti, non si vede a maggior ragione
come possano i giudici formulare prognosi affidabili.
Alla crisi della perizia psichiatrica si aggiunge lirreversibile fallimento del trattamento
custodialistico tipico dellospedale psichiatrico giudiziario, cio dellunica misura oggi applicabile
allinfermo giudicato socialmente pericoloso.
- riformatorio giudiziario
Misura di sicurezza personale detentiva speciale per i minori di et.
Destinatari: - minori di 14 e minori di 18 riconosciuti non imputabili, che abbiano commesso un
delitto doloso, preterintenzionale o colposo e siano considerati socialmente
pericolosi;
- minori tra i 14 e i 18 anni riconosciuti imputabili e come tali condannati a pena
diminuita;
- minori di 18 anni dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza;
- minori tra i 14 e i 18 anni condannati per delitto durante lesecuzione di una misura di
sicurezza precedentemente applicata per difetto di imputabilit;
- minori di 18 anni quando sia cessata linfermit: il giudice accerta che la persona
socialmente pericolosa e ordina che sia assegnata a un riformatorio;
La Corte costituzionale ha dichiarato illegittima la presunzione di pericolosit dei minori non
imputabili.
Durata quella minima di 1 anno.
Tale misura pu essere applicata solo in relazione ai delitti per i quali la legge stabilisce la pena
della reclusione non inferiore nel massimo a 12 anni. E la misura deve essere eseguita nella nuova
forma del collocamento in comunit il minore viene affidato a una comunit pubblica o
autorizzata, imponendo eventuali specifiche prescrizioni inerenti alle attivit di studio o di lavoro o
altre attivit utili per la sua educazione.
Il minore non imputabile pu essere sottoposto a misura di sicurezza solo quando per le specifiche
circostanze del fatto e per la sua personalit, sussiste il concreto pericolo che commetta delitti con
uso di armi o di altri mezzi di violenza personale o diretti contro la sicurezza collettiva o lordine
costituzionale o gravi delitti di criminalit organizzata.
Lapplicabilit di misure di sicurezza ai minori tende a prospettarsi come eventualit del tutto
eccezionale.
Misure di sicurezza personali non detentive
- libert vigilata

186

Limitazione della libert personale del soggetto mediante un complesso di prescrizioni a

contenuto positvo o negativo, dirette ad impedire il compimento di nuovi reati e a facilitare il
reinserimento sociale.
2 aspetti: - difesa sociale;
- assistenza al sottoposto alla misura aspetto petenziato dalla legge di riforma
dellordinamento penitenziario che ha stabilito che i sottoposti alla libert vigilata
sono affidati al servizio sociale ai fini del loro reinserimento nella societ.

da ritenere che la libert vigilata si sia trasformata in libert vigilata e

assistita.
Il codice prevede come unico obbligo per il vigilato di non trasferire la propria residenza o dimora
in un comune diverso da quello che gli stato assegnato, nonch quello di informare gli organi di
vigilanza di ogni mutamento di abitazione nellambito del comune.
La legge prescrive che la vigilanza deve essere esercitata in modo da non rendere malagevole alla
persona di attendere al alvoro con la necessaria tranquillit.
La durata minima di 1 anno.
La durata non inferiore a 3 anni se inflitta la pena della reclusione per non meno di 10 anni e
qualora per effetto di indulto o di grazia non debba essere eseguita la pena dellergastolo.
La sottoposizione ad essa obbligatoria nei casi previsti dallart. 230, mentre facoltativa per quelli
previsti allart. 229.
Riguardo ai soggetti di et minore, applicabile mediante prescrizioni inerenti alle attivit di studio
o di lavoro ed eventualmente sotto forma di permanenza in casa.
- divieto di soggiorno
Divieto di soggiornare in uno o + comuni o in una o + province designati dal giudice.
Si applica facoltativamente al colpevole di un delitto contro la personalit dello Stato o contro
lordine pubblico, o di un delitto commesso per motivi politici o occasionato da particolari
condizioni sociali e morali esistenti in un determinato luogo.
La durata minima di 1 anno.
In caso di trasgressione ricomincia a decorrere il termine minimo e pu essere ordinata la misura
della libert vigilata.
Questa misura per solleva dubbi di costituzionalit perch lart. 16 Cost., nel sancire la libert di
circolazione e di soggiorno, ammette solo limitazioni legislative di carattere generale per motivi di
sanit o sicurezza ed espressamente stabilisce che nessuna restrizione pu essere imposta per
ragioni politiche.
- divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcooliche
Si applica: - ai condannati per la contravvenzione di ubriachezza abituale;
- ai condannati per delitti o contravvenzioni commessi in stato di ubriachezza
qualora questa sia abituale;
Nel divieto di frequentazione non compreso il divieto di recarsi di rado in osterie o spacci.
Durata minima 1 anno.
In caso di trasgressione pu essere ordinata la libert vigilata o la cauzione di buona condotta.

187

- espulsione dello straniero dallo Stato

Si applica agli stranieri condannati alla reclusione per qualsiasi delitto a pena non inferiore a
10 anni e alla reclusione, quale che sia stata la durata della pena inflitta, per un delitto contro
la personalit dello Stato.
non sono compresi gli apolidi residenti nello stato, coloro che godono le garanzie dei cittadini
italiani e lo straniero che gode del diritto dasilo.
La misura viene eseguita dopo che la pena detentiva stata scontata o altrimenti estinta, con
accompagnamento della persona alla frontiera.
Ulteriore ipotesi prevista dal testo unico in materia di stupefacenti nei confronti dello straniero
che venga condannato per alcuni reati connessi al traffico illecito di sostanze psicotrope.
Le misure di sicurezza patrimoniali
- cauzione di buona condotta
Art. 237 consiste nel deposito presso la Cassa delle ammende di una somma di denaro non
inferiore a 103,29 e non superiore a 2065,83 o nella prestazione di una garanzia
mediante ipoteca o fideiussione solidale.
Si applica: - ai liberati dalla casa di lavoro o dalla colonia agricola se il giudice non ordina la libert
vigilata;
- ai trasgressori degli obblighi della libert vigilata;
- ai trasgressori del divieto di frequentare osterie e spacci di bevande alcooliche;
La legge stabilisce per questa misura anche la durata massima: essa non pu essere inferiore ad 1
anno, n superiore a 5.
Se lobbligo di buona condotta viene adempiuto, la somma restituita o lipoteca cancellata e la
fideiussione si estingue.
Se lobbligo viene trasgredito la somma devoluta alla Cassa delle ammende.
- confisca
Espropriazione ad opera dello Stato delle cose che servirono o furono destinate a commettere
il reato o ne rappresentarono il prodotto (cosa materiale che si origina dal reato) o il profitto
(guadagno derivante dallillecito).
La sua inclusione tra le misure di sicurezza non stata condivisa da parte della dottrina, dato che il
suo fondamento la pericolosit della cosa. Lopinione tradizionalmente prevalente per sottolinea
lidentit della funzione svolta dalla confisca rispetto a quella delle altre misure di sicurezza e il
fatto che la pericolosit della cosa non deve essere intesa come attitudine della stessa a recar danno,
ma come possibilit che la cosa, qualora sia lasciata nella disponibilit del reo, venga a costituire
per lui un incentivo per commettere ulteriori illeciti, una volta che egli sia certo che il prodotto del
reato non gli verr confiscato.
Per principio generale facoltativa pu essere applicata solo nel caso di sentenza di condanna,
sul presupposto dellaccertata pericolosit della cosa con riferimento alluso che il reo pu farne
avendone la disponibilit: la pericolosit della cosa richiede luso diretto e necessario di essa per
commettere il reato.
obbligatoria nelle ipotesi di: - cose che costituiscono il prezzo del reato;
- cose la cui fabbricazione, uso, porto, detenzione o alienazione
costituisce reato, anche se non stata pronunciata condanna.
188

Applicazione ed esecuzione delle misure di sicurezza

Alcune misure di sicurezza detentive (casa di cura e di custodia, ospedale psichiatrico e
riformatorio giudiziario) possono essere applicate in via provvisoria.
Le misure di sicurezza sono in via definitiva ordinate dal giudice nella stessa sentenza di
condanna o di proscioglimento.
Esse vengono eseguite dopo che la pena stata scontata se sono applicate congiuntamente alla
pena detentiva, mentre dopo che la sentenza passata in giudicato se sono applicate
congiuntamente a pena non detentiva.
In caso di concorso di misure di sicurezza temporanee non detentive con misure di sicurezza
detentive, si esegue per prima la misura di sicurezza detentiva.
Se per + fatti di reato debbano applicarsi ad una persona + misure di sicurezza della stessa
specie, si procede alla loro unificazione.
Nel corso dellesecuzione, il giudice pu modificare le modalit di esecuzione della misura
senza mutarne la specie.
Lestinzione del reato impedisce lapplicazione delle misure di sicurezza e ne fa cessare
lesecuzione, fatta eccezione per la confisca.
Lestinzione della pena impedisce lapplicazione delle misure di sicurezza, ad eccezione di
quelle per le quali la legge stabilisce che possono essere ordinate in ogni tempo.
Le sanzioni civili.
Premessa.
Un comportamento umano, oltre che costituire un fatto di reato, pu anche realizzare un illecito
civile tutte le volte che si verifica il fenomeno della doppia valutazione, accanto alla
conseguenza penale saranno dunque applicate le sanzioni civili.
Le singole sanzioni.
Le restituzioni
Reintegrazione dello stato di fatto preesistente alla commissione del reato.
Lobbligo alla restituzione presuppone solo la possibilit, naturalistica o giuridica, della
restitutio in integrum. Pu avere a suo oggetto sia cose mobili, sia anche cose immobili di
cui si sia venuti in possesso.
Lobbligo alle restituzioni indivisibile.
Il risarcimento del danno
Corresponsione di una somma di denaro equivalente al pregiuzio arreccato con il
reato. Si ricorre a tale sanzione quando la restituzione non possibile, oppure non
sufficiente a riparare il danno cagionato.
Art. 185 comma 2 ogni reato, che abbia cagionato un danno patrimoniale, o non
patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e le persone
che,a norma dellle leggi vcivile, devono rispondere per il fatto di
lui.
189

- Si tratta del danno patrimoniale risultante dalla lesione degli interessi civili che fanno
sorgere il diritto al risarcimento in sede civile: tale danno consiste nella sottrazione o
nella diminuizione del patrimonio sotto le forme del danno emergente e del mancato
guadagno.
- E si tratta, in secondo luogo, del danno non patrimoniale o morale consistente nella
sofferenza fisica o psichica patita in conseguenza del reato.
Levoluzione normativa ha spinto a modificare linterpretazione e a ritenere che il termine
reato vada inteso come fattispecie corrispondente nella sua oggettivit allastratta
previsione di una figura di reato. Con la conseguente possibilit che ai fini civilistici la
responsabilit pu essere fondata anche su una presunzione di legge.
Il risarcimento del danno morale avviene mediante la corresponsione di una somma di
denaro la cui funzione non chiaramente di reintegra del patrimonio, ma di soddisfazione
del male sofferto.
Il danno risarcibile deve essere conseguenza del reato.
Il titolare del diritto de risarcimento del danno si chiama danneggiato dal reato e pu
essere anche una persona diversa dal titolare del bene penalmente tutelato.
Una forma particolare del risarcimento del danno non patrimoniale la pubblicazione
della sentenza di condanna si tratta di un istituto diverso dalla pena accessoria della
pubblicazione della sentenza di condanna. Lobbligo della pubblicazione indivisibile.
Obbligati al risarcimento del danno sono sia lautore del reato, sia coloro i quali devono
rispondere per il fatto di lui.
Controversa la questione relativa alla natura giuridica di tale risarcimento: da un lato
esso tende al riequilibrio delle situazioni giuridiche tra i privati e dallaltro possiede un
indubbio carattere affettivo.
Rimborso delle spese per il mantenimento del condannato
Il condannato civilmente obbligato a rimborsare allo Stato le spese per il
mantenimento negli istituti di pena, risponde di tale obbligazione con tutti i suoi
beni mobili e immobili, presenti e futuri, a norma delle leggi civili.
Questa obbligazione non si estende alla persona civilmente responsabile e non si
trasmette agli eredi.
Sono inoltre poste a carico del condannato le spese durante la custodia cautelare.
Tale obbligo costituisce un effetto risarcitorio civile del reato e non una sanzione
accessoria della pena.
La nuova legge sullordinamento penitenziario prevede la possibilit di remissione del
debito nei confronti dei condannati che versino in disagiate condizioni economiche e si
siano distinti per regolare condotta.
Obbligazione civile per la multa e per lammenda
Forma di responsabilit civile di carattere sussidiario e che serve a
corresponsabilizzare in qualche misura il datore di lavoro e, in particolare, la
persona giuridica specie in un sistema in cui ancora non vige il principio societas
delinquere potest.
Nei reati commessi da chi soggetto allaltrui autorit, la persona rivestita di tale
autorit obbligata, in caso di insolvibilit del condannato, al pagamento
dellammontare della multa o dellammenda, se si tratta di violazioni di disposizioni
che essa era tenuta a far osservare e delle quali non debba rispondere penalmente.
Qualora la persona preposta risulti insolvibile, si applicano al condannato le
disposizioni dellart. 136.
Gli enti forniti di personalit giuridica, eccettuati stato, regioni, province e comuni,
qualora sia pronunciata condanna per reato, che costituisce violazione degli obblighi
190

inerenti alla qualit giuridica o commesso nel suo interesse, contro chi ne abbia la
rappresentanza, sono obbligati al pagamento, in caso di insolvibilit del condannato,
dellammontare della multa o dellammenda. Se tale obbligazione non pu essere
adempiuta, si applicano al condannato le disposizioni dellart. 136.
Le garanzie per le obbligazioni civili
Il sequestro conservativo penale di beni mobili o immobili dellimputato
o delle somme o cose a lui dovute nei limiti in cui la legge ne consente il
pignoramento. Pu essere chiesto dal pubblico ministero, in ogni stato e grado del
processo, se vi fondata ragione di ritenere che manchino o si disperdano le garanzie per
il pagamento della pena pecuniaria, delle spese di procedimento e di ogni altra somma
dovuta allerario dello stato.
Esso produce leffetto di rendere privilegiati i crediti rispetto ad ogni altro credito non
privilegiato di data anteriore e rispetto ai crediti sorti posteriormente, salvi in ogni caso i
privilegi stabiliti a garanzia del pagamento di tributi.
Lazione revocatoria
Le sono soggetti gli atti fraudolenti compiuti anteriormente o posteriormente al reato,
sia a titolo gratuito sia a titolo oneroso.
Il codice stabilisce linefficacia rispetto ai crediti:
- degli atti a titolo gratuito compiuti dal colpevole dopo il reato;
- degli atti a titolo oneroso compiuti dopo il reato, che eccedono la semplice
amministrazione o la gestione dellordinario commercio, presunti relativamente in
frode, purch sia fornita la prova della malafede dellaltro contraente;
- degli atti a titolo gratuito compiuti nellanno anteriore al reato, qualora si provi la
frode da parte del colpevole;
- degli atti a titolo oneroso compiuti nellanno anteriore al reato, che eccedono la
semplice amministrazione o la gestione dellordinario commercio, presunti
relativamente in frode, purch sia fornita la prova della malafede dellaltro
contraente;
I diritti dei terzi, quando la revocatoria ha luogo in sede penale, sono regolati dalle
leggi civili.
Il prelievo sulla rimunerazione corrisposta per il lavoro prestato dai condannati
Viene effettuato in 2/5 della medesima e salvo che ladempimento delle obbligazioni
civili sia altrimenti eseguito.
PARTE VIII

GLI STRUMENTI AMMINISTRATIVI DI CONTROLLO SOCIALE

CAPITOLO I
IL DIRITTO PENALE AMMINISTRATIVO
La necessit di far fronte agli inconvenienti di uneccessiva proliferazione di reati , tra cui in primo
luogo il numero di procedimenti davanti al giudice penale, ha indotto il legislatore a trasformare
reati meno gravi in illeciti amministrativi puniti con una pena pecuniaria. Si parla in proposito di
191

depenalizzazione. In questa direzione intervenuta la legge 689 del 1981, che oltre a depenalizzare
i reati puniti con pena pecuniaria (esclusi alcuni) ha introdotto anche una serie di principi destinati a
regolare la materia dellillecito depenalizzato. Nel 1999 sono stati poi depenalizzati con decreto
legislativo una serie di reati del codice penale (tra cui lubriachezza) e di reati previsti in leggi
speciali (nel settore della circolazione stradale., della navigazione, degli alimenti, degli assegni).
La disciplina dellillecito depenalizzato introdotta nel 1981 si applica alle violazioni punite con la
sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro sia che si tratti di violazioni di
origine amministrativa sia che si tratti di violazioni depenalizzate. Ne esulano invece gli illeciti
puniti con sanzioni non pecuniarie e gli illeciti disciplinari.
La disciplina si ispira a criteri e principi che sono propri del diritto penale (tanto che si parlato di
un sottoinsieme penale). In particolare sono ripresi
il principio di legalit : nessuno pu essere punito con sanzione amministrativa se non in
forza di una legge entrata in vigore prima della violazione
i criteri di imputabilit (capacit di intendere e d volere e limite d et fissato a 18 anni)
il principio di colpevolezza: per la punibilit si richiedono dolo e colpa
i criteri che stanno alla base della disciplina del concorso di persone ( ciascuno soggiace
alla sanzione disposta per la violazione) e del concorso formale di violazioni (cumulo
giuridico: il soggetto soggiace alla sanzione pi grave aumentata fino al triplo)
il principio della non trasmissibilit agli eredi dellobbligazione a pagare la somma
dovuta per la violazione, che caratterizzata in senso personalistico la sanzione
gli indici di commisurazione della sanzione, che fanno riferimento sia alla gravit della
violazione che alla personalit dellagente e richiamano pertanto quelli previsti per i reati
allarticolo133 c.p.
la disciplina del concorso apparente di norme, per cui la legge 689/1981 fissa il principio
di specialit (si tratta di una norma discussa dal momento che comporta il rischio di
svuotamento delle norme penali pi generali: la norma infatti dispone che, in caso di
convergenza su di un medesimo fatto di una norma penale e di una norma
amministrativa, sui applichi la norma speciale, salvo il caso si tratti di norma
amministrativa di fonte regionale).
Di ispirazione civilistica invece la previsione di ipotesi di responsabilit solidale (salvo il diritto di
regresso verso lautor del fatto)
per il proprietario della cosa che serv a commettere la violazione, sempre che non provi che
essa fu utilizzata contro la sua volont
per chi sia titolare di un potere di autora, vigilanza o direzione sul soggetto autore, salvo che
non provi di non aver potuto impedire il fatto
per la persona giuridica di cui lautore della violazione sia rappresentante o dipendente, se la
violazione commessa nellesercizio delle funzioni di questultimo.
CAPITOLO II

LE MISURE DI PREVENZIONE
Si tratta di misure tradizionalmente considerate di natura formalmente amministrativa, volte ad
evitare la commissione di reati da parte di soggetti considerati socialmente pericolosi. Sono anche
definite misure ante delictum dal momento che vengono applicate indipendentemente dalla
commissione di un precedente reato. In questo si differenziano rispetto alle misure di sicurezza.

192

Tali misure sono state a pi riprese tacciate di incostituzionalit dal momento che incidono sulla
libert personale prescindendo dalloggettiva commissione di un reato, fondandosi su di un
semplice sospetto o indizio di pericolosit. Tanto pi che in passato esse sono state utilizzate come
strumento di repressione.
Il testo principale in materia di misure di prevenzione quello della legge 1423 del 1956, cos come
modificato ed integrato dagli interventi legislativi succedutisi fino ai nostri giorni (vedi in
particolare legge Rognoni La Torre e legge Reale).
Possono essere sottoposti a queste misure ex articolo 1 della legge 1423 del 1956 i soggetti che si
debba ritenere sulla base di elementi di fatto, siano dediti abitualmente a traffici delittuosi, vivano
abitualmente dei proventi di attivit criminose, siano dediti alla commissione di reati che offendono
o mettono in pericolo lintegrit fisica o morale dei minorenni, la societ, la sicurezza pubblica.
Le misure di prevenzione sono:
-

avviso orale: consiste in un invito orale del questore a tenere una condotta conforme alla
legge. presupposto per lapplicazione della sorveglianza speciale. Ha durata di 3 anni.
Questa misura stata introdotta nel 1988 in sostituzione della vecchia e discreditata diffida,
inefficace ed inutilmente vessatoria, di cui riprende i caratteri basilari, emendati dai principali
inconvenienti. A differenza delle diffida ha efficacia temporanea (limitata a 3 anni). In
qualsiasi momento linteressato potr richiederne al questore la revoca.

rimpatrio con foglio di via obbligatorio: consiste nel disporre il ritorno nel comune di
residenza, da cui si allontanato, del soggetto pericoloso per la sicurezza o la moralit
pubblica.

sorveglianza speciale: si applica a soggetti che, nonostante lavviso orale, non abbiano
cambiato condotta. Si accompagna ad una serie di prescrizioni. (es. rispettare alcuni orari, non
accompagnarsi a determinati soggetti). La durata non pu essere inferiore ad 1 anno n
superiore a 5. Si applica in seguito ad un procedimento giurisdizionale (il questore presenter
richiesta presso il Tribunale, trascorsi almeno 60 gg. dallavviso orale e non pi di 3 anni). La
sorveglianza speciale pu comportare anche lobbligo o il divieto di soggiorno in uno o pi
comuni o in una o pi province.
La violazione delle prescrizioni di sorveglianza speciale e dellobbligo di soggiorno
costituisce reato.
Ai fini della prevenzione antimafia lapplicabilit della misura della sorveglianza speciale
stata estesa anche gli indiziati di appartenere a associazioni mafiose (1965). In riferimento a
questi casi la misura ha subito degli adattamenti: non sar necessario il precedente avviso
orale del questore.
Sempre al fine di potenziare la prevenzione antimafia sono inoltre state introdotte del 1982,
con la legge Rognoni - La Torre, nuove misure preventive di natura patrimoniale: sequestro e
confisca.

sequestro: consiste in una misura provvisoria di tipo cautelare disposta anche dufficio dal
Tribunale, che si applica sui beni di soggetti nei confronti dei quali stato iniziato un
procedimento e che, sulla base di sufficienti indizi, si ha motivo di ritenere siano frutto di
attivit illecite o ne costituiscano il reimpiego.

confisca: si tratta di un provvedimento di natura ablativa, che comporta la devoluzione dei

beni sequestrati, di cui non sia stata dimostrata la legittima provenienza, allo Stato.

193

Una critica pu essere mossa al sistema Rognoni La Torre. Dal momento che i presupposti
dellapplicazione del procedimento di prevenzione per lindiziato di mafia sono gli stessi del
processo penale, si rischia una sovrapposizione di procedimenti.
Unulteriore estensione dellambito di applicabilit delle misure di prevenzione stata realizzata
nel 1975 con la legge Reale. Questa volta lestensione ha preso di mira i soggetti politicamente
pericolosi, tra cui in particolare soggetti che compiano atti preparatori diretti alla ricostituzione
del partito fascista, a sovvertire lordinamento dello Stato(). Laspetto pi innovativo della
legge Reale che la misura di prevenzione viene ricollegata non pi alla presunzione di
pericolosit bens alla sussistenza di atti preparatori diretti a. Sennonch si configura il rischio
di sovrapposizione tra la fattispecie preventiva e alcune tipologie di delitto di attentato.
Nel 1989 stata introdotta una nuova misura: il divieto di accedere nei luoghi dove si svolgono
manifestazioni sportive a carico di coloro che siano stati coinvolti in episodi di violenza negli
stadi o vi si rechino portando armi improprie. La misura stata estesa nel 1993 anche ad una serie
di altri casi, in conseguenza del dilagare dellallarme sociale rispetto al fenomeno degli hooligans.
Da un punto di vista pratico le misure preventive si sono rilevate un boomerang : hanno nei fatti
paradossalmente contribuito ad aumentare i fenomeni criminosi anzich disincentivarli. In
particolare la sottoposizione a soggiorno obbligatorio di indiziati mafiosi ha portato alla
diffusione anche fuori dalla Sicilia del fenomeno in questione.
Non si deve in ogni caso, nonostante i dubbi di incostituzionalit e gli inconvenienti pratici,
ritenere che la logica della prevenzione sia estranea allo stato sociale di diritto: anzi la stessa
costituzione allarticolo 3 II comma stabilisce come sia compito della Repubblica rimuovere gli
ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libert dei cittadini, impediscono
il pieno sviluppo della persona umana e leffettiva partecipazione di tutti il lavoratori
allorganizzazione politica economica e sociale dello Stato stesso.

194

PARTE SPECIALE
DELITTI CONTRO IL PATRIMONIO
CAP 1:PREMESSA INTRODUTTIVA

I reati contro il patrimonio sono caratterizzati da un rapporto di contiguit e/o

accessoriet tra i concetti penalistici e le categorie fondamentali del diritto civile. La
questione principale se e in quali limiti la tutela penale debba vantare una sua
autonomia rispetto alla protezione del patrimonio assicurata dagli istituti penalistici.
Sul piano della prassi tali reati sono quelli statisticamente pi frequenti nonostante il
miglioramento delle condizioni di vita e ci smentisce la tesi per cui la criminalit da
arricchimentotrovasse origine nella povert. Oggi bisogna riferirsi a una molteplicit
di fattori:
Il processo di DEPERSONALIZZAZIONE della propriet e del patrimonio ha come
effetto che il reo viene sempre meno a contatto con la vittima come persona in
carne ed ossa, quindi lattacco alla propriet come valore astratto porta a un
indebolimento dei freni inibitori del delinquente.
La crisi dei valori ha alimentato un EDONISMO CONSUMISTICO per cui meta
prioritaria il possesso dei beni materiali.
Crisi della propriet come bene di primaria importanza e attuale tutela del
patrimonio ECCESSIVA rispetto alle nuove forme di attacco alla persona con
conseguente perdita di credibilit delle norme contro le offese al patrimonio
I delitti contro il patrimonio ledono, in via esclusiva o principale, diritti soggettivi o
interessi a contenuto economico patrimoniale, facenti capo a persone fisiche o
giuridiche,comunque a cerchie definite o definibili di soggetti.
IL PATRIMONIO rappresenta il bene giuridico di categoria mentre nel codice
ZANARDELLI gli illeciti patrimoniali erano denominati come delitti contro la
propriet. La sostituzione nel 30 del termine propriet con patrimoni osi spiega con l
intento di precisare che la tutela accordata non solo alla propriet ma ad ogni altro
diritto reale,il possesso di fatto e in alcuni casi i diritti di obbligazione. Patrimonio
dunque unetichetta di sintesi per indicare che tutelato il complesso dei diritti e
dei rapporti giuridici di contenuto patrimoniale che fanno capo ad una
persona.
Ma fino a che punto il patrimonio pu essere considerato bene giuridico unitario
comune a tutte le fattispecie?
Un orientamento,facendo leva sul bene giuridico protetto distingue in 2 categorie
a)reati contro il patrimonio in senso lato; b)reati contro il patrimonio in
senso stretto.
a) OGGETTO DELLA TUTELA: potere di signoria che il titolare del diritto di propriet
esercita sulle cose aggredite dal reo. Per la CONFIGURAZIONE DEL REATO basta
che sia pregiudicata la possibilit del titolare di usare e disporre a suo
piacimento delle sue cose. NON si richiede un che il sogg passivo subisca un
DANNO PATRIMONIALE.
Si parla di ORIENTAZIONE FORMALE della tutela penale per intendere che per
aversi reato basta sottrarre le cose al dominio di chi ha su di esse il diritto
maggiore indifferentemente al fatto che le cose posseggano un valore
economico. La tutela penale acquista quindi la massima ampiezza. Es.
sottrazione lettera damore.

195

b) OGGETTO DELLA TUTELA: patrimonio come entit economica complessiva. Si

richiede,come requisito costitutivo esplicito,LALTRUI DANNO PATRIMONIALE.
ORIENTAZIONE MATERIALE. Al di l dellattacco a questa o a quella parte del
patrimonio,cio cose singole o singole posizioni giuridiche ci che conta
LINCIDENZA NEGATIVA dellazione criminosa sul valore complessivo del
patrimonio stesso. Il reato NON SI CONFIGURA se ci che stato aggredito non
ha valore economico patrimoniale o la perdita viene compensata da una
controprestazione del sogg attivo di valore equivalente.
PATRIMONIO quindi autentico bene protetto soltanto rispetto a quei reati che
attaccano il patrimonio come entit unitaria sotto il profilo economico,mentre sarebbe
meno adatto per quei reati che si dirigono contro singole cose determinate oggetto
del diritto di propriet.
Questa bipartizione entrata in crisi e si assistito ad un tentativo di
materializzazione dei reati del primo tipo,poich non pi dogma indiscusso la tesi
che vede lillecito penale nella semplice violazione dellaltrui posizione giuridica
astratta,e di formalizzazione dei reati del secondo come nel caso della truffa
contrattuale e della truffa a danno dello stato.
La necessit odierna quella di ricostruire un quadro sufficientemente unitario dei
delitti contro il patrimonio evitando forzature concettuali che sacrificherebbero le
esigenze di tutela emergenti dalla prassi applicativa e per farlo si prospettano 2
strade:
a) rimarcare la dimensione PATRIMONIALE di tutti i reati contenuti nel titolo 13.
In questa prospettiva non vincola la diversa tecnica di tipizzazione
normativa quindi anche un tipico reato di propriet come il furto verr
interpretato come se fosse menzionato il danno patrimoniale.
ARGOMENTI A FAVORE:
Nelle odierne societ plausibile che i reati contro la propriet ledano
di regola anche concreti interessi economici
Indice normativo: art. 626 furto commesso su cose di tenue valore
CRITICHE:
Concetto di danno patrimoniale andato DEMATERIALIZZANDOSI;si
tratta quindi del problema di come intendere il danno,se in termini di
puro valore di mercato o in termini di valore duso alla stregua dello
stesso interesse personale del sogg derubato.
b) Rendere omogenei i reati sulla base di un concetto di lesione patrimoniale
TRASCENDENTE la dimensione puramente economica del danno.
OGGETTO DELLA TUTELA PATRIMONIALE sarebbe IL RISPETTO DELLA
DESTINAZIONE FUNZIONALE DELLA COSA in conformit allinteresse del
titolare della posizione giuridica soggettiva.
RISCHIO: meritevolezza di tutela dellinteresse dipende da atteggiamento
soggettivo del soggetto,per evitarlo preferibile adottare come criterio di
valutazione il punto di vista di un osservatore-tipo ricostruito sulla base delle
caratteristiche dei soggetti appartenenti alla cerchia sociale e/o
professionale in cui rientra lo stesso soggetto passivo. CRITICHE:
tesi generica che poco informa sugli interessi di volta in volta tutelati
poco idonea ad essere correttivo di interpretazioni giurisprudenziali
troppo estensive della tutela patrimoniale
REATI PLURIOFFENSIVI: il patrimonio non sempre tutelato come bene giuridico
esclusivo,accanto c la lesione al DIRITTO ALLA LIBERTAE ALLAUTODETERMINAZIONE
INDIVIDUALE. Il legislatore del 30 aveva accordato la prevalenza alloffesa al
patrimonio,oggi,in alcuni casi,ci non pi vero.

196

CLASSIFICAZIONE DEI REATI PATRIMONIALI:

a) delitti contro la propriet in senso stretto e delitti contro il patrimonio.
CRITERIO CLASSIFICATORIO: bene giuridico protetto. Modello ormai in crisi.(vedi
sopra)
b) CRITERIO CLASSIFICATORIO: caratteristiche offensive della condotta.
ARGOMENTI A FAVORE:
La specifica carica offensiva della condotta spiega spesso la RATIO della
punibilit e la GRADAZIONE quantitativa della pena
Vengono evidenziati i TRATTI TIPICI di ciascuna figura criminosa
facilitando lo studio sistematico sia delle somiglianze che delle
differenze dei diversi reati.
Maggior ADERENZA alla disciplina normativa: bipartizione CONDOTTE
VIOLENTE e CONDOTTE FRAUDOLENTE,violenza e frode sono quindi 2
modalit tipiche dellagire criminoso.
CRITICA: nel furto semplice non c violenza sulle cose,nella ricettazione
non c una componente fraudolenta.
c) CRITERIO CLASSIFICATORIO: ruolo del soggetto passivo
1) Delitti di aggressione unilaterale: laggressione criminale promana
tutta dal reo
2) Delitti con cooperazione artificiosa della vittima: si istaura un
rapporto interattivo tra lautore del fatto e la persona offesa,la quale
coopera al processo lesivo compiendo consensualmente atti di
diposizione patrimoniale che la danneggiano.
VANTAGGI:
In linea con i canoni penalistici di TASSATIVITA-FRAMMENTARIETA:i reati contro
il patrimonio esemplificano uno dei settori pi tipici di tutela penale
frammentaria(solo forme di aggressione al bene pi gravi e insidiose)
Miglior precisazione dei BENI GIURIDICI offesi,poich loggettivit giuridica si
specifica in rapporto alle attitudini offensive delle modalit di condotta
Raccordo tra studio reati patrimoniali e VITTIMO-DOGMATICA: ruolo assunto
dalla vittima funge da criterio delimitativo della punibilit di illeciti.
CRITICA:
Non d collocazione agli illeciti che determinano una PERPETUAZIONE DI UNA
SITUAZIONE ANTIGIURIDICA rispetto ad un bene patrimoniale.
Matrice ideologica borghese-autoritaria del sistema dei reati patrimoniali?Tale
visione si ricava dal privilegio accordato ai mezzi offensivi che costituirebbe un segno
di declino del ruolo centrale del bene giuridico,in contrasto con la concezione teorica
liberale. Emblematico il raffronto tra furto e danneggiamento:ledono in maniera
analoga il diritto di propriet del soggetto passivo,quindi provocano lo stesso tipo di
lesione al bene protetto ma il furto punito molto pi gravemente poich il ladro
manifesta una pericolosit soggettiva pi spiccata.
Sarebbe quindi necessaria una rilettura politico-ideologica in chiave marxista del
sistema dei reati patrimoniali:SCOPO REALE di tale sistema sarebbe quello di
salvaguardare la funzione ideologica della propriet,vista come rapporto sociale,difesa
articolata in 2 momenti:
1) Graduare il rigore repressivo in rapporto alla pericolosit soggettiva dellautore
con riferimento al dominio economico di classe
2) Non reprimere le offese patrimoniali prodotte dagli strati sociali superiori,poich
sarebbero lecita estrinsecazione della libert economica
Rilievi come questi in effetti denunciano:
1) Un eccesso di rigore repressivo rispetto a tradizionali forme di aggressione alla
propriet

197

2) Lingiustificata persistenza di zone franche di immunit penale nei confronti

degli imprenditori
Einvece ECCESSIVA,APRIORISTICA E MANIFESTAMENTE INFONDATA la rilettura del
sistema secondo gli schemi di una concezione marxista.
Le caratteristiche della tutela:
ORIGINARIAMENTE: i delitti patrimoniali riflettevano forme di offesa tipiche di una
realt socio-economica di stampo prevalentemente agricolo,con una protezione
rafforzata ai beni della propriet e del patrimonio e la presenza di unimpronta
classista.
OGGI: lavvento della costituzione assegna alla propriet una funzione sociale e
lispirazione personalistico-solidaristica che assegna un tendenziale primato ai beni
della persona contrasta con la sopravvalutazione codicistica dei beni
patrimoniali,visibile anche dalla spiccata tendenza repressiva della giurisprudenza che
soltanto dagli anni 60 ha iniziato a reprimere in modo meno repressivo(livelli
sanzionatori pi bassi). Tuttavia lindulgenzialismo anarchico della prassi,usato per
rimediare alle eccessive asprezze sanzionatorie del legislatore,porta con s il rischio di
indebolire il sistema penale e comprometterne ulteriormente la credibilit.
MODIFICHE NORMATIVE DEL SISTEMA DEI REATI CONTRO IL PATRIMONIO: a
partire dagli anni 70
INASPRIMENTO del trattamento sanzionatorio di alcuni delitti per fronteggiare
momentanee ed allarmanti esplosioni di criminalit. Es. sequestro di persona a
scopo di estorsione,trattamento sanzionatorio supera quello dellomicidio
semplice.
Estensione del BILANCIAMENTO anche alle circostanze ad efficacia speciale,per
attenuare eccesivo rigore sanzionatorio dei furti aggravati. Il legislatore ha
quindi delegato al giudice il compito di adeguare il trattamento punitivo alla
mutata realt sociale.
REGIME DI PROCEDIBILITA ART 631,632,636,640: subordinata la punibilit alla
querela di parte.
NUOVE FIGURE CRIMINOSE per ostacolare arricchimento illecito del crimine
organizzato: riciclaggio e impiego di denaro,beni o utilit di provenienza illecita.
Tali modifiche hanno alterato loriginaria fisionomia dellimpianto codicistico della
tutela patrimoniale creando un ibrido incapace di delineare un nuovo sistema
armonioso e coerente. NOVITA POSITIVA: introduzione fattispecie di infedelt
patrimoniale,volta a reprimere gli abusi del patrimonio sociale ad opera degli
amministratori.

I CONCETTI GENERALI
La materia dei reati patrimoniali quella pi contigua al diritto civile: questa
connessione implica una accessoriet tecnica?cio il diritto penale vincolato a
recepire termini come propriet,possesso nello stesso significato tecnico che hanno
nel diritto civile?
Se si accetta in forma estremistica la tesi della funzione accessoria e
sanzionatoria del diritto penale,si deve dedurre che i concetti hanno lo stesso
significato che posseggono in ambito civile.
La disputa assume anche dei risvolti politico-ideologici:alcuni orientamenti
emancipano completamente la tutela penale dagli schemi penalistici sul
presupposto che mentre il diritto civile ha come fine la protezione degli
interessi materiali economicamente rilevanti,il diritto penale ha un compito di

198

tutela qualitativamente pi elevato cio la protezione di valori che attengono la

sfera spirituale delluomo.
In realt si tratta di una visione influenzata da preconcetti ideologici che
enfatizzano una presunta superiorit etica del diritto penale,tutta da
dimostrare.
Si tratta in realt di un problema interpretativo da risolvere caso per caso.
CRITERIO GUIDA meramente tendenziale: dal principio dellunit dellordinamento
giuridico deducibile la presunzione che ad uno stesso termine corrisponda il
medesimo significato. Ma si tratta di una presunzione semplice,che pu essere
superata in presenza di specifiche ragioni.

Nozione di patrimonio:
4 concezioni del patrimonio (ultimamente tendono ad affermarsi teorie miste
finalizzate ad eliminare gli inconvenienti delle 2 teorie estreme):
1) La concezione giuridica: concetto di patrimonio strettamente legato al diritto
civile: somma dei diritti soggettivi patrimoniali facenti capo ad una
persona.
CRITICHE:
Il danno patrimoniale si formalizza: esso coincide con la lesione della
posizione giuridica tutelata e si verifica quindi anche se le cose oggetto
dellattivit criminosa non hanno valore economico.
La consumazione dei reati con la cooperazione della vittima si anticipa al
momento in cui il soggetto passivo dispone del diritto,senza attendere la
verificazione del danno patrimoniale:un tipico reato di danno come la
truffa si trasformerebbe in un reato di pericolo.
I diritti costitutivi del patrimonio posseggono lo stesso rango e ci
impedirebbe la graduazione della gravit del reato in funzione del valore
economico delle cose aggredite
Rimarrebbero prive di tutela posizioni rilevanti ma non inquadrabili nel
diritto soggettivo.
2) La concezione economica:patrimonio linsieme dei beni
economicamente rilevanti appartenenti ad un soggetto.
le cose oggetto dellattacco illecito devono avere un valore di scambio
indifferente che su di esse la vittima abbia un diritto soggettivo
il danno,come esplicito elemento costitutivo della fattispecie,assume una
connotazione economica e la sua concreta verificazione indispensabile
per la consumazione dellillecito.
Sono ricomprese anche mere aspettative di guadagno,pretese non
ancora esigibili.
Tale concezione se delimita larea della rilevanza penale secondo un criterio
meno indeterminato di
altri e pi congeniale alla connotazione patrimoniale di tali reati,esclude dalla
protezione penale
tutte quelle cose che, seppur prive di un valore di scambio strettamente
inteso,hanno un valore di
scambio per il soggetto intenzionato ad utilizzarle.
CRITICA MAGGIORE: tale concezione pu arrivare ad includere nellarea della
tutela penale posizioni
Economiche disapprovate in altri settori del diritto.
3) Concezione economico-giuridica (tesi mediana,prevalente nella dottrina
contemporanea,prospettata secondo diverse versioni):

199

comune punto di partenza: il concetto penalistico di patrimonio

caratterizzato sia dalla effettiva rilevanza economica sia dalla
dimensione giuridico-formale delle dose che ne fanno parte.
Tra tutte le tesi preferibile quella che circoscrive la tutela penale a quei
rapporti economici che lordinamento riconosce espressamente,quindi
si alle aspettative dotate di fondamento giuridico,no a quelle di fatto4) Concezione personalistica: concetto di patrimonio: insieme dei beni e dei
rapporti idonei ad assolvere una funzione strumentale rispetto
allautorealizzazione e allo sviluppo della persona umana.
Critica la concezione economico-giuridica poich troppo appiattita su una
visione di matrice civilista il cui risultato una tutela accessoria e
indiscriminata del diritto penale,sproporzionata per eccesso: non tutti i
rapporti patrimoniali hanno per il titolare la medesima utilit in senso
esistenziale.
CRITICA: se vero che pu apparire ingiustificato conservare una tutela
penale per beni inessenziali,molto difficoltoso elaborare parametri
normativi che permettano di selezionare i rapporti economici davvero
strumentali alla realizzazione della persona.
PUNTO DI VISTA DEL TITOLARE: no poich si avallerebbe il puro arbitrio di
ciascuno
CONCEZIONI SOCIALMENTE DOMINANTI: no poich in una societ
pluralistica non ci si pu affidare a improbabili vedute dominati.

Nozione di cosa:
Ogni oggetto corporale o fisico,definito spazialmente e con una sua esistenza
autonoma.
OGGETTO MATERIALE :
Nei reati di aggressione unilaterale la cosa
Nei reati ci cooperazione con la vittima pu essere la cosa,ma
occorre,affinch si configuri il reato che lazione incida negativamente sul
patrimonio del soggetto passivo concepito come entit economica
unitaria.
NON cosa:
Il mare,il cielo
I beni immateriali,le pretese,i diritti(se non incorporati in supporti materiali)
Il corpo delluomo vivente
Il cadavere destinato alla sepoltura
SONO cose gli animali viventi
Processo di tendenziale estensione del concetto di cosa:
Energia elettrica: il problema dellenergia elettrica e delle energie in generale
sarebbe stato risolto col tempo con il superamento del dualismo tra materia ed
energia e linclusione quindi del concetto di energia in quello di materia e in
quello di cosa. Ma gi da tempo i legislatori europei hanno introdotto delle
disposizioni normative ad hoc. Nel nostro caso ART 624 2 COMMA si considera
cosa mobile anche lenergia elettrica e ogni altra energia che abbia un valore
economico. CONDIZIONE ESSENZIALE per lassimilazione che abbiano VALORE
ECONOMICO.
Dati informatici: NON possono essere equiparati alle cose senza violare i
principi di legalit di tassativit e divieto di interpretazione analogica. Infatti non
sono assimilabili n alle cose corporali n alle energie:
Non sono suscettivi di sottrazione o spossessamento
Non possono essere appresi e goduti nel senso stretto del termine

200

Non possono essere danneggiati nei modi richiesti dal delitto di

danneggiamento
Lunica soluzione quindi la creazione di una norma ad hoc.
BENI MOBILI ED IMMOBILI ART 812 c.c.:
IMMOBILI: tutto ci che naturalmente o artificialmente ancorato al suolo
MOBILI: tutti gli altri beni. Rientrano anche le COSE MOBILIZZATE:parte di
immobili che vengono mediante separazione distaccate dalloriginario corpo di
appartenenza e rese suscettibili di appropriazione

Nozione di altruit:
Loggetto materiale dellazione deve essere altrui. Ma in che senso?
PUNTI OGGETTO DI CONSENSO UNANIME:
Non altrui la res nullius
Non sono altrui le res derelictae
1) Lorientamento tradizionale sostiene che per altrui si deve intendere una cosa
di propriet di altri ed il concetto di propriet andrebbe desunto dai consueti
parametri civilistici.
IN PASSATO poteva essere associata con immediatezza laltruita con la
propriet quando questa campeggiava come schema giuridico dominante del
rapporto uomo-cosa.
OGGI si sono affermate forme di appartenenza,non rientrando nella propriet in
senso formale,garantiscono la soddisfazione di interessi e diritti ritenuti dalla
coscienza sociale ancor pi meritevoli di tutela rispetto alla nuda propriet.
La propensione ad attribuire alla nozione di altruit una portata pi ampia :
nasce dalla preoccupazione che altrimenti rimarrebbero frustrate altre
esigenze di tutela: come nei casi in cui il nudo proprietario si rende
responsabile di abusi ai danni di chi possiede o usufruisce della cosa ad
altro titolo. Es. il proprietario invade arbitrariamente un edificio dato in
uso ad altri.
Il legislatore del 30 ha individuato loggettivit giuridica della categoria
non pi nella propriet ma nel patrimonio. E quindi coerente considerare
altrui la cosa che rientra nel patrimonio di altri e in tale nozione
rientrano,oltre alla propriet tutti gli altri diritti e rapporti giuridici di
contenuto patrimoniale.
Quindi laltruit intesa in senso ampio ricomprende le relazioni dinteresse
che intercorrono tra le cose e i soggetti,diversi dal proprietario,che
vantano su di esse diritti di natura patrimoniale.
Tale ampio concetto non abbraccia tutte le relazioni dinteresse che assumono
rilevanza patrimoniale ma solo quelle che hanno determinate qualit o
caratteristiche.
2) Una parte della dottrina propone come parametro selettivo limportanza
economico-sociale del possiede un peso economico-sociale maggiore del
diritto di cui titolare il soggetto attivo.
CRITICA: rimette nelle mani del giudice la scelta dellinteresse prevalentee
meritevole di tutela penale.
Si tratta in realt di un problema interpretativo da risolvere in rapporto alle
caratteristiche delle varie fattispecie.

Nozione di possesso e detenzione:

201

Lelaborazione dottrinale giunta ad enucleare alcuni punti fermi che testimoniano

una tendenziale autonomizzazione di tali concetti rispetto al loro significato
nellambito civile.
1. Concezione civilistica: la nozione di possesso doveva essere ricostruita
facendo esclusivo riferimento alle disposizioni di diritto civile
2. Concezione autonomistica: nella sua versione estrema,sosteneva che il
concetto di possesso dovesse a priori essere ricostruito facendo esclusivo
riferimento alle norme penali,identificando cos il possesso in senso
penalistico con la semplice detenzione,cio con la mera relazione di fatto
con la cosa. Trascurava per che lo stesso legislatore penale distingue tra
possesso e detenzione.
In realt sar soltanto linterpretazione delle singole fattispecie a confermare o
smentire lidentit della nozione di possesso nelluno o nellaltro settore
dellordinamento.
N.B. Il terreno su sui la nozione penalistica si maggiormente distaccata dagli schemi
civilistici quello relativo alla controversa distinzione tra furto e appropriazione
indebita.

Nozione di danno:
Nei delitti con cooperazione della vittima: il danno altrui requisito costitutivo
esplicito.
Nei delitti di aggressione unilaterale: non requisito costitutivo esplicito. Si era
perci sviluppato il convincimento che tali reati avessero carattere FORMALE:si
esaurivano cio nella mera violazione di una posizione giuridica soggettiva. Tale
visione per in via di superamento.
Il concetto di danno direttamente speculare a quello di patrimonio,perci dalla scelta
delluna o laltra concezione di patrimonio derivano conseguenze di non poco conto:
Concezione giuridica: il danno consister nella perdita di un diritto o
assunzione di un obbligo,indipendentemente dal verificarsi di una perdita
economica in senso stretto.
Concezione economica: il danno sar concepito come perdita economicopatrimoniale.
LIMITI DI ESTENSIONE DEL CONCETTO DI PATRIMONIO: si va da concezioni
RISTRETTE che guardano solo alla dimensione strettamente economica,a quelle che
ricomprendono interessi e valori rientranti in una accezione pi ampia della
patrimonialit.
Si assistito ultimamente ad un processo di de materializzazione del danno.come
si pu vedere nella truffa contrattuale e nella truffa ai danni dello stato.
Il concetto di danno non necessariamente si identifica con quello di offesa
tipica,questultima ha un contenuto pi ampio in quanto abbraccia anche la messa in
pericolo di interessi matrimonialmente rilevanti.

Nozione di profitto:
Esso rappresenta,sul versante del soggetto attivo,lelemento simmetrico e contrario
del danno arrecato al soggetto passivo:allimpoverimento patrimoniale della
vittima del reato corrisponde larricchimento dellagente.
Data quindi la connessione tra danno e profitto,che per non una costante
inderogabile,si tratta di stabilire se esso vada interpretato in una accezione
strettamente economica o in modo pi ampio e generico,comprensiva quindi di
qualsiasi vantaggio o godimento.

202

Seppur si tratti di un problema interpretativo da risolvere fattispecie per fattispecie,

bene non diluire tale requisito in un quid che smarrisca qualsiasi nota di patrimonialit
sia pure latamente concepita. Es. caso dellamante che sottrae il biglietto alla partner
allo scopo di non farla partire,in tal caso lautore non persegue alcun profitto
patrimoniale.
Il profitto deve poi essere INGIUSTO:
poich presente in maniera incostante,laddove manchi deve essere ritenuto
requisito IMPLICITO?Problema interpretativo da risolvere caso per caso.
Concetto di ingiustizia: tutte le volte in cui il perseguimento del profitto
prescinde da una pretesa giuridicamente riconosciuta,in forma diretta o
indiretta. Es. ingiustizia esclusa nel caso di chi si fa pagare con linganno una
somma di denaro oggetto di obbligazione naturale.
Il profitto pu essere perseguito sia nellinteresse del soggetto agente,che
nellinteresse di altri.
Nella struttura del fatto di reato il profitto pu essere:
ELEMENTO COSTITUTIVO,il cui effettivo conseguimento necessario alla piena
integrazione del reato
IL FINE TIPICO,che specifica il contenuto della volont colpevole per cui non
necessario che esso sia conseguito come risultato della condotta delittuosa. D
vita al dolo specifico.

Rapporti familiari come causa di non punibilit:

Eprevista una disciplina peculiare per alcuni delitti contro il patrimonio qualora siano
commessi in danno di congiunti.
2 RAGIONI giustificano questa scelta:
1. La peculiare indole dei rapporti tra congiunti che determina una confusione di
sostanze,di comune destinazione dei beni
2. La preoccupazione per gli effetti che la punibilit produrrebbe nellambito della
famiglia
LART 649 prevede un DOPPIO REGIME GIURIDICO:
a) Di non punibilit se la vittima
Il coniuge non legalmente separato
Lascendente
Il discendente
Laffine in linea retta
Ladottante
Ladottato
Il fratello o la sorella che con lui convive
b) Di punibilit a querela se il soggetto passivo
Il coniuge legalmente separato
Il fratello o la sorella non conviventi
Lo zio,il nipote e laffine di 2 grado purch conviventi
Tale disciplina ha sollevato:
Problemi esegetici:
o Momento di rilevanza dellesistenza del rapporto familiare:bisogna
guardare al momento della commissione del fatto al giudizio?Prima
soluzione pi in linea con la ratio.
o Il rapporto di coniugio presuppone un matrimonio avente effetti civili
( quindi prevista la punibilit per chi agisce in danno del convivente
more uxorio)

203

Il concetto di convivenza presuppone non solo il mero accadimento

materiale di abitare entro lo stesso spazio di vita ma anche una
comunanza di vita domestica.
o Il concetto di filiazione si estende anche a quella illegittimao Lapplicabilit di tale art da escludere nellipotesi in cui il fatto sia
commesso in danno di un prossimo congiunto e di un terzo poich il reato
non commesso in danno di una delle persone previste dalla norma
o LART 649 non si applica nei reati di rapina,estorsione,sequestro di
persona a scopo di estorsione e in ogni altro delitto che sia commesso
con violenza alle persone
Natura giuridica della causa di non punibilit: il punto di vista dominante la fa
rientrare nella categoria delle cause personali di esenzione da
pena,circostanze che pur non togliendo al aftto il suo carattere di illiceit
penale,impediscono lapplicabilit della sanzione per particolari ragioni di
politica criminale. Lesenzione da pena collegata ad un giudizio di opportunit
intesa ad evitare il MAGGIO DANNO che la famiglia potrebbe ricevere
dallintervento della giurisdizione penale.
o

CAP 2: I DELITTI DI AGGRESSIONE

UNILATERALE
IL FURTO

ART 624

Esso appartiene al novero dei delitti fondamentali che si atteggia a costante storica
subendo per,anchesso linfluenza dello sviluppo storico-sociale. Il furto oggi, in
pressoch tutti i paesi occidentali,il reato statisticamente pi diffuso e la sua
crescente diffusione,nonostante il progressivo miglioramento delle condizioni medie di
vita,ha reso pi complessa la spiegazione criminologica delle motivazioni alla base di
tale crescita:
Nel secolo scorso la ricerca criminologica ha cercato di individuare precise
correlazioni tra il tasso dei furti e le condizioni economiche,con specifico
riguardo alle condizioni economiche,il livello dei salari. Ma questo parallelismo
tra il peggioramento delle condizioni di vita e laumento dei furti oggi non pi
sostenibile.
Oggi si giunti a ravvisare nel furto una manifestazione della criminalit del
benessere:il miglioramento del minimo , che ormai garantisce la
sopravvivenza della stragrande maggioranza della popolazione,basta sempre
meno a far raggiungere lappagamento in seguito al diffondersi di consumi di
lusso che non sono alla portata di tutti.
Il furto,in quanto aggressivo della propriet,considerato uno dei beni pi intangibili,ha
ricevuto nel codice rocco un trattamento penale rigoroso. Ci soprattutto a causa
del gioco delle circostanze aggravanti che, operando come una fitta rete, quasi non
lasciavano pi spazio a ipotesi di furto-base. Tuttavia,parallelamente allevoluzione del
sistema dei valori etico-sociali,il significato criminoso del furto andato
attenuandosi: si svolto un processo di relativizzazione e socializzazione della
propriet,come testimonia lART 42 COST che le assegna una funzione sociale. Ci

204

significa che la tutela giuridica della propriet non pu essere assoluta ma va incontro
a limiti sia nellinteresse pubblico sia nellinteresse di altri privati. Alloriginario
rigorismo sanzionatorio il legislatore ha tentato di rimediare con la modifica della
disciplina del bilanciamento delle circostanze nel 74. Ecomunque necessaria
una revisione:
INTRINSECA della fattispecie che pu
apparire sproporzionata per
eccesso,almeno rispetto a figure di
furti minori
NORMATIVA degli elementi costitutivi
della fattispecie base poich sono
celati complessi nodi interpretativi,
per la cui soluzione, sono usate
precompressioni che si rifanno ad un
presunto senso comune ma che in
realt mascherano il punto di vista
soggettivo dei diversi interpreti
BENE GIURIDICO: 2 orientamenti:
a) Il primo abbraccia tutte quelle posizioni che vedono come bene protetto il
semplice potere di fatto che il soggetto derubato aveva sulla cosa sottrattagli
dal ladro.
Questa concezione riflette nel modo pi fedele il tenore dellART 624 poich il
ladro deve sottrarre la cosa a chi la detienee la detenzione appunto un
potere di fatto. Lazione furtiva aggredisce quindi la relazione materiale tra un
bene della vita e il soggetto che lo possiede o lo detiene. Ci che rileva in tale
concezione il turbamento del potere di signoria che si verifica ogni volta che
la cosa venga sottratta al detentore,a prescindere dallesistenza di un
titolo giuridico o dal carattere lecito o illecito della detenzione stessa.
b) Il secondo comprende tutte quelle tesi che vedono nelloggetto uno stato di
diritto,ora coincidente solo con la propriet,ora anche con diritti personali di
godimento e altri. Un rilievo diffuso poggia sullimpossibilit di configurare il
FURTUM REI PROPRIAE,cio sullimpossibilit di considerare furto punibile la
sottrazione della cosa,ai danni del detentore materiale,da parte dello stesso
proprietario:
Alcuni autori,sul presupposto che laltruit della cosa porti ad
escludere, dal novero dei soggetti attivi,il proprietario ne deducono
che il bene protetto la propriet e soltanto in subordine il
possesso.
Altri autori giungono alla stessa conclusione mediante un rilievo
sistematico cio poich per la sottrazione di cosa comune
prevista una pena assai pi mite,sarebbe contro il principio di
proporzione punire pi severamente unipotesi meno grave,cio la
sottrazione da parte del proprietario al detentore.
La scelta delluno o dellaltro influenzata dal ruolo assegnato al requisito
dellaltruit:
Se si muove dal presupposto che tale requisito da una parte,illumina la ricerca
del bene protetto e dallaltra,riflette rapporti giuridicamente qualificati alla
stregua delle norme civilistiche allora loggettivit giuridica consiste in uno
stato di diritto.
Se invece si intende come bene giuridico la relazione di fatto detentorecosa,e che questa fornisca anche la chiave di lettura per interpretare laltruit
allora questultima diventa un requisito superfluo,poich indicherebbe la cosa
che rientra nel semplice potere di fatto di un soggetto diverso dallagente.

205

La seconda tesi da respingere poich laltruit un requisito essenziale.

SOGGETTO PASSIVO: il titolare del diritto o comunque della relazione di interesse
giuridicamente rilevante con la cosa sottratta. Econfigurabile il FURTO NEI
CONFRONTI DEL LADRO poich lazione furtiva ricade sul ladro solo
materialmente,mentre soggetto attivo rimane pur sempre il titolare del diritto.
N.B. La pericolosit del furto,oltre alla violazione dellinteresse tutelato,discende
dallinsidiosit della condotta di sottrazione,contro la quale assai difficile apprestare
delle difese preventive.
SOGGETTO ATTIVO: CHIUNQUE.
Econfigurabile la sottrazione commessa dallo stesso proprietario ai danni di chi
esercita sulla stessa un diritto reale o personale di godimento?
Il dubbio dovrebbe essere risolto in senso positivo sulla base di tale rilievo: nel
nostro sistema costituzionale,che ne sottolinea con forza la funzione sociale,non
sembra azzardato escludere che la propriet possa essere tutelata fino al punto di
consentire al nudo proprietario,sulla base di un titolo formale e astratto,di
rimpossessarsi abusivamente di cose in atto destinate a soddisfare interessi
giuridicamente rilevanti di altri soggetti. E del resto altruit ricomprende qualsiasi
interesse giuridicamente tutelabile,in virt del quale la cosa sia usata o goduta da un
soggetto diverso dellautore della sottrazione.
CRITICHE:
La mancanza di un espressa incriminazione del furtum rei propriae pu fornire la
prova che il furto non commissibile dal proprietario.
Indici normativi letti sistematicamente mostrano come le condotte abusive del
proprietario siano,nel nostro sistema positivo,sanzionate con un trattamento
comparativamente pi mite. ART 627 comproprietario che si impossessa della
cosa comune,ART 334 e 338 prevista pena meno rigorosa laddove a sottrarre
cose sottoposte a pignoramento o sequestro sia il proprietario.
CONDOTTA INCRIMINATA: la definizione legislativa fa leva sul triplice concetto di
detenzione,sottrazione e impossessamento (chiunque si impossessa della cosa
mobile altrui sottraendola a chi la detiene):
LA DETENZIONE da parte del soggetto attivo il presupposto della condotta
sottrattiva e di impossessamento realizzata dal soggetto passivo. Il codice
Rocco ha innovato rispetto al codice Zanardelli poich si passati dal criterio
spaziale(rimozione dal luogo) al criterio personale(sottrazione al detentore) e
ci avvenuto con lo scopo di superare le incertezze applicative cui dava luogo
il criterio spaziale rispetto al momento consumativo Es. chi ruba e ripone in
tasca un oggetto senza allontanarsi dalla casa in cui si trova.
Tuttavia anche la nuova formulazione ha ingenerato contrasti interpretativi,fino
al punto di indurre parte della dottrina a considerare il riferimento alla
detenzione fuorviante o superfluo. In realt tale requisito pu avere definizioni
diverse che ne ampliano o restringono la portata a seconda di unaccezione pi
materiale o pi spiritualizzata.
DEFINIZIONE CIVILISTICA: semplice potere fisico sulla cosa che si distingue dal
possesso per il diverso animus del detentore e del possessore
Il primo ha un potere di fatto sulla cosa accompagnato dalla mera
intenzione di tenerlo presso di se
Il secondo ha un potere di fatto sorretto dalla volont di esercitare
sulla cosa poteri corrispondenti al diritto di propriet o altro diritto
reale.
DEFINIZIONE PENALISTICA: sono nate tesi autonomistiche che si sforzano di
adattare tale requisito
alle esigenze repressive e di tutela del
diritto penale; autonomia pi apparente che reale.
Concezioni dei vari autori:

206

Incontro di un potere di fatto(inteso come possibilit di stabilire ad

libitum il contatto con essa) sulla cosa e di un animus detinendi.
Negazione del coefficiente soggettivo
Critica della funzione essenziale della detenzione nella fattispecie poich
esso non sarebbe in grado di ricomprendere alcuni casi
limite,raggruppabili in 2 categorie:
1) La condotta di furto si svolge su cosa che non detenuta da alcuno
Es. furto su cadavere o cose che non rientrano nella sfera di
accessibilit immediata di alcuno
2) La cosa sottratta materialmente detenuta dallo stesso soggetto
agente Es. il commensale che si appropria delle posate durante un
pranzo offerto dal padrone di casa.
Poich non possibile che i ruoli di detentore e sottrattore coesistano
nella stessa persona,la dottrina considera la detenzione un requisito
meramente eventuale ma non necessario.
Orientamento dominante,preferibile,considera la detenzione un concetto
lato ed elastico non circoscritto alla pura relazione fisica tra soggetto e
cosa ma includente anche la disponibilit potenziale.
In realt il concetto di detenzione normativo-sociale poich per definirlo
determinante il riferimento ai parametri di valutazione e ai punti di vista
socialmente rilevanti: quindi un concetto comprensivo di tutte quelle
situazioni di fatto che,secondo la normale valutazione sociale,denotano
lappartenenza delle cose a terzi. La detenzione quindi sinonimo di un potere
di disponibilit socialmente riconoscibile.
Si pu quindi parlare di detenzione anche rispetto a casi-limite:
Nel caso la cosa sottratta si trovi provvisoriamente nelle mani delautore
della condotta sottrattiva,il detentore materiale una sorta di strumento
rispetto a chi ha un potere di autonoma signoria.
Sembra da escludere la configurabilit del furto nel caso di furto su
cadavere poich:
o Una detenzione con animus presuppone che il soggetto sia un
essere vivente
o Il passaggio agli eredi dei beni ereditari si verifica solo in seguito
allaccettazione
o Secondo fiandaca musco, la ragione decisiva che,al momento
dello spoglio del cadavere, le cose non vengono sottratte ad una
reale sfera di signoria spettante ad altri.
Eda escludere il furto venatorio:la selvaggina si sottrae per sua stessa
natura ad un rapporto di detenzione. La fauna pu essere oggetto di
dominio di fatto da parte dello Stato solo quando perde la libert o cessa
di essere vivente.
LA SOTTRAZIONE: insieme allimpossessamento sono le modalit aggressive
della condotta furtiva;si tratta di 2 momenti autonomi e presuppongono
lassenza di violenza o minaccia(altrimenti c la rapina) e la necessit del
dissenso del derubato(altrimenti la condotta perderebbe la connotazione
aggressiva tipica della sottrazione).
La sottrazione equivale allo spossessamento,da parte del soggetto
passivo,mentre per il soggetto attivo la condizione di un nuovo
impossessamento. Sono indifferenti le modalit e i mezzi della condotta
sottrattiva,perch si realizzi il risultato dellaltrui spossessamento.

207

 LIMPOSSESSAMENTO: la piena integrazione della fattispecie incriminatrice

implica che allo spossessamento segua un nuovo impossessamento; quindi
sottrazione e impossessamento si realizzano come fenomeni contestuali ma in
alcuni casi si verificano in tempi diversi Es. il ladro che getta dei sacchi da un
camion in corsa per poi raccoglierli in un momento successivo.
Limpossessamento, come fase consumativa del furto, definibile come
lacquisizione da parte del reo di un personale potere di signoria sulla cosa
sottratta. Finch alla perdita del possesso non segua lacquisizione di un
autonomo possesso da parte dellagente lazione furtiva non superer la soglia
del tentativo.
CASO DEI NEGOZI CON VENDITA A SELF-SERVICE: stato elaborato un principio
ad hoc;si avrebbe impossessamento soltanto qualora la cosa venga occultata
dallacquirente,mentre nei casi normali di merce prelevata con volont di
pagamento il cliente conseguirebbe il possesso quando paga alla cassa.
CRITICA: nonostante loccultamento la cosa rimane entro una zona in cui
potenzialmente esercitabile il controllo da parte della vigilanza,quindi,poich il
cliente non ha acquisito un potere di autonoma disponibilit al di fuori dellaltrui
sorveglianza,si configura soltanto un furto tentato. Si finisce altrimenti col
pagare al reo linefficienza del controllo della sorveglianza.
OGGETTO MATERIALE: la cosa mobile altrui. Nozione penalistica di cosa ha una
portata pi ristretta e pi ampia rispetto al concetto civilistico di beni. Criterio
determinante la sottraibilit al detentore: sono cio definibili cose tutti gli oggetti
che possono essere sottratti dal ladro.
Non rientrano tra le cose i beni immateriali
Rientrano i beni mobili mobilizzabili: gi furto tentato unattivit diretta
a mobilizzare il bene immobile finch il risultato non sia compiuto?
No,poich lART 624 inserisce tra i requisiti di fattispecie che devono
sussistere al momento del fatto il carattere mobile della cosa sottratta.
Non rientra il corpo umano; rientrano parti del corpo gi staccate
La cosa sottratta deve avere valore economico o sufficiente che soddisfi interessi
di natura extra-economica?
Tesi estensiva:la dottrina dominante include anche quelle cose che
hanno un semplice valore affettivo poich il concetto penalistico di
patrimonio pi ampio di quello civilistico e poich i compiti del diritto
penale non si limitano alla salvaguardia dei beni strettamente economici.
Consentire la sottrazione di beni che hanno anche solo un interesse
sentimentale per chi li possiede sarebbe avvertito come inammissibile e
contrario al senso comune di giustizia.
CRITICA: non basta sostenere che sarebbe iniquo lasciare impuniti certi
fatti, necessario addurre le ragioni per cui la tutela penale sotto questo
aspetto si differenzia da quella civile.
Tesi restrittiva:limita le cose oggetto di sottrazione a quelle non prive di
valore economico e trova sostegno in un dato testuale: nel far rientrare
anche lenergia elettrica, lart ,parla anche di ogni altra energia che abbia
un valore economico. Sembra quindi che tale requisito debba riguardare
anche e soprattutto le cose mobili altrimenti non si spiegherebbe come
un mai un requisito essenziale come quello delleconomicit,presente,in
quello di specie,manchi in quello di genere.
Tesi mediana: necessario evitare che la sanzione penale venga
utilizzata per tutelare il potere di signoria su cose prive di valore per la
generalit e che hanno valore solo per il singolo che le possiede. La
tutela penale sarebbe infatti subordinata allarbitrio del singolo. quindi
necessario valutare lutilit della cosa secondo il giudizio di un
osservatore obiettivo.

208

ENERGIE: rientrano tra le cose mobili purch dotate di valore economico(ogni energia
meccanica). Il requisito economico si spiega poich le energie naturali non possono
essere sottratte cos come sono allo stato di natura ,ma solo allorch possano essere
captate e utilizzate dalluomo con profitto proprio e danno altrui. CASO DI CAPTAZIONE
ABUSIVA DI ENERGIE CONCESSE PER CONTATORE,ipotesi dellenergia elettrica: si
configura il furto tutte le volte che lenergia viene sottratta prima del suo passaggio
attraverso il contatore ,si configura la truffa nelle ipotesi in cui la condotta captativa si
realizzi in un momento successivo e mediante manomissioni del contatore.
Non sono energie sottraibili n quelle animali n quelle umane,poich essendo
incorporate allessere umano non possono essere sottratte o usate come entit a se
stanti.
LALTRUTA della cosa:punti minimi di accordo sono:
La cosa sottratta non deve essere res nullius n communis
omnium
Non deve rientrare nella esclusiva sfera di appartenenza del
soggetto agente
La cosa deve trovarsi in una relazione dinteresse,giuridicamente rilevante,con un
terzo che subisce lo spoglio: la relazione deve corrispondere al solo diritto di propriet
o anche diritti di altra natura purch dotati di qualche rilevanza giuridica?
a) Laltruit si limiterebbe a indicare che la cosa deve essere sottratta alla sfera
possessoria di un soggetto diverso dallagente. CRITICA: disconosce lautonoma
funzione del requisito in esame;lo stesso concetto di sottrazione presuppone
che la cosa non sia in possesso del soggetto spogliato.
b) Laltruit si riferisce al diritto di propriet.
c) laltruit intesa come concetto pi ampio:
Secondo una concezione molto lata,laltruit abbraccerebbe qualsiasi
relazione dinteresse tra la cosa sottratta e un soggetto diverso
dallautore del furto. Relazione da stabilirsi in base alle norme di diritto
civile che disciplinano la distribuzione dei beni. Tuttavia lo schema
civilistico sarebbe troppo astratto e formale per avere valore nellambito
del diritto penale,quindi si dovrebbe guardare agli scopi di tutela
penalistica per cui assumerebbe rilevanza decisiva limportanza
economico-sociale del diritto offeso:laltruit verrebbe a ricomprendere
ogni tipo di diritto che,nel caso concreto, abbia un peso economicosociale maggiore del diritto cui titolare il soggetto attivo.
CRITICHE: il riferimento alla coscienza sociale un criterio troppo
generico per valutare il peso del diritto leso,per cui tale valutazione
sarebbe affidata alla pura discrezionalit del giudice.
La concezione preferibile quella che include nellaltruit ogni vincolo
di interesse determinabile alla stregua delle norme che disciplinano la
distribuzione dei beni,poich parametri normativi meno incerti della
coscienza socialeCONCETTO DI RELAZIONE DINTERESSE: il diritto penale tutela quelle che
sono strumentali alla garanzia del potere di fatto degli uomini sui beni
della vita;soggetto passivo del furto sar colui che possiede la cosa per
un titolo che implichi lesercizio di un potere immediato di disposizione,di
godimento o di uso della cosa.
Il concetto di altruit ricomprende oltre al diritto di propriet,i diritti di godimento e di
uso,sia a carattere reale che personale.
IL DOLO: volontariet della sottrazione e dellimpossessamento insieme alla
consapevolezza dellaltruit della cosa. Il dolo esula se
Lagente ritiene che la cosa sia propria a causa di un errore di fatto
Per erronea interpretazione della legge extra penale

209

Il furto connotato dal dolo specifico rappresentato dal fine di trarre profitto:ai
fini della consumazione del reato non necessario che il profitto sia stato di fatto
conseguito ma sufficiente che lagente miri a conseguirlo.
IL PROFITTO:deve essere inteso in senso strettamente economico o in unaccezione
pi lata,cio di vantaggio?
Seppur alla base si ripropone sempre la questione circa il modo di concepire la tutela
penale del patrimonio,oggi prevale una concezione lata e omnicomprensiva del
profitto:sarebbe tale qualsiasi utilit o godimento o vantaggio che il colpevole si
ripromette dallazione furtiva. Tuttavia uninterpretazione troppo estensiva del profitto
neutralizza quella funzione selettiva e restrittiva della punibilit che il dolo specifico
dovrebbe assolvere. Il profitto viene ad identificarsi col fatto di impossessarsi della
cosa e il dolo degrada a dolo generico. E quindi necessario selezionare tra i possibili
vantaggi quelli che rappresentano lo scopo tipico verso cui si proietta
intrinsecamente lazione furtiva:rompendo le regole che regolano lo scambio di beni
nel mercato,scopo tipico quello di evitare lesborso patrimoniale necessario per
acquistare i beni nel libero mercato. Essendoci questo nesso aggressione unilateralerottura della logica di mercato sembra derivare che le cose debbano avere valore
economico,altrimenti viene meno labusivo profitto economico che lo scopo tipico.
Il fine di profitto non va confuso col movente psicologico che induce a rubare. Es. tizio
si impossessa di un quadro non per rivenderlo ma per ricavarne un piacere estetico, il
fine sempre quello di sottrasi ai costi che il mercato impone per acquisire i beni
strumentali(quadro) necessari per raggiungere gli obiettivi finali(piacere estetico).
Ulteriori argomenti a sostegno del profitto in senso economico-patrimoniale:
Il legislatore fa un uso differenziato dei termini vantaggio e profitto,talvolta
addirittura in modo disgiuntivo
Un argomento di tipo sistematico: lART 626 prevede un trattamento attenuato
se il furto commesso su cose di tenue valore,facendo quindi emergere che il
furto pu essere commesso su cose comunque suscettive di valutazione
economica.
Del profitto pu beneficiare sia lagente che un terzo;il reato esula se destinatario del
profitto la stessa vittima.
Profitto deve essere ingiusto o illegittimo?la norma sul punto tace.
Bisogna anzitutto distinguere lingiustizia dellazione furtiva,in quanto non
accompagnata da una causa di giustificazione,dallingiustizia del profitto:il profitto pu
infatti essere giusto anche se il fatto non assistito da scriminanti. La giustizia del
profitto va rapportata allesistenza di una pretesa giuridicamente riconosciuta su cui
esso posso trovare fondamento. In questi casi sembra preferibile escludere il furto e in
casi, come quello del creditore che sottrae un bene al debitore inadempiente al fine di
soddisfare un suo diritto,sar possibile la configurazione del reato di esercizio
arbitrario delle proprie azioni.
CONSUMAZIONE: sono emersi diversi punti di vista nellevoluzione storica:
a) Coincide col momento in cui si tocca la cosa
b) Richiede la rimozione delle cosa dal punto in cui si trova
c) Richiede che la cosa sia spostata in un luogo diverso
d) Che la cosa sia trasportata in un luogo sicuro
OGGI si prospetta lalternativa di far coincidere la consumazione con:
Il perfezionamento della condotta di sottrazione
Con limpossessamento come fase distinta dalla sottrazione
Soluzione preferibile quella di farla coincidere con limpossessamento: il furto si
consuma quando lagente,dopo aver sottratto la cosa,ne consegua la disponibilit
autonoma al di fuori della sfera di sorveglianza della vittima.

210

FURTO IN ABITAZIONE E FURTO CON STRAPPO

ART 624 BIS
Tale articolo stato introdotto dalla legge n.128(pacchetto sicurezza) e configura
come autonome figure di reato le due ipotesi antecedentemente previste come
circostanze aggravanti dallart 625 del furto in abitazione e del furto con strappo.
Tale modifica obbedisce ad una duplice ratio:
Rendere pi rigoroso il trattamento punitivo: elevati
a reati autonomi sono sanzionati con pena
maggiorata che si sottrae al giudizio di
bilanciamento
Volont di rimarcare il maggior disvalore penale
presente in queste figure: tali comportamenti
appaiono particolarmente odiosi poich non si
limitano ad attentare alla propriet ma minacciano
anche il bene della sicurezza intesa come
inviolabilit della sfera personale del soggetto
passivo.
Il nuovo ART 625 BIS,sempre per potenziare la tutela della sicurezza,introduce una
nuova circostanza attenuante destinata ad essere applicata a chi collabora per
lindividuazione dei correi nel furto o di eventuali ricettatori. Se comprensibile lo
scopo di tale attenuante,cio interrompere il circuito criminale tra ladri e
ricettatori,discutibile la scelta di non estenderla ad altri autori di reato che sono
disponibili a collaborare con la giustizia.
FURTO IN ABITAZIONE: fatto tipico consiste nel compiere il furto mediante
lintroduzione in un edificio o in altro luogo destinato in tutto o in parte a privata
dimora o nelle pertinenze di essa.
EDIFICIO..DESTINATO A PRIVATA DIMORA: viene inteso in maniera estensiva
comprensivo
Dei luoghi considerati abitazione in senso stretto
Di quelli considerati parte integrante(scale,atri,cantine)
Di quelli destinati allo svolgimento di attivit complementari(cortili,giardini)
GLI ALTRI LUOGHI DESTINATI IN TUTTO O IN PARTE A PRIVATA DIMORA: tutti i locali che
servono a tale finalit (cabine di navi,tende,roulotte).
Non necessario che il luogo adibito a dimora sia effettivamente abitato nel momento
in cui compiuo il furto ma necessario che sia destinato ad uno scopo abitativo.
Lintroduzione deve essere illegittima,anche se tale requisito non espressamente
previsto. Quindi non c reato se c consenso dellavente diritto o nellesercizio di un
proprio diritto.
INTRODURSI: fare ingresso con tutta la persona in un determinato luogo. Non si fa pi
menzione del trattenersi,possibile concorso di furto e violazione di domicilio.
PERTINENZE:luoghi che adempiono una funzione strumentale rispetto a quelli di
privata dimora.
FURTO CON STRAPPO: volgarmente definito scippo ,consiste nello strappare la cosa
di mano o di dosso alla persona.
STRAPPARE: togliere con violenza tale da superare la resistenza opposta dal mezzo
che unisce la cosa alla persona. Il derubato quindi si rende conto del furto.
La violenza deve essere esercitata direttamente sulla cosa e solo mediatamente deve
colpire la persona. Se invece usata sulla persona si configura la rapina. CRITERIO di

211

distinzione pu essere la direzione della violenza in senso finalistico. Eventuali lesioni

devono essere considerate colpose.

LE CIRCOSTANZE AGGRAVANTI

ART 625

La presenza di un nutrito numero di circostanze aggravanti ha ridotto a pochissimi

casi la configurazione del furto semplice e ha avuto come conseguenza lapplicazione
di pene pi pesanti. Il legislatore quindi intervenuto modificando la disciplina del
giudizio di equivalenza o prevalenza delle circostanze. Oggi sufficiente un giudizio di
equivalenza con una qualsiasi circostanza attenuante per paralizzare lincremento di
pena collegato allaggravante.
1) Se il colpevole usa violenza sulle cose o si vale di un qualsiasi mezzo
fraudolento.
RATIO dellaggravante: maggior pericolosit sociale dellautore e minorata
difesa delle cose .
VIOLENZA SULLE COSE: ART 392 si ha violenza quando la cosa viene
danneggiata,trasformata o ne mutata la destinazione. Il
danneggiamento consiste nel rendere inservibile,in tutto o in parte,la
cosa. La violenza deve essere adoperata nella fase precedente o in quella
consumativa del delitto e deve ricadere su oggetti dotati dotati di idonea
capacit difensiva.
Quando si configura la violenza nel caso di MOBILITAZIONE DI COSE IMMOBILI?
La violenza deve costituire un quid pluris rispetto a
quella necessaria per mobilizzare la cosa.
Quando limpossessamento deve necessariamente
attuarsi con violenza o frode.
Il furto sar aggravato laddove non si possa asportare
la cosa senza danneggiare,trasformare o mutare la
destinazione del complesso di cui essa fa parte.
USO DI MEZZO FRAUDOLENTO: ricorre quando lautore del reato utilizza
un particolare marchingegno o stratagemma per superare gli ostacoli
predisposti dalla vittima a difesa delle sue cose. Gli ostacoli possono
essere:
- Di natura materiale: la chiave un mezzo fraudolento per
aprire serrature sia quando alterata sia quando vera.
La scalata consiste nellintrodursi nel luogo del delitto per
via diversa dallordinaria- Di carattere personale: il mezzo fraudolento si concretizza
in un artifizio o in un raggiro volto ad ingannare la vittima.
Deve mirare ad ottenere lacquisizione unilaterale della
cosa, ci lo distingue dalla truffa che mira ad ottenere il
consenso della persona offesa.
La contemporanea presenza della violenza e della frode d luogo ad un solo aumento
di pena poich lart.625 norma pi fattispecie.
2) Se il colpevole porta indosso armi o narcotici, senza farne uso.
RATIO: maggior pericolosit derivante dal possesso di mezzi particolarmente
insidiosi e offensivi.

212

ARMA: si intendono quelle da sparo e tutte le altre la cui destinazione naturale

loffesa alla persona. Laggravante non esclusa dalla liceit del possesso
dellarma.
NARCOTICI: sostanze stupefacenti che possono provocare una condizione
psichica tale da eliminare o diminuire le capacit di difesa.
PORTATI ADDOSSO: deve essere intesa nel senso che il ladro deve portarli con
s durante la commissione del fatto. Lagente deve sapere di avere indosso
armi o narcotici.
Se si usano le armi si configura la rapina
3) Se il fatto commesso con destrezza.
RATIO: maggior pericolosit dellagente.
Chiamato nella prassi borseggio, indica una particolare abilit, sveltezza, nel
commettere il fatto. Si presuppone lesistenza di una capacit superiore a quella
del ladro comune e tale da sapere evitare la vigilanza normale delluomo medio.
A prescindere dallo stato in cui si trova la vittima, incosciente o meno, si tratta
di verificare se il ladro abbia dovuto far ricorso o non alla sua straordinaria
abilit.
Punto di incidenza della destrezza deve essere la persona o anche le cose?Un
argomento di carattere storico sosterrebbe questa soluzione poich la legge non
precisa che la destrezza deve operare sulla persona.
4) Se il fatto sia commesso da tre o pi persone,ovvero anche da una sola, che sia
travisata o simuli la qualit di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico
servizio.
RATIO: maggior efficacia dellazione criminosa e corrispondente minorata
possibilit di difesa dei beni patrimoniali.
a)La prima circostanza ha fatto sorgere problemi interpretativi:

se si faccia riferimento ai soli esecutori materiali o anche ai compartecipi

morali: la limitazione ai solo esecutori materiali fondata sulla lettera
della legge che fa riferimento al fatto commesso e non a coloro che sono
concorsi nel reato. In senso contrario si oppone che il legislatore del
trenta ha modificato tre persone riunite proprio per evitare che non
venissero computati anche i concorrenti morali infatti non essendo pi
necessaria la presenza dei compartecipi nel medesimo luogo vengono
inclusi anche i concorrenti morali.

Se nel numero delle persone vanno considerati anche i soggetti non

imputabili o non punibili: in conformit ai principi generali in tema di
concorso devono essere computati nel numero dei concorrenti
necessario per configurare laggravante anche i soggetti non imputabili o
non punibili.

b)La seconda circostanza ricorre quando il fatto commesso anche da una sola
persona travisata. Il travisamento una alterazione dellaspetto esteriore della
persona che rende difficilmente riconoscibile il colpevole
c)La simulazione presuppone linesistenza della qualifica e la relativa
usurpazione da parte del colpevole. Occorre la contestualit con la commissione
del furto, altrimenti si configurerebbe laggravante del mezzo fraudolento.

213

5) Se il fatto commesso sul bagaglio dei viaggiatori in ogni specie di veicoli, nelle
stazioni, negli scali o banchine, negli alberghi o in altri esercizi ove si
somministrano cibi e bevande.
RATIO: minore possibilit di vigilanza e di difesa del possesso delle proprie cose
da parte del soggetto che si trova in viaggio: laumento di pena dovrebbe
controbilanciare la spinta allazione criminosa scaturente dalla maggior facilit
di compiere il fatto.
La vittima deve possedere la qualit di viaggiatore : tale chi si allontana
con qualsiasi mezzo di trasporto dal luogo di dimora abituale o vi ritorna.
Le cose rubate devono costituire il bagaglio del viaggiatore. Il bagaglio
deve essere del viaggiatore anche se non di sua propriet.
E necessario infine che il fatto sia commesso in uno dei luoghi
espressamente indicati dalla legge.
6) Se il fatto commesso su cose esistenti in uffici e stabilimenti pubblici, o
sottoposte a sequestro o a pignoramento, o esposte per necessit o per
consuetudine o per destinazione alla pubblica fede, o destinate a pubblico
servizio o a pubblica utilit, difesa o reverenza.
a) RATIO: maggior pericolosit del colpevole.
UFFICIO: luogo di svolgimento di una data attivit.
STABILIMENTO: complesso di opere impiegate per la realizzazione di un
servizio.
CARATTERE PUBBLICO:deriva dalla natura dellattivit che vi svolge. Sono tali
gli ospedali i porti e gli aereoporti.
COSE ESISTENTI:devono avere un rapporto non occasionale n fortuito con il
luogo.
b) RATIO: violazione del particolare vincolo giuridico che caratterizza la cosa.
No cose sottoposte a procedura fallimentare poich applicazione analogica
della legge penale.
c) RATIO: minorata possibilit di difesa connessa alla situazione delle cose
Le cose devono essere esposte alla fede pubblica: la condizione in
cui si trova una cosa mostrata ad una indistinta collettivit di persone
e affidata al naturale rispetto per laltrui possesso. Ci che importa
non la natura del luogo ma la facilit di accesso.
Lesposizione deve trovare la sua causa
Nella necessit :quando la vittima stata costretta,in rapporto
alle particolari circostanze del caso concreto, a lasciare la cosa
incustodita per limpossibilit di tenere un comportamento di
tipo diverso. Es. auto parcheggiata sulla pubblica via per
mancanza di parcheggi pubblici dove custodirla.
Per consuetudine:ci si riferisce alle abitudini di lasciare
incustodite le cose in occasione dello svolgimento di
determinate attivit. Es. uso di lasciare incustoditi i vestiti sulla
spiaggia mentre si fa il bagno.
Per destinazione:presuppone una qualit o un uso della cosa
che non pu essere diversamente custodita. Es. furti di piante
d) DESTINAZIONE A PUBBLICO SERVIZIO: quando la cosa adibita alla
soddisfazione di esigenze generali della collettivit. Es. impianti di
erogazione dellenergia elettrica
DESTINAZIONE A PUBBLICA UTILITA: presuppone che la cosa svolga una
funzione di utilit generale. Es. farmaci che si trovano in ospedale.
DESTINAZIONE A PUBBLICA DIFESA: sono quelle cose che servono alla
protezione di un interesse relativo alla incolumit o alla sicurezza collettiva.
Es. parapetti dei pontili.

214

DESTINAZIONE A PUBBLICA REVERENZA: cose che formano oggetto di culto

o espressione di elevati ideali civili. Es. oggetti ornamentali delle tombe.
7) Se il fatto commesso su tre o pi capi di bestiame raccolti in gregge o in
mandria,ovvero su bovini o equini,anche non raccolti in mandria.
RATIO:esigenza di garantire una maggiore protezione al patrimonio zootecnico.
Sono configurate 2 ipotesi di aggravante:
La prima ricorre se il furto compiuto su almeno 3 animali nellambito di
un insieme omogeneo.
La seconda riguarda il furto di bovini od equini ed irrilevante che siano
raccolti in mandrie dato il maggior valore economico di tali animali.
8) Se il fatto commesso su armi,munizioni, od esplosivi nelle armerie ovvero in
depositi o in altri locali adibiti alla custodia di essi.
RATIO: porre sotto controllo lattivit dei gruppi terroristici di saccheggio delle
armerie e dei depositi darmi per procacciarsi i necessari strumenti di offesa. Si
giustifica quindi con la particolare pericolosit delle cose rubate.
CONCORSO DI CIRCOSTANZE: lultimo comma dellart 625 prevede che se
concorrono 2 o pi circostanze previste dai numeri precedenti o se una di tali
circostanze concorre con altra dell art 61,la pena della reclusione da 3 a 10 anni e
della multa di.
Sono lasciate irrisolte 2 questioni dalla norma:
1) Esistenza di concorso tra le varie circostanze previste dallo stesso numero
2) Concorso di una circostanza speciale e di due o pi circostanze comuni
Lorientamento dominante risolve le questioni:
a) Con il ricorso alla categoria della norma a pi fattispecie per escludere il
concorso tra circostanze previste sotto lo stesso numero,evitando ulteriori
aumenti sanzionatori.
b) Applicazione della medesima disciplina dellart 625 comma 2 in omaggio al
principio della proporzione giuridica.

FURTI MINORI

ART 626

Sono disciplinate 3 ipotesi di furti minori,punibili a querela delloffeso,la cui disciplina

ha per perso rilevanza data la generale punibilit a querela del furto.
Tale art stabilisce che le disposizioni in esso contenute non si applicano se ricorre
taluna delle circostanze presenti ai n. 1,2,3,4 dellart 625.
1) FURTO DUSO: una figura criminosa autonoma che prevede 2 elementi
caratterizzanti:
Lo scopo esclusivo di far momentaneo uso della cosa sottratta
La immediata restituzione della cosa utilizzata.
MOMENTANEIT DELLUSO: necessario far riferimento ad un parametro che tiene
conto del tipo di uso cui la cosa di per s destinata:si deve far riferimento al tempo
minimo necessario per farne un uso conforme alla sua natura o alla sua destinazione.
Es. furto duso chi adopera la veicolo rubato per fare una breve corsa e lo restituisce
subito dopo,furto comune chi ruba una bicicletta per andare dalla liguria in sicilia.
Luso deve essere,non solo di breve durata ma immediato.
Se il soggetto non riesce a usare la cosa sottratta con questo scopo ma la restituisce
allavente diritto il reato si configura egualmente.

215

IMMEDIATEZZA DELLA RESTITUZIONE: si deve fare riferimento alle concrete modalit

dei singoli casi. La restituzione deve essere volontaria,il che non vuol dire spontanea
ma sufficiente che non sia la conseguenza di situazioni esterne che coartano la
volont dellagente.
Fino a poco tempo fa si concordava che la restituzione dovesse essere effettiva
negandosi ogni efficacia alla mera volont di restituire. Questa era il risultato di una
ricostruzione della fattispecie rigidamente ancorata a criteri oggettivistici di
attribuzione della responsabilit:la corte costituzionale,ravvisando una violazione del
principio di colpevolezza,ha dichiarato parzialmente illegittimo lart 626 n.1 nella parte
in cui escludeva che potessero essere ricondotte nella fattispecie di furto duso le
ipotesi di mancata restituzione determinata da cause indipendenti dalla volont del
colpevole.
OGGETTO DELLA RESTITIZIONE: la lettera della norma sembra richiedere che si tratti
della medesima cosa antecedentemente sottratta ma cos ragionando si dovrebbero
escludere dallarea di applicabilit le cose fungibili o consumabili. Ma linterpretazione
pi convincente quella che focalizza lattenzione sullimportanza che la cosa
resa,seppur diversa nellidentit da quella rubata,offra al derubato la medesima utilit.
Nel caso la cosa venga restituita in parte depauperata si pu osservare che il
depauperamento connesso alluso normalmente non intacca lessenza della cosa.
Lautore del fatto pu essere tenuto civilisticamente a risarcire il danno economico.
MODALIT CONCRETE DELLA RESTITUZIONE:basta che la cosa sia restituita mediante
modalit che consentano al proprietario di essere reintegrato nel possesso della cosa
senza eccessive difficolt.
ELEMENTO SOGGETTIVO: dolo duso,cio lintenzione non di appropriarsi della cosa ma
di farne un uso volontario;occorre inoltre lintenzione di restituire la cosa allavente
diritto.
CONSUMAZIONE: dipende dal ruolo assegnabile allelemento della restituzione.
Essendo positivamente valutato dal legislatore non assimilabile al concetto di evento
del reato. La soluzione che fa coincidere la consumazione con
limpossessamento,alternativa a quella che la fa coincidere con la restituzione,ha
ottenuto lavallo della corte costituzionale.
TENTATIVO: configurabile nei casi in cui lagente cerchi senza riuscirvi di
impossessarsi della cosa per farne un uso momentaneo e restituirla subito dopo.
2) FURTO LIEVE PER BISOGNO:rappresenta lultimo residuo dei furti
privilegiati,differenziati dal furto comune per la loro minore gravit oggettiva e
aventi un trattamento punitivo molto pi blando.
FATTISPECIE OGGETTIVA:presenta i requisiti costitutivi tipici del furto comune con
la presenza di 2
elementi peculiari:
La tenuit del valore della cosa sottratta: per stabilire se la cosa sia di tenue
valore si fa riferimento alle circostanze concrete del caso verificando che la cosa
sia stata sottratta nella quantit minima indispensabile per soddisfare il
bisogno.
Il fine di provvedere ad un grave ed urgente bisogno: la norma configura come
dolo specifico tale fine.
Lestremo del bisogno differisce dallo stato di necessit poich non richiede tutti
i rigorosi presupposti previsti per questultimo. BISOGNO GRAVE quello che
attiene alle esigenze fondamentali della vita fisica ,per cui il non provvedervi
espone a grave pericolo la propria o laltrui persona. La norma comunque non
pone limitazioni circa la natura del bene minacciato per cui possono rilevare
anche esigenze che riguardano situazioni dindole morale e altro.
3) SPIGOLAMENTO ABUSIVO: una figura criminosa alquanto anacronistica. Le
espressioni usate dal legislatore,spigolare,rastrellare,non hanno significato tecnico

216

preciso quindi lelencazione non tassativa. Ci si riferisce ai residui di qualunque

tipo di prodotti agricoli sfuggiti alla raccolta. necessario che il fatto sia commesso
in fase di raccolto,cio a raccolto iniziato ma non ancora ultimato;se il fatto
compiuto prima dellinizio del raccolto si ha furto comune,se compiuto dopo non
c rilevanza penale poich i residui sono res derelictae.

SOTTRAZIONE DI COSE COMUNI

ART 627

Si tratta di una delle fattispecie pi oscure del codice penale non essendo inoltre
immediatamente evidenti le ragioni che ne giustificano lautonomia. La pi attenuata
offensivit pu essere sostenuta attribuendo un rilievo determinante alla minore
pericolosit sociale o alla minore intensit del dolo di chi ruba una cosa in parte
propria.
OGGETTIVIT GIURIDICA: si ravvisa nella compropriet una forma di propriet collettiva
che ha il suo fulcro nellinteresse del gruppo:la sottrazione di cose comuni frusterebbe
perci la realizzazione degli scopi sociali e lederebbe anche linteresse dei singoli
comproprietari.
SOGGETTO ATTIVO: pu essere soltanto il comproprietario,socio o coerede quindi un
reato proprio.
SOCIO: pu essere definito tale,ai fini della fattispecie, in esame solo il socio di societ
di persone poich nel caso di societ di capitali i beni sono di pertinenza dellente
societario e sono altrui rispetto ai soci. In realt fuori dallancoraggio a categorie
superate per individuare il socio rilevante ex art 627 bisogna distinguere i casi concreti
in cui la cosa sia diventata parte integrante dellente societario da quelli in cui la cosa
appare ancora legata alla persona dei soci.
FATTO TIPICO: ricalca la struttura del delitto di furto. Presupposto del reato che il
soggetto non abbia la detenzione della cosa sottratta. Oggetto materiale la cosa
mobile altrui.
stabilito che non punibile chi commette il fatto su cose fungibili,se il valore non
eccede la quota che gli spetta personalmente e da ci si ricava che:
Il fatto sempre punibile se realizzato su cose infungibili
punibile se commesso su cose fungibili eccedenti la quota personale.
La RATIO di tale esenzione da pena sta nel fatto che non si verifica quella
trasformazione della comunione in signoria esclusiva che tale art tende ad evitare.
Tale limite specifica loggetto materiale del reato definendo in negativo un requisito
positivo.
DOLO: richiede la consapevolezza del carattere comune della cosa sottratta ed
escluso dallerronea convinzione della fungibilit o della non eccedenza della cosa
sottratta.

APPROPRIAZIONE INDEBITA
ART 646
Il modello criminoso di tale reato,chiamato furtum improprium , strutturalmente
contiguo a quello di furto. La differenze fondamentale tra le 2 figure : il ladro,per
far propria la cosa altrui,deve prima sottrarla a chi la detiene;lautore
dellappropriazione indebita gi possiede le cose di cui illecitamente si impadronisce.
Sotto il profilo politico-criminale tale differenza contribuisce a spiegare la minor gravit
attribuita allappr indebita in quanto manca quellattacco alla pace sociale provocato
dalla condotta sottrattiva del ladro.
Sotto il profilo vittimologico la minor insidiosit pu trovare giustificazione nella
corresponsabilit della vittima, la quale prima di consegnare in mano ad altri cose di

217

sua propriet dovrebbe assicurarsi che la persona prescelta sia meritevole di tutela. E
anche vero tuttavia che troppe volte gli usi stessi della vita associata ci suggeriscono
di lasciare le cose in mano ad altri. Nello stesso tempo la circostanza di avere in
proprio possesso cose appartenenti ad altri agevola le occasioni di illecito approfitta
mento e la condotta di appropriazione pu assumere forme cos subdole e sofisticate
da rendere vane le possibilit di autodifesa della vittima.
BENE PROTETTO:
Una tesi risalente ravvisa loggetto di tutela nel rapporto di fiducia che
dovrebbe intercorrere tra il proprietario e il soggetto su cui incombe lonere di
restituzione della cosa posseduta.
CRITICA: non riflette la vigente disciplina dellappropriazione indebita poich il
legislatore del 30 ha eliminato il requisito del previo affidamento o della
consegna della cosa. Inoltre la presenza della circostanza aggravante
dellappropriazione di cose possedute a titolo di deposito necessario denota che
il rapporto di fiducia non costituisce un elemento indefettibile dellipotesi base
del reato.
Lorientamento dominante identifica il bene protetto nel diritto di propriet: a
differenza del furto che tutelerebbe in primo luogo il possesso.
CRITICA: un rigido ancoraggio al paradigma civilistico della propriet porterebbe
ad escludere la configurabilit del reato in alcune ipotesi.
Bene protetto linteresse di un soggetto diverso dallautore del fatto a rispetto
delloriginario vincolo di destinazione della cosa.
Lappropriazione indebita caratterizzata da un presupposto possessorio: si
richiede che il soggetto attivo del reato abbia a qualsiasi titolo il possesso del denaro o
della cosa mobile.
POSSESSO : identificato con un autonomo potere di fatto sulla cosa. Sicch, a
differenza che in diritto civile possono essere considerati possessori lusufruttuario, il
locatario, il comodatario, etc.
Non configurabile il possesso nel caso del commensale che si serve delle posate
mancando un potere di autonoma signoria, il soggetto per far propria la cosa, deve
prima sottrarla, avremo quindi il furto.
Essendo impossibile nella realt operare un taglio netto tra possesso e detenzione
bisogner procedere in modo casistico, ci che in ogni caso conta il rapporto di
signoria autonoma che si instaura.
POSSESSO SPRANGATO: Tizio affida a Caio un involucro chiuso contenente alcuni
oggetti; Caio dopo aver infranto il contenitore si appropria anche delle cose che vi
sono contenute. Furto o appropriazione indebita? Una giurisprudenza non pi
recentissima sostiene che mediante la consegna passerebbe soltanto il possesso del
contenente, mentre la chiusura garantirebbe il possesso del contenuto in capo a Tizio:
per cui Caio si renderebbe responsabile di furto (si configurerebbero entrambi i reati
nel caso di contemporanea appropriazione sia del contenente che del contenuto). Tale
soluzione sembra inaccoglibile perch scinde un rapporto con le cose che
sostanzialmente unitario.
Il possesso pu essere fondato su QUALSIASI TITOLO: su una legge, su un contratto, o
su qualsiasi altra causa. Ci che importa che un titolo sussista. E da escludere che il
possesso possa avere una provenienza illecita.
RAPPORTO CRONOLOGICO che deve intercorrere tra il possesso della cosa e la
condotta appropriativa : dalla formula testualedi cui abbia a qualsiasi titolo il
possesso si intende chiaramente che il possesso deve precedere cronologicamente
latto di appropriazione e deve perdurare durante la realizzazione di tale atto: per cui
il reato esula se lagente vuole appropriarsi di una cosa di cui non ha pi il possesso.
CONDOTTA INCRIMINATA:consiste nellappropriazione,cio lagente deve
comportarsi nei confronti della cosa come ne fosse il proprietario. Per il concetto di

218

appropriazione risulta decisivo non tanto il tipo di comportamento in s,quanto il tipo

di atteggiamento che lo sorregge.
FORME TIPICHE di manifestazione del reato,purch rette dallanimus domini,sono:
Consumazione: relativa a cose consumabili es. A consuma benzina altrui di cui
in possesso
Alienazione: a titolo oneroso o gratuito es. B dona in prestito un libro ricevuto da
un amico
Ritenzione : comportamento omissivo relativo a chi viola lobbligo di restituire
cose posseduta; oltre alla mancata restituzione della cosa necessaria una
condotta che manifesti positivamente il rifiuto di restituire es. negare di aver
mai ricevuto in possesso la cosa
Distrazione : dare alla cosa una destinazione diversa da quella originaria
,incompatibile con il titolo e le ragioni del possesso(uso arbitrario del bene).
Poich tale condotta non implica necessariamente lappropriazione necessario
distinguere tra condotte meramente distrattive e condotte che presentano
caratteri assimilabili alla appropriazione. Nel caso del dipendente bancario,non
basta che autorizzi il prestito in violazione delle norme statutarie,ma che lo
conceda come una sorta di regalia al cliente,con la volont di procurargli un
profitto ulteriore rispetto a quello normalmente insito in queste operazioni e con
la consapevolezza che il denaro non sar restituito.
LIMITI del concetto di appropriazione penalmente rilevante:
Uso indebito della cosa posseduta:la condotta equivoca poich compatibile
sia con la volont di far propria la cosa in via definitiva,sia di restituirla. In
questultimo caso si avrebbe una appropriazione duso:
o Concetto contraddittorio poich luso momentaneo della cosa esclude la
volont di farla definitivamente propria.
o Non prevista una fattispecie appropriativa corrispondente al furto duso.
Luso rileva come appropriazione se c un quid pluris idoneo a trasformarlo in
una forma di signoria analoga a quella esercitabile uti dominus: ci si verifica
rispetto a quelle forme di uso che comportano un apprezzabile deterioramento
o logorio della cosa,per cui essa non possiede pi il valore originario.
Dazione in pegno ad altri della cosa posseduta:
o Il resto esula se il soggetto agisce con la volont di riscattare la cosa
altrui e con la seria prospettiva di riuscirci.
o Il reato si configura ove manchi sin dallinizio lintenzione di restituire o se
la cosa subisce un apprezzabile diminuzione del suo valore.
Ritenzione precaria:attuata a garanzia di un preteso credito, esclusa la
valenza appropriativa se la cosa tenuta a disposizione del proprietario
condizionatamente allaadempimento della prestazione: manca la volont di
espropriare il dominus e il rapporto tra possessore e cose rimane immodificato.
OGGETTO MATERIALE: cosa mobile o danaro.
Nel caso di cose fungibili:
Poich il soggetto tenuto a restituire una somma dello stesso
valore,lalienazione o la spendita delle banconote non ancora appropriazione
indebita( a condizione che ci sia lintenzione di restituire la somma complessiva
a tempo debito).
Il reato si configura soltanto se lavente diritto ha un interesse apprezzabile alla
individualit delle singole specie conseguite.
ALTRUITA:
Lorientamento pi tradizionale considera altrui la cosa che in propriet di altri
secondo le regole del diritto civile. DIFFICOLTA APPLICATIVE:nel caso del
denaro,il riceverlo implica lassumerne la propriet per cui,secondo il diritto

219

civile,il disporre liberamente di tali somme mai potrebbe integrare

unappropriazione punibile.
La giurisprudenza ha sostenuto che il riferimento al concetto civilistico di
propriet non pu trovare applicazione nellambito dellappropriazione indebita;
per cui il delitto si configura tutte le volte in cui chi dispone delle somme d loro
una destinazione incompatibile con il titolo e le ragioni che ne giustificano il
possesso.
Laltruit viene a coincidere con un vincolo attuale di destinazione a uno scopo cui altri
ha interesse.
DOLO:coscienza e volont del fatto appropriativo con il fine di procurare a s o ad altri
un ingiusto profitto. Lagente deve volere una appropriazione definitiva della cosa.
Il dolo escluso:
Dallintenzione di restituire la cosa
Da errore sullaltruit della cosa derivante da erronea interpretazione delle
norme extrapenali che disciplinano propriet e possesso.
Il soggetto ritiene erroneamente di mirare ad un profitto giusto: lerrore deve
avere ad oggetto la concreta spettanza del diritto che deve essere
astrattamente riconosciuto dallordinamento.
PROFITTO:inteso in senso economico-patrimoniale. INGIUSTIZIA: il profitto non deve
avere fondamento in una pretesa che il diritto riconosce direttamente o
indirettamente.
CONSUMAZIONE:coincide con la realizzazione esterna di uno dei comportamenti
idonei a esprimere la volont di appropriazione definitiva. da escludere che per la
consumazione sia necessaria leffettiva acquisizione di una duratura signoria sulla
cosa,basta una condotta che appalesi la volont di conseguire un domino definitivo.
TENTATIVO:configurabilit controversa. Esso ravvisabile quando gli atti siano idonei
e univoci ma non costituiscano ancora una vera appropriazione, la difficolt di
stabilire quando la vera appropriazione si manifesti nella realt.
AGGRAVANTE SPECIALE:laver commesso il fatto su cose possedute a titolo di
deposito necessario.
RATIO: impossibilit di prescegliere con ponderazione il depositario.
DEPOSITO NECESSARIO: quel deposito cui si costretti da qualche accidente,incendio
naufragio etc.
Si procede dufficio se ricorre la circostanza prevista dal n. 11 art 61.

APPROPRIAZIONI INDEBITE MINORI

647

ART

sono 3 ipotesi caratterizzate dal fatto che lagente acquista il possesso della cosa a
prescindere da un pregresso rapporto personale col soggetto passivo.
1) APPROPRIAZIONE DI COSE SMARRITE: FATTO TIPICO: appropriarsi di cose
smarrite che si siano ritrovate per caso o nel corso di ricerche sollecitate dallo
stesso smarritore.
COSA SMARRITA:cosa che non sia attualmente nel possesso di alcuno.
Distinzione tra cose smarrite e cose dimenticate:
Smarrita :la cosa deve essere uscita dalla sfera di signoria del precedente
possessore e questo non deve essere in grado di ripristinare il potere di
fatto su di essa

220

Dimenticata: la cosa abbandonata momentaneamente per distrazione dal

proprietario(furto).
Il reato si configura anche qualora lagente ritenga per errore che la cosa sia
smarrita mentre di
fatto solo dimenticata.
CIRCOSTANZA AGGRAVANTE: caso in cui lagente conosceva il proprietario della
cosa della quale si appropriato.

2) APPROPRIAZIONE INDEBITA DI TESORO: chi avendo trovato un tesoro si

appropria in tutto o in parte la quota dovuta al proprietario del fondo. Oltre
allimpossessamento necessaria la mancata consegna al proprietario della
quota che gli spetta.
TESORO: qualunque cosa mobile di pregio,nascosta o sotterrata,di cui nessuno
pu provare di essere proprietario.
Il tesoro appartiene al proprietario del fondo
Se il tesoro ritrovato su fondo altrui,spetta per met al proprietario per
met allo scopritore
PRESUPPOSTO DEL REATO: ritrovamento del tesoro per caso fortuito;se avviene
su ricerca sollecitata dal proprietario del fondo si ha appropriazione comune o
furto a seconda che il ritrovatore abbia o no la disponibilit della cosa ritrovata.
3) APPROPRIAZIONE DI COSA AVUTA PER ERRORE O PER CASO
FORTUITO:appropriazione di cose delle quali si sia venuti in possesso per
errore altrui o caso fortuito.
LERRORE ALTRUI: deve essere indipendente dal comportamento del soggetto
attivo,perch altrimenti potrebbe configurarsi la truffa. Es. erroneo accredito sul
conte corrente
CASO FORTUITO:ricorre nelle ipotesi in cui limpossessamento sia la
conseguenza di accadimenti che sfuggono al potere di controllo volontario sia
dellagente,sia dellavente diritto.

RAPINA
628

ART

Pur trovando la sua genesi nella fattispecie di furto,gi dal diritto romano costituisce
un autonomo titolo di reato. Il codice opera una distinzione fondamentale del delitto di
rapina a seconda del
Diverso momento cronologico
Diversa direzione della violenza o della minaccia posta in essere
dallagente
RAPINA PROPRIA: la violenza o minaccia costituiscono il mezzo diretto ed immediato
per realizzare la sottrazione e limpossessamento.
RAPINA IMPROPRIA: violenza o minaccia sono successive alla sottrazione e servono ad
assicurare s od altri il possesso della cosa sottratta o limpunit.
CRITICHE allequiparazione normativa del fatto di rapina impropria a quello di rapina
propria:
Il ruolo centrale della condotta nei delitti contro il patrimonio porta ad attribuire
una valenza differente ad una violenza o ad una minaccia che non sono
strumento diretto di offesa ad un bene patrimoniale

221

La violenza alla persona integrerebbe una ipotesi di post fatto del furto e ci
sottolinea ulteriormente lautonomia della condotta violenta:lazione del ladro
diretta al conseguimento del possesso rimane legata al furto.
Lequiparazione sembra aver senso solo se si ragione in chiave di tipi dautore:appare
allora la figura del predatore violento ,del soggetto che pur di conseguire il vantaggio
patrimoniale non esita a far uso della violenza o minaccia( limite nel fine dellimpunit
poich non emerge la dimensione criminologica dellaggressore patrimoniale violento).
Rapina un ipotesi di REATO COMPLESSO( i cui elementi costitutivi sarebbero il furto e
la violenza privata)? Tesi INACCOGLIBILE:
Dal punto di vista criminologico:il semplice concorso tra furto e violenza privata
non idoneo a riesprimere lessenza dellillecito dato che il legislatore ha
ravvisato nella rapina un disvalore pi intenso in termini di allarme collettivo
Dal punto di vista dogmatico. La violenza tipica della rapina non sempre
etichettabile come violenza privata;pu arrestarsi alle percosse o giungere fino
allomicidio tentato o consumato.
Si quindi considerata la rapina come reato solo eventualmente complesso poich
accanto al furto sufficiente una violenza qualsiasi diretta al perseguimento dei fini
contemplati nell art 628.
N.B. nella rapina rimane assorbita,per effetto della disposizione contenuta nellart
581,accanto alla minaccia,solo la violenza che si manifesta come percosse. Ogni
violenza che presenti un disvalore superiore concorre con la rapina.

RAPINA PROPRIA
BENE GIURIDICO: si sostiene la plurioffensivit del reato,ovvero la tutela del
possesso delle cose mobili e libert di autodeterminazione e la stessa integrit fisica
del soggetto passivo. I diversi interessi non posseggono il medesimo rango gerarchico
e,seppur il legislatore del 30 abbia considerato prevalente il profilo patrimoniale della
tutela ,oggi c la tendenza a porre in primo piano loffesa ai beni della persona data la
concezione della rapina come una delle pi temibili forme di aggressione della
persona.
Lidentificazione delloggetto prevalente di tutela ha delle conseguenze pratiche:
Individuazione del soggetto passivo: se lattivit minacciosa o violenta ha per
oggetto una persona diversa dal detentore materiale della cosa si in presenza
di una pluralit di soggetti passivi?
Bene prevalente il patrimonio : unicit di soggetto passivo
Bene prevalente interesse di natura personale:pluralit di soggetti.
Determinazione dellunit o pluralit di reati:se lagente usi violenza o minaccia
nei confronti di pu persone unit o pluralit di rapine?
Patrimonio: unicit di reato
Interesse personale:pluralit di reati
SOGGETTO ATTIVO: chiunque. Chiaramente deve essere soggetto diverso da quello
che possiede attualmente la cosa. N.B. il peculiare disvalore, che la modalit
aggressiva attribuisce allintero fatto di reato, fa includere tra i soggetti attivi anche il
proprietario della cosa.
CONDOTTA INCRIMINATA: uso della violenza o minaccia finalizzato
allimpossessamento della cosa allo scopo di trarne profitto. Violenza o minaccia sono
lo strumento per impossessarsi della cosa.
VIOLENZA: forma di coazione del volere e ricomprende tutto ci che idoneo a
costringere;essa priva laggredito della capacit di formare e attuare liberamente la

222

sua volont. La violenza comprende qualsiasi mezzo fisico impiegato per lo scopo e
quei mezzi particolarmente insidiosi che sono in grado di determinare uno stato di
incapacit di volere e di agire.
Deve essere rivolta CONTRO LA PERSONA: non per necessario che venga esercitata
nei confronti del detentore della cosa,purch ci sia un legame causal-finalistico tale da
proiettare gli effetti coercitivi sul detentore medesimo.
MINACCIA: un mezzo di coartazione della volont del soggetto passivo mediante la
prospettazione di un male ingiusto e futuro,che consiste nella lesione o messa in
pericolo di beni giuridici di pertinenza del soggetto passivo del reato o di terzi a lui
legati da particolari vincoli sociali. Pu anche avvenire su persona diversa dal soggetto
passivo.
La minaccia o violenza devono apparire tali e non essere esito oggettivo di un
comportamento fraudolento. Neppure costituisce rapina approfittare dello stato di
intimidazione prodotto da causa non imputabile al soggetto agente. Es. si ravvisa il
furto aggravato ex art 61 n.5 nel caso dellapprofittamento dello stato di paura creato
da una folla in tumulto,semprech il soggetto non abbia usato individualmente
minaccia o abbia contribuito a rendere minacciosa la folla verso il derubato.
IMPOSSESSAMENTO:deve essere conseguito mediante sottrazione a chi detiene la
cosa. Stessa formula descrittiva usata per il furto quindi vedi furto circa lautonomia
dei 2 elementi.
Tuttavia, a differenza del furto, la giurisprudenza ha circoscritto la nozione di
impossessamento al solo acquisto del potere autonomo sulla cosa con esclusione del
profilo della sfera di sorveglianza del precedente possessore. Nella rapina infatti
leffetto coercitivo prodotto da violenza e minaccia rendono superfluo il riferimento
allaltrui sfera di sorveglianza ,presupponendo questultima una vittima incapace di
reazione.
Il reo deve mettere le proprie mani sulla cosa rapinata e appropriarsene?questa
opinione esclude la configurabilit della rapina nelle ipotesi in cui lautore si faccia
materialmente consegnare la cosa dalla vittima. Nei lavori preparatori del codice si
precisa che si ha RAPINA se lagente si impossessa egli stesso della cosa altrui,si ha
ESTORSIONE se se la persona obbligata a consegnare la cosa. una questione
dogmatica,visto lo stesso trattamento punitivo per i 2 reati. La struttura del reato di
rapina mostra che il soggetto passivo si trova costretto a dover subire la sottrazione
violenta;egli un soggetto in balia dellaggressore. In questa situazione poco importa
che sia lautore a impossessarsi materialmente della cosa o la vittima a
consegnargliela. La consegna diviene una semplice modalit di ottenimento
dellobiettivo preso di mira.
DETENZIONE: rispetto al furto,perdono di significato le situazioni di disponibilit
potenziale poich difficile pensare ad una rapina commessa su cose che non si
trovino nella immediata vicinanza o disponibilit della vittima.
OGGETTO MATERIALE: cosa mobile. Vedi furto.
DOLO SPECIFICO: per lintegrazione del reato necessaria la volont di sottrarre e
impossessarsi della cosa mobile altrui con violenza alla persona o minaccia con il fine
di procurare a s o altri un ingiusto profitto. Tale fine ha il compito di selezionare i
comportamenti punibili come rapina.
PROFITTO: viene fatto coincidere con qualsiasi vantaggio,piacere,soddisfazione che
lagente si ripromette dalla sua azione delittuosa. Tale interpretazione sostenuta dal
fatto che la descrizione normativa della rapina,a differenza del furto non collega il
profitto alla cosa. In realt tutte le considerazioni fatte per il furto impongono anche
per la rapina una delimitazione del profitto;il delitto deve esulare quando il fatto sia

223

commesso per una finalit extra-economica. Es. no reato nel caso di chi rissando con
una donna le strappi un orecchino al solo scopo di farle del male.
Es. la giurisprudenza ha ritenuto esistente il dolo specifico nel caso del soggetto che
sottrae larma ad un ufficiale di pubblica sicurezza al fine di evitare larresto,quando
invece la mancanza di un fine patrimoniale avrebbe dovuto far riconoscere la violenza
privata.
TENTATIVO: configurabile e ricorre allorch lautore,nonostante luso della minaccia
o violenza,riesca a sottrarre o a impossessarsi della cosa mobile.
La rapina AGGRAVATA:
a) Se la violenza o minaccia commessa con armi,o da persona travisata,o da pi
persone riunite.
RATIO:
Nelluso delle armi la particolare pericolosit del mezzo,quindi essa
esclusa nei casi in cui viene usata una arma finta.
Nel travisamento la maggior intimidazione procurata da un soggetto
sconosciuto,ed sufficiente una modifica delle sembianza esterne
prodotta per esempio con baffi o parrucche finte.
In pi persone riunite la maggior capacit intimidatrice e la minore
possibilit di difesa. Basta la contemporanea presenza di 2 rapinatori.
b) Se la violenza consiste nel porre taluno in stato di incapacit di volere o di
agire.
Lo stato di incapacit,procurabile con qualsiasi mezzo,pu avere ad oggetto sia
la libert di volere che di agire:
La prima mediante stupefacenti,narcosi etc.
La seconda con limbavagliamento etc.
Lo stato di incapacit pu essere di durata temporanea,purch funzionalmente
connesso alla esecuzione della rapina, e laggravante assorbe il delitto di
procurata incapacit mediante violenza.
c) Se la violenza o minaccia posta in essere da persona che fa parte
dellassociazione di cui allart 416 bis.
Introdotta nellambito delle misure repressive dirette a colpire il fenomeno
mafioso.

RAPINA IMPROPRIA
Si caratterizza:
per luso della violenza o della minaccia immediatamente dopo la sottrazione
della cosa
per la finalit di assicurare a s o ad altri il possesso della cosa sottratta o di
procurare a s od altri limpunit.
IMMEDIATAMENTE DOPO:
o parametro della flagranza inaccoglibile poich:
- la flagranza richiede un rapporto di attualit tra il furto e
luso della violenza,mentre la rapina impropria presuppone
la violenza in un momento successivo alla sottrazione.
Il rapporto di immediatezza cronologica sta ad indicare che il comportamento del
soggetto attivo non ha ancora compiutamente realizzato la fase esecutiva del
furto,poich non riuscito ancora ad instaurare un autonomo potere di disponibilit
sulla cosa;lazione esecutiva deve cio trovarsi in quella fase interinale in cui un
possesso si estingue e si crea un nuovo possesso,ma il primo non del tutto eliminato
ed il secondo non completamente instaurato. Tale rapporto rispecchia quindi una
situazione di precariet nellacquisizione illegittima della cosa altrui,in cui giustificata

224

la legittima difesa del derubato. Luso della coercizione pu avvenire in luogo diverso
da quello della sottrazione,come nel caso di fuga ed inseguimento.
DOLO SPECIFICO: quindi se luso della violenza utilizzato per il raggiungimento di
altre finalit non possibile configurare tale reato.
Fine di assicurare il possesso: ricorre ogni volta che il soggetto attivo tenta di
instaurare un autonomo possesso sulla cosa sottratta al di fuori della sfera di
sorveglianza della vittima.
Fine di procurare a s od altri limpunit:
Assicurarsi limpunit = sottrarsi allarresto il punto di approdo della
giurisprudenza della suprema corte per cui l impunit avrebbe un
contenuto molto ampio comprensivo di tutte le conseguenze penali e
processuali del reato commesso.
Assicurarsi limpunit e sottrarsi allarresto hanno un differente
contenuto( quindi luso di violenza e minaccia per sottrarsi allarresto non
riconducibile alla rapina impropria) poich:
Tra le aggravanti dellomicidio tra le circostanze aggravanti sia il
fine di procurasi limpunit che quello di sottrarsi allarresto.
Il soggetto che usa minaccia o violenza perch intende sottrarsi
allarresto agisce in ragione di un istinto di naturale conservazione
della propria libert personale e dimostra una minore pericolosit
sociale di chi si determina ad usare mezzi di coercizione mosso
dallobiettivo di evitare tutte le conseguenze penali e processuali
del fatto commesso,senza che per ci sia un rischio attuale.
Tuttavia la differenza non di agevole accertamento sul piano applicativo
poich si potrebbe sostenere che dietro al fine di sottrarsi allarresto c
sempre il fine di sottrarsi allimpunita.
TENTATIVO:
Ammesso nel caso in cui dopo la sottrazione,il soggetto tenti di usare,senza
riuscirvi,violenza o minaccia contro chi vuole impedirgli di assicurarsi il possesso
o limpunit.
Controverso nel caso in cui lautore usi violenza o minaccia dopo aver tentato di
sottratte senza esserci riuscito;riconoscendo lautonomia di questa fattispecie,si
nota come questa si caratterizza per luso della violenza o minaccia dopo la
sottrazione. Ci vuol dire che prima di questo momento non possibile
rintracciare un comportamento ad essa riconducibile. Lazione del soggetto che
non ha ancora sottratto la cosa neutra dal punto di vista del reato in esame:
pu arrestarsi al tentativo di furto o sfociare in rapina propria se la sottrazione
accompagnata da violenza e minaccia.
Ragioni di ordine teleologico rafforzano tale visione:
La rapina impropria punita alla stessa maniera di quella propria cio
con una pena molto pi elevata di quella risultante dalla somma delle
pene previste per i reati che la compongono.
Tale carico sanzionatorio trova la sua ragione nel particolare disvalore che
caratterizza il mezzo usato per commettere laggressione nella rapina
propria.
Ma nella rapina impropria manca tale nesso strumentale e
lequiparazione di trattamento pu essere basata sulla connessione che
lega loffesa al patrimonio gi realizzata e loffesa alla persona commessa
per assicurarsi il possesso o limpunit.
Al di fuori di tale relazione non c spazio per lapplicazione della rapina
impropria:la mancata sottrazione della cosa impedisce di configurare un

225

offesa al patrimonio e quindi non giustifica il severo trattamento

sanzionatorio previsto per questo reato.
Tentativo non ammesso in questo caso.

DANNEGIAMENTO
635

ART

Tra i reati di aggressione unilaterale,poich ha come effetto la distruzione delle cose

altrui,il delitto di danneggiamento quello che arreca la lesione pi intensa al bene del
patrimonio. Tuttavia ha un trattamento sanzionatorio molto meno rigoroso rispetto a
quello riservato a furto e appropriazione indebita. Ci perch lautore di fatti di
danneggiamento percepito come un soggetto molto meno pericoloso rispetto al
ladro: mentre questultimo agirebbe per soddisfare un impulso di arricchimento
egoistico,chi provoca danni sarebbe spinto dal desiderio di giocare scherzi stupidi o da
vandalismo.
Le azioni vandaliche peraltro sono aumentate e derivano danni sempre pi ingenti al
patrimonio pubblico,ma,trattandosi di perdite poco appariscenti poich il soggetto
passivo lo stato,il fenomeno viene sottovalutato.
BENE GIURIDICO: va ben oltre il diritto di propriet ed individuato nel diritto alla
integrit della cosa nella sua sostanza o comunque nella sua utilizzabilit,di cui
titolare il proprietario o colui che esercita su di essa un diritto di godimento o duso.
SOGGETTO ATTIVO: chiunque. Anche il proprietario che danneggi la cosa su cui altri
legittimamente esercita un diritto di godimento o duso.
FATTO TIPICO: ci sono 4 modalit di aggressione
:distruggere,disperdere,deteriorare,rendere inservibile. Sono condotte
alternative,basta che ne venga realizzata una soltanto. Tali condotte sono accomunate
dallattitudine a produrre il medesimo risultato,che levento tipico:la alterazione
strutturale o funzionale della cosa,o un suo deterioramento. Escluso il reato nei casi di
danno particolarmente esiguo.
a) DISTRUZIONE: comporta il completo annientamento della cosa. Es. demolizione
di un edificio.
b) DISPERSIONE: riguarda solo le cose mobili o mobilizzate,consiste nel far uscire
la cosa dalla disponibilit dellavente diritto cos che costui non possa pi
recuperarla o possa farlo con molta difficolt. Es. aprire una bombola in modo
da far fuoriuscire il gas.
c) DETERIORAMENTO: implica una modificazione in peggio della cosa, che ne
pregiudica la funzione strumentale. Es. mutilazione di una statua.
d) INSERVIBILITA: equivale allinutilizzabilit della cosa in rapporto alla sua
originaria funzione strumentale. Non necessario che la cosa venga
distrutta,dispersa o deteriorata. Es. scomposizione del motore di unautomobile.
OMISSIONE:la dottrina dominante e la giurisprudenza ammettono il danneggiamento
omissivo a condizione che lautore del fatto rivesta una posizione di garanzia
generatrice dellobbligo giuridico di impedire levento tipico.
OGGETTO MATERIALE:laltrui cosa mobile o immobile.
Rientrano anche lacqua e laria tra le cose?quindi i fatti di inquinamento possono
essere penalmente sanzionati facendo ricorso a tale fattispecie? Nonostante
lintroduzione dellapposita normativa sulla tutela delle acque dall

226

inquinamento,permane il dubbio se le specifiche ipotesi introdotte escludano

lapplicabilit della pi generale figura criminosa in esame.
DOLO: coscienza e volont di distr,disp,deter o rendere inservibili pi la
consapevolezza dellaltruit della cosa. Non necessaria la presenza di un fine
specifico di nuocere come componente psicologica aggiuntiva.
CONSUMAZIONE: tale delitto un reato istantaneo anche se di possibile esecuzione
plurisussistente,si consuma nel momento in cui si verifica leffetto dannoso. Il
tentativo configurabile.
CIRCOSTANZE AGGRAVANTI SPECIALI(ad efficacia speciale):comportano
lapplicazione di una pena quantitativamente diversa da quella dellipotesi base e la
procedibilit dufficio. Ricorrono se il danneggiamento commesso:
1) Con violenza alla persona o con minaccia
sufficiente che violenza e minaccia siano contestuali al danneggiamento per
applicare laggravante.
2) Da datori di lavoro in occasione di serrate,o da lavoratori in occasione di
sciopero,ovvero in occasione di alcuno dei delitti preveduti dagli art
330,331,333.
La prima parte dellaggravante stata considerata costituzionalmente
illegittima per violazione del principio di eguaglianza.
3) Su edifici pubblici o destinati alluso pubblico o allesercizio di un culto,o su cose
indicate nel n 7 dellart 625.
4) Sopra cose destinate allirrigazione.
5) Sopra piantate di viti,di alberi,o arbusti fruttiferi,o su boschi,selve,o
foreste,ovvero su vivai forestali destinati al rimboschimento.
Per applicare questa circostanza necessario:
Che le piante siano poste in opera dalluomo
Che siano fruttifere
RAPPORTI CON ALTRE FIGURE DI REATO:
Con lesercizio arbitrario delle proprie ragioni mediante violenza sulle cose: la
differenza sta nel fine specifico di esercitare un preteso diritto.
Con il furto: es. tizio si impossessa di legna altrui e la brucia per scaldarsi. In
questo caso si configura solo il furto poich la distruzione della cosa il mezzo
per ottenere lo stesso profitto e quindi per trapassare valori patrimoniali dal
patrimonio della vittima al proprio,mentre nel danneggiamento si cagiona la
perdita di altrui elementi del patrimonio senza alcuna forma di trasferimento nel
patrimonio dellagente.

DANNEGGIAMENTO DI SISTEMI INFORMATICI E TELEMATICI

ART 635 BIS
Nella prassi era emerso il problema se lart 635 fosse utilizzabile per punire il
sabotaggio di software,cio lalterazione o distruzione di dati informatici operata
tramite istruzioni indirizzate in qualunque modo al computer. Il problema stato
risolto poich il legislatore ha introdotto una norma incriminatrice ad hoc che configura
il nuovo reato di danneggiamento informatico. Ritenuto ipotesi pu grave del
danneggiamento comune
Ha un trattamento sanzionatorio pi rigoroso
perseguibile dufficio
OGGETTO DELLA TUTELA: patrimonio e protezione di dati informatici.

227

CONDOTTA INCRIMINATA: modellata sulla figura tradizionale del danneggiamento.

Unica particolarit loggetto su cui ricade la condotta.
CIRCOSTANZE AGGRAVANTI:stesse circostanze art 635 e la nuova aggravante
dellaver agito con abuso della qualit di operatore del sistema.

CAP 3: I DELITTI DI COOPERAZIONE

CON LA VITTIMA
ESTORSIONE
ART 629
Essa appartiene al novero dei delitti di cooperazione con la vittima,la cui attivit
indispensabile per lintegrazione della fattispecie. Da questo punto di vista presenta
delle forti analogie con la truffa: levento finale della disposizione patrimoniale lesiva
del bene tutelato proviene dalla vittima ed frutto di una situazione di costrizione ,a
sua volta determinata dalla violenza o minaccia.
Il codice rocco ha innovato rispetto al codice zanardelli in cui erano presenti due
distinte ipotesi di reato:
Estorsione propria: costringere taluno a mandare,depositare o mettere a
disposizione del colpevole denaro,cose o atti
Pseudo estorsione:costrizione di taluno a consegnare, sottoscrivere o
distruggere un atto.
Il codice attuale ha fuso le precedenti incriminazioni,concependo lestorsione come
una forma di violenza privata qualificata dallestremo di trarre profitto con laltrui
danno.
Da un punto di vista criminologico si distingue tra:
Estorsioni che servono a comprare il silenzio:lautore mira a conseguire un
profitto patrimoniale illecito dalla conoscenza di fatti illeciti commessi dalle
vittime( Es. evasione fiscale) minacciando,in caso di rifiuto,di portare alla luce la
conoscenza dei fatti medesimi. Generalmente non vengono denunciate
probabilmente a causa dellindisponibilit alla denuncia della vittima stessa.
Estorsioni che si autogiustificano: forma classica di criminalit violenta.
Generalmente vengono denunciate poich la minaccia dellestorsore verrebbe
fronteggiata in modo pi sicuro con la denunzia che con la soddisfazione delle
richieste estorsive,dato che di regola la polizia riesce ad arrestare gli estorsori.
Le estorsioni hanno fatto un autentico salto di qualit dal momento in cui di esse si
sono servite le associazioni criminali di ogni tipo per fini di arricchimento. La forma
preferita quella della ricompensa per la protezione( pizzo)che sembra costituire il
primo passo di una strategia tesa ad acquisire la titolarit delle aziende protette.
Per fronteggiare il dilagare del fenomeno delle estorsioni sono state apprestate una
serie di misure che vanno dallaumento delle pene allistituzione di un fondo di
sostegno per le vittime.
BENE GIURIDICO:la norma tutela il patrimonio nel suo complesso contro aggressioni
che pregiudicano al tempo stesso la libert di autodeterminazione delle vittime.
SOGGETTO ATTIVO: chiunque. La qualit di pubblico ufficiale pu far inquadrare il
fatto,sempre che siano presenti tutti gli elementi,nella fattispecie di concussione.

228

CONDOTTA INCRIMINATA: uso di violenza o minaccia diretto prima a creare uno

stato di costrizione psichica e ad ottenere poi un profitto ingiusto,per o per altri,con
correlativo altrui danno.
Violenza o minaccia sono il mezzo necessario per causare un doppio evento:
Il primo,intermedio di natura psicologica: la coartazione della volont
Il secondo, finale:disposizione patrimoniale lesiva del patrimonio
VIOLENZA:coincidente con vis compulsiva? La previsione di una circostanza
aggravante che consiste nel porre il soggetto passivo in stato di incapacit di volere o
di agire,cio in una situazione in cui al soggetto manca qualsiasi potere di scelta tra
pi comportamenti da tenere,impone di operare una lettura sistematica del concetto
in relazione alla rapina. Infatti se lo stato di incapacit dovesse intendersi come
assoluto,la violenza andrebbe ricondotta alla rapina. Quindi necessario che lo stato
di incapacit lasci al soggetto un minimum di possibilit di volere:tale nozione quindi
pi ampia rispetto a quella contenuta nella rapina.
Pu essere estrinsecata verso la persona o selle cose,la mancanza di un limite(nella
rapina il legislatore ha indicato espressamente la violenza sulla persona)indica che il
legislatore ha inteso dare rilevanza a qualsiasi forma di violenza.
MINACCIA: il mezzo pi comune di realizzazione dellestorsione. Si manifesta con la
prospettazione di un male futuro,la cui verificazione dipende dalla volont
dellautore,e deve essere seria e idonea a raggiungere leffetto di coartazione. La
minaccia avere infinite forme quante sono le escogitazioni dellingegno volto a far
male:
Pu avere a contenuto anche un comportamento omissivo purch gravi sul
soggetto minacciato un obbligo giuridico di compiere lazione la cui omissione
viene minacciata. Nel caso del proprietario che pone il locatario nellalternativa
di versargli un canone mensile superiore di quello stabilito dalla legge o di non
concludere il contratto non c minaccia mediante omissione poich non esiste
un obbligo giuridico di dare in godimento a terzi un proprio appartamento.
La minaccia pu pure consistere nel prospettare il mantenimento di una
situazione dannosa in atto esistente che si contribuito a determinare. Es. il
sindacalista che,dopo aver innescato una serie di conflitti sindacali,chiede come
corrispettivo per il salvataggio dellazienda una somma di denaro.
La minaccia integrata da quei comportamenti che in apparenza sono diretti
alla realizzazione del contenuto di un diritto ma che in realt mirano a
conseguire un obiettivo diverso e configgente con quello tipico es. la minaccia
dellinstaurazione di una lite.
La violenza o la minaccia pu essere esercitata anche nei confronti di un soggetto
diverso dalla vittima.
COSTRIZIONE:tale effetto deve essere prodotto dalla violenza o minaccia. Occorre cio
che vi sia un nesso causale tra la condotta e la coazione psicologica che levento
intermedio. La coazione deve essere causata direttamente dalla condotta del soggetto
attivo( se la condotta uno dei tanti antecedenti non c estorsione). La coazione
psicologica si risolve nella compressione della libert di autodeterminazione creata
dalla paura del male prospettato.
Per effetto della coazione il soggetto passivo deve fare od omettere qualche cosa.
Tali termini includono tantissimi comportamenti come lalienare un bene,il rimettere un
debito,il versamento di una somma di denaro etc.
A differenza della rapina che ha per oggetto solo le cose mobili,lestorsione pu
aggredire qualsiasi parte del patrimonio della vittima ,comprese le aspettative di
diritto es. costringere a rinunciare alleredit per restare unico erede.

229

Il fare od omettere deve avere ad oggetto atti giuridici validi,cio produttivi di

conseguenza giuridiche. Il reato si configura nellipotesi di atti annullabili poich
produttivi di effetti ,non si configura nel caso di atti inesistenti o nulli.
Il comportamento coartato del soggetto passivo deve procurare al reo un ingiusto
profitto con altrui danno ( il duplice effetto finale). Il danno e il profitto sono
requisiti dotati di autonomia per cui luno pu esistere indipendentemente dallaltro.
DANNO:assume un contenuto esclusivamente patrimoniale:ricomprende ogni
deminutio patrimonii sia sotto il profilo del danno emergente che del lucro cessante.
Pu consistere nella perdita di un bene,nellassunzione di un obbligazione etc.
PROFITTO: deve essere inteso in termini esclusivamente patrimoniali:ricomprende ogni
forma di arricchimento o di evitato depauperamento del patrimonio del soggetto attivo
o del terzo beneficiario della condotta del reo. Deve inoltre essere ingiusto.
DOLO:dolo specifico(cio coscienza e volont di coartare un terzo a fare od omettere
qualcosa con lo scopo di ottenere un ingiusto profitto con danno altrui)?no perch
lingiusto profitto non sta fuori dal fatto di reato ma levento che deve essere voluto
dallagente. rilevante lerrore sul profitto laddove si risolva in un errore sul fatto.
CONSUMAZIONE: una tesi sostiene debba essere anticipata al momento in cui il reo
ottiene la disponibilit,anche per un breve periodo,del prodotto dellattivit criminosa.
Considera quindi consumata lestorsione nel caso di predisposizione della forza
pubblica durante la consegna del denaro o della cosa da parte della vittima. Tesi
inaccoglibile poich trasforma lestorsione da reato di evento in reato di mera
condotta. La lesione patrimoniale richiede una disponibilit effettiva e autonoma nel
tempo e nello spazio.
CIRCOSTANZE AGGRAVANTI:sono le stesse previste per la rapina. Precisazioni :
Laggravante della violenza o minaccia commessa con armi compatibile con
lestorsione soltanto quando abbia ad oggetto cose immobili,rientrando la
consegna necessitata di cose mobili nella rapina.
Laggravante della procurata incapacit di volere o agire pu operare solo
quando si voglia obbligare la vittima a un fare o omettere.
RAPPORTO CON ALTRI REATI:
1) Estorsione e rapina: la delimitazione va ravvisata nella collaborazione,seppur
coatta,della vittima. Il requisito dellessenzialit della collaborazione rende
irrilevante lelemento materiale della semplice consegna,qualificandosi sempre
come rapina limpossessamento violento che lagente poteva comunque
conseguire da solo.
2) Estorsione ed esercizio arbitrario delle proprie ragioni: la differenza sta nella
finalit perseguita dallagente;nellesercizio arbitrario il soggetto
attivo,supponendo di essere titolare di un diritto,agisce con lo scopo di
esercitarli,mentre nellestorsione lagente sa di conseguire un ingiusto profitto.

SEQUESTRO DI PERSONA A SCOPO DI

ESTORSIONE
ART
630
Tale reato,cosiddetto ricatto,negli anni 70 andato assumendo un volto odioso di un
crimine sempre pi diffuso pericoloso e allarmante. In seguito,seppur si avuto un

230

decremento,permangono le connotazioni di particolare gravit di questo reato a

causa:
Dellelevata pericolosit degli autori:sempre pi freddi e professionali
Del frequente ricorso a drammatiche pressioni sulla famiglia per ottenere
riscatti particolarmente redditizi
Delladozione di tecniche esecutive disumane e crudeli
Senza che leffettivo pagamento del riscatto garantisca la liberazione o sopravvivenza
dellostaggio: da qui la definizione del sequestro estorsivo come negoziazione
asimmetrica, in cui cio si realizza la mercificazione della vittima senza alcuna
garanzia di liberazione dopo il pagamento.
Le reazioni legislative a tale fenomeno hanno mirato :
A rendere pi rigoroso il trattamento punitivo
A favorire forme di ravvedimento funzionalizzate alla liberazione
dellostaggio,allelisione delle ulteriori conseguenze del reato o alla
collaborazione con gli inquirenti.
Nelloriginaria configurazione codicistica la fattispecie del sequestro estorsivo era
concepita
Come una speciale forma di estorsione caratterizzata dal mezzo
O come un sequestro di persona caratterizzato dal fine estorsivo
Seppur era una figura ibrida che incideva sia sul patrimonio che sulla libert della
vittima, la collocazione nel titolo 13 ne privilegiava la connotazione patrimonialistica.
Sicch la vera ragione dessere del reato risiedeva nello scopo di conseguire un
ingiusto profitto come prezzo della liberazione e perci nelloffesa del patrimonio del
sequestrato.
Tuttavia questa configurazione del reato sembrava rinnegare la superiorit gerarchica
del bene personalistico. Ci sono stati quindi degli interventi legislativi che hanno
mutato loriginaria configurazione patrimonialistica a vantaggio di una maggiore
proiezione della tutela verso il bene della libert personale.
OGGETTO DI TUTELA: si incentra prevalentemente sul bene della libert personale
del sequestrato con conseguente attenuazione della dimensione patrimonialistica. Ci
supportato:
Dalla soppressione dellaggravamento di pena per lipotesi di un effettivo
conseguimento del riscatto e la sua sostituzione con la circostanza aggravatrice
della morte dellostaggio
Dallesclusione di una attenuazione della pena per il caso di mancato
conseguimento del profitto
Dal completo sganciamento della prospettiva premiale dalle vicende relative al
pagamento del prezzo
CONDOTTA TIPICA:il nucleo base identico a quello del reato previsto dallart
605,ovvero sequestrare una persona.
SEQUESTRARE: privare taluno della libert personale,concepita come libert di
movimento nello spazio. sufficiente una impossibilit relativa di libero movimento:
basta cio che il soggetto passivo non sia in grado di superare da solo e con
immediatezza lostacolo che gli viene frapposto. indifferente il modo con cui il
sequestro viene eseguito.
DURATA MINIMA della compressione della libert: indifferente la protrazione pi o
meno lunga dellimpedimento e seppur non sia predeterminabile con precisione e una
volta per tutte il lasso di tempo a partire dal quale il fatto diventa punibile,trattandosi
di reato permanente perch si abbia sequestro consumato necessario un protrarsi
pi o meno lungo della privazione della libert. Occorrer poi prendere in
considerazione tutti gli elementi del caso concreto.

231

IPOTESI DI EVENTO AGGRAVANTE:

1) Comma 2,morte non voluta del soggetto passivo:pena della reclusione di anni
30. Ipotesi di delitto aggravato dallevento,in cui levento imputato a titolo di
responsabilit oggettiva(deriva comunque).
2) Comma 3,morte voluta del soggetto passivo:pena dellergastolo. Ipotesi di
omicidio volontario commissibile anche con dolo eventuale che funge da
circostanza aggravante e integra,combinandosi con il sequestro,gli estremi di
un reato complesso.
DOLO:volont di privare taluno della libert di movimento pi il dolo specifico
consistente nello scopo di ottenere ,per o per altri,un ingiusto profitto come prezzo
della liberazione. Tale fine conferisce auotnomia a tale fattispecie ,proiettandosi sulla
stessa tipicit e differenziandola dal sequestro ex art 605.
INGIUSTO PROFITTO: va inteso in una accezione lata,comprensiva anche di utilit di
natura non patrimoniale,poich stata considerata superata la concezione
patrimonialistica di tale fattispecie.
Occorre una stretta relazione finalistica tra lingiusto profitto e la liberazione
dellostaggio: se lobiettivo perseguito diverso (es. impadronirsi di cose mobili del
sequestrato),potr configurarsi un concorso tra i reati ex art 605 e 629.
CONSUMAZIONE: necessario che la privazione della libert di movimento si
protragga per una durata pi o meno lunga. Il tentativo configurabile
In presenza di atti idonei inequivocabilmente diretti alla
privazione della libert della vittima
Ove il sequestro abbia avuto appena inizio e lagente,colto da
improvvisa resipiscenza,rimetta subito in libert il soggetto
ATTENUAZIONI DI PENA per il concorrente che,dissociandosi dagli altri ,attui
comportamenti (c.d. dissociazione)
diretti alla liberazione dellostaggio: la prospettiva premiale tende a reintegrare
il bene della libert personale offeso dal protrarsi del sequestro ed perci
omogenea al piano delloffesa penalmente rilevante.
ad aiutare gli organi inquirenti ai fini della persecuzione dei colpevoli: il premio
disomogeneo rispetto al piano delloffesa ,poich mira ad ottenere soltanto
effetti di natura processuale.
SCOPO: incoraggiare comportamenti diretti a sgretolare dallinterno le associazioni di
sequestratori.
Seppur la norma parli di singolo concorrente,sarebbe irragionevole escludere
lapplicabilit sia nelipotesi di ravvedimento di un unico agente isolato che nel caso
di resipiscenza unanime di tutti i concorrenti.
ART 630 COMMA 4 ;si applicano le pi miti pene dellart 605 al concorrente che
dissociandosi dagli altri si adopera in modo che il soggetto passivo riacquisti la
libert,senza che tale risultato sia conseguenza del prezzo della liberazione. La
condotta dissociativa deve essere volontaria e tesi prevalente richiede
leffettivo conseguimento del risultato e non soltanto unattivit idoneamente
diretta a conseguirlo( tra le ragioni che la supportano vi il rilievo che le
situazioni non sfocianti nella liberazione possono confluire nellattenuante art
630 comma 5).
Tale attenuante inapplicabile se dopo la liberazione venga richiesto il
pagamento del riscatto,poich esulerebbe la condotta dissociativa.
Se dopo la liberazione grazie alla dissociazione,il sequestrato muore,e la morte
costituisce comunque una conseguenza del sequestro si applica la pena della
reclusione da 6 a 15 anni.
ART 630 COMMA 5;la pena dellergastolo sostituita da quella della reclusione
da 12 a 20 anni e le altre pene sono diminuite da un terzo a 2 terzi per il

232

concorrente che,dissociandosi dagli altri si adopera per evitare che lattivit

delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori o lautorit giudiziaria nella
raccolta di prove decisive per lindividuazione e la cattura dei concorrenti.
Nella prima ipotesi alternativa vi rientrano:
Gli sforzi diretti a far conseguire la liberazione del sequestrato
Gli sforzi diretti a impedirne la soppressione o la causazione di
lesioni dimostrative della seriet del proposito estorsivo;con
esclusione dei tentativi diretti a mitigare il trattamento riservato al
sequestrato dagli altri concorrenti.
Nella seconda vengono ricomprese forme di collaborazione post delictum
che si traducono in un aiuto per le indagini e devono:
a) Consistere in un aiuto sostanziale,determinante e decisivo per
lindividuazione o la cattura dei concorrenti
b) Essere diretta alla raccolta delle prove
c) Essere tali da consentire lindividuazione o la cattura prima che ci sia
conseguito autonomamente dagli inquirenti.
Lassociazione,per poter applicare lattenuante,deve essere ancora in vita.

DELITTI DI TRUFFA
Truffa comune
640

ART

La caratteristica offensiva di tale reato consiste in una particolare forma di

aggressione al patrimonio della vittima che si realizza attraverso un inganno che
induce la stessa vittima ad auto danneggiarsi. La truffa quindi modello tipico di
fattispecie a cooperazione artificiosa: lazione offensiva richiede una sorta di
completamento ad opera del soggetto passivo che coopera alla produzione del danno.
Il delitto di truffa presenta un trend in crescita dovuto,in parte, anche allelevata
alfabetizzazione informatica dei cittadini e al notevole sviluppo della rete internet con
lofferta di beni e servizi acquistabili on line ha favorito lavvio di attivit criminali che
mirano alla perpetrazione di truffe a danno degli inquirenti. Sotto laspetto
criminologico, relativo alla personalit del reo ,il truffatore di regola un soggetto
adulto che sublima la sua tendenza aggressivo appropriativa attraverso lingegnosa
e spesso fantasiosa manipolazione della realt. Il truffatore attua con le vittime una
sorta di contesa psicologica,per cui la truffa esemplifica una lotta condotta con armi
spirituali. Ci spiega latteggiamento di ammirazione che il pubblico talvolta manifesta
di fronte alle forme pi geniali di truffa e il minor allarme sociale ch
e questa figura criminosa suscita rispetto ad altre.
BENE GIURIDICO: il patrimonio in quanto offendibile attraverso il ricorso alla frode
ovvero la libert di disporne al riparo da capziose intromissioni altrui. Si talvolta
attribuita alla truffa una valenza di stampo pubblicistico,nel senso di elevare a oggetto
di tutela la buona fede del pubblico. Ma il fatto che la querela sia perseguibile a
querela ,quindi la vittima ha la facolt di escludere lintervento punitivo fa conseguire
che loffesa insita nella truffa attiene soprattutto ai diritti soggettivi individuali.

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ELEMENTO OGGETTIVO: la tipizzazione legislativa indica una precisa sequenza:

artifici o raggiri _ induzione in errore _ atto dispositivo _ danno patrimoniale e profitto
ingiusto. Si assiste ad una svalutazione interpretativa di tali caratteristiche con
connessa dilatazione della sfera di operativit di tale delitto: la
giurisprudenza,sorvolando nellaccertamento delleffettiva idoneit ingannatoria degli
artifici o raggiri e del nesso causale tra inganno e errore vittima ha finito col
trasformare la truffa da un reato a forma vincolata in uno a forma libera.
MOTIVAZIONI di questa estensione di operativit:
La dottrina di ispirazione liberale illuminista,fino ai primi anni del secolo
scorso,prospettava una interpretazione restrittiva sul presupposto che fosse
sufficiente la tutela civilistica ogni qualvolta la vittima avrebbe potuto ,con una
maggior avvedutezza,sventare linganno.
La dottrina successiva ha invece bandito il ruolo della vittima concentrando
lattenzione sulla necessit di reprimere la condotta fraudolenta percepita come
un attacco a una buona fede intesa come bene pubblicictico.
Vi era anche una preoccupazione di tipo solidaristico:subordinando la tutela
penale allincapacit di autodifesa delle stesse vittime,finissero col rimanere
senza protezione adeguata i soggetti pi deboli e indifesi.
Esigenze pratiche di ordine probatorio: la tendenza della prassi apllicativa a
presumere, pi che a verificare in concreto, lidoneit ingannatoria degli artifici
o raggiri pu essere una risposta alla difficolt di compiere verifiche probatorie
spesso lunghe e complesse con oggetto processi psichici.
Si sempre pi fatto ricorso alla truffa come una sorta di fattispecie tappa
buchi cui ricondurre una serie eterogenea di nuove forme di abuso patrimoniale
ai danni sia del patrimonio privato che di quello pubblico es. frode nelle
pubbliche sovvenzioni.
La fuga dalla giustizia civile ,a causa dei tempi lunghissimi e del conseguente
blocco delle liti,stimola un crescente ricorso alla giustizia penale nella quale
vengono travasate, controversie di natura civilistica; ci anche al fine di
sfruttare la pressione psicologica del processo penale per indurre la controparte
a rapide soluzioni in via transattiva.
Questa dillatazione interpretativa entra in tensione con i principi di tassativit e
legalit; necessario che il legislatore crei nuove fattispecie in cui ricondurre le nuove
ipotesi di frode da froteggiare. inoltre necessario recuperare la concezione teorica
del diritto penale come ultima ratio,la distinzione tra frode civile e frode penale e il
ruolo attribuibile al concorso della stessa vittima nella produzione del danno. Peraltro
la preoccupazione di svantaggiare i soggetti pi deboli oggi ridimensionata dal
miglioramento dellistruzione media e dal livello di educazione e informazione.
Neppure la prospettiva solidaristica,che perme ail nostro sistema
costituzionale,postula il ricorso alla tutela penale come strumento privilegiato
dintervento dei soggetti pi deboli.
CONDOTTA INCRIMINATA: attivit diretta a persuadere con linganno(induzione
mediante artifici o raggiri) che deve detreminare lerrore del soggetto passivo(evento
intermedio). Essendo una condotta a forma vincolata,perch si configuri il
reato,linduzione deve essere realizzata mediante artifici o raggiri.
ARTIFICIO:una manipolazione della realt esterna mediante la simulazione di
circostanze inesistenti o la dissimulazione di circostanze esistenti.
RAGGIRO:attivit simulatrice sostenuta da parole o argomentazioni atte a fara
scambiare il falso per vero.
Non necessario che gli artifici o raggire presentino un particolare grado di
intensit:soltanto la manifesta grossolanit esclude il reato;per cui ove linganno sia in
concreto riuscito ,non occorre affatto provare la astratta idoneit. Questa tendenza
ricostruttiva ha posrtato a svilire la portata tipizzante degli estremi in
parola,identificandoli in qualsiasi espediente utilizzato per indurre altri in errore,inclusa

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la semplice menzogna. Ma in coerenza con la concezione del diritto penale come

ultima ratio,non si pu estendere i confini della truffa fino a punire ogni piccola astuzia
altrimenti si finisce con lassegnare alla legge penale una sorta di funzione tutorio
assistenzialistica,che implica una presunzione di minorit psichica nelle potenziali
vittime,smetita dagli uomini contemporanei sempre pi muniti della capacit di
apprestare strumenti di autodifesa.
necessario quindi rispristare:
Un metodo restrittivo di interpretazione:il mendacio utilizzato dal reo
deve presentare un apprezzabile grado di pericolosit ;abbia cio
lattitudine,accertabile ex ante ,a sorprendere laltrui buona fede in modo
tale che la vittima non possa,usando laccortezza dovuta,difendersene da
sola.
Il ruolo della vittima poich non deveper luomo far tutto la
legge,quando egli poteva fare da s medesimo:si tratta di verificare se
laffidamento della vittima nella credibilit dellagente sia giustificato e
,quindi ,lerrore in cui cade sia da considerare inevitabile.
Il giudizion sulla legittimit dellaffidamento e della evitabilit
inevitabilit va fatto in base ai seguenti paramentri:
a) La fiducia della vittima pu considerarsi giustificata se FONDATA: cio
sorretta da elementi di verosomiglianza che escludono ogni motivo di
diffidenza ovvero da un rapporto di lunga conoscenza
b) Se la fiducia NECESSITATA: cio concessa per necessit o perch la
potenziale vittima non possiede le capacit necessarie a sventare
linganno,o perch il ricorso a controlli oggettivamente impossibile o
frusterebbe esigenze di celerit connesse allo scambio economico.
Fuori da questi casi,la fiducia del soggetto passivo mal riposta e lerrore
conseguenza dell irragionevolezza del proprio affidamento: lerrore avrebbe potuto
essere evitato adottando una misura di adeguatezza adeguata al principio di
autoresponsabilit ,che laltra faccia del principio di affidamento.
Silenzio,reticenza o comunque un comportamento omissivo possono essere
strumenti idonei di inganno?
Stante il disposto dellart 40 ,non possibile derogare alla regola generale che
subordina lequivalenza tra lagire e lomettere alla violazione di un obbligo giuridico di
attivarsi:
Nel nostro ordinamento per sono rare le norme che precisano quali circostanze
si abbia lobbligo di comunicare.
Chi si limita a tacere,non informando la controparte diellesistenza di
determinate circostanze che potrebbero orientarla in modo diverso,non
determina nel partner un attuale e concreto stato di errore,infatti il silenzio
lascia preesistere lo stato di ignoranza. Se la conseguenza del silenzio
unassenza di rappresentazionee non una falsa rappresentazione,viene meno il
nesso causale tra la condotta e una vera e propria induzione in errore.
Lequiparazione dellomettere allagire in linea generale esclusa proprio
rispetto ai reati a forma vincolata;il raggiro o lartificio se interpretati
rigorosamente implicano un attivarsi.
ERRORE: il risultato dellattivit induttiva ed definibile come una falsa o distorta
rappresentazione di circistanze di fatto capaci di incidere sul processo di formazione
della volont. Esso diverso dallignoranza pura che presuppone una completa
mancanza di rappresentazione: il soggetto che ignori del tutto determinate
circostanze,non versa in uno stato di errore e non pu cadere vittima di alcun inganno
truffaldino. Per quanto riguarda lo stato di dubbio: la tutela accordata della fattispecie
di truffa circoscritta ai casi in cui linganno produce nella vittima la falsa certezza

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della verit o si estende alle ipotesi in cui la controparte si rappresenta la possibilit di

essere raggirata?
La risposta dipende dal ruolo assegnato alla vittima:se si d ampia tutela alle
potenziali vittime dellinganno si assimiler il dubbio allerrore. Se si valorizza il
principio di autoresponsabilit del soggetto passivo non si assimiler.
Chi versa in uno stato di dubbio meno vulnerabile ed esposto di chi mostra
maggiore fiducia. Si profila quindi questa alternativa

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