Sei sulla pagina 1di 70

Finalit principale della comparazione: produrre conoscenza.

La comparazione organizza
sistematicamente la conoscenza, attraverso loperare raffronti per analogie e differenze, andando a
costruire modelli e classificazioni.
Oggetto di questa comparazione pura sono i diversi diritti positivi, nel loro complesso o in
partizioni pi o meno specializzate (ad es. fonti, diritti, giustizia costituzionale, decentramento dello
Stato, organizzazione del potere).
Oltre a tale finalit principale, vi sono funzioni sussidiarie della comparazione.
- Funzione di elaborazione legislativa e costituzionale. Comparazione strumentale alla
conoscenza del proprio ordinamento. Un comparatista non si limita ad analizzare il diritto
ma prende in considerazione tutti gli elementi che contribuiscono a far funzionare un
ordinamento in un certo modo allinterno di un dato contesto. Tale conoscenza
fondamentale per evitare trapianti inefficaci o dannosi e per evitare eventuali crisi di rigetto.
- Funzione di uniformizzazione del diritto: predisposizione di trattati e convezioni
internazionali che spesso hanno come oggetto il giungere a normative quanto pi omogenee.
- Funzione di aiuto in sede interpretativa, in particolare significati di atti internazionali ma
anche propri di ciascun ordinamento che devono essere interpretati proprio in connessione
con le altre disposizioni del sistema giuridico di riferimento.
Ci sono diversi metodi che possono essere utilizzati nella comparazione la cui scelta dipende da
quale tipologia di elementi comuni si privilegiano (fatti, funzioni, organizzazione):
- Metodologia del tertium comparationis (Radbruch; de Vergottini): lapproccio empirico,
bottom-up, volto a costruire un modello di riferimento, un parametro, il tertium
comparationis cio le propriet che i due elementi (comparato e comparando) hanno in
comune. Spesso il t.c. corrisponde a uno dei due elementi (come comparando si assumono i
caratteri che corrispondono a un modello esistente in un ordinamento); pi raramente il t.c.
un modello ideale elaborato in astratto (si pu dire in questo caso che tale elaborazione
larrivo pi che la partenza della comparazione). La critica principale che presuppone una
valutazione dei termini confrontati rispetto al modello di riferimento (il giurista non deve
giudicare, il giudizio proprio della politica e pu essere esplicitato rispetto a un fine
concreto)
- Metodologia degli elementi determinanti (Constantinesco): un ordinamento composto da
particelle giuridiche elementari (norme, principi, concetti, istituti) che non hanno tutte lo
stesso valore (non si pu studiare il diritto socialista senza conoscerne lideologia di Stato n
il diritto musulmano senza conoscere lIslam). La conoscenza effettiva di un ordinamento
data da: elementi determinanti, elementi fungibili, interrelazione tra elementi. Caratteri degli
elementi determinanti sono: unicit, insostituibilit, carattere determinante,
complementariet. Tale metodologia stata sviluppata da Constantinesco per la
sistemologia (macrocomparazione cio comparazione di ordinamenti) ma pu essere
utilizzata anche nella microcomparazione (singoli istituti)
- Metodo problematico: si va dal generale al particolare, dallastratto al concreto. Metodo a
cui sono particolarmente avvezzi i giuristi continentali. Ha come finalit la ricerca di come
nei vari ordinamenti viene risolto un determinato problema
- Metodo casistico (case method): dal particolare al generale, dal concreto allastratto.
Particolarmente utilizzato dagli studiosi anglosassoni. Ha come finalit la ricerca nel case
law delle soluzioni concrete al fine di estrarre la norma generale
- Metodo funzionale (functional approach; Zweigert, Esser, Gordley): si accentua la funzione
dellistituto studiato. Si parte dal presupposto che i problemi siano universali e si studiano le
diverse risposte normative che ogni sistema d alla medesima situazione (ad es. come si
scioglie un matrimonio). Prescinde da qualificazioni formali e mette tutti gli elementi sullo
stesso piano
- Metodo fattuale (factual approach; Cornell): si accentuano i fatti comparabili. Si fornisce la
descrizione di un fatto unico e uguale per tutti e si chiede a ciascun giurista come tale
situazione viene affrontata nel proprio ordinamento
- Formanti (Sacco): si privilegia linteresse per un particolare formante (insieme di regole e
proposizioni alla base della soluzione di un problema o della disciplina di un istituto in un

ordinamento dato e in un determinato momento storico). I formanti di solito presi in


considerazione riguardano regole legali, massime giurisprudenziali, proposizioni dottrinali
Rapporto con la storia del diritto - La comparazione pu essere sincronica (confronto di ordinamenti
o istituti di una stessa epoca) o diacronica (confronto esteso a ordinamenti o istituti appartenenti a
periodi diversi). Lo studio storico fondamentale in quanto permette di cogliere i crittotipi cio
formanti e regole non verbalizzati, modelli giuridici impliciti che operano perlopi a livello di
influenza culturale.
Rapporto con la scienza politica - Importante per il comparatista anche leffettivit delle norme
oltre al dato testuale e quindi svolgere indagini anche sullesistenza di norme giuridiche quali
consuetudini e convenzioni costituzionali, di prassi, della giurisprudenza, di regole di correttezza,
tenendo conto anche dei contesti culturali, sociali, economici, politici in cui tutti ci vive.
Rapporto con lo studio del diritto straniero - Il diritto comparato non corrisponde allo studio del
diritto straniero anche se la comparazione presuppone lo studio dei diritti stranieri ma tale studio
strumentale al confronto e non fine a se stesso.
Rapporto con la linguistica - Il comparatista deve prendere in considerazione le estensioni
socioculturali del linguaggio giuridico proprio di ciascun ordinamento.
Macrocomparazione e microcomparazone.
La macrocomparazione presuppone le differenze e ricerca le similitudini. Rientrano nella categoria
le ricerche che hanno ad oggetto un numero circoscritto di ordinamenti o pi frequentemente che
prendono in considerazione loro particolari aspetti (forma di governo, fonti, decentramento, ecc)
La microcomparazione presuppone le similitudini e ricerca le differenze cio presupposto che
loggetto di studio (singoli istituti, atti, procedimenti, funzioni, enti, diritti, poteri, doveri, ecc) possa
essere comparato (stessa funzione di un istituto ad es.). Particolare rilievo in questo senso assume la
dimensione linguistica: in diversi ordinamenti vi possono essere parole che esprimono significati
giuridici differenti pur avendo una radice comune. Rientrano nella categoria ricerche che hanno ad
oggetto lanalisi di particolari profili di tutti o qusi gli ordinamenti per evidenziarne le peculiarit.
Classificazioni
Classificare = raggruppare, secondo somiglianze e differenze, famiglie, sistemi, ordinamenti
giuridici, istituti propri di ordinamenti in apparenza similari.
Caratteri che ogni classificazione deve avere: reciproca esclusivit (nessun elemento pu stare in
due o pi classi); congiunta esaustivit (tutti gli elementi devono stare in una classe); pertinenza
(motivo per cui ciascun elemento inserito in una certa classe).
Le classificazioni giuridiche difficilmente possono aspirare allesaustivit piena in quanto i sistemi
giuridici sono sempre in divenire. Per tale motivo possono essere utilizzate categorie politetiche
anzich troppo rigide. Si raggruppano insieme elementi che hanno il pi elevato numero di caratteri
comuni ma nessuna di queste caratteristiche essenziale singolarmente per definire lappartenenza
ad una classe o sufficiente a garantire linserimento di un elemento in quella data classe (fuzzy
sets theory).
E necessario anche operare scelte da parte dello studioso che classifica: semplificare al massimo
pu essere utile ma pu comportare la perdita della complessit propria della realt; per contro
classificazioni troppo complesse possono rendere inutile la stessa opera classificatoria. Inoltre
importante lassegnazione di un nome alle classi identificate.
La principale classificazione quella tra sistemi giuridici: la dottrina ha proposto diverse
classificazioni sulla base di elementi determinanti per le discipline diritto privato e diritto
pubblico. Nellambito del diritto pubblico le classificazioni proposte sono basate sullessenza e la
struttura del sistema politico (forma di Stato) e sulla comunanza/divergenza dei valori di fondo
caratterizzanti le Costituzioni. Classificazione di De Vergottini: di derivazione liberale, socialista,
autoritaria, della modernizzazione.
Le principali famiglie individuate sono:
-romanistica (civil law+formazione universitaria sul diritto romano e canonico)
-socialista

-common law
-di diritto islamico
-asiatica
-africana (diritto di fatto a fomazione prevalentemente consuetudinaria)
-mista
Lo Stato costituzionale negli ultimi decenni andato sempre pi ad integrarsi con il diritto
sopranazionale comunitario e il diritto internazionale. Anche il diritto pubblico comparato deve
tenerne conto in quanto scienza che mette in relazione gli ordinamenti dei vari Stati intesi
tradizionalmente come sovrani.
Il diritto comunitario opera attraverso il principio di supremazia o primaut per quanto riguarda le
fonti direttamente applicabili. Inizialmente regolamenti e direttive riguardavano poche materie ma
via via hanno conosciuto un significativo incremento con la nascita dellUE. Il modo di creare
norme del diritto comunitario compromette i rapporti tra le varie fonti stabiliti negli ordinamenti
costituzionali: non infatti sempre agevole inserire coerentemente le fonti comunitarie
nellordinamento giuridico nazionale. Uno dei punti pi complessi riguarda il decentramento dei
poteri legislativi: al legislatore statale spetta il difficile compito di conciliare la primaut del diritto
comunitario con il diritto nazionale.
A livelo comunitario non vi sono materie tassativamente stabilite in relazione alla competenza
legislativa dellUE ma si preferito un criterio funzionale perseguendo obiettivi economici e
politici. Mancando un elenco tassativo delle fonti e un indicazione delle competenze normative
dellUE, la giurisprudenza comunitaria giunta ad affermare il principio dei cc.dd. poteri impliciti.
Gli organi costituzionali interni non si limitano a far rispettare il diritto comunitario ma
contribuiscono a crearlo: talvolta le norme comunitarie si presentano vaghe e programmatiche
lasciando ampia discrezionalit alla magistratura in termini di interpretazione. I giudici degli Stati
membri finiscono per essere terminali periferici di una giurisdizione che fa capo alla Corte di
giustizia europea.. La Corte di giustizia, nella ricerca di principi generali comuni ai diritti degli Stati
membri, traccia le linee principali del diritto positivo comunitario, confrontando sistematicamente i
vari modelli nazionali; in altre parole, operando attraverso la metodologia del diritto comparato.
Il diritto comunitario quindi per larga parte diritto giurisprudenziale, caratteristica che lo avvicina
alla common law.
Il diritto comparato, in sinergia con il diritto comunitario, gioca un ruolo determinante nella
elaborazione di un diritto comune: la comparazione si impone come procedimento preliminare per
la produzione del diritto comunitario ma fornisce anche le basi per lo studio della sua disciplina
positiva, cio come viene trapiantato dai legislatori nei diversi ordinamenti statali.
La c.d. globalizzazione porta ad un progressivo superamento dei confini statali, il territorio
nazionale non pi il luogo esclusivo della sovranit.
Una sempre pi complessa regolamentazione internazionale in determinati ambiti, soprattutto
commerciali, gestita da strutture e organizzazioni non governative e privatistiche che reca con s
la mancanza di garanzie giuridico-costituzionali e il progressivo scollamento tra istituzioni e
democrazia.
Parallelamente si assistito ad una internazionalizzazione dei diritti umani grazie alla forza
espansiva del costituzionalismo liberal-democratico. Si assiste ad una tendenza armonizzatrice dei
singoli ordinamenti statali grazie allassunzione come baricentro luomo come tale. La difesa della
persona umana ha promosso la nascita di quel che si pu definire un diritto costituzionale
internazionale, un modello garantista che sempre pi ha esteso linfluenza del costituzionalismo in
ampie zone quali est europeo, America latina e Asia.
La Corte internazionale di giustizia un organo giudiziario permanente chiamato a decidere le
controversie a lei sottoposte applicando, secondo lart. 38 del suo Statuto, i principi generali del
diritto riconosciuti dalle nazioni civili. Tali principi non possono essere individuati se non con il
metodo comparativo. Nasce un neocostituzionalismo internazionale composto da principi giuridici
fondamentali coerenti con una concezione del diritto fondata sulla ragione e sulla giustizia.
Accanto alla Corte internazionale, a livello europeo operano, quali organi di garanzia dei diritti
fondamentali, la Corte europea dei diritti delluomo e la Corte di giustizia. Questultima ha espresso
un orientamento interpretativo particolarmente forte nellarea dei diritti fondamentali

trasformandosi da giudice amministrativo a giudice costituzionale sopranazionale. Anche nel TUE,


analogamente allo Statuto della Corte internazionale, si individuano i diritti e le libert fondamentali
facendo riferimento alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri che fanno cos parte del
diritto dellUE in quanto principi generali. Anche in questo contesto fondamentale lapporto del
metodo comparativo.
Costituzioni e costituzionalismo
Ricorrenti definizioni di costituzione: legge fondamentale; principio unificante dellordinamento;
principio della produzione normativa.
Innanzitutto la costituzione il complesso delle regole fondamentali di una determinata
organizzazione sociale in particolare dellorganizzazione dello Stato.
La nozione di costituzione presuppone la superiorit di tale legge alle successive manifestazioni dei
poteri dello Stato (sia di ordine normativo che esecutivo che giudiziario).
Tale concezione di superiorit emerge solo a partire dallepoca medievale: convinzione che la
superiorit derivi da principi inviolabili di derivazione divina; superiorit derivata anche
dallinstaurarsi di tradizioni frutto di assestamenti di poteri. La consuetudine la prima e
fondamentale lex in ottica medievale mentre la legge scritta pi che altro individuazione e
sistemazione da parte del sovrano di consuetudini gi formate.
Superiorit per solo morale non formale, come invece caratteristica delle attuali costituzioni,
derivante cio da mezzi giuridici quali la forza passiva o lillegittimit di atti e comportamenti
configgenti con le costituzioni stesse.
Nel XVII e XVIII secolo si va verso la formalizzazione.
In GB ci avviene tramite un processo lungo attraverso il quale la Corona acconsente a progressive
limitazioni di potere e ci porta allaffermazione di un Parlamento bicamerale che acquisir
sovranit. Nel contempo si afferma la separazione dei poteri, anche lindipendenza dei giudici.
Tutto ci attraverso il riconoscimento di concessioni prima (Magna Carta ad esempio) e
lemanazione legislativa di ActForte contributo alla formalizzazione in USA e Francia hanno dato le teorie del contratto sociale e
del diritto naturale: la sovranit appartiene al popolo che la trasmette a chi esercita il potere. La
costituzione da questo emanata ha il valore pattizio di un contratto sociale. Tale contratto allo
stesso tempo fondamento del potere sovrano e dei suoi limiti nonch base per il riconoscimento
formale dei diritti inviolabili che appartengono alluomo per natura e la legge ha solo il potere di
positivizzarli. Nessun potere legittimo se non rispetta il patto sociale ed emerge il diritto di
resistenza del popolo contro qualsiasi arbitraria manifestazione dellautorit che oltrepassi i poteri
delegati col patto e invada la sfera dei diritti naturali dellindividuo.
Comuni alle costituzioni USA e francese sono alcuni principi: separazione dei poteri, tutela dei
diritti, sovranit popolare, superiorit della costituzione rispetto alle altre leggi.
Inoltre tali costituzioni sono norme positive e scritte (effettivamente contenute in documenti formali
e norme precettive e non solo descrittiva di regole nate col tempo, a differenza di quelle basate sulla
consuetudine).
Negli USA si impone il controllo di costituzionalit per via giurisprudenziale: la costituzione
norma sovraordinata allattivit dei poteri previsti dalla stessa costituzione e per ci i giudici, prima
di applicare le leggi, devono accertarsi che queste si conformino ai dettami delle norme
costituzionali (1803 sentenza corte suprema).
Per costituzionalismo si intende il complesso di istituzioni e principi che si sviluppano in via
consuetudinaria in GB prima e ripresi poi nelle costituzioni USA e francese che constano in primis
nella separazione dei poteri e nella tutela dei diritti fondamentali delluomo in contrapposizione con
lassolutismo del passato.
Il costituzionalismo moderno sorge intorno a una serie di concetti: separazione dei poteri,
dichiarazione dei diritti, costituzione scritta e fondante avente valore di norma giuridica superiore,
Stato di diritto, potere costituente, controllo di costituzionalit, tutela dei diritti sociali.
Il costituzionalismo tarda ad affermarsi in Europa (concetto totalizzante di sovranit del Parlamento
alternativo al potere costituente). In USA si afferma nel corso del XIX e XX secolo sulle tracce
della costituzione del 1787.

In Europa, fatta eccezione per lesperienza inglese, si afferma spesso a seguito di fratture politiche.
Alla fine del XVIII secolo si pone particolare attenzione alla separazione dei poteri (al fine di
limitare i poteri di Parlamento o del sovrano) mentre il tema delle libert viene sentito politicamente
come secondario e affrontato spesso in senso negativo (anche qui limiti al potere). In Europa il
passaggio dallo Stato liberale allo Stato liberal-democratico avviene attraverso la progressiva
estensione del suffragio e la conseguente consolidazione della rappresentativit del Parlamento. Lo
Stato liberale entra in crisi dato lallargamento della base dello Stato stesso, nasce il
costituzionalismo repubblicano nel primo dopoguerra il cui obiettivo primario non pi tanto e solo
quello di limitare i poteri ma di affermare oltre alle classiche libert negative anche una serie di
diritti, politici e sociali, che diventano lo strumento principale di integrazione tra i vari gruppi
sociali. Dalleguaglianza solo formale alleguaglianza anche sostanziale: lo Stato cessa di astenersi
in ambito economico-sociale per diventare pi interventista al fine di assicurare tale eguaglianza. I
testi costituzionali del secondo dopoguerra sono caratterizzati dallo sforzo di perfezionare il sistema
delle garanzie dei diritti che ha il proprio fulcro nel controllo di costituzionalit accentrato. Tale
tendenza influenza anche tutte le recenti costituzioni nate col dissolversi dei regimi comunisti e con
quelle africane di paesi che abbandonano il modello socialista avvicinandosi al modello liberaldemocratico.
Il costituzionalismo informa di s tutta una serie di atti e istituzioni internazionali: le Corti europee
di Strasburgo (dei diritti delluomo) e di Lussemburgo (di giustizia dellUE); la Carta di Nizza (dei
diritti fondamentali dellUE): la Dichiarazione universale dei diritti delluomo (ONU).
Le costituzioni occidentali rispondono ormai a principi comuni quali garantismo, divisione dei
poteri, libert politica, tutela dei diritti fondamentali, Stato di diritto, principi che assumono rilievo
sul piano del diritto positivo. Non servono infatti solo a fini interpretativi o per dare letture
evolutive degli istituti delle singole costituzioni ma costituiscono una rete che d stabilit al
modello di costituzione secondo il costituzionalismo.
Il costituzionlismo in continua evoluzione. Si affermano i diritti di terza generazione
(allambiente, alla partecipazione alle decisioni amministrative, alla protezione dei consumatori).
Nuovi diritti e relative garanzie che emergono dalle carte costituzionali o sono il risultato di
interpretazioni evolutive delle costituzioni. Si pu dire che si sia affermata una nozione sostanziale
dei diritti e non meramente formale grazie al controllo di costituzionalit.
Costituzione formale, materiale ecc.
Costituzione formale: il testo cos come scritto
Costituzione vivente: il testo cos come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale
Costituzione sostanziale: tutto ci che percepito costituzionale nel contenuto pur non avendone la
forma come ad esempio consuetudini costituzionali o leggi ordinarie che attengono alle fonti, alla
cittadinanza, al sistema elettorale, ecc o i regolamenti parlamentari
Costituzione materiale: costituzione formale integrata dai valori e dai fini politici fondamentali delle
forze sociali dominanti in un dato momento storico. Lintegrazione avviene a livello di scelte
politiche. Facilita linterpretazione evolutiva del dettato costituzionale. Si esprime come valore
fondamentale che sorregge la costituzione formale e permette lindividuazione dei superprincipi
costituzionali.
Classificazione per origine, secondo il loro formarsi:
- Ottriate o concesse (es. Statuto albertino): sono frutto di una autolimitazione del Sovrano
che concede la costituzione apparentemente come espressione di potere costituente suo
proprio ma in realt sulla base di pressioni popolari
- Patrizie: si fondano sullaccordo tra Re ed Assemblea rappresentativa del popolo
- Plebiscitarie (ciclo francese bonapartiano): costituzioni che sono approvate dal popolo con
un plebiscito ma che provengono da un potere non direttamente rappresentativo del popolo e
non vi dibattito democratico e possibilit di alternativa
- Imposte o eteronome (rischio crisi di rigetto): costituzioni date da un ordinamento esterno
solitamente a seguito di eventi bellici o in correlazione con la concessione di indipendenza
- Condizionate: la costituzione di derivazione estera in virt di accordi internazionali; si
tratta di una sottoclasse di quelle imposte

Popolari: nate in virt di un potere costituente esercitato dal popolo

Distinzione tra costituzioni rigide e flessibili


Si dicono rigide quelle costituzioni che sono modificabili tramite procedure aggravate (pi
complesse di quelle richieste per lapprovazione di leggi ordinarie). Sono rigide le principali
costituzioni del XX secolo oltre a quella USA
La rigidit una caratteristica del costituzionalismo in quanto garantisce stabilit e superiorit del
prodotto del potere costituente rispetto alle altre fonti.
Si dicono flessibili quelle modificabili anche con leggi ordinarie. Si considerano flessibili le
costituzioni UK, Nuova Zelanda e in parte Israele.
Se per si tiene conto della nozione materiale e non formale di costituzione, la costituzione UK,
risultato di un lungo processo di assestamenti e di equilibri tra Re e assemblee parlamentari che si
traducono in consuetudini e leggi, Presenta una maggiore rigidit in via di fatto rispetto a quelle del
continente. Per modificarla non sono sufficienti procedure formali aggravate ma occorre un largo
consenso tale da far acquisire le nuove norme nello spirito nazionale secondo un processo lungo
quanto quello dellaffermarsi della costituzione stessa. A ci si aggiunga che la costituzione UK
contiene principi assolutamente immodificabili rappresentati da leggi quali lHabeas corpus e il Bill
of right o da consuetudini come il judicial review o la sovranit popolare. Allo stesso modo le
costituzioni dei paesi socialisti, per quanto formalmente rigide, erano in realt flessibili stante
legemonia del partito comunista che era in grado di modificarle agevolmente nonostante le
procedure aggravate.
Distinzione tra costituzioni scritte e consuetudinarie
Le consuetudinarie sono quelle che nascono dal ripetersi e dal consolidarsi di usi e tradizioni che
finiscono collessere percepiti come vincolanti e si amalgamano con leggi formali. Esempio tipico
quella UK che per in realt una costituzione cumulativa o organica in quanto si formata
attraverso un processo di accumulo di leggi, consuetudini, tradizioni, atti.
Lesigenza di costituzioni scritte emerge assieme allesigenza di razionalit, di certezza del diritto,
di eguaglianza, di conoscibilit proprie del secolo dei lumi (XVIII).
Il fatto di trovarsi di fronte a costituzioni scritta non significa per che questa sia insensibile ai
mutamenti sociali: come quelle consuetudinarie, sono in costante divenire indipendentemente da
revisioni formali, come dimostra la costituzione USA che passata da modello liberale classico a
modello democratico sociale in meno di 100 anni pur senza modifiche formali.
Distinzione tra costituzioni unitestuali e pluritestuali
Costituzione pluritestuale (le pi famose UK e Israele, accomunate dal fatto che sono composte da
atti legislativi ordinari e dal fatto di essere flessibili; Canada; Australia; Nuova Zelanda)
rappresentate da pi testi in opposto a quelle unitestuali, dette anche costituzioni documentali (la
stragrande maggioranza delle costituzioni).
Distinzione tra costituzioni brevi e lunghe
Brevi sono quelle che disciplinano le competenze e lassetto degli organi di vertice dello Stato e al
massimo si limitano ad elencare le libert fondamentali che la costituzione garantisce. Es. USA la
cui costituzione composta da soli 7 articoli e integrata dal c.d. Bill of rights, libert previste dai
primi 10 emendamenti. Brevi sono anche la maggior parte delle costituzioni dell800.
Successivamente nascono diverse esigenze date dalle nuove classi sociali emergenti e dalla pluralit
di interessi collegata: esigenze di razionalizzazione dei rapporti tra gli organi di vertice, di
riconoscere e disciplinare i diritti sociali, di protezione delle autonomie e delle minoranze e infine
lemergere dei diritti di terza generazione. Cessano cos di essere una sintesi di principi per
diventare complessi elaborati normativi. A ci si aggiunga che le costituzioni degli Stati di recente
indipendenza sono intrise di dichiarazioni ideologiche e di programmi.
Diversa da quella breve la c.d. piccola costituzione. Si definisce cos quella che regola i rapporti
fondamentali tra i poteri dello Stato e che anticipa la costituzione vera e propria.

Altri tipi di costituzioni:


possono esservi costituzioni provvisorie, in via eccezionale in vista di una costituzione pi completa
e approfondita per la quale i tempi ancora non sono maturi.
Si parla invece di costituzioni instabili perlopi in relazione a paesi di recente indipendenza o di
incerta democrazia nei quali gli scontri politici sono forti e determinano continue modifiche alla
costituzione anche attraverso procedure non legali.
Si distingue tra costituzioni bilancio e costituzioni programma: le prime rispecchiano e stabilizzano
lordinamento esistente; le seconde invece si propongono radicali trasformazioni e sono quindi
costellate di norme programmatiche (quella italiana in parte luna e in parte laltra)
Classificazione delle costituzioni sulla base di periodi storici caratterizzati da costituzioni che
rispondono a obiettivi e valori comuni:
- Costituzioni rivoluzionarie settecentesche (dichiarazione di indipendenza e costituzione
USA insieme alle costituzioni della rivoluzione francese influenzano tutte le costituzioni
dellepoca)
- Costituzioni napoleoniche (ebbero larga influenza in Italia)
- Costituzioni della Restaurazione (pur riconoscendo la sovranit in capo alla monarchia sono
caratterizzate da loro limitazioni tanto da porre il presupposto per la loro trasformazione in
monarchie parlamentari)
- Costituzioni liberali (costituzione francese del 1830 e belga che influenzarono gran parte
delle costituzioni della seconda met dell800. Caratterizzate dal riconoscimento della
superiorit del Parlamento, della costituzione come patto e dallaffermarsi dellindipendenza
del potere giudiziario)
- Costituzioni dei paesi latino-americani (promulgate nel corso della prima met dell800;
modellate sulla base di quella USA e quindi caratterizzate dalla forma di Stato repubblicana,
dalla divisione dei poteri, dalle garanzie dei diritti)
- Costituzioni democratiche razionalizzate (primo dopoguerra; influenzano quelle dei paesi
sconfitti; si caratterizzano per il riconoscimento dei diritti sociali e la razionalizzazione dei
rapporti tra gli organi di governo)
- Costituzioni di tipo democratico sociale (secondo dopoguerra; sviluppano quelle del primo
dopoguerra e introducono il controllo di costituzionalit e il riconoscimento del pluralismo)
Classificazione per modelli: a prescindere dallelemento temporale; si tiene conto del numero di
imitazioni (ad es. USA)
Circolazione dei modelli
Cause della circolazione: imposizione (es. modelli imposti durante il colonialismo; oggi operata
da organizzazioni internazionali ad es. UE, fondo monetario internazionale); prestigio (es. il Sud
Africa che ha adottato il modello canadese); economic performance (norme scritte in modo da
generare un numero minore di contenziosi).
Modalit di circolazione: trapianto (un popolo si sposta in un nuovo territorio e trapianta il modello
giuridico); imitazione-recezione volontaria.
Potere costituente
La costituzione non si basa su una norma esistente che legittima lesercizio del potere costituente
ma si basa su una volont politica originaria, legittimata in via di fatto (potere costituente non
legale, in quanto non conforme allordinamento vigente, antigiuridico ma legittimo in quanto
riconosciuto tale e diventa cos effettivo)
Il potere costituente pu appartenere a un sovrano o ad una oligarchia, oppure ad un potere esterno
allo Stato, oppure (secondo la teoria del costituzionalismo) appartiene al popolo.
Ogni decisione successiva allesaurimento del potere costituente fa parte del potere costituito anche
nel momento in cui dovesse riguardare una revisione totale o parziale della costituzione in quanto in
tali processi segue quanto indicato dalla costituzione stessa.
Il potere costituente fonda la propria origine sul principio della sovranit popolare: un potere
inviolabile, irrevocabile, non trasmissibile.

Si esprime con la sostituzione di una precedente costituzione con una nuova oppure con la modifica
dei suoi principi fondamentali. Non si tratta in questo caso di potere costituito in quanto non
previsto dalla costituzione se non addirittura vietato.
Strettamente legate alla teoria del potere costituente quella del contratto sociale, quella della
sovranit popolare, quella del diritto di resistenza.
La legittimazione si concreta quanto il nuovo ordinamento giuridico cos costituito diviene
effettivo, acquisisce stabilit e riconoscimento dal popolo stesso. In molti casi previsto comunque
un meccanismo di consenso anche formale.
Lesercizio del potere costituente non si manifesta in ununica forma ma dal punto di vista
dellanalisi storica si osserva che nel processo costituente liniziativa appartiene ad una autorit
straordinaria che pu essere: un organo costituito ad hoc per tale ruolo; un organo preesistente
nellordinamento che assume il carattere della straordinariet in quanto muta tale ordinamento non
secondo forme in esso previste. In entrambi i casi si ha assunzione di fatto di poteri non contemplati
nellordinamento costituito.
La funzione di questa autorit straordinaria principalmente quella di preparazione dellAssemblea
costituente dettando prevalentemente le regole per la sua elezione.
Il titolare del potere di iniziativa normalmente si autoqualifica come Governo provvisorio salvo che
lautorit straordinaria non sia un organo gi esistente e in questo caso gli organi costituiti
continueranno a svolgere le ordinarie funzioni.
Altra funzione dellAssemblea costituente quella di approvare oltre che elaborare la costituzione
anche se sovente diffusa la ratifica della stessa tramite referendum, soprattutto in fase di
transizione postbellica.
In atto una tendenza verso la giuridicizzazione del potere costituente attraverso la previsione di un
potere costituente costituito: talune costituzioni infatti disciplinano espressamente la revisione totale
della costituzione stessa al fine di evitare transizioni costituzionali rivoluzionarie caratterizzate da
rottura e discontinuit col passato e mancanza di continuit delle principali garanzie democratiche.
Ci non conforme alla teoria tradizionale secondo cui il potere costituente non incontra limiti
giuridici ma in linea con il costituzionalismo che invece prevede vi siano dei limiti costituiti dal
rispetto dei diritti fondamentali e dal principio di sovranit popolare. Ci si pu allora chiedere se di
vero potere costituente si tratti perch non ha la caratteristica di riposare sul mero fatto. La risposta
negativa qualora si abbia come punto di riferimento la costituzione formale ma positiva se si
tiene presente la costituzione materiale intesa come insieme di principi di fondo della costituzione
ricavabili dalla decisione costituente e dai valori in cui si riconoscono le forze politiche e sociali
dominanti: si ha potere costituente ogni qualvolta questi vengano alterati anche se con forme legali.
Si pu quindi discernere tra potere costituente rivoluzionario o originario e potere costituente
istituzionalizzato.
Diritti oggetto di garanzie costituzionali
- Diritti tradizionali, cc.dd. libert negative o libert da: si esplicano in virt dellassenza di
imposizioni, limitazioni o divieti da parte dello Stato. Qualora imposizioni vi siano, sono
tendenzialmente eccezionali e devono avere caratteristiche generali ed astratte, essere
previste da leggi (riserva di legge) e, nei casi in cui siano pi intense, devono essere
applicate dallautorit giudiziaria (riserva di giurisdizione). Sono la libert personale, di
religione, di manifestazione del pensiero, di stampa, di propriet. Sono i diritti del Bill of
rights USA che ha largamente influenzato il costituzionalismo classico. Tali diritti sono
definiti inviolabili e lo sono sotto un duplice profilo: inviolabilit negativa, nessun potere
costituito, compreso quello di revisione costituzionale, pu svuotarne il contenuto o
eliminarli; inviolabilit positiva, aventi efficacia erga omnes ed attuabilit diretta pur se
soggetti a bilanciamento.
- Libert positive o libert di: insieme di valori diretti a garantire lautonomia individuale e lo
svolgimento della personalit nella vita sociale e politica. Sono i diritti politici o pubblici
(libert di voto, di associazione politica, diritto di asilo, ecc.) e i diritti sociali o a prestazioni
dello Stato (al lavoro, allistruzione, alla previdenza, allassistenza sanitaria, ecc). Sono i
diritti affermatisi con la costituzione di Weimar del 1919 e poi da questa passati in tutte le

costituzioni del secondo dopoguerra. Si tratta di diritti condizionati dalla presenza di


adeguate risorse pubbliche.
Diritti nuovi o c.d. della terza generazione: diritto allambiente, allinformazione, alla
privacy, allobiezione di coscienza alla protezione dei consumatori, alla partecipazione alle
decisioni amministrative, ecc. In occidente questi diritti si sono affermati perlopi per via
giurisprudenziale; elencati invece nelle costituzioni dellest Europa.

Lelencazione dei diritti nelle costituzioni non per sufficiente, ci che conta leffettivit di tali
diritti e le garanzie di tutela previste.
Sotto questo profilo nelle costituzioni ottocentesche le garanzie dei diritti erano riassumibili nella
formula Stato di diritto che racchiudeva in s 5 principi:
- lo Stato deve limitarsi a garantire i cittadini da abusi che prevarichino le libert individuali
- tali libert non possono per essere senza limiti
- i limiti possono essere posti solo attraverso la legge (principio di legalit)
- i poteri pubblici devono essere tra loro divisi con reciproca indipendenza e reciproche forme
di controllo (principio della divisione dei poteri)
- il rispetto del principio di legalit garantito dalla possibilit per i singoli di ricorrere a
giudici indipendenti (garanzia giurisdizionale dei diritti)
Nelle moderne costituzioni delle democrazie pluralistiche tali principi permangono ma sono
rafforzati.
- i diritti fondamentali possono essere limitati dalla legge (principio di riserva di legge) ma
questa non pu disporre limiti che non siano previsti dalla costituzione espressamente o
ricavabili a seguito di bilanciamento con valori costituzionali equiordinati. Tale
determinazione si affida a criteri di ragionevolezza, proporzionalit adeguatezza del fine
- la divisione dei poteri si trasforma in ripartizione della sovranit fra una pluralit di poteri
tra loro indipendenti e autonomi posti sotto il controllo della Corte costituzionale
Si parla di differenza tra Stato parlamentare di diritto e Stato costituzionale di diritto. Lo Stato di
diritto ottocentesco era, dal punto di vista delle garanzie dei diritti, uno Stato di diritto formale (la
garanzia posava sul fatto che le limitazioni alle libert individuali dovessero seguire determinate
procedure). Lo Stato costituzionale di diritto invece perviene ad una tutela di valori materiali
(libert fondamentali e principi democratici) ritenuti supremi; uno Stato di diritto materiale nel
quale il ruolo fondamentale nella tutela dei diritti svolto dallinterpretazione giurisprudenziale a
livello di Corti costituzionali.
Contenuto delle costituzioni: preamboli e norme programmatiche
Di norma le costituzioni contengono prima delle disposizioni vere e proprie dei preamboli in cui si
esprimono gli obiettivi i programmi e le ideologie che caratterizzano la stessa costituzione
I preamboli non esprimono norme precettive anche se in taluni casi possono presentarsi come una
sorta di sintesi della costituzione; possono per esprimere principi importanti in chiave
interpretativa e concorrono cos a svelare il contenuto della costituzione materiale.
Le norme della costituzione possono distinguersi in precettive e programmatiche: le prime hanno un
contenuto direttamente applicabile senza necessit di alcun intervento legislativo; le seconde si
limitano a porre obiettivi che devono poi essere sviluppati dal legislatore. Lefficacia di queste
seconde norme diretta verso gli amministratori, il legislatore, i giudici; la precettivit opera in
questo caso di riflesso e non direttamente come nel caso delle norme precettive. Un esempio
costituito dai diritti sociali che sono previsti da norme programmatiche e sono definiti condizionati:
il come e quando assicurare in concreto quei diritti rimesso alla discrezionalit del legislatore; la
giurisprudenza ha per sottoposto tale discrezionalit a giudizio di ragionevolezza. Le Corti
costituzionali possono sindacare le scelte del legislatore quando questi non abbia usato la dovuta
ragionevolezza nel bilanciare lattuazione di tali diritti con altri interessi costituzionali e con
esigenze di bilancio.
Le norme programmatiche sono caratterizzate da un contenuto elastico e da cc.dd. clausole valvola
e per per tali caratteri sono il tramite principale dellinterpretazione evolutiva della costituzione.

Dinamiche della costituzione


Per quanto le costituzioni rechino implicitamente un carattere di stabilit, la revisionabilit della
stessa per caratteristica ineludibile secondo il principio secondo cui un popolo ha sempre diritto
di modificarla e nessuna generazione pu assoggettare quelle future alle sue leggi.
La revisione delle costituzioni flessibili di norma non regolata e non incontra alcun limite. Lo
strumento per modificarla rinvenuto negli organi dello Stato e di conseguenza nella semplice
legge ordinaria. A ci si ricollega la sovranit del Parlamento, principio cardine che sostiene una
costituzione flessibile.
La revisione delle costituzioni rigide invece sottoposta a limiti sia procedurali che sostanziali.
Questi ultimi sono di tre tipi: limiti temporali (per un determinato periodo di tempo vietata la
revisione o vi sono intervalli da rispettare tra modifiche) limiti circostanziali (divieto di revisione in
situazioni di emergenza e di tensione, tipici lo stato di guerra o di assedio, o comunque suscettibili
di tradursi in alterazioni della necessaria serenit ed autonomia del potere costituente) limiti di
contenuto (vi sono parti delle costituzioni che non sono passibili di revisione). I limiti di contenuto
a loro volta si distinguono in espliciti (qualora siano esplicitamente sanciti divieti di modifica da
parte della stessa costituzione; sono le cc.dd. perpetuity clauses spesso presenti nelle moderne
costituzioni - es. art. 139 cost. italiana relativa alla forma repubblicana dello Stato - oppure possono
riguardare il contenuto essenziale dei diritti) e impliciti (si ritiene che le costituzioni non siano
emendabili nelle proprie norme chiave che riguardano i principi supremi; una modifica di questi
produrrebbe unalterazione tale da produrre una nuova costituzione e da alterare lidentit
dellordinamento costituito, sarebbe esercizio di potere costituente e non di potere costituito. Tali
limiti sono definiti per via giurisprudenziale attraverso le interpretazioni delle corti costituzionali
che pi volte hanno affermato lesistenza di principi supremi dellordinamento costituzionale in
Italia ad es. la laicit dello Stato, il principio personalista art. 2. La difficolt risiede nellindividuare
in concreto il c.d. contenuto essenziale dei diritti fondamentali. La non revisionabilit attiene infatti
al principio o alla singola libert e non a tutta la relativa disciplina costituzionale).
Ulteriori limiti sono quelli logici che si desumono dalla struttura stessa della costituzione; le norme
sul procedimento di revisione sono quindi irrevisionabili se non nellesercizio di un potere
costituente (paradosso di Ross).
Strumento attraverso il quale si operano le modifiche sono le procedure aggravate rispetto alle
normali procedure legislative. Tali procedure non sono uniformi e allinterno della medesima
costituzione possono aversi anche diverse procedure.
Si possono classificare le procedure per tipi:
- potere di revisione affidato ad unassemblea ad hoc che ha la funzione esclusiva di
procedere alla revisione (talora definita assemblea costituente ma non tale in quanto
espressione di un potere costituito)
- potere di revisione affidato allordinaria assemblea legislativa (es. art. 138 Italia) seppur con
procedure aggravate (maggiorane qualificate)
- potere di revisione affidato allordinaria assemblea legislativa con la previsione
dellaggravamento consistente nella necessit di una duplice approvazione della stessa
assemblea ad un certo intervallo di tempo
- potere di revisione affidato allordinaria assemblea legislativa con la previsione
dellaggravamento consistente nella necessit di una duplice approvazione dellassemblea in
carica e di quella determinata a seguito dello scioglimento della prima
- potere di revisione affidato ad un organo formato nel contesto di organi gi esistenti (es. in
Francia il Parlamento convocato in Congresso)
- revisione con partecipazione degli Stati membri (tipica delle costituzioni federali) che
necessita di approvazione di un certo numero degli Stati membri
- revisione affidata alle assemblee legislative a cui segue referendum facoltativo o
obbligatorio
- revisione su iniziativa popolare
- revisione effettuabile con procedure diverse ab origine che prevedano forme di
superaggravamento per materie particolari (diritti, patto federale, ecc). Quasi tutte le pi
recenti costituzioni sono caratterizzate da rigidit variabile

- revisione internazionalmente orientata


Queste grandi famiglie di tipologie di revisione possono intersecarsi e combinarsi tra loro.
Spesso la revisione si differenzia dalla legislazione ordinaria sotto il profilo della titolarit del
potere di iniziativa
Tipologie di revisioni:
- revisioni totali: investono lintera costituzione o gran parte di essa. Levoluzione del
costituzionalismo tende a disciplinare anche lesercizio del potere costituente prevedono la
possibilit di revisioni totali. La revisione totale richiede di solito procedure particolarmente
complesse; altre volte invece non si distingue da procedure di revisioni ordinarie. Dibattito
se le revisioni totali costituiscano esercizio di potere costituente: se tale potere costituito
viene usato per alterare la costituzione materiale allora si pu parlare di potere costituente
che per non si muove solo sul piano della politica e del fatto compiuto secondo la
concezione tradizionale di potere costituente. Il potere costituente originario non si limita a
disciplinare il potere costituito ma giunge a disciplinare anche le modalit legali di
formazione ed esercizio del potere costituente. Altra questione riguarda lipotesi se la
revisione totale incontri limiti impliciti: se si segue la tesi per cui il potere costituente deve
comunque restare nellalveo dei principi del costituzionalismo, a maggior ragione ci vale
per il potere di revisione costituzionale totale. Lesistenza di limiti espliciti ed impliciti
allesercizio del potere di revisione stata anche riconosciuta recentemente da diversi
giudici costituzionali
- revisioni tacite: le modifiche alla costituzione non avvengono solo con procedure espresse e
formalmente costituite ma possono avvenire anche in via tacita e particolarmente in via di
evoluzione interpretativa ( il caso soprattutto degli Stati Uniti). Altra modalit di modifica
tacita quella che si ha per effetto di modifiche organiche a livello legislativo ordinario
(solo in materie non coperte per da riserva costituzionale), modifiche che incidono
sullinterpretazione della costituzione. Ulteriore modifica tacita pu trovare origine in
consuetudini e convenzioni costituzionali integrative della costituzione (tipiche del Regno
Unito; in Italia ad es. le consultazioni del Presidente della Repubblica in caso di crisi di
governo); sono ammesse solo consuetudini e convenzioni che precisino la costituzione o che
colmino vuoti; mai ammesse se in contrasto con la costituzione. Di modifiche tacite si pu
parlare anche nel caso di cambiamenti intervenuti a seguito di ratifica di trattati che incidono
sulle competenze costituzionalmente costituite: il caso in particolare dellordinamento
comunitario
Non esiste una nozione complessiva di materia costituzionale, nel senso di ci che pu andare in
costituzione, ma esiste una nozione di materia costituzionale minima o obbligatoria, almeno
secondo la teoria del costituzionalismo, nel senso di ci che deve andare in costituzione: norme a
garanzia dei diritti fondamentali e pluralismo dei poteri sommi costituiscono la c.d. materia tipica
della costituzione.
Nellultimo secolo di costituzioni, tutte costituzioni lunghe, non si mai posto il problema dello
standard minimo di contenuti non raggiunto ma si posto il problema opposto: eccesso di materie
costituzionalizzate. Problema in quanto cos si rischia di cristallizzare lordinamento e di
condizionare oltremodo il legislatore ordinario. Tale rischio maggiore laddove vi siano larghe
maggioranze che potrebbero modificare la costituzione senza problemi soprattutto qualora tali
modifiche possano avvenire senza ratifica popolare.
Per ovviare a questo rischio molte costituzioni prevedono che modifiche o integrazioni alla
costituzione debbano compendiarsi in modifiche espresse al testo di essa. In altre parole ogni
modifica finisce per attenere a materie gi inserite nella costituzione senza possibilit di inserirne
altre. La regola estrapolabile, che pu essere considerata un principio generale del
costituzionalismo, : la costituzione nella sua estensione quella dettata dal potere costituente.
In Italia, accanto alle leggi di revisione costituzionale, la costituzione prevede anche leggi
costituzionali: La dottrina ritiene che queste siano una categoria aperta nel senso che si ritiene non
vi siano limiti di contenuto ma solo procedure aggravate. Ci nonostante si ritiene che le uniche
leggi costituzionali ammissibili siano quelle espressamente previste dalla costituzione: per tali
materie vi infatti una espressa previsione di riserva di legge costituzionale.

Deroga/rottura vs. sospensione


La deroga un istituto di carattere generale in virt del quale in presenza di determinate circostanze
una o pi disposizioni costituzionali non trovano applicazione in via definitiva, non ripetuta, una
tantum. Con il termine rottura si indica il fenomeno di circoscritta frattura dellarmonia
costituzionale determinata dalla deroga. La rottura costituisce una modifica della costituzione e per
questo si compie nelle forme procedurali della revisione ed soggetta agli stessi limiti di questa
(non possibile derogare ai diritti inviolabili).
In alcuni casi sono le costituzioni stesse che impongono o facoltizzano lespressamente discipline
derogatorie.
Nel primo caso si parla di autorottura (es. XII disposizione transitoria e finale della costituzione
italiana che vieta la riorganizzazione del partito fascista in deroga allart. 49).
Nel secondo caso si parla di rotture autorizzate (es. art. 116 c.3 che consente di attribuire alle
Regioni ordinarie forme e condizioni particolari di autonomia in determinate materie)
La sospensione una figura affine alla rottura. Gli elementi caratterizzanti sono la necessaria
temporaneit (nella rottura solo eventuale) e dallincidenza estesa allefficacia di tutta la
costituzione o di blocchi di essa. Si ha sospensione della costituzione quando tutta o pi spesso
parte della costituzione viene resa provvisoriamente inefficace per fronteggiare periodi di crisi o
situazioni di emergenza interne o internazionali. La giustificazione della sospensione viene
rinvenuta nel principio di necessit: la costituzione viene disattesa per proteggere se stessa
(principio di conservazione dellassetto costituzionale). Lapplicazione concreta di tali due principi
e il potere che ne deriva comportano per alti rischi per lordine costituzionale potendo facilmente
degenerare in un colpo di Stato. Per tale ragione la maggior parte delle costituzioni tende a
regolamentare gli stati di emergenza. Nelle costituzioni monarchiche del 1700 e 1800 erano previste
le cc.dd clausole di salvaguardia dellassolutismo (riappropriazione di pieni poteri da parte del
sovrano in situazioni di crisi), nelle costituzioni contemporanee prevista invece la c.d. dittatura
costituzionale o commissariale che ha natura transitoria e ha la finalit di difendere la costituzione,
sottoposta a limiti anche se il rischio di degenerazione pur sempre presente dato lalto potere
attribuito allorgano dittatore. Nonostante il tentativo di regolamentazione, le situazioni di
emergenza e di crisi sono per loro natura imprevedibili e ogni tentativo di razionalizzazione reca
comunque lacune. Per contro uneccessiva razionalizzazione rischia di dare carattere di normalit
allemergenza.
La disciplina dei regimi di crisi spesso contenuta in leggi ordinarie. Tendenza comune rinvenibile,
nonostante la pluralit di soluzioni presenti nel panorama mondiale, laccentuazione dei poteri in
capo allEsecutivo, organo che maggiormente attrezzato in termini di capacit decisionali e
disponibilit di mezzi per assicurare una risposta adeguata. Ci particolarmente evidente negli
ordinamenti a tendenza presidenziale (USA, Stati latino-americani) nei quali si assiste un forte
rafforzamento dei poteri del presidente. Negli ordinamenti ad esecutivo dualista, tipico delle forme
di governo parlamentare e semipresidenziale, il rafforzamento dellesecutivo pu riguardare tanto il
Capo dello Stato quanto il Governo. Nelle forme di governo parlamentari tende comunque a
prevalere la posizione del Governo in via esclusiva o con la concorrente competenza di entit
variabile del Capo dello Stato.
Nelle esperienze costituzionali pi recenti si ha un ampiamento delle competenze parlamentari: il
Parlamento chiamato a un ruolo attivo per esempio conferendo al Governo i poteri necessari o
autorizzandolo a dichiarare lo stato di eccezione o deliberando lo stato di assedio ecc.
Il problema di fondo di uneventuale dichiarazione dello stato di emergenza e di crisi, a cui si
accompagna listituzione di un regime di sospensione o affievolimento dei diritti, quello di
stabilire i limiti di tale regime. Sebbene alcune costituzioni elenchino i diritti non derogabili o quelli
che invece sono sospendibili (es. Portogallo, Sud Africa, Spagna), nella maggior parte dei casi le
costituzioni prevedono disposizioni generiche oppure rinviano alla legislazione ordinaria. Nella
pratica, i limiti alla sospensione delle garanzie costituzionali sono tracciati dalla legislazione
ordinaria e dalla giurisprudenza. Nei tempi pi recenti si suole anche prescindere dalla
dichiarazione formale dello stato di emergenza e pur in assenza di questo si procede tramite
legislazione ordinaria a limitazioni delle garanzie. Lesempio pi significativo quello degli USA
allindomani dell11 settembre 2001: intense limitazioni ai diritti civili introdotte ad es. con i Patriot

Acts I e II. Alcune decisioni della Corte Suprema riguardanti la disciplina cos istituita, in
particolare sullHabeas Corpus e sulla necessit di bilanciamento tra le esigenze di sicurezza e il
diritto alla libert, hanno portato alladoione del Military Commissions Act 2006. Anche questo
provvedimento stato censurato dalla Corte Suprema in relazione allHabeas Corpus determinando
lemanazione del Military Commissions Act 2009 con il quale sono state dettate disposizioni pi
garantiste a tutela dei diritti fondamentali ma sul quale permangono ancora dubbi di costituzionalit.
Parimenti, nellordinamento UK s incontrano forti restrizioni delle libert che hanno portato a
pronunce dellautorit giudiziaria che hanno operato un riequilibrio tra leffettivo esercizio dei
diritti civili e le esigenze connesse alla sicurezza dello Stato.
In tutti questi casi le limitazioni alle garanzie costituzionali vengono fondate nel diritto alla
sicurezza che fa da controlimite agli altri diritti.
Linee di difesa della costituzione
- Rigidit costituzionale: in particolare le procedure aggravate di revisione costituzionale e il
controllo di costituzionalit delle leggi
- Diritto di resistenza: forma di difesa della costituzione di cui dispone il popolo. Consiste nel
diritto del popolo di opporsi al tiranno quando ogni altro rimedio stato esperito. Consiste
nellinosservanza di comandi incostituzionali (resistenza passiva) o nella reazione a
comportamenti anticostituzionali (resistenza attiva). La resistenza vera quella collettiva. Il
fondamento giuridico e politico sta nel contratto sociale e nella derivazione popolare del
potere: nellipotesi in cui i titolari di tali poteri vengano meno ai doveri di correttezza si
giustifica da parte del popolo unopposizione che pur essendo anticostituzionale dal punto di
vista della procedura (si estrinseca in atti formalmente illegali) tuttavia volta al ristabilire
la legalit costituzionale. Il diritto di resistenza mira a preservare lordine costituzionale
vigente e in ci si differenzia dalla rivoluzione che invece mira a sovvertirlo costituendone
uno nuovo. Col diritto di resistenza si contesta lincostituzionalit dellatto, a differenza
della disobbedienza civile con la quale si contesta nel merito un atto legittimo formalmente
per motivi di opportunit. Prima teorizzazione nella dottrina cristiana e successivamente nel
medioevo nel quale il diritto di resistenza trova fondamento nella legge superiore che
rappresentata dalle tradizioni e dai precetti mutuati e sviluppati a partire dalle indicazioni
della dottrina cristiana. D Ripreso poi dalla dottrina del diritto naturale, giustificato dal
contratto sociale. Da tale sede teorica il diritto di resistenza passa nelle costituzioni degli
Stati del Nord America e da qui in quelle francesi. Dopo il periodo delle rivoluzioni, il
diritto di resistenza incontra una fase di involuzione. Oggi solo una minoranza delle
costituzioni lo prevede e tra queste la costituzione tedesca. In Italia non inserito in
costituzione per, anche se non espressamente previsto nella costituzione, il diritto di
resistenza trova numerosi riconoscimenti sul piano ordinamentale (es. art. 650 c.p.). La sua
affermazione come diritto richiede attualmente la cessazione del comportamento
anticostituzionale: La resistenza lecita sul piano del diritto positivo qualora esca vincitrice;
qualora sia sconfitta, viene considerata attivit antigiuridica.
- Disciplina dellopposizione anticostituzionale (c.d. democrazia protetta): regole che vietano
e sanzionano i comportamenti volti a scardinare la costituzione. Spesso si tratta di misure di
repressione del dissenso ideologico e politico. Non chiaro tuttavia il limite tra difesa della
costituzione e lesione del diritto di libert di manifestazione del pensiero o del diritto di
associazione. Nei paesi a regime autoritario o allinterno degli ordinamenti a partito unico
sono diffuse le norme che vietano qualunque forma di critica delle istituzioni. Per contro vi
sono paesi caratterizzati da liberismo non protetto o democrazia pura conseguenza del
fatto che storicamente non vi sono stati veri e propri movimenti politici che contrastassero i
principi ispiratori degli ordinamenti. Tale situazione per radicalmente mutata
collavvento dei partiti totalitari dopo la prima guerra mondiale che rifiutavano i principi
dello Stato liberale. Si avuta cos una tendenza allintroduzione, anche in paesi dalla
tradizione costituzional-liberale, di una specifica disciplina relativa allopposizione
anticostituzionale. Esempi di democrazie protette a vario grado: USA (democrazia protetta a
livello legislativo e non costituzionale) sulla disciplina emanata a varie riprese si espressa
anche la Corte Suprema che ha teorizzato come anche la manifestazione del pensiero poteva

ritenersi incostituzionale qualora ritenuta dai giudici in astratto foriera di disordini e


sovversioni sulla base della sussistenza del clear and present danger (cio uno stretto
rapporto di causalit tra propaganda e attivit materiale lesiva delle istituzioni).
Lordinamento USA opera pi che sul piano della repressione delle azioni sovversive, sul
piano della prevenzione di tali azioni; Germania (democrazia protetta a livello costituzionale
ed esempio di democrazia maggiormente protetta) Sono previste norme che puniscono
attivit che di per s sono espressione di libert costituzionali ma che diventano
anticostituzionali in determinate circostanze: proibiti i partiti e le associazioni che per le loro
finalit e scopi o per il comportamento e attivit attentino o siano contrari allordinamento
costituzionale. Per coloro che combattono contro lordinamento costituzionale prevista la
perdita dei principali diritti pubblici soggettivi. Nel valutare lapplicazione di tali norme si
espresso il Tribunale costituzionale sentenziando che tali divieti sono applicati con
ragionevolezza e proporzionalit; Spagna (a livello legislativo) divieto per i partiti che
svolgono attivit suscettibili di mettere a repentaglio i principi democratici e i diritti
delluomo. Disciplina che nasce dalle problematiche legate allETA e la cui applicazione in
concreto ha trovato conferma dalla Corte Edu; Italia (democrazia parzialmente protetta) in
primis la XII disp. trans. e fin. che vieta la riorganizzazione del partito fascista. Prevista poi
una disciplina legislativa: i reati di vilipendio alle istituzioni, di apologia e di propaganda
sovversiva tutti diretti contro la personalit dello Stato, reati di istigazione a disobbedire alle
leggi e di associazione sovversiva, rivolti contro lordine pubblico. Per quanto attiene alle
associazioni vietate, fondamentale che la condotta dovr essere non solo diretta ma anche
idonea a conseguire leffetto sovversivo. Ad analoga interpretazione giurisprudenziale si
giunti per quanto attiene ad altre fattispecie vietate.
Stati di eccezione che sono stato di guerra (interstatale, internazionale, oggi si parla pi che
altro di guerra al terrorismo internazionale che per non una vera guerra) e stato di
emergenza (guerre civili, sommosse, crisi internazionali, calamit): oltre a quanto detto
sopra sulle forme di affievolimento o sospensione dei diritti e garanzie costituzionali in
funzione protettiva dello Stato, possibile individuare cinque diversi modelli di protezione
dellordinamento:
- britannico: deliberazione pressoch libera da parte dellEsecutivo del regime di eccezione
con successiva convalida del Parlamento
- statunitense: deroghe ad alcuni diritti costituzionalmente garantiti solo nel caso di
ribellione interna o invasione
- determinate istituzioni possono imporre veri e propri stati deccezione per periodi di tempo
limitati (Spagna, Francia, Germania, est europeo)
- stato di guerra considerato unico regime deccezione allapplicazione delle norme
costituzionali (Italia, Belgio, Svezia, Danimarca)
- sistema che affida al Parlamento la scelta tra limitare alcuni diritti con controllo di merito
del giudice costituzionale o imporre sospensioni o deroghe allapplicazione di singole parti o
blocchi della costituzione senza alcun sindacato di costituzionalit (Canada, Irlanda)
Le deroghe o sospensioni devono comunque oggi armonizzarsi con le disposizioni dei
trattati sui diritti umani, il sistema giuridico ispirato al costituzionalismo ricomprende oggi
nuove fonti normative internazionali e sopranazionali. Linstaurazione ufficiale di un regime
di eccezione in un paese occidentale genererebbe conseguenze a catena che aggraverebbero i
pericoli di tenuta del sistema politico. Per tale motivo, in seguito ai fatti dell11 settembre
2001 i Paesi vittime di attentati non hanno ufficialmente dichiarato lo stato di emergenza pur
adottando norme antiterrorismo derogatorie di garanzie costituzionali fondamentali
soprattutto nei confronti dei cittadini stranieri. Talvolta tali discipline pur presentate come
temporanee sono diventate permanenti e organiche negli ordinamenti interni (Patriot Act).
Lunico controllo esperibile quello di adire le corti costituzionali per una valutazione in
merito alla costituzionalit di tali discipline legislative ordinarie (tre pronunce della Corte
Suprema USA che progressivamente limitano lestensione dei provvedimenti legislativi e
ampliano le garanzie costituzionali in particolare per quanto riguarda lHabeas Corpus e cio
il diritto alla libert personale e la necessit di un giusto processo per venirne privati).
Elementi comuni degli interventi legislativi: previste nuove fattispecie di reati (terrorismo);

limitazione dei diritti (privacy, libert di associazione e di circolazione,); ampliamento dei


poteri di polizia (fermo prolungato sulla base di meri sospetti, detenzione a tempo
indeterminato in assenza di un processo,); ampi poteri investigativi dellEsecutivo
intercettazioni e accesso ai dati personali anche in assenza di sospetti di terrorismo ma solo
in quanto stranieri). Il diritto alla sicurezza ha assunto nel costituzionalismo moderno il
rango di diritto primario e presupposto degli altri diritti costituzionale ( indispensabile per il
godimento di tutte le altre libert costituzionali). Dopo la II guerra mondiale la pace era
assunta come valore o come diritto e era prevista solo la guerra difensiva a fronte di minacce
o rotture della pace e aggressioni (Carta ONU); dopo l11/09/2001 il diritto primario il
diritto alla sicurezza e la guerra diventa preventiva (dilatazione del concetto di legittima
difesa) e umanitaria (crisi umanitarie intese come minaccia della pace) (dottrina USA che si
imposta col beneplacito dellONU che prevede leliminazione delle minacce imminenti
anche a prescindere da aggressioni).
Fonti del diritto
Definizione: atti o fatti idonei a produrre diritto.
Si operano tre distinzioni. La prima tra fonti legali (procedure legalmente previste) e fonti extra
ordinem (tipiche degli ordinamenti primitivi o instabili; nei moderni ordinamenti il ruolo di queste
fonti viene circoscritto al potere costituente). La seconda distinzione tra fonti di produzione e fonti
di cognizione. Terza distinzione tra fonti-atto (alla cui origine sta una manifestazione di volont) e
fonti-fatto (che si fondano su comportamenti).
Ulteriore distinzione quella tra macrofamiglia romano-germanica e anglosassone, anche se negli
ultimi anni si tende a sottolineare pi che le contrapposizioni le comuni radici storiche e i processi
di avvicinamento e di convergenza tra common law e diritto romanistica. Oggi a questa dicotomia si
aggiungono altre macrofamiglie, seppur influenzate dalla tradizione giuridica occidentale,
emergenti in Africa e in Asia.
Consuetudine (fonte-fatto)
Occupa un posto particolare nel diritto internazionale e svolge un ruolo importante negli
ordinamenti africani e asiatici. Prima dellaffermarsi del diritto giurisprudenziale e del diritto
codicistico, avevano notevole importanza anche in occidente. Oggi si assiste ad una drastica
riduzione della consuetudine quale fonte del diritto. La legittimazione deriva da due elementi:
quello oggettivo (ripetizione costante di un comportamento) e quello soggettivo (convinzione che
sia obbligatorio conformarsi a tale condotta). E fonte eteronoma in quanto risulta ininfluente la
volont ma si impone per mera constatazione di un comportamento ripetuto nel passato. La legge
autorizza la consuetudine ad operare negli spazi lasciati scoperti dalle altre fonti (consuetudine
praeter legem) o molto pi spesso solo nei casi in cui vi sia un esplicito rinvio ad essa (consuetudine
secundum legem). In questo senso la consuetudine non pi fonte extra ordinem.
La consuetudine abrogatrice e quella contra legem non sono ammesse negli ordinamenti liberaldemocratici in cui le fonti-atto sono predominanti rispetto alle fonti-fatto: la mancata applicazione
di una legge non pu comportare la sua espulsione dallordinamento.
Convenzioni costituzionali
Regolano i rapporti tra organi costituzionali.
A differenza delle consuetudini che sono regole giuridiche vincolanti e giustiziabili, le convenzioni
costituzionali sono pi che altro massime di comportamento costituzionale, non impongono doveri
giuridici e non sono fatte valere di regola dagli organi giudiziari (eccezioni Canada e Israele le cui
Corti supreme hanno utilizzato come parametro di legittimit costituzionale delle regole
convenzionali in quanto ritenute giuridiche). Sono una fonte autonoma di regole di correttezza
costituzionale: vere e proprie convenzioni tra le parti che si mettono daccordo tra di loro sulla
disciplina dei loro rapporti.
Principi generali del diritto
Sovente la giurisprudenza, specie quella costituzionale, a individuare quale principio lelemento
essenziale comune a pi disposizioni. Le funzioni principali sono quelle di agevolare

linterpretazione della legge e di integrare il diritto codificato. Talora sono utilizzati per limitare
lambito di competenza di organi o enti. Nelle Corti costituzionali i principi vengono assunti a
parametro di costituzionalit e talvolta di supercostituzionalit (vedasi i principi supremi
dellordinamento individuati dalla Corte cost. italiana). Non sono considerabili fonte del diritto
anche se di fatto producono diritto.
Religione e diritto
Le consuetudini che spesso costituiscono il background del diritto positivo, in molti ordinamenti
contemporanei vengono ad intrecciarsi con le fonti religiose che danno vita a norme che trovano la
legittimazione diretta nellautorit divina (mentre le norme di diritto statuale trovano la
legittimazione nellatto fondativi della comunit statale e cio nella costituzione).
Esistono livelli di laicit o non laicit:
-teocrazia: il potere trova legittimazione divina e lordinamento giuridico religioso e statuale si
confondono (Iran)
-separazione Stato-Chiesa: diversa legittimazione del potere; ordinamenti giuridici separati seppur
conviventi nel medesimo territorio e insistenti sulla medesima popolazione. Lo Stato pu essere
confessionale: vi riconoscimento di una religione di Stato pur nella libert di culto (Italia prerepubblicana, Israele, molti Paesi arabi)
-libert religiosa di culto e di espressione: ha in s una dicotomia. Vi pu essere laicit aperta:
divieto di favorire una confessione sulle altre; il fenomeno religioso ha dimensione pubblica (lo
Stato sostiene lespressione di culto in maniera paritaria) (USA, Belgio). O vi pu essere laicit de
combat (modello francese): il fenomeno religioso irrilevante per lo Stato (la religione non ha
rilevanza pubblica e per es. non vi sono agevolazioni fiscali, ecc) (Francia, Turchia fino al 2002).
I moderni ordinamenti di diritto divino sono:
-il diritto canonico che comprende sia canoni di diritto divino sia canoni di diritto umano. E un
ordinamento giuridico largamente utilizzato anche da corti civili in materia ecclesiastica. In taluni
periodi della storia europea giunto ad assumere una posizione preminente rispetto alle fonti laiche.
Ancora oggi i precetti cattolici continuano ad avere applicazione negli ordinamenti di molti Paesi
per esempio in materia matrimoniale tramite speciali intese con le autorit statali (c.d. regime
concordatario)
-il diritto ebraico: risulta dallinsieme dei testi biblici contenenti la rivelazione divina (Torah) e
dallinterpretazione dei teologi (Talmud). Ispira talune fonti del sistema ibrido dIsraele in
particolare in materia matrimoniale.
-il diritto ind: le comunit brahmaniche di religione induista hanno fornito il sostrato di regole
castali ed etiche vigenti sino al 1100. Il concetto di fonte faceva capo al dharma che era
sovraordinato alle leggi e alla stessa giurisprudenza essendo espressione di una verit di ordine
soprannaturale eterna ed immutabile. Questa antica stratificazione stata poi integrata dal diritto
musulmano e poi dalla common law dapprima imposta e poi recepita in seguito alla dominazione
inglese. Anche in altri Stati del Sud-Est asiatico il bramanesimo e il buddismo fornirono lo schema
delle fonti giuridiche autoctone poi soffocate o stravolte da quelle occidentali o socialiste cui si
sovrappongono attualmente nella generalit dei casi costituzioni scritte
-il diritto islamico: risultato della ibridazione tra una dottrina religiosa e i costumi di societ tribali,
contaminati da influenze giuridiche persiane, ebree e cristiane. Sulla base del vincolo inscindibile
tra religione e diritto (legge divina e leggi dello Stato), lordinamento delle fonti tuttuno con la
sharia che lordinamento giuridico del mondo musulmano. Per i musulmani lordinamento
giuridico, civile e penale si identifica con la sharia e come tale autosufficiente e immodificabile,
soprattutto la parte dellordinamento fondata sul Corano mentre modificabile la parte dottrinaria
del diritto. La fonte primaria del diritto sciaritico il Corano (rivelazioni che Maometto ha ricevuto
direttamente da Dio) al quale si aggiunge la Sunna (racconti della vita di Maometto; quando
allinterno del Corano non si trova la regola o vi antinomia, si verifica come si comportava il
Profeta in quella situazione), lIjma (una sorta di interpretazione dottrinaria; laccordo, il consenso
prima tra i compagni del Profeta e poi tra le varie generazioni di dottori della legge; si afferma
tacitamente come consuetudine) e il Qiyas (criterio di interpretazione che usa il ragionamento
analogico). Fonti secondarie sono la consuetudine finalizzata ad integrare la sharia nelle
particolarit locali (urf), i pareri legali astratti (fatawa), la giurisprudenza (amal) e lattivit di

governo (syasa). Fiqh: strettamente lordinamento giuridico; parte della sharia che regola i
rapporti giuridici, opera dei fuqaha, giuristi, mentre gli ulama sono gli studiosi della sharia. La
scienza giuridica estrae le norme che qualificano lazione umana in base alla sharia come
obbligatorie vs. proibite diritto e come consigliate, sconsigliate o libere morale. Il risultato
rappresenta la dimensione umana della sharia e quindi modificabile mentre la parte divina, che
solo una piccola parte della sharia, non lo . Il diritto musulmano un diritto dottrinale che si
cristallizzato attorno al X secolo quando si afferm che la porta dellinterpretazione si chiusa. Vi
sono per una minoranza di riformatori che tentano di sfruttare versetti coranici per reinterpretare le
scritture alla luce delle circostanze storiche.
Le madrase sono scuole destinate allinsegnamento del fiqh; dopo lo studio e lapprendistato si
ottiene la licenza per emettere fatwa che sono pareri giuridici. Sin dai tempi dellegira allinterno
delle numerose comunit islamiche si distinsero molte scuole dottrinali che interpretavano
diversamente il diritto musulmano. Tali diversi orientamenti interpretativi dividono tuttora il mondo
islamico fino a provocare fortissimi conflitti socio-politici (vedi sunniti e sciiti). Lorientamento
interpretativo predominante a livello mondiale quello sunnita mentre quello minoritario
concentrato in Iran e quello sciita. Il territorio ha scarsa importanza poich il fiqh personale, rileva
invece per applicare la sharia ai non musulmani residenti nel territorio islamico. La sovranit
appartiene a Dio e astrattamente non ammissibile per lIslam la dittatura.
Le fonti scritte del diritto sacro e la scienza giuridica (fiqh) disciplinano il regime giuridico dei
cittadini i cui governanti esercitano una funzione legislativa che per considerata attivit
amministrativa di governo che deve conformarsi alla sharia.
Tali fonti influenzano in maniera diversificata gli ordinamenti di vari Paesi dellAfrica e del Medio
Oriente. La penetrazione dei modelli giuridici occidentali ha portato al declino della figura dei
fuqaha (oggi visti non pi come dottori della legge ma come uomini di religione), alla coesistenza
di pi ordinamenti giuridici allinterno del medesimo Stato, a livello di diritto pubblico hanno quasi
tutti una costituzione che per proclama lIslam religione di Stato e la sharia fonte del diritto).
Ancora oggi la scienza giuridica degli Stati islamici, subordinata alla teologia, ignora gli sviluppi
del costituzionalismo o comunque lo accoglie solo di facciata: la sharia prevede la legittimit
delluso della forza contro i miscredenti, la discriminazione di genere, la schiavit. Si ha quindi un
contrasto tra sharia e costituzionalismo difficilmente sanabile.
Il diritto di matrice religiosa e filosofica rappresenta la matrice della macrofamiglia di diritto
asiatica.
In Cina si va dalletica confuciana a cui si affianca fra il VII e il III secolo a.C. la Scuola dei legisti
e col tempo si ottiene una uniformazione tra confucianesimo e leghismo. Nel corso del 900 si passa
dalle costituzioni e codici che si rifanno a modelli europei alle costituzioni di stampo sovietico,
disapplicate per nel periodo della c.d. rivoluzione culturale. Ultimamente lattivit legislativa
cinese ha iniziato ad adottare unampia legislazione penalistica, civilistica e amministrativa
arrivando ad una costituzione economica di stampo occidentale pur conservando limpianto
ideologico delle democrazie popolari.
In Giappone deve operarsi analoga sovrapposizione tra diritto tradizionale e sistemi occidentali:
dalle fonti shogunali alle contaminazioni del diritto francese e tedesco e poi alla costituzione di tipo
demo-liberale imposta dai vincitori nordamericani insieme alla riforma dei codici e alla separazione
tra religione e Stato.
Tutti gli ordinamenti facenti capo alla rule of tradition (diritto islamico, ind, estremo oriente)
stanno subendo ora linfluenza della tradizione legale occidentale.
Nellepoca attuale la maggior parte degli ordinamenti sono ispirati alle due macrofamiglie di
common law e civil law che danno vita al loro interno a molti sistemi e sottosistemi a loro volta
classificabili in base a caratteristiche tipiche. A livello costituzionale oggi non vi pi netta
contrapposizione tra le due macrofamiglie: il diffondersi anche nel mondo anglosassone di
costituzioni scritte e rigide, listituto del judicial review of legislation (controllo di costituzionalit)
rifluito dagli USA in Europa, accoglimento di una comune somma di valori relativi a garanzie
individuati quali principi fondamentali.

Civil law
Complesso degli ordinamenti giuridici statali che derivano i principi fondamentali della propria
struttura nel ceppo del diritto romano-germanico (Stati dellEuropa continentale e altri Paesi che ne
hanno subito le influenze durante il colonialismo, specialmente quelli dellAmerica latina e
dellAfrica francofona).
La storia giuridica del continente europeo stata caratterizzata dal 200 al 700 dalla tradizione
romanistica dello ius commune. Lavvento della codificazione ottocentesca ha travolto il diritto
comune (ius commune) europeo di ascendenza romanistica. Il diritto venuto ad identificarsi col
testo legislativo, la legge per antonomasia il codice. La codificazione nasce per esigenze di
certezza del diritto e grazie a una concezione positivistica del diritto.
La codificazione ha coinvolto anche le fonti costituzionali il cui prototipo fu la costituzione USA
seguita poi da quelle francesi rivoluzionarie e dalle numerosissime costituzioni liberali
ottocentesche fra le quali lo Statuto albertino.
Nelle codificazioni si rinviene lo spartiacque tra le famiglie di civil law e quelle di common law.
Con laffermarsi dello Stato sociale di diritto (900) si ha una complicazione del sistema delle fonti
per realizzare diversi obiettivi: la creazione di costituzioni rigide, il decentramento, laumentare del
potere dellEsecutivo per rispondere a bisogni sociali sempre pi complessi e tecnici. Si ha avvento
di leggi speciali che si affiancano ai codici, si ha una provvedimentalizzazione della legge che perde
il carattere di generalit ed astrattezza, i magistrati sono sempre pi chiamati a colmare le lacune. Il
sistema delle fonti costituito da legge-regolamto-usi si rivela insufficiente. Fa breccia il criterio di
competenza. Nei sistemi di civil law perlopi alla legge del Parlamento viene implicitamente
riservata una competenza residuale (fanno eccezione quegli ordinamenti decentrati che allopposto
elencano in costituzione le materie di competenza dello Stato centrale mentre competenza residuale
spetta agli enti periferici). Oggi non pi frequente riscontrare lattribuzione di una competenza
generale alla legge del Parlamento. Accanto al criterio di competenza permane, anche se in forma
minore, il criterio di gerarchia: fissata dalla costituzione la competenza di una fonte, questa ha a sua
volta bisogno di disposizioni attuative di grado inferiore e il criterio di gerarchia ricompare
allinterno di microsistemi gerarchici.
La scala delle fonti ha ora al vertice la costituzione. In taluni ordinamenti si rinviene una sorta di
supercostituzione. Le costituzioni sovente enunciano la propria supremazia rispetto alle altre fonti
legali mentre manca una disciplina delle fonti minori che perlopi demandata alla legge o altre
fonti subordinate alla costituzione.
Il concetto di riserva di legge ha subito una profonda evoluzione: quando le costituzioni erano
flessibili la riserva, che gravava sulle fonti subordinate, poteva essere liberamente eliminata come
limite dal potere legislativo. Con le costituzioni flessibili la riserva costituzionalmente disposta
diventa un limite anche per il Parlamento. Si distingue tra riserva assoluta e riserva relativa. Si
distingue anche tra riserva formale (materie di competenza solo della legge) e riserva materiale
(materie che possono essere di competenza anche degli altri atti aventi forza di legge).
Le leggi aventi carattere di astrattezza e generalit non rappresentano come nell800 lunico tipo di
legge. Oggi vi sono le leggi provvedimento il cui contenuto un provvedimento amministrativo e
sono tipiche dello Stato sociale nella ricerca di eguaglianza sostanziale oltre che formale. Altre
leggi meramente formali che hanno per perso le caratteristiche tipiche sono le leggi di bilancio.
Il procedimento legislativo disciplinato dalla costituzione, dai regolamenti parlamentari, da fonti
non scritte (convenzioni, prassi, consuetudini soprattutto in UK) e talora da leggi organiche o pi
raramente da leggi ordinarie.
La scelta della fonte competente a disciplinare il procedimento legislativo ha conseguenze sulla
forma di governo e sulla forma di Stato in quanto una disciplina minuziosa da parte della
costituzione non fa altro che perpetuare le scelte operate dal potere costituente rendendo pi difficili
i cambiamenti.
Le costituzioni solitamente si limitano a disciplinare gli aspetti pi importanti del procedimento
legislativo. A integrare la disciplina intervengono, pi spesso che la legge, regole approvate dalle
singole Camere.
Fasi del procedimento legislativo:
- iniziativa: in tutti gli ordinamenti spetta ai componenti delle Camere (iniziativa
parlamentare) solitamente su tutte le materie (vi sono per quasi ovunque riserve di

iniziativa a favore del Governo riguardo a certe materie, es. leggi finanziarie). Negli USA
liniziativa spetta solo ai parlamentari, genericamente invece nelle forme di governo
parlamentari e semipresidenziali spetta anche al Governo e spesso anche ad altri soggetti.
Ad assicurare in taluni casi la priorit delliniziativa governativa vi sono regole non scritte
(UK) o disposizioni dei regolamenti parlamentari (Italia) o disposizioni costituzionali
(Francia o Spagna). Alle costituzioni che riservano liniziativa in modo diarchico a
Parlamento o a Governo si contrappongono quelle che la estendono al popolo, pi di rado
alle commissioni parlamentari, di frequente a enti territoriali, infine a formazioni sociali,
sindacati, chiese ecc. (iniziativa pluralistica)
- fase costitutiva: generalmente lesame del testo si svolge con lantico sistema inglese delle
tre letture (la prima in aula, la seconda nelle commissioni competenti ove possono esservi
emendamenti, la terza di nuovo in aula per lesame finale). Lintervento delle commissioni
pu essere pi o meno incisivo: in UK sancita la supremazia dellaula, in USA e molti
Paesi europei invece le commissioni possono non solo esaminare il testo ma anche
emendarlo e addirittura respingerlo o approvarlo, anche se le commissioni legislative e
deliberative previste in alcuni Paesi (Italia, Spagna e pochi altri) rimangono uneccezione.
Per quanto attiene alle modalit del voto, prevalentemente la regola quella della
maggioranza dei presenti. Nei sistemi bicamerali la delibera legislativa avviene prima in una
Camera e poi nellaltra. Vi sono per variabili a seconda del tipo di bicameralismo: in quasi
tutti si registra una predominanza della Camera bassa, in alcuni casi come in Italia, vi
assoluta parit ed entrambi i rami del Parlamento possono proporre emendamenti e vi deve
essere concordanza tra le due deliberazioni (vedasi le c.d. navette). In caso di dissidio tra le
Camere, solitamente la soluzione affidata a speciali commissioni o talora al Parlamento in
seduta comune
- integrativa dellefficacia: vi sono tre diverse modalit di partecipazione del Capo dello Stato
alla fase percettiva: il rinvio al Parlamento, la sanzione, la promulgazione (o il rifiuto di
queste ultime). Nelle monarchie parlamentari il Monarca non ha pi la possibilit di
annullare la volont del Parlamento per il dogma della sovranit popolare; il Re obbligato
a sanzionare la legge. Nelle forme di governo presidenziale o semipresidenziale e in quelle
parlamentari repubblicane si rinvengono poteri di veto o di rinvio superabili da una nuova
deliberazione delle Camere con maggioranze diversificate (semplice, assoluta, qualificata).
Quasi mai le costituzioni specificano se il controllo del Capo dello Stato sia circoscritto al
riscontro della giuridica esistenza dellatto legislativo (prevalente nelle monarchie
parlamentari) o se si estenda alla verifica della legittimit costituzionale o possa configurarsi
quale controllo di opportunit (solitamente nelle repubbliche parlamentari). Numerosi
ordinamenti (tra cui USA, pocket veto) riconnettono un effetto di assenso al silenzio del
Capo dello Stato: pu quindi difettare un esplicito atto di promulgazione o di sanzione.
- pubblicazione: in tutti gli ordinamenti lefficacia della legge subordinata alla sua
pubblicazione su un giornale ufficiale che determina la presunzione di conoscenza da parte
dei cittadini decorso un termine variamente commisurato mentre di rado entrano in vigore il
giorno della pubblicazione o in quello fissato dalla legge stessa in modo variabile.
Molto spesso atti normativi primari che mantengono il nome di legge sono tuttavia adottati con
procedimenti speciali che per non le rendono leggi di categoria speciale e possono essere derogate
o abrogate da leggi successive assunte con la normale procedura:
- leggi il cui contenuto predeterminato da pareri costituzionalmente previsti con linnesto
nelliter di uno o pi subprocedimenti
- leggi per le quali previsto un referendum di approvazione del progetto di legge (fanno
eccezione le lois referendees francesi che hanno resistenza allabrogazione ad opera di leggi
ordinarie e ricavano la loro maggiore forza solo dal fatto che il Presidente ha indetto su di
esse un referendum;viene escluso il Parlamento dal progetto di legge)
- leggi che non possono essere sottoposte a referendum
- leggi il cui contenuto predeterminato da precedenti accordi (es. concordato con la Santa
Sede o intese con organizzazioni religiose, approvazione di trattati, ecc.)
- leggi in materia finanziaria vincolate da procedimenti particolari
- leggi che possono essere approvate solo dal plenum di ciascuna Camera

leggi approvate in seduta comune dei due rami del Parlamento


leggi monocamerali o tricamerali con in alcuni casi regimi differenziati per gruppi di
materie
- leggi approvate con maggioranze qualificate per determinati settori
- leggi approvate due volte su richiesta di un determinato quorum di deputati
- leggi che regolano i rapporti tra gruppi linguistici o culturali e i loro poteri
- leggi che disciplinano competenze degli Stati membri o delle Regioni o i rapporti tra di essi
e lo Stato centrale
- tutti i casi in cui il modo di approvazione conseguente a una previa individuazione della
materia da parte della costituzione
Leggi organiche: si caratterizzano per il procedimento e per i contenuti, la costituzione riserva
materie a questa disciplina, procedimento pi complesso di quello ordinario, hanno particolare forza
passiva: resistono allabrogazione da parte di leggi ordinarie.
Legislazione delegata: il Parlamento concede una delega preventiva allEsecutivo a regolare una
determinata materia per decreto a cui attribuita la forza tipica della legge. Non sempre le
costituzioni hanno disciplinato la legislazione delegata che quindi si spesso imposta per prassi
(USA). In alcune costituzioni (Francia) vi una disciplina che segue lo schema trinario
autorizzazione-esercizio-ratifica. Altre (Italia) tracciano un iter binario legge di delegazione-legge
delegata. Tradizionalmente alla legislazione delegata demandata la redazione di codici e testi
unici, atti che per la loro complessit e per il tecnicismo che li caratterizzano sono difficilmente
redigibili da assemblee numerose come quelle parlamentari.
Decretazione durgenza: si inverte lo schema seguito per le leggi delegate. LEsecutivo adotta un
atto avente forza di legge e poi lo sottopone al vaglio del Parlamento. Nelle forme di governo
parlamentari e semipresidenziali gli schemi proposti dalla costituzione in tema di decreti legge sono
tre: raramente sono espressamente vietati (Irlanda), pi frequentemente non sono previsti
formalmente pur essendoci lesercizio di tale potere soprattutto in caso di necessit e di emergenza
(UK, America latina, est Europa), altre volte la costituzione li prevede, talvolta con limitazioni, con
necessaria ratifica da parte del Parlamento. Lesistenza dei requisiti di necessit e/o urgenza, cui
tutti gli ordinamenti subordinano ladozione di decreti legge, viene valutata dal Parlamento o
eventualmente anche dal giudice costituzionale. La mancata ratifica da parte del Parlamento
comporta la perdita dellefficacia o della validit con effetto retroattivo o limitato al futuro.
Regolamenti
Molti testi costituzionali prevedono per lEsecutivo il potere di fare regolamenti solo per
lesecuzione della legge o anche il potere di emanare decreti. In entrambi i casi il principio di
legalit sembrerebbe precludere lesercizio di un potere regolamentare sganciato da una previa
disposizione legislativa (cc.dd. regolamenti indipendenti) secondo la dottrina predominante della
prevalenza della legge e della sottoposizione gerarchica del regolamento ad essa. In Francia invece
si fatta strada lidea di un domaine regolamentare separato da quello della legge: tale domaine si
estende in via esclusiva o concorrente su tutte le materie non espressamente individuate dalla
costituzione come riservate alla legge.
Oltre che al Governo o al Capo dello Stato una competenza regolamentare con efficacia esterna
viene talvolta conferita anche a singoli Ministri in virt di espresse previsioni costituzionali o anche
ad amministrazioni separate ello Stato, ad agenzie, ad autorit indipendenti e a enti territoriali. A
livello di enti territoriali si debbono distinguere gli statuti dai regolamenti: entrambi sono
subordinati alla legge ma i primi si distinguono per la loro competenza a disciplinare
lorganizzazione e lesercizio delle funzioni dellente e per la loro superiorit gerarchica rispetto ai
secondi che devono quindi conformarsi ad essi.
Fonti degli enti territoriali
Negli ordinamenti federali o regionali il sistema delle fonti si complica ulteriormente: oltre alle
fonti dello Stato centrale operano anche quelle degli Stati membri (USA, delle Province (Canada,
Argentina), dei Lander (Germania), dei Cantoni (Svizzera), delle Regioni (Italia, Belgio), ecc.
Alcuni principi accomunano gli ordinamenti federali di common law a quelli di civil law e gli
ordinamenti federali a quelli regionali. Perlopi i singoli anti territoriali sono retti da costituzioni
(Stati federali) o da statuti (Stati regionali). Le prime sono sempre un atto dello Stato membro
mentre i secondi sono quasi sempre recepiti dallordinamento centrale con legge costituzionale o

con legge organica o con altro atto di rango primario. Anche negli Stati federali le costituzioni sono
comunque subordinate alla costituzione federale. In entrambi i casi quindi al vertice, in un rapporto
di gerarchia, si pone sempre la costituzione dellordinamento complessivo.
Il criterio della competenza serve invece a stabilire quali materie legislative siano di competenza
dello Stato centrale e quali degli enti territoriali. Varie tecniche di suddivisione delle materie e varia
estensione della competenza. Gli ordinamenti regionali subordinano le leggi regionali non solo alla
costituzione e allo statuto ma anche al rispetto di altri limiti: le leggi regionali di legislazione
concorrente incontrano infatti anche il limite delle leggi statali siano leggi generali, leggi quadro o
leggi di base. Limiti non dissimili si riscontrano anche in alcuni ordinamenti federali in relazione
alle materie di competenza legislativa concorrente. Ordinamenti europei qualificati come regionali
(Italia e Spagna): in Italia si ha una differenziazione tra regioni speciali e ordinarie che comporta
una diversa estensione e tipologia di competenze esclusive. Con la riforma del titolo V si in parte
recepito il modello spagnolo di regionalismo a velocit differenziata prevedendo la possibilit per le
regioni ordinarie di ampliare la propria sfera di competenza e autonomia. La costituzione elenca le
materie di competenza esclusiva dello Stato e quelle di competenza concorrenti; competenza
residuale alle regioni. In Spagna sono elencate le materie di competenza dello Stato e quelle di
competenza delle Comunit autonome che incontrano il limite della costituzione e degli statuti di
autonomia. La legislazione concorrente incontra anche il limite delle leggi di base. In Germania
(ordinamento federale) la tipologia della legislazione concorrente stata suddivisa in tre
sottocategorie: materie cc.dd. di bisogno che riguardano settori di centrale importanza e richiedono
lintervento legislativo federale; materie cc.dd. essenziali nelle quali il legislatore federale pu
sempre intervenire senza necessit di motivazione, come invece necessita nel primo tipo, nel caso in
cui non intervenga possibile lintervento legislativo decentrato; materie cc.dd. derogabili ove la
disciplina federale derogabile in tutto o in parte dal legislatore territoriale. In questo settore le
leggi federali entrano in vigore non prima di sei mesi per dare il tempo ai Lander di disciplinare la
materia in senso derogatorio.
Fonti comunitarie
Con listituzione della CEE, poi CE, poi UE si avuto un ingresso negli ordinamenti dei singoli
stati di fonti comunitarie quali regolamenti e direttive. I primi si impongono per forza propria,
direttamente applicabili in tutti i loro elementi e vincolanti per tutte le autorit e i privati. Opera un
rapporto di competenza in virt del trasferimento di competenze statali alla Comunit. Le direttive
invece devono essere recepite nellordinamento interno anche se oggi tale distinzione non pi cos
netta. Vi sono infatti direttive autoapplicative. Il diritto comunitario prevale sul diritto interno: i
giudici hanno lobbligo di disapplicare il diritto interno quando sia in contrasto con quello
comunitario. Negli stati decentrati dellUE anche gli enti territoriali sono chiamati a dare esecuzione
alle norme comunitarie.
Fonti-atto residuali
- i regolameti parlamentari: possono essere considerati fonti legali o solo regole di natura
interna. Dipende dalla qualificazione costituzionale, dalla soggezione a forme di
pubblicazione tipiche delle leggi, dalla giustiziabilit innanzi al giudice. Spesso i
regolamenti parlamentari sono chiamati dalla costituzione a disciplinare liter di formazione
della legge. La peculiarit che li distingue dai regolamenti governativi che quelli
parlamentari si collocano in posizione immediatamente sottoposta alla costituzione
sottraendo alla legge la competenza relativa allorganizzazione e allesercizio delle funzioni
del Parlamento (salvo eccezioni). Perlopi la loro posizione viene fissata dalla
giurisprudenza costituzionale
- le sentenze costituzionali: quelle aventi efficacia erga omnes devono essere ricompresse tra
le fonti del diritto. Infatti leffetto di una decisione quale labrogazione o lannullamento di
un atto normativo perch incostituzionale quello di espungere tali norme dallordinamento
giuridico
- i referendum abrogativi: tipico solo dellItalia; lidole di fonte attribuita non al fatto
referendario ma allatto con cui il Capo dello Stato recepisce la volont del popolo di
abrogare una legge.

Common law
Attenzione alle parole: law il diritto oggettivo mentre per indicare le singole leggi si usano i
termini act o statute. bill la proposta di legge; justice sia giustizia che giudice; con
jurisprudence si indica la teoria generale del diritto mentre ci che noi chiamiamo giurisprudenza
definita case-law. Infine lEquity cosa diversa da ci che noi intendiamo col concetto di equit.
Il tipo di organizzazione giuridica proprio dellInghilterra e dei Paesi ove il diritto si evoluto su
base inglese (USA, Canada, Australia, Nuova Zelanda, Sud Africa e tutti quelli che hanno subito
linfluenza anglosassone).
Inghilterra
La common law nasce in Inghilterra a seguito della conquista dei normanni i cui monarchi
riuscirono ad imporre un ordinamento unico ed eguale a tutto il territorio facendo prevalere la
giustizia regia sulle consuetudini locali dei piccoli feudi. Ci si ebbe grazie allaffermazione di un
forte potere centrale che permise una progressiva nazionalizzazione del diritto e laccentramento
della sua elaborazione nelle corti giudiziarie che facevano capo alla Curia Regis. Inizialmente
Guglielmo mantiene e richiama il diritto precedente. Il Re instaura un proprio sistema di corti, la
Curia Regis appunto, altrimenti detta Kings Council che dapprima ha carattere interstiziale e
rimediale rispetto alle Corti feudali e poi si estende sempre di pi. La Curia Regis costituita
inizialmente dai primi vassalli e ha poteri legislativi, amministrativi e giudiziari. La sua struttura
divisa: ha una Grande Assemblea, convocata in occasioni speciali (imposizione di nuove tasse,
guerre) e la si pu considerare lantesignana del Parlamento; vi anche unAssemblea ristretta, a
carattere permanente, si divider in camere specializzate per materie e da qui deriva il sistema delle
Corti, quelle di C.L. e le Assizes (corti itineranti fin da subito specializzate per materie).
La competenza iniziale della C.R. relativa a questioni direttamente legate al Re e alla Corona;
rimedio in caso di mancata soddisfazione della pretesa da parte delle corti feudali; amministrazione
della giustizia fra i vassalli. Successivamente si ha una divisione di competenze tra tre distinte
strutture giudiziarie centrali. La Court of Exchequer avr competenza tributaria, fiscale e
competenza per azioni debitorie (es. esecuzioni forzate); la Court of Common Pleas ha competenza
per cause fra i non Lord in relazione ad azioni debitorie, reali e personali; il Kings Bench che
inizialmente sedeva alla presenza del Re ha competenza penale e residuale. Oltre a queste Corti
esistono corti itineranti (assizes) che operano presso diversi distretti (circuits).
Il diritto si presentava come un insieme di principi e di tecniche non contenuti in testi legislativi ma
nella massa dei casi decisi giudizialmente: la common law nasce e si evolve come diritto
giurisprudenziale grazie allo scambio reciproco fra la giurisprudenza della Corti e quella dei giudici
itineranti. Inizialmente la diffusione opera oralmente; si avr una svolta quando si inizier a mettere
per iscritto le sentenze (law report). Nasce cos il precedente vincolante Lattivit del law reporting
ha via via assunto carattere di ufficialit e attualmente i Law Reports contengono le sentenze
reputate pi notevoli della High Court, della Court of Appeal e della House of Lords. Con lavvento
dellinformatica si quasi interamente avuta una sostituzione dei supporti cartacei con i siti internet
costituenti banche dati ed archivi.
Accanto alle Corti di C.L. esistono anche Corti speciali non sotto il controllo regio: quelle
ecclesiastiche (diritto canonico), quelle mercantili e quelle marittime (entrambe applicano il diritto
continentale).
Le Corti di C.L. col tempo si affrancano dal Re diventando organi tecnici la cui giurisprudenza
considerata consuetudine nel Regno e quindi superiore e indipendente dallautorit regia. Tale
processo dura secoli fino al 1701 con lAct of Settlement.
Il C.L. si presenta come un diritto procedurale basato sul principio secondo il quale il diritto
sostanziale subordinato allesistenza di uno strumento giuridico per farlo valere, che lo incorpora
e non si distingue da esso. Per ottenere lintervento della Corte occorreva versare alla Cancelleria un
fee a seguito del quale si otteneva un writ o brevis che consisteva in un ordine che il Re indirizzava:
a un Lord o uno sheriff locale con il quale ingiungeva di dare soddisfazione a colui che aveva
pagato, oppure al convenuto che si presentava eventualmente per dare le proprie ragioni. I wits
vengono via via raccolti in register of writs che contenevano i diritti suscettibili di tutela
giurisdizionale mediante le forms of action (simili ai procedimenti romani). Fino al XII secolo le
forms of action erano aperte, ma emetterle significava produrre diritto e riconoscere sempre nuove

fattispecie tutelate. Nel 1258 il Re ne decreta il numero chiuso. Si cristallizzano cos le procedure
fino ad allora fissate. Ma chiudere le forms of action significa non dare risposte a situazioni sociali
nuove. Ci porter col tempo alla creazione della giurisprudenza di Equity.
Lintroduzione delle giurie a met del 1100 contribuisce a rendere pi tecnico il processo. Gli
avvocati preparavano il pleading (esposizione dei fatti) mentre ai giudici spettava la decisione in
diritto. Con il demurrer una parte poteva escludere la giuria ammettendo i fatti e concentrando la
discussione solo sul punto di diritto. Tali discussioni furono successivamente registrate negli Year
Books (dal XIV secolo) che assieme ai law report andranno a creare la base su cui si svilupper il
precedente vincolante.
Differenze dallepoca medioevale ad oggi:
- writ: prima si chiedeva e lo si otteneva se esisteva la corrispondente azione; nel 1832 si elimina la
richiesta del writ
- prima il processo si chiudeva una volta ottenuto il writ e provato il fatto; successivamente il
giudice doveva decidere nel merito la questione rifacendosi come diritto sostanziale alle vecchie
forms of action abolite
- prima vi era il trial (giudizio orale sui fatti; successivamente vengono introdotti gradi di giudizio
I principi fondamentali della procedura garantista tipica della C.L. si trovano riassunti
nellespressione due process of law e cio giusto processo.
La forte impronta procedurale permea anche lo sviluppo della professione forense che si organizza
attorno agli aspetti pratici dellamministrazione giudiziaria con il conseguente sviluppo
extrauniversitario del diritto, diversamente dallEuropa continentale e dal nord America. La
formazione si sviluppa presso le Inns of Court che ospitano i giovani che frequentano le crib (spazio
fuori dalle aule giudiziarie dove potevano seguire le discussioni delle cause). Su iniziativa di questi
giovani nascono gli Year Books (nascono dai loro appunti presi nelle crib). Le Inns diventano col
tempo veri e propri ordini di avvocati: selezionano i praticanti, li formano e gli concedono
lammissione alla professione. Sussiste una differenziazione tra narratores (esponevano il pleading
in corte) e attorneys (cura del rapporto col cliente e preparazione della causa in studio). Si
organizzano in un ordine, Order of the Coif, a cui viene riconosciuto per legge il patrocinio
esclusivo presso il Common Pleas; inoltre i giudici vengono nominati tra gli appartenenti allordine.
Dal XVII secolo le Inns perdono il loro ruolo formativo a favore delle universit; nasce la
distinzione tra barristers (patrocinanti nelle Corti superiori) e solicitors (pratica in studio, redazione
di atti). I primi accedono alla carriera tramite le Inns; i secondi attraverso la pratica a cui segue un
esame e liscrizione allordine denominato Law Society (dagli anni 90 ammissione al patrocinio
anche tramite organismi diversi dalle Inns e tendenza ad assimilare le due categorie).
Equity
Come detto, a partire dalla chiusura delle forms of action si ha un irrigidimento delle forme e
limpossibilit di nuovi writs rende inadeguato il sistema a rispondere alle nuove esigenze
emergenti nella vita sociale. Riprese vigore la vecchia consuetudine medioevale di rivolgersi al Re
da parte del privato che si trovava privo di qualsiasi tutela dei suoi diritti. Nasce la Court of
Chancery (cancelleria: inizialmente lEquity veniva amministrata dal Kings Council ma dato
laumento delle richieste di intervento, il Re demanda la soluzione dei casi alla sua Cancelleria).
La struttura dellEquity (che sopravvive dal XIV secolo fino alla fine dell800): integra e modifica
il C.L.; applica la procedura romano-canonica basata sul principio inquisitorio (come il nostro ove il
giudice dirige il proccesso mentre nel C.L. il giudice non interviene nel processo), pi flessibile e
meno attenta al formalismo; gestita dal Cancelliere e da giudici-ecclesiastici.
Nel 1500 il Re sottrae la Cancelleria ai canonisti per trasferirla ai common lawyers esperti in civil
law chiamati civilians; si mantiene infatti la procedura di civil law. I civilians si formano nelle
universit, si organizzano in un ordine Doctors Commons, hanno competenza soprattutto in diritto
commerciale e costituiranno la Corte dellAmmiragliato che sostituir col tempo le corti speciali
marittima e mercantile.
Nel corso del tempo si hanno scontri tra lEquity e il C.L. (tra il Re e il potere giudiziario) e tali
conflitti porteranno ad una stabilizzazione dellEquity che verr sottoposta al principio di C.L. del
vincolo del precedente.
Nell800 si ha soppressione dellEquity e unificazione dellorganizzazione giudiziaria presso la
Supreme Court of Judicature articolata in due livelli: uno di primo grado (County Courts) e uno di

secondo grado (Court of Appeal e High Court). Lultimo grado di giudizio sar costituito dalla
House of Lords. Parimenti si abolirono luso delle forms of action e dei writs (sostituiti da ununica
azione introduttiva, detta claim form).
Nel 2005 con il Constitutional Reform Act si introduce nel sistema una vera e propria separazione
dei poteri. Fino a quel momento infatti vi erano due anomalie nella patria del parlamentarismo con
una sovrapposizione di poteri. La House of Lords aveva potere legislativo e giudiziario, anche se
per consuetudine i Law Lords non partecipavano alle sedute legislative e gli altri Lords non
partecipavano alle sedute dellAppellate Committee. Il Lord Chancellor riuniva potere legislativo
(Speaker della Camera), esecutivo (Ministro di Giustizia) e giudiziario (giudice delle pi alte Corti).
Con la riforma del 2005 la House of Lords viene sostituita da una Supreme Court per le funzioni
giudiziarie mentre il Lord Chancellor perde le funzioni giurisdizionali e la funzione di Speaker,
rimane Ministro di Giustizia.
Rule of law
Nella cultura giuridica anglosassone vige da sempre il primato del C.L. e del Parlamento (da qui
linammissibilit del controllo di costituzionalit) rispetto al Re. Lo stesso vertice dellEsecutivo
risulta sottoposto alla rule of law, ovvero lo Stato di Diritto. Gi il Kings Bench, affrancato dal
Sovrano come tutte le altre Corti di C.L., svilupp il principio secondo il quale qualsiasi potere
pubblico era soggetto al controllo di legalit. A tal fine furono elaborati alcuni mezzi di tutela, i
prerogative writs, a favore dei privati che lamentassero violazioni dei diritti ad opera dei pubblici
poteri. Da ci la mancata considerazione della dicotomia tra diritto pubblico e diritto privato che
invece caratterizza gli ordinamenti europei continentali. Il sistema anglosassone considera
incompatibile con la rule of law il diritto amministrativo di tipo continentale in quanto non
contempla lattribuzione al potere pubblico di una posizione sovraordinata rispetto ai privati. La
tutela di C.L. per dimostra inadeguatezza. Si ovviato a tale problema con la creazione di corti
speciali dette tribunals, organi di giustizia amministrativa sottratti al circuito della rule of law, a
seguito della quale stata introdotta una procedura unica contro la P.A. detta judicial review,
procedura che nulla ha a che fare con il controllo di costituzionalit di matrice nordamericana
denominato judicial review of legislation, rilevante negli ordinamenti a matrice anglosassone a
costituzione rigida.
Constitutional law
In Inghilterra, riguardo al diritto costituzionale, non vi mai stata una vera e propria costituzione
scritta ma atti legislativi a rilevanza costituzionale (Magna Charta, Habeas Corpus, Bill of Rights,
Act of Settlement, Constitutional Reform Act, ecc) che sono in posizione sovraordinata rispetto a
quelle ordinarie e disciplinano lorganizzazione e le funzioni dei fondamentali organi dello Stato, i
loro reciproci rapporti e i rapporti tra loro e i privati. Si pu affermare che in Inghilterra esiste un
diritto costituzionale senza una costituzione. Ci distingue il sistema giuridico inglese dagli altri
appartenenti alla macrofamiglia di C.L. che invece col tempo si sono dotati di una costituzione
scritta e nella maggioranza dei casi anche rigida sulla base del prototipo statunitense. Il rispetto
della costituzione in tali casi affidato a Corti Supreme che sono divenute la prima fonte del diritto
pubblico disciplinando sia dal punto di vista sostanziale che procedurale le restanti fonti-atto.
Legge
Fino all800 il Parlamento inglese era considerato una corte di giustizia pi che un legislatore.
Lavvento della fonte legislativa nel diritto inglese successiva alla nascita del C.L. ed collegato
allaffermazione costituzionale dellorgano Parlamento rispetto al Sovrano. Gli Statutes
presuppongono lesistenza della C.L.: le leggi vanno a condizionare loperato dei giudici senza
compromettere il loro potere discrezionale ne il primato del C.L.. Lo Stato comunque subordinato
al diritto. Le fonti legislative continuano ancora oggi ad essere percepite come diritto suppletivo. In
generale infatti lo Statute, una volta promulgato, diventa diritto solo dopo essere stato applicato
come legal rule in un caso (diventa giurisprudenza).
La C.L. ha di fatto creato una gerarchia tra le leggi del Parlamento e cio tra Statutes ordinari e
Statutes di rango costituzionale che, in quanto tali, sono considerati modificabili solo espressamente

se non addirittura non abolibili neanche dal Parlamento in quanto elementi fondamentali dellordine
costituzionale.
In Inghilterra oltre alle fonti legislative costituzionali esistono altre importanti normative che
regolano importanti settori come ad es. la composizione del Parlamento, lorganizzazione del potere
giudiziario e le procedure civile e penale, il governo locale.
Per quanto attiene allinterpretazione della legge, come criteri si seguono linterpretazione letterale
(fedelt al testo) e linterpretazione conforme a ragionevolezza (Golden rule). Lintenzione del
legislatore si indaga cercando nel sistema la lacuna che il legislatore ha voluto colmare (mischief).
USA
Il trapianto della C.L. non avvenuto senza soluzioni di continuit. Si crearono casi giudiziari
difficilmente riconducibili ai precedenti; inoltre le difficolt pratiche afferenti ogni nuovo
insediamento facevano si che la funzione giudiziaria almeno inizialmente fosse esercitata
direttamente da organi esecutivi mediante provvedimenti contingenti. Una volta stabilizzatesi la
situazione socio-politica nel 700 avvenne il grosso della recezione.
A differenza del modello inglese di C.L., la formazione giuridica sempre stata legata alle
universit e i giuristi sono rilevanti mentre in Inghilterra non contano.
Con la rivoluzione non si modific il sistema basato sulla C.L. che anzi veniva prevista in una
disposizione legislativa di alcuni degli Stati originari dellUnione come fonte primaria del diritto
statale mentre in altri la sussistenza della C.L. venne ritenuta pacifica. Lespressione common law
figura nella stessa costituzione federale. Lentrata in vigore di questa costituzione rigida e scritta
decret labbandono del modello giuspubblicistico dellInghilterra dando vita ad uno Stato federale
con la compresenza di due plessi normativi: le fonti operanti negli Stati mebri e quelle dello Stato
centrale. Il riparto delle competenze contenuto allinizio della costituzione che elenca
tassativamente le materie spettanti al Congresso, cio alle leggi dello Stato centrale. Sono affidate
alla competenza residuale degli Stati membri materie di primaria importanza come il diritto civile e
quello penale, codificato oggi in quasi tutti gli Stati.
La costituzione federale poneva molti limiti sostanziali alla potest legislativa del Congresso mentre
i primi dieci emendamenti conosciuti col nome Bill of Rights codificavano molti istituti della C.L. a
tutela dei diritti e delle libert individuali vincolando anchessi il legislatore federale.
Gli Stati membri mantengono una potest normativa di rango costituzionale organizzando il proprio
assetto mediante costituzioni statali. Anche i legislatori locali incontrano molti limiti discendenti
dallo stesso testo costituzionale.
Lorganizzazione della struttura giudiziaria si articola in due sistemi di corti. A livello di singoli
Stati vi sono 3 gradi di giudizio: il primo costituito dalle Trial Courts o County Courts; il secondo
dalle Appellate Courts; il terzo dalle Corti Supreme Statali. Per la sola violazione di diritto federale
possibile un quarto grado di giudizio presso la Corte Suprema federale.
A livello federale vi sono 3 gradi di giudizio: il primo sono le District Courts; il secondo le Courts
of Appeal o Circuit Court; il terzo la Corte Suprema federale.
Le corti statali applicano tutto il diritto (statale e federale); le corti federali applicano solo il diritto
federale.
Accanto a questo vi sono altre Corti istituite per legge, Agenzie quasi-giurisdizionali, giudici di
pace.
Linterpretazione costituzionale si caratterizza per la dicotomia originalist (fedeli al testo originario
dei padri fondatori) e evolutionist.
Lassetto federale nel tempo si espanso molto in termini di competenze della sfera spettante allo
Stato centrale ci grazie anche ad una interpretazione estensiva delle cc.dd. clausole elastiche quali
il benessere pubblico, il giusto processo, leguale protezione delle leggi. Tale operazione
ermeneutica stata compiuta dalla Corte Suprema e dai giudici federali che hanno adattato la carta
costituzionale al mutare delle esigenze sociali. Il federalismo competitivo stato soppiantato dal
federalismo cooperativo e per tale motivo il sistema statunitense si offerto come prototipo nel
terzo millennio soprattutto nellambito della macrofamiglia di C.L. ma non solo. Influenzato il
diritto dellAustralia, del Canada e di molti stati che hanno subito linfluenza degli USA.

Altri trapianti (creati sottosistemi di quello inglese)


Il principale flusso di esportazione della C.L. si avuto soprattutto nei Paesi che hanno subito il
colonialismo inglese. Il rapporto di penetrazione della C.L. nei vari ordinamenti dipeso da due
variabili: il tipo di rapporto istituzionale con la madrepatria e il grado di efficienza del diritto
autoctono. Durante la dominazione inglese nella maggioranza dei casi non si ebbe la soppressione
dei diritti locali ma solo un loro affievolimento; successivamente allindipendenza questi hanno
ripreso vigore determinando il formarsi di forme di ibridazione giuridica.
Forti tracce di C.L. si riscontrano in India che attualmente presenta un sistema delle fonti molto
simile a quello USA. Il sistema ibrido costituito dalla presenza di una costituzione che disciplina
minuziosamente le fonti legislative lasciando tuttavia sopravvivere le procedure e i principi del
diritto inglese nonch i diritti personali facenti capo alle tradizioni ind e islamica. Stessa cosa in
altri Paesi asiatici come Papista, Nepal, Sri Lanka ecc. e stessa cosa anche in vari Paesi africani che
hanno conosciuto il colonialismo inglese: presenza di una costituzione scritta assieme al c.d. diritto
africano autoctono o demologico.
Sistemi particolari si trovano anche in Irlanda (ove dal 600 viene accolta la C.L. Dal 1937 la
Repubblica si dotata di una costituzione rigida e scritta e accoglie il sindacato di legittimit
costituzionale delle leggi. Tuttavia i giudici continuano a citare e seguire i precedenti inglesi e
anche le leggi irlandesi si conformano in molti casi alle soluzioni adottate dal Parlamento UK.
Inoltre vi sono le influenze esercitate dallappartenenza allUE) e in Scozia (che presenta una
singolare mescolanza tra C.L. e tradizione civilistica continentale: da sempre estranea al sistema dei
writs e dellequity, seguiva i modelli processuali romano-canonistici pur accogliendo al contempo
istituti di C.L.. Riconosciuto un valore crescente alla dottrina; presso il Parlamento UK opera una
speciale commissione che ha il compito di accertare la compatibilit delle riforme legislative con i
caratteri del diritto semicodificato scozzese).
Altri trapianti in Canada, Australia, Nuova Zelanda, Sud Africa.
Il precedente e la dottrina del Stare decisis (dottrina del precedente vincolante)
La C.L. si identifica come diritto giurisprudenziale. Lordinamento costituito soprattutto
dallinsieme delle sentenze collegate tra loro seguito un particolare istituto che si chiama precedent.
Il metodo del precedente lobbligo per il giudice di conformarsi alle decisioni anteriori che
presentano analogie con il caso in esame. In civil law i precedenti acquisiscono solo una certa forza
persuasiva non nel caso singolo ma in una serie di casi: una serie di decisioni su casi analoghi
tendono a modellarsi le une con le altre fino a che la giurisprudenza si fissa creando una sorta di
norma consuetudinaria basata sulla pratica (Corte cost. 2005: il giudice ha solo la facolt ma non
lobbligo di uniformarsi al prevalente orientamento giurisprudenziale).
La dottrina dello stare decisis prevede lobbligo di applicare il precedente alle nuove fattispecie per
garantire uniformit, coerenza, certezza del diritto e tutela delle posizioni soggettive. Si impone solo
a fine 800, inizi del 900 grazie ai Law Reports che permettono la conoscibilit dei precedenti.
Teoria dichiarativa della C.L.: il giudice si limita a ius dicere non ius dare; scopre cio solo la
consuetudine applicabile al caso e la dichiara. Una volta scoperta non si pu discostarsene.
Tipologie di precedente:
- dichiarativo vs. creativo (in assenza di casi simili precedenti)
- autoritativo (obbligatorio) vs. persuasivo (non vincolante)
- on authority: precedente dichiarativo (preso in toto dal caso precedente e applicato a quello
in questione)
- on principle: soluzione del caso estraibile e generalizzabile (contiene principi applicabili
successivamente adattandoli ai casi di specie)
- in fatto: soluzione non generalizzabile, non crea precedente (non viene reportato)
Le legal rules estraibili dalle sentenze non rappresentano per per il giudice un dogma assoluto
come invece la legge per il giudice continentale. Ci che vincolante la ratio decidendi e cio il
criterio adottato per risolvere il singolo caso e non i dicta e cio le affermazioni di contorno rispetto
al principio giuridico sottostante.
Dal precedente vincolante in punta di diritto occorre poi distinguere la decisione anteriore che
possiede mera forza persuasiva o non autoritativa che non obbliga i successori.

Qualora il precedente si manifesti errato o non pi adeguato ai tempi cos da essere inapplicabile al
caso concreto, le corti successive si discostano deliberatamente dal precedente, che per permane
nellordinamento, operando con la tecnica del distinguishing: il giudice individua una legal rule in
un precedente applicabile al caso in questione e poi stabilisce che vi una buona ragione per trattare
il caso in modo differente; formula quindi uneccezione distinguendo i fatti. In USA la moderna
teoria del precedente va oltre: un precedente pu essere criticized, harmonized, limited, questioned,
signaled, tutte tecniche per discostarsi o armonizzare i precedenti. In USA infatti la congruenza
sociale pi importante della perdita in stabilit della teoria.
Se il precedente divenuto illogico o inappropriato il giudice lo abbandona con loverruling. In UK:
se si ritiene che il giudice si sia sbagliato ad individuare la consuetudine, il precedente viene
overruled con effetto retroattivo (viene espulso dallordinamento, abrogato) in quanto una decisione
sbagliata o assurda non diritto. Se il precedente non assurdo ma porta comunque a conseguenze
ingiuste il giudice deve applicarlo. In USA: si applica quando la necessit di adeguamento sociale
supera il beneficio della stabilit della teoria. Indizi che fanno ritenere che vi possa essere presto un
overrule nelle decisioni riguardo a temi specifici sono: presenza di numerose e incoerenti eccezioni;
critica della dottrina. Nuove tecniche evolutive in USA: anticipatory overruling (un giudice
inferiore si discosta dal precedente della Corte Suprema qualora risulti ragionevolmente certo, sulla
base di sue pronunce, che la Corte non lo seguir pi; quindi in vista di un mutamento
giurisprudenziale futuro ritenuto prossimo); prospective overruling (si supera il precedente con
effetto solo pro futuro, applicando la regola al caso di specie. Si opera cio un bilanciamento tra
lesigenza di certezza del diritto e di evoluzione del diritto).
La forza vincolante non posseduta da tutti i precedenti ma solo da quelli delle corti superiori in
senso verticale: la dottrina classica ritiene che le corti debbano conformarsi alle legal rules poste in
essere dagli organi giudiziari superiori mentre le corti dappello sono vincolate in linea di massima
solo dalle proprie sentenze. Le sentenze di magistrati appartenenti ad altri sistemi o sottosistemi di
C.L. sono fatte rientrare fra i precedenti meramente persuasivi. Secondo la teoria classica del
precedente la Corte successiva che estrapola la ratio decidendi del caso invocato come precedente
ed applica la legal rule estrapolata dalla ratio.
Negli USA il precedente risulta meno vincolante rispetto allInghilterra per una serie di motivi:
- il numero enorme di sentenze reportate
- la presenza di una costituzione scritta e del judicial review (controllo di costituzionalit)
- la formazione universitaria dei giudici
- il maggiore ruolo delle dissentine opinions
- lattivit di restatemene dellAmerica Law Institute (elabora modelli di leggi e codici)
Non vi dubbio che le decisioni della Corte Suprema rappresentino il nocciolo del diritto
costituzionale e che le decisioni dei giudici federali e statali a qualsiasi livello risultino legate
allautorit del precedente ma ci avviene in modo pi elastico rispetto allInghilterra. La stessa
Corte Suprema non afferma di seguire una rigida dottrina dello stare decisis: giunge a negare
autorit ai propri stessi precedenti quando ritiene che rappresentino un ostacolo al raggiungimento
della decisione pi consona.
La giurisprudenza americana, pi libera dai precedenti e pi discrezionale, si avvicina a quella
continentale europea. A differenza dei sistemi di civil law per viene data la pi ampia pubblicit
alle opinioni che dissentono sulle motivazioni o sul dispositivo. Nel primo caso il giudice stende
una concurring opinion spiegando i motivi per i quali condivide la decisione della corte descrivendo
il diverso ragionamento attraverso il quale giunge alla medesima decisione; nel secondo caso
formula una dissenting opinion spiegando le ragioni per cui avrebbe voluto ladozione di una
decisione parzialmente o totalmente diversa. Le opinioni separate possono essere espresse
singolarmente o collettivamente. Si pu arrivare al punto che, pur essendosi raggiunta una
maggioranza sufficiente sul dispositivo, non si riesca tuttavia a desumere una vera e propria ratio
decidendi poich non ci si accordati sulla motivazione.
In USA quindi vi un solo dispositivo (Opinion of the Court) pi eventuali opinioni dissenzienti o
concorrenti. In UK invece ciascun giudice redige una propria sentenza.
Stile della sentenza:
- opinion: la verbalizzazione del procedimento logico seguito; lo scopo creare una doctrine
- decision: il dispositivo; vincola le parti

ratio (o holding): il principio giuridico; vincola tutti (parte della motivazione


generalizzabile)
- legal rule: la norma giuridica contenuta nella ratio
- dicta (o obiter dictum): tutto ci che non fa parte della ratio ed legato al caso concreto
(parte della motivazione non generalizzabile)
In definitiva la regola dello stare decisis non una caratteristica fondante della C.L. mentre la teoria
del precedente si presta ad una contrapposizione con la civil law intendendola come metodo di
interpretazione.
Classificazione delle forme di Stato
Col termine forma di Stato si identifica linsieme dei principi e delle regole fondamentali che
caratterizzano un ordinamento statale e che disciplinano i rapporti fra lo Stato come apparato
legittimato ad usare la coercizione e i cittadini. In unaltra accezione sta ad indicare linsieme di
regole che disciplinano i rapporti tra lo Stato centrale e gli enti autonomi territoriali operanti al suo
interno. Uno dei criteri utili a classificare le forme di Stato nel primo significato la distribuzione
del potere in senso orizzontale; nel secondo significato invece la distribuzione verticale del potere.
Molti autori per differenziare i due significati utilizzano, in riferimento alla tipologia derivante dalla
distribuzione territoriale dei poteri, il termine tipo di Stato. I due significati non si possono
sovrapporre ma sono trasversali: ipotesi di decentramento territoriale sono state previste in varie
forme di Stato, democratico, socialista o in via di sviluppo, anche se solo in quello democratico
hanno trovato ampio ed effettivo riconoscimento.
1. classificazione basata sulla distribuzione territoriale dei poteri (tipo di Stato)
Vi sono vari livelli di decentramento: burocratico (il potere amministrativo esercitato da organi
statali attraverso uffici periferici gerarchicamente subordinati; es. Prefetture); amministrativo (il
potere amministrativo esercitato da enti territoriali dotati di autarchia, cio potere di
organizzazione interna); politico (il potere non solo amministrativo distribuito fra lo Stato centrale
e enti territoriali rappresentativi delle comunit locali riconosciuti dalla costituzione e dotati di
autonomia, cio potere di determinare il proprio indirizzo politico).
Prima distinzione tra Stato unitario (il potere viene attribuito al solo Stato centrale o a soggetti
periferici da esso dipendenti. Caso di decentramento burocratico o funzionale) e Stato composto o
autonomico (il potere viene distribuito fra lo Stato centrale ed enti territoriali titolari di poteri
propri. Caso di decentramento politico o istituzionale). Nello Stato unitario assente qualsiasi
forma di distribuzione del potere e di autonomia. Gli Stati autonomici sono di due tipi, Stato
regionale e Stato federale, e si caratterizzano per un vario grado di decentramento. Allestremo
opposto allo Stato unitario si trova la Confederazione di Stati per le quali non si parla pi di
autonomia ma di sovranit.
Confederazione di Stati: Stati indipendenti e sovrani danno vita ad unorganizzazione comune
finalizzata al perseguimento di obiettivi e interessi comuni, soprattutto questioni di carattere
economico e militare. Questunione non d vita ad un nuovo tipo di Stato in quanto si fonda su un
patto di diritto internazionale liberamente sottoscritto e in ogni momento revocabile. Le
caratteristiche essenziali di una Confederazione sono: esistenza di una organizzazione comune
semplificata che prevede un organo rappresentativo dei vari Stati titolare di alcuni poteri;
pariteticit della rappresentanza dgli Stati allinterno di tale organo; unanimit nelladozione delle
principali decisioni; carattere vincolante di queste nei confronti degli Stati e non direttamente dei
rispettivi cittadini. Si riscontra storicamente la tendenza per le Confederazioni a trasformarsi in Stati
federali.
Lo Stato federale costituisce il modello originario di Stato composto. Nasce storicamente per
associazione o integrazione di Stati indipendenti, spesso derivando da precedenti Confederazioni di
Stati (vedi USA), ma anche Stati che si danno un assetto federale fin dal momento della conquista
dellindipendenza nazionale (vedi Canada e Australia), o anche Stati federali che si costituiscono
per dissociazione di un precedente Stato unitario (vedi Argentina, Brasile, Germania).
Allo Stato federale si associa il federalismo, movimento di pensiero che propugna una visione del
mondo cosmopolita, antitetica al nazionalismo, che persegue lunione dei popoli preservandone le
diversit (oggi il termine usato con unaccezione diversa).

I caratteri giuridici comuni sono:


- esistenza d un ordinamento statale federale, fondato su una costituzione scritta e superiore
(clausola dei poteri impliciti e supremacy clause), che riconosce lautonomia di enti politici
territoriali (denominati variamente Stati membri, Cantoni, Lander, Province, Comunit, Regioni) i
quali hanno proprie costituzioni subordinate a quella federale
- la previsione nella costituzione federale della ripartizione delle competenze tra lo Stato centrale e
gli enti territoriali che di solito riguardano i tre poteri fondamentali dello Stato
- assetto bicamerale del Parlamento. Una Camera espressione dellintero corpo elettorale nazionale;
laltra rappresentativa degli enti territoriali. La configurazione di questultima varia notevolmente
sia per composizione che per funzioni svolte. Pu essere composta in base a un criterio paritetico o
differenziale (a seconda del peso degli Stati membri); i membri possono essere eletti o designati dai
Parlamenti statali o nominati dai Governi stati o dallEsecutivo federale. Dal punto di vista
funzionale due sono i modelli: quello molto pi frequente del Senato (i senatori esprimono il
proprio voto individualmente senza vincolo di mandato) e quello del Consiglio (tipico
dellesperienza tedesca nel quale i consiglieri esprimono un voto unico come delegazione dei Land
e sono soggetti alle direttive politiche del rispettivo Governo).
- una composizione del Governo rappresentativa della natura composita dello Stato (prevista
costituzionalmente o affermatasi come prassi o come criterio condizionante la nomina dei Ministri)
- la partecipazione degli Stati membri al procedimento di revisione costituzionale che pu
esercitarsi direttamente o indirettamente oppure con voto diretto del corpo elettorale
- listituzione di un organo federale di tipo giurisdizionale al quale attribuito il potere di risolvere i
conflitti tra Stato federale e Stati membri
Teorie sulla natura giuridica dello Stato federale
1. in base al criterio dellindividuazione del soggetto titolare della sovranit (teorie statiche che si
propongono di individuare una nozione di Stato federale valida in assoluto, oggi superate in quanto
inadeguate a descrivere le differenze tra Stato federale e regionale in quanto lelemento sovranit
non pi distitntivo e descrittivo; oggi gli elementi determinanti sono lautonomia e la
partecipazione delle entit alle decisioni dello Stato centrale):
- quella che ritiene che la sovranit sia ripartita tra Stato centrale e Stati membri e quindi configura
lo Stato federale come Stato di Stati
- una seconda teoria ritiene che titolari della sovranit siano gli Stati membri ma il suo accoglimento
avrebbe come conseguenza la piena assimilazione dello Stato federale alla Confederazione di Stati
- la teoria che attribuisce la sovranit allo Stato federale sulla base di argomenti tratti da previsioni
contenute nelle costituzioni federali; ne deriva che gli Stati membri sono da considerarsi enti non
sovrani ma autonomi
- teorie basate sullo schema tripartito che considerano lo Stato federale come linsieme di tre diversi
ordinamenti giuridici: quello degli Stati membri, quello dello Stato centrale, quello totale o
complessivo che deriva dalla sintesi dei primi due (teoria che non trova riscontro nella realt)
2. teorie che si caratterizzano come dinamiche, prescindono dal concetto di sovranit e addirittura di
Stato, considerano lo Stato federale come un fenomeno evolutivo, un processo in continuo
movimento, che si lega ai valori di riferimento che si vogliono privilegiare in un dato momento
storico. A questo proposito esplicativo uno studio di Bagnetti relativo a USA: a partire dal modello
liberale (Stato liberale) ove si riscontrava il c.d. dual federalism e una netta separazione tra le due
sfere, centrale e periferico, caratterizzato da scarso intervento pubblico in economia; passando per il
modello sociale (Stato democratico-sociale) ove si riscontrava il cooperative federalism con la
tendenza dellentit centrale ad ampliare il proprio intervento tramite i poteri impliciti. Il
federalismo cooperativo caratterizzato dallaffermarsi di tre principi fondamentali: principio di
sussidiariet (gli interventi di livello superiore di governo sono giustificati solo quando non possano
essere efficacemente compiuti dal livello inferiore o qualora si tratti di interesse nazionale o di
esigenza di disciplina uniforme della materia sussidiariet verticale secondo una portata pi
ampia posto a tutela delle autonomie sociali ed individuali nei confronti del potere pubblico
sussidiariet orizzontale), federalismo fiscale (ogni livello di governo deve procurarsi
autonomamente risorse adeguate allesercizio delle proprie competenze, fatti salvi gli interventi
redistributivi e perequativi fra le diverse realt da parte dello Stato centrale), principio di
collaborazione (una gestione ottimale delle risorse rende indispensabili accordi e cooperazione fra i

diversi livelli di governo, sia orizzontali che verticali. La cooperazione pu essere istituzionalizzata
o spontanea a seconda che si basi su strutture e procedure fissate normativamente o che sia lasciata
alla libera iniziativa dei diversi livelli di governo. La cooperazione pu avere ad oggetto lattivit
normativa o, pi spesso, lattivit amministrativa e in particolare lesecuzione delle norme federali);
per arrivare alla tendenza oggi, con la crisi dello Stato sociale, a muoversi sotto la spinta degli Stati
membri, verso il competitive federalism caratterizzato da un rafforzamento dei diritti degli Stati
membri e dalla competizione economica fra i diversi enti territoriali.
La distinzione principale che riguarda gli Stati federali quella tra modello anglosassone (o
modello statunitense) e modello europeo (o modello tedesco). Questa distinzione riguarda innanzi
tutto il riparto delle competenze legislative: nel primo vi la tendenza a distinguere in modo
formalmente rigido le competenze esclusive del Governo centrale e di quelli periferici mentre
limitata la previsione di una competenza concorrente; nel secondo invece prevista unampia
fascia di competenze legislative concorrenti. La distinzione riguarda anche il riparto delle funzioni
amministrative: nel primo modello normalmente seguono le competenze legislative; nel secondo
modello il federalismo si configura come un federalismo di esecuzione nel quale al predominio
federale nella legislazione corrisponde un predominio decentrato nellamministrazione e
nellattuazione delle scelte normative. La distinzione riguarda altres i livelli di partecipazione delle
entit federate alla formazione della volont dello Stato federale in relazione a struttura e funzioni
della Camera rappresentativa delle entit federate e allintervento degli Stati membri nel
procedimento di revisione e nella formazione degli organi federali.
Con laffermarsi dello Stato sociale gli Stati federali mostrano alcune tendenze comuni:
- si rafforza il ruolo dello Stato centrale che si concretizza soprattutto nellampliamento delle
competenze esercitate a livello federale
- tendenze di tipo centrifugo, dirompenti soprattutto negli Stati ex socialisti, come conseguenza
della crisi del vecchio assetto centralizzato del potere
- affermarsi del federalismo cooperativo in sostituzione delloriginario dual federalism tipico
dellepoca liberale.
Lesperienza dimostra che lo Stato federale si combinato con tutte le forme di governo che
caratterizzano lo Stato democratico: presidenziale (USA), parlamentare (Australia, Belgio,
Germania, Canada), direttoriale (Svizzera), semipresidenziale (Austria).
Stato regionale (in particolare Italia e Spagna). Nasce dal regionalismo, teoria che propugna la
suddivisione di uno Stato precedentemente centralizzato in entit autonome con specificit
economiche, culturali, geografiche, etniche. Corrente di pensiero pi recente del federalismo cui si
contrappone come presupposti (dallunit a maggiore autonomia) ed legata alla necessit di
trovare una forma intermedia tra Stato unitario e Stato federale per dare autonomia ad aree con
determinate specificit pur in un contesto di centralizzazione del potere.
Caratteri che distinguono lo Stato regionale da quello federale, accomunati dal concetto di
autonomia (in particolare oggi i principali sono il 3 e 4):
- riconoscimento nella costituzione statale di enti territoriali autonomi dotati di propri statuti che
devono essere approvati con legge dello Stato. Di fatto oggi nei contenuti non vi pi differenza tra
costituzione e statuti; inoltre in Italia non pi approvazione con legge statale. Permane comunque
solo in capo agli Satti membri unautonomia costituzionale.
- attribuzione costituzionale alle Regioni di competenze normative e amministrative con esclusione
di quelle giurisdizionali e di quelle relative alla polizia giudiziaria e di sicurezza che invece
rientrano nelle competenze degli Stati membri
- esistenza di un Senato non rappresentativo delle Regioni ma solo eletto a base regionale o con una
rappresentanza limitata delle Comunit autonome
- partecipazione limitata allesercizio delle funzioni statali e in particolare a quella di revisione
costituzionale
- attribuzione alla Corte costituzionale del potere di risolvere i conflitti fra lo Stato e le Regioni
garantendo la preminenza degli interessi nazionali anche nelle materie di competenza regionale.
Allinterno delle esperienze di regionalismo si riscontrano differenze:
- si pu parlare di Stato regionale solo quando lente Regione previsto in costituzione. A tale
proposito, si riscontra una differenza tra la modalit di formazione italiana, creazione top-down e
cio con le Regioni elencate e imposte dalla costituzione, e quella spagnola, creazione bottom-up e

cio previsione costituzionale delle sole procedure per la creazione delle Comunit autonome che
sono state istituite dal basso.
- lo stesso termine Regione pu assumere almeno tre significati: semplice circoscrizione o ufficio
di decentramento burocratico; Regione amministrativa e cio ente territoriale dotato di autarchia
(autonomia amministrativa ma non politica); Regione politica, basata sullelettivit dei titolari degli
organi di governo e, nelle materie di competenza, dotate della libert di determinare un indirizzo
politico-amministrativo e di esercitare la potest legislativa
- vi pu essere una regionalizzazione omogenea o differenziata. Nel primo caso si ha una disciplina
uniforme dellente regionale; nel secondo caso, molto pi diffuso, si prevede che alle diverse
Regioni sia attribuito un livello di autonomia differenziato o asimmetrico. In questo caso vi
unulteriore differenziazione: Regioni alle quali sono attribuite condizioni particolari di autonomia,
per motivazioni derivanti dalle loro peculiarit etniche, economiche o storico-culturali, ma che non
assumono natura giuridica differenziata rispetto alle altre; Regioni aventi natura giuridica
differenziata prevista in costituzione.
- differenze sussistono in merito alle competenze attribuite alle Regioni. Criterio dominante in
passato era di tipo separatista (previsto un elenco di quelle regionali e la competenza residuale
attribuita allo Stato) per in Italia, con la riforma del 2001, stato ribaltato prevedendo la potest
legislativa regionale nelle materie non espressamente riservate allo Stato; in Spagna vi una doppia
elencazione delle materie che per lascia agli statuti la possibilit di attribuire le competenze non
riservate allo Stato alle Comunit autonome.
- altre differenze vi sono in merito alle funzioni regolamentari e amministrative. In passato era
dominante il principio del parallelismo delle funzioni (di regola le Regioni intervengono nelle stesse
materie nelle quali hanno competenza legislativa). Eccezioni: in Italia attribuzione alle Regioni
della potest regolamentare in tutte le materie non riservate allo Stato e principio di sussidiariet a
favore dei Comuni per quanto riguarda lesercizio delle funzioni amministrative.
In definitiva si pu parlare di Stato regionale in senso proprio solo quando le Regioni sono previste
in costituzione, sono enti politici autonomi dotati di competenze legislative, ricoprono lintero
territorio nazionale. Solo Italia e Spagna rientrano pienamente in tale categoria mentre per
Portogallo e UK si pu parlare di uno Stato parzialmente regionalizzato. La Francia appare come
uno Stato in via di regionalizzazione.
Teorie sulla natura giuridica dello Stato regionale:
1. teorie che considerano lo Stato regionale come sottospecie di quello unitario: Regioni non diverse
qualitativamente dagli enti locali, qualificate come enti autarchici aventi mera potest
amministrativa caratteristica appunto degli enti locali di uno Stato unitario decentrato
2. teorie che considerano lo Stato regionale come un tipo di Stato intermedio tra lo Stato federale e
quello unitario: concetto fondamentale quello di autonomia
3. teorie che configurano lo Stato regionale al pari dello Stato federale come un tipo di Stato
decentrato distinto dallo Stato unitario: le Regioni come gli Stati membri sono enti non sovrani ma
autonomi. Nessuna differenza qualitativa sussiste tra i due tipi di Stato: in entrambi i casi si tratta di
autonomia non solo amministrativa ma anche legislativa garantita da disposizioni costituzionali. Le
differenze che permangono tra i due tipi di Stato riguardano la forma di governo (es. la
partecipazione degli Stati membri alla funzione di revisione costituzionale e alla formazione del
Parlamento nazionale)
Tendenze comuni nellevoluzione degli Stati regionali:
- tendenza di tipo centrifugo consistente nel rafforzamento delle condizioni di autonomia e dei
poteri delle Regioni
- tendenza consistente nello sviluppo del regionalismo cooperativo che si realizza o attraverso la
partecipazione delle Regioni alla formazione dellindirizzo politico statale o mediante il favorire
lintegrazione tra sfere di attivit statali e regionali non pi rigidamente separate
Occorre sottolineare che in corso unevoluzione degli enti locali che rende meno agevole la
distinzione tra questi e le Regioni: spesso gli enti locali sono anchessi riconosciuti in costituzione;
vi sono disposizioni costituzionali che li definiscono enti autonomi e quindi non solo autarchici.
Tuttavia: le Regioni sono dotate di autonomia legislativa; sono titolari di strumenti di
partecipazione alla determinazione dellindirizzo politico dello Stato; possiedono competenze che
incidono sullordinamento e sul funzionamento degli enti locali.

Unione europea. Un fenomeno storicamente nuovo e tipico dellepoca contemporanea la


formazione di organismi sopranazionali. LUE oggi difficilmente inquadrabile, si tratta di un
fenomeno di tipo dinamico anche se gi oggi pu affermarsi che lordinamento dellUE si configura
come un ordinamento federativo dotato di una struttura costituzionale propria.
La struttura istituzionale dellUE comprende i seguenti organi:
- Parlamento europeo: eletto, funzioni consultive e decisionali, contitolare assieme al Consiglio
della funzione legislativa
- Consiglio europeo: Capi di Stato e di Governo dei Paesi membri, funzione di indirizzo politico
- Commissione europea: designati a rotazione, poteri di iniziativa in materia normativa, di
esecuzione delle politiche comunitarie e del bilancio, di vigilanza sullapplicazione dei trattati e del
diritto comunitario
- Consiglio: un rappresentante per ciascuno Stato membro secondo una formazione variabile
(ministri competenti nella materia oggetto di delibera), principale istanza decisionale e di governo
dellUE, contitolare della funzione legislativa e del bilancio, titolare di funzioni di definizione delle
politiche e di coordinamento
- Corte di giustizia delle comunit europee: giudici nominati dai Governi, competenza di decidere
su conflitti riguardanti linterpretazione e lapplicazione del diritto comunitario, si pronuncia in via
pregiudiziale sui ricorsi dei giudici nazionali in materia di intepretazione del diritto comunitario.
Natura giuridica dellUE: per alcuni aspetti assimilabile ad una Confederazione, per altri ad uno
Stato federale. Come una Confederazione, lUE nasce in base ad un trattano di diritto
internazionale, gli Stati mantengono il diritto di recesso, richiesto il consenso unanime per la
modificazione dei Trattati. Come uno Stato federale, lUE ha come soggetti di diritto non solo gli
Stati ma anche i cittadini, il primato del diritto comunitario su quello interno nei settori di
competenza dellUE comporta una sottrazione di ampi spazi di sovranit agli Stati, lordinamento
comunitario dotato di autonomi poteri normativi, amministrativi e giurisdizionali aventi
uneffettivit nei confronti dei cittadini.
2. classificazione basata sui rapporti tra le istituzioni statali e la societ (forma di Stato)
Classificazione di Aristotele: distingue le forme di governo a seconda del numero di soggetti titolari
della sovranit proponendo la tripartizione buona fra monarchia, aristocrazia e politeia
(rispettivamente governo di uno, di pochi, di molti), quella degenerata fra tirannia, oligarchia e
democrazia.
Classificazione di Macchiavelli tra Principati e Repubbliche.
Classificazione di Montesquieu tra governi monarchici, dispotici e repubblicani (aristocratici e
democratici).
La distinzione tra Monarchia e Repubblica stata a lungo proposta come criterio fondamentale di
classificazione delle forme di Stato. Per una certa fase storica lesistenza di un Capo dello Stato
monarchico ha contrassegnato la natura della forma di Stato (monarchia assoluta) o della forma di
governo (monarchia costituzionale). Con la trasformazione delle monarchie europee in monarchie
parlamentari, la distinzione tra monarchia e repubblica non appare pi decisiva in quanto si riferisce
a forme di Stato o a forme di governo storicamente superate: lesistenza di un capo dello Stato
monarchico o repubblicano non modifica la sostanza degli Stati democratici n della forma di
governo parlamentare.
Fra i criteri oggi utilizzati quello pi adottato si basa sulla modalit di derivazione e di gestione del
potere politico e porta ad una bipartizione delle forme di Stato in due grandi categorie: Stato
democratico (titolarit collettiva e esercizio ripartito del potere, modalit di formazione delle
decisioni basata sul consenso popolare, ideologia liberaldemocratica) e Stato autocratico (titolarit
ristretta e esercizio accentrato del potere, modalit di assunzione e di attuazione delle decisioni
basata sullimposizione, ideologie antitetiche a quella liberaldemocratica).
Tale bipartizione assume certamente un valore in relazione agli Stati contemporanei ma non
comprende alcune esperienze del passato, come lo Stato liberale classico (non assimilabile in pieno
a quello democratico) e lo Stato assoluto (non assimilabile in pieno a quello autocratico). Inoltre
anche chi propone una bipartizione distingue poi gli Stati contemporanei in Stato di derivazione
liberale, Stato socialista, Stato autoritario e Stato modernizzatore.

La concezione di Stato democratico oggi prevalente di tipo essenzialmente procedurale (configura


la democrazia come un processo finalizzato ad adottare le decisioni politiche) e formale (insieme di
regole procedurali per assumere le decisioni indipendentemente dal contenuto di queste). La
concezione di democrazia solo in senso sostanziale (sistema che garantisce i diritti economicosociali finalizzata a realizzare una eguaglianza effettiva) oggi non pi considerata sufficiente: la
negazione delle regole procedurali e formali della democrazia, unitamente alla negazione del valore
dei diritti civili, sfociata nellinstaurazione di Stati autocratici (vedasi esperienza degli Stati
socialisti). Tuttavia anche la sola concezione di democrazia in senso formale non appare sufficiente
senza un nucleo minimo essenziale di principi e valori la cui protezione vada oltre le mere
procedure formali: adottando una concezione solo formale di democrazia si potrebbe arrivare al
paradosso per cui lespressione della maggioranza del popolo potrebbe portare alla rinuncia al
sistema democratico, ad es. affidandosi ad un dittatore o negando i diritti alle minoranze. La
democrazia in definitiva un insieme delle due concezioni: un sistema di regole procedurali e allo
stesso tempo un insieme di principi e di valori in esse incorporati o presupposti, sistema solitamente
sancito a livello costituzionale e non liberamente reversibile da una maggioranza elettorale o
parlamentare.
La categoria di Stato autocratico viene ad assumere carattere residuale e negativo in quanto
comprende tutte le esperienze non riconducibili alla qualificazione di Stato democratico. In epoca
contemporanea vi entrano ordinamenti statali tra loro molto distanti, come lo Stato socialista e
quello fascista, unitamente alla realt complessa e in continua trasformazione dello Stato in via di
sviluppo. Il termine autocrazia (governo di uno) ricomprende concetti quali dittatura, regime
autoritario, regime totalitario, concetti distinti tra loro. La dittatura una forma di concentrazione
del potere nelle mani di un organo, solitamente monocratico, e pu configurarsi come dittatura
commissariale (potere legittimo e costituito, previsto e disciplinato in costituzione, che ha come
presupposto lo stato di necessit. Caratteristiche essenziali sono la temporaneit della carica e
leccezionalit dei suoi poteri che possono anche portare alla sospensione delle garanzie
costituzionali) o come dittatura sovrana (determina la vigenza di una nuova costituzione attraverso
lesercizio di un potere costituente che agisce in totale rottura col precedente ordinamento
costituzionale e quindi si configura come potere illegittimo e di fatto. Deriva da una crisi di regime
e sfocia nellinstaurazione di una nuova forma di Stato). In entrambi i casi la dittatura non
costituisce una forma di Stato a s, una forma transitoria che si conclude o con il ritorno al
normale funzionamento dellordinamento preesistente o col suo definitivo superamento e con la
creazione di uno nuovo. Il regime autoritario individuato dai giuristi come la forma di Stato che si
affermata in Europa tra le due guerre mondiali (massime espressioni sono state il
nazionalsocialismo tedesco, il fascismo italiano, il franchismo spagnolo, il salazarismo portoghese).
Una sottospecie di regime autoritario il regime totalitario che assume caratteristiche proprie che lo
distinguono dal regime genericamente autoritario: proclamazione di unideologia ufficiale dello
Stato inculcata mediante la manipolazione della cultura, dellinformazione e della propaganda;
presenza di un partito unico fonte suprema del potere il cui capo carismatico la personificazione di
questo potere; mobilitazione permanente delle masse realizzata attraverso unorganizzazione
capillare della societ e sulla costante ricerca, apparente, del consenso popolare mediante metodi
plebiscitari che non consentono reali alternative; alla base vi una struttura di tipo poliziesco che
prevale su quella militare ed utilizza le armi della delazione e della provocazione contro i nemici
reali o presunti. Il termine totalitarismo stato soprattutto associato al regime nazionalsocialista
tedesco e a quello comunista dellUnione sovietica.
Al fine di una classificazione pi completa, necessario utilizzare pi criteri che consentono anche
di individuare levoluzione storica delle forme di Stato:
1. la natura del rapporto fra lo Stato e la societ civile
2. lindividuazione del titolare del potere politico e del modo di esercizio di tale potere,
ripartito o accentrato
3. la derivazione del potere, ossia la sua fonte di legittimazione
4. il riconoscimento o meno dei diritti di libert e delle garanzie della loro effettivit
5. lesistenza o meno di una costituzione
Applicando tali criteri possibile distinguere tra Stato assoluto, Stato liberale e, nellambito dello
Stato contemporaneo, tra Stato democratico, Stato autoritario, Stato socialista.

Non individuabile come forma di Stato lordinamento feudale in quanto di forma di Stato in senso
proprio pu parlarsi solo con la nascita degli Stati-nazione che avviene in Europa dalla seconda
met del XIV secolo. Lordinamento feudale si fonda su un tessuto sociale costituito da comunit di
piccole dimensioni isolate le une dalle altre e su uneconomia agricola autosufficiente basata sullo
scambio in natura.
1. Si parlato di un ordinamento patrimoniale-privatistico per sottolineare la mancanza di un fine
pubblicistico: linteresse era solo linteresse del Signore ed era fondato su rapporti di tipo
privatistico-contrattuale tra di esso e i feudatari.
2. La sovranit del Re puramente teorica in quanto ogni feudo costituisce un ordinamento
autonomo; analogo fenomeno pu rilevarsi nelle comunit urbane di tipo comunale. Nella societ
feudale vi quindi una pluralit di ordinamenti autonomi.
3. Nel feudo si riscontra un embrione di potere politico ma difettano elementi essenziali perch si
possa parlare di potere statale
4. Nella societ feudale non si pu parlare di veri e propri diritti di libert; solo alcune categorie di
persone (uomini liberi, in particolare appartenenti alla nobilt e al clero) possono solo rivendicare
alcuni privilegi.
5. Non esiste una costituzione feudale intesa come regolamentazione dei poteri pubblici e
riconoscimento dei diritti.
Lo Stato assoluto si sviluppa in Europa dalla seconda met del XIV secolo e costituisce
storicamente la prima forma di Stato propriamente detta in quanto si identifica con la nascita degli
Stati-nazione data dalla progreesiva unificazione sotto il dominio del Re di ampi territori.
Alla base dello Stato assoluto vi uneconomia che unisce allassetto agricolo lo sviluppo del
capitalismo mercantile e manifatturiero. Dallo scambio in natura si passa a quello tra merci e
denaro: tale realt sviluppa condizioni favorevoli al rafforzamento della borghesia.
1. E possibile individuare due fasi nello sviluppo dello Stato assoluto. Durante la prima,
lassolutismo empirico, tra il 500 e il 700, ancora si parla di uno Stato patrimoniale in quanto forte
lintreccio tra fine pubblicistico e privatistico. Nella seconda, assolutismo illuminato, alla fine del
700, si parla si Stato di polizia e cio uno Stato che persegue il fine pubblicistico di realizzare il
benessere dei sudditi (da non confondere con lo Stato poliziesco tipico delle esperienze totalitarie
del secolo scorso). Con lassolutismo nasce uno Stato-apparato che persegue finalit pubblicistiche
in nome e per conto del Re. Gli elementi costitutivi di tale apparato sono un corpo amministrativoburocratico, un esercito permanente, un sistema coordinato di esazione dei tributi. Si opera la
distinzione tra patrimonio privato del Re e patrimonio pubblico che acquista i caratteri
dellinalienabilit e dellindisponibilit.
2. Si sviluppa il concetto di sovranit come potere assoluto, perpetuo e indivisibile, la cui titolarit
spetta al Re o meglio alla Corona. Il potere accentrato nelle mani del Monarca ma non in modo
rigido e assoluto: continuano infatti ad operare numerosi ordinamenti autonomi e di tipo corporativo
presenti nella societ feudale pur assoggettati al principio di autorit. Il Re concentra nelle proprie
mani il potere esecutivo e quello legislativo. Il potere giudiziario viene amministrato da corti e
tribunali composti da giudici nominati dal Re ma per certi aspetti rimane affidato ai ceti e alle
corporazioni.
3. Il potere del Re di origine divina e si trasmette per via ereditaria; non ha quindi natura
rappresentativa. La rappresentanza si configura come un rapporto di diritto privato nel quale il
rappresentante agisce come mandatario legato a vincoli e direttive da parte dei rappresentati. Si
tratta comunque sempre di una rappresentanza non del potere ma di fronte al potere di cui resta
titolare il Re.
4. Come nellordinamento feudale, nello Stato assoluto non si hanno diritti ma solo pretese di natura
privatistico-patrimoniale di cui sono titolari solo coloro che possono vantare un titolo di propriet.
5. Lo Stato assoluto non uno Stato costituzionale in quanto si basa su un concetto di sovranit che
contrasta con lidea della costituzione come limite del potere: gli unici limiti sono rappresentati da
supreme leggi del regno, quelle di successione e quelle di origine divina e naturale.
Lo sviluppo dello Stato assoluto non unico in Europa: in Inghilterra non si affermer mai
compiutamente il principio assolutistico mentre nel continente, in particolare in Francia, ci avverr
determinando una netta frattura sociale e politica con la borghesia che si ripercuoter nelle modalit
di passaggio allo Stato liberale.

La crisi dello Stato assoluto dovuta ad una molteplicit di ragioni: finanziarie, economico-sociali,
politiche.
La base economica dello Stato liberale costituita dal modo di produzione capitalistico, basato sulla
propriet dei mezzi di produzione, sulla libera concorrenza, sulla ricerca del profitto come fine
ultimo dellattivit economica, sulla centralit del mercato come misura del valore delle merci e
della stessa forza lavoro.
Lo Stato liberale nasce assai presto in Inghilterra in seguito alle due rivoluzioni (1649 e 1688-89)
condotte vittoriosamente dal Parlamento contro la dinastia degli Stuart. Attraverso le leggi del
Parlamento la borghesia inglese trasforma gli antichi privilegi in diritti e pone una serie di limiti al
potere del Re. Il passaggio allo Stato liberale avviene con una certa gradualit senza fortissimi
traumi politici e sociali.
Negli USA la costruzione dello Stato liberale avviene in modo del tutto naturale in seguito
allindipendenza e soprattutto grazie alla costituzione (1787): non si devono fare i conti con una
nobilt esistente; opera la ricerca della massima espansione dei diritti individuali, in primis la
propriet, e le loro garanzie sono sancite da una legge superiore.
In Francia al contrario il passaggio allo Stato liberale avviene in forme traumatiche e violente
attraverso un aspro conflitto rivoluzionario.
In Germania e in Italia la debolezza della borghesia fa s che lo Stato liberale nasca come frutto di
un compromesso e di una rivoluzione dallaltro: fin dallorigine esso assume una connotazione
fortemente statalista e centralista.
Nonostante la diversa evoluzione delle singole esperienze, possibile tuttavia individuare i caratteri
istituzionali essenziali comuni.
1. Nello Stato liberale si ha una netta distinzione tra la sfera pubblica e la sfera privata. Alla base vi
unideologia individualistica che afferma il valore della persona come soggetto in s. Tale
impostazione determina la soppressione degli ordinamenti corporativi e degli organismi intermedi.
Sul piano economico si parla di uno Stato non interventista. Si tende a subordinare il fattore politico
a quello economico. Lo Stato ha il monopolio della forza legale e non esita ad usarla sottoponendo a
serie limitazioni i diritti civili se necessario a salvaguardia dellinteresse generale della classe
borghese.
2. Titolare della Sovranit la Nazione intesa come entit unitaria ed indivisibile che trascende la
volont dei singoli. Il concetto di nazione non comprende lintero popolo ma solo coloro che
esprimono una comune visione ideale e sociale e quindi la borghesia diventa la classe dominante
portatrice dellinteresse generale. La Nazione pu per agire solo attraverso gli organi dello Stato
per cui di fatto la sovranit nazionale diventa o sovranit dello Stato (Italia e Germania) o sovranit
del Parlamento (Inghilterra e Francia).
La separazione dei poteri uno dei principi cardine dello Stato liberale. La tripartizione fra potere
legislativo, esecutivo e giurisdizionale risale a Montesquieu e alla base ha la volont della borghesia
di spezzare lassolutismo monarchico. In particolare Montesquieu affermava la necessit che tra i
poteri vi fossero forme di reciproco controllo, impostazione che fin dallorigine fu adottata negli
USA. Lindipendenza del potere giudiziario si impone in maniera naturale nei Paesi di common
law. Nei Paesi di civil law il processo molto pi lento e faticoso in quanto i giudici sono
funzionari pubblici condizionati nella loro organizzazione dal potere esecutivo e nellesercizio della
funzione giurisdizionale dal potere legislativo.
3. Con lo Stato liberale si afferma anche il principio della rappresentanza politica che si differenzia
nettamente dalla rappresentanza di tipo privatistico tipica delle esperienze precedenti. Le elezioni
diventano lo strumento fondamentale per la scelta dei rappresentanti legittimati ad esprimere una
volont libera non vincolata a precise direttive dei propri elettori. Viene infatti sancito il divieto del
mandato imperativo: gli eletti rappresentano non solo chi li ha votati ma lintera Nazione,
perseguono non interessi particolari ma linteresse generale. Lo Stato liberale quindi
rappresentativo ma omogeneo o monoclasse, per via del suffragio ristretto, ed quindi uno Stato
oligarchico e non democratico.
4. Caratteristica dello Stato liberale il riconoscimento costituzionale dei diritti di libert che si
identificano con i diritti civili, intesi come diritti della persona considerata nella sua individualit, e
come libert negative, o libert dallo Stato, derivanti dal riconoscimento a ciascun cittadino di una
sfera privata che deve restare libera dalle ingerenze esterne. Tra questi diritti, quello di propriet

costituisce il parametro su cui vengono strutturati tutti i diritti della persona. Lo Stato liberale non
tuttavia pienamente libero: una volta consolidato esso ostacola lestensione del riconoscimento dei
diritti civili e politici alle classi subalterne. Gli stessi diritti di libert e le relative garanzie vengono
riconosciuti in maniera diversificata nei vari ordinamenti. Il loro radicamento pi forte nei Paesi
ove si affermano per via consuetudinaria (Inghilterra) o rivoluzionaria (USA e Francia) in quanto
qui vengono teorizzati come diritti naturali preesistenti allo Stato e fondati su una legge superiore
rappresentata dalla costituzione. E invece pi debole in Italia e in Germania dove vengono
configurati come diritti pubblici soggettivi che nascono attraverso il riconoscimento da parte dello
Stato.
5. Grande conquista dello Stato liberale la costituzione quale atto fondamentale che assicura la
garanzia dei diritti e stabilisce la separazione dei poteri. Si configura come legge superiore solo
laddove il frutto di un processo rivoluzionario o dellottenimento dellindipendenza nazionale
mentre di fatto derogabile dalla legge ordinaria ove derivi da una concessione del Monarca o ha
unorigine compromissoria. Si pu quindi parlare dello Stato liberale come di uno Stato legislativo
in quanto la legge latto fondamentale che deve garantire un equilibrio fra lautorit dello Stato e
le libert dei cittadini. La mancanza della previsione in costituzione di procedure aggravate per la
loro modifica dovuta alla forte omogeneit politica e ideologica della rappresentanza parlamentare
per cui non sussiste il timore che una maggioranza legislativa possa pregiudicare i principi e gli
interessi comuni.
Nello Stato liberale si afferma la concezione di Stato di diritto inteso in senso lato come
sottoposizione degli stessi poteri pubblici ad un insieme di regole astratte e generali predeterminate
e inteso in senso stretto come Stato fondato sul riconoscimento di un nucleo di principio
(supremazia della legge, legalit in senso formale, separazione dei poteri) e sulla garanzia
giurisdizionale dei diritti di libert. Lo Stato di diritto assume anchesso caratteristiche diverse nei
vari ordinamenti. Nei Paesi anglosassoni la rule of law comporta la supremazia della legge sugli
altri atti dei pubblici poteri ma entro limiti rappresentati da diritti e garanzie consuetudinarie; in
Europa continentale la garanzia dei diritti sancita in base al principio di legalit ma non costituisce
un limite nei confronti della legge del Parlamento.
Lo Stato democratico nasce dalla crisi dello Stato liberale come risposta alla crescente insicurezza
sociale determinata dallo sviluppo del capitalismo e alle ricorrenti crisi economiche che rendono
necessaria una regolamentazione del mercato e unattenuazione delle contraddizioni sociali. Si ha
uno sviluppo caratterizzato da continuit con lo Stato liberale in quanto fa propri i principi e gli
istituti di origine liberale; ma si ha anche discontinuit in quanto tali principi e istituti vengono
estesi anche a ceti sociali che in precedenza ne erano esclusi e vengono introdotti valori e istituzioni
nuovi. In alcuni Paesi (Italia e Germania) la discontinuit particolare in quanto tra Stato liberale e
Stato democratico si ha la cesura rappresentata dallaffermarsi tra le due guerre mondiali di regimi
autoritari.
Alla base dello sviluppo dello Stato democratico vi lemergere di contraddizioni sociali che
determinano lesigenza di un intervento regolatore dello Stato. Si assiste allo sviluppo del
movimento operaio e allaffermarsi dei moderni partiti di massa.
1. Si attenua la separazione tra Stato e societ e fra politica ed economia, molto netta nello Stato
liberale. Si afferma la pari dignit di tutte le persone indipendentemente dalla loro condizione
sociale; il principio personalistico viene a convivere con quello solidaristico e con quello
egualitario. Dallidea di una libert dellindividuo dal dominio dello Stato si passa alla
partecipazione dellindividuo al potere dello Stato. Leconomia non costituisce pi una sfera
separata ma diventa oggetto di decisioni politiche e si configura come uneconomia di mercato
sociale nella quale lintervento del legislatore volto a garantire da un lato la libera concorrenza e
dallaltro il soddisfacimento di primari interessi sociali e il rispetto della dignit della persona
umana. Lo Stato democratico viene perci qualificato come Stato sociale o Stato del benessere
(Welfare State). Sul terreno politico-sociale si sviluppa una fitta rete di organismi intermedi tra lo
Stato e i cittadini; particolare rilievo assumono i partiti politici che divegono un elemento
costitutivo della stessa forma di Stato e del concetto di democrazia tanto che lo Stato democratico
contemporaneo viene qualificato come Stato di partiti.
2. Il principio costitutivo dello Stato democratico quello secondo cui la sovranit appartiene al
popolo inteso come linsieme dei cittadini titolari dei diritti politici. La concezione dominante non

quella di tipo diretto ma quella rappresentativa che considera la sovranit popolare un principio
fondamentale da esercitare secondo le modalit e con i limiti stabiliti dalla costituzione.
La separazione dei poteri subisce una serie di modificazioni e di adattamenti:
-si moltiplicano le funzioni statali non riconducibili alle tre tradizionali, quali ad es. quella di
indirizzo politico o di governo e quella di revisione costituzionale
-si affermano nuovi poteri costituzionali, rispetto ai tre tradizionali, che svolgono funzioni di
garanzia, controllo e intermediazione nei confronti degli organi titolari delle altre funzioni (ad es.
Corti costituzionali)
-sono riconosciuti a livello legislativo soggetti quali autorit amministrative indipendenti che non
fanno parte di alcuno dei poteri tradizionali ma esercitano funzioni di tipo amministrativo,
normativo e talvolta anche giurisdizionale (ad es. nei settori della concorrenza e della privacy)
-si verificano numerose interferenze funzionali fra i poteri tradizionali con un superamento della
concezione della esclusivit delle funzioni attribuite a ciascuno
-assumono un ruolo determinante soggetti esterni allo Stato-apparato quali i partiti politici
3. Lo Stato democratico uno Stato rappresentativo ma a differenza di quello liberale pluralistico.
Ci grazie soprattutto al riconoscimento del suffragio universale e del principio di eguaglianza del
voto. Ne consegue che anche il principio della rappresentanza politica cambia parzialmente
estendendosi ad una pluralit di classi e di gruppi sociali in precedenza esclusi dalla rappresentanza.
Accanto alle elezioni sono previsti altri meccanismi volti a garantire una consonanza tra gli elettori
e gli organi rappresentativi (gli stessi partiti politici, gli istituti di democrazia diretta). Negli Stati
democratici ha prevalso il principio del divieto di mandato imperativo che deve per essere inteso
come garanzia di pluralismo e quindi della necessit di contemperare e portare a sintesi i diversi
interessi manifestati dal corpo sociale.
Democrazia pluralistica non significa solo estensione delle regole a classi sociali in precedenza
escluse, ma signfica anche diversa modalit di applicazione di queste regole. Ci vale in particolare
per il principio di maggioranza, secondo il quale le decisioni parlamentari sono adottate a
maggioranza, ma in una democrazia pluralistica anche le minoranze devono essere salvaguardate
per cui si richiede che il principio di maggioranza sia limitato da vari istituti di garanzia. In generale
quindi tutti il processo decisionale diventa pi complesso dovendo prendere in considerazione una
pluralit di interessi.
4. Accanto ai tradizionali diritti civili, si affermano nuove categorie di diritti che si configurano
come libert positive in quanto per la loro realizzazione richiedono un intervento attivo dello Stato.
Sono tali i diritti politici, o nello Stato, quali diritto di voto, libert di associazione politica, ecc. e i
diritti sociali, o attraverso lo Stato, quali diritto al lavoro, allistruzione, alla salute, ecc. Gli stessi
diritti civili assumono caratteri nuovi: non sono pi strutturati sul parametro rappresentato dal
diritto di propriet e vengono ad integrarsi con le libert positive. In particolare luguaglianza viene
intesa sotto il duplice aspetto formale e sostanziale. La teoria dei diritti pubblici soggettivi (Italia e
Germania) entra in crisi.
5. Lo Stato democratico a pieno titolo uno Stato costituzionale. Le costituzioni democratiche si
configurano come costituzioni aperte che affermano una serie di principi basati su valori condivisi e
ne garantiscono la costante integrazione; si configurano come costituzioni lunghe che incorporano
la dichiarazione dei diritti e disciplinano pi ampiamente i rapporti tra i pubblici poteri; si
configurano come costituzioni rigide che prevedono procedimenti aggravati per la propria revisione
collocandosi cos in posizione di supremazia rispetto alle altre fonti del diritto.
Anche la concezione di Stato di diritto evolve: alla concezione di legalit in senso formale dello
Stato liberale subentra la concezione di legalit in senso sostanziale.
Le garanzie giurisdizionali dei diritti conoscono una duplice espansione: nei confronti degli atti
della P.A. e nei confronti delle leggi ordinarie grazie allattivit del giudice costituzionale.
La diffusione del modello democratico ha conosciuto 4 fasi: immediato dopoguerra con costruzione
di sistemi democratici in Germania, Italia e Giappone; met degli anni 70 con la caduta dei regimi
autocratici e ladozione di costituzioni democratiche in Spagna, Portogallo e Grecia; dagli anni 80
la democratizzazione ha interessato molti Paesi in via di sviluppo; negli anni 90 ha coinvolto tutti i
Paesi ex socialisti europei e quelli facenti parte dellex Unione sovietica. Quella che pu definirsi la
terza ondata della democratizzazione ha presentato particolari esiti incerti dovuti alle difficolt di
trapiantare modelli occidentali in realt caratterizzate da valori talvolta divergenti. Ci ha portato al

fenomeno dellemergere di democrazie imperfette o di facciata caratterizzate da un certo scarto tra


le proclamazioni contenute nelle costituzioni adottate e la realt.
Si poi verificata la crisi dello Stato democratico-sociale in particolare sul terreno economicosociale (in particolare per il fenomeno della globalizzazione delleconomia che capovolge il
rapporto politica-economia con la seconda che tende a prevalere e il rischio di manifestarsi di una
tendenza allappiattimento della tutela dei diritti economico-sociali. Inoltre si verificato un
ridimensionamento del ruolo degli Stati-nazione propria per via della globalizzazione e della nascita
di organismi sopranazionali, come lUE, che impongono politiche economiche senza che vi sia una
reale diretta legittimazione popolare. Lo Stato sociale versa quindi in una crisi in quanto sempre
meno riesce a far fronte alle domande che il suo sviluppo ha contribuito a creare); politico (in
particolare per la crisi dei partiti: sul piano ideologico, per la tendenza ad abbandonare ideali e a
diventare meri strumenti di gestione del potere; sul piano funzionale, per la sempre maggiore
difficolt a svolgere la tradizionale funzione di collegamento tra societ e Stato; sul piano
strutturale, per il declino del carattere di massa dei partiti); giuridico-costituzionale (il voto
popolare sempre pi condizionato dalluso dei mass media e dalla promessa di vantaggi e
contropartite per cui si passa dal voto di opinione o di appartenenza al voto di scambio; si assiste
inoltre ad un declino nella partecipazione al voto. Vi poi una crisi del Parlamento e dello stesso
principio della rappresentanza politica e ci dovuto al passaggio nel secolo scorso dallo Stato
legislativo allo Stato amministrativo in particolare per le difficolt per lorgano parlamentare di dare
risposte rapide e soddisfacenti ad una societ sempre pi complessa. La crisi della politica e del
principio di rappresentanza politica favoriscono lascesa a ruoli di governo di detentori del potere
economico cosa che porta allintreccio e alla sovrapposizione di potere politico, economico e
mediatico, intreccio con alto potenziale di destrutturazione democratica. Infine la risposta al
terrorismo internazionale sta portando alladozione di provvedimenti gravemente limitativi delle
libert civili e delle garanzie giurisdizionali relative).
Il termine Stato autoritario stato applicato in senso stretto ai regimi che si sono imposti in Europa
tra le due guerre mondiali ispirati ad unideologia di tipo fascista o ultranazionalista di destra. Gli
esempi pi significativi, Italia e Germania: la causa deriva dalla debolezza degli istituti liberaldemocratici e dal carattere compromissorio e fortemente statalistico assunto dallo Stato liberale in
questi due Paesi.
Come lo Stato democratico, anche lo Stato autoritario nasce come risposta alla crisi dello Stato
liberale ma assume opposte caratteristiche sociali (la base di massa soprattutto la piccola
borghesia), ideali (assertore di una ideologia illiberale e antipluralistica) e istituzionali (d vita ad
un sistema di potere autocratico). Al contrario dello Stato democratico, quello autoritario anzich
allargare la base di massa dello Stato liberale e garantire lintegrazione delle organizzazioni del
movimento operaio, mira a distruggere questultimo e a sopprimere ogni forma di conflitto e di
dissenso.
Alcune diversit sussistono tra i regimi italiano e tedesco:
-entrambi esaltano il concetto di nazione ma il fascismo italiano la considera come una unit
morale, politica ed economica mentre il nazionalsocialismo ne individua il fondamento nella
comunit popolare basata sullunit di sangue e di razza del popolo tedesco e fin dallorigine quindi
assume connotati apertamente razzisti.
-per quanto riguarda la natura dei rapporti tra Stato e partito al potere, in Italia si afferma il
principio dellintegrazione del partito nello Stato; in Germania si afferma invece la concezione
tripartitica che sostiene la superiorit dellelemento dinamico, costituito dal partito e dal suo
leader carismatico, sullo Stato, elemento statico, e sul popolo, elemento non politico.
-solo il regime nazionalsocialista assume i caratteri del totalitarismo mentre quello fascista pu
essere qualificato solo come autoritario, per quanto esistano le premesse di un assetto totalitario
(ideologia ufficiale di Stato, partito unico, ruolo determinante del capo carismatico, ecc): in Italia
vengono fatte salve la libert religiosa e quella economica, viene mantenuta lautonomia della
magistratura ordinaria, permane al vertice dello Stato la Corona, non si realizza la piena
integrazione delle masse nel regime tramite il ricorso a strumenti di tipo plebiscitario.
Caratteristiche comuni della forma di Stato autoritaria:
1. si attenua la separazione tra Stato e societ in quanto viene attuata una statalizzazione coattiva
della societ civile con penetrazione nella sfera privata dei cittadini. Sul terreno economico lo Stato

autoritario interventista, cos come lo anche in campo sociale ed assistenziale, calato per
dallalto al quale non corrisponde il riconoscimento di diritti sociali.
2. La concentrazione del potere fortissima a livello orizzontale e verticale. Nellorganizzazione
dello Stato centrale il potere legislativo nettamente subordinato a quello esecutivo che legifera in
prima persona tramite decreti o regolamenti. Una posizione di assoluto predomino riconosciuta al
Capo del Governo.
3. Lo Stato autoritario sostituisce alla rappresentanza politica di tipo elettivo una rappresentanza
monopartitica e corporativa. Il Parlamento viene assimilato completamente al regime perdendo la
sua origine elettiva. La natura antidemocratica e antipluralistica del regime autoritario si esprime nel
ruolo del partito unico: il partito al potere, rigidamente gerarchizzato, viene trasformato in ente di
diritto pubblico. Lo Stato autoritario si caratterizza come corporativo in nome di unideologia che,
al fine di salvaguardare la Nazione e la concordia tra le categorie sociali, nega il pluralismo e la
legittimit del conflitto.
4. Lo Stato autoritario illiberale e repressivo in quanto non solo nega i diritti politici ma limita
pesantemente gli stessi diritti civili.
5. La costituzione preesistente rimane formalmente in vigore ma viene progressivamente erosa e di
fatto superata da un insieme di leggi e di prassi che danno origine ad una costituzione vivente frutto
della progressiva integrazione fra Stato e partito. Dietro lapparente continuit giuridica con il
precedente assetto costituzionale, vi invece una rottura che ne modifica i principi e i meccanismi
di funzionamento.
Lo Stato socialista si afferma il Russi in seguito alla rivoluzione del 1917 e dal 1922 si afferma
nellUnione delle Repubbliche socialiste sovietiche; si estende dopo la seconda guerra mondiale in
vari Paesi dellEuropa centro-orientale, dellAsia e a Cuba. La crisi dello Stato socialista ha travolto
lURSS e tutti i regimi comunisti europei mentre a tale modello si richiamano ancora vari Stati
asiatici (Cina, Corea del Nord, ecc) e la Repubblica di Cuba.
Anche lo Stato socialista nasce in contrapposizione allo Stato liberale, assumendo alcune
caratteristiche istituzionali e politiche simili a quelle dello Stato autoritario (partito unico,
concentrazione e personalizzazione del potere, negazione dei diritti civili e politici) ma varie sono le
differenze sul piano economico e su quello ideologico. Mentre quello autoritario convive con il
mercato capitalistico, in quello socialista si impone un modo di produzione collettivistico basato
sulla statalizzazione dei mezzi di produzione che sostituisce al mercato un piano economico
quinquennale centralizzato. La Cina negli ultimi anni ha cercato di superare leconomia pianificata:
con la revisione costituzionale del 2004 stato sancito il principio dellinviolabilit della propriet
privata dei cittadini. La forma di Stato socialista ha assunto in Cina caratteristiche peculiari
combinando uno sviluppo economico di tipo capitalistico con un sistema politico-istituzionale che
continua ad ispirarsi al modello sovietico e al potere assoluto del partito e a reprimere duramente il
dissenso politico.
1. Lideologia dello Stato socialista collettivistica, classista e internazionalista, allopposto di
quella dello Stato autoritario che individualista, corporativa e nazionalista. Lo Stato visto come
strumento della dittatura di classe e quindi dittatura del proletariato vista come fase necessaria di
passaggio per una societ comunista senza classi. La statalizzazione determina una netta
preponderanza della politica sulleconomia e della sfera pubblica su quella privata. La societ
organizzata in strutture associative collaterali al partito comunista.
LURSS si configura come classico esempio di regime totalitario caratterizzato dallideologia
ufficiale di Stato, presenza di un partito unico e del suo capo carismatico, organizzazione capillare e
mobilitazione permanente delle masse a sostegno del regime.
2. Le costituzioni socialiste sanciscono il principio della sovranit popolare ma precisano che questa
si esercita attraverso gli organi del potere statale. Anzich il principio di separazione dei poteri,
rifiutato, si afferma lopposto principio dellunit del potere statale che a livello teorico si esprime
nella qualificazione del Parlamento di origine elettiva quale organo superiore o supremo del potere
statale. Il funzionamento dello Stato si basa sul principio della doppia dipendenza: ogni organo del
potere statale dipende orizzontalmente dal corpo elettorale e verticalmente dallorgano di livello
superiore (al vertice il Parlamento) e ogni organo dellamministrazione statale dipende
orizzontalmente dal Parlamento che lo ha eletto e verticalmente dallorgano superiore (al vertice il
Governo centrale). Lorgano che finisce per prevalere la Presidenza collegiale del Parlamento.

3. Dagli anni 30 si adotta via via in tutti i Paesi socialisti il principio della rappresentanza
parlamentare (suffragio universale, diretto e segreto). Per rispetto al modello democratico vi sono
differenze: innanzi tutto la proclamazione del principio del mandato imperativo e della revocabilit
degli eletti da parte dei propri elettori (principio che per rimane solo sulla carta in quanto la reale
subordinazione dei parlamentari rispetto alle direttive del partito); poi carattere monolitico e
omogeneo della rappresentanza chiamata ad esprimere gli interessi unitari del popolo. Lelezione
del Parlamento non realmente libera (sistema delle candidature uniche in collegi uninominali
selezionate dal partito, quindi il consenso popolare di carattere plebiscitario). Il ruolo di guida del
partito comunista nei confronti dello Stato e della societ viene espressamente riconosciuto in
costituzione. Il funzionamento del partito prima e di tutto lapparato statale poi si articola in base al
principio del centralismo democratico: ogni organo eletto ed responsabile verso i propri elettori;
le decisioni degli organi superiori sono vincolanti per quelli inferiori; le decisioni approvate dalla
maggioranza devono essere disciplinatamente attuate.
4. Le costituzioni socialiste contengono una parte relativa ai diritti e ai doveri dei cittadini: ampio
spazio riconosciuto ai diritti economico-sociali, ma sono riconosciuti anche diritti civili e politici
che per sono funzionalizzati alla tutela degli interessi dello Stato, della societ e della collettivit.
Inoltre non viene riconosciuto il principio personalistico n il valore universale dei diritti delluomo
per cui nella prassi lesercizio dei diritti costituzionali viene negato alle opposizioni e ai dissidenti.
Leffettivit dei diritti pregiudicata dallinesistenza di uno Stato di diritto. Il principio della
legalit socialista che impone il rispetto della costituzione e delle leggi ai cittadini e agli organi
dello Stato, caratterizzato da finalit di carattere ideologico e soprattutto non sorretto da un
effettivo sistema di giustizia costituzionale. Non garantita lindipendenza della magistratura: i
giudici sono eletti spesso dagli organi parlamentari e sono revocabili in qualsiasi momento.
Rispondono di fatto del loro operato ai dirigenti del partito.
5. Le costituzioni degli Stati socialisti si modificano nel tempo. Inizialmente si caratterizzano come
costituzioni-bilancio brevi e flessibili (si limitano a formalizzare quanto realizzato soprattutto in
campo economico-sociale); in seguito al consolidamento del potere vengono adottate costituzioni
programmatiche lunghe e rigide (contengono i principi e le finalit da perseguire e sono
revisionabili con una maggioranza qualificata del Parlamento). La rigidit di queste costituzioni
per solo di facciata: in vari Paesi socialisti lassetto costituzionale risulta poco stabile e si
succedono nel tempo importanti revisioni costituzionali.
La crisi dellUnione sovietica e degli Stati socialisti europei prende avvio dal tentativo di riforma
del sistema avviato nel 1985 da Gorbaciov che mirava ad unattenuazione del carattere
collettivistico e pianificato delleconomia; al riconoscimento del principio della separazione dei
poteri; allaffermazione del pluralismo politico, dei diritti fondamentali della persona,
dellindipendenza della magistratura; alla creazione di un organo di giustizia costituzionale. Tali
riforme erodono le basi fondamentali dello Stato socialista. Nel 1990 lURSS ha cessato di esistere
e si d vita ad una Comunit di Stati Indipendenti. Parallelamente si verifica una caduta dei regimi
socialisti in tutti i Paesi europei centro-orientali. Nella maggior parte dei casi si assiste ad una
rottura dal punto di vista sostanziale (principi e valori dominanti) che si accompagna ad una
parziale continuit formale (il Parlamento, eletto con nuove regole che garantiscono il pluralismo,
assume di fatto una funzione costituente). In altri Stati il superamento del regime traumatico e si
verifica a seguito di un colpo di Stato (Romania) o al rischio di una guerra civile (Albania). Molto
travagliato il processo che porta allo smantellamento della Jugoslavia in sette Stati diversi.
Entro la fine del secolo scorso tutti gli Stati ex socialisti danno vita a nuove costituzioni (o
modificano profondamente quella esistente, Ungheria) che disegnano una nuova forma di Stato in
totale rottura col passato tendente ad una transazione verso il modello democratico-pluralista. I
principi proclamati nelle costituzioni sono quelli tipici dello Stato democratico: separazione dei
poteri, pluralismo, rappresentanza politica, riconoscimento e garanzia dei diritti civili, politici e
sociali, indipendenza della magistratura, Stato di diritto costituzionale). Nella realt per le
situazioni concrete sono molto diverse da Stato a Stato: emergono in vari Paesi problemi che
tendono a configurarli come semi-democrazie quali mancato o parziale riconoscimento dei diritti a
minoranze nazionali e limitazione dei diritti dellopposizione, arretratezza economica e politica,
accentramento del potere ed emergere di leadership ultranazionaliste e populiste.

Con il termine Stati in via di sviluppo si indicano quegli Stati che cercano di superare una
condizione di cronica arretratezza economica, sociale, politica ed istituzionale dando vita ad assetti
statuali peculiari rispetto a quelli sopra esaminati. Sono la maggior parte dei Paesi dellAmerica
centrale e meridionale, dellAfrica, dellAsia e dellOceania. Spesso si parla di Paesi del Terzo
Mondo (termine coniato nel 1955) intendendo Paesi non rientranti n nel mondo capitalista n in
quello socialista. Questa categoria assume carattere residuale, raggruppando esperienze molto
diverse tra loro. E possibile per individuare alcuni elementi di fondo comuni alla gran parte dei
Paesi rientranti in questa categoria:
-il dominio coloniale subito: gran parte dei Paesi africani ed asiatici conoscono lindipendenza nel
XX secolo e molti solo dopo la seconda guerra mondiale. I Paesi dellAmerica latina conquistano
lindipendenza prima (inizio 800) ma stentano a costruire unidentit nazionale certa e finiscono col
subire una colonizzazione indiretta ad opera degli USA sia a livello economico che politico
- il sottosviluppo prima di tutto economico-sociale (si ha un aumento della ricchezza a vantaggio di
ristretti gruppi privilegiati) ma anche culturale, politico, giuridico-istituzionale
-debolezza dellidentit nazionale: molti di questi Paesi nascono prima che questa sia effettiva e
spesso entro confini arbitrariamente disegnati dalle potenze coloniali. Quasi tutti conoscono un
grande pluralismo etnico di tipo tribale (Africa) o con divisione in caste (India). Ci spinge lelite
dirigente ad assumere una forte ideologia ultranazionalista dapprima utilizzata in negativo in
contrapposizione al dominio coloniale e poi in positivo come riscoperta delle proprie tradizioni e
strumento per la realizzazione dellunit nazionale. Spesso per utilizzato come copertura
ideologica al dominio di un capo o di una fazione etnica o religiosa o di un partito unico.
Nellevoluzione costituzionale dei Paesi in via di sviluppo sono state individuati 4 cicli:
-il primo caratterizzato dalladozione di costituzioni che si ispirano al modello liberaldemocratico, quello dellex potenza coloniale o quello del Paesi di cui subiscono linfluenza. Ci
dovuto perch spesso lindipendenza concessa dalla potenza coloniale e il ristretto gruppo di
dirigenti si formato nel Paese colonizzatore. Questa fase destinata al fallimento poich troppo
diverse sono le condizioni economiche, sociali e culturali. Si connotano come regimi oligarchici nei
quali il potere appartiene ad un gruppo ristretto e privilegiato e si concentra nelle mani dellorgano
di vertice del potere esecutivo
-il secondo ciclo si produce a seguito dellinstaurazione di regimi autoritari spesso tramite colpi di
Stato militari: forte concentrazione del potere, annullamento delle garanzie costituzionali,
persecuzione degli esponenti dellopposizione. Nei Paesi in via di sviluppo lesercito svolge un
ruolo fondamentale: in alcuni casi i militari si limitano a sostenere il governo civile, in altri
esercitano uninfluenza determinante sulle decisioni governative, in altri ancora gestiscono il potere
o attraverso governi civili compiacenti o in prima persona
-il terzo ciclo riguarda i Paesi che si definiscono socialisti e sviluppano stretti rapporti con lURSS e
il campo socialista: alcuni Stati asiatici e Cuba che adottano il modello sovietico rientrando a pieno
titolo nella forma di Stato socialista ma altri Stati, negli anni 60, adottano sistemi di socialismo
nazionale peculiari e non inquadrabili nello Stato socialista: rifiutano il marxismo-leninismo
adottando unideologia nazionalista.
-il quarto ciclo, apertosi alla fine degli anni 80, vede ladozione di nuove costituzioni che prendono
a modello quelle democratiche nella maggior parte dei Paesi dellAmerica latina ma anche in vari
Paesi asiatici e africani. Lesempio pi significativo di un Paese passato da un regime autoritario e
razzista a uno democratico la Repubblica sudafricana che dalla fine degli anni 80 avvia un
processo costituente che porter ad una costituzione che contiene una dettagliata carta dei diritti, la
proclamazione dei fondamentali principi democratici, il riconoscimento di unampia autonomia alle
Province in cui suddiviso il Paese, una forma di governo peculiare (Presidente-capo
dellEsecutivo designato dal partito di maggioranza e poi votato dal Parlamento). Anche in alcuni
Paesi dellAmerica latina vengono adottate nuove costituzioni che proclamano i principi
democratici ma prevedono uno squilibrio dei poteri nettamente favorevole al Presidente eletto dal
popolo.
In vari Paesi si manifestano controtendenze di tipo autoritario: in alcuni avvengono colpi di Stato o
si affermano regimi militari, in altri si producono sanguinosi conflitti interetnici. Il fenomeno pi
importante di questa tendenza antidemocratica costituito dallestendersi di una forma di Stato
tradizionalista che si basa su modalit arcaiche di organizzazione del potere o sulla riscoperta della

religione come fondamento del potere temporale che d vita ad uno Stato teocratico il cui esempio
pi significativo quello dellIran (nella costituzione del 1979 si costituzionalizzano i principi del
Corano e si pongono al vertice del sistema i massimi esponenti dellIslam) e dellAfghanistan (il
regime dei Talebani tra il 1996 e il 2002). Da valutare il contemporaneo fenomeno della c.d.
primavera araba che fa emergere germogli di democratizzazione i cui sviluppi per ancora non sono
chiari.
Classificazione delle forme di governo
Termine che indica linsieme delle regole che disciplinano i rapporti tra gli organi costituzionali e la
distribuzione del potere tra di loro. Presuppone la separazione dei poteri, ove non vi una forma di
stato democratica classificabile solo in astratto ( infatti un concetto storicamente recente;
classificazione operabile solo a partire dallo stato liberale). E un concetto correlato anche se
distinto da quello di forma di stato: scelte in relazione alla forma di governo possono incidere sulla
forma di stato in quanto incidono sui principi fondamentali dellordinamento.
La nozione di forma di governo inoltre strumentale a quella di forma di stato in quanto lo statoapparato costituisce il mezzo per perseguire i fini generali e i valori che lordinamento si propone di
realizzare.
Criteri di classificazione
- in base al grado di separazione tra i poteri: si distinguono fdg a separazione rigida
(presidenziale, direttoriale) e fdg a separazione flessibile (parlamentare)
- in base alla titolarit dellindirizzo politico: fdg costituzionale pura (titolare il solo organo
esecutivo che corrisponde al capo dello stato monarchica o presidenziale); fdg
costituzionale parlamentare (titolari il parlamento e lesecutivo monarchica o
repubblicana); fdg costituzionale direttoriale (titolare lorgano collegiale che svolge
congiuntamente le funzioni di governo e di capo dello stato repubblicana)
- in base alla composizione dellesecutivo: fdg a esecutivo monista (al vertice vi un unico
organo e cio capo dello stato o governo presidenziale, parlamentare, direttoriale); fdg a
esecutivo dualista (al vertice vi sono entrambi gli organi parlamentare, semiparlamentare,
semipresidenziale)
- in base alla legittimazione degli organi esecutivo e parlamentare: fdg monistiche (il solo
parlamento ha una legittimazione diretta dal corpo elettorale e da questo deriva il governo
direttoriale, parlamentare sia repubblicana che monarchica); fdg dualistiche (entrambi gli
organi di vertice dellesecutivo e del legislativo hanno legittimazione popolare distinta
presidenziale, semipresidenziale, semiparlamentare. Nei primi due casi elezione popolare
del presidente, nel terzo elezione popolare del primo ministro)
- duplice criterio: esistenza di un rapporto fiduciario tra parlamento e governo (il rapporto di
fiducia comporta la responsabilit politica del governo nei confronti del parlamento che pu
approvare una mozione di sfiducia che costringe il primo a dimettersi; per contro il governo
pu assumere lui liniziativa e porre la questione di fiducia sulla sua politica generale o su
una proposta specifica e in caso di voto negativo rassegner le dimissioni) che distingue tra
fdg parlamentare che lo prevede e fdg presidenziale che lo esclude (talvolta si aggiunge un
ulteriore elemento: potere del capo dello stato di sciogliere il parlamento: assente nella fdg
presidenziale, previsto invece nella fdg parlamentare come contropartita del potere del
parlamento di votare la sfiducia al governo); derivazione del governo ( unemanazione del
parlamento nel caso di elezione popolare solo di questo, si verifica nelle fdg parlamentare e
direttoriale; oppure vi un organo monocratico eletto anchesso dal popolo, capo dello stato
o primo ministro, al vertice dellesecutivo, che quindi una sua emanazione, e si verifica
nelle fdg presidenziale, semipresidenziale e semiparlamentare)
I primi due sono criteri non molto rigorosi per difficile definizione; i secondi due possono
generare confusione per luso di termini uguali e inoltre tendono a raggruppare senza descrivere
bene il funzionamento; lultimo quello privilegiato dagli autori del manuale che porta ad una
classificazione delle fdg in sei categorie:

1. monarchia costituzionale: non vi rapporto di fiducia; i ministri sono responsabili nei


confronti del capo dello stato monarchico titolare del potere esecutivo e dellindirizzo
politico
2. fdg parlamentare: vi rapporto di fiducia; il governo deriva dal parlamento ed
politicamente responsabile nei suoi confronti; il capo dello stato un monarca o un
presidente eletto dal parlamento e non partecipa alla determinazione dellindirizzo
politico
3. fdg presidenziale: non previsto il rapporto di fiducia n il corrispettivo potere di
scioglimento del parlamento; il presidente, capo dello stato e dellesecutivo, eletto dal
popolo ed titolare dellindirizzo politico
4. fdg direttoriale: non vi rapporto di fiducia nel senso che il governo eletto dal
parlamento ma non politicamente responsabile nei suoi confronti; il governo svolge
collegialmente anche le funzioni di capo dello stato
5. fdg semipresidenziale: il governo nominato dal presidente, eletto dal popolo e titolare
dellindirizzo politico, ma responsabile politicamente nei confronti del parlamento
6. fdg semiparlamentare: vi rapporto di fiducia; il primo ministro eletto dal popolo
contestualmente anche se separatamente rispetto al parlamento; in caso di approvazione
di una mozione di sfiducia o in caso di scioglimento anticipato del parlamento entrambi i
due organi decadono e si procede a rielezione
1-Monarchia costituzionale
Fdg che riveste solo un valore storico (da essa hanno avuto origine le fdg parlamentare e
presidenziale). Caratterizza il passaggio dallo stato assoluto a quello liberale; si afferma dapprima in
Inghilterra nel corso del XVII secolo e nel continente pi tardi verso la fine del XVIII e nel corso
del XIX. Definita fdg costituzionale puro in quanto basata sul principio che il potere del monarca
non pi assoluto ma si esercita entro le regole stabilite dalla costituzione.
Vi una rigida separazione dei poteri anche se il monarca, titolare del potere esecutivo, titolare di
prerogative, cio poteri propri, che gli permettono di partecipare alle funzioni legislativa e
giurisdizionale; inoltre il vero titolare dellindirizzo politico. Ci per non comporta un ruolo
secondario del parlamento: pur in assenza del rapporto di fiducia, il parlamento ha la possibilit di
mettere in stato daccusa (impeachment) i ministri che controfirmano gli atti del re (che invece non
accusabile). E una fdg dualistica in quanto i poteri esecutivo e legislativo hanno una diversa
legittimazione (nel caso del monarca la legittimazione non politica ma deriva da norme di
successione al trono). Il governo non esiste quale organo collegiale ma piuttosto come organo
colleggiale di supporto al re.
2-Fdg parlamentare
La monarchia costituzionale si trasforma per via consuetudinaria e convenzionale in monarchia
parlamentare in Gran Bretagna nel corso del XVIII secolo (nel secolo successivo in Europa
continentale). Si verifica in contemporanea con il passaggio dalla forma di stato liberale a quella
sociale-democratica. Il governo acquisisce maggiore autonomia dal re e si riunisce sotto la guida del
primo ministro.
La prima fase dellevoluzione di questa fdg definita dualistica o orleanista: due poteri (esecutivo
vs. legislativo) tre organi (lesecutivo si scompone in re e governo). Il dualismo riscontrabile sia a
livello istituzionale (sia per la scomposizione del potere esecutivo, sia per la contrapposizione dei
poteri esecutivo e legislativo) sia a livello sociale (i due poteri rappresentano classi sociali diverse:
lesecutivo laristocrazia, il legislativo la borghesia). La responsabilit del governo sia nei
confronti del re che nei confronti del parlamento (con levoluzione dellistituto dellimpeachment
nasce il rapporto di fiducia). Daltro capo il monarca, su richiesta del governo, pu far ricorso al
potere di scioglimento del parlamento.
La seconda fase, che corrisponde allaffermarsi dello stato democratico, si caratterizza in senso
monistico: emarginazione del re dalle scelte politiche (la controfirma ministeriale diventa
espressione di effettivo esercizio di potere); governo di derivazione parlamentare senza pi netta
separazione tra i due organi (entrambi titolari dellindirizzo politico) con conseguente
rafforzamento del rapporto di fiducia (il governo responsabile esclusivamente nei confronti del

parlamento); la maggior parte dei poteri del capo dello stato diventano meramente formali;
attenuazione dei dualismi sia a livello istituzionale (potere esecutivo in capo solo al governo;
supremazia del parlamento sul re) sia a livello sociale (affermarsi del dominio della borghesia in
parlamento).
Nella fdg parlamentare solo il parlamento ha legittimazione popolare; da questo deriva il governo, a
cui legato dal rapporto di fiducia, e il capo dello stato (nelle forme repubblicane) al quale legato
dal potere di scioglimento. Il capo dello stato ha solo formalmente il potere di nomina del governo.
Storicamente e concretamente, sul piano del funzionamento politico, sono individuabili tre fasi
distinte della fdg parlamentare e modelli della stessa: la prima fase si delinea nella seconda met del
XIX secolo (fase divisibile in due modelli: a prevalenza del governo o meglio del primo ministro,
tipico dellesperienza inglese, e a prevalenza del parlamento, tipico dellesperienza francese della
III repubblica); una seconda fase compresa tra le due guerre mondiali (a cui corrisponde il modello
razionalizzato tedesco); una terza fase dopo la seconda guerra mondiale (a cui corrisponde il
modello razionalizzato della IV repubblica francese).
Fdg parlamentare a prevalenza del primo ministro
Quello del regno unito pu essere considerato il modello vivente della fdg parlamentare monista
classica in quanto non conosce una razionalizzazione mediante norme scritte ma continua a basarsi
su norme non scritte, consuetudinarie o convenzionali. Il monismo deriva dalla centralit del
rapporto tra corpo elettorale, camera bassa e governo. Grazie al sistema politico bipartitico e al
sistema maggioritario a turno unico il corpo elettorale quando vota per la camera dei comuni da
anche unindicazione di governo a favore del partito che vincer le elezioni, che solitamente
conquista la maggioranza dei seggi, e del suo leader. Primo ministro diventa in via consuetudinaria
il leader del partito che ottiene la maggioranza dei seggi alla camera.
Per quanto attiene ai rapporti parlamento-governo, la dottrina ha sostenuto la c.d. teoria del mandato
per la quale il governo deve attenersi strettamente al programma elettorale e per ogni altra questione
deve chiedere il preventivo assenso del corpo elettorale. Nei fatti per il governo si riserva una
notevole libert di scelta di fronte a situazioni nuove o impreviste.
Pur essendo previsto il rapporto di fiducia, anche se solo una convenzione costituzionale, ed
essendo il governo responsabile politicamente verso il parlamento, molto rara leventualit
dellapprovazione di una mozione di sfiducia da parte della camera dei comuni che comporterebbe
di solito lo scioglimento della camera, considerando che nel contesto politico britannico la
formazione di una nuova maggioranza sarebbe improbabile.
Si assiste ad una personificazione del potere in relazione alla figura del primo ministro.
I poteri della corono col tempo hanno assunto carattere meramente formale e nella sostanza
vengono esercitati dal primo ministro e dal gabinetto (una sorta di comitato direttivo che comprende
una ventina di ministri a fronte dei circa 100 membri del consiglio dei ministri).
Per lo scioglimento della camera decisiva liniziativa del primo ministro.
Come contrappeso allassoluta discrezionalit del primo ministro vi sono i poteri, ancorch
meramente formali, di cui titolare la corona, poteri che comunque pongono dei limiti.
Altro contrappeso dato dal rapporto tra il primo ministro e il partito di maggioranza: deve
necessariamente tener conto degli orientamenti manifestati dal proprio partito e conservarne la
fiducia in quanto pu essere sostituito non essendo eletto ma nominato per designazione dello
stesso.
Ultimo ma forse pi importante contrappeso costituito dal ruolo dellopposizione: oltre al diritto
di critica e di controllo dellazione di governo, pu avanzare le proprie proposte politiche ed
organizzative. Il leader del partito di opposizione infatti svolge la funzione di primo ministro del
governo ombra la cui struttura e la cui attivit ricalcano quello ufficiale. Il leader dellopposizione
inoltre consultato o informato dal primo ministro su decisioni di primaria importanza per il paese
(es. politica estera o difesa).
E quindi questa dialettica maggioranza-opposizione a garantire il funzionamento equilibrato di
questa fdg parlamentare teoricamente pura.
Fdg parlamentare a prevalenza del parlamento

Levoluzione della fdg parlamentare monistica in francia durante la III repubblica fa affermare la
prevalenza del parlamento sul governo.
Il potere di scioglimento cade in disuso e il capo dello stato svolge un ruolo estraneo allindirizzo
politico che invece perlopi determinato dal parlamento grazie anche alle commisioni permanenti
che gli permettono non solo di controllare il governo ma anche di intervenire attivamente
nellamministrazione dei singoli dicasteri. La responsabilit politica del governo non disciplinata
giuridicamente e si instaura la prassi che sufficiente un voto negativo del parlamento o anche di
una sua commissione su una proposta dellesecutivo per determinanrne le dimissioni. Anche la
figura del presidente del consiglio si afferma in via di prassi per poi essere riconosciuta dalla legge.
Durante e dopo la prima guerra mondiale si assiste alla tendenza al rafforzamento dellesecutivo
tramite il ricorso, su autorizzazione del parlamento, ai decreti legge. Tuttavia i governi sono
fortemente instabili in quanto derivano da accordi di coalizione tra partiti. Lesperienza francese
infatti si basa su una molteplicit di partiti flessibili, oltre che sulla supremazia del parlamento.
Razionalizzazione della fdg parlamentare dopo la prima guerra mondiale
Ondata di costituzioni repubblicane che adottano la fdg parlamentare e si propongono allo stesso
tempo di razionalizzare il suo funzionamento con la finalit di stabilizzare lesecutivo.
Prevalentemente si ha una fissazione per iscritto di alcune norme relative al rapporto di fiducia,
unaffermazione della prevalenza del parlamento sul governo e un ridimensionamento del ruolo del
capo dello stato secondo unimpostazione di tipo monistico.
Ad un monismo forte si ispira la costituzione austriaca del 1920 elaborata grazie al contributo
determinante di Kelsen: al centro della fdg vi il parlamento, in particolare la camera bassa, il
consiglio nazionale, a elezione popolare (laltra camera, il consiglio federale, rappresentativa dei
lander). Dal parlamento derivano sia il governo (eletto dalla camera bassa e obbligato a dimettersi
in caso di voto di sfiducia) che il presidente della repubblica (eletto da entrambe le camere riunite) i
cui atti sono sottoposti alla controfirma ministeriale. Il consiglio nazionale non pu essere sciolto.
Viene creato per la prima volta un tribunale costituzionale incaricato di controllare la legittimit
costituzionale delle leggi.
Unimpostazione dualistica ispira invece la razionalizzazione operata in germania con la
costituzione di Weimar che prevede accanto al parlamento un presidente dotato di una pi forte
legittimazione in quanto eletto dal popolo e titolare di maggiori poteri. Alla base di tale costituzione
vi un compromesso tra forze popolari (democratiche, cattoliche, socialiste) e forze conservatrici.
La fdg si fonda su un dualismo di principi, quello della sovranit popolare e quello dellautorit e
dellunit dello stato che trovano rispettivamente il proprio riferimento nella camera elettiva e nel
presidente del Reich. La novit pi rilevantre rispetto al dualismo ottocentesco rappresentata dalla
previsione di un presidente eletto dal popolo.
Nonostante la razionalizzazione, si tratta di un dualismo basato su un equilibrio fragile tra forze
contrapposte, su un multipartitismo estremo, su un sistema fortemente proporzionale per lelezione
della camera che contribuisce a frammentarla e a generare instabilit dei governi.
Il principio base quello della fdg parlamentare: alla previsione del rapporto di fiducia corrisponde
il potere del presidente di sciogliere la camera elettiva. La fiducia iniziale solo presunta e non
espressa e ci consente di formare governi di minoranza. Nellambito del governo si
giustappongono il principio monocratico rappresentato dal cancelliere con potere di direttiva
politica e il principio collegiale senza che nessuno dei due abbia una chiara prevalenza.
Il presidente eletto a suffragio universale a maggioranza relativa. E titolare di notevoli poteri
anche se i suoi atti devono essere controfirmati. Tra questi poteri in particolare quello previsto
dallart. 48 per cui, in caso di minaccia o turbamento rilevante dellordine e della sicurezza
pubblica, attribuito al presidente il potere di adottare qualsiasi misura necessaria e di sospendere
lefficacia dei diritti sanciti nella costituzione.
In definitiva vi una duplice componente: una parlamentare-rappresentativa basata sul rapporto di
fiducia tra camera elettiva e governo, laltra presidenziale-plebiscitaria basata sul rapporto diretto
tra corpo elettorale e capo dello stato. Nella prassi fino al 1930 ha prevalso la componente
parlamentare con la formazione di governi di coalizione espressione di una maggioranza
parlamentare. Successivamente emerge la componente presidenziale a cui si accompagna, grazie
allart. 48, la nomina di governi presidenziali minoritari e lo scioglimento ripetuto della camera

elettiva che non intende approvare le misure eccezionali adottate dallesecutivo. Con la nomina a
cancelliere nel 1933 di Hitler, leader del partito di maggioranza relativa, si chiude lesperienza di
Weimar e si verifica lavvento del regime nazionalsocialista.
Razionalizzazione della fdg parlamentare dopo la seconda guerra mondiale
Nuova ondata di costituzioni che si propongono di razionalizzare in modo pi penetrante le
istituzioni parlamentari e di garantire tanto la democraticit quanto lefficienza della fdg
parlamentare. La nuova razionalizzazione consiste non solo nel disciplinare il rapporto di fiducia
nei vari aspetti al fine di garantire la stabilit dellesecutivo ma anche nel prevedere vari organi di
garanzia (come il capo dello stato e la corte costituzionale) chiamati a mediare e risolvere potenziali
conflitti tra i poteri dello stato.
La razionalizzazione produce diversi esiti derivanti dalle tre diverse esperienze coeve di Francia,
Germania e Italia.
In Francia si apre la IV repubblica con lapprovazione mediante referendum di una nuova
costituzione che prevede una fdg parlamentare monistica razionalizzata.
Il parlamento bicamerale (una camera elettiva con sistema proporzionale e una camera
rappresentativa delle collettivit locali) ma si tratta di un bicameralismo imperfetto in quanto la
seconda camera non esercita il controllo politico sul governo e in ambito legislativo funge da
camera di riflessione. Lesecutivo dualista: da un lato il presidente della repubblica eletto dal
parlamento titolare di poteri ridotti, dallaltro il governo composto da consiglio dei ministri e da
presidente del consiglio cui i costituenti volevano garantire una posizione autorevole. Da qui gli
elementi di razionalizzazione della fdg.
Il primo rappresentato dal procedimento di formazione del governo: il presidente del consiglio
designato dal presidente della repubblica e deve poi ottenere la fiducia della camera elettiva. Questa
per notevolmente frammentata e da qui derivano due riforme che modificano il sistema
proporzionale e fanno si che il presidente del consiglio e i ministri siano congiuntamente sottoposti
al voto di fiducia. Riforme che non ottengono leffetto voluto.
Altri elementi di razionalizzazione sono relativi al rapporto di fiducia ma tali elementi hanno
efficacia pratica limitata in quanto le crisi di governo nella prassi derivano dai contrasti interni alla
maggioranza e da un qualsiasi voto negativo dellassemblea anche se espresso a maggioranza
relativa.
Anche le rigide condizioni per il ricorso allo scioglimento dellAssemblea nazionale hanno scarso
effetto.
In definitiva la razionalizzazione francese fallisce sia per le forti divisioni politico-sociali sia perch
in contraddizione con la supremazia del parlamento, principio saldamente radicato nella tradizione
parlamentare francese.
In Italia si sceglie una fdg parlamentare con un sistema elettorale fortemente proporzionale per
tutelare le esigenze di stabilit del governo. La fdg monistica, razionalizzata e corretta. Monistica:
il presidente della repubblica di derivazione parlamentare, ha un potere a s distinto dal potere
esecutivo, i suoi atti devono essere controfirmati e ci esclude che egli possa partecipare alla
determinazione dellindirizzo politico. In situazioni di crisi politico-istituzionale egli assume per
un importante ruolo attivo. Razionalizzata: la razionalizzazione si manifesta nella disciplina del
rapporto di fiducia, nellattribuzione al presidente del consiglio di una funzione di direzione e
coordinamento dellattivit del governo, nella previsione di atti normativi primari di competenza
dellesecutivo. Si tratta per di una razionalizzazione debole in quanto non adotta meccanismi volti
a garantire la stabilit del governo. Prevale quindi la natura corretta della fdg consistente nella
previsione di un sistema di limiti e di garanzie nei confronti del potere della maggioranza quali il
decentramento, il controllo di legittimit costituzionale, il referendum abrogativo. La fdg risulta
quindi aperta a diversi esiti dipendenti dal ruolo dei partiti e dallevoluzione del sistema politico.
Allinizio degli anni 90 si verifica una crisi del sistema politico con il conseguente affermarsi di
nuovi partiti e di nuovi schieramenti politici. Ci fa si che entri in crisi la fdg che non riesce pi a
garantire un funzionamento adeguato delle istituzioni. Si apre una fase di transizione. Riforma del
sistema elettorale trasformato in sistema maggioritario a turno unico per dei seggi e
proporzionale di lista per il restante. Il sistema dei partiti tende cos verso una bipolarizzazione. Nel
2005 nuovo cambiamento del sistema elettorale: si adotta una formula proporzionale per liste

concorrenti bloccate corretta da soglie di sbarramento e da un premio di maggioranza alla


coalizione vincente. Si rafforza la tendenza bipolare ma si tratta di un bipolarismo imperfetto:
laggregazione allinterno delle coalizioni determinata pi da convenienze elettorali che da
condivisione di programma, difettano condivisione di principi e di valori comuni, non si verifica
una riduzione significativa del numero dei partiti rappresentati.
Dalla riforma consegue un funzionamento solo tendenzialmente maggioritario della fdg. Aspetti
maggioritari sono rappresentati dal fatto che gli elettori sono messi nella condizione di dare
unindicazione di governo, maggiore rapidit nella formazione del governo e consultazioni
presidenziali condotte dai rappresentanti delle coalizioni e non dei partiti. Tutto ci per non
produce una stabilit del governo pregiudicata dalla eterogeneit delle maggioranze. La fdg assume
per altri versi un funzionamento squilibrato a favore della maggioranza per lassenza di adeguati
poteri e diritti dellopposizione. Si verifica inoltre un rafforzamento dei poteri del governo e una
corrispondente svalutazione del ruolo del parlamento. La fdg parlamentare italiana sembra evolvere
verso una sorta di presidenzialismo di fatto ove il rafforzamento del governo e del presidente del
consiglio non hanno per i contrappesi del presidenzialismo classico. Tutto ci per in contrasto
con la costituzione vigente per cui si verifica una costante tensione tra disciplina costituzionale e
funzionamento di fatto.
In Germania dopo lunificazione viene adottata una fdg parlamentare razionalizzata che garantisce
al cancelliere una posizione importante. Il cancelliere viene eletto dal Bundestag (camera bassa) e
ha potere di proporre la nomina e la revoca dei ministri e quindi in posizione di preminenza
rispetto a loro anche perch gode di una maggioranza parlamentare che si esprime sulla sua persona,
ha potere di determinare le direttive politiche generali e potere di organizzazione relativamente ai
ministeri. La posizione del cancelliere e la stabilit del governo sono rafforzate da vari meccanismi
di razionalizzazione. Innanzi tutto la mozione di sfiducia costruttiva: il Bundestag pu votare la
sfiducia al cancelliere solo se ne elegge contestualmente un altro a maggioranza assoluta; se ci non
accade lesecutivo in carica non decade. Poi la questione di fiducia: posta dal cancelliere in termini
generici o su un progetto di legge e deve ottenere la maggioranza assoluta del Bundestag; se ci non
si verifica e la camera non elegge entro 21 giorni un nuovo cancelliere a maggioranza assoluta il
presidente pu procedere al suo scioglimento su proposta del cancelliere o dichiarare lo stato di
emergenza legislativa. Ci rende il ricorso alla questione di fiducia abbastanza raro; alcune volte vi
si fatto ricorso al fine di ottenere un voto negativo dal Bundestag che legittimasse il cancelliere a
chiederne lo scioglimento in modo da pervenire a nuove elezioni in un momento ritenuto favorevole
(pratica ritenuta non incostituzionale dal tribunale federale). Un terzo meccanismo consiste nel
ricorso allo stato di emergenza legislativa: questo istituto consente al cancelliere divenuto di
minoranza di governare con lappoggio del presidente e del senato per un periodo limitato di tempo.
Tale eventualit non si mai verificata. Lultimo fattore di razionalizzazione riguarda le rigide
condizioni alle quali subordinato lo scioglimento del Bundestag: la costituzione prevede due
ipotesi e cio lelezione di un cancelliere a maggioranza solo relativa e la mancata approvazione
della questione di fiducia.
La fdg ha natura monistica che si incentra sul rapporto di fiducia tra Bundestag e cancelliere. Il
Bundesrat (senato) si trova in una posizione paritaria con la camera solo in materia di revisione
costituzionale o per leggi di interesse dei lander. Il presidente federale eletto dallassemblea
federale; non ha nessuna discrezionalit fino a che nel Bundestag si manifesta una netta
maggioranza.
In definitiva la fdg parlamentare in Germania ha un funzionamento di tipo maggioritario reso
possibile dai meccanismi di razionalizzazione ma anche dal sistema elettorale e dal sistema dei
partiti. Quello elettorale un sistema proporzionale fortemente selettivo; quello dei partiti un
multipartitismo temperato con un peso maggioritario dei due maggiori partiti. Il ruolo determinante
dei partiti nel funzionamento della fdg viene a controbilanciare quello del cancelliere che infatti pu
essere sostituito nellambito del partito di maggioranza a seguito di una mozione di sfiducia
costruttiva e a un cambio di alleanze da parte di partiti minori.
Tendenze del parlamentarismo contemporaneo
Questa fdg adottata dalla maggioranza degli stati democratici occidentali e anche in vari paesi
europei ex socialisti. Emergono tre tendenze dalle costituzioni del dopoguerra: tendenza al

monismo, a una razionalizzazione forte dei rapporti parlamento-governo, alla prevalenza del
governo e del primo ministro. La tendenza monistica si manifesta nella centralit del rapporto tra
maggioranza parlamentare e governo mentre il capo dello stato si colloca a margine delle questioni
politiche. Tale monismo pu essere di diritto ( il caso delle repubbliche parlamentari e delle
monarchie parlamentari quali Giappone e Spagna) o di fatto ( il caso di altre monarchie
parlamentari ove di diritto vi sarebbe un dualismo in quanto il re parte integrante del potere
esecutivo ed titolare di notevoli poteri ma di fatto viene ad essere confinato in un ruolo simbolico
e formale). La seconda tendenza si riscontra nella maggior parte degli ordinamenti con fdg
parlamentare (pochi quelli non razionalizzati o con razionalizzazione moderata) che prevedono una
disciplina normativa della formazione del governo, del rapporto di fiducia e dello scioglimento del
parlamento. La mozione di sfiducia regolamentata in modo da rafforzare la stabilit del governo
che ha a sua volta, di fatto, la titolarit sostanziale (quella formale del capo dello stato) di
sciogliere il parlamento le cui condizioni sono per spesso disciplinate nelle costituzioni e perlopi
collegate allincapacit del parlamento di formare un governo e al rapporto di fiducia. La terza
tendenza si manifesta in un processo di presidenzializzazione della fdg pur con contrappesi di
natura costituzionale.
Valutando il ruolo svolto dal sistema dei partiti possibile operare una sottoclassificazione delle fdg
parlamentari: quelle a bipartitismo rigido (tipica del regno unito e caratterizzata dallelezione
popolare, di fatto, del primo ministro e della prevalenza di questi sul governo e del governo sul
parlamento); a multipartitismo temperato (caratterizzata dallassenza di uninvestitura popolare del
primo ministro e potenzialmente da una forte instabilit governativa); a multipartitismo estremo
(caratterizzata da una forte instabilit dei governi e dalla debolezza del primo ministro, presente ove
vi siano forti partiti antisistema e coalizioni di governo eterogenee).
Appare determinante il carattere bipolare o multipolare del sistema dei partiti. Ci permette di
individuare due sottotipi tra le fdg parlamentari: quelle maggioritarie e non maggioritarie. La fdg
parlamentare maggioritaria caratterizzata da sistemi politici bipartitici o bipolari e si afferma nelle
societ ove non vi sono importanti fratture etniche o ideologiche e vi un nucleo essenziale di
valori condivisi. Lesistenza di una maggioranza che emerge in sede di elezioni anche grazie
alladozione di sistemi elettorali selettivi (maggioritari o proporzionali corretti) e la distinzione tra
questa e lopposizione determina la formazione di governi stabili. La fdg parlamentare non
maggioritaria caratterizzata da sistemi politici multipartitici o multipolari ed favorita da sistemi
elettorali non selettivi (fortemente proporzionali). Si afferma in societ eterogenee dalla frequente
formazione di governi di larga coalizione talvolta costituite fra pi partiti eterogenei. Il parlamento
risulta indebolito dallassenza di una maggioranza stabile e dalle continue negoziazioni
interpartitiche.
3-Fdg presidenziale
Caratterizzata dallesistenza di un potere esecutivo monocratico affidato al presidente a
legittimazione popolare e da una rigida separazione fra i poteri garantita dallinesistenza del
rapporto di fiducia e del potere di scioglimento del parlamento.
Il modello prototipico adottato solo negli USA; altri stati ove stata adottata come fdg ha dato
vita, secondo la dottrina, a una attuazione degenerativa definita spesso come regime presidenzialista
basato sulla netta preminenza del presidente, sulla debolezza del parlamento e su un rilevante ruolo
politico dellesercito. In particolare in america latina si registrano varie deviazioni rispetto al
modello prototipico: attribuzione al presidente delliniziativa legislativa e del potere di
scioglimento, previsione di un organo collegiale di governo soggetto alla sfiducia parlamentare. Ci
ha dato vita ad assetti di governo instabili. Una tendenza presidenzialistica si verificata anche
nella federazione russa e negli stati aderenti alla comunit di stati indipendenti che hanno recepito il
modello russo caratterizzato da un forte squilibrio a vantaggio del presidente: si tratta di un modello
dualistico che prevede al vertice un presidente eletto dal popolo che ha anche il potere di
determinare le direttive fondamentali della politica interna ed estera, titolare di poteri forti non
soggetti a controfirma (iniziativa legislativa, veto sulle leggi, ricorso a decreti e ordinanze, comando
delle forze armate, di dichiarazione dello stato di emergenza, di ricorso al referendum). Il governo
doppiamente responsabile verso il presidente e verso il parlamento (duma) che pu votare la
sfiducia ma il presidente pu esprimere il suo dissenso e se la duma vota nuovamente la sfiducia il

presidente pu scegliere se accettare le dimissioni del governo o sciogliere il parlamento. Il


presidente del governo nominato dal presidente con lassenso del parlamento ma se questo
respinge per tre volte la candidatura proposta, il presidente procede al suo scioglimento.
Il prototipo USA
I padri fondatori adottano una fdg dualistica ove il dualismo istituzionale, e non sociale, deriva dal
compromesso tra i federalisti e gli antifederalisti. Tale dualismo si esprime nella diversa derivazione
delle due camere e in un esecutivo federale monocratico soggetto a limiti e controlli.
Il potere legislativo attribuito al congresso costituito dalla camera dei rappresentanti (eletta ogni
due anni a suffragio universale con una ripartizione dei seggi proporzionale alla popolazione degli
stati membri) e dal senato (eletto ogni sei anno ma rinnovato per un terzo ogni biennio e composto
da due membri per ogni stato eletti dai rispettivi corpi elettorali).
Il potere esecutivo affidato al presidente, anche capo dello stato, che ha una derivazione popolare
e dura in carica per quattro anni (rieleggibile una sola volta). La sua elezione di secondo grado ed
avviene secondo un procedimento articolato in due fasi. La prima fase (non disciplinata dalla
costituzione) sfocia nella designazione dei candidati alla presidenza e alla vicepresidenza nelle
convention nazionali dei due partiti (democratico e repubblicano). La scelta dei delegati a tali
convention affidata direttamente al corpo elettorale con il metodo delle primarie (disciplinate da
leggi statali) in base al quale i delegati sono eletti dagli elettori simpatizzanti del relativo partito
(primarie chiuse) o da qualsiasi elettore (primarie aperte). La seconda fase (disciplinata dalla
costituzione) prevede lelezione in ogni stato, ai primi di novembre, da parte del corpo elettorale dei
cc.dd. grandi elettori o elettori presidenziali in numero pari ai deputati e senatori attribuiti a
ciascuno stato. Successivamente questi grandi elettori votano a scrutinio segreto per presidente e
vicepresidente e vengono eletti i candidati che ottengono la maggioranza assoluta dei voti. Qualora
nessuno dei candidati raggiunga tale maggioranza, la camera elegge il presidente fra i tre candidati
pi votati con il voto favorevole della maggioranza degli stati (ogni stato ha un solo voto) mentre il
senato elegge il vicepresidente tra i due candidati pi votati. Nei fatti lelezione del presidente si
trasformata in elezione diretta per varie ragioni: la scelta dei grandi elettori che spetta al corpo
elettorale, laffermarsi del sistema bipartitico che ha reso politicamente vincolato il mandato dei
grandi elettori, il sistema maggioritario di lista in base al quale il partito che ottiene pi voti
conquista tutti gli elettori dello stato. Tuttavia il mantenimento dello schema dellelezione indiretta
pu determinare linconveniente che sia eletto il candidato che ha ottenuti in realt un numero
minore di voti popolari. Inoltre lautonomia attribuita a ciascuno stato in materia di elezione dei
grandi elettori e di conteggio dei voti pu produrre gravi contenzioni giudiziari.
Intorno al presidente vi una struttura esecutiva descrivibile come una serie di cerchi concentrici.
Nel primo di questi vi sono i suoi pi stretti collaboratori che costituiscono lexecutive office (si
articola in strutture con funzioni consultive, di preparazione delle decisioni e di controllo interno
sullesecuzione di queste). Il secondo cerchio costituito dai dipartimenti presieduti dai segretari,
nominati e revocabili dal presidente, il pi importante dei quali il segretario di stato che presiede il
dipartimento degli affari esteri. La riunione periodica del presidente e dei segretari d vita al
gabinetto (organo collegiale non previsto dalla costituzione). Nel cerchio pi lontano si collocano le
indipendent executive agencies che sono autorit indipendenti chiamate a svolgere attivit
amministrative di settore e attivit economiche sulla base di leggi del congresso che affidano loro
competenze non solo amministrative ma anche normative e quasi giurisdizionali nelle materie di
loro competenza.
La fdg USA basata su una rigida separazione dei poteri derivante dallinesistenza del rapporto di
fiducia e del potere di scioglimento del parlamento e dallattribuzione a ciascun potere di una
funzione esclusiva. Tuttavia accanto alla separazione vi anche un bilanciamento dei poteri che
opera attraverso un sistema di checks and balances (freni e contrappesi) per cui ogni potere ha la
possibilit di controllare e condizionare gli altri nellesercizio delle loro funzioni.
Vari sono i poteri di interferenza tra congresso e presidente. Il parlamento ha innanzi tutto il potere
della borsa: attraverso lapprovazione del bilancio e delle pi importanti leggi di spesa decide in
quale misura stanziare i fondi che servono al presidente per lattuazione delle sue politiche. Il
congresso esercita anche un potere di controllo tramite le commissioni permanenti che procedono
frequentemente a udienze conoscitive e le commissioni di indagine di fronte alle quali possono

essere obbligati a deporre sia i privati che i funzionari pubblici. Specifici poteri di controllo sono
attribuiti al senato che deve dare il suo consenso alle nomine presidenziali dei funzionari federali
(compresi i segretari e i giudici della corte suprema). Infine la camera dei rappresentanti ha il potere
di messa in stato di accusa (impeachment) del presidente e di ogni altro funzionario federale per
imputazioni di tradimento, corruzione o altri gravi reati. Il giudizio spetta poi al senato e in caso di
condanna con maggioranza dei 2/3 gli accusati sono rimossi dallincarico (mai accaduto: in due casi
tra cui Clinton non si raggiunta la maggioranza richiesta; Nixon si dimise prima del voto).
Da parte sua il presidente pu influenzare lattivit legislativa del congresso tramite il potere di
negoziare. Pu ricorrere al potere di messaggio e tramite lannuale messaggio sullo stato
dellunione presentato al congresso espone un vero e proprio programma legislativo che si traduce
poi nella presentazione dei progetti di legge elaborati dallamministrazione da parte di parlamentari
sostenitori della politica presidenziale. Inoltre il presidente ha potere di veto sulle leggi approvate
dal congresso che pu rinviare alle camere per ragioni sia di legittimit che di opportunit. Le
camere possono superare il veto riapprovando la legge rinviata con una maggioranza dei 2/3 dei
membri. Qualora il presidente non agisca (non firmi il bill e non ponga veti) possono emergere due
possibilit: se il congresso ancora convocato, dopo 10 giorni il bill diventa act, se invece si
aggiorna prima dello scadere dei 10 giorni e quindi la sua attivit sospesa, il disegno di legge non
pu ritornarvi e quindi non ha seguito. In questo secondo caso il presidente con la sua inerzia pu
impedire che il disegno di legge si trasformi in legge (pocket veto).Infine il potere esecutivo ha
acquisito il potere non previsto in costituzione di adottare atti con forza di legge in virt di una
delegazione del congresso o nelle situazioni di crisi.
La fdg USA ha attraversato varie fasi atteggiandosi diversamente a seconda del contesto. Fino
allinizio del secolo scorso si affermato il ruolo centrale del congresso; successivamente ha preso
avvio una fase di presidential government. Tale trasformazione ha ragioni sia istituzionali che di
altra natura. Quanto alle prime, il presidente acquisisce sempre pi legittimazione democratica dalla
trasformazione di elezione indiretta di diritto a diretta di fatto; inoltre la sua preminenza deriva da
un progressivo rafforzamento dello stato federale rispetto agli stati membri, dal ruolo sempre
maggiore assunto dagli USA sulla scena politica mondiale e quindi dalla crescente importanza della
politica estera divenuta progressivamente appannaggio del presidente e dellesecutivo.
Negli ultimi decenni del secolo scorso si verifica un altro importante fenomeno che incide sul
funzionamento della fdg: il governo diviso per cui il presidente si trova spesso a fare i conti con una
maggioranza dellaltro partito in uno o entrambi i rami del congresso. Ci indebolisce lesecutivo
costringendo il presidente a negoziare le sue politiche con i singoli parlamentari. Ma soprattutto
pregiudica il funzionamento di tipo maggioritario della fdg appannando le responsabilit dei diversi
organi.
Da ultimo il ruolo svolto dal sistema politico, bipartitico e formato da partiti pragmatici, elettorali,
non disciplinati e localistici. La debolezza dei partiti e il ruolo importante dei gruppi di pressione
(lobbies), disciplinato dalla legge, producono conseguenze istituzionali quali: il basso livello di
partecipazione elettorale, anche grazie al meccanismo per cui liscrizione alle liste elettorali non
automatica ma solo su richiesta dellinteressato, e una crescente personalizzazione della politica che
riguarda sia il presidente che i congressmen. La natura del sistema politico per facilita il
funzionamento del governo diviso in quanto non vi una disciplina parlamentare e su ogni
questione le maggioranze sono trasversali.
4-Fdg direttoriale
Tipica della confederazione svizzera che pu essere compresa solo alla luce delle peculiarit del
paese in questione. Si tratta di una nazione non in senso etnico (lo stato comprende una pluralit di
comunit etniche, linguistiche e religiose caratterizzate da una tradizione plurisecolare di autonomia
a livello cantonale ed urbano) ma in senso politico, frutto di una libera scelta rispettosa del
pluralismo e delle autonomie e per questo favorevole alla creazione di un urgano di governo/capo
dello stato collegiale e rappresentativo. Un altro fattore peculiare costituito dallimportanza del
ruolo svolto dagli istituti di democrazia diretta (iniziativa popolare e referendum). Nella fdg
direttoriale lorgano esecutivo (consiglio federale) emanazione del parlamento. La derivazione
per solo iniziale in quanto non previsto n il voto di sfiducia n il potere di scioglimento del
parlamento. Lorgano di vertice del potere esecutivo non ha natura monocratica ma collegiale in

quanto tra i sette membri che costituiscono il governo, uno assume a rotazione per un anno la carica
di presidente della confederazione che non comporta la preminenza sugli altri consiglieri. Sulla base
della lettera della costituzione il parlamento sarebbe titolare dellindirizzo politico mentre il
governo svolgerebbe solo un ruolo esecutivo. Nella realt, dallinterpretazione sistematica del testo
costituzionale, si evince che entrambi gli organi sono titolari dellindirizzo politico, interpretazione
rafforzata dalla previsione secondo la quale il consiglio definisce i fini e i mezzi della propria
politica di governo. Guardando alleffettivit dei rapporti tra i poteri, si constata che il consiglio
riveste una posizione di preminenza in quanto svolge importanti funzioni di tipo normativo
mediante regolamenti o atti con forza di legge (emanati con o senza delegazione legislativa o su
autorizzazione del parlamento). La composizione del consiglio si basa su regole convenzionali che
ne assicurano la rappresentativit nei confronti dei cantoni, dei gruppi etnici, delle confessioni
religiose e dei partiti pertanto lorgano esecutivo gode di una forte continuit. A questa stabilit
contribuisce il sistema politico che a multipartitismo estremo non ideologico e per questo consente
di dare vita a governi di coalizione e a un parlamentarismo consociativo. Il sistema elettorale
proporzionale per lelezione del parlamento sancito nella costituzione. La Svizzera pu essere
definita una democrazia consensuale basata sullassenza di una dialettica fra maggioranza ed
opposizione e su una costante collaborazione a livello politico-sociale e istituzionale.
5-Fdg semipresidenziale
Dai due modelli tipici (parlamentare e presidenziale) nascono modelli ibridi tra cui il
semipresidenzialismo. Ha origine recente e si fonda sulla compresenza di due elementi: uno
parlamentare (la responsabilit politica del governo nei confronti del parlamento) e laltro
presidenziale (elezione popolare del capo dello stato titolare di importanti poteri propri). Ne
consegue un esecutivo dualistico costituito dal capo dello stato e dal governo che promana dal
parlamento. Vi rapporto di fiducia e potere di scioglimento, potere proprio del capo dello stato.
La natura mista di questo modello pu dare vita ad esiti pratici molto differenziati a seconda di
quale dei due elementi di base prevalga.
E possibile distinguere tre sottotipi:
1. a preminenza del primo ministro, vero leader della maggioranza, mentre il presidente svolge
un ruolo simbolico o formale. Si ha qui una valorizzazione dellelemento parlamentare e il
funzionamento del sistema analogo a quello di una fdg parlamentare. Presente in Austria,
Irlanda e Islanda.
2. a esecutivo diarchico, con una separazione di competenze tra primo ministro/governo e
presidente il quale titolare di importanti poteri propri. Nei periodi di normale
funzionamento del sistema politico-istituzionale la preminenza del primo ministro e del
governo mentre quando non vi una maggioranza parlamentare il presidente svolge un
ruolo politico importante e pu dare vita a governi presidenziali. Presente in Portogallo e in
Finlandia anche se modifiche costituzionali (revisione nel primo e nuova costituzione nel
secondo) hanno determinato un ridimensionamento dei poteri del presidente avvicinando di
fatto questo secondo sottotipo al primo.
3. a preminenza del presidente, il quale ha una posizione di superiorit gerarchica
nellesecutivo. Presente solo nella V repubblica francese.
In definitiva la linea di tendenza della fdg semipresidenziale, specie nei paesi di democrazia
consolidata, quella della prevalenza della componente parlamentare su quella presidenziale con
lunica eccezione della Francia.
Con la crisi della IV repubblica francese nasce la V. Inizialmente i costituenti pensavano di dare
vita ad un sistema parlamentare fortemente razionalizzato. Levoluzione della fdg verso il
predominio del potere esecutivo e al suo interno del capo dello stato viene sancita con
lintroduzione dellelezione popolare del presidente della repubblica. Tale revisione costituzionale,
voluta da De Gaulle, stata adottata non in base al procedimento normale ma in base allart 11 che
consente al capo dello stato di far approvare direttamente dal corpo elettorale ogni progetto di legge
concernente lorganizzazione dei pubblici poteri. In questo modo viene bypassato il parlamento.
Levoluzione in senso presidenzialistico riceve un ulteriore impulso dallaffermarsi nellassemblea
nazionale di una maggioranza stabile grazie al sistema elettorale maggioritario a doppio turno che
tende progressivamente a bipolarizzare il sistema multipartitico. Lelezione popolare esalta i poteri

del presidente che non essendo sottoposti a controfirma sono poteri propri. In particolare: la nomina
del primo ministro, il ricorso al referendum legislativo, lo scioglimento dellassemblea nazionale,
lassunzione dei poteri di crisi nellipotesi di grave ed immediata minaccia contro la repubblica e di
interruzione del normale funzionamento dei poteri costituzionali. Nella prassi il presidente non solo
nomina il primo ministro ma pu anche costringerlo alle dimissioni; ricorre al referendum
legislativo anche per modificare la costituzione; scioglie lassemblea nazionale quando la
maggioranza di opposto orientamento politico o quando ritiene conveniente andare a nuove
elezioni. Il potere esecutivo dualistico. Accanto al presidente vi un governo che determina e
dirige la politica nazionale e un primo ministro che dirige la politica nazionale. Di fatto per,
quando il presidente pu contare su una maggioranza allinterno dellassemblea nazionale, egli
dirige il governo mentre il primo ministro una sorta di comandante in seconda che copre
lirresponsabilit del presidente costituzionalmente sancita. La situazione cambia quando il
presidente deve coabitare con la maggioranza di opposto orientamento politico: il primo ministro
che dirige effettivamente la politica del governo ma il presidente, pur uscendone ridimensionato,
non si riduce comunque a un capo dello stato parlamentare. Il parlamento bicamerale: assemblea
nazionale ad elezione popolare e senato rappresentativo delle collettivit territoriali. Entrambe
titolari della funzione legislativa e di quella di revisione costituzionale mentre il rapporto di fiducia
intercorre solo tra governo e assemblea nazionale. Vari sono i fattori di debolezza del parlamento: il
rapporto di fiducia fortemente razionalizzato in modo da garantire una posizione di preminenza al
governo. Lassemblea nazionale pu comunque approvare una mozione di censura ma a
maggioranza assoluta con conteggio solo dei voti favorevoli (chi si astiene o non partecipa al voto si
pronuncia di fatto a favore del governo). Il primo ministro pu porre la questione di fiducia su un
testo che si considera approvato dallassemblea se non viene presentata entro 24 ore ed approvata
una mozione di censura. Tali poteri del governo sono stati in parte limitati nel 2008 ma ci non ha
eliminato le debolezze del parlamento. Nella V repubblica continua a sussistere uno squilibrio tra
potere esecutivo e legislativo, squilibrio parzialmente compensato dalla duttilit della fdg che ha
superato le due prove dellalternanza al governo e della coabitazione tra presidente e primo
ministro.
6-Fdg semiparlamentare
In Italia tale modello trova una sua peculiare attuazione nel sistema ad elezione diretta dei sindaci,
dei presidenti delle province e dei presidenti delle regioni a statuto ordinario. Caratterizzata dalla
duplice legittimazione popolare del parlamento e del primo ministro e dal principio aut simul
stabunt, aut simul cadent (il parlamento pu sfiduciare il primo ministro ma in tale caso sciolto
automaticamente; il primo ministro pu sciogliere il parlamento ma ci comporta le sue dimissioni.
I due organi sono sempre rieletti contemporaneamente). La giustapposizione di elementi
parlamentari e presidenziali, cos come accade nel semipresidenzialismo, pu condurre a esiti
diversi. Se la dinamica parlamentare prevale su quella presidenziale si ha una forma di
parlamentarismo che costringe il primo ministro eletto a negoziare con il parlamento la formazione
del governo e comporta il rischio di paralisi nellipotesi che le due elezioni producano maggioranze
dissociate; nellipotesi opposta si produce un funzionamento di tipo presidenzialistico.
Sperimentata in Israele che poi tornato al parlamentarismo. Il primo ministro deve dare vita a
negoziazioni e concludere un accordo di coalizione per formare il governo, cosa che pu
condizionarlo soprattutto nel caso non abbia una maggioranza politica allinterno del parlamento.
Questa necessit accentuata dal sistema dei partiti che a multipartitismo estremo, con
proliferazione di piccoli partiti che sono in grado di condizionare la formazione di qualsiasi
governo, e dal sistema fortemente proporzionale per lelezione del parlamento , che contribuisce ad
accentuarne la frammentazione. Ci fa si che il primo ministro formi governi di coalizione
eterogenei ed instabili destinati ad entrare in crisi. Vi poi una forte asimmetria tra legittimazione
forte del primo ministro e sua posizione nel sistema costituzionale: previsto che si possa procedere
ad elezioni speciali del solo primo ministro se questi non riesce a costituire il governo entro 45
giorni dallelezione, nelle ipotesi di dimissioni volontarie, di morte o di impedimento permanente,
in caso di rimozione dalla carica per condanna per un reato che implica indegnit morale, se 2/3 del
parlamento approva una mozione di sfiducia nei suoi confronti. In conseguenza degli esiti negativi

prodotti, nel 2001 israele abbandona lelezione popolare del primo ministro e si reintroduce la
derivazione parlamentare del governo prevedendo listituto della sfiducia costruttiva.
Sistemi politici e partitici
Le fdg sono profondamente influenzate nel loro funzionamento da fattori extragiuridici quali il
sistema politico (insieme dei soggetti portatori di interessi sociali che si propongono di influenzare
il potere; non solo i partiti ma ad esempio i sindacati) e il sistema partitico dato dal sistema
elettorale (insieme delle regole che disciplinano tutte le operazioni inerenti il voto) e dalla formula
elettorale (formula matematica di trasformazione dei voti in seggi). I diversi modi di manifestarsi
concretamente delle fdg classificate giuridicamente dipendono da questi elementi.
Per quanto attiene alla formula elettorale, questo un elemento che incide profondamente nella
dinamica di funzionamento delle fdg: ladozione di una formula maggioritaria o proporzionale ma
soprattutto il suo carattere pi o meno selettivo (anche quando di tipo proporzionale, come avviene
nella maggioranza dei paesi democratici) incide sia sulla funzionalit del parlamento sia sulla
struttura del governo e sulla sua stabilit.
Le formule elettorali sono maggioritario (assegnano i seggi ai candidati che abbiano ottenuto la
maggioranza) o proporzionale (operano una distribuzione dei seggi proporzionale al numero di voti
conquistato dalle varie liste). I collegi possono essere uninominali (assegnano un solo seggio; di
regola sono adottati nel caso di formula maggioritaria, tranne in Germania ove vengono assegnati
con formula proporzionale) o plurinominali (assegnano pi seggi; solitamente adottati in caso di
formula proporzionale, tranne negli USA per ci che attiene ai grandi elettori ove vengono
assegnati con formula maggioritaria).
La formula maggioritaria garantisce maggiormente la governabilit. Pu essere di due tipi:
-majority system: vittoria del seggio solo con raggiungimento della maggioranza assoluta.
Maggiormente selettiva. Se non la si raggiunge previsto un doppio turno
-plurality system: vittoria del seggio con maggioranza solo relativa. Si applica in caso di secondo
turno
La formula proporzionale garantisce maggiormente la rappresentativit. Pu prevedere un quoziente
-automatico: prefissato dalla legge, un numero fisso di voti da ottenere per aggiudicarsi ogni
seggio
-naturale: divisione di tutti i voti per il numero dei seggi e si ottiene il quoziente per ottenere ogni
seggio
Nel proporzionale vi sono i resti (voti che non portano seggi) e il modo di gestirli possono essere
diversificati: in Italia si usa il metodo dei resti pi alti (si assegnano i seggi ai partiti che hanno i
resti pi alti), in numerosi paesi anche UE si usa il metodo Dhondt per assegnare tutti i seggi in
modo che si annulli il problema dei resti (si divide il totale dei voti di ogni lista per il numero di
seggi da assegnare nel collegio e si assegnano i seggi disponibili in base ai risultati in ordine
decrescente).
Sempre nel proporzionale sono adottati dei correttivi costituiti da clausola di sbarramento, premio di
maggioranza, preferenze e panachage (voto disgiunto).
Sono forme di manipolazione dellesito elettorale la lista bloccata, il malapportionment (definizione
dei collegi rispetto alla popolazione rappresentata), la grandezza dei collegi in termini di seggi (pi
il collegio grande selettiva la formula elettorale in quanto occorre un minor numero di voti per
ottenere il seggio. Ad es. in Olanda e Israele vi ununica circoscrizione max del proporzionale
in spagna piccoli collegi correttivo in senso maggioritario favoriscono i grandi partiti o quelli
nazionalisti), il gerrymandering (sistema di delimitazione dei collegi con ritaglio favorevole a un
partito).
Il sistema elettorale in Italia: fino al 1993 proporzionale. Con referendum si va verso il
maggioritario. Mattarellum: sistema misto ove il 75% dei seggi assegnato con il maggioritario in
collegi uninominali e il 25% con il proporzionale. Porcellum (2005): sistema proporzionale con
premio di maggioranza che prevede liste bloccate, collegamenti fra pi liste (coalizioni) con
preventiva indicazione del capo della coalizione, clausola di sbarramento diversificata per coalizioni
e liste con ripescaggio delle migliori liste delle coalizioni perdenti. La corte costituzionale ha
dichiarato lillegittimit costituzionale del porcellum per quel che attiene al premio di maggioranza
senza una soglia minima di voti (considerato eccessivo e tale da compromettere la funzione

rappresentativa del parlamento) e le liste bloccate (considerate non illegittime per se stesse ma
perch troppo ampie non in grado per questo di garantire leffettiva conoscibilit degli appartenenti
alla lista e con essa leffettivit della scelta e la libert del voto).
Sistemi misti: es. la Germania ove in ogni Land sono attribuiti due voti allelettore. Il primo per
distribuire la met dei seggi in collegi uninominali con sistema plurality (maggioranza relativa); il
secondo per assegnare laltra met dei seggi a liste concorrenti. Leffetto globale di tipo
proporzionale in quanto il numero di seggi spettanti ad ogni partito viene calcolato sulla base del
secondo voto sottraendo il numero dei candidati che hanno conquistato il seggio nei collegi
uninominali (qualora si ottengano nei collegi uninominali pi seggi di quelli spettanti in base al
voto di lista, questi rimangono).
Giustizia costituzionale
Definizioni:
significato attuale e pi diffuso di giustizia costituzionale: riscontro da parte di un organo
giurisdizionale tra costituzione rigida e formalizzata e norme a essa subordinate con il potere di
espellere le norme contrastanti dallordinamento giuridico dichiarandone la nullit o rendendole
comunque inefficaci;
in senso pi largo si allude ad ogni verifica tra norme costituzionale (o considerate tali) e altre
norme. In tal caso si usa distinguere tra giustizia costituzionale giurisdizionale e giustizia
costituzionale politica: la prima quella svolta da organi terzi non coinvolti nel processo formativo
della legge e non portatori di interessi politici. Con la seconda ci si riferisce ad ogni forma residua
di controllo, esercitato in assenza di tali requisiti. In tale seconda categoria rientrano le forme di
controllo proprie di antichi ordinamenti ma anche, in svariati ordinamenti moderni, le delibazioni di
costituzionalit che chiamato a svolgere il capo dello stato in sede di promulgazione delle leggi.
I modelli nello studio della giustizia costituzionale sono essenzialmente 2 fino a met del 900. Tale
dualismo tra modello americano e modello europeo-kelseniano definiti anche sistema diffuso e
sistema accentrato (Cappelletti) o sindacato giudiziario e sindacato autonomo (Calamandrei). Le
coppie dicotomiche che li caratterizzano sono: per il primo modello il sindacato diffuso,
incidentale, speciale e dichiarativo; per il secondo modello il sindacato accentrato, principale,
generale e costitutivo.
Critica allapproccio della teoria dei modelli di giustizia costituzionale di Tusseau:
secondo la prospettiva empirica, lapproccio dicotomico oggi pi che altro approccio didattico
data levoluzione di modelli misti e anche per levoluzione dei due modelli originari; la
classificazione inizialmente prescrittiva ed esaustiva divenuta insufficiente;
secondo la prospettiva teorica, la dottrina costruisce modelli astratti che poi il legislatore copia o
imita ma i modelli della teoria della giustizia costituzionale sono elaborati partendo dallanalisi del
diritto positivo, non c necessariamente un legame tra gli elementi caratterizzanti il modello; non
necessariamente ci si conforma in toto, sul piano del diritto positivo, al modello.
Nuove prospettive permettono di non abbandonare luso dei modelli aggiungendo nuovi modelli ai
2 iniziali, prendendo in considerazione dicotomie basate su criteri diversi (es. modelli astratti
difesa della legittimit costituzionale vs. modelli concreti garanzia dei diritti) ed utilizzandone
simultaneamente diverse coppie. Rinunciando alluso dei modelli diviene impossibile classificare,
ogni ordinamento a s.
Modelli maggiormente condivisi dalla dottrina:
-i due storici diffuso (modello americano) e accentrato (modello europeo-kelseniano);
-da questultimo si sviluppa il modello preventivo (Francia; sempre accentrato ma il controllo
inserito nel procedimento legislativo);
-dai due storici si sviluppano ibridazioni quali il modello incidentale ( il modello italiano, tedesco,
spagnolo e della maggior parte dei sistemi europei), il quartum genus e il misto o duale (modelli che
prevedono controlli costituzionali diffusi ed accentrati; il primo tipico del Portogallo; il secondo
tipico dellamerica latina ed il modello pi recente).
Il precedente moderno del controllo di costituzionalit si rinviene nel caso Bonham discusso nel
1610 davanti al tribunale di common pleas in Inghilterra. Il magistrato Coke sostiene la
sottoposizione del monarca alla lex terrae: per Coke era necessario subordinare la legge del

parlamento al common law che rappresentava per Coke sia la legge fondamentale che
lincarnazione della ragione. In Inghilterra la sua dottrina non attecchisce poich contraria alla
progressiva affermazione del parlamento come organo superiore e la sua volont non poteva essere
sottoposta al controllo dei giudici.
Tale dottrina attecch per in USA. Il controllo di costituzionalit non previsto in costituzione ma
si afferma per via giurisprudenziale. In costituzione vi sono appigli a cui il giudice Marshall si
rifatto nel caso Marbury vs. Madison del 1803, in particolare la supremacy clause, secondo la quale
la costituzione sovraordinata gerarchicamente alla legge ordinaria. In tale decisione Marshall d
attuazione alle considerazioni dottrinarie espresse da Hamilton nella rivista The Federalist: la
costituzione la legge fondamentale, le corti hanno il compito di interpretare le leggi, compresa la
costituzione, e in caso di antinomia la preferenza va data alla norma verso cui abbiamo pi obblighi
e cio la costituzione (affermazione del valore prescrittivo della costituzione); quindi le corti hanno
il dovere di dichiarare nulle tutte le leggi manifestatamene in contrasto con la costituzione
(affermazione del potere delle corti di sanzionare la superiorit della costituzione). Secondo
Marshall il controllo di costituzionalit discende dalla separazione dei poteri, dalla costituzione
scritta e dalla sua rigidit. Listituto conobbe la massima estensione dopo la guerra civile con
lapprovazione dei cc.dd. civil war amendaments con i quali si estese lobbligo anche per i
legislatori locali di rispettare i principi costituzionali.
Il controllo di costituzionalit diffuso americano
Caratteristiche:
-diffuso: ogni giudice attua il controllo e disapplica la legge incostituzionale nel caso in giudizio
senza la necessit di ricorrere alla corte suprema;
-incidentale cio concreto: la questione sorge allinterno di un processo (incidentale il controllo non
il modello). Pur decidendo casi concreti per la corte, in particolare quella suprema, crea il diritto
della nazione;
-dichiarativo: il giudice disapplica la legge ma non la annulla. Lefficacia inter partes (per il
principio di stare decisis per di fatto ha efficacia erga omnes se la decisione emanata dalla corte
suprema) e ex tunc (dal momento in cui sorge il caso).
La corte suprema decide in fatto e in diritto.
Le modalit di accesso alla corte sono:
-certiorari (la modalit pi diffusa): la corte non ha lobbligo di analizzare tutti i casi sottoposti alla
sua attenzione, la scelta del docket discrezionale. Questa discrezionalit porta la dottrina a
considerare di fatto la corte suprema come corte costituzionale: i casi che scelgono sono infatti tutti
a rilevanza costituzionale e di rilevanza per lintera nazione;
-certification of question: per volont della corte in caso di dubbio sulla giurisprudenza della corte
suprema; una sorta di richiesta di interpretazione autentica. La corte chiede istruzioni sul principio
di diritto da applicare; la corte suprema pu decidere di avocare a s il giudizio.
-appello (modalit di fatto eliminata dal 1988).
La corte risolve casi (case and controversy) non d pareri astratti (advisory opinions). Ammessa la
dichiarazione di esistenza del diritto (declaratory judgement).
Nella sua attivit, in relazione alla scelta del docket, la corte pu utilizzare delle tecniche:
-decisioni per curiam, poco o per nulla motivate: danno giustizia nel caso concreto ma non hanno
efficacia erga omnes;
-nella giurisdizione di appello, ormai inesistente, poteva confermare o meno la decisione appellata
senza motivare;
-pu rinviare, con una certification of question, una parte della decisione alla corte inferiore per
evitare di creare un precedente su quella parte;
-impugnazioni della legge on its face: si deroga alla necessit che vi sia una causa concreta per
leclatante illegittimit costituzionale;
-per casi emblematici, deroghe alla nozione di mootness (interesse a procedere; comporta
lestinzione del processo per il venir meno della controversia) in virt della dottrina della ripetibilit
della situazione
Queste ultime due tecniche avvicinano il sistema americano a quello kelseniano.

Modello kelseniano accentrato


Kelsen prese le mosse dalla stessa concezione della costituzione come norma superiore.
La verifica di conformit delle leggi alla costituzione deve essere operata da un organo
giurisdizionale indipendente, un organo ad hoc (controllo accentrato), composto da giuristi.
I giudici devono essere inamovibili.
Il controllo deve essere successivo su norme gi create.
Loggetto del controllo amplissimo per Kelsen: leggi, atti aventi forza di legge, regolamenti
parlamentari, di esecuzione, atti normativi generali, trattati internazionali.
Come parametro, oltre alla costituzione, devono essere presi in considerazione anche i trattati
internazionali come norme interposte (controllo di convenzionalit oltre che di costituzionalit)
mentre non devono essere considerate norme superpositive (che non abbiano espressione formale).
Il controllo deve essere costitutivo: annulla la legge con efficacia erga omnes pro futuro (funzione
creatrice di diritto in negativo). Lefficiacia pu anche essere limitata nel tempo o essere prevista a
partire da una certa data o essere parziale (ammesse sentenze parziali). Effetto retroattivo solo per i
casi pendenti.
Liniziativa deve essere attribuita a autorit pubbliche; non ammessa lazione popolare. Prevedeva
il ricorso diretto per violazione dei diritti. Non escludeva lintervento dufficio del tribunale
costituzionale stesso.
Prima applicazione concreta del modello kelseniano fu in Austria con la costituzione del 1920 che
Kelsen stesso contribu a scrivere.
Controllo preventivo
Il modello deriva da quello accentrato: sostanzialmente identico con lunica eccezione che prevede
una tempistica differente in relazione al momento dellattuazione del controllo. Lapplicazione
francese ha costituito un unicum.
E caratterizzato da un controllo politicizzato. Nel 1946 il controllo fu affidato al Comit, organo di
composizione squisitamente politica. Nessuno aveva un reale interesse a sottoporre allorgano di
giustizia costituzionale una legge assunta in violazione, deroga, modifica della costituzione.
Nel 1958 (costituzione della V repubblica francese) permasero particolarit relative alla
composizione del collegio giudicante, alle modalit di accesso e soprattutto allindole (oggi solo
prevalentemente) preventiva del controllo.
Si passa ad un altro organo, il Conseil: non composto da politici ma da tecnici, che per sono scelti
dai politici, oltre a tutti gli ex presidenti della repubblica.
Liniziativa anchessa politica: presidenti della repubblica, delle camere, del consiglio. Anche in
questo caso nessuno di essi aveva linteresse a bloccare una proposta di legge.
Il controllo preventivo obbligatorio per leggi organiche e regolamenti parlamentari; facoltativo su
leggi ordinarie e trattati (cui si aggiunta dal 2008 anche una forma di controllo incidentale
successivo e concreto); escluse le leggi di revisione costituzionale e le leggi referendarie.
Parametro: il testo costituzionale in senso stretto con esclusione del preambolo e dunque della
disciplina delle libert appena accennata nel corpus.
Negli anni 70 deciso cambio di rotta:
-inclusione del preambolo della costituzione nei parametri del giudizio;
-potere di adire il Conseil assegnato anche a 60 deputati o 60 senatori (minoranze arlamentari).
Dal 2008 anche la corte di cassazione e il consiglio di stato possono proporre questione di
incostituzionalit avverso leggi gi efficaci assunte in violazione di diritti e libert costituzionali.
Ci ha avvicinato il modello francese a quelli operanti altrove senza per minare le sue peculiari
caratteristiche: composizione del collegio e perdurante (per quanto regressivo) rilievo del controllo
preventivo.
Modello incidentale
Ibridazione dei due prototipi americano e kelseniano.
Incidentalit presa come elemento distintivo anche se presente in altri modelli.
Dal modello accentrato: organo ad hoc che svolge il controllo di costituzionalit
Dal modello diffuso: la questione di incostituzionalit nasce in via incidentale (i giudici non
svolgono il controllo ma hanno la possibilit di sollevare la questione allinterno di un processo)

In Germania e Spagna, relativamente allaccesso, previsto anche il ricorso diretto per violazione
dei diritti costituzionali (in Italia solo per conflitti di competenze) per cui laccesso per via
incidentale minoritario.
Caratteristiche:
-accentrato (salvo per quanto attiene la verifica del giudice sullinfondatezza della questione: in
questo caso giudica sulla costituzionalit. Avvicina il modello al diffuso)
-successivo
-concreto, se in via incidentale; astratto, se ad iniziativa di autorit pubbliche (governo e regioni in
caso di ricorso diretto per violazione delle competenze)
-costitutivo: annulla la legge con efficacia erga omnes pro futuro, con limitato effetto retroattivo ai
casi pendenti e alle norme penali di favore
Le fasi del giudizio costituzionale del sistema italiano (gli altri 2 hanno piccole differenze) sono
due.
Prende avvio da un giudizio a quo (incidentale). Condizioni di procedibilit: rilevanza e non
manifesta infondatezza (leggera differenza in Germania e Spagna ove la motivazione deve essere un
po pi articolata). Sono condizioni che devono essere motivate da parte del giudice di merito; in
caso contrario la corte spesso respinge salvo che non ritenga particolarmente rilevante la questione e
allora colma lei la lacuna. Condizione introdotta per via giurisprudenziale: interpretazione
adeguatrice (obbligo per il giudice di cercare linterpretazione conforme).
Si passa poi al giudizio di costituzionalit, autonomo e principale (formalmente irrilevante
lirrilevanza sopravvenuta per il venir meno del caso a quo. Di fatto per spesso la corte rimette gli
atti al giudice a quo, in Italia almeno), che comprende il giudizio di ammissibilit e il giudizio di
merito (entrambi riguardano il plenum in Italia mentre in Germania e Spagna si dividono i compiti).
Prevista la costituzione delle parti intervenienti.
Quartum genus
Il modello base quello diffuso accanto al quale viene prevista una corte specializzata che svolge
particolari funzioni e serve a dirimere i contrasti giurisprudenziali in sistemi ove non vige il
principio del precedente vincolante.
Caratteristiche del controllo in Portogallo (sistema di civil law): il Tribunal svolge il controllo
preventivo, il controllo astratto, il controllo per omissione e decide i ricorsi su decisioni di
incostituzionalit e di illegalit dei giudici ordinari
In Sudafrica (ordinamento misto: common law+roman-dutch law): la corte costituzionale svolge il
controllo preventivo su istanza del presidente nazionale o provinciale; il controllo successivo diretto
su istanza di 1/3 dei parlamentari o dei cittadini; controllo successivo sugli ordini di
incostituzionalit emanati dalle altre corti (le corti ordinarie devono dichiarare costituzionalmente
invalido un atto di legge contrario a costituzione ma il provvedimento non ha efficacia se non
confermato dalla corte costituzionale per rinvio diretto o su istanza di un cittadino che abbia
interesse).
Modello duale o misto (america latina)
Coesistenza del modello americano ed europeo senza mescolanze o deformazioni.
Competenza diffusa a tutti i giudici di disapplicare le norme incostituzionali. Tribunale
costituzionale per giudizio costituzionale in via dazione e ultima istanza per il rigetto di habeas
corpus e amparo (recurso de amparo: ciascuna persona fisica o giuridica pu denunciare la
violazione di diritti o libert fondamentali disciplinati dalla costituzione).
Modalit organizzative: selezione dei giudici
Dove il controllo viene esercitato in via diffusa, lautonomia e lindipendenza dellorgano che pone
in essere il controllo di costituzionalit sono garantite dalle stesse garanzie proprie della
magistratura.
Negli USA i giudici della corte suprema e delle altre corti federali sono nominati a vita dal
presidente previo advise and consent del senato. Convenzioni concorrono a equilibrare la
composizione della corte suprema, condizionando le scelte del presidente: deve tener conto del
criterio geografico (affinch la corte sia rappresentativa di tutte le estensioni), sessuale, religioso,

etnico (almeno un giudice ebreo e uno e di colore). Il presidente non per obbligato a seguire
criteri di equilibrio politico: pu dunque accadere che a un presidente con sufficiente forza politica
capiti di procedere alla nomina di pi giudici condizionando in tal modo lo stesso sviluppo delle
istituzioni. Negli USA lindipendenza viene garantita in primis dalla mancanza di aspettative dei
giudici nei confronti del potere politico e dal fatto che la corte pu essere o meno dello stesso
orientamento del presidente e/o della maggioranza parlamentare.
In altri ordinamenti ove il sindacato di costituzionalit affidato a tribunali ordinari, lindipendenza
della corti suprema assicurata mediante svariati strumenti: nomina dei giudici sino allet
pensionabile, divieto di rimozione se non per casi eccezionali e solo per motivi collegati a un
comportamento disdicevole o incapacit, divieto di diminuire il trattamento economico nel corso
del mandato.
Dove il controllo viene esercitato da un organo ad hoc, sono adottate varie soluzioni per garantire
indipendenza e autonomia.
Generalmente le costituzioni richiedono che i candidati dimostrino unadeguata preparazione
giuridica (labitudine a ragionare in termini giuridici anzich politici gi risulta idonea ad assicurare
un certo distacco dal potere politico).
Altri fattori pi significativi sono legati alle modalit di selezione dei giudici, alla durata del
mandato, al divieto di essere rieletti.
Durata del mandato: generalmente non vitalizio pur essendo pi lungo di quello previsto per
qualsiasi altro organo costituzionale. Ci concorre a favorire uno sfasamento temporale tra singolo
giudice e organo che lo ha eletto eliminando o limitando in tal modo eventuali vincoli di sudditanza.
Accesso alle corti costituzionali: il ricorso diretto
Negli ordinamenti decentrati il ricorso da parte degli enti periferici avverso atti della federazione o
dello stato centrale, e viceversa, contemplato quasi ovunque. Meno frequente analogo diritto ai
minori enti territoriali.
Indipendentemente dal decentramento, il presidente della repubblica lorgano pi frequentemente
abilitato a bloccare preventivamente una legge o a impugnarla successivamente. La possibilit di
impugnare una legge talvolta conferita al governo e in qualche ordinamento anche a assemblee
parlamentari o loro presidenti. Ormai dilagante lattribuzione alle minoranze parlamentari del potere
di ricorrere alla corte costituzionale in via sia preventiva, sia successiva, sia con altre modalit. Vi
sono poi ulteriori ipotesi di ricorsi da parte di organi o soggetti tra i quali il defensor del pueblo o un
numero predeterminato di cittadini o anche partiti, sindacati, procuratore generale. La stessa corte
costituzionale pu qualche volta procedere al controllo di costituzionalit non solo in via incidentale
ma anche dufficio.
Lidea che ciascun cittadino possa rivolgersi a un giudice lamentando la lesioni di diritti
costituzionalmente protetti da parte di autorit pubbliche ha origine in due particolari istituti:
lamparo, il ricorso di tutela in america latina, trova origine nello Yucatan nel 1841 (transitato poi
nella costituzione spagnola); altro istituto simile contemplato nelle costituzioni del Baden e della
Baviera del 1818 (transitato poi nella costituzione tedesca). In relazione alla tipologia di atti
impugnabili, lamparo disciplinato dalla costituzione spagnola prevede che siano impugnabili atti
amministrativi, giurisdizionali e di privati. Il Verfassungsbeschwerde (lanalogo istituto tedesco)
pu avere ad oggetto atti legislativi, amministrativi e giurisdizionali. Per entrambi vige il principio
di sussidiariet con i rimedi giurisdizionali ordinari: il ricorso pu essere presentato solo dopo
lesaurimento delle vie giudiziarie.
Tipologia delle sentenze
La forza delle sentenze varia a seconda che il controllo sia accentrato (in questo caso il tribunale
costituzionale annulla la legge incostituzionale e la espunge dallordinamento giuridico) o sia
diffuso (il giudice disapplica la legge nella causa sottoposta al suo esame; il precedente vincola pi
o meno intensamente gli altri giudici di grado inferiore).
Una sentenza composta dalla motivazione (contiene le ragioni della decisione) e da un dispositivo
(parte in cui la corte decide concretamente la vertenza). Allinterno della motivazione si trova la c.d.
ratio decidendi che assume un rilievo maggiore rispetto agli obiter dicta (considerazioni accessorie).

Nei sistemi a controllo accentrato la distinzione tra dispositivo e motivazione importante: il


dispositivo a provocare lannullamento della legge ed quindi questa parte della sentenza a
produrre gli effetti tipici. Nei sistemi a sindacato diffuso e in particolare negli ordinamenti di
common law il valore del precedente abbraccia lintera ratio decidendi della motivazione e passa in
secondo piano la parte della pronuncia in cui la corte decide in ordine al singolo caso.
Nei sistemi di common law il precedente giudiziario considerato fonte di diritto; tali non sono
considerabili le decisioni assunte dalle corti costituzionali in sede di controllo preventivo; si pu
ritenere che anche nei sistemi ove non opera il principio del precedente possono essere annoverate
tra le fonti di diritto le sentenze dei tribunali costituzionali munite di efficacia erga omnes. Il
risultato che raggiungono quello di espungere norme dallordinamento giuridico ma allo stesso
tempo ne aggiungono di nuove in quanto il vuoto determinato (gi di per s norma in senso
negativo) viene colmato da altre norme applicabili per analogia o da quelle ricavabili dai principi
generali del diritto. Una dichiarazione di incostituzionalit relativa a una norma che enuncia una
facolt o un diritto introduce o pu introdurre un divieto; quella che elimina un divieto o un obbligo
introduce o pu introdurre una facolt o un diritto.
Tipi di sentenze:
- accoglimento o rigetto
- totali (colpiscono lintero atto per es. per vizi di forma o per invasione delle competenze di un
altro ente) o parziali (colpiscono una o pi disposizioni salvando la restante parte dellatto; oggi
sono la regola in ogni ordinamento)
- interpretative di accoglimento o di rigetto (una disposizione pu esprimere pi significati tra i
quali uno pu essere conforme a costituzione mentre laltro o gli altri paiono violarla; i giudici
dichiarano di volta in volta non la costituzionalit o incostituzionalit delle disposizioni testuali ma
di un loro significato normativo. I giudici tengono conto di quella che nella giurisprudenza
linterpretazione corrente di una disposizione; tengono conto del diritto vigente. Tale orientamento
confligge con lopposto orientamento per cui tra le possibili interpretazioni dovrebbe prevalere la
c.d. interpretazione conforme che consente di far salva la disposizione. Prevale il primo per la
necessit di evitare interpretazioni astruse al solo fine di far salva una legge e di tener conto delle
norme per quello che significano e per come operano nellordinamento)
- manipolative/sostitutive (il giudice dichiara lincostituzionalit di una disposizione nella parte in
cui prevede una cosa piuttosto che unaltra)
- additive (il giudice dichiara lincostituzionalit di una disposizione nella parte in cui non prevede
alcunch)
- ottative/monitorie (i giudici possono far salva una legge invitando per il parlamento a
modificarla)
Effetti delle sentenze:
-effetti ex tunc: nel modello diffuso, si hanno effetti retroattivi sia erga omnes che inter parte mentre
nel modello accentrato si hanno solo limitatamente al caso in questione, a casi pendenti e a leggi
penali di favore;
-effetti pro futuro: erga omnes nel modello accentrato;
-effetti differiti: pu essere prevista la possibilit di conferire efficacia differita alla pronuncia in
modo da dare tempo al legislatore di apprestare le adeguate misure.
Limiti allattivit delle corti
Possono essere predisposti dagli ordinamenti o autodeterminati dalle corti stesse. Servono a
prevenire conflitti con altri organi supremi dello stato. Sono di varia natura: linguistica, giuridicoistituzionale, politica.
Innanzitutto le corti devono confrontarsi con i condizionamenti dei testi e dei contesti linguistici ed
extralinguistici in cui si trovano ad operare: non possono elaborare la costituzione ma talvolta la
rielaborano assegnando nuovi significati agli enunciati.
Poi le corti sono soggette alle disposizioni della costituzione e della legislazione implementativi per
ci che attiene alla loro composizione e alle modalit di funzionamento: in USA ad esempio la
costituzione non stabilisce il numero dei componenti della corte suprema ma lo fa la legge che
quindi pu modificarlo a suo piacimento in caso per esempio di una certa ostilit della corte alla
politica legislativa cos da poter infornare nuovi giudici di orientamento pi favorevole.

Ulteriori restrizioni giuridiche sono rinvenibili nel principio del precedente giudiziario che
condizione anche la giurisprudenza delle corti di civil law; nellampiezza del parametro che
influisce non poco sulla giurisprudenza.
Per quanto attiene a limiti politici, questi sono di fatto elusi dai meccanismi idonei ad attenuare
legami e scongiurare la dipendenza dei giudici alla politica. Spesso sono le corti stesse ad
autolimitarsi: spesso le corti rifiutano di entrare nel merito di questioni che attengano ad altri poteri
come ad esempio quella italiana che rifiuta di sindacare la discrezionalit del legislatore che non sia
stata esercitata con arbitrio o con irrazionalit.
Altre funzioni delle corti costituzionali
Oltre alla regolazione delle competenze negli ordinamenti policentrici e alla giurisdizione delle
libert, alle corti sono state spesso conferite ulteriori funzioni che richiedono lesercizio di un ruolo
arbitrale o comunque neutrale e ci data la loro posizione di terziet da cui operano.
Sono esempi emblematici alcune funzioni ulteriori attribuite dagli ordinamenti tedesco, italiano e
spagnolo:
-dichiarazione della perdita dei diritti civili e politici
-dichiarazione di incostituzionalit dei partiti
-conflitti di attribuzione fra i poteri dello stato
-controversie tra federazione e stati membri o tra stato centrale e enti territoriali
-verifica delle elezioni o dei referendum
-valutazione dellimpedimento presidenziale
-impeachment
-verifica dei presupposti per lo stato di emergenza
-controllo sulla revisione costituzionale (Sudafrica, Paesi del Sud America)
Considerazioni varie
Si preferisce il controllo successivo per lesigenza di sottoporre le disposizioni legislative alla prova
dellinterpretazione. Il controllo preventivo pretende di insistere sullunivoco significato di una
legge o parte di essa ma non tiene conto di tutti gli altri presenti e futuri.
Forme apocrife di sindacato sulle leggi
Un primo esempio rappresentato dallattribuzione al capo dello stato di funzioni relative al
controllo di costituzionalit. Quasi ovunque esso concorre de iure o de facto a questa funzione: non
solo ove egli legittimato a ricorrere alla corte costituzionale o a richiederne una sua decisione o
parere, ma pi in generale in connessione al potere di messaggio e soprattutto in sede di
promulgazione-sanzione, qualora possa opporre la propria volont a quella del parlamento anche
per ragioni di costituzionalit.
Una seconda ipotesi rappresentata dalle varie tipologie di controlli interni attribuiti al parlamento,
ad esempio il controllo sulla sussistenza dei requisiti di necessit ed urgenza dei decreti-legge.
Corti europee = corti costituzionali?
Corte di giustizia di Lussemburgo e Corte europea dei diritti delluomo di Strasburgo sono due
istanze giurisdizionali (la prima a carattere sopranazionale, la seconda a carattere internazionale)
che svolgono una funzione materialmente costituzionale allinterno dei rispettivi ordinamenti e
sempre pi intensamente anche allinterno degli ordinamenti degli stati membri.
La corte di giustizia assicura il rispetto del diritto nellinterpretazione e nellapplicazione del trattato
CE in particolare attraverso il meccanismo del rinvio pregiudiziale: in caso di dubbio circa
linterpretazione di una norma di diritto comunitario, il giudice interno pu (se in ultima istanza,
deve) sospendere il giudizio e rinviare alla corte di giustizia. Questa inoltre giudica nei conflitti di
competenze tra stati membri e istituzioni comunitarie; pu decidere sulla compatibilit di un
accordo internazionale con i trattati istitutivi. Nellambito dei giudizi resi in via pregiudiziale la
corte di giustizia emette delle sentenze di carattere dichiarativo.
Per quanto riguarda la corte europea dei diritti delluomo, ladesione alla convenzione europea dei
diritti delluomo comporta laccettazione della competenza obbligatoria della corte in ordine a tutte
le questioni inerenti linterpretazione e lapplicazione della convenzione. La corte pu essere
investita di un ricorso interstatale (allorch uno stato membro imputi ad un altro stato membro

linosservanza di una qualunque disposizione della convenzione) o di un ricorso individuale


(allorch una persona fisica, unorganizzazione non governativa o un gruppo di privati sostenga di
essere vittima di una violazione da parte di uno stato membro dei diritti riconosciuti nella
convenzione). La corte pu essere adita solo una volta esauriti i rimedi giurisdizionali interni. Le
sue sentenze sono obbligatorie e definitive, hanno carattere essenzialmente dichiarativo e
producono effetti inter partes. La sentenza per travalicano il caso di specie nel caso in cui la
violazione discenda da norme interne dello stato e non solo da provvedimenti individuali presi sulla
base di queste. In questo caso la corte impone allo stato di modificare la legislazione viziata e
impone anche a stati terzi di fare altrettanto nel caso di proprie disposizioni normative simili. Ci si
tradotto in unarmonizzazione crescente delle legislazioni e delle giurisprudenze nazionali con la
giurisprudenza della corte.
I dubbi derivanti dallassimilazione di queste corti a corti costituzionali derivano dalla peculiare
natura del parametro e delloggetto dei loro giudizi e dai destinatari delle loro decisioni.
Per la corte di Lussemburgo, il parametro rappresentato dai trattati istitutivi stipulati secondo le
procedure del diritto internazionale. Loggetto delle decisioni costituito dalla legislazione derivata
adottata da organi e secondo procedimenti non riconducibili a alcun ordinamento costituzionale
nazionale. I destinatari delle decisioni infine continuano ad essere essenzialmente gli stati membri.
Per la corte di Strasburgo, lostacolo maggiore alla sua assimilazione discende dal fatto che questa
per ora rimane essenzialmente unistanza giurisdizionale internazionale che si colloca in posizione
sussidiaria rispetto ai rimedi giurisdizionali interni degli stati membri, dipende interamente da
questi per lesecuzione delle sue sentenze che hanno perlopi effetto dichiarativo e efficacia inter
partes. Esercita esclusivamente un controllo concreto in via di ricorso diretto individuale e in via
principale su ricorso delle parti contraenti. I destinatari delle sue decisioni sono gli stati e solo
indirettamente, in quanto beneficiari, i privati.
Varie classificazioni
In relazione al contesto strutturale in cui sono inseriti gli organi di giustizia costituzionale, le corti
possono occupare una posizione monopolista (sistemi unitari) oppure in concorrenza con altri
soggetti (sistemi plurali). E una classificazione che fa leva sulla classica dicotomia tra controllo
accentrato e diffuso.
Lindole monopolista o concorrenziale pu apprezzarsi anche dalla presenza, allinterno di uno
stesso ordinamento complessivo, di pi livelli di giustizia costituzionale. Negli ordinamenti federali
al sistema della federazione si affianca quello degli enti decentrati che sia pure limitatamente
sottraggono parte delle competenze a quello principale.
Sommando insieme le due variabili, si possono avere sistemi unitari integralmente accentrati (dove
ununica corte esercita tutte le competenze di giustizia costituzionale: Italia, Spagna, Francia),
sistemi plurali parzialmente accentrati (ciascun livello territoriale ha un solo organo abilitato a fare
giustizia costituzionale ma allinterno dellordinamento complessivo convivono con competenze
diverse vari tribunali costituzionali: Germania, Austria), sistemi plurali parzialmente decentrati (la
funzione distribuita tra i vari giudici e una corte suprema ma non c sovrapposizione di livelli:
ordinamenti di common law non federali, Portogallo, Grecia), sistemi plurali integralmente
decentrati (paesi di common law federali quali USA, Russia, Brasile, Argentina).
In relazione alle funzioni svolte, si possono distinguere sistemi monofunzionali (le cui competenze
sono sostanzialmente quelle tradizionali: corti degli ordinamenti di common law, del nord europa,
di alcuni paesi dellamerica latina) e sistemi plurifunzionali (Germania, Italia, Spagna, Francia, Est
Europa).
In relazione allampiezza del parametro di costituzionalit, i sistemi possono essere limitati (a
parametro limitato; prendono a parametro la sola costituzione o anche solo parti di essa) ed estesi (a
parametro esteso; oltre alla costituzione prendono in considerazione i trattati internazionali,
convenzioni in materia di diritti, documenti relativi allUE, leggi organiche).
In relazione alloggetto, i sistemi di giustizia costituzionale possono essere integrali (a oggetto
integrale; possono conoscere lillegittimit costituzionale di leggi, atti amministrativi, atti politici,
trattati, leggi di revisione) oppure parziali (a oggetto parziale; con sindacato solo su leggi e in varia
misura atti amministrativi).

In relazione alle modalit di accesso, sia nellottica del tipo di accesso (diretto o incidentale) sia
nellottica dellunivocit o pluralit di tipi utilizzati. Si ha quindi la distinzione: alcuni ordinamenti
puri che utilizzano di fatto un unico sistema (Usa-incidentale; Francia-preventivo fino al 2008), altri
numerosi ordinamenti misti che impegano congiuntamente pi modalit (preventivo e successivo,
su incidente e su ricorso, astratto e concreto, ecc).
In relazione ai soggetti coinvolti, agli ordinamenti chiusi che li circoscrivono tassativamente a enti o
organi dello stato (Francia) si contrappongono in misura diversa sistemi aperti ove il controllo
concreto ha per protagonisti, oltre a enti o organi, anche i giudici e in alcuni casi anche tutte le
persone fisiche o anche giuridiche.
Organizzazione costituzionale
Per spiegare il rapporto tra lo stato e i soggetti agenti in suo nome, si passati dalla teoria del
rapporto di rappresentanza giuridica alla teoria del rapporto organico: gli organi dello stato agiscono
in nome e per conto dello stesso; gli atti sono imputabili direttamente allo stato-persona giuridica.
Vi sono organi definiti costituzionali che si collocano al vertice dellorganizzazione dello stato e
sono gerarchicamente superiori a tutti gli altri. Sono costituzionali gli organi che in ciascun
ordinamento costituzionale caratterizzano la forma di stato. Sono generalmente il parlamento, il
governo e il capo dello stato. Anche le corti costituzionali e il corpo elettorale (quale principale
articolazione organizzativa del popolo attraverso la quale questi acquista una propria soggettivit
giuridica ed esprime un orientamento politico).
Corpo elettorale
Democrazia rappresentativa: il popolo governa tramite i propri rappresentanti (democrazia dei
moderni)
Democrazia diretta: il popolo prende attivamente decisioni di governo (democrazia degli antichi).
Comporta rischio plebiscitario: c libert di voto ma mancano effettive possibilit di scelta.
Vari istituti di dem.diretta: assemblee popolari, revoca popolare degli eletti (tipica del
neocostituzionalismo ma diffuso anche in USA), petizione, iniziativa legislativa, referendum. Tra
questi, gli strumenti di dem.diretta che incidono maggiormente sono liniziativa popolare (altrimenti
chiamata referendum propositivo: la proposta di legge proviene dal popolo e viene sottoposta a voto
popolare senza passare dal parlamento. Presente in Svizzera, USA, America latina e pu essere
legislativa o costituzionale) e il referendum (la proposta di legge o latto normativo perfetto
provengono da soggetti pubblici istituzionali; la proposta di referendum sullatto pu, ma non deve,
venire dal popolo; viene sottoposta al voto popolare).
Il referendum molto diffuso in USA, Svizzera, Uruguay e Italia mentre in tutti gli altri paesi
molto meno diffuso e usato.
Classificazione del referendum:
In base alloggetto (latto normativo che si sottopone al referendum) pu essere
-costituzionale. A sua volta pu essere precostituente (ha per oggetto latto di fondazione di un
nuovo stato o la convocazione di unassemblea costituente o lattribuzione di tali poteri al
parlamento), costituente (ha per oggetto il testo della costituzione redatto dal potere costituente o un
progetto di revisione totale della costituzione), di revisione costituzionale (ha per oggetto la
modifica parziale della costituzione o unintegrazione della stessa), su poteri sovrani (hanno ad
oggetto trattati o accordi internazionali che implicano ladesione a organismi sopranazionali e
comportano una limitazione della sovranit nazionale; oppure hanno ad oggetto dispute territoriali o
di confine)
-legislativo
-convenzionale
-amministrativo
-politico
In base allobbligo o meno di convocarlo pu essere obbligatorio o facoltativo (in questo caso
necessita di un promotore che pu essere un organo costituzionale, una minoranza parlamentare,
una frazione del corpo elettorale). In caso sia facoltativo, in base al promotore si distingue tra
passivo (liniziativa proviene da un organo dello stato) e attivo (iniziativa attribuita ad una frazione
del corpo elettorale o a enti autonomi territoriali).

In base al tempo pu essere preventivo (di gran lunga il pi diffuso, ricorrendo sempre nel
referendum costituzionale e quasi sempre in quello legislativo) o successivo (nel qual caso
abrogativo)
In base agli effetti pu essere deliberativo (vincolante per lorgano politico) o consultivo (non
vincolante).
Parlamento
Organo rappresentativo per eccellenza. Negli stati contemporanei, col passaggio dallo stato
legislativo allo stato amministrativo, si assiste ad una crisi dei parlamenti.
Strutturalmente si distinguono in monocamerali (il principio bicamerale deriva dalla teoria della
sovranit nazionale, unitaria ed indivisibile) e bicamerali (il principio bicamerale trae origine dal
principio di separazione dei poteri nellepoca del passaggio dallo stato assoluto a quello liberale nel
quale la camera alta era rappresentativa dellaristocrazia mentre la camera bassa lo era della
borghesia). Nel secondo dopoguerra si registra una crisi del bicameralismo per il venire meno della
ragione originaria che lo giustificava (necessit di rappresentare diverse classi sociali). Discorso a
parte per gli stati federali nei quali il bicameralismo trae la causa giustificativa nella natura stessa
dello stato (una delle camere rappresenta gli stati membri).
Dal punto di vista funzionale il bicameralismo perfetto permane in alcuni stati federali mentre negli
altri generalmente viene soppiantato dal bicameralismo imperfetto nel quale sono attribuiti diversi
poteri alle due camere.
Solitamente al parlamento sono riconosciute varie forme di autonomia:
-regolamentare. I regolamenti parlamentari sono gli atti con i quali i parlamenti disciplinano la
propria organizzazione. In vari paesi non sono soggetti al controllo di altri organi; in alcuni sono
soggetti al controllo di costituzionalit.
-finanziaria. Il parlamento pu disporre e decidere sullimpiego di adeguate risorse finanziarie. Ci
non esclude lesistenza di controlli che possono essere affidati ad un organo interno o ad un organo
esterno indipendente.
-organizzativa. Pu determinare lorganizzazione interna e la carriera economica e giuridica dei
propri membri. In alcuni ordinamenti esercita anche giurisdizione domestica (c.d. autodichia).
Una forma di garanzia a tutela del parlamento rappresentata dal principio della continuit
contrariamente allepoca delle monarchie costituzionale ove era un organo intermittente sul quale di
fatto disponeva il monarca.
Nella maggioranza degli ordinamenti il parlamento non siede in permanenza ma opera per sessioni
ordinarie e straordinarie (su iniziativa del capo dello stato, del governo, del presidente
dellassemblea, di una minoranza qualificata dei membri). La sessione il periodo di tempo entro il
quale il parlamento deve portare a termine il lavoro programmato pena la decadenza dellattivit
non esaurita. Tale decadenza opera anche in occasione della fine della legislatura (il parlamento
neoeletto non pu essere condizionato dallattivit iniziata dal precedente). E per prevista la
possibilit in alcuni ordinamenti di recuperare parte di questa attivit.
La durata del parlamento pu essere abbreviata in caso di scioglimento anticipato o essere
prolungata dalla proroga (legata a fatti eccezionali tipo lo stato di guerra). Cosa diversa la
prorogatio: periodo durante il quale, in attesa che le nuove camere si riuniscano, le camere scadute
esercitano solo gli atti urgenti e quelli dovuti.
Dal punto di vista organizzativo i principali organi interni sono:
-presidenza: pu essere individuale o esservi un presidente coadiuvato da un organo collegiale
-gruppi parlamentari: articolazione politica interna
-commissioni: i lavori sono organizzati non solo nel plenum ma anche in questi organismi pi
ristretti. Si dividono in due grandi categorie: permanenti (costituite per lintera legislatura o per una
sessione; specializzate per materie; spesso svolgono funzioni legislative e di controllo) e speciali
(costituite ad hoc per la trattazione di questioni particolari e durano fino allesaurimento dei propri
lavori. Fra queste particolarmente importanti sono le commissioni dinchiesta). Per la designazione
dei membri, spesso avviene su indicazione dei gruppi parlamentari. Criteri per la composizione:
modello britannico (garantisce la preminenza della maggioranza) o modello della rappresentanza
proporzionale alla composizione politica dellassemblea.

Lattivit del parlamento regolata sulla base del principio della programmazione dei lavori.
Lordine del giorno pu essere fissato dal governo, da ciascuna camera o essere di competenza dello
stesso parlamento.
Per la validit delle sedute generalmente richiesto un numero legale che spesso presunto. Si
procede a verifica su richiesta di un certo numero di parlamentari o su iniziativa del presidente.
Per ladozione delle deliberazioni la regola quella della maggioranza relativa. La costituzione pu
per richiedere una maggioranza assoluta o qualificata in relazione ad alcune materie.
Modalit di voto: molto pi frequentemente adottato il voto palese (soprattutto per le votazioni sulla
fiducia); il voto segreto adottato di solito per le votazioni sulle persone.
Ostruzionismo tecnico: tecniche adottate dallopposizione per rallentare i lavori senza violare le
regole procedurali. Sono ad es. la presentazione di un numero elevato di emendamenti, labbandono
dellaula per far mancare il numero legale o le continue richieste di verifica dello stesso, il
prolungamento degli interventi o molte richieste di intervento.
Tecniche antiostruzionistiche: limitazione della durata degli interventi, contingentamento dei tempi
per ciascun gruppo parlamentare, posizione della questione di fiducia sul testo.
Per diventare parlamentari sono necessari requisiti positivi (et, nazionalit, ..) e negativi (assenza
di condanne, ..). In alcuni ordinamenti non devono ricorrere cause di ineleggibilit (riguardano
soggetti che abbiano particolari rapporti con lo stato che potrebbero perseguire interessi
particolaristici durante il mandato. Tali posizioni sono un impedimento allelezione e quindi la
rendono nulla) e di incompatibilit (riguardano titolari di importanti cariche e mira ad evitare il
cumulo di queste per garantire lindipendenza. Obbliga leletto a compiere una scelta entro un certo
termine pena la decadenza dalla carica parlamentare). La convalida delle elezioni spesso di
competenza dello stesso parlamento.
Lo status di parlamentare prevede alcune prerogative, tra cui limmunit parlamentare. E di due
tipi:
-insindacabilit, definita anche irresponsabilit, si applica alle opinioni espresse nellesercizio delle
funzioni di parlamentare; riguarda qualsiasi tipo di responsabilit giuridica; permanente (perdura
anche dopo il termine del mandato)
-immunit penale, definita anche inviolabilit, ha natura temporanea e consente al parlamentare di
essere sottoposto ad una responsabilit penale speciale, derogatoria rispetto al regime normale,
anche per atti compiuti al di fuori dellesercizio delle funzioni.
Nella disciplina delle immunit si distingue tra:
-modello anglosassone: linsindacabilit vale solo per le opinioni espresse in parlamento o nel cosro
dei lavori parlamentari e linviolabilit tutela la libert personale del parlamentare. I parlamentari
sono soggetti ai poteri disciplinari e spesso anche penali esercitati dal parlamento
-modello europeo continentale: linsindacabilit riferita non al luogo ma alle funzioni esercitate.
Assume quindi rilievo linterpretazione pi o meno estensiva di tale dizione. Uninterpretazione
restrittiva si affermata soprattutto grazie alla giurisprudenza delle corti costituzionali (copre solo
le opinioni che siano legate da un nesso funzionale allattivit parlamentare e non qualsiasi
dichiarazione politica). Per quanto riguarda linviolabilit, generalmente prevista la necessit di
unautorizzazione parlamentare per le limitazioni alla libert personale. E anche generalmente
richiesta unautorizzazione a procedere per lavvio dellazione penale.
Funzioni del parlamento: due principalmente, legislativa e di controllo.
Il controllo si esplica sullattivit del governo e vi la possibilit di far valere la responsabilit
politica di questo che si pu concretizzare nella rimozione dalla carica o nella modificazione delle
linee politiche.
Nellambito del controllo vi sono anche le funzioni conoscitiva (quando la ricerca di informazioni
non ha carattere autoritativo) e ispettiva (quando comporta vincoli e obblighi nei confronti di coloro
che vi sono sottoposti).
Esistono funzioni che non rientrano nelle due principali: funzioni di revisione costituzionale, di
indirizzo politico, di tipo giurisdizionale (es. autodichia), di tipo elettorale (elezione del capo dello
stato, dei componenti di corti).
Rapporto di fiducia, nelle fdg parlamentare e semipresidenziale il canale fondamentale attraverso
il quale parlamento e governo concordano lindirizzo politico e si impegnano reciprocamente a
realizzarlo.

Solo in alcuni ordinamenti richiesto un voto di fiducia iniziale mentre nella maggior parte la
fiducia presunta. In questo caso possibile la formazione di governi di minoranza.
Si parla di responsabilit politica che, a differenza di quella diffusa (che si esprime in una critica
libera come quella degli elettori o dellopinione pubblica), istituzionale in quanto un organo pu,
attraverso procedure e strumenti formalizzati, rimuoverne un altro dalla carica per ragioni politiche.
Tale strumento la mozione di sfiducia o censura che pu essere prevista dalla costituzione o essere
norma consuetudinaria. Leffetto della mozione quello di costringere il governo alle dimissioni.
La presentazione e la votazione della mozione di sfiducia spesso sottoposta a condizioni: numero
minimo di firmatari, termine minimo di decorrenza tra la presentazione della mozione e la
votazione, maggioranza assoluta per lapprovazione della mozione (anche se in alcuni ordinamenti
sufficiente la maggioranza semplice), in caso di mancata approvazione non possibile
ripresentarne unaltra per un certo periodo di tempo, voto palese.
In alcuni ordinamenti la mozione ha una natura costruttiva: deve essere obbligatoriamente indicato
il nuovo primo ministro.
In alcuni ordinamenti la sfiducia pu riguardare anche un singolo ministro.
La questione di fiducia invece un atto di indirizzo del governo che attiene comunque al rapporto
di fiducia. Si tratta della dichiarazione con la quale il governo annuncia che in caso di diniego della
fiducia, con riferimento alla sua politica generale, o di mancata approvazione del testo proposto
rassegner le dimissioni. La finalit principale richiamare la maggioranza alla disciplina
nellattuazione del programma di governo o nellapprovazione di un testo che il governo reputa
fondamentale. Pu per anche essere utilizzata con finalit antiostruzionistiche in quanto comporta
che il voto del parlamento avvenga sul testo del governo con decadenza degli emendamenti
presentati in sede parlamentare.
Atti di indirizzo e di controllo: leggi di indirizzo sono quegli atti che contengono decisioni politiche
essenziali e fanno capo a materie quali finanziaria, di politica estera, di ricorso allo stato di crisi.
In materia finanziaria, principalmente il bilancio di previsione che deve essere approvato dal
parlamento. Con la legge di bilancio il parlamento impone al governo le risorse che questi pu
utilizzare.
In campo di politica estera, nella maggioranza di ordinamenti richiesta lapprovazione preventiva
o lautorizzazione alla ratifica dei trattati da parte del parlamento.
In molti ordinamenti la costituzione prevede disposizioni relative alla dichiarazione di guerra o
dello stato di emergenza che solitamente comportano la sospensione dellefficacia delle norme
costituzionali e una limitazione dei diritti di libert. Nella maggior parte dei paesi lorgano
competente a dichiarare lo stato di crisi il governo ma su deliberazione o autorizzazione o con
successivo voto di ratifica del parlamento.
Oltre alle leggi di indirizzo il parlamento pu far ricorso ad atti non legislativi che contengono
direttive politiche o giudizi rivolti al governo. Sono ad es. mozioni, risoluzioni.
Atti di indirizzo e di controllo spettano anche ai parlamenti che non possono sfiduciare il governo.
Atti conoscitivi e ispettivi: comportano un rapporto di soggezione dei soggetti coinvolti.
Atti conoscitivi sono
-le forme di audizione del governo (periodicamente nella maggior parte degli stati il governo
tenuto a rendere conto della propria gestione)
-le interrogazioni (ogni parlamentare pu chiedere al governo o a un singolo ministro spiegazioni o
notizie su un fatto specifico; possono essere orali o scritte ed essere seguite o meno da un breve
dibattito; solitamente previsto un termine per rispondere ma pu esservi anche interrogazione che
richiede risposta immediata)
-le interpellanze (anche questi sono atti individuali che si differenziano dalle interrogazioni per la
maggiore incisivit: un parlamentare avanza una richiesta scritta riguardante non un fatto specifico
ma lorientamento assunto dal governo o da un singolo ministro su una certa questione; di solito
seguita da un dibattito che in alcuni casi si conclude con un voto che pu esprimere un giudizio
politico sulloperato del governo)
-le inchieste nella maggioranza degli ordinamenti il parlamento pu costituire commissioni
dinchiesta su specifiche questioni; hanno durata temporanea e concludono i propri lavori
relazionando allassemblea. In alcuni ordinamenti tali commissioni hanno poteri analoghi a quelli
dellautorit giudiziaria)

Governo
E lorgano posto al vertice del potere esecutivo, presiede alla formazione e allattuazione
dellindirizzo politico e dirige lattivit della pubblica amministrazione.
In alcuni ordinamenti la funzione di governo attribuita a due organi entrambi facenti parte del
potere esecutivo (esecutivo dualistico tipico della fdg semipresidenziale) anzich ad un unico
organo (esecutivo monistico). Nellambito di questultimo si distinguono le ipotesi in cui lorgano
di vertice sia monocratico (fdg presidenziale) da quella in cui sia collegiale.
Di solito il governo un organo complesso, cio formato da pi organi individuali o collegiali.
Alcuni di questi sono direttamente previsti dalla costituzione e sono definiti necessari; altri sono
eventuali, disciplinati da leggi ordinarie o affermatisi per via consuetudinaria o convenzionale.
La direzione del governo solitamente affidata ad un organo monocratico (presidente della
repubblica nella fdg presidenziale; primo ministro nelle fdg parlamentare, semiparlamentare e
semipresidenziale). Eccezione la Svizzera ove il presidente si limita a svolgere le funzioni di
presidenza dellorgano collegiale.
Il rilievo delle funzioni assegnate al governo e in particolare al primo ministro ha determinato il
formarsi di una struttura organizzativa che affianca il primo ministro con funzioni informative,
consultive e preparatorie delle sue decisioni.
Nellambito del governo i ministri assumono una duplice veste: membri dellorgano collegiale
(contribuiscono alla determinazione dellindirizzo politico) e titolari di un dipartimento (curano
lattuazione dellindirizzo nellambito del settore di propria competenza). Talvolta lorganizzazione
dei ministeri e lattribuzione delle competenze rientra nel potere di autoorganizzazione del governo.
Altre volte prevista dalla costituzione una riserva di legge.
La riunione dei ministri forma lorgano collegiale del governo, il consiglio dei ministri. Il modello
adottato dal regno unito e in Australia diverso: lorgano collegiale il gabinetto del quale fa parte
un numero ristretto di ministri scelti dal primo ministro.
In vari ordinamenti esiste una normativa volta a evitare il c.d. conflitto di interessi che si verifica
quando un titolare di carica elettiva o pubblica gestisce un interesse economico privato che pu
influenzare lesercizio dei suoi doveri pubblici. Lordinamento ove pi di altri prevista una
disciplina in merito sono gli USA. Le misure pi significative riguardano lobbligo di astenersi su
qualsiasi questione sulle quali si abbia un interesse finanziario, divieto di assumere incarichi o
utilizzare notizie nei settori ove il pubblico ufficiale ha operato, obbligo del trasferimento della
gestione del patrimonio di un pubblico ufficiale ad un amministratore esterno e indipendente,
obbligo di alienare alcuni beni espressamente indicati entro un determinato termine. Anche nel
Regno Unito sono previste misure analoghe. In Europa continentale pi frequente lesistenza di
previsioni costituzionali relative allincompatibilit dei membri del governo.
Status dei membri del governo
E previsto in alcuni ordinamenti un regime speciale di responsabilit dei ministri per reati
commessi nellesercizio delle proprie funzioni. Questo stato il canale attraverso il quale si
affermato il rapporto di fiducia per cui tale responsabilit tende ad essere ormai recessiva e in vari
ordinamenti non previsto alcun trattamento differenziato per i reati commessi dai ministri che,
qualora siano parlamentari, godono solo delle prerogative stabilite per questi. Negli ordinamenti che
prevedono una responsabilit penale speciale dei ministri, questa riguarda i reati compiuti
nellesercizio delle funzioni. Il soggetto competente a sollevare laccusa quasi sempre il
parlamento. Il giudice competente pu essere il giudice ordinario, la corte suprema, la corte
costituzionale, un giudice speciale, il parlamento.
Formazione del governo
Procedimento complesso disciplinato da norme costituzionali ma soprattutto da regole
consuetudinarie e convenzionali. Circa la derivazione giuridica del governo, si distinguono tre
ipotesi: lorgano competente pu essere il corpo elettorale (fdg presidenziale e semipresidenziale), il
parlamento o il capo dello stato.
Il sistema politico e quello elettorale sono decisivi nella formazione del governo. Nelle fdg
maggioritarie, basate su un sistema politico bipolare e un sistema elettorale selettivo, lindicazione
della formula di governo compiuta dal corpo elettorale. Vige spesso qui la regola spesso
convenzionale di nominare primo ministro il leader della maggioranza. Tale scelta del corpo

elettorale non quindi diretta ma avviene attraverso lelezione del parlamento. Nelle fdg non
maggioritarie, fondate su un sistema politico multipolare e un sistema elettorale poco selettivo,
solitamente la scelta del primo ministro frutto di un accordo postelettorale fra i partiti. Il capo
dello stato pu godere di una maggiore discrezionalit quando non vi sia una maggioranza ben
definita o non si raggiunga tale accordo.
La prima fase di formazione del governo quella preparatoria. Prevalgono nettamente le regole non
scritte e quelle che disciplinano il funzionamento interno dei partiti. In vari ordinamenti il capo
dello stato fa ricorso ad apposite consultazioni prima di procedere alla nomina o alla proposta del
primo ministro. Infine il capo dello stato provvede o a conferire lincarico di formare il governo al
primo ministro o designa il candidato da sottoporre allapprovazione del parlamento.
La seconda fase quella costitutiva che sfocia nella formazione del governo e spesso disciplinata
nella costituzione. Nella fdg presidenziale la nomina dei ministri spetta al presidente (cos come la
revoca). Nelle altre fdg svolge un ruolo fondamentale il primo ministro il quale deve per tenere
conto delle indicazioni dei partiti nel caso sia chiamato a dirigere un governo di coalizione. Nelle
monarchie parlamentari formalmente la nomina del monarca ma di fatto il primo ministro a
compiere la scelta. Nella maggior parte degli altri ordinamenti la nomina dei ministri attribuita al
capo dello stato su proposta del primo ministro.
Ultima fase quella integrativa dellefficacia che comprende di solito il giuramento dei componenti
di fronte al capo dello stato o al parlamento. In alcuni ordinamenti il governo deve presentarsi
innanzi al parlamento per ottenere il voto di fiducia. Ove il voto di fiducia iniziale non sia previsto o
sia sufficiente una maggioranza semplice possibile anche la formazione di governi di minoranza.
Crisi di governo: si suole distinguere, nelle fdg caratterizzate dallesistenza del rapporto di fiducia,
tra crisi parlamentari (determinate da un voto di sfiducia del parlamento) e crisi extraparlamentari.
Le crisi extraparlamentari possono essere suddivise in quattro ipotesi:
-quelle determinate da ragioni non politiche (morte, impedimento o dimissioni non derivanti da
ragioni politiche del primo ministro)
-quelle derivanti da nuove elezioni parlamentari (solitamente il governo presenta le dimissioni
nellipotesi di rinnovo del parlamento; non escluso che venga riconfermato il precedente governo)
-quelle dovute al presidente della repubblica (generalmente in occasione delle elezioni presidenziali
il governo si dimette; solitamente il nuovo presidente rifiuta le dimissioni)
-quelle derivanti da ragioni di partito (qualora il partito di maggioranza metta in discussione la
leadership del primo ministro o qualora si manifestino conflitti insanabili tra i partiti di una
coalizione di governo che pu giungere fino al ritiro di un partito dalla stessa)
Negli ordinamenti democratici ove vi sia una coesistenza al vertice dellesecutivo di un organo
monocratico e di uno collegiale, si pone il problema della supremazia politica. Nelle fdg che hanno
un funzionamento di tipo maggioritario vi una netta preminenza del primo ministro. Nelle fdg che
hanno un funzionamento di tipo non maggioritario la formazione di governi di coalizione fra partiti
anche eterogenei riduce il primo ministro a fungere da mediatore fra le diverse componenti politiche
del governo e ci rafforza non tanto lorgano collegiale quanto i singoli ministri.
Capo dello stato
Rappresenta lunit nazionale sia allinterno che nei rapporti con gli altri stati. Solitamente un
organo monocratico; un organo collegiale solo in Svizzera.
In circa 2/3 degli ordinamenti il capo dello stato il presidente della repubblica; negli altri un
monarca.
Varie teorie sul ruolo del capo dello stato.
Una prima concezione lo considera capo del potere esecutivo. Ci si verifica nella fdg
presidenziale; in quelle semipresidenziali il suo ruolo variabile a seconda del rapporto che si
instaura tra esso e la maggioranza parlamentare e quindi con il primo ministro.
Una seconda concezione lo vede come il garante della legittimit e della permanenza dellunit
statale. Ci comporta che in caso di situazioni di crisi sia legittimato a proclamare lo stato di crisi e
ad adottare misure eccezionali in deroga alle previsioni costituzionali assumendo in prima persona
la direzione politica del paese.
Una terza concezione lo vede come potere neutro, un potere a s super partes e distinto dai tre
tradizionali, con il compito di moderarne i rapporti e risolvere gli eventuali conflitti. Nellambito di

tale visione vi sono varie teorie che hanno dato diverse letture alla neutralit: Capo dello stato come
mera istanza simbolica o come garante del rispetto della costituzione o con potere di
intermediazione.
Circa la derivazione del capo dello stato, si distinguono tre ipotesi:
-nei sistemi monarchici lascesa al trono avviene per via ereditaria nel rispetto di norme
costituzionali o consuetudinarie che disciplinano la successione dinastica
-nelle fdg presidenziali o semipresidenziali il capo dello stato eletto dal corpo elettorale in modo
indiretto (solo USA) o diretto. In questo caso solo in Islanda e Slovenia adottato il sistema
maggioritario a turno unico e a maggioranza relativa. Negli altri casi adottato un sistema
maggioritario a doppio turno (con maggioranza assoluta al primo turno e relativa al secondo fra i
due candidati pi votati)
-nelle repubbliche parlamentari il capo dello stato viene eletto dal parlamento o da unapposita
assemblea federale. Nelle prime due votazioni richiesta una maggioranza qualificata o assoluta,
mentre dalla terza o si riduce il numero di candidati o sufficiente una maggioranza inferiore
rispetto alle prime due.
Mentre la carica dei capi di stato monarchici vitalizia, quella dei presidenti della repubblica ha una
durata determinata. Nella maggioranza dei casi la durata del mandato presidenziale superiore a
quella del parlamento in modo da garantire lindipendenza del capo dello stato. Solitamente nelle
costituzioni sono stabiliti limiti alla rieleggibilit (limite dei due mandati che assume carattere
assoluto solo in USA mentre in altri riguarda solo quello successivo ai due gi espletati). Pochi sono
gli ordinamenti nei quali non previsto alcun limite alla rieleggibilit.
Per quel che riguarda la cessazione dalla carica, nelle monarchie questa si verifica in principio solo
perla morte del re il quale pu per anche abdicare. Vi possono essere circostanze nelle quali la
reggenza affidata in via provvisoria ad un reggente (erede al trono minorenne, vacanza del trono,
impedimento o rinuncia temporanea al trono). Il reggente pu essere eletto dal parlamento o pu
salire al trono di diritto. Nelle repubbliche il capo dello stato cessa dalla carica di regola alla
scadenza del mandato. Pu esservi una cessazione anticipata per cause sopravvenute: morte,
dimissioni, destituzione (pu derivare solitamente dalla sua messa in stato daccusa da parte del
parlamento o dalla sua condanna), impedimento permanente (limpedimento previsto dalla
maggioranza delle costituzioni repubblicane o senza alcuna specificazione o come incapacit o
impossibilit di adempiere ai propri doveri o distinta in permanente e temporanea. Alcune
costituzioni individuano lorgano competente a dichiarare limpedimento: pu provvedere la corte
costituzionale o la corte suprema o il parlamento a maggioranza qualificata).
La vacanza della carica prima della scadenza del mandato pu dare origine a due ipotesi: negli
ordinamenti presidenziali insieme al presidente viene eletto un vice presidente che lo sostituisce
fino al termine del mandato; la seconda ipotesi quella dellelezione entro breve termine di un
nuovo presidente e nel frattempo si pone in essere listituto della supplenza che diverso nei vari
ordinamenti. Nella maggioranza dei casi la supplenza affidata al presidente del parlamento
monocamerale o di una delle due camere; pi raramente viene assunta dal primo ministro; infine
talvolta viene istituito un apposito organo collegiale. Di solito i poteri del supplente sono limitati.
Poteri del capo dello stato
Nella fdg presidenziale, il capo dello stato oltre ai poteri tipici di questo ruolo anche titolare del
potere esecutivo.
Nella maggioranza degli ordinamenti gli vengono attribuiti poteri di rappresentanza dello stato e
dellunit nazionale, di garanzia del rispetto della costituzione, di iniziativa e di controllo nei
confronti degli altri organi costituzionali. In pratica gli atti del capo dello stato possono assumere
natura sostanziale (da lui effettivamente decisi) o meramente formale (limitandosi egli a sancire la
volont espressa da un altro organo). Vi poi il caso dellistituto della controfirma ministeriale:
negli ordinamenti monarchici la controfirma necessaria come contropartita dellirresponsabilit
del re. Negli ordinamenti repubblicani si possono distinguere due ipotesi: la controfirma prevista
per tutti gli atti del presidente; la controfirma non prevista. I poteri del capo dello stato vanno
valutati anche alla luce del loro effettivo esercizio che dipende sia dai rapporti che si istituiscono tra
gli organi costituzionali sia dalla situazione politico-istituzionale.
Fra i poteri del capo dello stato particolarmente importanti sono la nomina del governo e lo
scioglimento anticipato del parlamento.

In alcuni ordinamenti il potere di scioglimento un potere proprio del presidente che lo esercita
senza controfirma; in altri ordinamenti la titolarit sostanziale del potere per generalmente del
governo; in alcuni casi assume natura duumvirale o di atto complesso (frutto della concorde volont
di capo dello stato e primo ministro). Nelle costituzioni pi recenti vi la tendenza a indicare in
modo rigoroso i presupposti giustificativi dello scioglimento. Spesso nelle costituzioni sono previsti
limiti di tempo per cui vi nellambito della legislatura un termine iniziale (prima del quale non
consentito lo scioglimento) o finale (dopo il quale non consentito); oppure deve decorrere un lasso
di tempo da un precedente scioglimento prima di procedere a uno nuovo; oppure divieto di
scioglimento nellultima fase del mandato presidenziale. Numerose costituzioni vietano lo
scioglimento durante lo stato di guerra o di crisi. In vari ordinamenti il soggetto titolare del potere
deve chiedere pareri preventivi non vincolanti a vari soggetti (parlamento, primo ministro, organo
di garanzia, partiti, gruppi parlamentari).
In base sia alle previsioni costituzionali sia alla prassi possibile distinguere vari tipi di
scioglimento:
-scioglimento maggioritario: deciso dal governo o dalla maggioranza parlamentare al fine di
scegliere il momento pi favorevole per andare a nuove elezioni
-scioglimento funzionale: previsto di solito quando il parlamento non in grado di garantire la
formazione di un governo
-scioglimento arbitrato: deriva dal conflitto tra parlamento e un altro organo costituzionale
-scioglimento di consultazione automatico: consegue in alcuni ordinamenti in caso di progetto di
revisione costituzionale
-scioglimento di consultazione libero: originato dalla volont di sottoporre al corpo elettorale un
importante questione
-scioglimento tecnico: deriva da una revisione costituzionale o da importante legge ordinaria che
incidano sulla struttura o sulla formazione del parlamento
Responsabilit del capo dello stato
Occorre distinguere tra:
-capi dello stato monarchici, per i quali vige una irresponsabilit personale, assoluta e permanente
che deriva dal fatto che i poteri di cui sono formalmente titolari spettano nella sostanza ad altri
soggetti
-capi di stato repubblicani, per i quali il tipo di responsabilit si differenzia nei vari ordinamenti. In
primo luogo si differenzia la responsabilit giuridica (che si ha quando il comportamento
valutabile in base a criteri giuridici predeterminati e pu comportare sanzioni di tipo giuridico) e
responsabilit politica (che ricorre quando il comportamento venga valutato in base a criteri di
opportunit non oggettivamente predeterminati e pu sfociare in sanzioni di tipo politico) che a sua
volta si differenzia in istituzionale e diffusa. I presidenti sono soggetti a responsabilit politica
istituzionale che pu essere fatta valere dal titolare del potere di elezione (parlamento o corpo
elettorale) al termine del mandato mediante la non rielezione. Tale responsabilit configurabile
soprattutto nelle fdg presidenziale e semipresidenziale. In alcuni ordinamenti ove eletto a
suffragio universale prevista la possibilit di rimozione dalla carica nel corso del mandato per
decisione del corpo elettorale su iniziativa del parlamento. Unipotesi intermedia tra responsabilit
politica e giuridica quella dellimpeachment in USA: il presidente giudicato da un organo
politico e la sanzione di natura politica ma tale procedura non esclude che il presidente sia
sottoposto per gli stessi reati al giudizio anche del giudice. Per quanto attiene alla responsabilit
giuridica, occorre distinguere tra atti compiuti nellesercizio delle funzioni e gli atti extrafunzione.
Per i primi viene generalmente proclamato il principio di irresponsabilit che non vale per per
alcuni reati per i quali il presidente soggetto ad una responsabilit penale speciale (a seconda
dellordinamento: attentato alla costituzione, violazione di leggi, alto tradimento, gravi reati, azioni
scorrette o condotta incompatibile con la carica). Liniziativa proviene di solito da una minoranza
qualificata del parlamento e la messa in stato daccusa viene deliberata a maggioranza assoluta o
qualificata da un organo parlamentare. Il soggetto competente a giudicare pu essere un organo
parlamentare, lorgano supremo della magistratura ordinaria, un giudice speciale o pi
frequentemente la corte costituzionale. La sanzione pu essere la sola destituzione dalla carica
mentre in altri ordinamenti vi pu essere una sanzione di tipo penale. Per gli atti extrafunzione,
nella maggioranza degli ordinamenti democratici non prevista alcuna immunit. In alcuni

ordinamenti richiesta lautorizzazione a procedere da parte del parlamento. In altri prevista da


una disposizione costituzionale limprocedibilit fino al termine del mandato.