SOCIOLOGIA DEL DIRITTO INTRODUZIONE

La sociologia del diritto si occupa dello studio dei rapporti tra diritto e societ, rapporti che vengono studiati anche da altri campi di studio con la differenza che mentre questi rapporti sono utilizzati come strumentali da questi campi mentre per la sociologia del diritto sono loggetto specifico della ricerca. Nel dibattito del secolo scorso sullinsufficienza di uno studio del diritto solo normativo si inser Comte con la sua introduzione della sociologia ossia un campo di studi che trattava le scienze umane con caratteristiche di prevedibilit tipiche delle scienze naturali. La sociologia cos and ad offrire unalternativa alla scienza giuridica dogmatica e spingeva ad un ripensamento del ruolo dei giuristi. Secondo Comte i giuristi avevano preso il potere alla guida della societ sostituendosi a teologi e militari ma a loro volta in futuro sarebbero stati sostituiti da scienziati e tecnici in grado di decifrare meglio la societ grazie ai loro metodi di osservazione e sperimentazione. In tal senso rifletteva una certa fiducia nella possibilit di conoscere le leggi della societ tramite la fisica sociale e allo stesso tempo mostrava sfiducia verso i giuristi ormai troppo distaccati dal mondo reale. I limiti della scienza giuridica dogmatica era ormai molto dibattuti con studiosi come Von Kirchman che affermava linadeguatezza di una scienza dove tre parole innovative del legislatore potevano mandare al macero intere biblioteche. Inoltre la giuridica dogmatica non era sprovvista di quel carattere di stabilit necessario per tradurre le proprie proposizioni in realt, un oggetto di studio costante richiedeva insomma che non si poggiasse su criteri effimeri e indeterminabili. La dogmatica giuridica dal punto di vista formale poteva certamente poggiare sulla correttezza tecnica delle proprie argomentazioni a riguardo di una certa decisione ma non riusciva a soddisfare requisiti di sostanzialit, senza contare che il continuo variare delle norme positive rendeva impossibile il mantenimento di livelli accettabili di unit e coerenza della scienza. Lunico modo di aggirare questo ostacolo era elevare il livello di astrattezza riferendosi alle norme pi durature, come quelle sullorganizzazione, o agli insiemi di valori legittimanti di un ordinamento o riferendosi a fatti generali come le regolarit tipiche. Kantorowicz sostenne la necessit di differenziare diversi modelli di scienza del diritto a seconda del proprio oggetto di studio a seconda che si guardi al diritto come norma (dogmatica giuridica), valore (filosofia del diritto) o fatto (sociologia del diritto). Questi tre modelli effettivamente non si escludono a vicenda ma si comportano in maniera complementare. Ad esempio lapproccio normativista non pu essere del tutto ignorato dalla sociologia del diritto in quanto necessario che per studiare i fatti giuridicamente rilevanti prima di tutto sia necessario muovere da un certo criterio di giuridicit. Il normativismo, nellapproccio elaborato da Kelsen, si basa sui fondamentali presupposti di un ordinamento giuridico positivo posto dallo Stato che sia in grado di imporsi sulla societ e che questa autonomia sia in grado di assicurare affidabilit delle decisioni, legittimate nei contenuti da parte di un giurista in grado di fungere da

affidabile terzo nella soluzione dei conflitti. Kelsene sottolineava che la concezione gerarchica delle fonti e il rigore metodologico fornivano principi organizzativi che garantivano al sistema giuridico coerenza interna e sicuri confini verso lesterno con lambizione di una certa purezza (oggi si direbbe autoreferenzialit) della scienza giuridica necessaria a rendere il giurista una sorta di bocca della legge imparziale. In tal modo per ci si rivolgeva solo alle norme ignorando i risultati di queste sulla societ. La sociologia del diritto, nel tentativo di fungere da disciplina integrativa dellattivit delloperatore giuridico rendendolo in grado di selezionare le diverse alternative normative conoscendo i possibili effetti sulla societ, tentava di riconoscere al suo interno correnti di pensiero dagli intenti pragmatici come ad esempio la giurisprudenza degli interessi, che utilizzava un concetto di legge come risultato di interessi in competizione e attribuiva agli interpreti la risoluzione di eventuali lacune ponderando gli interessi in gioco, e la Scuola del diritto libero, che affidava la soluzione dei casi giurisprudenziali ad un giudice ritenuto in grado di tenere conto del contesto sociale della propria decisione. Alcuni settori di ricerca si sono mossi nel campo della critica interna della cultura giuridica. Gli studi critici del diritto si concentravano sulle variabili culturali in grado di influenzare le strategia di trattamento dei comportamenti devianti, mentre gli studi sulle professioni giuridiche si concentravano sulle modalit di esercizio della giustizia mettendo in risalto fattori ideologici come la difesa mascherata di interessi di ceto degli ordini professionali. Mentre la sociologia del diritto utilizzava i propri strumenti a fini conoscitivi e mentre la giurisprudenza sociologica si propone di utilizzare le conoscenze sociologiche per migliorare lapplicazione e lesecuzione delle norme giuridiche, il campo della ingegneria sociale si pone in una posizione intermedia andando a studiare quelle parti degli integrati sociali dove le relazioni umane vengono organizzate tramite le decisioni giuridiche al fine di migliorarne la dinamica. In particolare Roscoe Pound proponeva di registrare il diritto nel momento del processo (realismo giuridico) affermando che ne le regole dellordinamento reperibili dai testi scritti ne le norme effettivamente applicate siano sufficienti a dare conto dellintera realt del diritto dato che il diritto valido ma non applicato diritto di carta mentre il diritto applicato ma non efficace diritto inutile. Altri metodi per modificare dallinterno la cultura giuridica vengono dalla teoria della legislazione che proponeva di migliorare la comunicazione tra destinatari e autori delle norme attraverso una scrittura di queste non pi in funzione degli addetti ai lavori ma tenendo conto delle esigenze culturali dei destinatari (in pratica usando un linguaggio terra-terra). Alla fine degli anni 60 in Italia ci si propose di studiare la macchina della giustizia in particolare nel suo momento di contatto con la societ. Si studiavano le ideologie interne tramite le modalit di autorappresentazione dei magistrati, esaminando materiale come i giornali di categoria a loro destinati. Dalla ricerca emerse il valore attribuito dai magistrati a forme di associazionismo, ai tempi ancora allo stato nascente, e alle necessit di modificare lassetto normativo vigente per migliorare la qualit delle prestazioni del sistema giudiziario mentre da altre ricerche basate su interviste si evidenziava limportanza dati dalla magistratura a temi come lautonomia intesa come indipendenza dalla politica e da gerarchizzazioni interne (a tal riguardo si ricordi che ancora oggi lapplicazione della VII disposizione transitoria della

Costituzione e lautonomia giudiziaria sono ancora un temi molto sentiti e dibattuti come dimostrano i fatti nati intorno alle riforme dellordinamento giudiziario del 2005 e del 2007). In tal senso si potevano leggere ulteriori risultati della ricerca che facevano luce sulla scarsa efficienza dellapparato giudiziario (processi lunghi e costosi) e il sentimento di autodifesa dellistituzione giudiziaria che tentava di colmare in maniera autonoma il crescente divario tra una domanda in rapida crescita e unofferta non adeguata. Infine si analizzavano gli atteggiamenti del pubblico nei confronti della giustizia. In questo ambito le inefficienze del sistema giudiziario non sembravano comunque in grado di influenzare il prestigio sociale del magistrato (a differenza dellavvocato che rimane tradizionalmente lazzeccagarbugli) che dalla filmografia italiana veniva mostrato come un uomo per niente burocratico capace di raddrizzare i torti grazie al proprio coraggio nonostante lassenza di supporto da parte dellorganizzazione. Queste ricerche ebbero il merito di mostrare le ragioni per le quali lamministrazione della giustizia non risultasse assimilabile ad altre organizzazioni pubbliche.

CAPITOLO 1: IL CONCETTO DI DIRITTO Generalmente il diritto inteso come una struttura con le seguenti caratteristiche 1) Dotata di un apparato sanzionatorio riconosciuto (strumenti di regolazione) 2) Capace di predeterminare le procedure con cui reagire agli stimoli provenienti dalla societ (strumenti di autoregolazione) 3) In grado di mantenere entro certi limiti la coesione sociale (funzionalit) 4) Applicabile in linea di principio in ogni campo della vita sociale (potenzialit) Mentre le prime due caratteristiche (strumenti di regolazione e autoregolazione) si riconducono a norme interne rivolte agli operatori per fissarne principi e criteri direttivi le altre due (funzionalit e potenzialit) si riconducono a norme esterne rivolte ai consociati per ridurne le possibilit di comportamento e consentire reciproche aspettative. Il presupposto del sistema la coerenza interna dato che in assenza di questa non possibile ordinare coerentemente ci che posto allesterno. Eugen Ehrlich, generalmente considerato il fondatore della sociologia del diritto, si contrappose alla visione kelseniana di diritto andando a privilegiare lo studio dei fenomeni sociali secondo lui in grado di costituire un fondamento normativo dal quale successivamente va poi a svilupparsi il diritto positivo posto dallo Stato. Quindi mentre per Kelsen le norme sono condizionate da un processo interno dellordinamento giuridico (non esiste diritto senza norme) secondo Ehrlich questo condizionamento parte dallesterno, dalla societ (non c diritto senza regolarit fattuali). A tal riguardo si accese un dibattito fra i due pensatori successivamente alla pubblicazione di Ehrlich della Grundelgung der Soziologie des Rechts. 1) Prima critica mossa da Kelsen ad Ehrlich riguarda lincosistenza del criterio proposto per separare il diritto dalle altre regole dellagire. Ehrlich definisce il diritto come un insieme di regole con la funzione di stabilire i compiti e la

posizione di un individuo allinterno di un gruppo, in tal modo il diritto sarebbe accostabile ad altri insiemi di norme non giuridiche come la religione e il costume. Dato che per Ehrlich il diritto, dunque, non si distinguerebbe da altri ordinamenti ne per lorigine (che sempre nel gruppo sociale) ne per i contenuti (il comando onora il padre e la madre pu far parte di una moltitudine di ordinamenti diversi come religiosi, morali, di diritto, etc) allora la sua caratterizzazione peculiare sarebbe nella diversit di sentimenti generati da una sua infrazione, ad esempio distinguendo una rivolta generata dalla violazione di un diritto alla semplice disapprovazione provocata dallinosservanza di una norma della morale. Per Kelsen una definizione del genere non sarebbe assolutamente condivisibile dato che poggia su concetti psicologici del tutto inafferrabili. Herlich risponde che i criteri di Kelsen sono invece troppo restrittivi se confrontati con i requisiti generalmente praticati dalle scienze umane. 2) Seconda critica di Kelsen nei riguardi della distinzione data da Ehrlich tra proposizione giuridica e norma giuridica dove la proposizione definita come la formulazione, generalmente obligatoria, di una prescrizione giuridica contenuta in una legge o in un testo di diritto mentre l la norma definita come il comando giuridico, anche se formulato solo verbalmente, attuato nei fatti andando a dominare la vita di un gruppo. Dunque il diritto non sarebbe formato esclusivamente da proposizioni ma soprattutto da norme anche se mute, anzi viceversa le proposizioni sarebbero il prodotto tardivo e mai esaustivo di norme gi esistenti. Kelsen in questo caso critica una confusione tra relazione temporale e logica affermando che le proposizioni devono necessariamente precedere le norme in quanto necessario presuppore una proposizione giuridica gi esistente per poter attribuire ad una fattispecie concreta una qualche rilevanza giuridica. Ehrlich risponde facendo notare che invece molte proposizioni giuridiche rimandano spesso a norme extragiuridiche (come la buona fede allart 1176 del nostro codice civile o il criterio del buon padre di famiglia) lasciando dunque intendere che sia lo stesso ordinamento a riconoscere lesistenza di norme vincolanti non formalizzate. 3) Terza ciritica di Kelsen riguarda lincoerenza dellarticolazione data ai vari fatti del diritto (possesso, dichiarazione di volont, etc) che per Ehrlich costituiscono il nucleo fondamentale del diritto. Kelsen afferma che la consuetudine non possa far parte dei fatti del diritto in quanto essa sarebbe solo la strada attraverso quale solo alcuni fatti diventano giuridicamente rilevanti. Ehrlich, invece, sostiene che la consuetudine essendo alla base dellorganizzazione dei primi gruppi sociali rappresenta tra i fatti del diritto lunico originario la cui importanza non viene mai del tutto di meno dato che continua ad organizzare anche i gruppi sociali pi complessi. 4) Quarta accusa di Kelsen riguarda la distinzione tracciata da Ehrlich fra diritto e Stato dato che secondo Kelsen lo Stato una forma dellunit sociale mentre per Ehrlich solo un contenuto, un organo della societ 5) Quinta accusa di Kelsen riguarda latteggiamento di superiorit scientifica che la sociologia del diritto di Ehrlich assume nei confronti della scienza giuridica pratica. Secondo Kelsen, Herlich, con la sua avversione contro le incorporee

astrazioni della dogmatica, dimentica che nessuna conoscenza pu rinunciare a concetti necessariamente incorporei rispetto ai singoli fenomeni concreti. Ehrlich risponde che dovendo prendere a riferimento i gruppi sociali la sociologia del diritto non risulterebbe legata dai limiti di validit dei singoli ordinamenti giuridici, viceversa potrebbe raccogliere caratteri comuni a diversi ordinamenti delineando una morfologia delle formazioni giuridiche della vita sociale capace di andare oltre alla ristretta visione del giurista pratico. 6) Accusa di fondo di Kelsen riguarda la confusione di Ehrlich tra le sfere dellessere e del dover essere, della normativit e dellagire spontaneo soprattutto dove afferma che una regola dellagire sociale non una regola secondo la quale semplicemente si agisce ma si deve agire. Ehrlich si difende da questa accusa affermando che il processo di arricchimento delle norme avvenuto durante la storia le ha rese effettivamente generali ed astratte. Da entrambe le parti delle argomentazioni sono comunque individuabili dei limiti: limpostazione di Kelsen non permette di affrontare i problemi posti da variabili non giuridiche (come lorigine della norma e limpatto sui consociati) mentre Ehrlich non permette di occuparsi in maniera sufficienti di eventuali conflitti tra ordinamento positivo e diritto vivente Nel concetto di diritto vivente di Ehrlich il diritto efficace non il risultato di una singola decisione ma di un lungo processo culturale sviluppatosi dentro ai gruppi sociali, il ricercatore dunque deve descrivere le circostanze che hanno portato un giudice ad una certa sentenza. In tal senso la storia del diritto serve a fornire strumenti necessari al sociologo del diritto ma a differenza dei membri della Scuola Storica , che affermano l'importanza del diritto applicato nelle aule di tribunale, per Ehrlich bisogna dare peso anche al diritto che regola i rapporti di vita senza che sia necessario l'intervento di un giudice. Ehrlich suddivide il diritto in statuale ed extrastatuale dove il primo, formato ad esempio dagli articoli del codice civile, rappresenta solo una minima parte del diritto. Ad esempio, fa notare, il codice austriaco contiene solo 4 articoli sulla comunione di beni negli accordi matrimoniali nonostante i contadini austro-tedeschi vivessero quasi esclusivamente in quel regime di comunione che fra le altre cose nella sua applicazione pochi punti in comune aveva con il regime descritto dal codice. Norme di agire e norme di decisione possono essere del tutto differenti in quanto mentre con le norme di decisione un giudice risolve una controversia applicando un certo regolamento, nelle norme dell'agire gli individui risolvono le loro controversie con delle norme dell'agire che gli assegnano un certo ruolo nei gruppi sociali di appartenenza. Quando nemmeno con le loro norme di agire riescono a risolvere una questione questi si rivolgono al giudice che utilizza le norme di decisione in quanto le norme di agire, interne al gruppo, non sarebbero pi un metro di giudizio adeguato dato che si sarebbero gi dimostrate inefficaci nel risolvere la faccenda costringendo appunto le parti a rivolgersi al giudice. Per studiare un diritto vivente con le radici nel passato Ehrlich si affida ai fatti del diritto (come la consuetudine) in quanto istituzioni fonti di diritto stabili nel tempo e radicate nella societ molto di pi di quanto possa esserlo un tipo di diritto astratto e instabile come quello positivo. Ehrlich afferma che il diritto insomma dipendente da

ordinamenti sociali ed economici, se il diritto si sviluppa in un certo modo allora c' stato uno sviluppo del contesto economico e sociale, risulta impossibile modificare il diritto senza modificare questi due aspetti. Ad esempio fa notare che non la legge penale ad impedire alle persone di usurpare la propriet altrui, se cos fosse in casi particolari come di guerra in cui la legge penale perde validit le persone si darebbero tutte alle rapine quando in realt quando questo succede un comportamento del genere tenuto solo da una esigua minoranza a dimostrazione che la societ possiede una sua coesione interna indipendentemente dal diritto posto dallo Stato. Le teorie di Ehrlich fanno trasparire una concezione di pluralismo giuridico con cui si ridimensiona il ruolo dello Stato a favore degli ordinamenti minori prodotti dai vari gruppi sociali, Stato che allora solo una fra le tanti possibili forme di aggregazione sociale in modo non molto difforme da raggruppamenti in una Chiesa o nella famiglia. Si riduce cos il concetto di onnipotenza statale chiarendone l'impossibilit di regolare l'intero campo dell'agire umano. Un esempio di applicazione delle teorie Ehrlichiane lo abbiamo nell'opera di Antonio Pigliaru che tento di tradurre un ordinamento sociale in forma positiva con le sue caratteristiche tecnico-giuridiche. Nella fattispecie and a tradurre in un codice la consuetudine della vendetta applicato in Sardegna, nella Barbagia

CAPITOLO 2: IL CONCETTO DI CULTURA GIURIDICA In maniera generale con cultura giuridica si intende l'insieme degli atteggiamenti, opinioni e convinzioni nei confronti dell'istituzione giuridica in senso ampio che caratterizzano un certo aggregato sociale. Si pu differenziare il punto di vista in funzione del fatto che sia quello interno degli operatori giuridici (cultura del diritto) o che sia quello esterno dei laici o pubblico (cultura sul diritto). Il metro di giudizio dei giuristi sar la legalit mentre quello del pubblico sar la legittimit, altra possibile distinzione tra cultura giuridica ideologica, dove il concetto di diritto esposto ad infiltrazioni culturali esterne non giuridiche, e non ideologiche, dove dogmatica giuridica e dottrina fungono da filtro, anche se nella realt l'eccessiva chiusura interna degli operatori potrebbe essere considerata ideologica. Il concetto di cultura giuridica risulta scomponibile, allora, in ruoli, oggetto e criteri. Con il ruolo si intende chi applica un certo diritto, con un ruolo interno nel caso questo venga applicato da un operatore o esterno se il pubblico a farlo, con oggetto si intende l'area di competenza dell'ordinamento (ad esempio un oggetto esterno potrebbe essere l'utilizzo di un esperto durante un processo per ottenere una perizia), infine con i criteri si intende se una certa questione risolta con criteri tecnico-giuridici, ad esempio applicando alla lettera una legge, o no, come quando dopo una infrazione un vigile decida di chiudere un occhio e limitarsi ad una ramanzina. Data comunque la velocit con cui variano le norme giuridiche il pubblico tender a concentrarsi sugli elementi pi stabili e facilmente percepibili orientandosi verso l'immagine di diritto prodotta dai ruoli interni all'ordinamento e ai loro criteri di applicazione. Un concetto estremamente duttile di cultura giuridica lo dobbiamo a Weber. L'autore muove i passi da una sua critica ad un volume di Stammler dove si affermava che la

regolarit della vita sociale il carattere ultimo della societ. La critica di Weber riguarda l'errore di utilizzare impostazioni deterministiche affermando che chiunque potrebbe ricostruire le regolarit di un certo oggetto con la regressione causale fermandosi alla causa che si intende privilegiare. Per dimostrarlo usa un ipotetico dialogo tra uno spiritualista e un materialista dove i due non riescono mai ad accordarsi sul proprio punto di vista potendo entrambi ricostruire le regolarit da loro desiderate. Weber allora si chiede se, date le possibilit di manipolazione di un osservatore, esista veramente una certa regola che non sia il risultato di semplici speculazioni. A tal proposito vengono portate una serie di precisazioni sul concetto di regola. 1) prima di tutto necessario distinguere regolarit da regolatezza. Con regolarit si intende la corrispondenza dei rapporti ad una regola, con regolatezza si intende che questi sono sottoposti ad una regola. Nel primo caso si hanno regolarit statistiche indipendenti dall'orientamento normativo dell'attore mentre nel secondo caso le regolarit richiedono degli orientamenti normativi. 2) Le regole sociali si distinguono dalle regole tecniche dato che quest'ultime possono essere indipendenti dalla vita sociali. Le regole tecniche non sono basate su condizionamenti normativi ma su certe connessioni necessarie a raggiungere uno scopo, per questo le regole tecniche si distinguono da comportamenti regolari volti ad evitare sanzioni. Ad esempio il ladro che fugge dopo un furto non applica regole tecniche a differenza di un naufrago su un isola deserta che razionalizza le proprie risorse. 3) Le regole giuridiche sono analoghe alle regole di un gioco. In un gioco una regola permette singole mosse (le relazioni) che non sono univocamente derivabili dalla regola in se, i fattori culturali hanno ampio margine nel condizionamento della scelta dei giocatori tra le alternative possibili. Nei giochi le regole stabilisce le modalit di comportamento e i criteri della vittoria ma non la strategia vincente. La regola dunque pu essere un criterio di scelta tra certi comportamenti, un criterio per valutare la rilevanza di una mossa come anche una condizione di ammissibilit o non di certe strategie. In definitiva per Weber le regole sono il presupposto culturale necessario per definire anzitutto a che gioco si sta giocando, per conoscerne le strategie e per spiegare le singole mosse dei giocatori

Nel definire il diritto Weber afferma che: il diritto un ordinamento di cui viene riconosciuta legittimit da parte dei suoi destinatari e la cui validit poggia sulla possibilit di una coercizione da parte di un apparato di uomini espressamente disposto a tale scopo. In questa definizione confluivano pi correnti di impostazione di indagine sociologica in quanto il concetto di coercizione nel suo aspetto istituzionale richiedeva per essere analizzato di un punto di vista dell'apparato predisposto allo scopo, dunque dall'alto, mentre il riconoscimento focalizzandosi sul senso intenzionato dell'azione richiedeva una prospettiva che tenesse conto del singolo attore sociale, ossia dal basso.

Dall'analisi del concetto di regola di Weber ne emergevano diversi modelli di razionalit nel caso di regole generali (razionalit formale), regole tecniche (razionalit rispetto allo scopo), regole valutative (razionalit rispetto ai valori) e regole connesse ai bisogni elementari (razionalit tradizionale). In Economia e Societ Weber articolo il discorso affermando che un diritto pu essere razionale in senso diverso a seconda della direzione nella quale procede il pensiero giuridico. Razionalizzare il diritto pu consistere in una sua generalizzazione, per ridurre i motivi rilevanti delle decisioni concrete a dei principi, e in una sua sistematizzazione, ossia coordinare i principi ricavati per formare un sistema di regole chiaro e senza contraddizioni interne. Riducendo e rendendo coerenti i principi di decisione degli operatori si ottiene un sistema giuridico con livelli elevati di razionalit risultando, cos, in grado di assicurare agli utenti la prevedibilit delle proprie decisioni. A questo aggiunge anche il parametro della formalit intesa come astrazione tecnico-giuridica. Quindi connessa alla specificit degli strumenti impiegati, ossia la loro appartenenza all'area dei criteri di decisione tipicamente giuridici, abbiamo la formalit mentre alla prevedibilit degli esiti decisionali abbiamo la razionalit. Una decisione giuridica razionale se prevedibile anche da chi non appartiene all'apparato che la produce, formale se deriva direttamente dall'applicazione di criteri peculiari dell'apparato. Con questi due criteri Weber ordina i diversi sistemi di diritto: diritto razionale-formale (formale, prevedibile), diritto rivelato o basato su oracoli (formale, non prevedibile), diritto determinato da ideologie politiche/religiose (non formale, prevedibile), diritto etico/affettivo (non formale, non prevedibile). Risulta chiaro che con razionalit formale non si intende ne una razionalit rispetto allo scopo (caratterizzato dalle conseguenze delle azioni), ne una razionalit rispetto al valore (caratterizzato da elementi di ideale), ne una emotivit dell'attore (agire effettivo) ne un suo certo background storico (agire tradizionale) ma la semplice conoscenza dell'apparato e dei criteri di decisione da lui specificati. Negli ordinamenti avanzati la razionalit formale diviene cos complessa da affidarla ai giuristi mentre il legislatore si orienta generalmente verso una razionalit rispetto allo scopo. Importanti sono i rapporti tra un diritto e altri sistemi sociali, l'economia in particolare. Nello studio della reciprocit tra diritto ed economia Weber pone alcuni principi generali: 1) Principio della pluralit degli interessi tutelabili: il diritto non tutela solo interessi economici ma i pi svariati tipi come il diritto alla sicurezza o religioso 2) Principio della relativa autonomia tra ordinamento economico e giuridico: la coercizione giuridica incontra rilevanti limiti nel regolare l'attivit economica in quanto diritto ed economica richiedono diversi meccanismi di controllo sociale 3) Principio dell'indifferenza giuridica: un ordinamento giuridico in alcune circostanze pu rimanere immutato anche se le condizioni economiche variano radicalmente, idem l'opposto Ci comunque non toglie che diritto ed economia si possano condizionare a vicenda in maniera profonda. Ad esempio una razionalit formale permette un diritto tempestivo nella gestione dei moderni traffici con la stessa economia che in maniera reciproca con

il suo sviluppo andata a favorire la monopolizzazione della forza da parte dello Stato. In tal senso Weber afferma che, per affinit culturali, un ordinamento razionale formale potrebbe favorire al suo interno la formazione di imprese capitalistiche ispirate agli stessi criteri di razionalit formale. Tra le varie forme di organizzazione del potere legale menzione particolare merita la burocrazia definita da Weber come il modo formalmente pi razionale di esercitare il potere che per i suoi vantaggi ha portato alla sua rapida diffusione tanto nell'attivit legislativa dello Stato, quanto nella giurisdizione, quanto nella stessa impresa capitalista. Anche nella definizione weberiana di burocrazia ritroviamo, dunque, il concetto di razionalit e formalit. Il concetto di diritto razionale-formale il punto d'incontro tra le diverse culture dell'individuo (razionalit soggettiva) e delle istituzioni (razionalit oggettiva) fornendo cos un apparato di concetti in grado di spostare l'attenzione dal micro (singoli attori) al macro (ordinamento giuridico), ci che razionale per gli attori pu non esserlo per le istituzioni e viceversa, si supera la concezione storica di Ehrlich a favore di strumenti di carattere tipico-ideali utili a comprendere la storia nonostante questi non siano riproducibili nella realt ma sempre in grado di ordinare i vari fenomeni in un certo grado di approssimazione. Un'analogia tra sistema giuridico ed economico ci arriva da Leoni che, parlando della complementarit tra strutture decisionali economiche e giuridiche, affermava che nel diritto si determinano le norme tramite meccanismi di equilibrio tra aspettative giuridiche come in economia i prezzi si determinano tramite meccanismi di equilibrio di domanda e offerta.

CAPITOLO 3: ALCUNE CONVERGENZE Le tre definizioni di diritto formulate da Kelsen, Ehrlich e Weber possono essere analizzate nei loro elementi. Prospettiva Kelsen usa come punto di vista quello dell'operatore che applica le norme in base a sillogismi del tipo se.....allora riuscendo a produrre esiti prevedibili e indipendenti dalle singole volont degli individui. Ehrlich usa come punto di vista quello degli attori sociali che con le loro azioni stabilizzano un diritto vivente composto da una pluralit di ordinamenti diffusi nella societ. Weber si pone invece dal punto di vista di un osservatore esterno capace di relativizzare i due punti di vista di sopra secondo varie tipologie. Fonte del diritto La fonte del diritto per Kelsen nella norma prodotta dall'attivit statuale, per Ehrlich nel fatto di diritto originario della consuetudine, per Weber nella regola Contesto di riferimento Il contesto usato da Weber l'ordinamento giuridico dello Stato che assicura la validit delle norme, Ehrlich usa il gruppo sociale in grado di darsi norme giuridiche prima

ancora che queste diventino scritte, Weber usa il criterio astratto di razionalit dove con il quale possibile tenere conto delle specificit culturali osservate Scopi della definizione del diritto Per Kelsen a livello pragmatico nella produzione di decisioni giuridiche valide, per Ehrlich il mantenimento della coesione sociale dei diversi gruppi mentre per Weber l'attribuzione di senso all'agire sociale da parte di operatori e pubblico

Modalit di collegamento Kelsen si serve di modalit logico-formali, Ehrlich storico-induttive mentre Weber usa o uno o l'altro in funzione delle specifiche esigenze.

In definitiva il problema dell'ordine sociale viene affrontato dall'alto da Kelsen, dal basso da Ehrlich e da una via di mezzo delle definizioni tramite il concetto polivalente di razionalit da Weber. La visione di Kelsen centralista con lo Stato che mantiene la coesione grazie a rigorose reazioni a certi comportamenti, la visione di Ehrlich decentrata con le varie istanze sociali a determinare regole pi stabili non del tutto subordinate al diritto scritto, la visione di Weber basata sul riconoscimento di fattori culturali diffusi che sostengono lo Stato che possono giustificare un diritto razionale, irrazionale, formale, materiale, insomma un diritto che potrebbe essere sia impersonale come voleva Kelsen, sia tradizionale e consuetudinario come lo vedeva Ehrlich. Il funzionalismo suggerisce di distinguere tra funzioni di diritto con approccio armonicistico, dove si intende il diritto come strumento esclusivamente di integrazione sociale, e funzioni di diritto con approccio confluttuale, dove il diritto inteso come strumento per risolvere contraddizioni sociali, anche se in realt i due approcci possono vedersi come complementari. Tra le varie funzioni assegnate al diritto si indica il mantenimento della coesione sociale, tramite la tendenziale coincidenza tra ci che giuridicamente attuabile e ci che sociologicamente sostenibile. L'ambiguit del concetto di ordine sociale solleva due problemi nelle funzioni di stabilizzazione e innovazione del diritto. Le funzione di stabilizzazione sono connesse all'effettiva applicazione del diritto, efficacia del diritto, mentre le funzioni di innovazione sono connesse alla capacit del diritto a modificare i suoi contenuti per rispondere ai mutamenti della societ, evoluzione del diritto. Oltre a stabilizzazione e innovazione, Karl Llewellyn indicava altre funzioni del diritto: 1) composizione dei conflitti e dei fenomeni fisiologici di tensione fra diritto e societ 2) regolazione dei comportamenti 3) legittimazione e organizzazione del potere nella societ, connesso al primo punto in quanto comporre un conflitto da parte di un apparato coercitivo richiede che questo sia a sua volta regolato

4) strutturare le condizioni di vita nei vari settori della societ (promuovere attivit dei gruppi e determinare direttive generali rivolte alla societ) 5) amministrare la giustizia

CAPITOLO 4: IL PROBLEMA DELL'EFFICACIA E' chiaro che l'unico diritto rilevante quello efficace ossia che trova una applicazione nella realt, un ladro che fugge dopo un furto quanto meno nel farlo riconosce che sta violando una norma, viceversa una norma del tutto ignorata non ha alcuna rilevanza. A volte per il sociologo pu essere interessante anche il diritto che non efficace in quanto potrebbe studiare cosa porta la societ ad ignorare completamente un certo contenuto. La rilevanza del diritto pu essere descritta affermando che il diritto connesso alla societ, intendendo la presenza di una connessione che fa mutare una delle due parti se muta l'altra, che il diritto riflette la societ, intendendo che le due parti si somigliano tendenzialmente pur con qualche differenza, e che il diritto lo specchio della societ, intendendo la totale identit tra le due parti. Nel caso in cui il diritto sarebbe lo specchio della societ non ci sarebbe pi senso di parlare di diritto in quanto totalmente assorbito nella societ senza una sua peculiarit, nella realt questo non succede in quanto il diritto non tende semplicemente a descrivere una societ ma a guidarla andando incontro, nel farlo, a delle inevitabili resistenze. Prima questione l'individuazione delle connessioni tra determinati tipi di norme giuridiche e determinati tipi di organizzazione sociale. Del problema si occup Emile Durkheim che osserv che il presupposto dell'ordine sociale e dell'efficacia delle norme nella solidariet sociale che, basandosi sui costumi, non fonda un'alternativa al diritto ma la sua base. Risulta possibile classificare le societ in base alle differenti sanzioni collegate alle infrazioni delle norme. Le sanzioni possono essere di tipo repressivo, atte ad infliggere un qualche patimento al colpevole (come nel diritto penale, se uccido un uomo vengo chiuso in un carcere), o di ripristino, dove si impone al colpevole di ripristinare la situazione da lui modificata con la trasgressione (come nel diritto civile, se tampono una macchina devo solo pagarne la riparazione). Le sanzioni di tipo repressivo sono prevalenti nelle societ di solidariet meccanica basata sulla somiglianza degli individui fino al caso limite dove la personalit individuale coincide punto per punto con la coscienza collettiva. Alla prevalenza del secondo tipo di sanzione di ripristino corrispondono le societ a solidariet organica dove gli individui della societ non sono pi omogenei ma differenziati collegati da una interdipendenza reciproca per via delle varie funzioni in cui si specializza ogni individuo e necessarie al mantenimento del gruppo. Un'altra connessione tra modelli di societ e rapporti tra gli individui ci arriva dal pensiero di Tonnies che contrapponeva comunit e societ. Nella comunit prevalente il concetto di popolo, l'importanza del bene del gruppo rispetto a quello del singolo, il modello di diritto quello familiare e si usa un concetto di organicismo inteso come singole parti che lavorano per la sopravvivenza del tutto. Viceversa nella societ prevale l'individualismo, con un modello di diritto di tipo obbligazionario dove, riprendendo i motivi dei contrattualisti, la societ si basa sul modello di contratto nel quale le parti liberamente fanno confluire le proprie singole volont. In

entrambi i casi la comunit rimarrebbe comunque il prerequisito della societ continuando comunque ad esistere dentro di questa in forma latente (come nei sentimenti di appartenenza di gruppo di oggi). A questi autori si ispira Theodor Geiger. Egli cerca di distinguere gli ordinamenti dove la coordinazione un prodotto dello spontaneo adattamento degli individui e gli ordinamenti dove questa coordinazione non pi spontanea ma guidata da apposite norme. Nel primo caso abbiamo un ordine naturale dove la spontaneit nella coordinazione dettata dalla dipendenza reciproca degli uomini. Questo tipo di ordine sociale si basa su tre aspetti del rapporto io->altro (ego->alter) che sono l'interdipendenza sociale, l'interrelazione vitale e l'interrelazione congetturale. Nell'interdipendenza sociale prevale il sentimento istintivo di coesione necessario per la sopravvivenza, nell'interrelazione vitale prevale l'immedesimazione nell'altro comportandosi nei suoi confronti come se abbia uguale vita interiore e assumendo che si possano comprendere i suoi comportamenti nello stesso modo in cui si comprendono i propri, nell'interrelazione congetturale prevale il momento di adattamento del proprio comportamento agli altri basandosi per intuizione sulle loro possibili reazioni. Questi aspetti del rapporto interumano hanno diversi gradi di consapevolezza ma rimangono prevalentemente istintivi non comportando dunque un loro controllo razionale. Il passaggio di livello sia con lo spostamento dall'interdipendenza alla coordinazione di comportamenti sociali tipizzati a seconda dei rispettivi ruoli. Questo tipo d'ordine necessario perch il singolo possa in qualche modo prevedere come si comporteranno gli altri in situazioni tipiche e ricorrenti. Geiger offre anche una distinzione tra norme verbali e norme sussitenti. Le norme verbali sono le norme scritte e possono a loro volta essere distinte in norme proclamative, dove si prende atto di norme preesistenti, e norme dichiarative, dove si modificano le norme preesistenti. Le norme sussitenti sono, invece, le norme osservate di fatto e possono essere ulteriormente distinte in norme latenti, nel caso non abbiano ancora mostrato una loro sanzionabilit non essendo state ancora violate, e norme attuali, che invece hanno gi mostrato una sanzionabilit. Ne consegue che per Geiger una regolarit possa rivelare una sua normativit solo nel caso questa venga violata perch solo in tal caso possibile sapere se alla violazione conseguir una sanzione. Nella sua trattazione Geiger fa uso di un certo numero di formule, cosa non comune in un'opera sociologica ma secondo l'autore necessaria per trattare i vari elementi con la maggiore neutralit possibile. Il fondamento di ogni ordinamento sociale risiede nel rapporto stabile tra certe situazioni (s) a cui si risponde con certi comportamenti (c) s->c. Il comportamento adottato non deve essere comunque uguale per tutti ma dovr essere coerente con il proprio ruolo, dunque in una certa situazione ci si comporter in un modo se il proprio ruolo nella societ M1, mentre ci si comporter in un altro se si appartiene al ruolo M2. Dunque l'ordinamento oltre ad avere una componente dell'agire che determina i vari comportamenti ha anche una componente strutturale che stabilisce i criteri di assegnazione dei ruoli. Per definire la vincolativit (v) di un comportamento da parte di alcuni destinatari(AA) e degli eventuali beneficiari (BB) del comportamento Geiger usa la funzione (s-->c)v AA/BB ossia in una certa situazione i destinatari della norma dovranno tenere un certo

comportamento nei confronti dei beneficiari (se non indeterminati). Conseguenza logica che l'attribuzione di obbligatoriet ad un certo comportamento ha senso solo se per il destinatario sarebbero state possibili delle alternative, allora il concetto di regola implica necessariamente anche il concetto di devianza. Se l'individuo si comporta in maniera diversa da s-->c e segue la reazione (r) dell'opinione pubblica ne consegue l'obbligatoriet del comportamento disatteso, se non ci fosse nessuna reazione allora s-->c non sarebbe vincolante. La norma non obbligatoria perch questa la caratteristica che gli danno gli individui ma perch sono soggetti all'alternativa o adempimento o reazione. Ci possono essere anche casi in cui il disattendere un comportamento non sia seguito da una reazione pubblica non per la sua non obbligatoriet quando, per esempio, per l'impossibilit dell'opinione pubblica di venire a conoscenza dell'infrazione. In tal caso si dice che la possibilit dell'obbligatoriet della norma v(e/s) ossia il rapporto tra il numero dei casi in cui la norma efficace (e) e il numero totale dei casi (s) in cui si dovrebbe avere il comportamento (c). Nel caso in cui e=s allora v=1 si avrebbe il caso ottimale ma in una simile situazione mancherebbe lo stigma della reazione (r). La reazione (r) del pubblico non sempre l'attuazione coercitiva del comportamento (c) ma anche un danno imposto al deviante (Ad) o una semplice funzione preventiva di dissuasione dall'infrazione, ad esempio A potrebbe non disattendere la norma sapendo che un giorno il beneficiario B potrebbe rivalersi. Secondo Geiger l'obbligatoriet ha origine nel fatto che una parte dei consociati di un gruppo siano gli stessi beneficiati BB della norma, se il deviante (Ad) omette il comportamento (c) i primi a reagire saranno proprio i diretti interessati BB che, trovando l'appoggio anche degli altri consociati non direttamente interessati, trasformano un certo comportamento in un costume che poi diventa norma sussistente.

Nel processo di istituzionalizzazioni Geiger distingue quattro fasi: 1) Nella prima fase ci scarsa differenziazione sociale e le norme hanno natura diffusa tendendo a rivolgersi tendenzialmente a tutti senza particolari gruppi di beneficiari. 2) Nella seconda fase aumenta la differenziazione sociale, vi sono pi norme con determinati destinatari. La sanzione da collettiva, cio esercitata dai membri di tutto il gruppo, diventa personale, cio esercitata dai beneficiari delusi. Il presupposto di questa reazione la possibilit del deviante di poter a sua volta reagire nei confronti del beneficiario in caso questo violi una norma e che la collettivit si astenga di reagire nei confronti del beneficiario che esercita direttamente la reazione 3) Nella terza fase la reazione torna ad essere esercitata dalla collettivit nei confronti del singolo ma non pi a tutela di interessi generali come nella prima fase ma a tutela di interessi particolari. Dunque l'opinione pubblica sosterr gli interessi di alcuni gruppi nei confronti di altri gruppi

4) Nella quarta fase la reazione viene istituzionalizzata creando un apposito organo giudiziario A questo punto Geiger afferma che l'organo giudiziario non esercita una reazione nei confronti del deviante subentra la reazione del pubblico nei confronti dell'organo giudiziario rimasto inerte. Questa reazione, detta di secondo grado, serve a ripristinare l'obbligatoriet di una norma di primo grado altrimenti compromessa. Il legislatore produce tipicamente norme verbali proclamative per mutare la composizione delle norme sussistenti consolidate ma queste norme per diventare modelli di comportamento vincolanti non devono essere disattese dalla generalit dei destinatari e allo stesso tempo non devono essere boicottate dall'istanza giudiziaria, condizioni indipendenti dall'area di competenza del legislatore che quindi ha capacit limitate. A sua volta l'istanza giudiziaria incontra dei limiti nell'attribuzione di validit ad un certo modello di comportamento dato che nonostante la decisivit del potere coercitivo in caso di violazione la sola sanzione non sufficiente a rendere valida una norma se manca il presupposto della sua spontanea osservanza dei destinatari. Cos Geiger spiegava il suo concetto di pluralismo delle fonti di validit delle norme giuridiche che non pu ritrovarsi in una singola parte della societ ma nella vita strutturata e interdipendente. La complessit dei procedimenti che portano all'attribuzione di vincolativit a certi modelli di comportamento rispetto che ad altri rende problematico il mantenimento della certezza del diritto. La certezza del diritto fondamentale per la coesione sociale in quanto A vuole poter conoscere i rischi che corre con una infrazione mentre B vuole poter sapere quale comportamento aspettarsi da A o dall'istanza giudiziaria. Geiger supera il problema inserendo l'elemento a carattere probabilistico che chiama calcolo di obbligatoriet necessario a fornire indicazioni sul piano conoscitivo e pratico saldando passato e futuro dell'ordinamento giuridico. Primo punto di riferimento nel calcolo sta nella tendenziale costanza della giurisprudenza. Nei casi in cui manchi una regolare costanza di decisioni (ad esempio nel caso di una legge nuova ancora priva di un consolidato indirizzo giurisprudenziale) una serie di indicazioni sulla probabilit di applicazione si pu ricavare da elementi interni del nucleo della legge come ad esempio l'influenza sociale dei beneficiari della legge che ne favoriranno l'applicazione, oppure l'esame ambientale che potrebbe lasciar prevedere difficolt applicative della coercizione incoraggiando a disapplicare la norma. Se si tratta di una norma non applicata da lungo termine il calcolo di obbligatoriet stabilisce se tale disapplicazione dipende dalla mancanza di contenzioso o da una graduale estinzione della norma confrontando le funzioni svolte dalla norma nel periodo di applicazione e le funzioni che essa sarebbe in grado di svolgere nelle condizioni sociali intervenuti successivamente. Dalla parte degli operatori Geiger parla invece di calcolo di attuazione che, in maniera simmetrica rispetto al calcolo posto dall'utente, viene compiuto dal giudice allo scopo di di risolvere problemi sia di coerenza che di immagine, volendosi immunizzare dal rischio di vedere le proprie decisioni corrette da altre istanze giurisdizionali. In questo modo aspettative di utenti e operatori vanno a coincidere essendo entrambi interessati ad una giurisprudenza costante. Una ipotesi che Geiger considera utilizzabile per ricostruire la formazione degli ordinamenti sociali deriva da una applicazione della teoria della mneme di Richiard Semon secondo la quale ogni percezione imprime nel cervello di un soggetto duna

traccia o engramma che pu essere richiamata dalla mente per via di associazione (ecforia) dalla rinnovata percezione anche di uno solo degli elementi che la compongono producendo uno stimolo a ripetere le azioni compiute con la prima percezione. Secondo Geiger la ripetuta percezione della correlazione s-->c produce una serie di engrammi che causerebbero una sempre pi forte predisposizione del soggetto a ripetere un certo comportamento in una certa situazione. Nasce cos un modello di comportamento nel quale l'iterazione rafforza la probabilit del perdurare del modello stesso, quindi s-->c diventa una consuetudine sopratutto nel caso in cui la situazione (s) avviene di frequente. Quindi tanto pi spesso il soggetto si trovato in s e si comportato con c tanto pi diventa improbabile che trovandosi in s metter in atto un comportamento diverso, viceversa tanto pi ampio l'intervallo di tempo che intercorre tra due situazioni s, tanto pi diventa complicato mantenere il modello di comportamento c. Lo stesso avviene a livello collettivo quando tanto pi i soggetti vedono che un consociato si comporta come c nelle situazioni s tanto pi tenderanno a loro volta a comportarsi nello stesso modo per analogia se gli capiter di trovarsi in s facendo nascere un uso collettivo, uso collettivo che di per s moralmente indifferente dato che consiste semplicemente nella fattuale regolarit di certi comportamenti distinguendosi dunque dalle norme vere e proprie. La rilevanza dell'uso collettivo sopratutto nelle piccole societ scarsamente differenziate dove i singoli consociati hanno modo di osservarsi a vicenda. L'assenza di normativit fa conseguire che in caso di violazione di c non poter a condanne ma solo a sorpresa o incapacit di comprensione. Esistono diverse vie che possono portare un semplice uso a diventare una vera parte dell'ordinamento: 1) l'istanza giudiziaria utilizza alcuni usi come metro di giudizio (opzione giuridiszionale) 2) il legislatore autorizzi esplicitamente certe regolarit consuetudinarie relative ad un determinato campo della vita sociale (autorizzazione legislativa) 3) il legislatore seleziona alcune consuetudini e ne recepisce il suo contenuto in una legge (opzione legislativa) La diffusione di modelli di comportamento per via imitativa spiegherebbe perch nonostante la diffusa ignoranza della legge e del diritto non si registrano rapporti sociali sostanzialmente difformi dalle norme scritte. Ci possono essere casi in cui l'inefficacia di una norma pu essere un'utile risposta sociale come nel caso ci si trovi in presenza di norme potenzialmente dannose. In casi del genere la disapplicazione di una norma formalmente valida ma non idonea a raggiungere gli effetti dichiarati, rappresenta una reazione fisiologica dell'organismo sociale che in maniera inconsapevole rende inoffensivo uno strumento che potrebbe causare pi disagi che altro, lo stesso pu avvenire con norme errate in alcune delle loro parti. In tal caso il corpo sociale, applicandola in maniera selettiva attua una funzione di correzione.

Nella trattazione dell'efficacia del diritto da un punto di vista antropologico si inseriscono diversi autori.

Leon Petrazycki tent di ricondurre ad un livello sociologico i fattori psicologici rilevanti per la spiegazione del comportamento collettivo concentrandosi su quei fattori che favoriscono la formazione degli ordinamenti normativi. Si occup del fattore denominato adattamento simpatetico inconsapevole che prevede un adattamento filocentrico, un adattamento sociocentrico ed un adattamento egocentrico. L'adattamento filocentrico tiene conto del destino della specie ed diretto da affinit biologiche, come nel caso dei genitori che mettono da parte l'istinto di sopravvivenza per salvare un figlio, da questo punto di vista si potrebbe dire che mondo umano e animale hanno una comune base normativa. L'adattamento sociocentrico, diretto dalla societ, si rif ad un punto di vista esterno all'attore che ricollega il suo comportamento ad un criterio di valutazione superiore, il gruppo nel tempo seleziona gradualmente i comportamenti da favorire e quelli da scoraggiare, ad esempio la differente valutazione tra l'uccisione di un membro del proprio gruppo e l'uccisione di un membro di un altro gruppo rivale. L'adattamento egocentrico, diretto dall'Io, cerca di orientarsi a quelle condizioni esterne che sono pi favorevoli all'individuo. Secondo Pretrazycki questi 3 tipi di adattamento convergono sviluppando una coscienza normativa comune ma pu succedere che ci presentino delle divergenze provocando dei residui emotivi non assorbiti. In questo caso subentrano il diritto e la morale con lo scopo di inculcare nei singoli le norme. Mentre il diritto intende creare un modello di cittadino portatore di diritti e pretese, la morale cerca di plasmare individui in grado di assumere obbligazioni in nome di determinati principi. Il diritto richiede un apparato sanzionatorio e di esecuzione mentre la morale no, il diritto per le masse, la morale per chi sa apprezzarla, la morale supporta il diritto aiutandolo ad imporsi in situazioni nelle quale incontrerebbe resistenze particolarmente forti ad esempio creando nuove figure (ad esempio distinguendo omicidio ed eutanasia). Petrazycki distingue ulteriormente ordinamento di diritto e morale in positivi ed intuitivi. Con positivo si intende una concezione di diritto kelseniano allargato ai fatti normativi mentre con diritto intuitivo (cultura giuridica ufficiale) rappresenta l'insieme dei doveri avvertiti come tali indipendentemente dagli apparati che dovrebbero farli osservare (diritto informale). Si possono comunque varie combinazioni tra positivit e ufficialit. Un diritto ufficiale e positivo si ha quando un giudice condanna un soggetto riferendosi ad un articolo del codice penale, un diritto positivo ma non ufficiale si ha quando su una questione giuridica decide un arbitro scelto dalle parti, un diritto intuitivo e ufficiale sia ha quando un giudice prende una decisione in presenza di lacuna normativa interpretando ordinamento, un diritto intuitivo e non ufficiale quando un privato decide di farsi giustizia da s (nonostante non sarebbe autorizzato a farlo). In linea di principio un diritto ufficiale e positivo dovrebbe essere anche intuitivo per evitare conflitti con un diritto intuitivo del passato o incompatibile. Podgrecki ipotizza che il diritto seleziona i modelli di comportamento idonei a diventare efficace tramite un processo di errore e correzione scegliendo i modelli che risultano adatti ad una funzione di integrazione sociale e in grado di assicurare a sanzione e premi una stabile accettazione. La singola norma non soggetta solo a variabili psicologiche ma anche ad altre variabili ambientali come la situazione socioeconomica. Il combinarsi di queste variabili non si traduce semplicemente in una minore o superiore efficacia ma anche ad effetti distorti e non voluti, ridurle i il ruolo del diritto intuitivo teorizzato da Petrazycki.

Hans Ryffel come punto di partenza utilizza la determinazione del compito del diritto nella vita di un uomo, uomo che l'autore definisce come un ente dotato di adattabilit capace di mutare il proprio modo di esistere a seconda dell'ambiente in cui vive e alle possibili alternative di comportamento, alternative sempre superiori in numero alle capacit di attuazione che l'ambiente di volta in volta offre all'individuo. La scelta tra queste diverse possibilit di agire costituisce il carattere specifico dell'uomo e pertanto necessita di essere regolata e dunque l'importanza delle norme nella societ complesse. Le norme sono definite come le possibilit di comportamento che configurano l'esistenza umana, senza le quali non sarebbe pensabile. A seconda delle diverse esigenze le norme possono essere pi o meno astratte, le norme con elevata astrazione sono dette fini, direttive, criteri e selezionano le possibilit di comportamento umano in vista del compito di ogni uomo ossia l'autorealizzazione. Autorealizzazione non significa realizzare s stesso contro tutti gli altri ma in armonia con la comunit, in tal senso la societ si definisce come un insieme di norme nelle quali si compie la comune realizzazione dell'uomo e pertanto rinvia ad un qualche criterio di giusto. Per Ryffel, pertanto, l'uomo deve sempre realizzare il giusto, gli ordinamenti giuridici hanno allora il carattere di efficacia (effettivit) e giustezza. L'efficacia definisce la validit fattuale, la giustezza la validit normativa mentre la legalit discende dalla validit tecnico-giuridica, i tre elementi non sono separabili. La soluzione dei conflitti non avviene, in linea di principio, dalla violenza ma attraverso al rinvio a quanto di comune si pu trovare nelle diverse concezioni di giusto delle parti contrapposte. Quando subentrano dei fattori che modificano la giustezza del diritto nasce una ideologia ossia un complesso di idee riferite alla societ nella sua interezza e resistenti a revisioni fondate su una ravvicinata conoscenza della realt. Distinta dalle ideologie l'idea trascendente del giusto, alla quale tutti gli ordinamenti tentano in concreto di avvicinarsi. E' il riferimento a questa idea che consente all'uomo di strutturare la propria esistenza in maniera consapevole e dotandola di senso. Dunque il modello normativo di Ryffel si basa sull'ipotesi che le norme giuridiche siano osservate perch considerate giuste, un caso limite non riscontrabile per intero nella realt concreta ma utilizzabile come termine di riferimento in base al quale individuare di volta in volta fattori di disturbo che ne impediscono la realizzazione. Questi fattori per Ryffel possono essere raggruppati in 4 categorie: 1) fattori che riguardano la norma circolazione sociale delle norme) stessa (modalit di comunicazione e

2) comportamento dei destinatari (modalit di accettazione, fonti di motivazione del comportamento conforme) 3) personalit dei destinatari (et, sesso, ceto di appartenenza, livello di istruzione) 4) contesto nelle quale le norme operano (situazioni economiche, sottoculture giuridiche) Nel suo pensiero Ryffel ridimensiona il ruolo della coercizione come strumento di accettazione del diritto richiamando l'attenzione ad altri tipi di sanzione a carattere positivo, sottolineando nuovamente la funzione promozionale svolto dal diritto.

Il ridimensionamento della sanzione negativa comune anche a Petrazycki e Podgrecki con l'utilizzo della sanzione positiva che pu risultare molto rilevante in un ottica di politica legislativa e ingegneria sociale. Si distingue il diritto premiale dal diritto promozionale. Il diritto premiale ha una forma individualistica, come anche il castigo, dato che incentivo e disincentivo rientrano in un ottica di interessi individuali. Invece nel diritto promozionale si rinvia ad un'ottica pi ampia che tiene conto degli effetti non sul singolo ma sulla collettivit. Sono ipotizzabili anche premi con una funzione non di promozione ma di difesa dello status quo come, ad esempio, la legge sui pentiti.

CAPITOLO 5: IL PROBLEMA DELL'EVOLUZIONE Un problema da risolvere quello delle modalit con cui possibile combinare cambiamento sociale e mantenimento dell'identit del sistema ossia i limiti entro cui un sistema, come quello giuridico, pu sottostare a mutamenti profondi della societ senza perdere la propria identit. Autore importante in questa ricerca Niklas Luhmann che nelle sue trattazioni descrisse il sistema sociale come un insieme di elementi interrelati in un ambiente complesso e variamente fluttuante che per essere affrontato necessita lo sviluppo di un'adeguata complessit interna. Luhmann affronta il problema dell'evoluzione considerano i fattori di cambiamento di un sistema che agiscono dal suo interno, dal suo esterno e da entrambi i versanti. A questi tre gruppi di fattori associa 3 distinte fasi: 1) Fattori sociali che possono spingere il diritto a mutare se stesso per continuare a svolgere i sui compiti (ragioni strutturali dell'evoluzione, fattore interno) 2) i meccanismi del diritto che, come i procedimenti, sono in grado di produrre innovazione in quando di continuit (strumenti processuali dell'evoluzione, fattore esterno) 3) i canali che consentono al sottosistema di selezionare e tradurre al proprio interno e nel proprio linguaggio eventuali sollecitazioni di rinnovamento provenienti dalla societ (limiti sistemici dell'evoluzione, fattori esterni-interni) L'evoluzione del diritto il risultato di un processo che coinvolge tutti i sottosistemi sociali ognuno dei quali si adatta in maniera reciproca della complessit sia dell'ambiente che degli altri sistemi, adattamento dal quale nessun sottosistema, che sia sociale o del diritto, pu del tutto sottrarsi anche se con condizionamenti diversi. Per Luhmann sistema-uomo e sistema-societ sono connessi al concetto di possibilit, possibilit che solo in parte sono concretamente realizzabili anche per via delle limitate capacit di percepirle. La complessit viene, dunque, definita come un eccesso di possibilit in cui si imbatte ogni sistema individuale e sociale. Per ridurre la complessit del mondo necessario che la complessit esterna diventi complessit interna dato che maggiore la complessit interna di un sistema tanto pi vasta la porzione di mondo che riesce a cogliere e tanto pi differenziate sono le risposte che

pu offrire aumentandone di fatto la capacit di sopravvivenza. L'adeguamento della complessit interna a quella esterna avviene tramite le strutture. Una struttura un meccanismo necessario a selezionare un ristretto campo di alternative di comportamento fra quelle possibili allo scopo di consentire la formazione delle aspettative. Lo scopo della struttura ridurre la quantit di delusioni provocabili da un mondo complesso. Nonostante le probabilit di delusione delle aspettative siano riducibili non sono comunque mai del tutto ineliminabili dato che il mondo oltre ad essere complesso anche contingente, termine che indica la possibilit che anche gli eventi probabili dal punto di vista di una certa struttura non si realizzino o si realizzino in maniera diversa dalle aspettative. Sia hanno due tipi di contingenza. Con la contingenza semplice si indica l'insicurezza di realizzare aspettative riguardanti eventi fisici o comunque indipendenti dalla volont umana mentre con contingenza doppia ci si riferisce ai rapporti fra soggetti in grado di prevedere reciprocamente i loro comportamenti e serve ad indicare l'insicurezza di aspettative dipendenti dalla volont umana. La contingenza doppia quella pi rilevante per uno studio sociologico del diritto e comporta, con il riconoscimento dell'altrui libert, un aumento della probabilit di vedere deluse le proprie aspettative con conseguente maggiore insicurezza. All'aumento di insicurezza si risponde formando strutture pi complesse di secondo livello, terzo livello, etc etc (aspettative delle aspettative). Dall'esposizione delle strutture a delusioni arriva l'impulso alla loro correzione e dunque all'evoluzione. Alla delusione di un'aspettativa si pu rispondere con due strategie. Con la strategia cognitiva si corregge l'aspettativa delusa per adeguarla alla realt, con la strategia normativa si tiene ferma l'aspettativa anche quando questa viene delusa. Il sistema pu decidere, a seconda dell'importanza e del significato dell'aspettativa delusa, se adottare entrambe le strategie alternativamente o contemporaneamente aumentando la propria flessibilit nei confronti dell'ambiente. Comunque in un mondo incerto la strategia pi facile da usare rimane quella normativa, molto pi stabile, dato che un continuo uso della strategia cognitiva renderebbe difficilmente sopportabile il continuo mutamento che comporterebbe e pertanto viene utilizzato un atteggiamento di principio esclusivamente cognitivo solo relativamente a campi specifici come quello scientifico. La non correggibilit delle strutture normative richiede la formazione di strategie rivolte alla produzione del consenso o all'assorbimento delle inevitabili delusioni. Data l'impossibilit che un attore abbia sempre come spettatori tutti gli altri consociati si formano meccanismo per economizzare il consenso dove, mettendo da parte lo scopo irreale di ottenere il consenso di tutti, si va a considerare il consenso inespresso come se fosse espresso portando all'istituzionalizzazione del consenso dove si sopravvaluta l'effettiva consistenza numerica dei giudizi in modo da renderli fittiziamente espressione della volont dell'intero gruppo. Ad esempio questo si vede nelle manifestazioni di massa dove un certo numero di persone che scendono in piazza viene usato per simboleggiare anche il consenso ai motivi della manifestazione da parte di chi non presente (come la classica frase la societ civile scesa in piazza). Terza dimensione delle aspettative oltre a dimensione temporale (la loro durata) e dimensione sociale (consenso da suscitare) il loro contenuto. Una norma troppo concreta potrebbe limitare in maniera eccessiva le capacit di apprendimento, una

norma troppo astratta potrebbe impedire al destinatario un impegno efficace. A seconda del grado di astrazione, dal particolare al generale, una norma pu riferirsi a persone, a ruoli, a programmi e a valori. Un'aspettativa concreta al punto da riferirsi ad una persona acquista particolare rilievo sopratutto nei piccoli gruppi dove l'iterazione tra i membri permette individualit delle aspettative. Se invece un'aspettativa si rivolge ad un ruolo si ignorano i caratteri individuali a favore dei caratteri tipici che entrano nella definizione di quel ruolo. Le aspettative relativa ad un certo programma permettono di allargare il margine di discrezionalit del destinatario dato che le condizioni di applicazione di un programma sono specificabili a seconda delle situazioni (ad esempio mezzi da utilizzare determinati gli scopi o scopi da perseguire determinati i mezzi). Al livello di astrazione pi elevato abbiamo i valori che veicolano rapporti che non sono fissati in maniera definitiva ma variabili nei casi di conflitti dando luogo a risultati non determinabili in maniera univoca. In pratica i valori sono punti di vista che non specificano quali azioni debbano essere preferite ma solo indicazioni di priorit variamente interpretabili. Riassumendo la normazione da continuit ad un'aspettativa indipendentemente dal fatto che possa essere delusa, l'istituzionalizzazione ipotizza il consenso generale, l'astrazione garantisce coesione alle aspettative a prescindere dalla loro effettiva eterogeneit. Dato che i vari meccanismi possono essere tra loro anche non coerenti (ad esempio la normazione potrebbe essere eccessiva rispetto all'effettiva capacit di istituzionalizzare il consenso in quelle situazioni) risulta necessario un sistema giuridico che assicuri l'armonico funzionamento dei meccanismi di generalizzazione delle aspettative. Il diritto, allora, definito come una struttura di un sistema sociale la cui funzione consiste nella congruente generalizzazione di aspettative normative di comportamento dove con congruente generalizzazione si intenda un modo di integrare il sistema sociale consentendo la compatibilit tra normazione, istituzionalizzazione e astrazione.

Secondo Luhmann il continuo aumento di complessit della societ comporta il contemporaneo potenziamento dei tre meccanismi necessari all'evoluzione ossia: 1) meccanismi per la produzione di possibilit di azione ed esperienza 2) meccanismi per la selezione delle possibilit utilizzabili e il rigetto delle altre 3) meccanismi per la conservazione e stabilizzazione delle possibilit scelte Ne consegue la continua rincorsa tra diritto e societ dato che pi il diritto aumenta la propria complessit pi in grado di avvertire porzioni maggiori di complessit sociali. La questione diventa se esistano dei limiti al sistema giuridico all'aumento della propria complessit interna che possano portarlo ad isolarsi dal processo di mutamento sociale o a cedere il posto ad altri sistemi pi elastici. A questo quesito Luhmann risponde ammettendo il costante adeguamento della complessit interna del sistema giuridico all'aumentata complessit esterna prodotta dalla differenziazione funzionale. I meccanismi giuridici sono programmati per produrre, con l'apporto di fattori esterni, risultati imprevedibili in grado di innovare il diritto grazie, secondo Luhmann, al

procedimento. Con procedimento ci si riferisce non solo al diritto processuale ma ad ogni successione giuridicamente rilevante di atti aventi un esito incerto e vincolativit per il futuro facendo rientrare nel termine anche eventi come l'elezione politica o l'iter legislativo. Il procedimento si costituisce mediante delimitazione di confini nei confronti di un ambiente cos che quanto vale nel mondo non vale nel procedimento ma deve esservi introdotto tramite appositi filtri, ad esempio nel moderno processo il giudice tenuto a non tenere conto di tutto ci che non sia giuridicamente rilevante. Alle parti viene, quindi, imposto di lasciare fuori dal procedimento ogni altro loro ruolo sociale ricoperto. L'incertezza dell'esito viene assorbita durante il procedimento stesso mediante l'inserimento delle parti in un sistema coordinato di ruoli interni per spingerle ad accettare la decisione prodotta a prescindere dal contenuto. Una sentenza passata in giudicato, in tal senso, deve essere accettata in quanto non vi pi modo di mutarla, eventuali risentimenti non verranno istituzionalizzate rimanendo confinate a livello privato senza assumere la rilevanza di conflitti sociali, chi tenta di socializzare la delusione di una causa persa mette in essere un comportamento visto da altri come deviante in quanto non in grado di adattare le proprie aspettative all'esito del processo. Le strategie di accettazione dell'esito si basano sul principio della coerenza con se stessi, durante il processo questa vincola il soggetto e in quest'ottica operano le garanzie processuali di libert nelle asserzioni dato che hanno lo scopo di favorire il vincolarsi della parte. Se, in un caso limite, chi pronuncia stesse esternazioni in catene e con la minaccia della frusta non si sentir vincolato da se stesso e da quanto detto durante il processo. La capacit di innovazione del procedimento il risultato della sua capacit di riuscire ad elaborare informazioni provenienti dall'esterno rendendole vincolanti ma questa recettivit deve essere limitata in quanto nel caso limite in cui tutto dipendesse da tutto senza filtri intermedi allora ci sarebbe un elevata dispersione delle conseguenze rendendo impossibile produrre effetti mirati. Oltre al processo giudiziario vi sono i procedimenti elettorali che consentono di canalizzare le delusioni mediante forme di espressione istituzionalizzate che offrono la possibilit di manifestare il dissenso senza mettere in pericolo la struttura. Anche in questo caso l'assorbimento della protesta assicurata da elementi che permettano la legittimazione del sistema come l'universalit del accesso al ruolo e del voto, uguaglianza di peso dei voti e la loro segretezza. In definitiva i procedimenti sono un sistema di atti ordinati e privi di esito certo, in grado di innovare e fare accettare le proprie decisioni grazie al sistema di assunzione dei ruoli che vincolano gli attori ad accettarle per il fatto di averle in qualche modo contribuito a produrle. Come si detto, un sistema di diritto per non essere travolto dai mutamenti della societ deve avere delle protezioni. Fatti appartenenti all'esterno possono acquisire una certa rilevanza anche all'interno ma solo dopo essere stati necessariamente filtrati. L'operatore giuridico guarda alla realt solo tramite quello che i suoi strumenti tecnico-giuridici gli permettono di vedere. Una chiusura operativo, dunque, non esclude un apprendimento, per quanto selettivo, della realt esterna. Per questo viene usato il concetto di raccordo operativo tramite il quale un sistema, senza uscire dal proprio ambito, pu instaurare una connessione con un altro sistema, ad esempio tramite un pagamento nasce una obbligazione giuridica. Si hanno, allora,

interpenetrazioni tra sistemi dove ad un sistema appaiono immagini provenienti da un altro. Le immagini vengono captate dal sistema ricevente (prima selezione), tradotti in maniera compatibile con il sistema (seconda selezione) e con le strutture che ordinano tali operazioni (terza selezione) per poi essere eventualmente utilizzate come fattori di innovazione nella misura in cui superino i i filtri limitanti la capacit di apprendere del sistema. Da queste teorie Luhmann differenzia le esigenze dello studio dogmatico del diritto e lo studio sociologico del diritto con il primo necessario per quella autoreferenzialit indispensabile al mantenimento del sistema e il secondo necessario all'apertura cognitiva del sistema all'ambiente.

I mutamenti del diritto sono considerati solitamente tardivi nel senso che che la prima a muoversi in prospettiva evolutiva la societ anche se nell'esperienza non mancano casi opposti dove l'evoluzione del diritto ad anticipare la societ come quando in assenza di argomentazioni contrarie il legislatore recepisca orientamenti culturali elaborati di settori relativamente ristretti ed ignorati, come avvenne con la soppressione dei manicomi. Casi opposti di orientamenti diffusi che vengono fatti prevalere si hanno ad esempio con i referendum. In altri casi ancora pu avvenire il trapianto di un ordinamento in un altro diverso come nel caso in cui si importano elementi giuridici esteri visti con favore all'interno, anche se questo, perch sia possibile, richiede condizioni abientali idonee a sviluppare un radicamento culturale stabilizzante per evitare reazioni di rigetto. Tra gli autori che hanno superato una prospettiva gerarchica tra sistema giuridico e societ a favore di una prospettiva interattiva abbiamo Jurgen Habermas che tent di ricostruire il funzionamento dei sistemi sociali partendo dall'esterno, ossia il punto di vista degli attori sociali, anzich dall'interno delle loro strutture. Le tappe del processo di evoluzione del diritto passano da una isitituzionalizzazione del denaro e del potere (economia e politica) ad uno stato democratico dove vengono costituzionalizzati i rapporti di potere che ha come prodotto la riduzione dell'orario di lavoro, la libert sindacale, etc etc ossia tutti casi in cui il diritto tenta di bilanciare con nuove regole giuridiche il potere prodotto all'interno di un ambito di azione gi costituito giuridicamente. Habermas distingue il diritto come medium e il diritto come istituzione. Il diritto come medium serve solo da strumento organizzativo per i sottosistemi che si sono gi autonomizzati e si giustifica mediante procedimenti data la difficolt a pervenire ad una giustificazione materiale. Il diritto come istituzione (fondamenti di diritto costituzionale, principi di diritto di procedura penale, etc) non si pu legittimare mediante il mero richiamo ai procedimenti in quanto le sue norme fanno parte degli ordinamenti legittimi dello stesso mondo vitale e costituiscono lo sfondo dell'agire comunicativo. Sovrapposizione del diritto agli ordinamenti elaborati dai mondi vitali comporta la formazione al di sopra di questi di un ordinamento artificiale e coercitivo con un carattere innovativo che non in grado di giustificarsi da solo. La domanda diventa, allora, sul perch gli uomini obbediscono ad un comando proveniente dall'esterno del loro ambito di azione. Secondo Habermas il consenso si produce tramite il discorso. L'intervento del diritto statuale considerato un disturbo capace di minacciare la vita ordinata di un cosmo che in realt gi sufficientemente autoregolata, si vede nel processo di crescente differenziazione tipico delle societ

complesse non una prospettiva di miglioramento ma un rischio di una prevalenza unilaterale di un diritto coercitivo che potrebbe imporre ad un tessuto sociale in grado di regolarsi da s in maniera spontanea, un ordinamento superiore alla lunga produttivo di nuove tensione e conflitti. In tal senso un consenso ottenuto mediante discorso anzich tramite potere potrebbe divenire uno strumento di ordine sociale basato sulla ragione e in grado di evolvere da solo. In questo Habermas riprendeva il concetto di Ehrlich di ridimensionamento del ruolo del diritto positivo e dello Stato. Gunther Teubnerr tenta di sviluppare la prospettiva strutturale di Luhmann distinguendo all'interno dell'autoreferenzialit vari tipi di relazioni che possono potenziare la complessit di un sistema: autosservazione, autodescrizione, autorganizzazione e autoregolazione, relazioni che vengono comprese tutte nell'autopoiesi intesa come autoproduzione del diritto. Utilizzando il racconto dei rabini che disobbediscono a Dio in persona per onorare la sua stessa regola scritta della Torah di accettare solo la volont della maggioranza, Teubner mostra la superiorit della coerenza del diritto rispetto al principio della giustizia e dunque la forza della sua autoreferenzialit. Comunque il diritto non rimane un sistema chiuso su se stesso ma in grado di stabilire una sorta di comunicazione indiretta con l'esterno con altri sistemi come ad esempio con l'evoluzione dell'economia che rappresenta una sorta di rumore di fondo del diritto rispetto al quale pu ricostruire in modo selettivo il proprio ordine. Si potrebbe dire che il sistema aperto all'esterno ma in modo cieco dato che il sistema si adatta solo rispetto a quello che riesce a vedere dell'esterno dal suo interno determinando cos l'evoluzione del diritto. L'evoluzione del diritto divisibile in fasi: 1) alla prima fase corrisponde il diritto socialmente diffuso dotato di strumenti determinati direttamente dalla comunicazione sociale in generale 2) alla seconda fase il diritto diventa parzialmente autonomo cominciando a definire ed applicare le sue componenti 3) alla terza fase il diritto diventa autopoietico e si caratterizza dalla connessione delle componenti del sistema giuridico che si rafforzano reciprocamente con relazioni circolari. La norma interagisce con l'atto giuridico e con la dogmatica giuridica mentre l'atto giuridico interagisce oltre che con la norma anche con il procedimento giuridico. In questo modo procedimento giuridico e dogmatica giuridica interagiscono tra di loro in maniera mediata attraverso norma ed atto (teoria dell'iperciclo). In tal modo a livelli elevati di evoluzione della complessit la cultura giuridica interna diventa riflessiva ossia in grado di autosservazione, autocontrollo e autoconsapevolezza. In tal senso Teubner condivide con Habermas l'idea che la funzione del diritto consista nel regolare strutture capaci di autoregolarsi senza snaturarne i contenuti. Quindi il diritto riflessivo sarebbe solo una guida per la societ fornendo un controllo dell'azione sociale solo indiretto e astratto. Teubner costruisce tre ipotesi che racchiudono le principali varianti del rapporto diritto/societ: 1) ipotesi dell'incongruenza del diritto rispetto alla realt sociale o viceversa

2) ipotesi dell'iperlegalizzazione della societ, ossia un influenza del diritto troppo marcato dentro la societ mettendone a rischio l'autoregolazione con effetti disgreganti (quella che Habermas chiamava colonizzazione del diritto) 3) ipotesi dell'ipersocializzazione, ossia quando avviene l'opposto con il diritto che soccombe nei confronti della societ. Un diritto che si pone talmente tante mete da perdere il controllo con la conseguenza che viene sottomesso da una societ che lo politicizza, ecnomizza, pedagogizza, etc. In questo caso il diritto a subire effetti disgreganti Un esempio dell'affermazione del diritto riflessivo nella regolamentazione giuridica delle associazioni private. In questo caso l'intervento del diritto non atto ad influire sui rapporti interni di potere ma di rendere consapevoli le associazioni dei loro effetti sulla societ e svilupparne le capacit di autocontrollo. Teubner parlando del fenomeno delle multinazionali che trasbordano dai controlli dei singoli stati vede la nascita delle costituzioni civili che vanno a creare nuove figure giuridiche capaci di organizzare e regolare figure sovrannazionali. Le costituzioni civili mettono in risalto l'attuale indebolimento di Stato e diritto ma anche le difficolt incontrate da movimenti culturali esterni a diritto e politica nel diventare rilevanti nei propri sistemi di riferimento. Tentando di sottolineare la razionalit formale di Luhman dell'evoluzione a cicli (iperciclo) e allo stesso tempo affermando razionalit materiale di Habermas tramite le costituzioni civili, mettere in atto quel progetto di Weber di sintesi delle due forme di e materiale tramite la teoria l'importanza della Teubner cerca di razionalit formale

A sostegno dell'evoluzione del diritto si pone la questione della legittimazione in questa prospettiva. Gli elementi base utilizzati in trattazioni su questo argomento sono: 1) l'insieme delle strutture che selezionano ordinamenti e singole norme che possono rientrare in un certo processo di legittimazione 2) l'insieme dei soggetti individuali e collettivi interessati ad utilizzare tali strutture 3) l'insieme dei criteri che stabiliscono una connessione tra strutture e soggetti Luhmann vedeva come fonte di legittimazione la stessa logica interna delle strutture, come nel caso dei procedimenti. Habermas come fonte di legittimazione vedeva un concetto di capacit dei soggetti ia riconoscere le qualit dell'ordinamento sulla base di una comunicazione discorsiva con il pubblico. Teubner si pone invece in una posizione intermedia con una legittimazione intesa come risultato di un processo di scambio tra legittimati e legittimandi, ossia non legittimo perch ma perch da o fa qualcosa, in tal senso dunque si media razionalit formale delle strutture e razionalit materiale del pubblico. Questi diversi approcci diversi indicano un diverso modo di intendere la principale fonte di legittimazione degli ordinamenti ossia la costituzione. Nelle teorie

costituzionalistiche del XIX secolo (1800) la costituzione ha assunto diversi significati vendono presentata come un limite che seleziona e filtra gli organi dello stato, come un contratto stipulato tra tutti i soggetti coinvolti e come un punto di equilibrio la cui definizione affidata a criteri estremamente generali. Gli autori pi recenti vedono la costituzione come uno strumento di regolazione delle regolazioni, come un sistema di secondo livello che da un lato fonda il sistema giuridico mentre dall'altro fondato da un vasto spettro di culture giuridiche anche esterne. Ne risulta uno strumento che sia il luogo dei limiti dello Stato, sia il contratto stipulato dai soggetti, sia il punto di equilibrio ricavato dai criteri generali. Mentre nel resto dell'ordinamento basta uno solo di questi elementi come fonte di legittimazione ad una costituzione servono pi di uno e che siano interpretabili in modo coerente per tenere conto dei vari momenti storici. Una costituzione come sistema che costituisce e regola i giochi sociali, in grado di definire i limiti per non uscire dal gioco del diritto, i ruoli riservati a vari attori per farli entrare nel gioco e i criteri ai quali dovranno ispirarsi per sfruttare i margini di variabilit ammessi dal gioco. In particolare l'interpretazione della costituzione risulta fondamentale per mantenerne invariata la forma anche se in presenza di continui aggiustamenti sostanziali. E' allora necessaria unit dei criteri interpretativi in modo che non si possano superare gli stessi confini di senso posti dalla costituzione in modo che riesca a continuare a selezionare sia la cultura giuridica esterna che quella interna, ed per questo motivo che costituzioni come la nostra mettono tra le prime tappe da raggiungere l'istituzione di una Corte Costituzionale.

CAPITOLO 6: CONCLUSIONI Sul versante sociologico si stanno mostrando nuovi motivi di tensione tra diritto e societ. Maggiore complessit sostanziale dei rapporti diritto/societ Le maggiori capacit moderne di utilizzare strumenti conoscitivi consento di ricostruire catene causa-effetto cos lunghe e complesse da essere difficilmente controllabili sia dagli autori delle decisioni giuridiche, che non riescono ad avere bene chiaro dove intervenire in questioni con cause talmente complesse, che dai destinatari, che non riescono a prevedere se e come verr risolto un certo problema. Questo comporta un rilevante aumento della percezione della rischiosit del diritto inteso come divario fra certezza attesa e certezza offerta. La societ moderna ha una rinnovata capacit di percepire i rischi in parte grazie ai media e alla scienza che portano all'attenzione problemi sprovvisti di idonei strumenti di soluzioni e in parte grazie all'accresciuta consapevolezza della stessa rischiosit dei rimedi giuridici ipotizzabili. Gli operatori giuridici sono i primi a rendersi conto dell'insufficienza degli strumenti decisionali e pertanto si avvalgono di criteri di decisioni misti anche esterni al diritto positivo per aumentare la loro copertura ma in questo modo il diritto non solo incerto per quanto riguarda gli esiti ma anche incerto rispetto ai contenuti della decisione rendendolo insicuro e imprevedibile. La dottrina si sta distaccando dal mito della certezza del diritto a favore di una pi pragmatica funzione di mantenimento dell'incertezza entro margini sopportabili. Un conseguenza di tutto questo che gli utenti avvertono sempre pi spesso il diritto come il rischio maggiore rispetto a quello che dovrebbe risolvere, la sfiducia verso soluzioni eque e in tempi accettabili genera una crescente

propensione ad aggirare strumenti della giustizia visti come rischiosi e lunghi a favore di quelli della giustizia informale, altrettanto rischiosi ma di certo pi brevi. Maggiore complessit spaziale dei rapporti diritto/societ Globalizzazione e regionalizzazione del diritto sono antitetici all'apparenza ma in realt connessi sotto vari aspetti. Entrambi comunque mettono in discussione i confini naturali dello Stato comportando un'esigenza ad un suo profondo riassetto. Decisivo il mutato rapporto tra politica ed economia con la seconda che fuoriesce dai confini dello Stato diventando tendenzialmente autonoma e autosufficiente. Questo ha messo in discussione quel concetto secondo cui l'ordinamento giuridico potesse gestire i rapporti all'interno dei suoi confini tramite le norme quando oggi la lex mercatoria supera la sovranit degli stati regolando traffici e soggetti in grado di sottrarsi ad effettivi controlli statili. Per tentare di regolare simili soggetti multinazionali richiesta una cooperazione internazionale talmente stretta da ridurre la sovranit di ogni singolo Stato. A questo processo si accompagno un parallelo consolidamento di forme di regionalismo e localismo, fenomeni non solo economici ma sopratutto culturali che l'approccio statocentrico degli anni passati aveva probabilmente solo assopito ma non del tutto eliminato. Entrambi i fenomeni rispondono ad una logica di perdita di autorit del diritto positivo d'origine statuale. Maggiore complessit relazionale tra decisori giuridici e attori sociali L'attuale processo di frammentazione culturale porta alla formazione di istanze diverse con sensibilit, memoria e finalit diversificate. La cultura politica ha una ridotta capacit di produrre simboli e progetti di interesse generale e a questa mancanza non riescono pi a sopperire organi intermedi come partiti e associazioni favorendo la frammentazione degli interessi particolari. La carenza di criteri di decisione generalmente accettati provoca un vuoto normativo in settori come la vita privata che viene ulteriormente ingigantito da i nuovi mezzi di comunicazione con le loro possibilit di diversificare le opinioni. La pretesa di mantenere l'omogeneit di un ordinamento per dare risposte giuridiche generalizzabili si trasforma in una pretesa di mantenere all'interno dell'ordinamento un livello accettabili di disomogeneit .

In definitiva i nuovi problemi si riassumono con la richiesta di criteri di decisione pi adeguati per gestire gli attuali livelli di rischio, tenere conto dell'esistenza di sempre pi situazioni non coincidenti con i limiti della sovranit statuale, confrontarsi con un processo di crescente frammentazione culturale. Perch la sociologia del diritto possa avere una funzione critica necessario che si confronti costantemente con altre discipline come la teoria del diritto, per percepire direttamente le culture giuridiche interne, la sociologia politica, per confrontarsi con i problemi di legittimazione politica delle norme, o con storia e filosofia del diritto, per misurarsi con il tema della giustizia degli ordinamenti giuridici inquadrandoli in un ottica comparativa al di sopra della storia.

VOLUME: L'ETA' DEI DIRITTI

Sul fondamento dei diritti dell'uomo Si discute su quale sia il senso del problema sul fondamento assoluto dei diritti dell'uomo, se tale fondamento assoluto sia possibile e se possibile se sia anche desiderabile. Il problema del fondamento di un diritto si prospetta diversamente a seconda che si tratti di cercare il fondamento di un diritto che si ha o di un diritto che si vorrebbe avere, nel primo caso il fondamento si andr a cercarlo nell'ordinamento giuridico positivo, nel secondo si cercher una buona ragione che sostenga la legittimit del diritto che si vorrebbe avere. Dallo scopo della ricerca del fondamento di un diritto nasce l'illusione del fondamento assoluto, ossia il fondamento che trova la ragione irresistibile a cui nessuno potr rifiutare adesione. Il fondamento assoluto il fondamento irresistibile del mondo delle idee come il potere assoluto il potere irresistibile nel mondo delle azioni, il primo piega necessariamente la mente mentre il secondo piega necessariamente la volont, entrambi non sono discutibili dato che opporvisi equivale mettersi fuori dalla comunit delle persone ragionevoli (fondamento assoluto) o dalla comunit delle persone giuste (potere assoluto). L'illusione del fondamento assoluto fu comune ai giusnaturalisti che credettero di aver messo al riparo da ogni confutazione certi diritti derivandoli direttamente dalla natura dell'uomo. Oggi questa ricerca del fondamento assoluto non pi una illusione possibile. A riguardo esistono 4 ordini di difficolt. La prima difficolt deriva dal fatto che l'espressione diritti dell'uomo molto vaga al punto da non riuscire a specificare di cosa si parla senza introdurre termini di valore, che in quanto tali sono interpretabili in modo diverso a seconda dell'ideologia dell'interprete. Ad esempio affermando che i diritti dell'uomo sono quelli il cui riconoscimento condizione necessaria per lo sviluppo della civilt ci saranno diverse interpretazioni possibili su cosa sia lo sviluppo della civilt, interpretazioni che andranno in contrasto tra loro fino a quando non troveranno un accordo reciproco che altri non sar che una formula generica che non risolve il contrasto ma lo nasconde. In questo modo i contrasti esploderanno di nuovo quando si passer dall'enunciazione all'applicazione. I valori ultimi utilizzati per dare fondamento ai diritti fondamentali sono a loro volta antinomici dato che non si possono realizzare tutti e contemporaneamente, bisogner allora conciliarli con reciproche rinunce ed in queste rinunce non possono che entrare in gioco le preferenze personali, le scelte politiche e le ideologie. Secondo ordine di problema il fatto che i diritti dell'uomo non sono costanti ma variabili. L'elenco dei diritti si sono sempre modificati al mutare delle condizioni storiche e probabilmente anche in futuro avremo diritti che oggi nemmeno immaginiamo. Questo dimostra che non esistono diritti per loro natura fondamentali, ci che considerato fondamentale oggi potrebbe non esserlo domani. I diritti dell'uomo oltre che essere mal definibili e variabili, sono anche (terzo problema) eterogenei. In uno stesso elenco di diritti ve ne possono essere alcuni molto diversi tra loro se non addirittura incompatibili, pertanto le ragioni che valgono per uno non possono valere anche per l'altro. Dunque non corretto parlare di fondamento ma di fondamenti, una pluralit di motivi per legittimare diritti anche

diversi. Anche tra diritti vi sono diversi status di diritti con alcuni che valgono sempre ed altri che sono derogabili da casi eccezionali. Allo stesso tempo non possibile affermare un nuovo diritto per una categoria di persone senza sopprimere qualche vecchio diritto di cui godevano altri gruppi di persone, ad esempio nel momento in cui si enuncia il diritto a non essere resi schiavi si elimina il diritto a possedere schiavi. Se un diritto avesse un fondamento assoluto allora non esisterebbero nemmeno validi motivi per giustificarne la restrizione Quarto problema l'antinomia tra i diritti invocati dagli stessi soggetti. Tutte le recenti dichiarazione dei diritti comprendono, oltre ai tradizionali diritti individuali di libert, anche in diritti sociali che consistono in poteri. Mentre i diritti di libert richiedono dagli altri obblighi puramente negativi di non fare, i poteri possono essere realizzati solo se vengono imposti ad altri degli obblighi positivi di fare. Diritti sociali e diritti individuali non possono procedere di pari passo dato che attuare integralmente i poteri impedisce l'attuale integrazione delle libert. Due diritti fondamentali ma antinomici non possono avere un fondamento assoluto che renda un diritto e il suo opposto entrambi inconfutabili ed irresistibili. Anzi spesso l'illusione del fondamento assoluto di alcuni diritti stato di ostacolo all'introduzione di nuovi diritti quindi il fondamento assoluto non solo un illusione ma spesso anche un pretesto per difendere posizioni conservatrici. Altra questione da porsi se l'eventuale individuazione di un fondamento assoluto renda conseguente il riconoscimento e l'attuazione dei diritti dell'uomo. Questo il secondo dogma del giusnaturalismo ossia che i valori ultimi non solo si possono dimostrare come teoremi ma che basta averli dimostrati, cio resi inconfutabili, per assicurarne l'attuazione. Dunque mentre il primo dogma della dimostrabilit dei valori ultimi assicura la potenza della ragione, il dogma dell'attuazione automatica di un valore dimostrato assicura il primato della ragione. Questo secondo dogma smentito dalla stessa esperienza storica dato che negli anni in cui si credeva di aver dimostrato il fondamento assoluto dei diritti derivandolo dalla natura dell'uomo di certo non si pu dire che siano stati attuati. Inoltre il fatto che per la prima voltala maggior parte dei governi esistenti abbiano firmato una comune Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo ha reso inutile la ricerca di un fondamento assoluto dato che non pi necessario cercare un fondamento dei diritti nel momento in cui sono effettivamente condivisi dalla maggior parte delle popolazioni della Terra. La questione che per attuare un diritto ne servono le condizioni, condizioni che spesso non dipendono dalla semplice buona volont di un governo, ad esempio solo la trasformazione industriale di un paese rende possibile la protezione dei diritti connessi ai rapporti di lavoro. Ad oggi il problema non pi trovare un fondamento ad un diritto ma come attuarli, si passa dal problema della giustificazione al problema della protezione Presente e avvenire dei diritti dell'uomo Ad oggi il problema del fondamento dei diritti dell'uomo si pu dire risolto con la firma nel 1948 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo da parte dell'Assemblea generale delle Nazioni Unite. La Dichiarazione la manifestazione di un sistema di valori che pu essere considerato umanamente condiviso e questa condivisione la prova della sua validit. I valori si possono fondare in tre modi: deducendoli da un dato

obbiettivo costante, come la natura dell'uomo, il considerarli come verit di per s evidenti ed infine scoprire che in un dato periodo storico sono generalmente acconsentiti. Il primo modo irreale dato che non dato conoscere l'essenza della natura umana, il secondo modo un appello all'evidenza e come tale rifiuta ogni opposizione di tipo razionale e fra le altre cose osservando la storia notiamo che ci che era dato per evidente da alcuni pi avanti non era pi cos. Il terzo modo quello del consenso secondo cui un valore tanto pi fondato tanto pi acconsentito, nonostante sia un fondamento storico non assoluto comunque l'unico fondamento che pu essere fattualmente provato ed in questo caso si pu dire che la Dichiarazione universale la pi grande prova che sia mai stata data del consenso generale delle genti ad un sistema di valori che dunque pu dirsi fondato. La Dichiarazione stata il primo insieme di valori liberamente accettato dalla quasi totalit dei governi del mondo dunque pu dirsi che per la prima volta nella storia umana si ha un sistema di valori universale di fatto, che un valore sia veramente generale diventa storicamente legittimo. Questo universalismo stato raggiunto con 3 fasi della formazione delle dichiarazione dei diritti. La prima fase da ricercare nelle teorie dei filosofi con le teorie giusnaturalistiche che per prime affermarono che l'uomo in quanto tale ha dei diritti che neppure lo stato pu alienarli n pu farlo lo stesso uomo. Il padre di queste teorie John Locke secondo cui il vero stato dell'uomo non lo stato civile ma quello di natura dove gli uomini sono liberi ed uguali, lo Stato viene ideato per permettere la pi ampia esplicazione della libert e delle uguaglianze naturali. In questa teoria, nonostante sia stata abbandonata, si trovano ancora strascichi nella Dichiarazione universale dove afferma che Tutti gli uomini nascono liberi ed uguali in dignit e diritti ricordando in tal senso anche il Contratto sociale di Rousseau dove si affermava l'uomo nato libero ed dovunque in catene. La Dichiarazione infatti si riferisce ad una nascita non di fatto, dato che gli uomini non nascono n liberi n uguali, ma ad una nascita ideale che era appunto quella teorizzata dai giusnaturalisti. Libert ed uguaglianza non sono un dato di fatto ma un ideale da perseguire. Nel momento in cui le teorie filosofiche passano da essere pensieri individuali all'essere accolte nelle Dichiarazioni dei diritti americane e francesi, entriamo nella seconda fase. Nasce una nuova concezione dello stato che non pi assoluto ma limitato, non pi un fine a se stesso ma un mezzo per il raggiungimento di fini che sono posti fuori e prima della sua esistenza, l'affermazione dei diritti dell'uomo non pi una mera espressione ma il punto di partenza per l'istituzione di un vero e proprio sistema di diritti positivi o effettivi. Si passa, insomma, dalla teoria alla pratica. In questa fase i diritti ottengono in concretezza ma perdono in universalit dato che non valgono pi per tutti ma solo nell'ambito dello stato che li riconosce, non sono pi diritti dell'uomo ma del cittadino. La Dichiarazione universale del 1948 segna la terza fase un cui l'affermazione dei diritti diventa sia universale che positiva, i destinatari non sono pi i cittadini di un preciso stato ma tutti gli uomini e i legislatori si impegnano a renderli concreti. La Dichiarazione qualcosa di pi di un sistema dotttrinale ma qualcosa di meno di un sistema giuridico. Non pone norme giuridiche ma intenti da dover perseguire ma le norme giuridiche sono nominate nel Preambolo che cita indispensabile che i diritti dell'uomo siano protetti da norme giuridiche, se si vuole evitare che l'uomo sia costretto a ricorrere, come ultima istanza, alla ribellione contro la tirannia e l'oppressione. Con questa frase si stabilisce un nesso tra il fine da raggiungere e il

mezzo da dover utilizzare e allo stesso tempo si pone una scelta tra due alternative che sono la protezione giuridica dei diritti o la ribellione. La Dichiarazione non ha la pretesa di essere definitiva dato che i diritti dell'uomo sono diritti storici che emergono al variare del tempo. I diritti dell'uomo si sono sviluppati in tre fasi. Nella prima si sono affermati i diritti di libert, tesi a limitare il potere dello stato concedendo agli individui una sfera di libert dallo stato. Nella seconda fase sono stati affermati i diritti politici concepiti come libert non solo negative ma anche positive configurando una libert nello stato. Nella terza fase sono stati affermati i diritti sociali che esprimevano nuove esigenze di uguaglianza sostanziale e non solo formale configurando una libert per mezzo dello stato. I diritti sociali sono in continua evoluzione e la comunit internazionale si trova oggi di fronte non al solo problema di garantire i diritti ma anche di perfezionare il contenuto della Dichiarazione aggiornandola, specificandola e articolandola in modo da renderla sempre pi aderente alla realt. Cos negli anni successivi al 1948 sono stati redatti documenti interpretativi o integratici come la Dichiarazione dei diritti del fanciullo, la Dichiarazione sulla concessione dell'indipendenza ai paesi ed ai popoli coloniali, il Patto sui diritti economici, sociali e culturali, il Patto sui diritti civili e politici (questi due firmati nel 1966 servono per le funzioni di controllo di cui si parla dopo), la Convenzione per la prevenzione e la repressione del genocidio, e via discorrendo. Per quanto riguarda alle misure escogitate per offrire effettiva protezione ai diritti si sono presentate delle difficolt di ordine giuridico-politica e di ordine sostanziale, ossia sul contenuto dei diritti. Per quanto riguarda le difficolt politiche queste dipendono dalla natura della comunit internazionale che priva di un vero potere coercitivo. Gli organi internazionali dispongono nei confronti degli stati membri di poteri direttivi e coercitivi. Perch i poteri direttivi abbiano effettivit necessario che colui che l'esercita sia molto autorevole, ossia incuta se non timore almeno rispetto, e chi lo subisce sia molto ragionevole, ossia non consideri come validi i soli argomenti della forza ma anche quelli della ragione. Non sono rari i casi in cui manca una di queste caratteristiche o entrambe e in tali casi si verificano le inadempienze nella tutela dei diritti del singolo stato in disprezzo all'autorit internazionale. Un'autorit pu reagire con l'influenza o il potere dove l'influenza il modo di determinare l'azione dell'altro incidendo sulle sue scelte mentre il potere il modo di controllare il comportamento dell'altro mettendolo nell'impossibilit di agire altrimenti. Mentre la protezione giuridica in senso stretto si fonda sul potere, le garanzie internazionali sono limitate all'influenza. Oppenheim distingueva l'influenza in scoraggiamento, dissuasione e condizionamento mentre distingueva il potere in violenza fisica, impedimento legale e minaccia di gravi sanzioni, in tal senso il controllo degli organismi internazionali aderisce bene alle tre forme di influenza ma non riesce a ricomprendere tutte le forme di potere che nei fatti vanno a costituire la protezione giuridica. Le attivit svolte dagli organismi internazionali per la tutela dei diritti sono di promovimento, controllo e garanzia. Con il promovimento si intendono le azioni che vengono orientate verso l'obbiettivo di indurre gli stati che non hanno una disciplina per la tutela dei diritti ad introdurla ed indurre gli stati che gi ce l'hanno a perfezionarla. L'attivit di controllo consiste nelle misure che i vari organismi mettono in opera per verificare se le raccomandazioni sono state accolte e in quale grado siano rispettate le convenzioni. Gli strumenti di controllo sono i rapporti sulle misure adottate per tutelare i diritti che ogni singolo stato firmatario dei Patti del 1966 deve presentare, e le comunicazioni con cui uno stato pu denunciare un altro stato che che

non stia adempiendo agli obblighi derivanti dal patto. Con l'attivit di garanzia si intende l'organizzazione di una vera e propria tutela giurisdizionale di grado internazionale sostitutiva di quella nazionale. Questo tipo di garanzia stata prevista con la Convezione europea dei diritti dell'uomo firmata a Roma nel 1950. Proprio questa Convenzione dimostra che ad oggi le forme di garanzia internazionale sono pi progredite proprio l dove forse non ce ne sarebbe bisogno mentre sono meno progredite proprio nei territori dove pi servirebbero. Per quanto riguarda le difficolt di ordine sostanziale nella tutela dei diritti ci si riferisce alle difficolt ambientali che prescindono dagli intenti di chi vorrebbe concretizzare un diritto, ad esempio una nazione ancora in via di sviluppo non ha i mezzi materiali per poter proteggere concretamente e garantire molti diritti sociali. L'et dei diritti Alla domanda se il genere umano sia in costante progresso verso il meglio, Kant diede risposta affermativa tramite la storia profetica, dove gli eventi storici diventano segni, indizi rivelatori di un processo non necessariamente intenzionale verso una direzione prestabilita differenziandosi dalla storia empirica che procede per cause ad effetto riempendo eventuali buchi con le congetture. Questo segno venne visto da Kant nella Rivoluzione Francese che rappresentava una disposizione morale dell'umanit. Definire il progresso morale pi complicato del definire il progresso scientifico, difficolt dovuta al problematica del concetto stesso di morale e nell'assenza di un indice che possa misurare un eventuale progresso. La coscienza morale, sopratutto per l'influenza dell'educazione cristiana, si collega al formarsi della consapevolezza dello stato di sofferenza in cui versa l'uomo e il sentimento di insopportabilit di questo stato, le zone di luce che si sono create andando ad affrontare queste nuove consapevolezze sono state formate dai movimenti (politici, popolari o culturali) di affermazione dei diritti dell'uomo ed ecologici. Agli sforzi di migliorare il mondo appartengono le regole di condotta che sono rivolte alla modificazione dei rapporti interindividuali per rendere possibile una convivenza pacifica. All'inizio le regole erano essenzialmente imperative, negative o positive e miravano ad ottenere comportamenti desiderati o ad evitare quelli non desiderati ricorrendo a sanzioni celesti o terrene. In questa fase il mondo morale come rimedio al male nasce con la formulazione di comandi e divieti ossia obblighi. La funzione della legge , dunque, di comprimere gli spazi di libert e non di allargarli. Questa concezione era legata al fatto che il problema morale era considerato dal punto di vista della societ anzich dell'individuo, le regole dovevano difendere il gruppo e non il singolo. Ad esempio il precetto non uccidere non indirizzato tanto a difendere il singolo quanto il gruppo impedendo una delle ragioni fondamentali della sua disgregazione, di fatti la regola di non uccidere vale per i membri interni ad un gruppo e non per quelli esterni. Insomma l'individuo un oggetto del potere e non il soggetto. La svolta si ebbe con la concezione cristiana della vita secondo cui tutti gli uomini sono fratelli in quanto figli di Dio, con il tempo la dottrina filosofica si cominci a concentrare sull'individuo come punto di partenza al posto della societ e il giusnaturalismo divenne la secolarizzazione dell'etica cristiana. La dottrina individualistica, ben espressa da Locke, venne considerata fomentatrice di disunione e discordia con la concezione organica che rimase forte anche alla soglia della Rivoluzione Francese con pensatori che Burke che ancora scriveva gli individui

passano come ombre, ma lo stato fisso e stabile. Con l'imposizione della concezione individualistica si inverte l'originario ordine con il singolo che viene prima lo stato, lo stato che diventa fatto per l'individuo e non pi l'individui fatto per lo stato. Per l'individuo vengono prima i diritti e poi i doveri e non pi viceversa, allo stesso tempo per lo Stato vengono prima i doveri e poi i diritti quando erano prima i suoi diritti ad avere la priorit. L'individualismo diventa la base della democrazia: una testa, un voto. Il concetto individualistico, in realt, era gi presente nel diritto romano dove vi era il primato del diritto sull'obbligo ma questo valeva solo per l'individuo come soggetto economico nei confronti di altri soggetti economici, la svolta giusnaturalistica si ebbe perch questo primato venne allargato alla sfera di potere del principe con il suddito facendo nascere i diritti pubblici soggettivi. Altra tendenza di questi anni dei diritti, oltre alla positivizzazione, generalizzazione e internazionalizzazione, la loro specificazione ossia il passaggio sempre pi accentuato verso la determinazione di oggetti di diritto. Un diritto viene sempre pi specificato cos che si passa dalla libert astratta alla libert determinata in maniera sempre pi concreta come la libert di stampa, di opinione, di riunione, etc. Allo stesso tempo si specificato sempre di pi il titolare del diritto, passando dal diritto dell'uomo al diritto del cittadino proseguendo per la distinzione del cittadino in funzione di et, stato lavorativo, genere etc con il diritto della donna, del bambino, dell'anziano, del lavoratore. Sono aumentati anche i soggetti di diritto, se prima il soggetto di diritto era l'uomo ora anche famiglia, minoranze etniche, comunit religiose, etc sono soggetti di diritto. Guardando in l si vede come questo processo non sia ancora finito con nuovi soggetti di diritto come gli animali o l'ambiente che cominciano a delinearsi Diritti dell'uomo e societ La moltiplicazione per specificazione dei diritti avviene principalmente nell'ambito dei diritti sociali, i diritti di libert negativa valgono per l'uomo astratto. Rispetto ai diritti di libert vale il principio che tutti gli uomini sono eguali. Locke definiva questa eguaglianza nel senso che nessun individuo pu avere pi libert di un altro. Questo non vale per i diritti sociali e politici di fronte ai quali gli individui sono genericamente uguali ma specificatamente non lo sono. Ad esempio il diritto politico del voto non dato a tutti, i minorenni ancora non l'hanno. Dunque nel riconoscimento dei diritti politici non si pu non tener conto delle differenze che giustificano il non eguale trattamento e lo stesso avviene nei diritti sociali. Il diritto sociale alla salute deve tener necessariamente conto delle differenze tra giovani e anziani che richiedono trattamenti diversi perch possano godere di questi diritti. Ed proprio per queste concrete differenze che nel campo dei diritti sociali v' stata la moltiplicazione e specificazione dei diritti sociali. I diritti sociali, a differenza delle libert, richiedono un intervento attivo dello stato e dunque ecco svilupparsi una moltitudine di organizzazioni di servizi pubblici, mentre i diritti di libert nascono contro il potere dello stato per limitarlo, i diritti sociali richiedono necessariamente che lo stato aumenti i suoi poteri per poter intervenire: nasce lo Stato sociale. Nascita e crescita dei diritti sono connessi alle trasformazioni della societ. Lo stesso giusnaturalismo spingeva per diritti che in qualche misura erano avvertiti sopratutto nelle societ dove nasceva questa dottrina. Ad esempio la propriet e la libert dalle intromissioni dello stato erano sicuramente molto sentiti in un periodo di sviluppo

liberale mentre dallo stato di natura non si poteva dedurre l'esistenza di un diritto all'istruzione che invece oggi ritenuto fondamentale. Se il rapporto tra richieste di libert e mutamenti della societ in passato era meno evidente, oggi il rapporto tra mutamenti sociali e richieste di diritti sociali sono diventati evidentissimi, ad esempio le richieste della tutela della propria privacy online non pu non essere collegata allo sviluppo dell'universo di internet, la richiesta di tutela degli anziani, allo stesso modo, evidente che sia collegata all'allungamento della vita media dovuto allo sviluppo medico che ha portato ad un aumento esponenziale di persone anziane, nel momento in cui una societ diventa industriale lampante che le richieste di diritti del lavoro siano collegate a questo mutamento. Molte norme sui diritti dell'uomo vengono emanati da organizzazioni internazionali ma in casi del genere non possiamo nemmeno parlare di norme programmatiche fino a quando non vengono ratificate dai singoli stati. Fino ad allora queste norme non sono nemmeno carte dei diritti ma semplici espressione di buone intenzioni per un futuro indeterminato senza alcuna seria garanzia di attuazione. In tal caso chiamare diritti degli intenti futuri causa delle aspettative ingiustificate dato che il termine diritto indica delle aspettative esigibili mentre in tal caso non esistono sistemi normativi concreti che rendano possibile questa esigenza. In tal senso, comunque, si nota un'altra svolta con il passato dove diritto fondamentale era considerato tutto ci che veniva inserito in un codice di norme naturali e morali, ossia un diritto in senso debole, mentre oggi i diritti sono intesi in senso forte collocandoli dentro i sistemi giuridici degli stati. Segue un nuovo passaggio da diritto forte a diritto debole quando i nuovi diritti tornano ad essere proclamato dalle organizzazioni internazionali, diritti poi sostenuti quasi esclusivamente dalla pressione sociale. La rivoluzione francese e i diritti dell'uomo La dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino fu approvata dall'Assemblea nazionale il 26 agosto 1789 segnando la fine di un'epoca. La carta venne difesa ed osteggiata, ad esempio Thomas Paine rispose alle critiche poste da Burke con il suo I diritti dell'uomo, difesa dei diritti dell'uomo che argoment con argomenti di tipo religioso trascendendo il carattere storico utilizzato da Burke fino ad arrivare alle origini dell'uomo per mano di Dio affermando che fu proprio la storia a dividere il genere umano con dei diritti civili, figli della storia, che in realt sono subordinati ai diritti naturali, precedenti alla stessa storia. Paine non aveva dubbi che la Rivoluzione Francese fosse la continuazione della Rivoluzione Americana che aveva in qualche modo funzionato da esempio per l'Europa dato che i principi e lo sbocco della Rivoluzione Francese erano in totale continuit. L'argomento del rapporto tra le due rivoluzioni stato lungo motivo di dibattito. Jellinek neg punto per punto l'originalit della Dichiarazione francese anche se in realt differenze importanti ci sono dato che nella Dichiarazione francese non si menziona la felicit di tutti come meta da raggiungere abbandonando l'idea che fosse compito dello stato prevedere alla felicit dei cittadini, inoltre la Dichiarazione francese era ancora pi individualistica di quella americana. Nonostante entrambe le dichiarazioni partono dagli uomini singolarmente considerati, l'utilit comune invocata dal documento francese serve unicamente per giustificare eventuali distinzioni sociali mentre i richiami del documento americano lo utilizzano come scopo della stessa associazione dato che i costituenti americani collegavano i diritti individuali con il bene comune della societ mentre i costituenti francesi intendono affermare

esclusivamente i diritti dei singoli. Altra differenza venne fatta notare da Manzoni che indic la caratteristica che la Costituzione americana del 1787 non si fece precedere da nessuna dichiarazione dei diritti ed in tal modo fu solo la dichiarazione americana che riusc nel suo scopo mentre quella francese era riuscita solo a far seguire il periodo del terrore. Il nucleo dottrinale della Dichiarazione francese contenuto nei primi tre articoli. Il primo riguarda la condizione naturale degli individui precedente la societ civile, il secondo il fine della societ politica che viene dopo lo stato di natura e il terzo riguarda il principio di legittimit del potere che spetta alla nazione. La formula del primo articolo Gli uomini nascono e rimangono liberi ed uguali nei diritti influenza profondamente il primo articolo della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo del 1948 che recita tutti gli esseri umani nascono liberi ed uguali in dignit e diritti. L'articolo due dichiara che lo scopo di ogni associazione politica la conservazioni di diritti naturali e imprescrittibili dell'uomo diritti che sono la libert ,la propriet, la sicurezza e la resistenza all'oppressione. L'uso del termine imprescrittibile fu utilizzato nel senso che i diritti naturali, a differenza di quelli storici, non si perdono dopo un tempo di lungo inutilizzo e in ci controbatteva Burke con la teoria della prescrizione storica secondo cui i diritti inglesi non vengono dalla natura ma dalla loro affermazione attraverso una lunga consuetudine di libert. Il termine associazione non richiama direttamente iI contratto sociale ma comunque intendibile nello stesso senso dato che richiama ad una societ di contratto. Dei quattro diritti elencati sopra solo la liber definita (articolo 4) ed definita come il diritto di poter fare tutto ci che non nuoce agli altri distanziandosi molto dal concetto di Hobbes dove la libert consiste nel poter fare tutto ci che le leggi permettono. Sul diritti della propriet, dichiarato come diritto inviolabile e sacro nell'ultimo articolo della Dichiarazione, si concentreranno le critiche dei socialisti che lo indicheranno come la prova che la Rivoluzione francese fu una rivoluzione borghese. In realt il diritto di propriet era un'eredit del giusnaturalismo che molto doveva al pensiero di Locke secondo cui la propriet derivava dal lavoro individuale ossia da un'attivit che si svolgeva prima e all'infuori dello stato e fu, effettivamente, proprio la propriet che per secoli costitu il pi grande argine al potere arbitrario del sovrano e non per niente fu proprio il pi grande teorico dell'assolutismo, Hobbes, a criticare il principio di propriet sulle cose da parte dei cittadini. Sempre a Locke si deve il retroterra culturale del principio di resistenza all'oppressione dato che l'autore sosteneva che poich gli individui entravano in societ per la conservazione di propriet e libert, nel momento in cui il sovrano violava questo patto contemporaneamente gli individui erano sciolti dai loro obblighi e da ogni vincolo di obbedienza. Insomma la resistenza era un diritto secondario che entrava in funzione nel momento in cui veniva violato il diritto primario con la differenza che mentre si possono tutelare i diritti primari non si pu tutelare il diritto di resistenza che deve essere esercitato a proprio rischio e pericolo. Il motivo di questo logico dato che non esister un governo in grado di garantire il diritto di resistenza che insorge proprio quando il cittadino non riconosce pi l'autorit del governo e il governo stesso non ha pi obblighi nei sui confronti. I costituenti francesi erano, in realt, ben consci di questa contraddizione ma, come spiega Lefbvere, l'inserimento del diritto di resistenza fra i diritti naturali era dovuto al timore di un nuovo assalto aristocratico e quindi non era altro che la giustificazione postuma della lotta contro l'Antico Regime. La stessa Dichiarazione universale del 48 fa un richiamo

indiretto al diritto di resistenza quando nel preambolo scrive che la ribellione contro l'oppressione sar l'unico risultato di una mancata tutela dei diritti. Per quanto riguarda il principio enunciato dal terzo articolo della Dichiarazione secondo cui il principio di ogni sovranit risiede essenzialmente nella nazione, si nota che non viene utilizzato il termine popolo ma quello pi unificante di nazione. Si esprimeva il concetto, caposaldo della democrazia, della rappresentanza una ed indivisibile cio una rappresentanza che non poteva essere di un solo ceto o organizzazione e allo stesso tempo composta non da corpi separati (come i vecchi 3 stati) ma di individui singoli che contano ciascuno per uno. In questo concetto era implicito anche il principio di divieto di mandato imperativo secondo cui i rappresentanti eletti di un dipartimento non sarebbero stati i rappresentanti di solo quel dipartimento ma della totalit della nazione. In tal modo si distruggeva la vecchia societ per ordini dove ogni ordine aveva un suo ordinamento giuridico separato. La Dichiarazione stata sottoposta a due critiche ricorrenti ed opposte: stata accusata di eccessiva astrattezza dai conservatori ed allo stesso tempo di eccessiva particolarit di classe dalla sinistra. Alla critica di astrattezza stato risposto che quei diritti apparentemente astratti erano in realt strumenti di polemica politica e ciascuno di essi doveva essere interpretato come l'antitesi di un abuso di potere che si voleva combattere. Mirabeau afferm che i rivoluzionari pi che una dichiarazione astratta dei diritti avevano voluto fare un atto di guerra contro i tiranni. La critica alla Dichiarazione di essere in realt una difesa non dell'uomo in generale ma del borghese arriv da Marx che afferm che, infatti, i diritti tutelati erano i diritti del borghese. Limite di questo pensiero che vedeva nell'uomo soltanto il cittadino e nel cittadino vedeva solo il borghese. Critica della sinistra fu l'eccessivo individualismo della Dichiarazione ma in realt questo individualismo condizione necessaria alla stessa democrazia, che altri non che una somma di individui singoli. Un diritto di una persona non potrebbe dirsi inviolabile se non fosse cos dato che la stessa inviolabilit presuppone una superiorit dell'individuo sulla societ di cui fa parte L'eredit della grande Rivoluzione Parlando delle differenze tra rivoluzione francese ed americana necessario prima di tutto che quella americano pi che una rivoluzione fu una guerra di indipendenza dato che lo scopo non era abbattere un regime politico e ribaltare completamente un assetto sociale, come avvenne con la rivoluzione francese, ma di darsi una propria costituzione costruita a immagine e somiglianza di quella della madrepatria (la repubblica presidenziale costruita sul modello della monarchia costituzionale). Alcuni difesero l'originalit della Dichiarazione francese affermando che fosse impossibile per i francesi conoscere il contenuto della dichiarazione americana ma in realt sappiamo non essere cos e ci f una vera influenza determinante della carta del 1787 su quella del 89. Un primo progetto di Dichiarazione arriv da La Fayette che aveva, appunto, partecipato anche alla guerra americana e il suo testo venne elaborato anche con i consigli di Jefferson che ai tempi era ambasciatore degli Stati Uniti a Parigi. I problemi da risolvere durante l'elaborazione della Dichiarazione erano se fosse o no opportuna una dichiarazione, se questa fosse da emanare da sola o come premessa alla costituzione e se, nel caso fosse stata emanata indipendentemente, non fosse da accompagnare con una dichiarazione dei doveri. Si decise per una Dichiarazione

approvata come testo a s stante ed autonomo dalla futura costituzione (a differenza della scelta americana come fatto notare da Manzoni). La resistenza all'oppressione, oggi Il vecchio problema della resistenza all'oppressione ridiventato attuale con l'improvvisa esplosione del movimento di contestazione. Resistenza e contestazione appartengono entrambe alle forme di opposizione extralegale, rispetto al modo in cui viene esercitata, e delegittimante, rispetto all'obbiettivo finale. Il contrario di resistenza obbedienza, il contrario di contestazione accettazione. In quanto contraria all'obbedienza, la resistenza comprende ogni comportamento di rottura contro l'ordine costituito fino al caso estremo della rivoluzione, lo mette in crisi ma non lo mette necessariamente in questione. In quanto contraria all'accettazione, la contestazione si riferisce, pi che ad un comportamento di rottura, ad un atteggiamento di critica che mette in questione l'ordine costituito senza metterlo necessariamente in crisi. I due casi limiti sono di una resistenza senza contestazione (come l'occupazione di terre da parte di contadini) e una contestazione senza resistenza. La resistenza non sempre violenta ma compatibile con la violenza mentre la violenza del contestatore soltanto ideologica. Nel corso del XIX secolo gli studiosi credevano che lo stato fosse prossimo alla fine trascinato via dall'esplosione della societ. Nella versione liberal-liberistica di Spencer lo stato, nato e rafforzato nelle societ militari, avrebbe perso le sue funzioni mano a mano che fosse cresciuta la societ industriale, nella versione socialista marxengelsiana allo stato sarebbe seguita una dittatura del proletariato che avrebbe condotto ad un mondo senza stati, nella versione libertaria di Godwin, Proudhon e Bakunin le istituzioni politiche caratterizzate dalla forza non erano indispensabili a salvare l'uomo dalle barbarie dello stato di natura, come credeva Hobbes, ma erano inutili e dannose e potevano tranquillamente sparire senza alcun problema. Queste illusioni erano dovute al fatto che si credeva che Riforma religiosa, Rivoluzione scientifica e industriale, sarebbero andati a frantumare l'unit religiosa, secolarizzare la cultura e formare un nuovo ceto di imprenditori indipendenti, in parole povere che il potere politico andasse a perdere di forza mano a mano che si disperdeva il potere economico e quello ideologico con il solo potere coattivo che sarebbe rimasto allo stato da usare come extrema ratio in caso di difesa. Lo stato liberale democratico che si instaur nel XIX secolo venne caratterizzato da un processo di accoglimento delle richieste che provenivano dalle classi in ascesa, richieste che veniva poste in nome del diritto alla resistenza. Per questo si pu dire che il diritto di resistenza venne costituzionalizzato impedendo i due modi con cui si degenera il potere ossia l'abuso di potere e il difetto di legittimazione. La costituzionalizzazione si ottenne tramite l'istituto della separazione dei poteri e nel limiti del potere nel diritto. Nasceva cos lo stato di diritto dove ogni potere veniva esercitato nell'ambito di regole giuridiche che ne limitavano la competenza e ne orientavano le decisioni. Era processo che corrispondeva alla trasformazione del potere tradizionale fondato sui rapporti personali e patrimoniali in un potere legale e razionale con il carattere dell'impersonalit. A garanzia contro le usurpazioni venne costituzionalizzata l'opposizione rendendo lecita l'esistenza di un potere alternativo,

come una forma di usurpazione legalizzata mentre la legittimit era garantita dall'investitura popolare dei governanti con un suffragio sempre pi allargato fino a divenire universale permettendo alle persone di rovesciare un governo tramite gli strumenti democratici, fatto prima possibile solo con le rivoluzioni. Oggi noi sappiamo che lo sviluppo della societ industriale non ha ridotto, come credevano i liberali, le funzioni dello stato ma le ha aumentate, che nei paesi dove avvenuta la rivoluzione socialista lo stato non venuto meno mentre le idee libertarie di Proudhon e soci non si sono mai trasformate in un vero e proprio movimento politico. Il potere ideologico ed economico si sta rimonopolizzando tramite i partiti di massa e la concentrazione di imprese e banche, spesso succede che chi controlla il potere economico abbia anche il controllo dei mezzi di informazione come TV private o quotidiani nazionali. Lo stesso controllo del basso da parte dei cittadini sembra essere in crisi mano a mano che il Parlamento smette di essere il centro di potere reale ma la camera di registrazione di decisioni prese altrove, la politica sempre meno rappresentativa e sempre pi indirizzata verso la propria autoconservazione e anche nell'ambito di un'elezione mancano responsabilit politiche dirette rendendo la partecipazione distorta o manipolata dalla propaganda delle grandi organizzazioni. Questi problemi portano al risultato dell'apatia politica con le masse che si spoliticizzano. Dove vanno in crisi quelli strumenti che servivano ad assorbire la resistenza questa si ripresenta in nuove forme e con nuove idee. La resistenza di oggi non pi un atto individuale ma collettivo in conseguenza dello sviluppo della societ di massa. Inoltre oggi non si punta pi a rovesciare una data forma di stato degenerata ma una forma di societ di cui le istituzioni politiche sono solo uno degli aspetti. Inoltre cambiano le motivazioni con cui viene affrontato il problema della resistenza: se un tempo si discuteva in termini giuridici sulla liceit o non della resistenza, oggi se ne discute in termini politici in termini di efficacia. Non ci si chiede pi se sia giusto resistere e che quindi la resistenza consti in un diritto ma ci si chiede se la resistenza sia conforme allo scopo. Non si tratta di avere diritto a resistere ma di averne la forza, non si discute pi di diritti ma di tecniche adatte, se sia pi adatta una resistenza violenza o non violenta. Oggi le due grandi tipologie di resistenza fanno capo alle tecniche di leninismo e gandhismo, differenziate tra loro per l'uso della violenza. La teorie rivoluzionaria si basa sulla dottrina realistica nel senso leniniano del il fine giustifica i mezzi. La differenza tra violenza di ieri e violenza di oggi che per la prima lo stato in quanto oppressione di una classe ad essere violento (lo stato violenza concentrata e organizzata della societ) mentre nell'idea di violenza di oggi prevale il concetto che se ne deve fare uso solo in casi limiti individuati di volta in volta. Pi complesso il tema della disobbedienza civile ispirata a Gandhi. Prima di tutto vie una mutazione di etica dato che prima si considerava lecito quello che non lo era per il singolo mentre con l'etica gandhiana non si ammettono pi differenze tra quello che giusto per la collettivit e quello che giusto per l'individuo. Inoltre la resistenza passiva si distingue tra non violenza positiva e non violenza negativa. La non violenza positiva una forma di resistenza accompagnata da un insieme di comportamenti

costruttivi per dimostrare all'avversario che non solo ci si pone l'obbiettivo di batterlo ma anche di porre un modo di convivenza migliore da cui lo stesso avversario dovr trarre vantaggio. Le giustificazioni politiche che si danno alla protesta non violenta diventa la concezione che una societ che nasce sulla non violenza sar a sua volta non violenta mentre una societ nata sulla violenza non potr che conservarsi solo con altra violenza dunque l'uso della non violenza serve necessariamente a raggiungere lo scopo di una societ migliore. Altra giustificazione politica nella presa di coscienza delle dimensioni sempre pi grandi e meglio organizzata della violenza istituzionale che, data la sua impari forza distruttiva, contrastabile solo con la non violenza. La disobbedienza civile pu assumere varie tipologie. Si passa dalla dall'inosservanza di una legge che consiste in un azione positiva, come i neri che si riuniscono in corteo quando gli vietato, all'inesecuzione di una legge che impone un comportamento, come disertare il servizio militare. Vi pure una differenza tra il non fare quello che comandato e fare l'opposto, come sedersi a terra quando viene intimidito di sgomberare una piazza, si pu fare resistenza anche strafacendo quello che viene richiesto, come nell'ostruzionismo parlamentare dove si impedisce il lavoro applicando in maniero pedissequo le regole. La disobbedienza civile va distinta dalle tecniche non violente di pressione economica come lo sciopero ma hanno tutte in comune il fine di non voler annientar il nemico ma renderlo inoffensivo impedendogli di raggiungere il suo scopo, non contrapporgli un contro-potere ma rendere il potere impotente. Le forme di resistenza non devono essere confuse con i poteri negativi come il potere di veto. La differenza che mentre il potere negativo impedisce ad una decisione di venire ad esistere, nella resistenza ci si sottrae ad una decisione che gi stata introdotta. Inoltre il potere negativo istituzionalizzato e nasce dentro il quadro degli organi dello stato dall'alto mentre la resistenza opera fuori i quadri istituzionali ed un processo che arriva dal basso. Ma sopratutto il potere negativo ha lo scopo di mantenere lo status quo mentre la resistenza mira al mutamento. Contro la pena di morte Per secoli il problema se la pena di morte sia giusta o no non mai stato nemmeno posto. Platone scriveva ne Le leggi, i Nomoi che la pena deve avere lo scopo di rendere migliori ma se il criminale si rivela incurabile la morte sar per lui il minore dei mali. Nello stesso libro si parlava della pena di morte da affliggere come punizione per gli omicidi volontari come corrispettivo naturale di quanto fatto con chiare influenze nella dottrina del contraccambio che rimarr una delle pi comuni giustificazioni della pena di morte. Il primo dibattito sulla liceit della pena di morte arriva solo nel 1700 quando Beccaria scrive nel 1764 Dei delitti e delle pene offrendo per la prima volta delle serie argomentazioni contrarie alla pena capitale. Secondo Beccaria lo scopo della pena non altro che impedire al reo di fare nuovi danni e allo stesso di impedire ad altri cittadini dal farne di uguali. La questione diventa la forza intimidatrice della pena di morte rispetto alle altre e a riguardo Beccaria afferma che il pi grande freno dal commettere un crimine non la gravit della pena ma l'infallibilit di esse, ossia non serve che una pena sia crudele ma che sia certa. Beccaria introduce anche un altro principio secondo il quale l'intimidazione non nasce tanto dall'intensit della pena ma della sua

estensione quindi sar pi temuto l'ergastolo della pena di morte. Questi sono argomenti utilitaristici nel senso che non contestano la pena di morte perch ingiusta ma perch inefficace. Beccaria aggiunge un'altra argomentazione, ad oggi abbandonata, che di tipo contrattualistica ossia se lo scopo del contratto sociale con cui si forma la societ la protezione della vita degli individui allora non pensabile che gli individui abbiano messo a disposizione del prossimo anche la propria vita. Questa argomentazione venne confutata da Rousseau secondo il quale proprio per non essere vittima di un assassinio che si acconsente a morire se tale si diventa, dunque si attribuisce il diritto alla propria vita allo stato non per distruggerla ma proprio per proteggerla. Fu durante questo dibattito che venne emanata la prima legge che aboliva la pena di morte ed avvenne proprio in toscana nel 1786 con la considerazione che non solo non era accertata la funzione intimidatrice della pena ma non era possibile nemmeno che la pena di morte potesse avere una funzione emendatrice. Le idee di Beccaria furono accolte, oltre che da Voltaire, anche da Caterina II di Russia che si schier dalla parte delle argomentazioni dell'autore italiano nella sua opera Istruzione. Inoltre si nota in questi ragionamenti un passaggio dalla dottrina organica dove il singolo poteva essere sacrificato per il bene del tutto, alla dottrina individualistica Nonostante il successo del libro la pena di morte non venne abolita nei paesi che si consideravano civile e anche gran parte della filosofia si schierava a favore di questa condanna. Kant sosteneva che la funzione della pena non di prevenire i delitti ma semplicemente fare giustizia e che dovesse esistere una corrispondenza perfetta tra delitto e pena al punto di affermare che la condanna a morte costituisse un imperativo categorico se egli ha ucciso allora deve morire. Hegel va ancora oltre affermando che solo la pena di morte poteva riscattare un assassino addirittura onorandolo come essere razionale. Paradossalmente uno dei maggiori sostenitori della pena di morte fu Robespierre. Una sua interessante argomentazione fu quello dell'irreversibilit degli errori giudiziari, inoltre la pena di morte non aveva sufficiente forza intimidatrice e la prova era il Giappone, paese dove si diceva che le pene fossero atroci ma la criminalit rimaneva estesa. Per Robespierre abolire la pena di morte era prova di civilt mentre mantenerla era degno di stati barbari. Il dibattito intorno alla pena di morte non si limitava alla sua eliminazione ma anche alla sua circoscrizione solo ad alcuni reati di estrema gravit ed all'eliminazione dei supplizi che venivano inflitti al condannato prima di eliminarlo. Il supplizio rispondeva a due esigenze che erano quelle di essere infamante per la risonanza da cui accompagnato e allo stesso tempo doveva essere clamoroso ossia constata da tutti e quindi l'esecuzione doveva essere pubblica. Oggi, invece, i casi in cui si condanna a morte sono molto circoscritti mentre l'esecuzione della pena viene eseguita in discrezione, nonostante la diffusione mediatica ne permette lo stesso un eco che fa le veci dell'antico pubblico in piazza, e nel modo pi indolore possibile. Inoltre anche quando viene pronunciata non sempre viene poi eseguita al punto che fece grande scalpore quando venne inflitta su Garry Gilmore negli USA nel 1977 dato che erano ben 10 anni che non veniva pi giustiziato nessuno.

Ad oggi le posizioni a favore della pena di morte utilizzano come argomentazioni, come abbiamo visto, la funzione della giustizia come uguaglianza tra male compiuto e pena inflitta, e la funzione preventiva della condanna a morte scoraggiando i possibili criminali. A questa concezione etica si contrappone la concezione utilitaristica della non utilit della pena di morte di Beccaria. Esistono altre tre concezioni della pena di morte che sono quelle di espiazione, di emenda e di difesa sociale. L'espiazione tendenzialmente favorevole all'abolizione dato che per espiare un peccato bisogna vivere anche se si potrebbe dire che, allo stesso modo, la morte stessa intendibile come espiazione della colpa quindi questa argomentazione pu essere utilizzata sia da abolizionisti che antiabolizionisti. La tese dell'emenda l'unica che esclude a priori la pena di morte dato che implica che anche il peggiore dei criminali pu redimersi, possibilit che gli viene tolta nel momento in cui viene giustiziato. Con la funzione emendatrice in mente gli illuministi ritennero di dover sostituire la pena di morte con i lavori forzati in onore al principio che il lavoro redime. Voltaire si dichiar favorevole alla politica di Caterina II di abolire la pena di morte e mandare i condannati a lavorare in Siberia, ideologia del lavoro che venne portata all'estremo con i campi di concentramento, estremizzazione riassumibile nella macabra scritta che campeggiava nei lager Arbeit macht frei, il lavoro rende liberi. Anche la concezione della difesa sociale ambigua dato che viene usato sia dagli abolizionisti in senso umanitario che dagli antiabolizionisti che sostengono che il miglior modo di difendersi dai criminali pi pericolosi eliminandoli. Le ricerche sulla forza intimidatrice effettiva della pena di morte, ad oggi, non hanno portato risultati dato che i sondaggi di opinione sono troppo influenzabili dagli umori del momento (in un periodo di terrorismo le preferenze per la pena di morte potrebbero aumentare per poi calare pi avanti) mentre le ricerche sugli stati che hanno tentato di abolire la pena di morte per periodi limitati non hanno prodotto risultati apprezzabili anche per la difficolt di confrontare due momenti diversi dove le contingenze ambientali giocano un ruolo fondamentale. Se una delle argomentazioni degli abolizionisti l'irreversibilit della pena, gli antiabolizionisti affermano che la pena di morte si dovrebbe infliggere solo quando vi la certezza assoluto di consapevolezza. Questo, per, rende i casi di applicabilit decisamente limitati ma l'importanza della pena di morte non che si applichi, come dimostrano le molte grazie concesse ai condannati, ma che esista. Altro argomento contrario all'abolizione della pena di morte quello della recidivit dove alcuni autori dimostrano di casi di condannati a morte graziati che a piede libero hanno ripetuto il loro crimine. La domanda diventa: quante persone si sarebbero potute salvare applicando la pena capitale? Marcel Normand afferma che gli abolizionisti si mettono dal punto di vista del criminale, gli antiabolizionisti dal punto di vista delle vittime, una posizione di punti di vista decisamente scomoda. Dato che l'abolizionista si basa principalmente sull'assenza della forza di deterrenza della pena di morte, allora se questa forza intimidatrice venisse dimostrata dovrebbe abbandonare la sua tesi e sposare la condanna capitale. In tal caso, dunque, secondo Bobbio sarebbe pi corretto opporsi alla pena di morte in nome dell'imperativo morale di non uccidere. Si potrebbe ribattere che l'individuo ha diritto ad uccidere per legittima difesa e che dunque possa farlo anche la collettivit ma la forza dello stato

troppo pi grande di quella dell'individuo perch possa essere messo con le spalle al muro lasciando la condanna a morte come unico strumento di difesa e, tra le altre cose, la legittima difesa nasce e si giustifica come risposta immediata in uno stato di impossibilit a fare altrimenti e di irrazionalit emotive mentre la condanna a morte un processo lungo e razionale, non pi omicidio per legittima difesa ma omicidio legalizzato e premeditato. Il dibattito attuale sulla pena di morte Il dibattito attuale sulla pena di morte si inserisce in un contesto pi grande nel dibattito sul diritto alla vita. Questo dibattito comprende anche il diritto a nascere, contro l'aborto, il diritto a non essere lasciati morire, contro l'omissione di soccorso, e il diritto a essere mantenuti in vita o diritto alla sopravvivenza, contro la mancata concessione dei mezzi minimi di sostentamento, e il dibattito sull'eutanasia. Le ragioni della tolleranza Quando si parla di tolleranza ci si pu riferire a concetti religiosi o politici. Per difendere la tolleranza sul piano religioso non si utilizzano gli stessi strumenti utilizzati per difendere la tolleranza sul piano politico o sociale. L'intolleranza religiosa si deriva dalla convinzione di possedere la verit, l'intolleranza sociale deriva da un pregiudizio derivante da un dogma accettato acriticamente. La migliore prova che si pu portare per identificare la differenza tra questi due tipi di intolleranza che la seconda non viene indicata come intolleranza ma come discriminazione. L'accusa che il tollerante muove all'intollerante che questo sia un fanatico, intollerante che risponde che il tollerante solo uno scettico o indifferente. Insomma da parte dell'intollerante la critica che il tollerante non sarebbe tale per buone ragioni ma per cattive ragioni, non sarebbe tollerante perch veramente interessato a difendere la pluralit di opinioni sulla verit ma perch della verit non gli interessa niente. Una delle ragioni pi pragmatiche della tolleranza quella della tolleranza come male minore. In questo senso la tolleranza non implica la rinuncia alla propria idea di verit ma l'opinione che la verit abbia solo da guadagnare dalla sopportazione dell'errore altrui dato che la storia dimostra che tentare di stroncare l'idea diversa serve solo a rafforzarla. Lo scettico colui che non ha interesse per la verit mentre il tollerante ha una sua verit ma crede di poterla difenderla in maniera pi efficace con la tolleranza che con l'intolleranza. Se sono il pi forte accettare l'errore altrui pu giocare a mio favore dato che la persecuzione da scandalo aumentando la visibilit dell'errore che potrebbe propagarsi. Se sono pi debole accettare l'errore altrui uno stato di necessit, se siamo pari l'accettazione reciproca necessaria per mantenere la convivenza. Motivo meno pragmatico dei tolleranti il concetto di fiducia nella ragionevolezza altrui e il rifiuto della violenza come unico mezzo per ottenere il trionfo delle proprie idee. La persuasione viene sostituita alla forza. Altra motivazione di carattere morale del tollerante il rispetto per il prossimo. Inoltre nel governo democratico riconosciuto il diritto di ogni uomo alla libert religiosa e di

opinione, dunque la tolleranza non semplicemente il male minore ma l'affermazione che la libert interiore un bene troppo alto perch non debba essere riconosciuto. Accanto a queste concezioni pratiche vi una visione teorica della tolleranza che considera la verit come un concetto con molte facce. La completa verit raggiungibile solo come sintesi di verit diverse e allora la tolleranza diventa l'unico strumento per conquistare la verit nella sua natura pi intima. Non bisogna ignorare che anche l'intolleranza ha buone ragioni e che allo stesso tempo la tolleranza ha cattive ragioni. Pu esservi un'intolleranza dovuta ad un rigore morale ed una tolleranza dovuta all'eccessiva permissivit ed indulgenza se non totale mancanza di valori. La tolleranza positiva si contrappone all'intolleranza negativa mentre l'intolleranza negativa si contrappone alla tolleranza positiva. Per questo Locke affermava che non dovessero essere tollerati gli atei i quali, secondo una dottrina del tempo, non avevano alcuna ragione di tenere fede ad una promessa o ad un giuramento rendendoli inaffidabili. Se molte societ dispotiche mancano di tolleranza in senso positivo anche vero che molte societ democratiche soffrono di un eccesso di tolleranza in senso negativo dove si lascia correre tutto e non ci si scandalizza pi. L'unico criterio ragionevole di tolleranza pu essere formulato come la tolleranza deve essere estesa a tutti tranne a colore che negano il principio di tolleranza, o pi brevemente tutti devono essere tollerati tranne gli intolleranti. Per questo motivo in alcuni paesi si sono negati diritti ai partiti fascisti e comunisti dato che vale la regola che il principio della maggioranza non deve valere per le minoranze sopraffattrici ossia quelle minoranze che se divenissero maggioranza sopprimerebbero il principio di maggioranza. Rispondere all'intollerante con l'intolleranza non sempre il comportamento migliore dato che non da escludere che mostrando tolleranza all'intollerante questo riesca a diventare a sua volta tollerante. A volte mettere a rischio la libert facendola avere anche al proprio nemico il modo migliore per non rischiare di renderla ristretta e capace di svilupparsi.