SISTEMI GIURIDICI COMPARATI

GAMBARO-SACCO

Prof.ssa Autorino-Prof.Sica
I CAPITOLO
LA COMPARAZIONE GIURIDICA
Oggetto della comparazione
Le soluzioni giuridiche variano da un luogo ad un altro proprio perch le regole giuridiche non sono
identiche ovunque. Solo con il XX secolo si riconosciuto che i vari sistemi positivi sono
essenzialmente diversi, ma allo stesso tempo pienamente legittimi. Allora sorto linteresse a
misurarne le affinit e le divergenze. In un primo tempo la comparazione consider come proprio
scopo quello di ricavare dalle istituzioni una base comune, ma questa visione da respingere perch
la comparazione deve stabilire in quale misura le regole coincidono e in quale differiscono.
La comparazione nella formazione del giurista
Il primo pericolo il rischio di un insegnamento troppo positivo e territoriale, poco aperto alla
problematica. Linsegnamento valido proprio quello problematico, che insegni non tanto una
soluzione quanto un modo di ragionare. Lo studio della comparazione offre al discente uno
strumento epistemologico perch lo aiuta a scoprire le discontinuit fra regola e definizione,
enunciato e applicazione; in secondo luogo permette di affrontare con competenza la ricerca del
modello giuridico migliore. Ma mentre il filosofo d al giurista il modello migliore, il comparatista
offre il modello completo. La prima fase di comparazione si fa coincidere con il 900 con la nascita
delle prime cattedre di diritto comparato in Inghilterra e Francia, dove i comparatisti cercano non il
diritto naturale e ideale, ma il diritto vigente nellambito dei singoli istituti nei vari ordinamenti.
Perch un istituto fa parte di un sistema, e non lo si pu conoscere se non si fa riferimento al
sistema in cui esso inserito
Il metodo: variet dei formanti dellordinamento.
Il comparatista non formula interpretazioni sue, proprie, perch se coesistono pi interpretazioni
egli non deve rifiutarne nessuna, poich tutte costituiscono dati veri e reali. Al comparatista
interessa tanto la formulazione legale quanto la regola estratta e formulata dagli interpreti. Obiettivo
del comparatista quello di cercare nel modello di riferimento un meccanismo perfetto in altri
ordinamenti (es. il trust-negozio giuridico art.2645 ter.VI Libr.cod.civile). Il comparatista si deve
limitare ad affermare le contraddittoriet fra i diversi formanti senza valutare soggettivamente: cos
facendo si limitano le comparazioni come avvicinamento dei sistemi. Unaltra via possibile era
quella che il confronto, la comparazione poteva avvenire non solo come avvicinamento dei
sistemi, ma anche come contrasto. Unaltra via quella secondo cui (prima con la CEE e poi con
lUE), dallobiettivo dellunificazione del diritto si passa all armonizzazione del diritto
I civilisti erano particolarmente legati al dogma (contratto,famiglia, ecc..) , ed avevano una visione
assolutistica del diritto. Con i formanti invece cade lidea della perfezione immutabile delle
categorie giuridiche, rendendole relative. Per il giurista di un paese non vi pu essere contrasto tra
linterprete e il legislatore: questo il principio della non contraddizione dei formanti. Per il
privatista invece questo non accade perch dottrina e giurisprudenza possono differire. La norma
pu non essere conforme allidea di un determinato gruppo, o della maggioranza (come
sulladozione, fecondazione assistita). La contraddizione dei formanti non si pu inquadrare nelle
vecchie regole, ma si individua leggendo e ponendo a confronto due sistemi contrapposti. Il

principio del verum ipsum factum porta ad una neutralit del comparatista, perch la storia ha
una sua verit, che deve essere necessariamente una verit oggettiva. La comparazione non pu
essere sleale o errata, perch gli schemi precostituiti offrono una visione distorta della realt (questa
la funzione del verum ipsum factum)
Quindi in un preciso sistema egli distinguer una norma legale e una non legale: luna e laltra
appartengono ad un solo ordinamento giuridico, ma fanno parte di due insiemi distinti, e ognuno di
questi insiemi costituisce un formante dellordinamento. I sistemi giuridici moderni hanno un gran
numero di formanti: legali (uno a livello costituzionale, altri a livello di norma ordinaria, legale,
regolamentare ecc..), alcuni formanti giudiziari, alcuni formanti dottorali. Quindi la comparazione
consente di misurare le distanze che intercorrono fra un formante e laltro e se il sistema in esame
pi compatto o pi diffuso.
I singoli formanti
In un sistema giuridico moderno si distingue un formante legislativo, un formante dottrinale (o
dottorale) e un formante giurisprudenziale; ma ci sono distinzioni ulteriori. Nella sentenza infatti,
si pu distinguere la regola effettivamente praticata dal giudice e la regola di diritto (massima) che
il giudice enuncia per motivare la sua decisione. Ad esempio, la frase chi detiene e intende essere
usufruttuario possessore preceduta, logicamente, dalla proposizione lusufrutto un diritto
reale. Questultima proposizione una argomentazione, e cio un formante dellordinamento.
Nellordinamento poi troviamo dichiarazioni non precettive cio declamazioni (es. laffermazione
che il dovere di difendere la patria sacro). Un formante importantissimo la legittimazione:
mentre la norma giuridica un precetto, la legittimazione che la sostiene una teoria, una verit.
Ovviamente i vari formanti di un ordinamento tendono ad influenzarsi.
E una regola il criterio in base al quale il giudice decide, mentre una definizione la massima
enunciata dal giudice. Le contraddizioni fra regole ed enunciazioni si colmano ricorrendo a finzioni,
presunzioni assolute e definizioni accomodanti, per affermare lidentit di due fatti disomologhi (la
nozione dichiarazione tacita implica lequazione silenzio = dichiarazione) .
I crittotipi
Alcuni formanti del diritto nascono gi verbalizzati, cio mediante parole, come la definizione
dottorale; ma altri non vengono espressi. Proprio questi modelli impliciti sono i crittttipi. Dato
che attraverso la comparazione ci si rende conto che leggi identiche in vigore in due aree diverse
danno luogo a soluzioni applicative diverse , oppure quando soluzioni applicative identiche sono
prodotte da leggi diverse, allora si deve concludere che oltre alla legge vi un ulteriore criterio di
decisione non verbalizzato che influisce sulla soluzione, ovvero il crittotipo. E una formula vana e
astratta, un meccanismo complesso pi facilmente spiegabile con esempi pratici: ad esempio
nellistituto della separazione per divorzio in Francia, da una prima regola per cui erano riconosciuti
sia alluno che allaltro coniuge listituto della colpa, lo schema colpa-sanzione cade, ed proprio
qui che emerge il crittotipo, una regola emersa ed effettivamente applicata in modo differente dalla
disciplina scritta, e ci accaduto anche in Italia con la riforma del 1975. Il crittotipo un
meccanismo che offre gli indizi necessari per capire come cambiano e si evolvono gli ordinamenti
giuridici. La scoperta di un crittotipo sar facilitata quando una nozione implicita in un sistema
esplicita in un altro.
Altro esempio di crittotipo la dignit intesa come libert di scelte individuali che pu portare alla
creazione di un modello eccellente (esempi tipici caso Indiana contro Ward: imputato con
disabilit mentale a cui viene concessa difesa autonoma, quindi dignit libert di
sceltaautodeterminazione); la maggioranza per non ammette allimputato di autodeterminarsi e
quindi si ha la percezione che in America arriva il modello europeoprotezione multilevel dei
diritti fondamentali.

I problemi di lingua
A volte un sistema utilizza nozioni e parole che non avendo riscontro nel diritto di un paese diverso,
non lo hanno nemmeno nei concetti noti ai giuristi di questo paese. Ad esempio categorie proprie
del diritto inglese e americano (equit, estoppel) non hanno un corrispondente nel diritto europeo e
continentale. Quindi bisogner tenere presente che il vocabolo giuridico appartiene
contemporaneamente sia ad un sistema linguistico sia ad un sistema giuridico che si esprime con
parole sue (ad esempio il termine detenzione cos come appare in Francia e in Italia non compare
nel diritto svizzero che usa il termine possession).
La traduzione
Le differenze fra le norme giuridiche dei diversi sistemi creano delle difficolt di traduzione. Con
la traduttologia, dal confronto di significati si passa al confronto dei concetti. La parola francese
contrat fa pensare alla parola inglese contract, per in Inghilterra non si chiamano contracts gli
accordi di tipo liberale (cio le donazioni), dunque i due concetti non corrispondono. Altre difficolt
di traduzione possono derivare da figure retoriche come la sineddoche (es. incontro di volont per
dire incontro di due dichiarazioni e due volont). Inoltre in un sistema due parole possono avere
diversi livelli di interpretazione, ovvero una generica e una elastica (es. il fatto illecito pu definirsi
genericamente, come un comportamento antigiuridico, o ricondurre elasticamente alla colpevolezza,
al nesso causale e al danno). Si parla in tal caso di un genotipo (definizione meno puntuale) e di un
fenotipo (definizione pi circostanziata).
Il giurista del rinascimento si esprimeva in latino, ma quando si formarono le lingue giuridiche
francese, tedesche, italiane ecc.., ognuna di queste versioni assegn a vocaboli scelti il compito di
tradurre le corrispondenti espressioni latine, assicurando cos lomogeneit dei termini. Ma a volte
il comparatista traduttore non pu tradurre dei concetti (come estoppel) .
Famiglie di sistemi
Fra diversi sistemi possono esistere differenze superficiali, come accade in sistemi affini quali
quello francese e quello belga post-indipendenza, e differenze profonde come tra il diritto cinese e
quello norvegese che non hanno grandi punti in comune. Le differenze pi profonde sono quelle che
possono scomparire solo nei lunghi periodi, perch inglobano la mentalit e i procedimenti logici
dellinterprete. Esse riflettono spesso regole non scritte, osservate spontaneamente dagli interpreti,
come quelle crittotipiche che sono presenti nello spirito dellinterprete in modo inconsapevole. Per
cui egli nellimpossibilit di vagliarle criticamente.
La sistemologia
Se il comparatista redige un inventario dei dati saldi di un sistema, fa un vero e proprio ritratto dei
connotati propri dellordinamento preso in esame. La sistemologia appunto la disciplina che si
occupa della raccolta dei dati utili a comparare, a prendere ora la tendenza a ragionare in base a
regole giuridiche di dettaglio, ora lo stile delle leggi ora la qualit della produzione letteraria,
ovvero di elementi che si ricollegano spesso con la storia del diritto del paese preso in esame.
Le famiglie di sistemi e i raggruppamenti proposti da R.David
Il comparatista raggruppa gli ordinamenti secondo le loro rassomiglianze. Una prima schedatura
proposta da R. David , adottata negli anni sessanta, ha contrapposto i sistemi romano-germanici ai
sistemi socialisti, a quelli di common law inglese, a quelli musulmani, indiani e cinesi. La famiglia
romano-germanica involge i sistemi che si sono sviluppati nel continente europeo dal XIII secolo ad

oggi: questi ad oggi sono sistemi codificati, ed importante il fatto che i giuristi dellarea si sono
formati in universit con insegnamenti di diritto giustinianeo e diritto canonico.
I sistemi cos formati ebbero imitatori verso lEst, lAsia, lAmerica latina e lAfrica.
I sistemi socialisti invece incominciarono ad esistere con lo strapotere di Lenin che diffuse
lesperienza socialista fino alla Cina, Vietnam , Cuba. LInghilterra la culla di una terza grande
famiglia dove i re normanni insediarono corti regie che dovevano giudicare secondo il commonlaw, ovvero un diritto che si supponeva essere comune a tutto il regno, da radicare in via
consuetudinaria: per cui il giurista inglese si formava a contatto con la pratica del common-law e
non sul diritto romano.
Questo diritto si diffuse negli Stati Uniti, Canada, India, Australia, Nuova Zelanda e molti paesi
africani. Oltre ai paesi che adottano queste grandi famiglie di sistemi, R. David evidenzia altre
soluzioni adottate da altri paesi come la Saria islamica, i sistemi asiatici (indiano, cinese e
giapponese) e quelli africani. Alcuni ordinamenti invece sono stati classificati come misti, perch
presentano elementi romanistici e altri di tipo anglo americano (Scozia, Quebec, Sud Africa e
Israele).
Per la ripartizione di David ha ricevuto varie critiche: alcuni comparatisti hanno negato validit
alla sua sistemazione fuori dallarea del diritto privato, altri hanno rivendicato un posto a parte alla
famiglia latino-americana, altri la contestano per il suo carattere eurocentrico, troppo incentrato
sullEuropa e lAmerica, residuando in un capitolo a parte della sua opera gli ordinamenti extraeuropei. David inoltre insiste sulla dicotomia tra sistemi di common law e sistemi romanisti, una
divergenza che ormai riguarda soltanto lapparato concettuale e didattico che non il contenuto delle
norme.
I problemi posti dalla classificazione
Per raggruppare i sistemi necessario classificarli, e per far ci bisogna necessariamente guardare
alla storia, alla politica, al grado di importanza che assumono le varie fonti in ogni paese. Lopera di
classificazione molto delicata in quanto i sistemi giuridici sono in continua evoluzione. Molti
sistemi infatti accolgono nel loro interno una molteplicit di modelli che si spartiscono strati sociali
del paese o i vari settori del diritto o i vari formanti dellordinamento. Nessun sistema pienamente
fedele ad un unico modello (nel diritto comune, il modello giustinianeo era diverso da quello
canonistico, cos come nel diritto inglese il modello common law diverso dal modello equity. Il
sistema qualcosa di reale (perch ad esempio nel Nord America si usa una stessa definizione di
istituto) e storicamente presente, variabile e concreto, mentre il modello qualcosa di astratto che
difficile da intuire (il modello francese tale, ad esempio, perch ci si riconduce a qualcosa di
astratto che gli fa acquisire importanza, offrendo qualcosa).

CAPITOLO II
LA DIVERSITA E LUNIFORMITA DEL DIRITTO
Esistono differenze tra un sistema e laltro in quanto esiste la variazione, madre della diversit. E
per questo che esistono contrapposizioni notevoli nei caratteri dei diversi modelli.
1. Diritto con, o senza, il legislatore
Questa prima distinzione riguarda la presenza o lassenza nellordinamento, di organi o di autorit
dotate di una competenza legislativa generale (Parlamento e Autorit costituente) che crea qualsiasi
norma giuridica. Ma prima del 18 secolo si supponeva che la produzione del diritto fosse compito
riservato a Dio, oppure svolto mediante una spontanea condotta ad una regola non scritta (es.

consuetudinaria). Queste soluzioni si ritrovano rispettivamente nel pensiero islamico (ma non nella
prassi) e in quello africano.
2. Diritto con o senza, il giurista
Nei sistemi in cui manca il giurista, manca anche una terminologia giuridica specialistica, concetti
nitidi e rigorosi. Il giurista esiste per la prima volta nellantica Roma, e prima di allora non esiste
dottrina giuridica, per cui lelaborazione scientifica ha avuto il merito di adottare la nozione unitaria
di diritto: ius.
3. Diritto con o senza, lo stato
Il comparatista deve sapere che lo stato nasce non prima del 3500 a.C. (Egitto, Mesopotamia, India
e Cina), e prima di allora mancava anche unautorit centralizzata. Oggi esistono anche delle societ
in cui le strutture statuali non sono operanti. Si distinguono societ a potere centralizzato e
societ a potere diffuso, dove le prime corrispondono alla regola, e le seconde alleccezione.
Inoltre in alcune aree geografiche il diritto fa a meno dello Stato (America, Australia, Africa e Asia)
in quanto un diritto a carattere tradizionale, praticato da autoctoni allinsaputa dello Stato, o con la
piena approvazione dello Stato. In Cina e Giappone, la regolazione dei conflitti a carattere
privatistico si svolge in larga misura senza lintervento dello Stato.
Diritto e soprannaturale
Limperatore veniva legittimato, con lincoronazione, dal potere spirituale. Il soprannaturale pu
immettersi nella sfera del diritto condizionando le fonti o legittimandole, o attraverso formulazioni
verbalizzate rivelate da Dio, o attraverso norme manifestate dalla pratica dei credenti, quindi
ispirata dalla fede.
Il Pluralismo giuridico
Quando una comunit meno avanzata tecnologicamente, e sfornita di potere politico, si trova
immersa in una societ dominata da un etnia pi avanzata, sorgono dei problemi. Ci avvenuto
con le colonizzazioni degli europei in America, Oceania, Asia e Africa. Questi eventi hanno lasciato
due diversi esiti:
1. Alcune minoranze autoctone sono circondate da una maggioranza legata alla tradizione
giuridica occidentale.
2. Dopo la decolonizzazione, gli autoctoni costituiscono la totalit (o la maggioranza) della
popolazione del paese, ma molti di essi non vogliono rigettare i modelli occidentali
conosciuti nei contatti con le culture europee o americane.
Nel primo caso si parla allora di un diritto sommerso , e la soluzione del pluralismo giuridico pu
avere un riconoscimento. Letnia dominante riserva esplicitamente alla minoranza la possibilit di
praticare la propria regola giuridica (Canada, Oceania e Groenlandia). Nel secondo caso invece
sono possibili accostamenti di un modello di tipo europeo e un modello di tipo autoctono.
La libert del diritto autoctono pu essere garantita dalla presenza di corti di diritto tradizionale.
La mutazione giuridica: Il soggetto della mutazione
Il diritto muta da sempre, e il giurista si serve dellevoluzione per spiegare il divenire giuridico.
Innanzitutto la mutazione colpisce uno dei formanti dellordinamento per poi diffondersi sugli altri
(ad esempio per via di immediata imitazione). Infatti il diritto italiano dal 1865 al 1930, era derivato
da modelli francesi, ma la dottrina giuridica italiana dal 1900 in poi era influenzata dalla scienza
tedesca ( di qui la presenza delle parole negozio giuridico e fattispecie nel linguaggio giuridico
italiano).

Le cause della innovazione

La causa di un mutamento pu consistere in certi casi in un fenomeno appartenente al mondo del
diritto (una norma vecchia ha assunto un carattere anomalo rispetto al sistema, e perci viene
abrogata o disapplicata) oppure pu consistere in un dato extra-giuridico (come laffermazione di
un nuovo indirizzo politico o di una nuova religione. Alla base delle mutazioni giuridiche ci sono
fattori economici, strutture sociali e evoluzione della lingua.
La rivoluzione economica non impone il rifacimento integrale del diritto: ad esempio lera della
schiavit si chiude escludendo la persona umana dalla cerchia delle cose che possono formare
oggetto di propriet. In qualche caso linnovazione opera grazie ad una tendenza allanalogia.
Luniformazione giuridica
Levoluzione non lunica causa della mutazione del diritto, perch le forme culturali (religione,
lingua, diritto) possono essere imitate. Quindi il diritto di un area specifica pu mutare per effetto
della diffusione di un modello esterno nellarea considerata. Il diritto romano si diffuso in
Germania, modelli francesi si sono diffusi in Italia, Russia e Africa, e modelli inglesi si sono diffusi
in America. La nascita di un modello originale un episodio molto pi raro di una imitazione:
infatti dal 1804 in poi sono entrati in vigore centinaia di codici civili nel mondo, ma di questi solo
quattro o cinque possono considerarsi originali.
Lepoca dellunificazione
Nel mondo occidentale le diversit vanno riducendosi nel campo del diritto pubblico e del diritto
privato, e limitazione rende uniforme il diritto civile, processuale, penale e amministrativo.
Luniformazione delle norme evita disparit di trattamento e incentiva gli scambi: essa lo sbocco
naturale della comparazione.
Uniformazione
Nonostante ci ci sono delle contestazioni allunificazione in nome delle tradizioni nazionali e in
nome della storia, perch luniformazione non sempre un bene. Talora essa sacrifica lidentit
culturale dellarea portatrice del modello pi debole. Luniformit imposta funge da ostacolo allo
sviluppo e al progresso. Chi crede alluniformit non deve rinunciare al progresso e, dunque alla
variazione.
Nel corso del ventesimo secolo si creata un uniformit di regole intorno al divorzio, alladozione,
alla comunione degli acquisti, alla elettivit del parlamento. Talvolta regole uniformi vengono
schermate dietro definizioni diversissime (ad esempio se A vende a B una cosa mobile, e prima che
ne avvenga la consegna al compratore A vende a C questa stessa cosa e gliela consegna, C acquista
la propriet? La risposta per il sistema francese, tedesco e inglese sar la stessa. In Francia A, dopo
aver venduto a B, non pi proprietario, ma la regola possesso vale titolo assicura a C, acquirente
in buona fede, una speciale protezione. In Germania A vendendo a B, non perde la propriet della
cosa perch non gliel ha consegnata, perci C diventa proprietario se non ha agito con dolo. In
Inghilterra la vendita da A a B trasferisce la propriet, ma poich a non ha consegnato la cosa a B,
se ne desume che incaricato di alienare la cosa al terzo.)
Queste disparit nelle spiegazioni potrebbero sparire senza creare problemi operativi.

CAPITOLO TERZO
LA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE
Lopposizione tra common law e civil law
La tradizione di common law raggruppa quelle esperienze che storicamente hanno il loro ceppo nel
diritto inglese medievale e moderno: si tratta della tradizione giuridica anglosassone, che accomuna
lInghilterra, lIrlanda, il Canada (eccetto il Quebec), gli Stati Uniti, lAustralia e la Nuova Zelanda.
Essa inoltre influenza anche il diritto di altri paesi che sono stati dominati dal diritto inglese.
La tradizione di civil law raggruppa le esperienze dellepoca medievale nellEuropa continentale.
Questa seconda tradizione si presenta meno compatta perch ha conosciuto nella sua storia,
metamorfosi pi accentuate rispetto allevoluzione del common law, per cui qui si distinguono una
tradizione latina, una germanica, una nordica, una post-socialista ed una latino-americana.
La tradizione di common law si sviluppa storicamente in Inghilterra a partire dal 1066 dalla
giurisprudenza delle corti ivi istituite dai re normanni e dai loro successori. La tradizione di civil
law si sviluppa dal diritto romano e dalla riscoperta compiuta nellXI secolo ad opera di Irnerio e
dei professori dellUniversit di Bologna: si usa parlare anche di una tradizione romanistica la
quale accomuna tutte le tradizioni giuridiche dellEuropa continentale, nonch quelle delle America
Latina, ma anche della Turchia e del Giappone.
Ma bisogna fare attenzione perch la tradizione di common law e quella di civil law non sono due
entit ben distinte e perfettamente separate. Si definisce tradizione giuridica linsieme dei modi di
pensare, applicare e insegnare diritto, che siano storicamente radicati nella mentalit giuridica:
questa definizione sottolinea come la storia ci insegna come non sia mai esistita una civilt inglese
separata da una civilt europea
Differenze :
Civil Law
-Fonti Diritto positivo codicistico scritto
-Formazione del giurista banchi universitari
- Radice Parlamentare, la legge proviene dalle Camere che garantiscono la democraticit e
certezza del diritto
-Maggiore staticit del diritto
-Selezione del giudice con concorso
Common Law
-Fonti sentenze dei giudici e gerarchia delle fonti
-Formazione del giurista senza formazione fino al 700, poich vi erano corporazioni con
insegnamento molto meno teorico, ovvero pratico.
-Base diritto consuetudinario, stare decisis principio del precedente vincolante
- Diritto casistico giurisprudenzialecase law, regole applicate al singolo caso
-Selezione del giudice con nomina
-Dottrina pi rilevante
Con il passare del tempo per questa distinzione va riducendosi perch i sistemi di civil hanno una
tendenza crescente ad attribuire un ruolo di rilevanza alla giurisprudenza (si pensi alla Corte di
Cassazione e alle sentenze della Corte Costituzionale); nel common law si assiste ad una
progressiva legiferazione (si pensi al Codice Commerciale degli Usa)
Le origini culturali della contrapposizione tra common law e civil law, e i motivi del suo
ripensamento.
Nei primi anni del XX secolo i dati usati come criteri di classificazione, detti demarcatori

sistemologici riguardavano lassetto delle fonti. Era lepoca in cui la codificazione del diritto civile
in Germania aveva dato forte impressione, in quanto per tutto l800 la dottrina tedesca reagiva
rigorosamente allidea di codificazione. E grande sorpresa suscitava il rifiuto di ricorrere alla
codificazione nei sistemi di common law: perci si disse che la differenza essenziale tra la famiglia
di civil law e common law consistesse nel fatto che i sistemi della prima erano sistemi di diritto
codificato, mentre i diritti dei paesi di common law non lo erano.
Inoltre i primi anni del XX secolo segnarono anche lepoca del pi rigoroso positivismo legislativo,
in quanto la maggior parte dei giuristi era fedele allidea che lunica fonte del diritto fosse la legge
in senso formale: quindi grande sorpresa suscitava lapprendere che, mediante il criterio del
precedente vincolante, la giurisprudenza fosse considerata una fonte del diritto nei sistemi di
common law. Poich per la teoria ortodossa del common law considerava che la decisione
giudiziale non era creativa di nuove regole di diritto, ma svolgeva solo una funzione ricognitiva di
norme consuetudinarie latenti, si disse allora che la seconda grande differenza tra i due sistemi
consisteva nel fatto che gli uni erano sistemi di diritto scritto e gli altri di diritto cinsuetudinario non
scritto. Queste percezioni non sono pi attuali. Infatti addirittura alcune corti supreme di paesi di
civil law come la Cassazione in Francia sono attentissime al valore dei propri precedenti.
In definitiva oggi nessun aspetto del sistema delle fonti pare idoneo a costituire un demarcatore
sistemologico tra le esperienze di common e di civil law. In quanto i sistemi delle due famiglie
giuridiche sembrano convergere.

Lavvento del costituzionalismo e lemersione dei sistemi giuridici misti

Inoltre nel corso del XX secolo venuto meno il principio dellonnipotenza della legge come unica
fonte legittima del diritto nazionale. Oggi molti stati europei si sono dotati di costituzioni rigide che
prevedono un sindacato di costituzionalit sulle leggi da parte della Corte Costituzionale, ripetendo
sostanzialmente il modello americano, ed implica il livello di legalit costituzionale superiore alla
volont del singolo Parlamento. Ancora, molti sistemi giuridici europei attuali, partecipano
allUnione Europea, e sono soggetti a tale ordinamento giuridico. La democrazia rappresentativa
ugualmente presente in tutti gli ordinamenti giuridici occidentali dalla seconda met del XX secolo,
concretizzandosi, in modo uniforme. E sulla strada dei valori che si pone lindagine comparatistica,
per cui le esperienze di common law e di civil law appaiono dotate di radici comuni. Esistono
congruenze tra i valori di civilt e i principi giuridici. Tutto ci mostra come non ci sia un netto
demarcatore sistemologico tra i due sistemi, ma allo stesso tempo rinunciare alla demarcazione
sembra una follia.
Di ci testimonianza linteresse della categoria dei sistemi giuridici misti : esperienze giuridiche
che sono state influenzate sia dal modello di common law che da quello di civil law. Sono il frutto
di una sovrapposizione di modelli su un sostrato di altro modello in seguito ad esempio ad una
dominazione politica inglese o americana. I sistemi giuridici misti traggono quindi origine da un
fenomeno di circolazione dei modelli per imposizione; ma anche quando i paesi dominati hanno
avuto piena indipendenza politica hanno conservato quasi tutti gli aspetti del common law assimilati
nel periodo precedente. Laspetto interessante di questi sistemi che essi sono pienamente sistemi
occidentali, pur non potendo essere ascritti n alluna n allaltra delle due tradizioni principali.
La nozione di tradizione giuridica occidentale
Agli inizi della comparazione giuridica moderna, i grandi storici del diritto come Maitland erano
convinti della netta differenza tra common e civil law, perch lorigine causale delle istituzioni
inglesi inevitabilmente un accadimento storico avvenuto in Inghilterra, e quindi diverso dai fatti
storici dellEuropa continentale. Inoltre due ricostruzioni storiche meritano di essere accennate: una
prima rileva come nellalto Medioevo, ovvero tra V e XI secolo, si sia creata in Europa una vasta

area di diritto comune, nel senso che tutti i territori utilizzavano gli stessi moduli organizzativi e
procedurali. Cos la diversit tra civil law e common law si sarebbe sviluppata a partire da un ceppo
comune alto medievale, e ci spiegherebbe la consonanza di valori di fondo e allo stesso tempo la
diversit delle forme di espressione. La seconda ricostruzione storica rivolge lattenzione tra lXI e
il XII secolo : questa visione concepisce sia la tradizione di civil law che quella di common law
come espressioni di una medesima tradizione giuridica di fondo, chiamata tradizione giuridica
occidentale. Essa si sarebbe sviluppata allepoca della riforma gregoriana, sotto lo sforzo di
rifondazione della chiesa di Roma.
Caratteri della tradizione giuridica occidentale: - il diritto relativamente autonomo rispetto alla
religione e alla politica, nel senso che queste ultime possono influire sul primo, ma non sono il
diritto. lamministrazione dello spazio giuridico viene affidata ad un ceto di professionisti che
esercitano attivit legali. il patrimonio di queste conoscenze e di queste tecniche da loro utilizzate
diviene un formante organizzativo del sistema. il diritto viene concepito come un insieme
coerente, ossia un sistema integrato e capace di riprodurre s stesso, di svilupparsi attraverso il
tempo. le singole regole possono essere comprese solo se sono collocate nel contesto di procedure
e istituzioni concettualmente coordinate. la legalit superiore alla sovranit, nel senso che la
volont politica non pu sovvertire lordine legale, perch la pura volont soggettiva del sovrano
non sufficiente a fondare una regola di diritto.
Quindi, per capire a fondo le differenze tra le due branche della tradizione giuridica occidentale, si
deve procedere secondo una periodizzazione storica, che distingua:
1) Un periodo formativo (XII - XIV secolo);
2) Il periodo del consolidamento (XIV XVIII secolo);
3) Il periodo delle rivoluzioni (seconda met del XVIII secolo sino al primo conflitto mondiale,
coincidendo con il diffondersi della prima rivoluzione industriale);
4) Il periodo contemporaneo (anni 30 del XX secolo, in coincidenza con let degli Stati
sociali).
Essa un esperienza giuridica, perch un sistema aperto e rifiuta la chiusura nella codificazione.
Cos i valori affermati nellambito dellEuropa e trasportati con le colonizzazioni oltre oceano fanno
si che gli interessi tendano ad essere tutelati nella medesima maniera.