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SISTEMI GIURIDICI COMPARATI Cap1 da pag1 a 23 LA COMPARAZIONE GIURIDICA

La comparazione una scienza che si sviluppata al fine di verificare le possibili convergenze tra i sistemi giuridici dei paesi del mondo, che presentavano delle differenze. Oggi lo studio comparatistico rivolto a comprendere le differenze tra i vari ordinamenti e, laddove sia possibile, studiare le possibili affinit tra i sistemi. Il comparatista non tenuto a fare delle interpretazioni proprie, anche se pu constatare la possibilit di svolgere analisi e considerazioni diverse da quelle fornite dallinterprete del sistema dato; egli non deve affatto scegliere quale, tra le varie interpretazioni, gli sembra pi idonea, bens deve inventariare tutte le possibili interpretazioni, in quanto possibili elementi per effettuare la comparazione. il comparatista soprattutto affascinato dal regolamento scritto ma trova un valido strumento di aiuto anche in quelle valutazioni non scritte che provengono dalle interpretazione. Gli elementi che emergono sia dalla norma scritta che dalle valutazioni non scritte formano lo stesso sistema ma appartengono a due formanti differenti. Il formante si qualifica come linsieme delle regole scritte non scritte che sono poste alla base di un ordinamento e che lo legittimano. Nellanalisi dei formanti deve considerarsi importantissima la tripartizione degli stessi in: 1. formante legislativo, basato sulla legittimazione riconosciuta allordinamento mediante il conferimento del potere legislativo ad uno specifico organo. 2. formante giurisprudenziale, fondato sulla sentenza del giudice che contiene la decisione assunta in sede di giudizio e l enunciazione della regola sulla base della quale maturata la decisione. 3. formante dottrinale, un argomentazione o spiegazione che accompagna ogni regola giuridica e che acquista valore fondante per l ordinamento. in ogni caso i formanti analizzati si influenzano vicendevolmente;nei sistemi giuridici moderni oltre ai formati legis, dottrinale e giurisprudenziale esistono altri formanti: massima= la regola di diritto pronunciata dal giudice per motivare la sua decisione argomentazione= proposizione giuridica formante crittotipi = modelli impliciti (inferenziali); criteri di decisione non verbalizzati declamazione= dichiarazione non precettiva spesso collegata ad un ideologia legittimazione= teoria o verit invocata a favore di norme appartenenti ad un dato sistema.

Per un comparatista risulta importante considerare ci che lordinamento presenta come scritto e codificato; bisogna per considerare che esistono i crittotipi: i crittotipi sono delle regole, delle norme di condotta che non si presentano in forma scritta ma che tuttavia fanno parte del bagaglio culturale del comparatista, il quale considera quella condotta come ovvia bench non prescritta da norme scritte. Un altro problema per il comparatista sorge allorch si trovi a confrontarsi con sistemi che usano lingue diverse dalla propria. ulteriori complicazioni sorgono allorquando si faccia molto uso di sineddoche:la sineddoche una figura retorica che esiste allinternodi una frase, che ne altera il senso in quanto specifica un termine utilizzando solo alcune sue caratteristiche qualificanti (es. incontro di volont si usa per indicare lincontro di due distinte manifestazioni di volont). Esistono inoltre due diversi livelli di interpretazione utilizzati dai giuristi, ricordiamo: 1. IL FENOTIPO che rappresenta una DEFINIZIONE pi puntuale del fatto esaminato.

2. IL GENOTIPO che rappresenta una qualificazione pi generica. 1

Per studiare al meglio i vari sistemi giuridici del mondo risulta necessario riunirli in famiglie caratterizzanti; il primo a compiere un lavoro si sistematica fu David, nel 1960, il quale distinse i vari ordinamenti mondiali come caratterizzati dallappartenenza a diverse famiglie. In particolare distinse: 1. SISTEMI ROMANO GERMANICI si caratterizzano per la codificazione,i giuristi si sono formati nelle universit,apprendendo quanto ricavato dal diritto giustinianeo e da quello canonico. 2. SISTEMI A BASE SOCIALISTA come ad esempio la Cina 3. SISTEMI DI COMMON LAW tipici dellarea giuridica anglosassone, fondata sulla consuetudine non scritta e sulla osservanza del precedente giudiziario deciso dal giudice 4. SISTEMI ASIATICI 5. SISTEMI AFRICANI 6. SARIJA 7. SISTEMI MISTI si raggruppano qui quei sistemi che presentano elementi romanisti e di tipo anglosassone (Scozia, Quebec, Sudafrica e Israele, ad es.).

Per quanto lopera di David sia stata illuminante non sono mancate critiche alla stessa; molti hanno sostenuto che David abbia approfondito la ricerca sugli ordinamenti europei ed americani, trascurando di conseguenza gli ordinamenti extraeuropei accentuando la differenza tra common law e civil law. Lopera di David in ogni caso apre la strada alla classificazione dei sistemi giuridici, una classificazione per niente facile, in considerazione che il diritto uno strumento in perenne mutamento. Capitolo 2 da pag 25 a pag 50 LA DIVERSIT E L UNIFORMIT NEL DIRITTO

Sezione prima:valore della diversit Oggi tutti gli ordinamenti statali e sovranazionali tendono alluniformazione del diritto per giungere ad un unit culturale che porrebbe fine ai continui imbarazzi in cui si ci trova nel confrontarsi con culture diverse dalla nostra. Alla base del processo di uniformit vi la considerazione preliminare della differenza tra i vari ordinamenti giuridici. La diversit sintomo di tutto ci che reale;il diritto si pu definire un fenomeno reale e per questo caratterizzato dalla diversit. Gli studiosi si chiedono se possibile il verificarsi di variazione , di diversit nel diritto senza che questo comporti dei conflitti laceranti. La variazione sintomo di progresso e per quanto essa possa essere pi o meno dolorosa, la stessa deve essere garantita in nome della necessit di far progredire il diritto. Insieme a tale progressione necessario tenere presente che questa comporta delle differenze nel diritto. Studiando la storia possibile considerare che esistono delle differenze tra i vari ordinamenti giuridici del mondo,e che persino il nostro diritto non stato uguale a quello odierno,un tempo;questo significa che sono notevoli le differenze che possono ravvisarsi nelle varie forme di diritto esistenti in particolare compie questa distinzione: Diritto con o senza organo legislativo: una prima distinzione da tener presente la presenza o lassenza nellordinamento di un organo o di unautorit umana dotata di competenze legislativa generale. la maggior parte degli stati ha accettato di riconoscere il modello parlamentare (paesi occidentali e quelli di tradizione socialista) ma ci sono paesi in cui vige ancora la convinzione che il diritto sia qualcosa che Dio o gli antenati abbiano trasmesso e al quale bisogna totalmente obbedire ed adeguarsi. Diritto con e senza giurista: la presenza del giurista allinterno di un sistema giuridico costituisce un punto di osservazione importantissimo. La figura del giurista presente nella tradizione giuridica occidentale e analogamente nellarea islamica. Fuori da questi sistemi non troviamo nulla che corrisponda alla figura del giurista. La dove manca il giurista manca anche una terminologia 2

giuridica specialistica e di conseguenza mancano concetti chiari e rigorosi. La figura del giurista esiste per la prima volta nellantica Roma. Nozione unitaria di diritto: ius. Diritto con o senza struttura statale : prima del 3500 a.c. mancava lidea di uno stato che provvedesse globalmente ai bisogni collettivi della societ e mancava Altres una autorit centralizzata sovraordinato ai gruppi familiari. dal 3500 in poi la struttura statuale si diffusa sulla maggior parte della superficie terrestre. Societ apotere centralizzato e societ a potere diffuso. Sezione terza LA MUTAZIONE GIURIDICA 1.levoluzione Si deve tener presente che il diritto muta e lo fa in continuazione. questo processo di mutazione pu essere inquadrato in chiave evolutiva. il processo evolutivo non accenna mai ad arrestarsi; un progresso che attiene allevoluzione di ciascun formante e che durante la mutazione coinvolge gli altri formanti, fino a comprendere tutto il sistema. MA perch IL DIRITTO MUTA? molti studiosi hanno risposto a questo quesito affermando che sono i fatti esterni a provocare il cambiamento. questa non un affermazione falsa infatti nella maggior parte dei casi il mutamento da attribuire ad un mutamento di fattori sociali, come le ideologie politiche o molto spesso le condizioni economiche, ma il diritto pu mutare per fattori che sono da ravvisarsi nel suo interno. Molla delluniformazione, o del processo che conduce ad essa la diffusione o meglio l imitazione. MA perch SI RICORRE ALLIMITAZIONE? Si desidera diffondere il proprio modello culturale, culturale accompagnato dal potere di poter condizionare ulteriori aree giuridiche. Si desidera appropriarsi i prestigi di altri ordinamenti

2.lepoca delluniformazione Oggi tutto il diritto privato pu dirsi uniformato e tale uniformazione garantita e sostenuta nel tempo. Il processo di uniformazione avvenuto per tappe:prima uniformando i principi generali dei vari ordinamenti, per poi passare all uniformazione delle regole di base. Il processo di uniformazione,oggi riesce a garantire il superamento di alcuni problemi come quello del conflitto fra due ordinamenti. 3.obiezioni alluniformazione Non sono state poche le critiche al processo di uniformazione soprattutto da parte dei tradizionalisti, eppure proprio la storia ad insegnarci che nulla statico, tutto si evolve, e che proprio la storia quanto di pi relativo possa esistere; sembra assurdo fondare una pretesa di staticit su di un parametro quanto mai variabile. 4.il costo delluniformazione Non va per dimenticato che anche lunificazione ha un prezzo e non sempre risulta un bene: uniformazione significa dare impulso ad un ordinamento giuridico che presenta caratteri idonei per affermarsi quale unico ed assoluto. questo significa porre fine alla realt dei piccoli ordinamenti giuridici. Luniformazione pu essere imposta per legge;luniformit imposta introduce un ostacolo importante allo sviluppo e al progresso. 5.ostacoli alluniformazione Luniformazione trova maggiori ostacoli quando la diversit presente negli apparati concettuali in cui la realt giuridica viene sistemata nelle varie aree. Cap3 da pag51 a pag 65 LA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE

Nel ambito del mondo occidentale possibile ad oggi distinguere 2 realt giuridiche differenti: 3

COMMON LAW: Gli ordinamenti di COMMON LAW, non sono basati su un sistema di
norme raccolte in codici, bens sul principio giurisprudenziale dello stare decisis, vale a dire sul carattere vincolante del precedente giudiziario. In tale ottica, la legge diviene fonte normativa di secondo grado CIVIL LAW: Gli ordinamenti di CIVIL LAW fondano tutto il sistema giuridico sulla fonte legislativa. Mentre il legislatore e la legge codificata assumono cos il ruolo di cardine del diritto, ai giudici e alla giurisprudenza viene demandato il compito di applicare la legge attraverso la sua corretta interpretazione.

Definire la tradizione giuridica significa elencare i modi di espressione e di insegnamento del diritto, cosi come sono influenzati dalla cultura e dalla disciplina vigente in un dato ordinamento sociale, in un dato momento storico. La sua analisi permette di comprendere realmente in cosa siano accomunati e in cosa differiscano i due sistemi considerati. Nell analisi storicamente condotta per i due sistemi si posto laccento su diversi elementi caratterizzanti. La prima differenza da riscontrarsi nel fatto che negli ordinamenti continentali di CIVIL LAW vi la creazione parlamentare del diritto. Le norme scritte sono garanzia di maggiore certezza e democraticit, facilitando nel contempo la conoscenza delle regole da parte dei cittadini,di conseguenza il giudice non pu decidere il caso secondo la propria sensibilit, ma vincolato alla legge. Il common law di contro si regge sul predominio del cosiddetto precedente giudiziario e quindi su di un diritto consuetudinario. Va sottolineato che nessuno degli elementi enunciati costituisce un valido demarcatore epistemologico. Fin dall800 i giuristi inglesi hanno tenuto a sottolineare che la nascita della propria esperienza giuridica data da eventi storici verificatesi specificamente in Inghilterra. Ecco allora che approfondendo un analisi storica si pu giungere ad una teorizzazione corretta in merito allo svilupparsi dei vari sistemi;due sono le strade: Secondo uniforme formulari valori tra una prima dottrina il diritto europeo si sarebbe formato in modo nell alto medioevo(tra il V e il XI sec)sulla base di procedure,forme e tipici e comuni per tutti i territori. questo spiegherebbe la comunione di i due sistemi considerati,

In base alla seconda dottrina invece la tradizione giuridica occidentale fonda sulle stesse basi della tradizione anglosassone e si sarebbe diversificata a partire dal XI-XII sec, con la riforma gregoriana della chiesa.

I due ceppi giuridici sulla base di questa ultima tesi ,che quella pi accreditata, fin dalla loro costituzione presentavano particolarit comuni:innanzitutto il diritto distinto dalla religione e della politica, le quali potevano senza dubbio influenzarlo ma non costituirlo;lamministrazione era nelle mani di un ceto professionale formatosi in scuole specializzate che usavano un linguaggio tecnico: il diritto si presenta come un tutto organico, in grado di svilupparsi conseguentemente alle mutazioni sociali. 2.lavvento del costituzionalismo Costituzionalismo: la dottrina politica secondo la quale necessario limitare i poteri dello stato in modo da garantire ai cittadini la salvaguardia dei diritti individuali e lesercizio di alcune libert fondamentali. Storicamente, sono state individuate due principali modalit attraverso cui raggiungere questo obiettivo: la separazione dei poteri e la limitazione del potere. La prima stabili che I poteri dovevano essere detenuti da organi diversi mentre La seconda modalit afferm la necessit di una Costituzione, cio un insieme di norme fisse che dettassero una serie di limiti allazione politica. In questo caso, i governanti sarebbero stati necessariamente tenuti a rispettare i vincoli posti dalle leggi. 3.tradizione giuridica occidentale Le caratteristiche fondamentali della tradizione giuridica occidentale sono:

il postulato secondo il quale le singole regole sono intellegibili solo quando collocate nel contesto di
procedure ed istituzioni concettualmente coordinate. La seconda consiste nel postulato secondo cui la legalit superiore alla sovranit; nel senso che la volont politica non pu sovvertire lordine legale . COMMON LAW AND EQUITY IN INGHILTERRA (sezione prima)

Cap 4 da pag69 a pag152

1.i caratteri generali del regno normanno La prima vera forma di governo riscontrabile in Inghilterra quella introdotta dai normanni. Con lavvento normanno si hanno grandi innovazioni nella forma di governo del regno: da un lato essi danno vita al sistema feudale, dallaltro affiancano allo stesso un sistema amministrativo che si caratterizza per la sua capillarit sul territorio. la scelta del feudalismo* era quasi forzata, in considerazione del fatto che con la terra conquistata il re Guglielmo il conquistatore doveva ripagare i cavalieri che lo avevano seguito nellavventura; doveva inoltre garantire la presenza di apparati di controllo su un territorio cosi vasto. La struttura feudale si presenta molto gerarchizzata anche al suo vertice la saldezza del regno era fondata su alcune tecniche amministrative gi collaudate nel regno di Normandia, tali tecniche consistevano nel riservare al re poteri di controllo, di polizia e di esenzione fiscale. Questo consentiva la presenza di un amministrazione ben operante e attiva nelle mani del sovrano, che esercitava i suoi poteri con laiuto di funzionari da lui stessi nominati: i chierici, ecclesiasistici senza cura danime, che sapevano leggere e scrivere la lingua latina. Il loro ausilio fu prezioso, grazie al loro lavoro pot essere redatto il Domesday Book, una sorta di catasto registrante tutte le ricchezze del reame, per agevolare lesazione fiscale. Lamministrazione venne cos facilitata. Per la risoluzione dei contenziosi, invece, nacque la CURIA REGIS (erede del WItan di natura germanica) che, al complicarsi della vita legislativa e giudiziaria, venne divisa in due branche: Il Magnum Concilium, che gener poi il Parlamento Lassemblea ristretta, a cui partecipava il Cancelliere, ma anche i chierici che si occuparono delle controversie giudiziarie e dellamministrazione fiscale. Da qui presero avvio le CORTI DI GIUSTIZIA.

Due tipi di controversie giudiziali erano rimesse allarbitrio del re:Quelle che riguardavano i problemi relativi all amministrazione della struttura feudale e quelle che concernevano la durevolezza della pace nel regno. *feudalesimo dopo il crollo dellimpero romano di occidente, le tradizionali istituzioni romane si fondono con quelle barbariche dando luogo ad un organizzazione politico militare basata sullaccordo di un signore e un vassallo IL SISTEMA DEI WRITS OF RIGHT (schema processuale che permette laccesso alla tutela giurisdizionale) Chi in quel periodo avesse voluto rivolgersi al re per ottenere giustizia doveva farlo tramite i chierici, i quali competenti in materie giudiziarie, redigevano dietro pagamento di una certa somma un documento di nome breve (writ). Nel Writ erano riassunte le pretese dell'attore, il tipo di lesione, l'organo giurisdizionale competente, la procedura da seguire per ottenere una decisione e il rimedio da concedere. Il writ poteva essere indirizzato allo sceriffo in quanto procuratore del re oppure al signore locale. Il Writ veniva poi portato dallo sceriffo presso la curia regis. Il ricorso ai writs aveva per screditato il ruolo del ceto baronale che operava lamministrazione della giustizia; i baroni ricorsero al re per ottenere il rispetto della propria posizione e dei propri compiti, che furono redatti per iscritto nella magna carta. Successivamente ottennero, nel 1258, lemanazione delle PROVISIONS OF OXFORD, attraverso le quali si stabil che i chierici non avrebbero potuto pi emanare nuovi writs allinfuori di quelli gi contenuti nei loro registri BREVIA DE CURSO). Si era palesata la seguente situazione: i chierici con lemanazione dei writs avevano fatto qualcosa di inaccettabile: avevano legiferato (NUOVO WRIT = NUOVO DIRITTO SOGGETTIVO). Le corti regie e non quelle locali diedero vita al sistema di common law. 5

sezione seconda

1.la formazione del ceto forense in Inghilterra

Nel 1178 il re Enrico II dispose che 5 giudici dovevano risiedere permanentemente a Londra. essi fissarono la loro sede a Westmister hall, vicino alla cancelleria, Exchequer: da questi primi cinque derivarono le sottonotate corti: KINGS BENCH: la quale si occupava di dirimere le cause pi importanti specie di stampo penale che potessero mettere a repentaglio la pace del regno e alle quali era interessato il sovrano (PLEAS OF THE CROWN); COMMON PLEAS: si occupava delle cause pi comuni, prive di rilevanza politica.

La giustizia non veniva pi esercitata CORAM REGE (davanti al re) ma nelle corti. Questo facilit la formazione del ceto forense di cui facevano parte i chierici e i cavalieri, ognuno competente in determinati settori a seconda dellistruzione ricevuta. Apparvero poi gli avvocati, che dovevano avere per dimestichezza con i writs, sulla quale si fondava lintera disciplina giuridica; una simile esigenza pose le basi per la nomina a giudice (iusticiarii) dei clercks (cancellieri dei giudici precedenti), i quali avevano maturato una lunga esperienza con i writs redigendo atti e tenendo i verbali. Di l a poco venne a crearsi una vera e propria laicizzazione del ceto forense che escluse del tutto la presenza dei chierici; i giudici venivano nominati tra gli avvocati. La specializzazione nello svolgimento di diversi compiti agevol la nascita di una gerarchia. Lattivit pi prestigiosa allinterno della professione era quella dei narratores,cio coloro che narravano i fatti al giudice e discutevano degli argomenti per conto delle parti. Un gruppo di narratores della Common Pleas, conosciuti come sarjents, si organizz in una corporazione (gilda) chiamata ORDER OF THE COIF; questa corporazione monopolizz a lungo i posti di giudice, anche perch si prese labitudine di ammettere allordine tutti coloro che venivano nominati giudici dalle corti regie. LOrder of the Coif fu il prototipo. I sarjeants sono scomparsi ma i loro eredi, i Barristers (da bar, lo steccato che divideva la zona degli avvocati dal banco dei giudici, e, per estensione, BAR, ordine degli avvocati che potevano patrocinare in corte) sono tuttora organizzati in quattro INNS (confraternite): Inner Temple, Temples Inn, Lincolns Inn, Grays Inn luoghi di apprendistato e studio). Nel XV secolo, insieme alla Cancelleria che si occupava di Equity, formarono una specie di scuola del diritto: INNS OF THE COURT. Formazione del giurista attraverso lapprendistato: numero ristretto di accesso al BAR. Atrofia della letteratura giuridica. 2.evoluzione sistema dei writs Il sistema dei writs costitu le basi tecniche della legalit dellordinamento. Adesione al sistema, impronta di carattere accusatorio al processo (accusa evidenziata nella prima parte del writ, che cominciava sempre con OSTENSURUS QUARE). Matrice del concetto del due processo of law (giusto processo): unaccusa, sempre e solo quella come specificato nel primo atto del procedimento. Bench il registro dei writs fu chiuso nel 1258, si concepisce la necessit che ogni controversia da dirimere fosse perfettamente riconducibile ad un writ gi esistente, questo creava inevitabilmente un precedente vincolante. Fino allabolizione delle forms of action, nel XIX secolo, la situazione rimase quindi sostanzialmente immutata. Il numero dei writs non mai stato chiuso del tutto n le loro formule sono rimaste immutabili. Diverse forme, diversi riti: Writ a demand (rivendicare un diritto PRAECIPE): veniva adoperato per chiedere il risarcimento di un danno provocato dalla violazione di un diritto, specie di un diritto feudale,data limportanza di cui godeva il feudo questo assumeva riti particolarmente rigidi e solenni; PROVE REGINE ERANO LORDALIA E IL GIURAMENTO; Writs a plaint (lamento di un torto subito): veniva adoperato per richiedere un risarcimento del danno alla propria persona di un torto subito, il caso non godeva dell importanza del primo, il che lo rendeva esperibile facilmente mediante un processo poco solenne. 6

Writ of trepass ON THE CASE ;era adoperato ogni qualvolta si riteneva che fosse stato violata o aggredita la sfera giuridica di un soggetto, nel possesso di un bene immobile (land) o mobile (goods) e nellincolumit personale (person): nel 1360 fu abolita la clausola VI ET ARMI.

3.Linadempimento Per la tutela dellinadempimento delle obbligazioni contrattuali il common law aveva dei rimedi, ma essi erano caratterizzati dallarcaismo tipico dei writs. In particolare il WRIT OF COVENANT, che riguardava il contratto in generale: la sua procedura contemplava anche il giuramento decisorio del convenuto, confermato da quello di 12 testimoni addotti dal medesimo convenuto (wager of law). La stessa procedura si applicava al WRIT OF DEBT, che riguardava le azioni rivolte alladempimento di obbligazioni. Il criterio del giuramento poteva rappresentare un espediente processuale davanti le corti locali,perch in tal caso il procedimento si svolgeva in una comunit ristretta nella quale tutti i partecipanti al processo vivevano ed erano radicati. in un simile contesto il minimo che ci si potesse attendere era che lo spergiuro perdesse la propria reputazione. ma poich il processo avveniva a Londra, lontano dagli occhi della comunit, senza lintervento delle parti che erano rappresentate dai loro avvocati, il wager of law diveniva un meccanismo poco sensato, essendo facile reclutare 12 sfaccendati pronti a tutto anche a giurare il falso. Inoltre in materia contrattuale il problema era ricostruire il contenuto di un accordo per stabilire se il convenuto aveva adempiuto o meno alla prestazione dovuta, i giuramento dei testimoni poteva al massimo accertare che esisteva un accordo. di fronte a questultima difficolt si adott il criterio di ammettere solo le azioni in cui lattore poteva produrre un documento scritto e munito di sigillo. In tale ipotesi il convenuto poteva solo negare che il documento provenisse da lui,ossia replicare che il documento era falso. ma questa replica era rischiosa, perch esponeva il convenuto a sanzioni penali qualora il documento fosse ritenuto autentico. Di conseguenza, le obbligazioni di pagare una somma di denaro assunsero la forma scritta munita di sigillo, che assunse il nome di bond. Il creditore pertanto si faceva rilasciare un bond contenente il risarcimento di un debito o la promessa di pagamento. La formula dei writs per non era particolarmente adeguata per ricomprendere questa forma di procedimenti, in taluni casi troppo rigidi e cosi si dovette procedere per vie meno tortuose e pi flessibili, con i trespass of the case, utilizzandolo nellottica degli illeciti extracontrattuali (torts). Lassumpsit divenne cos la forms of action nella quale venne riversata la problematica contrattuale. 4. la tecnica del pleading (contraddittorio) Il tipo di sviluppo che ebbe il sistema appena descritto dei writs ebbe il suo motore nellistituto dei tentative pleading*. La tecnica del pleading rappresenta il moderno contradditorio, ossia la possibilit per le parti di controbattere ad unaccusa e di difendersi vicendevolmente. Le fasi del processo erano le seguenti: Lavvocato dellattore esponeva alla corte i fatti e le proprie richieste;questa fase era chiamata count Poi si dava la possibilit al convenuto di replicare, con 3 opzioni: 1. Il convenuto nega ogni accusa, creando un contradditorio e la decisione spetta alla giuria (general traverse); 2. Il convenuto pu confermare i fatti, ed in questo caso non interverr la giuria ma decider il giudice. 3. Il convenuto pu negare alcuni fatti e confermarne altri creando ancora contraddittorio e quindi il giudizio della giuria popolare solo sui fatti negati (special traverse). Vi era poi una quarta possibilit per il convenuto: egli poteva affermare la veridicit dei fatti imputatigli, adducendo a sua volta altri fatti volti a smontare la valenza giuridica dei fatti enunciati dallattore (confession and avoidance). Ancora pi usuale era il ricorso al c.d. tentative demurrer *. Demurrer il nome tecnico di quel pleading con il quale si consentiva di affermare che i fatti narrati dallattore sono veri ma che da essi non discendono conseguenze giuridiche. in questo caso la questione diviene di puro diritto e spetta ai giudici decidere della questione e mai alle giurie. A questo punto si apriva la 7

discussione tra i giudici e i sarjents al termine della quale la questione poteva essere trasformata in pleading oppure abbandonata. * il tentative demurrer consisteva nel porre una questione di diritto ipotetico al giudice (delegittimazione). *il tentative pleading : contradditorio tra le parti 5.Conseguenze di un lungo periodo del sistema dei writs Il sistema dei writ ha inciso molto sulla formazione dei giuristi di common law lasciandogli in eredit: Larte di interrogarsi criticamente sulluso delle parole, sul loro significato e sulle situazioni che possono essere ricondotte a quel significato . Capacit di ragionare per analogia tra un caso e laltro (*). Un terzo retaggio del sistema delle forms of action la tendenza dei giuristi inglesi a ragionare per fattispecie svincolate dal sistema complesso e quindi senza procedere al loro inserimento in una gerarchia di concetti formali, ma riportando ciascuna fattispecie ad un sistema di valori sociali.

Il paradigma storico di questa capacit lo sviluppo dei trespass. 6. la court of chancery e lequity Dopo la chiusura del registro dei writ nel 1258 il common law amministrato dai giudici di Westmister segu una crescita lenta ma organica. La velocit dei cambiamenti economico sociali mise in rilievo le lacune del common law, infatti nel XV sec, allepoca dei Tudor, di fronte alla pressione di una domanda di giustizia che non trovava udienza presso le corti di Westmister, la valvola di sfogo fu un ritorno alle prerogative del sovrano, il quale aveva s conservato il potere/dovere di rendere giustizia, ma poich questa funzione era ormai stata delegata ai giudici doveva essere solo un poter/dovere teorico o cmq riservato a chi non potesse permettersi le spese della giustizia ordinaria. Nel periodo considerato il re fu investito da un numero crescente di suppliche da parte di coloro che non potevano ricevere giustizia nelle corti regie. La quantit di simili richieste fece si che si chiam in causa la figura del Cancelliere (UN ORGANO MONOCRATICO). Il cancelliere era normalmente un vescovo che oltre ad essere il pi alto funzionario dello stato era anche confessore del re; delegando ad esso la cura delle suppliche il sovrano metteva la propria coscienza in pace, egli era il soggetto pi adatto a questo tipo di mansione, perch oltre ad essere un uomo di cultura era anche un religioso ed era potente quanto bastava per farsi obbedire. La procedura davanti il cancelliere era assai informale ed aveva inizio con una petizione,in cui lattore lamentava un ingiustizia; poteva essere scritta (bill) o orale, se il cancelliere riteneva il caso meritevole di attenzione chiamava il convenuto attraverso una citazione che si chiama SUB POENA, la quale non conteneva i motivi per i quali il convenuto era citato, enunciava solo una penalit se il convenuto non fosse comparso. Laccertamento dei fatti seguiva un modello sostanzialmente inquisitorio. Non vi erano termini processuali, lunico giudice era il cancelliere mai una giuria. Quando lautore dellingiustizia aveva ripagato il torto subito tutto era concluso,non esistevano registri dove si registravano questi processi. Il cancelliere preferiva emanare ordini di fare o non fare pi tosto che condannare a pagare una somma di denaro; non vi era ancora un vero e proprio diritto di equit (regole giuridiche costituenti un ordinamento specifico), le regole applicate erano quelle della morale cristiana. Nellapplicare le regole di giustizia etica il cancelliere non poteva per contraddire quelle di diritto positivo, ossia le regole di common law. Poteva per sovvertirne il risultato con un espediente retorico. Cancelliere: giurisdizione in equity. 7.una creazione dellequity :il trust Il successo dellequity venne facilitato dalla protezione che essa offri ai trusts. Il trust un particolare tipo di contratto nel quale la propriet di un bene trasferita ad un soggetto fiduciario, il trustee, il quale vincolato da un rapporto di natura fiduciaria che gli impone di esercitare il suo diritto reale a beneficio di un altro soggetto, detto appunto beneficiary. I beni trasferiti al trustee in forza del trust non possono essere 8

venduti n dal trustee n dal beneficiary, che potranno operare una vendita solo con la cancellazione del trust e il trasferimento a loro della propriet. I beni appartenenti a un trust non possono essere oggetto di pignoramento, n da parte dei creditori personali del trustee n del beneficiary . Il trasferimento di questi beni ,abbiamo gi detto, vincolato da un legame che intercorre tra il settlor e il trustee, che il cosiddetto patto di fiducia (il settlor trasferisce la propriet di quei beni non perch il trustee li amministri come mero proprietario, e ne percepisca i frutti, ma perch da questi beni trasferisca i frutti al beneficiario, nella misura necessaria al suo sostentamento; ma poi raggiunta una certa et o passato un certo periodo di tempo deve trasferire definitivamente la propriet di questi beni). Ci sono due elementi caratterizzanti il trust: un trasferimento di propriet; l'amministrazione che deve essere una amministrazione diligente e volta a favorire il beneficiary.

Ci sono molte motivazioni che portano alla stipula di un contratto di trust:


riservatezza:le disposizioni contenute nel trust sono riservate,e questo gi un motivo sufficiente per la creazione; tutela dei minori e dei soggetti diversamente abili; tutela del patrimonio per finalit successorie : di frequente un trust viene costituito allo scopo di tutelare un patrimonio nel passaggio generazionale o dallo sperpero ad opera di soggetti incapaci di amministrarlo. beneficienza: in molti ordinamenti di common law gli enti di beneficenza sono costituiti come trust; forme di investimenti e pensionistiche: i piani di investimento pensionistici ed i fondi comuni sono derivazione dei trust fund anglosassoni; protezione dei beni: spesso un settlor costituisce un trust, del quale si nomina principale beneficiary con l'unico o prevalente scopo di sottrarre i beni all'attacco da parte dei creditori, vantaggi di natura fiscale: un trust pu dare, un vantaggio fiscale; il risparmio di imposta, se l'unico motivo che ha spinto ad istituire un trust, pu essere illegittimo e sanzionato. riciclaggio: il trust soggetto a tutte le norme volte a reprimere il fenomeno del riciclaggio.

Si dice erroneamente che il trust sia l'equivalente anglosassone del nostro mandato fiduciario; ma le differenze sono molto profonde: nel mandato fiduciario infatti la propriet dei beni appartiene solo formalmente al fiduciario, che si obbliga ad obbedire a tutte le disposizioni del fiduciante, ivi compreso l'eventuale ordine di restituzione degli stessi. Nel trust invece il trustee pieno proprietario del bene in trust vincolato, nell'esercizio del proprio diritto, dalle disposizioni contenute nell'atto di trust da esercitare nell'interesse del beneficiary. Facciamo un esempio per comprendere meglio l'istituto: Tizio prepara una disposizione testamentaria che prevede le seguenti clausole:

nomina trustee il proprio avvocato Caio; dispone che il figlio Sempronio riceva i beni al raggiungimento del 18 anno di et. All'apertura della successione si crea quindi un trust: l'avvocato Caio diviene trustee, mentre Sempronio diviene beneficiary. Tutti i rapporti giuridici vengono intestati a Caio, il quale diviene pertanto proprietario degli immobili, intestatario dei conti bancari, e cos via, mentre Sempronio ha, il diritto di ricevere i beni in trust al compimento del 18anno ; Sempronio pu godere dell'utilizzo dei beni e percepirne i frutti, mentre Caio -pur essendone proprietario- non pu disporne in alcun modo. Al raggiungimento del 18 anno da parte di Sempronio, Caio gli ceder i beni, e Sempronio ne diverr pieno proprietario. Ovviamente le disposizioni testamentarie prevederanno che Caio, professionista di fiducia del de cuius, venga adeguatamente retribuito per l'amministrazione dei beni.

8.la contrapposizione tra common law ed equity Il contrasto tra Common Law ed Equity era la conseguenza della lotta in corso fra la Corona e le prerogative courts contro le Corti di Common Law ed il Parlamento. I sovrani Tudor cercarono di migliorare il diritto penale tramite un sistema di nuove ed efficienti Corti, che derivavano l'autorit dalla Corona. Parlamento e Corti di Common Law cercavano invece di mantenere lo status quo. I protagonisti principali della contrapposizione tra common law ed equity furono il cancelliere di Giacomo I Stuart, Lord Ellesmere, e Coke avvocato, uomo politico ma soprattutto giudice nelle corti di Common pleas e Kings bench. 9

Il conflitto tra common law ed equity si svolse su 3 piani: PIANO GIURIDICO TECNICO i cancellieri avevano cominciato ad intromettersi in materia di contratti,in quanto il common law apprestava deboli rimedi per i vizi del consenso,ma i cancellieri non si astennero dallintervenire anche nei casi la controversia fosse gi stata giudicata da una corte di common law;intervenire in una disputa gi giudicata implicava che la corte della cancelleria venisse percepita dal pubblico come corte dappello,ovvero come un giudice superiore. questo i giudici di common law non potevano accettarlo,coke si ribell energicamente a simili intromissioni tanto da minacciare di escludere dal patrocinio gli avvocati che avesse osato patrocinare una causa avanti alla corte di cancelleria. Questa crisi fu risolta da un decreto di giacomo I in cui stabil che in caso di contrasto tra common law ed equity , questultima aveva la prevalenza. PIANO DEI RIMEDI i giudici del common law usarono la prerogativa dei writs per contrastare e nullificare gli ordini del cancelliere. questo secondo livello di scontro sfoci in un altro piano: PIANO POLITICO i giudici di common law per Guadagnarsi la fiducia e il rispetto della gente cercarono di apparire indipendenti dal potere politico, ossia dal sovrano cosi da poter garantire imparzialit ed equit di giudizio.

Nel 1616 il re eman un decreto con il quale si stabil che in caso di conflitto fra common law ed equity questultima avrebbe prevalso. Dopo ulteriori crisi, chiam tutti i giudici per chiedere loro se si sarebbero astenuti dal giudicare, qualora il re lo avesse ordinato. Tutti risposero affermativamente tranne Coke (rispondere affermativamente voleva dire per Coke che il sovrano era al di sopra della legge). Re Giacomo pose ancora un altro quesito ai giudici: chiese se il re avesse potuto giudicare un caso autonomamente, sottraendolo alla cognizione dei giudici. Ancora una volta fu Coke ad esprimere parere negativo, affermando che per quanto il re fosse dotato di grande intelligenza e senso del giusto non potesse giudicare il caso in quanto il diritto si apprende dallo studio e dallesperienza. Coke fu licenziato ma le sue parole rimasero come modello di un buon giudice, la pressione politica fu tanto forte che costrinse Carlo I nel 1642 a nominare i giudici con un incarico a vita. Nel 1688 gli Stuart furono cacciati e il nuovo assetto costituzionale inglese capovolse il risultato del 1616. In questo nuovo ASSETTO COSTITUZIONALE LA COURT OF CHANCERY non venne abolita solo perche il cancelliere seppe adeguarsi al nuovo clima ed assunse le forme di una giurisdizione speciale. La giurisdizione del cancelliere si cristallizz in certe materia nelle quali lequit del suo intervento era pienamente riconosciuta, e si discost da altre come quella contrattuale. Dal 1660 le decisioni della corte di cancelleria vennero regolarmente conservate in appositi reports e furono motivate. Nel 1700 la tendenza a seguire i precedenti fu predominante, tanto che alla fine della cristallizzazione lequity non era pi in grado di trovare nuove soluzioni. Nella prima met del 1800 la corte di cancelleria era pi considerata come un tribunale pittoresco, fonte di spese, di ritardi e di disperazione(Dickens). Ma fu proprio grazie a questo periodo di cristallizzazione se esiste tuttoggi un ramo del diritto inglese retto dallequity di cui fanno parte la materia dei trust, delle ipoteche e alcuni aspetti del diritto societario; inoltre clausole generali dellequity sono divenute parte integrante del diritto inglese attuale. sezione terza LE RIFORME GIUDIZIARIE DEL XIX sec E LE LORO CONSEGUENZE 1.il diritto inglese di fronte alla rivoluzione industriale Nel corso del XIX sec, lInghilterra visse un periodo di grande tecnologia, divenendo terreno di riforme economiche e sociali decisamente forti, eppure il suo assetto giuridico fu uno degli ultimi a subire trasformazioni anche se molto propenso al progresso. il cardine del diritto era ancora il parlamento, il quale per si trova ad affrontare una situazione differente rispetto a quella che aveva condotto nel XVIII sec. In realt le problematiche erano essenzialmente 2: I forensi avevano dato fondo a tutte le idee di innovazione di cui erano capaci. Vi era la convinzione cera ancora del buono nel tradizionalismo.

Tutti coloro che volevano attuare delle riforme volevano mutare il modus procendendi dei giudici di common law e con questo il modo di ragionamento giuridico inglese; ma era proprio questo tipo di riforma 10

radicale che non avrebbe mai ottenuto il consenso della maggioranza. La scelta politica fu quella di liberare i giudici dalle gabbie che ne limitavano la capacit di autoriforma, ma per quanto riguarda il diritto sostanziale i politici mostrarono riverenza e fiducia verso i common lawyers .il carattere delle riforme del XIX sec crearono dunque un ulteriore frattura tra il common law e il diritto continentale. 2.le riforme dellorganizzazione giudiziaria e la fusione tra common law ed equit Le riforme che vennero introdotte in Inghilterra riguardavano tre settori: Lorganizzazione delle corti di giustizia La fusione della giurisdizione tra corti di common law ed equity Labolizione delle forms of actions.

Le prime due sono connesse tra loro e furono necessariamente legislative. I Judicature Acts del 1873-75 completarono quasi lopera abolendo un gran numero di corti che risalivano al medioevo, il potere giudiziario fu accentrato nella HIGH COURT OF JUDICATURE (che al suo interno prevedeva una High Court of Justice e una Court of Appeal). La riforma abol del tutto i writs, sostituendoli con un semplice atto di citazione. Una volta che i giudici furono liberi dalle forms of action gli stessi ebbero maggiori possibilit di creare diritto, ma i giuristi che erano cresciuti professionalmente con le form of action difficilmente riuscirono a liberarsene del tutto. La reazione alle riforme fu quella di irrigidire il criterio del precedente vincolante. Fino al XIX sec la pratica del seguire la decisione precedente era considerata perfettamente ragionevole. Il precedente era solo unopinione legale del giudice pi anziano, ma dal XIX sec il precedente giudiziario divenne la verbalizzazione di una regola di diritto consuetudinario positivo, dunque assolutamente vincolante. Ne deriv la teoria dichiarativa del precedente giudiziario che stata considerata come un principio del diritto di common law sino a quasi i nostri giorni. I giudici non sono pi considerati creatori del diritto ma oracoli del diritto, ovvero coloro che trovano il diritto e lo verbalizzano. Questa teoria chiaramente ispirata al positivismo giuridico, ovvero allidea di un diritto dato. 4.declino della teoria dichiarativa del precedente giudiziale* la teoria dichiarativa del precedente giudiziale non riuscita a divenire una teoria completamente sensata; il punto di frattura attiene al livello di generalizzazione del problema, infatti se si guarda alla concretezza di questa teoria genererebbe un sistema in cui nessun precedente vincolante perche ogni caso si differenzia dallaltro. il giudice dunque nel decidere della controversi non giudica tutte le particolarit concrete del caso ma in relazione ad un certo grado di astrazione .nel 1966 la house of lords ha emanato un practice documento statement, per annunciare che da quel momento in poi non si sarebbe pi ritenuta strettamente vincolante il precedente purch venga preservato il principio della certezza del diritto. questo annuncio ha segnato la sepoltura ufficiale della teoria dichiarativa del precedente giudiziale. * stare decisis significa rimanere su quanto deciso; un principio generale di common law in forza del quale il giudice obbligato a conformarsi alle decisioni gi adottate in una precedente sentenza analoga. I precedenti operano come fonte del diritto. si distinguono due tipi di stare decisis: 1. Stare decisis orizzontalequando il giudice si conforma alla decisione precedente assunta dal suo ufficio 2. Stare decisis verticalequando si conforma ai giudici superiori 5.il nascere di nuove categorie ordinanti Fu blackstone ad operare una demarcazione dei principi di common law secondo un piano organico tratto dalla scuola del diritto naturale a cui aveva sovrapposto le macro categorie giusnaturaliste, le quali a loro 11

volta avevano origine nella cultura romanistica:fu cosi che si inizi a parlare di diritto delle persone, di contratti, di illecito. i giudici cercarono di ricondurre questi principi nella dottrina TRADIZIONALE e di introdurli nel comune sentire del popolo. questa fu una delle innovazioni pi grandi della storia, si crearono cosi principi generalmente validi ed assolutamente da tener presente nelloperare le varie decisioni giurisprudenziali sezione quarta IL DIRITTO INGLESE DELLEPOCA CONTEMPORANEA E I SUOI FORMANTI 1.il sistema delle corti e il processo civile attuale Nel sistema inglese attuale la maggior parte delle contese civili ed amministrative vengono risolte dalle County Courts nonch da vari tribunali speciali che hanno il compito di dirimere le contese che possono sorgere tra cittadini e stato e tra cittadini in materie che attengono il welfare state. Alla lista sono da aggiungere le Magistrates court locali che svolgono funzioni in materia di giustizia penale e in materia civile. tutti questi organi giudicanti applicano il diritto e seguendo le indicazioni delle corti superiori ma non sono composte necessariamente da giuristi di professione. Le corti superiori hanno sede a Londra e che oggi si riassumono nella SUPREME COURT OF JUDICATURE (erede delle corti di common law)e nel JUDICIAL COMMITTEE DELLA HOUSE OF LORDS(composte da giudici tratti dal novero dei barrister). Per accedere alla carica di giudice occorre essere scelti dal cancelliere , la nomina invece conferita dalla regina. La nomina dunque ha natura politico governativa,gli inconvenienti dunque sono due:lalternanza dei due partiti e la tradizionale fair play che consente di scegliere avvocati non per le loro simpatie verso il governo purch siano ritenuti ugualmente capaci. La SUPREM COURT OF JUDICATURE somposta di due gradi: la high court per il primo grado la court of appeal per il secondo. La high court si articola in tre sezioni: la chancery division(per questioni di equity e di successoria); la family division (diritto di famiglia divorzistica ETC) la queens bench division(per tutti gli altri casi).

Contro le pronunce dellhigh court si pu ricorrere alla court of appeal , la quale presieduta dal Master of the roll ed composta da lord of justices of appeal. Lattivit del JUDICIAL COMMITTEE DELLA HOUSE OF LORDS e della court of appeal non sono principalmente dirette a rendere giustizia al singolo ma pronunciano sentenze circa questioni di principio. il JUDICIAL COMMITTEE DELLA HOUSE OF LORDS un organo giudiziario piuttosto bizzarro, formalmente si tratta di un assemblea legislativa e non di una corte di giustizia,I suoi componenti sono nominati a vita e vengono scelti tra I giuristi di fama del regno e sono chiamati law lords. Le sentenze dei law lords sono vincolanti per tutti i giudici del regno grazie alla loro posizione al vertice della piramide giudiziaria. 2.le professioni legali Tradizionalmente la professione forense in Inghilterra non unitaria, si conservata infatti fino ai nostri giorni la distinzione tra barristers e solicitors. I barristers sono gli eredi delle professioni legali iniziata nel medioevo intorno alla professione del narratores e poi organizzata nella gilda dei sarjents; pertanto i barristers hanno monopolizzato le funzioni dellavvocato dudienza essendo gli unici abilitati a rappresentare le parti avanti alle corti superiori, di conseguenza i giudici sono tratti solo da questa categoria essendo gli unici ad aver compiuto il necessario apprendistato. I barristers nel XIX sec definirono con precisione le loro funzioni,escludendo i contatti diretti con i clienti e richiedendo che tali rapporti fossero sempre intermediati da un solicitor. In conseguenza di ci, questa branca delle professioni legali risulta essere la pi nobile ma ormai meno redditizia. La stragrande maggioranza dei barristers ha ricevuto una educazione giuridica universitaria; da osservare come dopo aver guadagnato il monopolio del patrocinio delle corti questi non abbiano fatto nulla per facilitare laccesso alla giustizia. Con il Court and legal act, nel 12

1990, i barristers hanno perduto il monopolio del patrocinio avanti alle corti e con essa anche lesclusivit dell ammissione al bench,ossia al ruolo di giudice. 3.la letteratura giuridica inglese e lo stile delle sentenze Nel medio e lungo periodo questa letteratura diventa una tradizione di ricerca, ogni autore nello scrivere le proprie opere si rif a modelli anteriori,rivede criticamente le questioni gi affrontate,smentendone le soluzioni;di tanto in tanto questa tradizione sembra interrompersi e si assiste ad un cambiamento di paradigma,grazie al quale il modello espositivo si evolve. la letteratura giuridica inglese ebbe una nascita ed una crescita precoce. I due grandi trattati attribuiti a GLANVILL e a BRACTON risalgono uno alla fine del XI sec e laltro alla met del XIII. il numero di manoscritti giunti fino a noi indicano che la letteratura inglese ebbe una diffusione sino al XVI sec. Tuttavia questi trattati non hanno avuto un seguito paragonabile a quelle della letteratura giuridica europea continentale. dopo la chiusura dei registri dei writs per almeno due sec la letteratura giuridica inglese su tipicamente professionale. i forensi e gli aspiranti tali non avevano nessun interesse alla sistematica giuridica e per lo svolgimento della loro attivit si rivolgevano ai reports in cui erano annotati i dicta dei giudici, nonch la procedura seguita per ciascuna forms of action. Questi reports, detti YEAR BOOKS non possono essere considerati letteratura giuridica ma manifestazioni della estrema atrofia del formante dottrinale nel periodo del consolidamento del common law. Fino a che lunica forma di conservazione dellattivit della giurisprudenza fu i manoscritti non vi erano stimoli ad andare oltre la mera registrazione. Fu lintroduzione della stampa che incentiv una editoria giuridica che informasse i lettore sui casi discussi nelle corti di common law e insegnasse principi e regole attraverso lesposizione dei casi. Da qui fu breve il passo a stampare raccolte di giurisprudenza di prestigio. nel XVI sec apparvero quindi i reports normativi come quelli di Plowden noti come Commentaries:lautore non si limit ad un opera di selezione ma aggiunse commenti e li complet con un sistema di riferimenti, in cui si manifesta lintento di pervenire ad una esposizione ragionata del diritto. Lesempio di plowden fu seguito da coke che raccolse 11 volumi di giurisprudenza annotandola con considerazioni personali. Lavvento della stampa segn dunque la ripresa della letteratura da dove era rimasta ai tempi di Bracton. Lesempio fu dato da licteton on tenures nel 1481 che divenne un manuale indispensabile per comprendere la real property, la stessa opera nel 1628 fu commentata da coke. Ancora pi legata al precedente di bracton era la New natura brevi pubblicata nel1534, la quale aveva come scopo quello di fornire un aggiornamento sulle nuove forms of action. Una rottura con gli schemi in uso fu data dallopera di german nel 1528/31 dal titolo doctor and student nella quale si espongono sotto forma di dialogo tra un teologo(doctor)ed un apprendista(student) le ragioni della giurisdizione di coscienza del cancelliere e quelle della legalit di common law. Con Blackstone la rottura del paradigma della letteratura professionale fu definitivamente completata. Infatti, pur avendo una formazione forense divenne il primo professore dell universit di Oxford nel 1753; la sua opera i commentari ,divisa in 4 libri (of persons; of right of thing;of property in general e of private wrongs) e preceduti da un capitolo introduttivo dedicato al diritto in generale ed al diritto inglese in particolare,era indirizzata agli studenti,lo scopo era quello di dimostrare che la struttura del common law corrisponde ad uno schema razionale, ordinabile in forma logica e coerente;perci egli assunse come piano per i suoi commentari, i modelli della scuola naturale del diritto. La letteratura successiva si orient verso una forma espositiva di tipo trattatistico e sostanzialistico dando corpo ad alcune categorie come la law of contract, la real property. questa letteratura risult particolarmente utile dopo l abolizione delle forms of actions. Lopera di blackstone gener anche un altro filone letterario: alcuni scrittori inglesi a meta del XIX sec percepirono appieno le aporie di blackstone era caduto e decisero di porvi rimedio. Bentham e Austin fecero delle feroci critiche ai commentari di blackstone in quanto credevano entrambi che lopera fosse un organizzazione sistematica di tutte le contraddizioni del common law. Limpostazione analitica di austin diede origine ad una scuola del pensiero seppe condizionare la forma mentis dei common lawyers .nel XX sec la letteratura giuridica inglese divenuta completamente trattatistica, una letteratura professionale, destinata ai forensi. Nel sistema inglese la sentenza lopinione personale del giudice;essa generalmente individuale dato che rari sono i casi di opinioni collettive; in questi casi i giudici si limitano a segnalare laccordo con lopinione di uno di loro e se uno non lo deve motivare le ragioni del suo disaccordo. La dissentig opinions non sono frequenti nella giurisprudenza inglese. la sentenza inglese, sia essa individuale o collettiva deve essere motivata e convincente. Nelle sentenze inglesi ,specie quella della high court , sempre riportata la ricostruzione dei fatti considerata come necessaria al fine di consentire una valutazione completa del ragionamento giudiziale. i giudici inglesi sono soliti fare una distinzione tra sentenze che riguardano regole e principi di common law e quelle che concernono solo problemi di interpretazione della legge scritta. 3. Un esempio di divergenza sostanziale:la law property 13

Una caratteristica del diritto inglese lo studio della law property, termine con il quale si indicano i diritti reali In Inghilterra si adotta una distinzione fondamentale per quanto riguarda le situazioni di appartenenza: La real property :si occupa del recupero di un diritto che sia stato leso. La personal property: si occupa del risarcimento del danno per un diritto leso

La opposizione tra le due rinvia alla natura delle azioni, la real property era esclusivamente recuperato ria mentre la personal property puramente risarcitoria. oggetto della real property inizialmente furono i possedimenti feudali investitura feudale nasceva da un atto solenne e pubblico con cui il signore assegnava ad una vassallo un certo feudo dal quale questultimo doveva trarre i benefici e in cambio prestare servizi al proprio signore. La titolarit di un feudo dava quindi diritto ad esercitare ed esigere certi benefici che erano dovuti dalla popolazione al signore del luogo. Inizialmente,dunque,il feudo aveva natura territoriale e non fondiaria, lattribuzione del feudo non comportava che la terra di quel feudo appartenesse al feudatario. Il carattere de materializzato dellappartenenza dei diritti di utilit precise rimasto una delle idee portanti della real property. Il carattere personale del rapporto feudale di vassallaggio svanito abbastanza presto in Inghilterra,facendo cadere nelloblio la cerimonia dellinvestitura,per cui i feudi si intesero come trasmissibili per via di successione ereditaria e qualche tempo pi tardi anche testamentaria. Nel 1290 lo statute quia emptores diede il diritto ai feudatari di alienare liberamente i feudi ma elimin le sub/infeudazioni. la posizione del vassallo a questo punto divenne una situazione di diritto soggettivo indipendente dal rapporto del lord, quindi i benefici che prima doveva ottenere per il lord ora era perpetuamente suoi divennero il suo estate (da status). La legislazione inglese ha poi ridotto i tipi di estates in soli due tipi: Fee simple absolute (lo status p elevato) leasehold

Nacque cosi la doctrina of the estates che costruita su 3 dimensioni: misura il tempo e La durata dellestate misura Lestensione del diritto di disporre misura il godimento dell utilit racchiuse nellestate

Il tipo di estate pi elevato prende il nome di fee simple absolute,si tratta di una situazione proprietaria in cui il tempo di durata e il potere di disporne sono illimitati,ed il godimento quello massimo consentito dallordinamento l immagine metaforica usata per il calcolo degli estate un bastone, il bastone intero corrisponde ad un fee simple absolute. da esso si possono ritagliare porzioni minori ossia un fee for life (che un diritto limitato alla vita dell estate, il quale durante la sua vita pu disporne in modo pieno, pu anche alienarlo ma alla sua morte il diritto si estingue indipendentemente da chi sia il titolare in quel momento), la parte del bastone restante si chiama remainder. Sino a qui la doctrine of estates non sembra contenere nulla di particolare, le singolarit iniziano quando negli atti di attribuzione cominciano ad entrare in gioco le condizioni, le quali incidono sul contenuto della situazione di appartenenza. Accanto agli estates che derivano dai rapporti feudali detti FEE HOLD ESTATES* esiste un altro tipo di estates che trae origine dai rapporti fondiari a carattere commerciale i quali sono detti NO FEE HOLD ESTATES**: quando un lord volesse procurarsi del denaro liquido poteva prenderlo in prestito concedendo al creditore il godimento di un feudo per un periodo determinato oppure concederlo in godimento in cambio di una rendita (laffitto)questo tipo di rapporto chiamato LEASEHOLD; oggi il leasehold assimilato nella real property nonostante la classificazione tradizionale lo inseriva nella personal property.La creazione di un leasehold avviene mediante contratto mentre il freehold estates viene realizzato con un atto unilaterale. Circa la personal property occorre precisare che le sue scansioni sono interne e prevedono un opposizione tra: Chattels real contiene solo la disciplina del leasehold Chattels personal rappresenta tutti gli oggetti della personal property. 14

questa categoria si suddivide a sua volta in:

Chose in action letteralmente significa beni in movimento ovvero quei beni che possono essere ceduti ad altri senza mutare natura,comprende tutti i beni immateriali(es. il diritto dautore) Chose in possession sono tutti i beni mobili di cui direttamente, in essa presente una ulteriore distinzione in:

si pu godere

goods Denaro

*fee old estates,status che deriva dal rapporto feudale **no fee old estates, trae origine dai rapport fondiaria a carattere commerciale, ad es, il leasehold. Che una sorta di contratto daffitto moderno. Cap 5 da pag167 a pag244 lesperienza giuridica degli stati uniti dAmerica(sezione prima) 1.LA RICEZIONE DEL COMMON LAW NELLE COLONIE AMERICANE Gli U.S.A sono uno stato indipendente dal 1776, in tale anno si costitu una confederazione di 13 stati derivati dalle 13 colonie originarie. Ognuna di queste si popol di coloni venuti da Inghilterra, Scozia, Irlanda, scacciando i nativi americani. Nel XVII sec. si form anche un insediamento olandese che fu conquistato dagli inglesi che mutarono il nome da New Amsterdam a New York. La struttura caratterizzante le diverse colonie era piuttosto variabile; la componente giuridica scarsa e lamministrazione coloniale inglese era regolata secondo canoni dellimprovvisazione e del disordine. il diritto in base al quale vivevano quelle popolazioni non era il common law d Inghilterra ma un miscuglio tra atti e documenti paralegislativi e consuetudini locali rapidamente formatosi, del resto mancava la figura del giurista che potesse far recepire il sistema giuridico inglese. La situazione mut parzialmente con lopera di Blackstone grazie alla quale si pot apprendere un diritto comprensibile per una cerchia pi ampia di persone. Laccresciuto numero di persone conoscitrici nel common law avvicin il ceto dei giuristi e quindi si arriv alla monopolizzazione dellamministrazione della giustizia, anche se in modo poco uniforme. La definita conquista del monopolio dell amministrazione della giustizia si ha intorno al XX sec quando pu dirsi completata la ricezione del common law. 2.la rilevanza della costituzione federale: il contesto storico politico delle sue origini Con la DICHIARAZIONE DI INDIPENDENZA scritta da Jefferson ed approvata il 4 luglio 1776 si manifest lintenzione dei padri fondatori di dotare la nuova nazione di ideali universali imperniati sul rispetto dei diritti umani. La lunga lotta combattuta con gli inglesi per lindipendenza radic nella popolazione forti sentimenti repubblicani. Nel 1787 si riun a Philadelphia una convenzione di 12 stati per progettare una forma di governo federale che riusc a redigere una costituzione che ha retto per circa due secoli. La costituzione americana in effetti un documento di altissimo valore intellettuale, la trama della costituzione leggibile come ricerca di tre punti di equilibrio: 1. Il primo doveva essere trovato allinterno del sistema di governo federale, che fu suddiviso in tre poteri indipendenti che si possono controllare a vicenda: Potere esecutivo, affidato al presidente degli U.S.A. eletto per 4 anni da un collegio di elettori indipendenti dal congresso;il presidente nomina i propri ministri e i funzionari federali ma tali nomine debbono essere ratificate dal senato. Potere Legislativo, affidato al congresso, un organo bicamerale composta da camera di rappresentanti e da un senato Potere Giudiziario, affidato ai giudici, nominati dal presidente con lapprovazione del senato. Rimangono in carica a vita e il loro salario non pu essere diminuito finch sono in carica. 15

2. Il secondo punto di equilibrio riguarda i poteri assegnati al sistema di governo federale, che diede luogo a due assetti politici: Federalisti,inclini ad un potere federale Nazionalisti, repubblicani moderati che optavano per un unione pi stretta mantenendo il maggior potere politico possibile ai singoli stati. 3. Il terzo punto di equilibrio riguarda il livello costituzionale: occorreva un equilibrio tra principio maggioritario e tutela dei diritti individuali.

3.progetto di un limited government nelle intenzioni dei costituenti Alcuni dei pi influenti redattori della costituzione tra cui Madison, pensavano che il diritto sostanziale della nuova unione dovesse essere il common law e che questo tutelasse in misura sufficiente i diritti individuali. daltra parte gli interessi da tutelare erano cosi tanti che risultava difficile impedire ad un qualsiasi processo legislativo di coordinarli tutti; si trattava di prevedere una forma di legislazione che fosse essenzialmente politica e non civile. Ma la base democratica sul quale lo stato americano si fondava non poteva rifiutare il principio maggioritario. Il progetto di Madison stato nel complesso rispettato durante tutto il XIX sec potendo contare su una forma di legislazione che rispose assolutamente in toto alle istanze politiche e civili. Nel XX sec la situazione per del tutto cambiata; la maggioranza degli americani ha voluto che la legislazione divenisse la fonte principale del diritto. Allindomani della ratifica della costituzione, il primo congresso federale approv, il 25 settembre 1789, 10 emendamenti unanimemente ratificati nel 1791 di questi 10 emendamenti: i primi nove sono detti anche Bill of rights. 4.Introduzione della judicial review La Revisione giudiziaria (Judicial review in Inglese) il potere assegnato ad una corte di rivedere una legge o un atto ufficiale di un ente governativo, nel caso in cui vi ravvisasse problemi di costituzionalit ,violazioni ai principi basilari della giustizia o antinomie. In molte giurisdizioni, la corte ha il potere di rigettare la legge, revocare l'atto esecutivo o ordinare ad un pubblico ufficiale di agire in un certo modo, se crede che la legge o l'atto sono incostituzionali o contrari alla legge in una libera societ democratica. Madison credeva di avere elaborato un sistema di governo federale cos ben equilibrato da escludere la possibilit di una palese antinomia ovvero di contrasti tra costituzione e legge ordinaria. Contrariamente alle sue aspettative, il caso palese di antinomia si verific abbastanza presto e per ironia nella sorte in un caso che lo coinvolgeva personalmente come parte in causa. La sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti nel caso Marbury contro Madison (1803) una delle decisioni pi importanti e citate nella storia della giurisprudenza statunitense. Fu il primo caso di giudizio di costituzionalit di una legge ed instaur il sistema del judicial review esercitato dalle corti americane. Il presidente della Corte suprema all'epoca era John Marshall, ex segretario di Stato del presidente degli Stati Uniti John Adams. Quest'ultimo, prima di essere sostituito da Thomas Jefferson (fra I midnight judges) rinnov molte cariche istituzionali, tra cui la presidenza della Corte suprema che fu affidata a Marshall. Costui non era un giurista, ma un politico e, non avendo nessuna esperienza giuridica, aveva la forte esigenza, da una parte di dare credibilit a se stesso quale presidente della Corte e, dall'altra, di dare credibilit alla Corte stessa, la quale era stata resa operativa solo pochi anni prima (1788) con l'entrata in vigore della nuova Costituzione. Il caso su cui Marshall si trov a dover giudicare era tutt'altro che semplice: William Marbury era stato nominato giudice di pace dal presidente uscente Adams; James Madison, invece, era segretario di Stato del neopresidente Jefferson. Marbury accusa Madison di non aver notificato, nonostante il decreto presidenziale, la sua nomina a giudice. Il caso arriva alla Corte suprema con a capo Marshall , il quale, ironia della sorte, era dello stesso partito di Marbury. Il problema fondamentale di questa causa era il seguente: la Costituzione degli Stati Uniti d'America non riconosceva alla Corte suprema la competenza di giudicare in casi simili a questo, mentre esisteva una legge federale che assegnava la competenza di emettere Writs of Mandamus nei confronti di chi esercita il potere in nome degli Stati Uniti d'America. La decisione (24 febbraio 1803) presa all'unanimit dalla Corte suprema diede ragione a Madison.Il 16

ragionamento sotteso a tale decisione era : se la Costituzione si pone in una posizione gerarchica superiore rispetto alla legge, la legge non pu contravvenire a quanto disposto dalla Costituzione e, se questo accade, la legge deve essere privata dei suoi effetti In sintesi, la Corte decise di disapplicare una legge federale poich costituzionalmente illegittima. 5.le riforme legislative e labolizione delle forms of actions nellesperienza americana. La presenza di una costituzione scritta munita di una judicial rewiew costituisce la prima differenza tra lesperienza americana e quella inglese. il secondo fattore la relativa organizzazione giudiziaria. le singole colonie tentarono di modellare il loro sistema sul common law inglese, ma la ricezione non fu mai completa. nel periodo successivo all indipendenza vennero realizzate delle riforme radicali, frutto delle condizioni del sistema di amministrazione della giustizia e linfluenza della cultura illuminista. Una delle prime riforme riguardava il criterio di elettivit dei giudici che venivano ora eletti non pi dal governatore ma dai cittadini. la seconda riforma riguard i modi di accesso alla giustizia,lo scopo era appunto quello di renderla accessibile e comprendibile a tutti dunque venne eliminato il principio di common law per cui contro le sentenze gi giudicate non vi appello. la formulazione di queste riforme e anche delle altre si coglie nel FIELD CODE introdotto a New York nel 1848 e adottato in tutti gli altri stati; questo codice riforma anticipa le riforme giudiziarie inglesi come labolizione delle forms of action, la fusione tra common law ed equity e la generalizzazione della procedura di discovery. 6.La letteratura giuridica del XX sec Negli U.S.A. il successo della letteratura giuridica inglese ebbe addirittura pi successo che in Inghilterra. basti pensare a Blackstone, il quale ispir numerosi imitazioni sulla scia dei commentarii: ad es. James Kent con la sua opera COMMENTARIES ON AMERICAN LAW nel 1826, diviso in 4 libri ricevette 12 edizioni. il successo della letteratura giuridica in America fu conseguenza di almeno due motivi:

in uno stato cos vasto era lunico veicolo di cultura e di apprendimento per coloro che aspirassero

alla professione forense. I giudici federali erano generalmente scelti tra gli avvocati pi esperti la cui spiccata professionalit poteva essere un elemento valido per la nomina, ma che sapevano ben poco della professione che erano chiamati a svolgere: cos facevano ricorso alla letteratura.

7.l affermarsi delle universit nella formazione del giurista americano La letteratura, seppure fiorente, non era sufficiente alla formazione dei giuristi americani. essi preferivano che qualcuno si occupava di insegnare loro i precetti della dottrina. Nacquero cos le prime scuole serali,corsi annuali di poche ore,frequentati da molti studenti. La situazione cambio con langdell, il quale introdusse la law school di Harvard nel 1871. Egli regol su basi pi rigide laccesso alla scuola, raddoppi la durata del corso, prima a 2 anni, poi a tre; mut la didattica abolendo la lettura e il commento delle trattatistiche che furono sostituiti da raccolte di casi giudiziarie raccolte dal docente che gli studenti dovevano leggere e studiare. La teoria di langdell era che dallo studio del diritto era necessario trarre principi generali, che potessero essere posti alla base di ogni tipo di ragionamento giuridico e di uno studio scientifico della materia che non fosse solo pratico. Il giurista dunque era uno scienziato e docente di diritto, doveva formarsi nella universit. Dopo la scuola di Harvard nacquero numerose altre scuole;inizialmente il metodo lenghedelliano produsse i suoi frutti, tanto che gli stati uniti rovesciarono il loro ruolo di inferiorit con lInghilterra. 8.rinnovamento intellettuale ed istituzionale nellesperienza americana a met XX sec Nel 1923 la AMERICAN BAR ASSOCIATION incoraggi la fondazione dellAMERICAN LAW ISTITUTE composta da brillanti avvocati , giudici e professori. il primo compito fu quello di redigere una serie di esposizioni chiamate Restatements; il restatement si doveva basare su decisioni delle corti statali il linguaggio doveva essere di tipo legislativo e doveva essere esposto in un ordine sistematico, era dunque concepito secondo il metodo langdelliano..fu per proprio in questo tentativo che si evidenzio la fragilit del 17

metodo langdelliano. Infatti il tipo di ordine sistematico che si voleva imporre era carente e prevalentemente soggettivo. 9.limpatto con il New deal* Con New Deal si intende il piano di riforme economiche e sociali promosso dal presidente americano Franklin Delano Roosevelt fra il 1933 e il 1937, allo scopo di risollevare il Paese dalla grande depressione che aveva travolto gli Stati Uniti d'America a partire dal 1929: il Big Crash. Il New deal fu un lungo esperimento di governo delleconomia da parte del potere politico che in sostanza anticip il welfare state.lidea base era che toccasse al governo federale la manovra del ciclo economico. Laccrescimento dei compiti dello stato comport un aumento della struttura burocratica,dotata di vasti compiti di controllo su tutti gli aspetti della vita economica. Lesigenza di stimolare la domanda comport una politica rivolta alla distribuzione dei redditi tra le varie fasce sociali. La ricerca divenne uno dei compiti dello stato federale Tutto ci contrastava con il sistema di common law tradizionale tanto da rendere necessario derogarvi tramite apposita legislazione. Lo scontro di mentalit fu assai robusto e si incarn in ideologie politiche:repubblicani conservatori contro democratici conservatori. Sezione seconda, le fonti del sistema americano attuale. 1.lordinamento federale e il sistema giudiziario americano. Oggi gli Stati Uniti dAmerica di presentano come uno stato federale, il che significa che esistono tanti sistemi giuridici quanti sono gli stati federati. il problema principale quello del coordinamento tra il sistema federale e quelli dei singoli stati. Ogni stato deve riconoscere pienamente le sentenze di un altro stato (FULL FAITH AND CREDIT). Ogni stato prevede 3 gradi di giudizio ed un vertice che la corte suprema. Il sistema giudiziario federale contempla un primo grado di giudizio composto da corti distrettuali ripartite in base alla popolazione; corte federale dappello che comprende una pluralit di stati ed infine la corte suprema federale. Accanto a queste corti ordinarie esistono numerose corti speciali. Sia nel sistema degli stati che nel sistema federale la distinzione fondamentale tra corti di primo grado corti di secondo grado che le prime conoscono sia il punto di fatto che il punto di diritto, mentre le seconde rivedono soltanto il punto di diritto. Nel 1934 il Congresso federale ha delegato alla corte suprema il compito di redigere norme di procedura valide per lintero sistema federale. Nel 1938 fu approvato un regolamento noto come FEDERAL RULES OF CIVIL PROCEDURE. Questo era ispirato alla procedura di equity e prosegue nella tendenza a deformalizzare le regole e diminuire i costi processuali. 2.il riparto delle competenze legislative tra livello federale e quello statuale La produzione di norme giuridiche affidata sia al potere legislativo che al potere giudiziario, ai quali si deve aggiungere il potere regolamentare affidato ad organi amministrativi. La costituzione federale affida alla competenza legislativa del Congresso un certo numero di materie, tutte le altre sono affidate al potere legislativo degli stati. Tutti i diritti fondamentali sono stati federalizzati. Nel XIX sec il congresso ha legiferato pochissimo in materia di diritto penale , mentre nel XX sec ha legiferato in abbondanza in materia economica, servendosi di agenzie federali al quale aveva delegato il potere di emanare regulation attuative degli scopi designati con legge. Ci potuto accadere grazie alla interpretazione estensiva della commerce clause della corte suprema federale. La legislazione federale diretta o indiretta in materia economica forma oggi un corpus sterminato che considerato il diritto pubblico delleconomia. 3.la ripartizione delle competenze tra giurisdizione federale e giurisdizione degli stati ed il problema del federal common law Per quanto riguarda le competenze giurisdizionali, la costituzione federale prevede che i giudici federali abbiano giurisdizione per tutti i casi e controversie che sorgano in materie regolate dalla costituzione stessa, dalla legge federale e dai trattati internazionali, nonch in materia marittima e di navigazione; aggiunge che i giudici federali hanno altres competenza nelle controversie in cui le parti siano ambasciatori o consoli, in cui siano parte gli U.S.A. o due stati, un cittadino e uno straniero oppure uno 18

stato straniero, o cittadini di due stati diversi (cd. Diversity clause). Il Judiciary act del 1789 prevedeva che i giudici federali dovessero applicare the law of the several states. Nel 1842 la corte suprema federale decise che in materia commerciale il giudice federale dovesse applicare il FEDERAL COMMON LAW qualora non fosse prevista una norma statale. Applicare il common law dello stato significava che i giudici dovessero ritenere vincolante il criterio dello star decisis, riferirsi al common law federale significava invece dire che spettava ai giudici federali creare diritto l dove gli stati non avevano legiferato. la seconda ragione che sugger il ricorso al concetto di common law federale era di carattere squisitamente ideologico;ricollegandosi allidea che il diritto sostanziale dovesse essere unico, diveniva spontaneo per i giudici applicare il diritto nazionale. Questa ideologia contribu a sospingere i giudici federali ad estendere una teoria della federal common law, andando anche oltre la materia commerciale. in tal modo si cre una duplicazione di regole giurisprudenziali con la conseguenza che una medesima questione poteva essere risolta in modo antitetico a seconda che entrasse in gioco il fattore diversity of citizenship delle parti. 10 anni dopo la stessa corte dichiar che il ricorso ad un federal common law fosse incostituzionale (caso Eirie v. Tompkins). 4.le articolazioni attuali del rapporto tra fonti federali e statali Il sistema delle fonti federali e statali si articola nel seguente modo:

o o o o o o

esiste un diritto federale di origine legislativa (congresso che legifera in materia) che riguarda: Diritto pubblico delleconomia Tutela dellambiente e del consumatore Diritti della navigazione Insolvenza Diritti sulle opere di ingegno Contratti di lavoro

In questi ambiti si applica la supremacy clause, in base alla quale i giudici statali danno la precedenza al diritto federale; ci implica:

La norma federale prevale su quella statale Il giudice statale deve attenersi ai precedenti giudiziari dei giudici federali

Allinterno dellordinamento federale come allinterno dei singoli stati vi un ulteriore stratificazione:

Legislazione in senso stretto, atti votati dalle assemblee legislative Legislazione delegata, REGULATIONS votate dalle agenzie amministrative Diritto giurisprudenziale, regole addotte dalle corti che divengono universali, grazie al principio dello stare decisis.

5.lo star decisis nel sistema attuale Negli U.S.A. la teoria dichiarativa dello stare decisis stata per qualche tempo in auge, ma anche in questo periodo le corti supreme dei singoli stati hanno sempre evitato di dichiararsi vincolate ai loro precedenti seguendo il modello della corte suprema federale, la quale ha sempre disposto del potere di OVERRULING, cio di rovesciare una propria decisione precedente dichiarandolo errata. Tuttavia se la decisione precedente non mai vincolante per le corti superiori, comporta delle conseguenze per i gradi inferiori: in simile contesto le corti americane hanno adottato tecniche innovative, tra le pi celebri la PROSPECTIVE OVERRULING, la quale consente di conciliare due esigenze opposte:

La giustizia del singolo caso da un lato Dallaltro lesigenza di adeguare il common law

Cosi facendo la corte riconosce la regola nuova ma al contempo applica la vecchia, dato che la controversia stata posta in essere in un momento in cui le parti facevano affidamento sullesistenza di 19

questultima. La tecnica del prospective overruling adottata solo in materia di contratti e di propriet, Da tutto ci consegue che il criterio dello stare decisis assunto negli USA come una concretizzazione del principio generale di certezza e prevedibilit del diritto. Nellesperienza americana si assiste al diffondersi dello stile delle opinioni separate di ciascun giudice. in America non mai stato messo in dubbio che lopinione del giudice fosse un opinione personale,tuttavia fino alla fine del XIX sec si preferiva che le corti emettessero opinioni unanimi; le c.d. dissentig opinions erano piuttosto rare. Nel XX sec. le dissentig opinions sono invece divenute quasi una regola che segnava il cambio di tendenza. DA RICORDARE anche le opinioni concorrenti. 6.formante legislativo ( la base giuridica sulla quale si sviluppa l'ordinamento giuridico di una societ.) A parte la presenza della costituzione, anche negli stati uniti come in tutti gli altri sistemi, i parlamenti hanno sempre legiferato; pertanto il formante legislativo stato in ogni tempo presente nel panorama delle fonti ed stato sempre proclamato il principio per cui la legge in senso formale deve sempre essere applicata fedelmente dai giudici. Nel XX sec si assistito allo statuification, ovvero un aumento impressionante della legislazione a causa di uno stato interventista che regola vasti aspetti delleconomia e della vita sociale. Nasceva lesigenza di uniformazione del diritto allinterno del sistema federale; il miglior strumento legislativo volto a questo fine era costituito dallUNIFORM COMMERCIAL CODE. Il lavori di redazione iniziarono nel 1942 e terminarono nel 1952, fu adottato in tutti gli stati della nazione. LUCC ha la struttura e il contenuto di un codice continentale (europeo). composto da 9 articoli (come 9 libri di un codice europeo), con questo codice lintera materia dei contratti commerciali coperta da una legge uniforme. 7.gli statutes Gli statutes sono provvedimenti emanati dal parlamento per correggere un difetto del common law. Questo va interpretato in senso letterario,qualora risulti difficile per il giurista farlo in termini ermeneutici. Tuttavia la teoria per cui il provvedimento emanato per correggere un difetto del common law impone anche di interpretare restrittivamente qualsiasi testo legislativo non mai stata applicata alla costituzione. Il testo della costituzione viene normalmente assunto come un insieme di principi,ciascuno dei quali ha la sua base in un espressione verbale che ricorre nel testo che viene denominata clause. Ognuna di queste stratificata con interpretazioni giurisprudenziali, specie quelle della corte suprema che sono variabili. I concetti di cui costellato il testo della costituzione assumono il ruolo di fonte generativa dei concetti secondari desunti mediante interpretazione giurisprudenziale. 8.fonti di cognizione Il diritto americano studiato in modo uniforme e le sue fonti di cognizioni sono nazionali e non locali, il problema di queste fonti labbondanza che richiede ricorso a qualche forma di sintesi. una sintesi quella offerta dal Restatement, il quale rappresenta una semplificazione del diritto e delle sue fonti, che si propone di tradurre in regole i trend evolutivi che emergono dalla giurisprudenza. Il restatement una compilazione privata, la cui efficacia dipende dalla sua forza persuasiva E cio DAL PRESTIGIO CHE OGNI SINGOLA COMPILAZIONE acquista presso le corti. Il restatement lanello di congiunzione tra le fonti autoritative e le fonti di cognizioni del diritto assumendo per questo una natura ibrida. Inizialmente non stato formulato come una raccolta giurisprudenziale. Sino allavvento dellelettronica le sentenze federali erano contenute in specifiche raccolte organizzate in ordine cronologico, le pronunce della corte suprema erano contenute nellUnited States Reports; la citazione di una sentenza eseguita cos: Il nome delle parti Il numero dellu.s.report Numero della pagina del volume Menzione dellanno in cui la sentenza stata emessa. 20

Il National Reporter System organizzato suddividendo il territorio nazionale in 7 grandi circoscrizioni ciascuna con pi stati, escluso quello di New York e la California (per questi due pubblica le sentenze di tutte le corti). Pubblica solo sentenze della corte suprema, le altre sentenze sono pubblicate in altre collezioni, le pi importanti sono la FEDERAL REPORTER e FEDERAL SUPPLEMENT. Attualmente esistono due banche dati on line: Lexis Westlaw

Esse offrono unampia copertura sia a livello federale che a livello statale. I dati legislativi sono ordinate in collezioni che comprendono solo le leggi federali. Per quanto riguarda il formante giurisprudenziale un valido aiuto fornito dai digest e dalle enciclopedie, rispetto alle quali la ricerca pu essere condotta per materia ed in ordine alfabetico. le ricerche rivolte AL FORMANTE DOTTRINALE sono pi complesse perch sono raccolte di genere letterario assai vario. Negli ultimi decenni il genere letterario del trattato come quello del manuale (HORN BOOK) appaiono appassiti, fioriscono invece i NUTSHELLS ovvero esposizioni informative su una sola materia; si diffondono di nuovo i CASEBOOK raccolte di casi senza commento arricchiti con introduzioni in stile trattatistico. 9 gli ordinamenti della cultura accademica e delle professioni legali. Negli stati uniti la professione legale unitaria, per ottenere la qualifica di lawyer, lavvocato,che consente il patrocinio davanti alle corti necessario superare un esame: il bar examination test solo il momento conclusivo di una carriera scolastica, per esservi ammessi infatti bisogna prima aver ottenuto la law degree da una law school approvata dallamerican bar association. Lammissione ad una law school avviene sulla base di un test uguale per tutti sul piano nazionale. lo studente che ha ottenuto un punteggio molto alto pu aspirare ad essere ammesso in una law school di prestigio; gli altri dovranno accontentarsi di facolt meno prestigiose. per quanto riguarda i giudici essi vengono eletti dai cittadini tra gli avvocati pi prestigiosi. Capitolo 6 da pag 245 a pag 283 1.Contesto storico Il civil law il modello di ordinamento giuridico dominante a livello mondiale.[ In dottrina si usa contrapporlo ai sistemi anglosassoni detti di common law, ed detto perci anche "diritto continentale" ed definito anche come un sistema appartenente alla "famiglia dei sistemi romanisti" o di "diritto di tradizione romano-germanica".Lesperienza del civil law non nacque dal potere politico e dalle sue strutture ma dalle lacune di queste strutture ed indipendentemente dal potere politico, si differenzia perci dal common law che nacque dal rafforzamento del potere regio;il fiorire del sistema di civil law si verifica tra il XII e il XIII sec in un epoca in cui lEuropa non costituisce un unit politica, con laffermarsi della scientia juris. 2.scientia juris* e insegnamento universitario La scientia juris al suo esordio coinvolse una cerchia di persone molto ristretta, tuttavia apparve fin da subito dotata di straordinaria dinamicit che le permise di imporsi in sfere sempre pi ampie. La prima sede in cui si cominci ad analizzare in modo scientifico il CORPUS IURIS GIUSTINIANEO fu quella di Bologna, ed il primo maestro fu irnerio nel XI sec. Tra il XII e XIIIsec la prese senza di numerosi studenti stranieri a Bologna fu tale da richiedere la loro organizzazione in due universit: una di citramontani (lombardi, toscani, romani e campani), laltra di ultramontani di cui facevano parte studenti di ben 13 nazioni europee. Linsegnamento universitari del diritto impartito a Bologna non mirava a formare giuristi pratici ma scienziati del diritto, dottori, tanto che alla fine degli studi era conferita la licentia docendi. *studio scientifico del corpus iuris giustinianeo 3.scientia juris e il problema della legittimazione (formante stabile della tradizione di civil law) 21 LE RADICI COMUNI DELLE ESPERIENZE DI CIVIL LAW

I protagonisti della scientia juris erano tutti professori universitari svestiti di ogni legittimazione costituzionale a jus dicere.il problema era sostanzialmente quello di legittimare la scientia juris come un diritto destinato allosservanza da parte di tutti i consociati. in realt fu essenziale il lavoro di ricostruzione dei glossatori e commentatori ovvero gli esponenti di due grandi scuole giuridiche del medioevo, ma ci implicava lesistenza di un testo da glossare e da commentare. di conseguenza indicano che lattivit del giurista unattivit rivolta alla spiegazione di un testo. Il giurista dunque rinasce in Europa come interprete del diritto. il problema ricadeva ora solo sulla scelta del testo. I giuristi bolognesi riscoprirono cos lutilit del corpus juris*, interpretandone in modo geniale il desiderio medioevale di una renovatio, ossia lanelito a ripartire dallesperienza romana verso nuovi orizzonti. *(Il Corpus iuris civilis o Corpus iuris Iustinianeum (528-533) la raccolta di materiale normativo e materiale giurisprudenziale di diritto romano, voluta dall'imperatore bizantino Giustiniano per riordinare l'ormai caotico sistema giuridico dell'impero. Tale raccolta, riscoperta e rielaborata dalla scuola bolognese nel XII secolo, la base del diritto di molti Stati moderni. L'opera fu iniziata poco dopo l'ascesa dell'imperatore e prosegu fino alla sua morte. Le attivit di ricerca e selezione del materiale e la compilazione furono condotte da una commissione comprendente giuristi, tra i quali spicca la figura di Triboniano. composto da: Institutiones - opera didattica in 4 libri destinata a coloro che studiavano il diritto; Digesto (O Pandette): antologia in 50 libri estrapolati dalle opere giuridiche dei pi eminenti giuristi romani; Codex: raccolta di costituzioni imperiali da Adriano allo stesso Giustiniano; Novellae Constitutiones: costituzioni emanate da Giustiniano dopo la pubblicazione del Codex, fino alla sua morte). 4.interpretatio Gli interpreti medievali consci che lorigine divina del corpus juris fosse una finzione non divennero meri esegeti. Commentando ed analizzando il corpus juris ed in particolare il digesto, si intu che esso poteva comporre un sistema,ovvero un ordine. Questordine racchiudeva regole articolate che potevano appagare il desiderio di complessit allora avvertito;esso non era la riproduzione di un modello di ordine ricavato dal diritto romano ma un met-modello che si collocava in una dimensione universale. Linterpretazione del testo giustinianeo non poteva dunque essere letterale;i giuristi medioevali non cercarono di individuare la vera regola di diritto romano, al contrario si accaparrarono grande libert attribuendo alle loro interpretazioni un autorit non inferiore a quella del testo. Da ci il problema della legittimazione stavolta per rispetto al jus dictum, la decisione escogitata fu simile a quella della scientia juris. 5.I lasciti perenni:diritto come applicazione di norme opportuno ricordare come dalle modalit con cui la scientia iuris pervenuta legittimare se stessa sono derivati alcuni lasciti perenni nella tradizione del civil law. Esempi di lasciti perenni sono la struttura formale e il contenuto sostanziale della decisione giuridica, la metodologia e la tecnica ricostruttiva applicata, la distinzione tra diritto e politica. 6.La giurisprudenza come scienza teoretica La scienza del diritto europea si quasi sempre dotata di un paradigma scientifico esterno ad essa, del resto le rotture tra metodologia giuridica e metodologia scientifica si sono sempre qualificati come periodi di regresso e di appannamento della giurisprudenza europea, contrassegnati da esiti catastrofici come quello che nel 700 travolse lo jus commune. 7. lapporto della chiesa e del diritto canonico Il XI sec e il secolo della c.d. riforma gregoriana della chiesa cattolica (morale e istituzionale). Questa coincidenza ha suggerito di attribuire la rinascita del sentimento di legalit ed il sorgere dell intera tradizione giuridica occidentale all opera della chiesa. vero che la chiesa forn allEuropa un modello di 22

organizzazione complessa retta dal diritto, configurandosi come catalizzatore delle spinte endogene che si stavano sviluppando nella societ medievale verso assetti costituzionali retti dalla rule of law.E anche vero che la chiesa essendo unistituzione sopravvissuta al mondo antico aveva conservato il ricordo del diritto romano pi tenacemente di altre organizzazioni politiche cos come aveva conservato la lingua latina. Graziano, un monaco, dopo Irnerio che compil in forma organica il materiale normativo nel 1140-1142. La sua opera rimase in vigore fino allemanazione del primo CODEX JURIS CANONICI nel 1917. Sul piano sostanziale il diritto della chiesa si organizzato intorno ad idee-forza con i precedenti etici della teologia morale, ci si tradusse in una serie di regole e principi di universale applicazione. La dottrina canonistica scav tracce profonde nella dottrina dei contratti, ma il suo apporto maggiore si ebbe nella struttura del processo. La Chiesa adott un sistema rigido di procedimento costituito su un rigoroso meccanismo logico. E su atti scritti in modo da consentire un controllo successivo in sede di appello. questo modello di processo divenne il processo romano canonico adottato in tuttEuropa.Nel corso dei sec successivi il diritto canonico contribu alla formazione dello ius comune. 8. carattere unitario dello jus commune e della scientia juris nei sec XIV-XVIII. Il periodo dello ius comune ricordato da coloro che auspicano ad una certa uniformazione dei diritti in Europa perche quel periodo il diritto era unitario: lo ius comune contribu ad una sintesi unitaria del materiale giuridico che si era formato nelle varie zone deuropa. Il diritto romano comune cos come veniva insegnato nelle universit e applicato nei tribunali rimase una tradizione culturale transnazionale ma unitaria. Accanto a questa tradizione continuarono ad esistere isole di diritto locale disuniforme come accadde in Germania, in Svizzera e nelle Coutumes francesi dove questo diritto positivo locale era considerato diritto eccezionale. Uno dei veicoli che facilit il diffondersi dello ius commune furono gli scritti latini. Ebbe grande successo fino alla rivoluzione industriale. 9. il giusnaturalismo Nei sec XVII e XVIII accanto al pensiero della scientia juris nacque una nuova corrente culturale di pensiero che coinvolse tutta lEuropa e, successivamente lInghilterra e gli Usa. Il giusnaturalismo razionalistico racchiude quelle dottrine filosofico - giuridiche che affermano l'esistenza di un diritto naturale, cio di un insieme di norme di comportamento dedotte dalla "natura" e conoscibili dall'essere umano;esso si contrappone al cosiddetto positivismo giuridico e al diritto positivo, inteso quest'ultimo come corpus legislativo creato da una comunit umana. Il giusnaturalismo razionalistico divisibile in due filoni: quello derivato dal pensiero illuministico di fine '700 e quello che si sviluppa a partire dal pensiero di Thomas Hobbes (il quale considerava il diritto naturale proprio solo allo stato di natura, ovvero alla condizione in cui l'uomo si trova prima di stipulare quel contratto sociale che porta all'istituzione dello stato; pertanto Hobbes non pu ritenersi autenticamente un giusnaturalista), trovando la sua compiuta formulazione nel pensiero di Ugo Grozio. Secondo la formulazione di Grozio gli uomini, pur in presenza dello stato e del diritto positivo ovvero civile, restano titolari di alcuni diritti naturali, quali il diritto alla vita, alla propriet etc., diritti inalienabili che non possono essere modificati dalle leggi. Questi diritti naturali sono tali perch razionalmente giusti, ma non sono istituiti per diritto divino; anzi, Dio li riconosce come diritti proprio in quanto corrispondenti alla ragione. Grozio rappresenta il primo momento di una riflessione laica sulla politica. Secondo Grozio i diritti delluomo sono tali per natura e perci sono inalienabili. Inoltre, poich la natura umana la razionalit, lorigine del diritto naturale la ragione. Il diritto quindi non deriva da Dio, ma dalla ragione, che comune a tutti gli uomini. Comunque, poich non tutti utilizzano la ragione allo stesso modo, occorre un controllo (leggi e sanzioni) che garantiscono il rispetto dei diritti di chiunque. le generazioni successive furono invece attuate dal metodo geometrico inaugurato da Hobbes. Thomas Moore nella sua celebre opera Utopia dipinse una societ ideale in cui fosse inesistente la propriet privata. 10.La crisi dello ius comune Mentre Blackstone diffuse il modello giusnaturalista in Inghilterra, in Europa continentale si rest fedeli alla tradizione legale discostandosi dal criticismo del giusnaturalismo. Questa fu una delle cause che nel XVIII sec. port alla grande crisi dello ius commune. Tale crisi fu grande perch duplice: 23

Crisi di legittimit
Crisi di funzionamento La debolezza della posizione pubblica dei forensi indusse a prestar fede a testi che avevano ben poco di ragione. comici cosi a prendere piede lilluminismo, il quale conduceva ad un rafforzamento drammatico del potere regio. il tentativo di sovrapporre la ragione alla tradizione frantum i legami tra diritto europeo continentale. 12.le codificazioni illuministiche Le prime codificazioni illuministiche furono esempi di codici diversissimi tra loro sia nella struttura che nello stile linguistico e nelle soluzioni giuridiche capitali; esse sono:

Il Codex Maximilianeus bavaricus civilis un codice civile emanato nel Ducato di Baviera nel 1756.

scritto in tedesco, ma include molte frasi latine. Nei suoi contenuti, aderisce pi da vicino all'usus modernus Pandectarum dei progetti di codificazione pi recenti. rimasto operativo in Baviera fino all'entrata in vigore del tedesco Brgerliches Gesetzbuch (BGB) il 1 gennaio 1900. Appartiene alla categoria dei protocodici, termine con il quale si definiscono i primi tentativi di codificazione sorti alla fine del XVIII secolo che si affermano come attivit legislativa necessaria del sovrano per consolidare il proprio potere. Il Codice austriaco del 1811 (in tedesco Allgemeine brgerliche Gesetzbuch o ABGB) il codice civile approvato nell'impero Austro-Ungarico da Francesco II.In Austria l'inizio della codificazione pu essere fatta risalire al settecentesco Codex Austriacus, consolidazione del diritto del regno che si risolse in unoperazione di raggruppamento delle fonti che non aveva certo lardire di chiudere il sistema, ma lasciava ancora le porte aperte al diritto comune. Il Codice austriaco del 1811 fu, invece, realizzato da giuristi quali Martini e Von Zeiller e fu il primo a non essere etero - integrale, che promise cio di non mettere soltanto ordine, ma conteneva al suo interno una esplicita clausola di abrogazione delle fonti concorrenti fino ad allora in vigore. Pi snello del codice napoleonico, quello austriaco si articola in tre libri e in paragrafi, non in articoli: La partizione sistematica di Gaio viene corretta dalla distinzione kantiana tra i diritti della persona e i diritti sulle cose, a loro volta distinti in diritti reali e diritti obbligatori. Il terzo libro riguarda invece le disposizioni generali sulla costituzione, modificazione ed estinzione dei rapporti giuridici. ARL (codice prussiano), nel 1794. Le codificazioni di stampo illuminista non furono il riflesso della ragione universale: ciascun paese edific il proprio sistema adattandolo alle proprie esigenze. Il tentativo di sovrapporre ragione a tradizione e il definitivo scomparire del colloquiante ius commune frantum la coesione fino allora registrata nei diritti europei. Cap.7 da p. 286 a p.339 IL MODELLO FRANCESE:sezione prima: la formazione storica del modello francese 1.MODELLO FRANCESE IN PROSPETTIVA STORICA Il modello francese ha trovato la sua compiuta espressione al tempo della rivoluzione francese e nel periodo dellimpero napoleonico. Gli elementi costitutivi di tale modello sono: il primato della legge come fonte del diritto; lesistenza del code civil come forma principe di legislazione; lorganizzazione piramidale delle corti con al vetice la cassazione; la separazione tra giurisdizione ordinaria ed amministrativa; lo stato francese nacque da un nucleo centrale piuttosto ristretto, le condizioni in cui si trovava il regno di francia era quella di un accentuato particolarismo feudale derivato dal frantumarsi dellimpero carolingio. 24

Lunit della francia stata unidea indotta con lassorbimento linguistico, culturale ed istituzionale. Sul piano politico, il principio ereditario ed una serie di re energici fecero si che ogni allargamento territoriale corrispondesse un ampliamento del potere regio. 2.stato, ordine e legge nella tradizione francese Lampliamento del potere regio comportava conseguenze negative come le imposizioni fiscali ma garantiva uno stato di ordine e certezza del diritto. al contrario un assottigliamento dei poteri regi portava a disordini, guerre, scorrerie e brigantaggio. Cosi avvenne ad esempio durante la guerra dei 100 anni con lInghilterra, al tempo delle guerre di religione tra ugonotti e cattolici e al tempo della fronda con Luigi XIV ancora minore det. Nel tentativo di tener a freno lautonomia dei grandi feudatari, i sovrani francesi del 1500 pensarono di impiegare i giuristi in quelle corti di giustizia e amministrazione che gi esistevano in varie parti del regno: i Parlaments. Inizialmente essi altro non erano che delle curie regis simili a quelle inglesi. Il XVI sec fu caratterizzato anche dalla nascita della scuola francese dei culti, la fioritura dei talenti giuridici associata a tale scuola elev il livello di cultura giuridica francese. I sovrani attingevano a questi giovani e preparati giuristi e li mettevano al servizio dello stato. La politica del reclutamento dei funzionari contribu a formare un nuovo ceto sociale, la noblesse de robe (nobilt di toga) che si contrappose alla nobilt di spada (nobilt feudale). I giuristi dunque vennero arruolati al servizio dello stato seguendo un disegno di accentramento del potere statuale e facendo assegnamento sulle promesse della scientia juris. Questa politica accentratrice indusse i sovrani francesi ad assumere l iniziativa della codificazione delle coutumes (consuetudini). Per Il diritto civile comune, il regno di Francia si trovava diviso in due grandi aree, una coincidente con la zona nord in cui vigevano le consuetudini locali di origine germanica, dallaltra, la zona sud dove era riconosciuto un diritto vigente, il diritto romano comune in quanto erede del diritto promulgato nella LEX ROMANA VISIGOTHORUM e della LEX ROMANA BURGUNDIORUM. La distinzione tra queste due zone era nota alla reggenza e sancita in atti ufficiali. Nel 1454 Carlo VII dichiar di voler procedere ad una redazione delle coutumes, questo significava che il sovrano voleva controllare le fonti del diritto e nel caso modificarle. Il progetto di redazione dovette essere decentrato presso ciascun distretto ed ebbe termine intorno al 1550 con il controllo dei parlamentari ormai indipendenti dal sovrano. Il risultato ultimo fu quello di favorire lunificazione del paese e non quello di contribuire ad un rafforzamento del potere centrale. Si formo cosi lidea di un diritto comune di cui i parlamentari ne erano gli unici custodi. La redazione delle consuetudini ebbe anche leffetto di limitare la produzione del diritto e le massime dei parlamenti erano formalmente solo dei commenti alle consuetudini ma nella realt creavano nuove regole. Con lavvento al trono dei borboni il potere regio mut strategia. Enrico IV e il suo ministro Sully affidarono le sorti dellaccentramento monarchico ad un corpo di funzionari regi i quali a differenza dei parlamentari non venivano nobilitati, non acquistavano la propriet della propria carica. Era una funzione pubblica in senso moderno, potevano essere licenziati e dopo un certo periodo di servizi andavano in pensione. Con questo nuovo personale gli uffici si strutturavano in forma piramidale con al vertice un ministro responsabile rispetto al sovrano. Il periodo del Re Sole fu lapice di questa nuova politica regia e trov esplicazione anche nel capo della legislazione. 3.fratture e continuit nel periodo rivoluzionario. Con il regno di LUIGI XV e LUIGI XVI la monarchia francese ebbe il timore di allearsi con i ceti emergenti e con gli intellettuali, spaventata forse dalla libert critica e dalla irreligiosit che minacciava dunque la sacralit del trono. Da qui una innaturale alleanza tra il trono e la nobilt feudale. Ci cre la frustrazione del ceto borghese che si sent risospinto dalle decisioni della monarchia in posizione di retroguardia. Tale sentimento diede esca ad un rinnovamento totale. Alexis de Toqueville ha posto in rilievo come le istituzioni della rivoluzione furono il compimento dei tentativi e delle strategie politico-istituzionalidellancien regime. La rivoluzione francese, accadimento complesso, presenta molte sfaccettature: La radicalit impressa alle riforme dal movimento rivoluzionario che contribu a dotare il modello francese di compattezza La riv. Francese si present come movimento politico di rifondazione sulla base di valori universali I valori universali fino al 26 agosto 1789 dovettero convivere con una visione delle strutture politiche profondamente condizionate dalle esperienze pregresse. 25

A livello istituzionale rimasero irrisolti due grandi problemi:

Il 1 di carattere genuinamente politico:concerne il come tradurre in organizzazione politica la

prospettiva della dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino. Il 2 concerne il modo con cui garantire il rispetto dei diritti fondamentali che la dichiarazione formula in modo schietto.

4. Il nuovo ordine
Il nuovo ordine che si venne costituendo dopo la rivoluzione e si consolid nel periodo napoleonico, muoveva da una duplice visione del rapporto tra governatori e governati e governati tra loro (Stato e societ civile). Per il primo aspetto lo strumento pi efficace fu lapparato burocratico centralizzato dotato di una vasta discrezionalit, che lo rendeva flessibile e pronto ad ogni circostanza. La giurisprudenza del Conseil dEtat cre figure giuridiche adatte a limitare la discrezionalit dellamministrazione riportandola nel principio di legalit .laffermazione del principio di legalit esigeva per un apparato di amministrazione della giustizia, si scelse in fine di adottare il modello dellorganizzazione burocratica. Il giudice divenne un funzionario pubblico addetto esclusivamente allapplicazione della legge e la magistratura fu organizzata in modo gerarchico. Fu definita una rete di tribunali monocratici competenti per questioni di minor rilevanza, da ci si poteva procedere ad un tribunale di istanza per le controversie pi rilevanti le sentenze di primo grado potevano proporre appello avanti alle corti omonime. Al vertice della piramide cera posta la corte di cassazione, la quale non aveva il compito di giudicare in terza istanza ma di vigilare che interpretazione della legge fosse uniforme da parte di tutte le corti dappello. In sostanza il disegno di equiparare il diritto alla legge venne perseguito con rigore. Da allora i termini diritto e legge sono divenuti sinonimi. 5.la codificazione Il nuovo ordine appena descritto esigeva di essere completato con una legislazione sostanziale. Fu perci progettata lemanazione di un codice civile. Limpresa si mostro pi ardua di quanto gli illuministi alla Voltaire avessero immaginato (bruciate le vostre leggi e fatene di nuove). Il codice penale fu redatto alla svelta nello stesso 1791 ma un primo progetto di codice civile fu presentato solo nel 1793, in 719 articoli. Lassemblea costituente ritenne che non fosse abbastanza filosofico, pertanto nel novembre dello stesso anno decret una nuova commissione per preparare quanto richiesto. 14gg dopo, Cambaceres present un nuovo lavoro che riduceva il codice in 297 art.: la commissione discusse svogliatamente il progetto sospendendo ai primi articoli; ma Cambaceres si rimise allopera e present alla commissione un codice di 1104 articoli. Lardore era ormai scemato e questo progetto non venne nemmeno mai discusso. Tocc a Napoleone Bonaparte, divenuto primo console, riprendere nel 1800 il lavoro di codificazione: impieg una commissione di soli 4 membri con il compito di raccogliere in un unico corpus giuridico la tradizione giuridica francese; nel giro di tre anni il progetto fu discusso e approvato: il 21 marzo 1804. Il Codice di Napoleone, composto da 2281 articoli, ha la seguente struttura di tradizione gaiano-giustinianea:

titolo preliminare: della pubblicazione,degli effetti e della applicazione della legge in generale (artt dal 1 al 6). libro primo: sulle persone (art 7- 515); riguarda i diritti della persona e della famiglia; contiene norme sullo stato civile, il matrimonio(venne istituito quello civile),sul divorzio , paternit (con la riduzione dei poteri del pater familias),filiazione (con la parificazione tra figli legittimi maschi e femmine e con l'attribuzione di diritto ai figli naturali), capacit d'agire (con la soggezione dei figli alla potest genitoriale fino al 21 anno d'et). libro secondo: dei beni e della differente modificazione della propriet (artt 516 -710); esso aboliva principalmente il feudo ed i vincoli che esso comportava sulla propriet, caratterizzata da assolutezza, pienezza ed esclusivit. oltre al diritto reale per eccellenza sono presi in esame gli altri diritti reali e con essi il possesso,che non considerato come un diritto, ma come uno stato di fatto. libro terzo: dei differenti modi dacquisto della propriet (artt711- 2302). qui confluiscono infine la materia successoria, la materia delle obbligazioni, la materia contrattuale .

6.il linguaggio della legge 26

Labilit del giurista consiste nella formulazione della legge; egli deve equilibrare la generalit alla maggior concretezza possibile. Se il CODE CIVIL di Napoleone considerato tuttora un capolavoro della tecnica codicistica perch i codificatori francesi seppero individuare il giusto livello semantico in cui formulare le norme. Linguaggio stringato, coeso, elegante. I codificatori napoleonici hanno evitato di ricorrere in modo significativo a clausole generali (ad esempio, il principio di buona fede). 7.le lacune del code civil Verso la fine del XIX sec e i primi anni del XX sec si diffuse in Francia lidea che il code civil fosse in alcune parti lacunoso. Per rendersene conto basta fare riferimento agli istituti maggiori come il contratto la propriet e la resp. Civile. 8.lecole de lexegese. Nella vicenda storica dellecole de lexegese si solito distinguere tre diversi periodi: un periodo formativo coincidente col XXsec, in cui furono poste le basi dello stile e il metodo poi comunemente seguito un periodo intermedio che va dal 1830 al 1860 in cui si assiste alla fioritura e allo sviluppo della scuola un periodo finale,c che si colloca alla fine del XIX sec, contrassegnato da significativi mutamento di orizzonte il quale termina con il trattato di baudry lacantinrie, che insieme a quello di Guillouard segna la fine della scuola dellesegesi. 9. la messa in opera del code civil Il lavoro esegetico contribu ad eliminare le lacune del testo, a sciogliere le antinomie pi evidenti, a precisare il significato delle disposizioni e a dotare di un senso univoco quelle ambigue. E si doveva correggere delle norme troppo latitudinarie. Nel 1975 il codice civile fu emendato con 2 articoli sulle azioni possessorie (lacuna che si colmava con 171 anni di ritardo). 10. funzione e stile della giurisprudenza Una posizione delicata era ricoperta dai giudici. Nell atmosfera francese del XIXsec infatti era improponibile dare spazio ad un ruolo creativo del giudice perch ci significava assegnare alla giurisprudenza un ruolo da protagonista nella soluzione dei conflitti sociali. per conseguenza , lesigenza di integrare correggere ed adeguare il codice doveva essere svolta senza proclamazioni superflue. in realt la giurisprudenza francese fu ancora pi accorta e adott uno stile di motivazioni giudiziali molto discreto. La sentenza francese sembra adottare uno schema sillogistico, ma in realt non cos, perche la sentenza racchiude la motivazione in poche frasi o addirittura nel giro di una frase; ne consegue che la norma indicata ma on spiegata, questo a sua volta comporta che non possibile comprendere liter che il giudice ha seguito per giungere a quella decisione. la struttura della sentenza rende dunque la motivazione assai simile ad una formula del codice, essa contiene la fattispecie, leffetto giuridico ma nessuna spiegazione; questo oltre che a declassare il ruolo della giurisprudenza contrasta anche con il ruolo della corte di cassazione, la quale ha la funzione di garantire luniforme interpretazione della legge, insomma essa va a svolgere una funzione di nomofilachia. 11.la scuola scientifica e laffermarsi del formante giurisprudenziale. Negli ultimi anni del XIX sec linsufficienza del metodo esegetico divenne sempre pi palese. In questo periodo alcuni giuristi avevano cominciato a praticare metodi di studio che tenessero pi conto della logica e la sistematica concettuale. I primi furono aubry e rau a farsi interpreti del malcontento dei giuristi traducendo dal tedesco un manuale di diritto di zachariae von liegenthal. Ma stata opera di Franois geny rivedere a pieno la polemica metodologica con due vaste opere. Il suo metodo ha seppellito in maniera definitiva il me toto esegetico. Geny ritenuto il capostipite dell ecole scientifique. La tesi di geny secondo la quale oltre al primato della legge si possono riconoscere altre fonti secondarie ad iniziare dalla 27

giurisprudenza ha arriso il maggior successo pratico. il riconoscimento della giurisprudenza come formante essenziale del sistema indusse i giudici francesi a mutare lo stile lapidario delle sentenze nella parte delle motivazioni. Sezione seconda :il modello attuale 1.il sistema delle organizzazione delle fonti: Dal 1958 la REPUBBLICA FRANCESE si dotata di costituzione rigida e di un organo di controllo della costituzionalit delle leggi votate dal parlamento. La Francia una Repubblica costituzionale, "indivisibile, laica, democratica sociale e decentrata" a regime parlamentare semi-presidenziale. Prima del 1962 il presidente della Repubblica francese era eletto a suffragio universale indiretto da un collegio elettorale, al fine di evitare il predominio del potere legislativo sul potere esecutivo. Nel1962, il presidente indisse un referendum per essere eletto a suffragio universale diretto. Nella Costituzione della 5Repubblica, il potere esecutivo rafforzato a scapito del potere legislativo. Il Presidente ha acquisito competenze proprie come ad esempio il diritto di sciogliere l'Assemble nationale, il diritto di indire un referendum, il potere di nominare il Primo ministro, in quanto, a differenza del sistema presidenziale, egli non anche capo dell'esecutivo. Per quanto riguarda il governo, ne determina e ne dirige la politica. Stabilisce anche i 3/4 degli ordini del giorno dellassemble nationale. Il presidente eletto per cinque anni a suffragio universale diretto. l'ordinamento politico prevede una Camera dei deputati di 577 membri, eletti a suffragio universale diretto per 5 anni e un Senato composto da 331 senatori, eletti per 6 anni a suffragio universale indiretto. Il potere legislativo del Senato limitato; l'Assemble nationale ha l'ultima parola in caso di disaccordo tra le due camere. Lassetto costituzionale francese ancora lontano dallo stabile la preminenza della costituzione sulle leggi ordinarie che caratterizzano lassetto delle fonti in altri sistemi giuridici. il consiglio costituzionale svolge un ruolo di controllo preventivo di costituzionalit. la costituzione separa la normativa regolamentare affidata al governo e la normativa affidata alla legge votata in parlamento. Il settore della legislazione riguarda un numero definito di materie. Le materie diverse da quelle elencate nella costituzione hanno carattere regolamentare. 11.giurisprudenza e organizzazione giudiziaria La giurisdizione francese ripartita tra: autorit giudiziaria ordinaria giudici amministrativi

lorganizzazione della giustizia amministrativa prevede: in primo grado, tribunali amministrativi affiancati da tribunali specializzati nelle singole materie in secondo grado,dal 1989 in poi esistono 5 corti dappello. Al vertice della giustizia amministrativa c il consiglio di stato.

Il sistema della giustizia ordinaria articolato cos: In primo grado: 1. Tribunali delle grandi istanzegiudici di diritto comune 2. Conseil de prudhommes cause di lavoro, composto da giudici eletti non togati, si divide in 5 sezioni: il settore agricolo,industriale, dei servizi, commercio e altre attivit. ciascuna sezione si articola in bureaux 3. Tribunali del commerciocontroversie tra commercianti, composto da giudici eletti 4. Tribunale de istancecause minori In secondo grado: 1. Cassazione 2. Consiglio di stato 3. Consiglio costituzionale 28

Il reclutamento dei magistrati ordinari avviene mediante concorso ed considerato un semplice pubblico ufficiale. infatti sono previsti due tipi di concorsi: uno per i diplomati in diritto uno per i funzionari di certe categorie

ed possibile anche un tipo di concorso straordinario riservato a diverse categorie. Cap 8 da pag339 a pag368 IL MODELLO TEDESCO, sezione prima: la formazione storica del modello 1.la formazione del diritto tedesco allepoca dello jus comune Negli ultimi due secoli il modello tedesco ha influito in modo assai incisivo su altre esperienze giuridiche, tra cui anche quella italiana. due sono le aree fertili all interno della tradizione di civil law:la frencia e la germania. il sistema di governo vigente in Germania non mai stato unitario sino al 1871. Dopo lanno mille il diritto tedesco era un diritto consuetudinario di stampo germanico. il localismo del diritto consuetudinario contrastava fortemente con gli ideali universali ma favorirono la ricezione della scientia juris. il modello offerto dalla scientia juris venne assimilato in maniera frammentata e differenziato a seconda delle zone dellimpero. Sino allavvento delle codificazioni settecentesche la Germania visse immersa nello jus commune, al quale affiancava il diritto consuetudinario. La sopravvivenza dello jus comune in Germania dovuto al fatto che il prestigio dellinsegnamento universitario non diminu nemmeno quando si appass nellarea latina e soprattutto grazie alla disunione della Germania. Nel 1794, la Prussia si dot di un codice:lARL, il quale era piuttosto mal riuscito e non venne mai recepito dallo stato tedesco. Lunico codice adottato in area tedesca fu lABGB austriaco nel 1811. 2.la scuola storica tedesca Nel 1814 Thibaut, in preda allo sconforto per la disunione della Germania e la confusione del diritto, pubblic un opuscolo in cui si auspicava ladozione di un codice civile unitario. La sua proposta non ebbe seguito perch demolita dalla critica di Savigny, uno dei pi famosi giuristi tedeschi, considerato il padre della scuola storica del pensiero*. Savigny, pur riconoscendo che la proposta di Thibeaut era generosa e patriottica, volle sottolineare come lidea di un codice fosse figlia di quellepoca dei lumi: cosa fondamentale per Savigny era dimostrare che fosse prematuro affidarsi alla cristallizzazione del diritto rappresentata dalladozione dei codici, sosteneva infatti che il giurista dovesse essere direttamente lui linterprete e il ricostruttore dello spirito del popolo senza lintervento del legislatore. * per scuola storica va intesa la scuola giuridica, influenzata dal romanticismo, fondata dai professori FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, HUGO. Critic sia il giusnaturalismo che il positivismo. La critica al giusnaturalismo riguardava la sua astrattezza. Spicca la pubblicazione, nel 1814, della vocazione della nostra epoca per la legislazione e la giurisprudenza, ovvero il manifesto della scuola storica, scritto dal Savigny in risposta alle tesi del collega, anton Thibaut, di elaborare una codificazione sul modello napoleonico volta ad unificare il diritto nel modo germanico. Lidea di codice doveva essere superata in quanto risultava un inutile irrigidimento di un fenomeno di per s non racchiudibile in schemi precisi, poich il vero fondamento del diritto civile doveva riconoscersi nella naturale dipendenza del diritto dai costumi ; pertanto il modo corretto di procedere per lunificazione del sistema giuridico germanico consisteva nello spronare la crescita progressiva di una scienza del diritto comune allintera nazione. o spirito di ciascun popolo. 3. il modello della scientia juris dopo savigny Il manifesto di Savigny ebbe un accoglienza strepitosa,il maggior contributo va riconosciuto a Pucta, suo allievo e successore nella direzione della scuola storica. Pucta interpret il concetto di spirito del popolo alla luce di uno schietto organicismo hegheliano. il diritto frutto di una tradizione storica pari al pari dei prodotti di questo organicismo vivo. il diritto considerato come un organismo vivo diviso in parti organiche che si suppongono e completano vicendevolmente, la conoscenza sistematica del diritto quella che ne 29

percepisce lintimo legame che unisce le singole parti. assunta questa visione del diritto come organo anche la scienza del diritto pu divenire sistematica, perch il sistema altro non che comprensione del diritto. la metodologia di Pucta ricordata soprattutto per la metafora concettuale, secondo il quale i concetti giuridici possono essere sistematicamente organizzati secondo una scala a partire dai pi generali ai pi particolari. rispettando il criterio della deduzione logica il giurista vede due percorsi , pu risalire dal principio particolare a quello generale e pu scendere da quello generale verso quello pi particolare. Il programma politico impresso da Savigny alla sua scuola, ossia luniformazione del diritto tedesco attraverso la scienza giustificano il carattere radicale di questo corollario. 4. la pandettistica (*da pandette o digesto) Gli autori che seguirono le indicazioni di Savigny e Pucta costruirono il sistema assumendo come materiale giuridico quello contenuto nel corpus juris perch il materiale della compilazione romanistica nella sua ricchezza e completezza espositiva costituiva il miglior testo possibile per attuare i propri esercizi sistematici. Perci essi sono noti come scuola pandettistica, derivato da pandette*. La scuola pandettistica assume due dogmi fondamentali:

1) la sacralit della propriet privata; 2) la signoria della volont dell'individuo

Ci che interessava i pandettisti era il sistema in se in quanto telaio di concetti capace di inquadrare qualsiasi regola di diritto. il successo della pandettistica va per misurato sul piano del metodo, il quale costitu un paradigma cui attinsero tutti i giuristi tedeschi del XIX secolo, anche coloro che con le Pandette non ebbero mai nulla a che vedere. Ci comport che, indipendentemente dal riferimento alle Pandette, il metodo sistematico basato sulla costruzione di concetti giuridici precisi dilag in svariati settori del diritto, da quello consuetudinario germanico, al diritto processuale civile, al diritto pubblico, ognuno dei quali venne completamente rinnovato dal paradigma "pandettistico".il modello pandettistico circolato anche fuori dalla Germania come lAustria e la parte tedesco della svizzera, nella quale segno il ritorno dellesperienza svizzera nel solco della tradizione romanistica. la pandettistica si diffusa un po in tuttEuropa come si diffuse il code civil; tuttavia questa fu accolta essenzialmente come dottrina dai paesi ricettori in quanto espressione pi elevata della scientia juris, ma non come modello completo di ordinamento. In questo periodo per muto anche lo scenario culturale della Germania. Jhering nel tentativo di liberare il giurista dallapparato concettuale dogmatico escogitato dalla pandettistica inizi ad attrarre seguaci. la critica di jhering suon come una contestazione radicale agli insegnamenti di pucta. la scuola di jherigh prese il nome di scuola della giurisprudenza degli interessi. 5.il bgb Nel 1870 la Germania ritrov lunita smarrita. il partito nazional liberale impose un progetto di codice civile unitario. la prima commissione incaricata di redigere il progetto del codice, insediata nel 1881 ,si componeva di 11 membri tra cui giudici di grande prestigio come plank che ne fu presidente. Nel 1887 venne presentato un primo progetto corredato da 5 volumi di motive ma esso era una traduzione in termini legislativi di un manuale di pandette. le critiche mosse al primo progetto indussero a formare una seconda commissione composta in maggioranza da pratici anche non giuristi, con lincarico di rivedere il lavoro. Il risultato non vari, il testo redatto dalla prima commissione era di una compattezza sistematica che indusse i redattori successivi ad una scelta drastica:abbandonarlo completamente o accontentarsi di una modifica stilistica. la prima opzione fu scartata dal desiderio politico di dotare la nazione di un codice, la seconda commissione scelse dunque di apportare una modifica stilistica e di aggiungere qua e la alcune disposizioni che facevano rinvio qua e l a concetti aperti di grande tradizione culturale. Il progetto del BGB fu approvato nel 1896 ed entro in vigore il 1gennaio 1900. Il BGB a differenza del codice civile un codice conservatore e non rivoluzionario. Esso suddiviso in 5 libri: 1. parte generale 2. rapporti obbligatori 3. beni (contiene la disciplina della propriet e degli altri diritti reali) 30

4. diritto di famiglia 5. diritto di successione. La promulgazione del codice BGB stata accompagnata da una legge di introduzione, contenente il diritto internazionale privato. Dando uno sguardo in generale a questo codice sembra racchiudere tutto e solo il diritto dei giuristi. 6. La dottrina tedesca dopo il bgb La societ e lo stato in funzione dei quali il BGB stato concepito ebbero vita breve dopo la sua promulgazione. Nel 1914 la Germania entr in guerra e limpero croll. Con il fardello della sconfitta la Germania entr in una nuova era. Dato il contesto, la messa in opera e il consolidarsi del BGB sono stati un po travagliati. Fu dal mondo universitario che arrivarono le critiche pi radicali come la scuola del diritto libero al quale va riconosciuto il merito di aver emancipato la giurisprudenza. il pericolo era comunque in agguato: lavvento del regime nazista spezz il filo di qualsiasi costruzione dottrinale. in simile contesto il declino della scientia juris era inevitabile come dimostrato dal tentativo di ricodificazione nel 1941. Sezione seconda:il sistema tedesco attuale 1.assetto costituzionale Lassetto costituzionale della Germania frutto delle vicende storiche verificatesi al termine del secondo conflitto mondiale. Lattuale costituzione tedesca venne elaborata dal consiglio parlamentare riunitosi il 1gennaio 1948 su designazione dei parlamentari dei vari lander ed entr in vigore il 23 maggio 1949. Il 5 maggio 1955, 9 lander divennero indipendenti e costituirono la Repubblica Federale Tedesca. Nel 1989 la caduta del muro di berlino cambi la storia della Germania. Berlino divenne capitale della nuova repubblica federale. La costituzione attualmente in vigore la terza costituzione federale che la Germania conosce dopo il 1871, di tipo rigido. Alcune parti della costituzione sono completamente sottratte ad ogni possibilit di variazione: I. II. III. diritti fondamentali struttura federale del paese (la forma di stato) attivit legislativa dei lander.

Il controllo di costituzionalit delle leggi spetta alla BVB, il quale esercita un duplice controllo di costituzionalit, previsto dalla Legge Fondamentale: il controllo astratto, il quale puo essere posto indipendentemente dallesistenza di un caso; e il controllo concreto che invece necessit di un procedimento in cui si sollevata la questione di legittimit e riguarda solo le leggi formali. 2.sistema delle fonti nella BRD Nellattuale sistema tedesco la competenza legislativa ripartita tra bund e lander, i quali legiferano nel caso in cui la GG non avesse riservato al bund le competenze relative. Lart 73 GG indica esplicitamente le materie di competenza esclusiva del bund. La competenza legislativa dei lander risulta dunque piuttosto limitata. 3.lorganizzazione delle corti e dei tribunali in Germania la legge fondamentale prevede 5 ordini di giurisdizione: giurisdizione ordinaria amministrativa(hanno competenza in tutte le controversie nate di diritto pubblico. Del lavoro (controversie nate tra lavoratore e imprese e imprese) Finanziaria (materie fiscali) 31

Sociale (si occupano di sussidi di disoccupazione, pensioni etc)

Questi 5 ordini sono organizzati in 3 gradi di giudizio tranne la giurisdizione finanziaria che ne ha solo 2, ai vertici si trovano rispettivamente il BGH,BVG,BFH,BAG e BSG. 4.il corpus della legislazione privatistica tedesca Accanto al BGB da ricordare il HGB (il codice di commercio), il ZPO (codice di procedura civile). Il codice di commercio risale al 1900 ed diviso in 5 libri, fu molto criticato in quanto un concetto della pandettistica dividere il codice commerciale da quello civile (cesare vitale).Il codice di procedura civile entr in vigore nel 1877 e lo ancora in Germania Austria e Svizzera. Esso diviso in 10 libri. Il modello processuale che designa e disciplina viene usato anche avanti alle corti diverse da quelle ordinarie. 5.interpretazione dottrinale e giurisprudenziale Il ruolo della giurisprudenza andato via crescendo dato il ruolo creativo svolto dai giudici;esiste tuttavia un dialogo tra dottrina e giurisprudenza, infatti la giurisprudenza non chiusa ai suggerimenti dottrinali e viceversa. Capitolo 9 da pag369 a pag419 FRANCESI I MODERNI SISTEMI DI CIVIL LAW TRA INFLUENZE TEDESCHE E

Sezione prima: la tradizione di civil law come mondo comunicante 1.realt dei singoli diritti nazionali I singoli diritti nazionali di civil law svelano essere la combinazione di due distinti modelli che hanno la radice nel diritto romano comune: il modello francese e il modello tedesco. Sezione seconda: LE VICENDE ITALIANE 1.ricezione del modello francese in Italia A partire dalla conquista napoleonica nel 1796 i modelli giuridici francesi si impongono in varie regioni dItalia come modelli rivoluzionari. Questa ricezione avviene in varie forme sotto il profilo formale e, in modo uniforme, sotto quello sostanziale. Nel 1805 fu tradotto in lingua italiana il codice francese, nel1806 il codice di procedura civile e nel 1808 il codice di commercio. Nel regno di Napoli il codice civile francese entr in vigore nel 1808 e quello di commercio lanno successivo. Nel 1815 tutta lItalia eccetto Sardegna e Sicilia seguiva la codicistica francese. La vicenda della ricezione dei modelli giuridici francesi diventa interessante nella seconda fase, quando nel 1819 nel regno borbonico delle due sicilie vennero abrogati i codici francesi e nel ducato di parma la moglie di Napoleone adott nel 1820 un nuovo codice civile. il modello francese fu restaurato ed introdotto come diritto positivo in tuttItalia eccetto il ducato di toscana e lo Stato della Chiesa, che conservarono il proprio diritto comune, e nel Lombardo-veneto dove fu introdotto lABGB austriaco. Il radicamento ai modelli francesi presente in Piemonte fu decisivo, perch proprio dal Piemonte che partirono i primi movimenti che portarono allunificazione dItalia nel1861 e quindi fu quasi naturale adottare i modelli giuridici in vigore nel piemontese. Nel 1865 fu adottato in Italia un codice civile analogo a quello francese. Il modello francese stato dunque recepito in Italia tra il 1796 e il 1865 soprattutto come modello legislativo e dottrinale. Meno influente fu la giurisprudenza francese, infatti la giurisprudenza italiana non si ispirata ad essa, la quale del resto godette di grandi scrittori di prestigio non inferiore a quelli francesi, che diedero vita alla scuola italiana dellesegesi. LA GIURISPRUDENZA ITALIANA RIMASE COMUNQUE IMMUNE DALLE INFLUENZE DEL FORMANTE OMOLOGO FRANCESE, le sentenze dei giudici italiani non sono mai ridotte allosso del judgement a phrase unique ma sono legate al cosidetto stile rotale. Anche dopo lunificazione dItalia vennero conservate 5 corti di cassazione, che si riunificarono solo nel 1923. 2.ricezione del modello tedesco in Italia Al confronto con il modello francese il modello tedesco appariva pi semplice, lItalia fu attratta dal modello tedesco per due ordini di motivi: 32

Linclinazione dei romanisti, ad attribuire alla loro disciplina un ruolo guida Un evidente incentivo per tutti gli accademici a vedere coniugato il ruolo del docente con quello dello scienziato del diritto Il desiderio di liberarsi di quellesegesi allitaliana.

Tuttavia la ricezione del modello pandettistico fu limitata per due motivi: Gli scrittori tedeschi furono imitati da quelli italiani nel loro metodo di analisi ed esposizione del sistema giuridico ma la loro influenza fra gli operatori fu sempre indiretta. Limitazione del modello pandettistico si verific in un ambiente appena codificato ed in un epoca in cui si era affermato in maniera trionfante il positivismo metodologico. lunico settore effettivamente conquistato ai modelli tedeschi era luniversit. Nel 1942 il codice civile fu ricodificato ma la commissione si rifiut di seguire il modello del BGB Sezione terza:uno sguardo ai principali sistemi ci civil law 1.lesperienza svizzera Quando i cantoni svizzeri si ribellarono alla casa dAsburgo, una volta ottenuta la relativa indipendenza unanimi erano nella decisione di dotarsi tutti di un proprio codice. divisi erano circa il modello da adottare. quelli della svizzera francofona e del canton ticino si dotarono ebbero poche esitazione nel scegliere il modello francese,i cantoni della svizzera centrale, come Berna, seguirono il modello austriaco. Verso la met del secolo scorso il cantone di Zurigo si dot per di un altro tipo di codice , redatto da giuristi formatisi nella scuola di Savigny. ne sorti un codice fortemente tributario,che seguiva i dettami della scuola storica tedesca ma attento alla consuetudini locali. il codice di Zurigo divenne presto il modello di altri codici cantonali della svizzera tedesca grazie al diffusore delluniversit. questa frammentazione caus grandi problemi, ma ad una codificazione vera e propria si giunger con Huber, il cui lavoro si protrasse dal 1884 al 1907. A differenza di quanto accadde in Italia la svizzera aveva familiarit sia per quanto riguarda il modello francese sia per il modello tedesco. Huber pur conoscendo i modelli pandettistici inclinava verso un ramo germanistico della scuola storica, ne deriv un codice in cui chiaro il rifiuto del bgb. il linguaggio del zgb tedesco ma stato tradotto anche in italiano e francese. il zgb diviso in quattro libri, senza la parte generale (presente invece nel bgb). questo codice il frutto di una buona mediazione tra le esigenze dei codici francesi, influenzati dal code napoleon, e di quelli tedeschi , influenzati dal bgb; 2.lesperienza austriaca Lesperienza giuridica austriaca un esperienza del tutto singolare,infatti nei domini austriaci allinizio dellera delle codificazioni venne introdotto un codice moderno autoctono. LABGB, insieme al ARL prussiano e al codex maximilianeus bavaricus fa parte delle codificazioni illuministiche del 700. Liniziativa di codificare fu infatti assunta da Maria Teresa dAustria. Lo scopo fu quello di redigere un codice fondato su diritto della ragione. anzich promulgare un codice simile allARL i sovrani austriaci preferirono prolungare i tempi di redazione che si protrassero fino al 1787,quando il figlio di Mariateresa, Giuseppe II eman un primo libro, il c.d. CODICE GIUSEPPINO riguardanti alcuni principi generali di stampo illuministico, il diritto delle persone e di famiglia. LABGB una codificazione di solo diritto civile, lo stile legistico attinge alla sobriet del code civil. LABGB realizza dunque gli stessi obiettivi a cui pervenne il code civil senza essere per niente tributario. La traduzione delle disposizioni codicistiche venne svolta dalla dottrina dellesegesi e dalla giurisprudenza della cour de cassation. Laggiornamento del ABGB stato necessario solo nel 1916. 3.lesperienza del Belgio e dellolanda Il Belgio fu annesso alla Francia nel 1797;entr nellepoca delle codificazioni quando era dunque composto da dipartimenti francesi nei quali ovviamente si applic il code civil. Nel 1815 il Belgio venne unito al regno di Olanda ma i codici francesi rimasero in vigore fino al 1830 quando recuper la propria indipendenza . 33

nato come stato fortemente centralizzato e in seguito trasformato in stato regionale, divenuto nel 1993 uno stato federale caratterizzato da organismi interni (3 regioni e 3 comunit) che hanno competenze specifiche. 3.1 lolanda Il regno di olanda fu ricostruito nel 1814 dopo la caduta di napoleone bonaparte. sotto il dominio francese di luigi Bonaparte, nel 1809 fu introdotto un primo codice ricalcato sul modello francese. quando poi lanno seguente i paesi bassi furono annessi alla Francia il code civil vi trov diretta applicazione. Il nuovo regno confermo la vigenza del codice francese ma intraprese al contempo la redazione di un nuovo codice che portarono nel 1838 alla promulgazione del BurgerliJk Wetboek. Il BW era chiaramente di impronta francese. Nel 1947 fu iniziata la redazione di un nuovo codice chiamato NEW BW. Il nwb rispecchiava le scelte di EDUARD MAURITS MEIJER, grande giurista da cui era partita la volont di ricodificare. Il NWB non ha larmoniosit architettonica del code civil n la sistematicit del bgb per riflette lo stato del pensiero giuridico di civil law di fine secolo. Il NWB si compone da 8 libri. 4.tradizione dei paesi nordici Lesperienza giuridica dei paesi del nord Europa presenta tratti cos peculiari da far dubitare che facciano parte della famiglia di civil law. tuttavia i paesi scandinavi furono i primi a codificare nel 1687 infatti,fu promulgato il primo codice in Danimarca, diviso in 6 libri presto venne recepito anche in Norvegia e Islanda. La Svezia codific successivamente nella forma completa nel 1734, codice che si applic anche in Finlandia anche dopo il passaggio del gran ducato finlandese alla corona russa. Entrambi questi codici erano primitivi, nulla a che fare con le codificazioni moderne,infatti dava per scontato che una volta fissate le regole cardinali del diritto nazionale, i giuristi dovessero provvedere ad elaborare le regole per il caso specifico. Dal 1872 cominciarono a discutere circa un diritto commerciale uniforme, nel 1936 si formul una legge in tema di obbligazioni, la legislazione infatti risulta a quanto uniforme. i giudici infatti preferiscono svolgere le loro funzioni seguendo le indicazioni del legislatore. nella mentalit giuridica scandinava si riscontrano atteggiamenti analoghi a quelli del civil law, tuttavia hanno i connotati dei sistemi di civil law anche se essi sono collocabili ai margini di tradizione romanista . 5.tradizione della penisola iberica In spagna la modernizzazione del diritto ha potuto esprimersi solo parzialmente mediante la codificazione perch questa non ha potuto superare il particolarismo dei fueros* e quindi promuovere lunificazione del diritto nazionale. Nel 1829 stato approvato il primo codice commerciale, poi rinnovellato con il diritto civile nel 1885, fino a giungere alla redazione e alla promulgazione del codigo civil nel 1889. Questo codice salvo alcune parti dotato solo di valore sussidiario rispetto al diritto consuetudinario di regioni come la catalogna, province basche e Galizia. esso si ispirato al modello dei codici francesi. il carattere non unitario del diritto civile spagnolo ha consentito alle costruzioni dottrinali di occupare un vasto spazio operativo. *raccolte di consuetudini locali 5.1 Portogallo Il Portogallo ha una lunga tradizione di diritto unitario alle spalle, gi dal 1600 un ordinamento a base legislativo ha lasciato poco spazio alle consuetudini locali. Nel 1883 si procedette poi ad una codificazione di diritto commerciale poi riveduta nel 1885. Nel 1867 si giunse alla codificazione del diritto civile ispirata ai codici francesi anche se per contenuto e impianto somiglia molto anche al BGB. 6.sistemi giuridici latini americani I sistemi giuridici latini americani sono stati plasmati sui modelli dei paesi colonizzatori, ovvero la spagna e il Portogallo. Anche dopo lindipendenza americana , i paesi del sud America hanno dopo lindipendenza calcato il modello costituzionale statunitense, mentre il modello di diritto civile era quello spagnolo e portoghese. In molti paesi rimasero infatti in vigore i fueros e il diritto castigliano. A partire dal XIXsec, ciascuno degli stati indipendente si dot di un proprio codice:il primo stato fu il Cile a seguirlo largentina e 34

poi via via gli altri;i codici erano ispirati nella prima parte al codice francese, nella seconda allABGB allARL prussiano e al codice civile italiano. in brasile il codice and in vigore solo nel 1917. Cap.10 da pag 421 a pag 468:lest europeo, il modello socialista Sez.prima :lest europeo fino allepoca del socialismo 1.modelli storici operanti nellest europeo I paesi europei coinvolti dopo il 1944 nellesperienza socialista, dal punto di vista storico non rappresentano ununit. Alcuni di essi hanno tratto pi benefici possibili dallinsegnamento del diritto romano, integrato dal diritto della chiesa cattolica sicch alla vigilia dellera delle codificazioni si presentavano come paesi di stampo romanistico. Ci vale per la Germania orientale, alcune regioni polacche, Boemia Moravia e Slovenia. Alla fine del1700 gli altri paesi dellest europeo non ricorrevano al diritto romano. Tra I paesi non romanisti giova fare una distinzione, ovvero tra paesi cattolici e ortodossi. I primi hanno ricevuto il diritto canonico cattolico I secondi il diritto canonico orientale. Nei paesi non romanisti all origine della vita giuridica troviamo le consuetudini. Nel XIX sec gli intensificati contatti con loccidente e la diffusione della cultura universitaria permisero ai modelli romanisti di fare irruzione nellest dellEuropa. Vi penetrarono I grandi codici napoleonici e austriaci, la dottrina francese e la pandettistica di lingua tedesca che qui trovo imitatori e proseliti e rimodell il ragionamento giuridico. I paesi in questione divennero tutti romanisti nel corso del XIX sec. alcuni dei paesi in questione subirono il dominio turco, che per non si proposero di diffondere la cultura turca lasciando larga autonomia ai paesi considerati. 2.BOEMIA, MORAVIA,SLOVENIA Poich Boemia,Moravia e Slovenia fecero parte del sacro romano impero germanico fino alla soppressione di quest ultimo e , in seguito fecero parte dellimpero austriaco, tutto ci che vale per limpero germanico e lAustria vale anche per I paesi suddetti. La storia del diritto boemo e moravo merita per qualche cenno specifico. dai sec XII e XIII il diritto era differenziato per I diversi strati della societ e aveva una base consuetudinaria. Nel 1804 Boemia e Moravia divennero regioni dellimpero austriaco e furono sottoposti alla legge austriaca, il pensiero ceco diede un apporto importantissimo alla dottrina austriaca , che a met del XIX lavorava in comunione di spirito con la dottrina pandettistica tedesca. Von ronda scrisse opere fondamentali in ceco. dal 1918 al 1939 Boemia e Moravia furono il cuore della prima repubblica cecoslovacca che si pose il problema dellunificazione del diritto ceco a quello slovacco ma non giunse a l risultato. Dal 1945 la Cecoslovacchia prese ad appartenere allambito dei paesi coinvolti nellondata socialista. 3. POLONIA In Polonia la base del diritto fu consuetudinaria, le regole furono raccolte al tempo di Casimiro III piast; alla Dieta, per era estranea linfluenza romana. Il diritto delle citt fu invece pronto a recepire lo specchio sassone* o altri modelli dispirazione romanista. Il diritto canonico oper con vigore nel diritto di famiglia e in modo discontinuo nel processo. luniversit introdotte nel 1365 misero al centro dellinsegnamento il diritto romano .la vigilia della spartizione la Polonia non poteva ancora considerarsi un paese romanista. Lo divent Nel 1919 quando fu di nuovo unita e indipendente. la Polonia unificata codific nel 1934 seguendo un doppio binario: francese e tedesco. * (Lo specchio sassone la pi rilevante raccolta normativa del Medioevo tedesco. Il nome specchio sassone aveva un significato analogico: come si pu osservare il proprio volto in uno specchio, cos i sassoni avrebbero potuto vedere ci che era giusto e lecito e ci che non lo era in uno specchio. Lo specchio sassone rappresenta il primo grande documento giuridico redatto in tedesco e non in latino; fu redatto dal von Repgow su incarico del principe von Falkenstein circa negli anni 12201230, secondo la tradizione egli trascrisse il diritto fino ad allora tramandato oralmente vigente in Sassonia. Lo specchio sassone non era tuttavia una legge. Il suo autore perseguiva soltanto lo scopo di conservare la normativa vigente consuetudinaria . Da ci il testo guadagn la propria autorit. Il testo non conosce tuttavia una sistematica di tipo moderno ed costruito per associazione di concetti. Lo specchio sassone comprendeva due rami del diritto:il Landrecht diritto territoriale il diritto feudale una sorta di diritto costituzionale.Sebbene 35

si tratti soltanto di una raccolta privata e del diritto sassone e del diritto consuetudinario, guadagn rapidamente un influsso tale, che nella Sassonia e nella Germania settentrionale fino allepoca moderna inoltrata funse da elemento fondamentale per lapplicazione del diritto e per la giurisprudenza. Lo specchio sassone rimasto in vigore quanto nessun'altra normativa tedesca;Elementi di essi si trovano ancora oggi sia in parecchi detti della lingua tedesca.) 4.PAESI BALTICI La Lituania una volta liberatasi dal potere dellordine teutonico godette per lunghi secoli di unit e indipendenza, anche lunione spontanea con la Polonia non pregiudico lautonomia del diritto lituano. la prima fonte scritta fu un codice penale redatto nel 1468 redatto da jegellone. Seguirono i tre statuti nel1529, 1566 e 1588. Nel frattempo, le citt baltiche recepiscono il diritto cittadino di Magdeburgo ispirato allo specchio sassone, il diritto canonico trova applicazione nel solito ambito. Sotto il potere zarista, i russi adottarono nei confronti del diritto locale 3 atteggiamenti: dapprima lo rispettarono,poi lo ricodificarono e in un terzo momento estesero lo SVOD ZAKONOV in attesa di vietare la lingua lituana. UNGHERIA CROAZIA SLOVACCHIA E TRANSILVANIA Il sistema ungherese si svilupp in modo continuo dalle origini del 1848.la base del diritto ungherese inizialmente fu la consuetudine. La cristianizzazione le affianc una componente canonistica amministrata da tribunali ecclesiastici. Dal XV sec si cominci a raccogliere in modo organico e ufficiale le consuetudini e le leggi regie. Nel 1514 un noto giurista, Werboczy portava a compimento LOPUS TRIPARTIUM IURIS CONSUETUDINARII INCLYTI REGNI HUNGARIAE , approvato dalla Dieta del re non fu promulgato ma comunque applicato dai tribunali. Nel 1584 le leggi furono raccolte nel Corpus iuris Hungaraci. Nel diritto ungherese spiccavano i privilegi dei nobili e la disparit di trattamento tra uomo e donna. nel 1848 epoca della rivoluzione liberale ungherese la dieta approv decine di regole che distrussero il regime feudale. In questo vuoto giuridico il re estese allUngheria lABGB e il sistema dei libri fondiari. Nel 1860 lUngheria riottenne lautonomia giudiziaria, rigett le fonti austriache e convoc una corte suprema col compito di redigere un corpo di regole giudiziarie provvisorie. LUngheria del XIX coltiva la scienza e linsegnamento , la dottrina pandettistica tedesca conquista le universit ungheresi. Il massimo esponente della scienza ungherese fu grosschmied, il quale elabora una dogmatica analoga a quella tedesca. I progetti di codice civile novecenteschi ricalcano il BGB. Diversa la storia della Transilvania autonoma dal 1540 al 1848 e totalmente separate dal 1571 al 1691; per quanto riguarda invece la Croazia, bisogna dire che dopo il 1860 la Croazia rimase fedele al diritto austriaco al contrario dellUngheria. RUSSIA Nella prima met del secolo XI venne redatta la RUSSKAJA PRAVDA, una raccolta di regole pratiche della popolazione russa dellepoca. La raccolta fu arricchita nel tempo di regole consuetudinarie, nonch di regole prese a prestito dai modelli germanici bulgari etc,. accanto al diritto consuetudinario popolare e mercantile era presente anche il diritto bizantino professato dalla chiesa ortodossa. Nel lungo periodo della dominazione mongola in Russia il diritto comune rimase legato alla russkaja pravda. I mongoli, infatti, non imposero il loro diritto. Cos, i principati russi rilasciarono carte statutarie (testi giuridici moderni e illuminati). I mongoli favorirono lo sviluppo del diritto della chiesa. La Russia una volta indipendente fu uno stato al cui vertice sedeva lo zar e la chiesa ortodossa russa. Lo zar proteggeva la chiesa e questa sponsorizzava il potere zarista. dal 1497 al 1649 lo zar legifer a pi riprese, esse accentrarono e resero uniforme lamministrazione della giustizia e la riscossione dei tributi, gradatamente vincolarono il contadino alla terra facendone un servo della gleba. Nel 1649 unassemblea imperiale si propose di ridurre in un testo unico tutto il diritto russo: la sobornoe ulozenie. La ulozenie rimase in vigore fino al 1832, trattava di propriet obbligazione e responsabilit. La famiglia, il diritto della chiesa e i rapporti tra stato e chiesa venivano regolati con fonti appropriate fino al 1551, quando fu redatto lo stoglav, un codice diviso in 100 capitoli discusso e approvato da una assemblea mista di laici ed ecclesiastici. la rivoluzione francese e le grandi riforme che ne seguirono trovano in Russia personaggi favorevoli alla ricezione come Alessandro I, che affid al Conte Speranskij, suo ministro, il compito di ricodificare tutto il diritto russo; ne venne fuori il famoso SVOD ZAKONOV, diviso in 15 volumi con 42.000 articoli. Dopo il 1832 il diritto continu ad evolversi, grandi riforme furono portate a termine. Il senato cre con coerenza e 36

consapevolezza. Inoltre si codific. Nel 1855 e poi nuovamente nel 1903 si promulgavano i codici penali,nel 1864 il codice civile, nel1903 la legge cambiaria. Lavori condotti dal 1882 al 1905 portarono alla redazione di un progetto di codice civile: granzdanskoe ulozenie ma lo scoppio della I guerra mondiale fu da ostacolo alladozione del progetto. VALACCHIA MOLDAVIA Nella Valacchia e nella Moldavia che va dal secolo XIV al sec.XVIII troviamo la compresenza della consuetudine, del diritto bizantino e canonico e delle leggi principesche. Con il XVIII si rafforz lidea di autorit ed in parallelo si diffuse lideologia del diritto naturale, crebbe la ricezione di fonti canoniche e fonti bizantine laiche, apparvero raccolte di consuetudini o collezioni private. Si legifer in geco e d in rumeno. la Romania parzialmente unificata segui il modello francese nella redazione del codul civil del 1864. Salvo qualche eccezione il diritto elaborato dalla Moldavia e Valacchia unite fu poi esteso tra il 1919 e il 1943 a anche a Bessarabia, bucovina e Transilvania. Nel 1939 in Romania penetr la cultura giuridica tedesca tanto da suggerire ladozione di un nuovo codice, poi promulgato nel 1940. SERBIA MACEDONIA BOSNIA MONTENEGRO JUGOSLAVIA La Serbia indipendente e autonoma dal 1190 al 1459 ebbe una storia letteraria e culturale, come dimostra il codice dello zar Stefano Dusan. La scomparsa dello stato serbo ostacol lo sviluppo del pensiero giuridico fino agli inizi del XIX. Nel 1829 Milos Obrenovic dapprima volle far tradurre in serbo il codice napoleonico, poi cambi idea e affid a Hadzic il compito di progettare un codice analogo all ABGB. Il testo in 950 articoli fu approvato nel 1844. Nel 1860 entro in vigore il codice di commercio ispirato a quello francese. La scienza serba quando ebbe modo di formarsi soppiant linsegnamento tedesco. Dopo le guerre balcaniche la Serbia si uni alla macedonia e le leggi serbe soppiantarono la Mecelle (codice turco). La Bosnia viveva secondo il diritto consuetudinario amministrato da giudici laici. Sotto lamministrazione austriaca la giurisprudenza lasci penetrare le soluzioni austriache, tranne nel diritto di famiglia e successorie dove si perpetuarono le regole sciaritiche. Il Montenegro indipendente va ricordato per un valoroso studioso: bogisic, seguace delle tendenza sociologica , professore in Austria che nel ebbe a redigere il codice entrato in vigore nel 1888. Grazie alla semplicit di linguaggio esso cerc di avvicinare il codice alle concezioni popolari. Creato il regno serbo-croato-sloveno, poi jugoslavo nel 1919 si avvert il bisogno di unificare le fonti che reggevano i diversi territori ma il progetto di codice non entr mai in vigore. BULGARIA I bulgari dopo la slavizzazione praticavano consuetudini simili a quelle dei popoli vicini. Per tempo inizi la recezione del diritto bizantino favorito dalla dominazione bizantina. Appare spontanea lapplicazione della egloga, mentre fu opera del potere imperiale lintroduzione del prochiros. Fin dal sec IX il diritto autoritativo dot il popolo bulgaro di una legge per giudicare il popolo esteso al diritto penale e al matrimonio. Nel 1396 la Bulgaria divenne una provincia turca, senza autonomia; il diritto turco per regolare vari istituti come la propriet;con lindipendenza il legislatore bulgaro abbandon le norme canoniche e adott 3 leggi civili a modello italiano, promulgo un codice per il commercio analogo a quello ungherese e un codice di procedure civile a modello russo. Sezione seconda:IL SOCIALISMO,OBIETTIVO DI UNA RIVOLUZIONE 1.LA CONCEZIONE DI MARX E LA RIVOLUZIONE DOTTOBRE. Con la rivoluzione di ottobre,avvenuta il 7 novembre 1917 prese il potere della Russia un partito il partito comunista. esso dichiara di ispirarsi allanalisi della storia e della societ condotta da MARX ed ENGELS ed alle previsioni e ai programmi che si traggono da questanalisi. secondo MARX ed ENGELS lumanit ha vissuto fino ad una certa data praticando un economia naturale, in cui ogni gruppo umano si appropriava delle risorse naturali nella misura dei suoi bisogni e consumava senza problemi. Ad un certo punto ,linteresse economico indusse gli uomini ed entrare in conflitto con tra loro, I vincitori ridussero I vinti in schiavit. Da quel momento lantagonismo tra le classi sociali che si differenziavano in sfruttatori e sfruttati. Col comunismo la societ lavorer secondo le sue capacit e ricever ci che gli necessario per vivere; le soddisfazioni economiche saranno uguali per tutti etc.. 37

2.LA SCELTA SOCIALISTA Prese il potere il partito socialista, sotto la guida di Lenin (si forma la c.d. prassi leniana, in connessione ed in parziale contrapposizione alla dottrina marx engeliana). Dal 1917 al 1921 la volont politica del partito fu volta alledificazione del comunismo. Dopo la morte di Lenin la direzione del partito passo nelle mani di Stalin fu intrapreso il passo decisivo per la abolizione dello sfruttamento e degli antagonismi sociali. Fu abbandonato temporaneamente lobiettivo comunista e si riprese ad edificare una societ socialista. Labolizione dello sfruttamento implic la cancellazione di ogni lavoro alle dipendenze di un privato e port a duna collettivizzazione dei mezzi di produzione agricoli quanto industriali. Le scelte degli anni 20 furono rimesse in dubbio solo nel 1989 (caduta del muro di berlino) allorch il potere comunista declina e la soluzione socialista abbandonata. 3.politica e diritto Il potere comunista dovette operare una prima e fondamentale scelta tra diritto e politica. MARX ed ENGELS avevano insegnato ad identificare il diritto con la coazione e a vedere in esso uno strumento politico usato da chi detiene il potere per garantire il proprio interesse, ma comunque si convenne che ledificazione del socialismo verso il comunismo avevano bisogno della coazione operata dagli organi dello stato, avevano dunque bisogno del diritto. 4. legalit Il diritto spontaneo non poteva attirare. Lunica forma nota e studiata era la consuetudine, vista come strumento per conservare regole ancestrali. Solo a distanza di tempo dalla rivoluzione si potr porre il problema dellammissibilit di consuetudini socialiste. 5.continuit e discontinuit e omogeneit delle soluzioni socialiste Il diritto dellepoca socialista risulterebbe dunque opposto al potere borghese. Per dimostrare che la rivoluzione aveva rovesciato tutto lordine sociale, I paesi socialisti si obbligarono dunque a codificare. Si tratta di modelli francesi e tedeschi, solo la Cecoslovacchia e la repubblica democratica tedesca si scostarono consapevolmente dalla tradizione. Nel 64 I cecoslovacchi vollero dar prova di originalit e I tedeschi dellest voltarono le spalle al BGB. La Romania rifiut di codificare temendo gli influssi sovietici. 6.speciali formati dei sistemi socialisti. Allinterno di ogni sistema giuridico il potere occupava di prescegliere dottrine politiche concettualizzazioni giuridiche. Ci avviene in ogni contesto politico giuridico. 7.il partito Ci che caratterizza il diritto socialista il posto che occupa il partito al potere. I partiti esistono in tutte le societ moderne e nascono da un legame associativo che condividono lo stesso programma politico. molte circostanze hanno favorito per la nascita del partito unico nel corso del Xxsec., in russi , a seguito della rivoluzione di ottobre il partito vittorioso soppresse ogni altra formazione politica ed operava come un vero organo dello stato. Sezione terza:ISTITUTI CHIAVE DEL SOCIALISMO. 1. LA COSTITUZIONE E difficile immaginare un paese socialista senza una costituzione scritta. Questultima non formuler programmi giuridici precisi , essa proclama le vedute politiche oltre che il bilancio. le costituzioni venivano adottate dallassemblea legislativa ordinaria ed erano di tipo flessibile. Le costituzioni socialiste ovviamente delineavano anche la natura degli organi posti al centro dello stato, fra essi spiccava la DIETA ovvero lassemblea legislativa, elettiva e monocamerale, dotata di una commissione ristretta che legiferava, richiedendo poi la ratifica dallassemblea plenaria. Gli stati socialisti europei furono dunque unitari o federali, anche se il carattere federali poneva problemi di uniformit del diritto e complessa la gerarchia delle fonti. Dal 1936 lunione adott allora delle basi di legislazione a cui seguirono I codici. 38 e

2.COLLETTIVIT E COMUNIT RELIGIOSE Nellottica socialista la collettivit necessaria, lo stato sovietico la societ perfetta che non pu sorgere senza la presenza di altre collettivit:il partito, la repubblica,le regioni, I comuni, le imprese statali,le cooperative e I sindacati. non sono regolate dal diritto comune le chiese e le comunit religiose, derivante dal rifiuto del sovrannaturale nelle dottrine marx engeliane. La libert religiosa ripetuta nei testi costituzionale enunciava il diritto di non avvalersi di nessuna religione, ci sottolineava la propaganda anti religiosa. Le soluzioni giuridiche furono differenti nei vari paesi socialisti ma la chiesa cristiana pi combattuta ovunque fu quella cattolica ed in particolare quelli che riconoscevano lautorit papale(gli uniati). Il diritto ecclesiastico era regolato da una selva di circolari segrete non pubblicate;lunione sovietica disconosceva le chiese e individuava solo delle associazioni religiosi o gruppi di credenti. i beni occorrente per il culto erano di propriet dello stato e le spese erano a carico dellassociazione, I fondi erano reperiti tra I fedeli. allassociazione era vietata ogni attivit produttiva, negli edifici pubblici era vietata lesposizione di oggetti di culto. 3.INDIVIDUO E I SUOI DIRITTI La persona era considerata come un lavoratore, come cittadino e membro della societ. Secondo Von Jjhering, un giurista tedesco ultimo grande esponente della Scuola Storica, il diritto un interesse che prevale sull interesse alla liberazione dallo sfruttamento ed comune a tutti I lavoratori. il diritto soggettivo di un lavoratore in una societ socialista non pu essere in conflitto con la libert dallo sfruttamento. 4.LA FAMIGLIA I figli nati dal libero amore delle coppie sono allevati,educati e mantenuti dalla societ. Era vietata la ricerca della paternit naturale a favore del neonato poich l affidamento all orfanotrofio anticipava la soluzione comunista. Il divorzio era concesso solo ai ricchi o comunque affidato al parere discrezionale del giudice. lomosessualit era un reato disciplinato dal codice penale. Dal 1966 andati al potere gli espionenti della repubblica democratica tedesc DDR manifestarono soluzioni diverse che presero a stringere su quelle sovietiche. Il matrimonio era monogamico laico e dissolubile,I genitori avevano pari diritti, anche I figli legittimi e illegittimi hanno lo stesso diritto, la potest dei figli affidata a entrambi I genitori che la devono esercitare nellinteresse del figlio. 5.. LA PROPRIET Il diritto socialista sottrae I mezzi di produzione al proprietario privato e li collettivizza. la prima distinzione si fa fra I mezzi di produzione e beni di consumo. I mezzi di produzione industriali appartengono allo stato mentre I mezzi di produzione agricolo al lavoratore che condizionato per ad unirsi in cooperative perdendo cos ala propriet anche di questi. Il lavoratore impegnava il proprio salario per procurarsi I beni di consumo necessari sui quali aveva un diritto di propriet personale (addirittura!). I beni oggetto di propriet personale non producono reddito. La casa di abitazione poteva essere di propriet personale ma spesso apparteneva allo stato assegnata in conduzione o in locazione ad un cittadino. Dominava inoltre la convinzione che una casa unifamiliare segrega la famiglia dalla societ e che perci da incoraggiare la coabitazione tra pi famiglie. la permanenza di una propriet privata personale creava il problema della successione per causa di morte. Fu accolta lidea di successione legittima e di successione testamentaria 6.LA PRODUZIONE E LO SCAMBIO Alla produzione provvedeva limpresa statale, lattivit era soggetta al piano. Il piano era quinquennale e suddiviso in piani annuali, nonch in piani territoriali a sua volta divisi in piani formulati per singola impresa:I narjad. Il narjad precisava la quantit ,il prezzo e presso quali venditori bisognava acquistare le materie prime e decideva a quali rivenditori rivolgersi , in quali quantit e per quali prezzi limpresa dovesse vendere il prodotto. il prodotto veniva trasferito in associazioni socialiste apposite per la distribuzione al cittadino. Le cooperative agricole non erano legate ad un najard, I prezzi dei prodotti agricoli erano per regolamentati dallautorit che con le cooperazioni agricole stipulavano un contratto ogni anno per lacquisto dellintera produzione. gli scambi con il resto dEuropa erano regolati dal Consiglio per la Mutua Assistenza Economica (CAEM o COMECON) che gli operatori contrapponevano alla comunit europea. 39

7.I RIMEDII Le corti giudiziarie ricalcavano quelle dei paesi occidentali. La tradizione russa conosceva la figura del PROKURATOR, considerato locchio dello zar, cui erano affidati compiti di promozione e controllo sullattivit degli organi dello stato, di promuovere lattivit del giudice penale. la procura tura fu circondata da grande prestigio. Il procurator veniva nominato dal consiglio dellURSS. Il giudizio penale e civile era deciso da un collegio formato da alcuni giudici a tempo pieno e da giudici popolari occasionali. le cariche dei giudici a tempo pieno erano determinate, 4 anni. le cariche erano elettive e il giudice veniva ovviamente candidato dal partito. La sentenza era inappellabile ma la parte soccombente poteva comunque ricorrere al procuratore il quale aveva potere di controllo. il collegio di cui parliamo era competente per questioni civili e penale ma non le potevano essere sottoposte le liti fra organizzazioni economiche, le quali venivano sottoposte allarbitrato di stato. 8.SOCIALISMO IN JUGOSLAVIA Le cose furono un po diverse in Jugoslavia, dove le scelte si indirizzavano verso leffettivo riconoscimento delle autonomie etniche, che affrett limpianto di un controllo costituzionale a vantaggio del cittadino. Le imprese erano autogestite e presentata come il prodotto di una concezione democratica umanista dell economia e della societ. insomma il diritto del paese era meno statuale. Sezione quarta: LEST EUROPEO E DOPO IL PERIODO SOCIALISTA 1. CADUTA DEL POTERE comunista Dalla morte di Stalin un maggior rispetto per la vita umana si era introdotto nellordinamento sovietico, ci consenti al cittadino di opporsi correndo minor rischi. Dal 1953 tentativi di rovesciare il potere comunista ebbero luogo in Ungheria, Polonia ma furono repressi; nel68 furono tentate riforme per mezzo legale in Cecoslovacchia ma furono sconfessate dai sovietici. Dagli anni 80 la desovietizzazione procede con brio in vari paesi socialisti. Dalla seconda met del 1989 il partito comunista perde ovunque il monopolio del potere politico e il partito viene sciolto. Nel 1991 lunione delle repubbliche sovietiche socialiste (URSS) scompare e viene sostituita da una comunit di stati indipendenti (CSI). 2.LEGALIT E FONTI Nel periodo della ricostruzioni e post socialista troviamo soluzioni diversificate in tre aree profondamente diverse tra loro. I paesi marcatamente occidentali europei possono rivolgersi al modello presocialista. 3.LE REGOLE La piramide delle fonti scritte sormontata da una costituzione che il legislatore ordinario non pu modificare . la costituzione distribuisce I poteri di vertice tra presidente , parlamento e governo. Ovunque il parlamento chiamato a fare leggi e il governo a fare decreti. Ma in Russia la tradizione tiene in vita 3 diversi tipi di legge e cinque tipi di norme messe in opera dal potere esecutivo. Ovunque lo stato tendenzialmente laico ci non vale per le repubbliche asiatiche abitate da mussulmani. Il giudice soggetto alla legge ed reclutato per vie burocratiche e conserva le sue funzioni tutta la vita 4. I CODICI La dottrina socialista aveva dichiarato che il trapasso rivoluzionario dal diritto capitalista a quello socialista impone la sostituzione dei codici, per incompatibilit. risorto il diritto borghese sono risorti anche I codici. la codificazione non deperita nellest Europa, infatti sono sempre in funzione I codici penali e civili, le procedure civile e penale quasi ovunque. CAPITOLO 11 da pag 471 a pag 494 IL DIRITTO NEI PAESI ISLAMICI Sezione prima :il diritto islamico 1.islam e diritto 40

Nei primi decenni del VII sec Maometto, un profeta arabo, insegn una dottrina religiosa: lislam (che significa sottomissione), imperniata su una rivelazione di allah** poi raccolta nel libro sacro dellislamismo, il Corano. In questopera sono enunciati i precetti a cui ogni buon musulmano deve attenersi; tutti insieme questi precetti costituiscono la sharia*, che i mussulmani ritengono di origine divina ed esaustiva di tutti i doveri che Allah impone al credente. La rivelazione divina autosufficiente, e non si pu pensare che esistano fonti di verit allinfuori di essa. Se una situazione non apparentemente regolata dal Corano, provveder linterpretazione a decifrare le scritture e a reperire la soluzione. La maggior parte delle regole sciaritiche riguardano il comportamento che gli uomini debbono tenere nei confronti degli altri uomini. Secondo la concezione islamica laddove opera la sharia non ha ragione desistere un altro ordinamento. La sharia deve essere attuata spontaneamente dai fedeli e in caso di infrazione deve essere imposta dagli organi del potere pubblico. Tuttavia nessun paese del mondo ordinato in base alla sola sharia;.in alcuni paesi come la Turchia, abitati da musulmani la laicizzazione ormai totale. *sharia, serie di norme etiche e legali che regolamentano ogni aspetto della societ e rappresentano un codice giuridico ** allah, dio unico e invisibile, si distingue dal nostro dio proprio per la sua unicit. 2. la sharia la sharia una precettistica rivelata da dio agli uomini per regolare la loro condotta. Questa legge indica una doppia dimensione: Metafisica Pragmatica

La conoscenza della sharia affidata alla giurisprudenza coranica (faqih) la cui opera il fiqh. Prima fra le fonti del fiqh il Corano, diviso in 114 capitoli o sure, suddivise in versetti. Seconda fra le fonti la sunna, ovvero gli usi, e consuetudini ispirate alla condotta del profeta a sua volta ispirata da Allah trasmessa dapprima verbalmente poi redatta nella hadith; terza fonte ligma ovvero il consenso della comunit (umma). Quarta ed ultima fonte qiyas, paragonabile alla nostra analogia, quindi un ragionamento induttivo.. la legittimit di questultima per dubbia. Le fonti secondarie che possono incidere sulla costituzione giuridica sono: 1. Listihslah, che nasce dalle considerazioni di efficienza , di utilit, di bisogno pratico. la scuola malikita la pi disponibile nei confronti di esso. 2. Listhisan, ed la preoccupazione di equit. La scuola hanafita ama questo mezzo ermeneutico. I 500 versetti del Corano non possono bastare per risolvere tutti i casi che possono presentarsi al giudice, per questo che ad essi viene applicato lo sforzo interpretativo affidato al fuqyha (esperto di giurisprudenza coranica) 3.diverse interpretazioni A causa di diverse interpretazioni allinterno dellislam si sono create gravi divisioni tuttora non rimarginate. Si cosi Formato un islam sunnita che prevale in Asia e in Africa, e un islam sciita che domina in Iran, in Irak e Siria e un islam minoritario chiamato kharagita. Sezione seconda: le grandi regole della sharia 1.la comunit islamica( umma) Nella concezione islamica, i credenti nel loro insieme appartengono ad un'unica e grande comunit. Al vertice della umma vi limam, la guida dei credenti detto anche califfo cio vicario di Maometto. Secondo gli sciiti egli ha rapporti con Allah e ci lo rende infallibile, ma da tempo limam vive nascosto e non appare pi agli occhi degli uomini. La nomina dellimam avviene per scelta dal suo predecessore, la scelta deve ricadere su un musulmano libero, pubere, sano, maschio, irreprensibile, quarascita (della trib del profeta). Il califfo nomina i coadiutori e prepone i giudici. Nellesercizio delle sue funzioni il califfo emana ordini cui il 41

credente deve obbedienza. La religione islamica non prevede il ricorso alla violenza per convertire un infedele ma unazione armata prevista per difendere la religione islamica: la guerra santa. Ad essa si ricorre solo se il nemico si rifiuta di abbracciare spontaneamente la religione islamica e sottomettersi al potere islamico. La guerra deve essere condotta senza crudelt inutili, risparmiando dunque donne bambini e vecchi ed il combattimento deve essere intrapreso non prima di mezzogiorno. 2. il musulmano, linfedele , luomo e la donna La dottrina delle persone imperniata su una triplice contrapposizione: il musulmano e il non musulmano, il libero e lo schiavo, luomo e la donna. Sanit e pubert incidono in vario modo sulla capacit. La pienezza dei diritti politi compete solo al musulmano. Fra i non musulmani bisogna distinguere gli adoratori del vero dio (ebrei, cristiani) dagli atei. Chi adora il vero dio ammesso a garantirsi la protezione da parte dei musulmani pagando loro una particolare imposta. Poich il matrimonio attribuisce potere sulla moglie un uomo musulmano pu sposare una donna non musulmana ma non pu avvenire viceversa. I non credenti o i politeisti non hanno protezione giuridica, sono esposti alla guerra santa e destinati dunque alla morte o alla schiavit. la contrapposizione tra libero e lo schiavo tende a perdere importanza , ci che centrale nella sharia invece la contrapposizione tra uomo e donna. La donna vista come un personaggio bisognoso di protezione .Il diritto alla protezione inscindibile dal matrimonio, per agevolare le donne alla protezione permesso avere al musulmano fino a 4 mogli contemporaneamente. La considerazione della donna ridotta in materia successoria ma anche a proposito della capacit di testimoniare (50%). 3. la famiglia e le successioni La famiglia islamica fondata sullautorit del padre e del marito. Il matrimonio un accordo tra il proponente e la controparte (luomo che ha il potere sulla donna). Non vi un et minima per contrarre matrimonio. per lo sposo previsto un corrispettivo (mahar) per prendere in sposa la donna. La sharia regola il concubinato, il rapporto tra il padrone e la schiava rilevante solo se da questo rapporto nascono figli maschi. Luomo pu avere fino a 4 mogli e pu far cessare il matrimonio in qualsiasi momento mediante il ripudio. Il matrimonio sciolto di diritto in caso di apostasia (ripudio della religione); i beni dei coniugi sono separati e la donna amministra liberamente i propri beni tranne in caso di donazioni ove richiesto il consenso del marito. La filiazione ovviamente ricollegata al matrimonio e la struttura della famiglia condiziona le regole sulla successione per causa di morte .Gli eredi sono indicati direttamente dalla sharia; una regola cardinale impone che la figlia riceva la met di ci che riceva il maschio. Leredita si acquista senza accettazione e la rinuncia non prevista. 4. le relazioni patrimoniali La sharia conosce e considera fondamentale il diritto di propriet individuale. non esiste una nozione generale di obbligazione e tra le dichiarazioni di volont spiccano i contratti. i fatti illeciti sono studiati nella loro tipicit essi comportano un obbligo di risarcire il danno. 5. il diritto penale La sharia conosce bene la figura dellillecito penale distinta dallillecito civile. La distinzione si fa in base a: delitti che comportano il taglione, quelli che comportano una pena fissata dal corano e quelli che danno luogo ad una sanzione rimessa al giudice. Il taglione pu ssere sostituito dalla diya, prezzo del sangue, la cui misura stabilita sulle qualit personali e sociali della vittima e non sulla perdita patrimoniale causata. essa deve essere corrisposta dal colpevole ai parenti della vittima. Questa pena applicabile in caso di omicidio o lesione personale. Gli altri reati danno luogo alla pena giudiziale 6.il giudice Il qadi un magistrato musulmano di nomina politica cui viene demandata lamministrazione della giustizia ordinaria, la fonte del suo potere la delega del califfo e in caso di necessit anche da altre autorit. Il qadi un giudice monocratico, il suo giudizio inappellabile, la sua sentenza non motivata e nessun principio lo vincola alla decisione precedente. I 5 pilastri dellislam sono: 42

1. shahadaprofessione di fede 2.salatpreghiera quotidiana 5v al d 3. saumdigiuno durante il raamadan 4. zakatelemosina 5. haggpellegrinaggio alla mecca Cap12 il diritto indiano Sez. prima: il diritto ind il diritto indu legato alla religione induista. L induismo legato a 3 capi saldi che si riflettono nellordine giuridico e sono: lordine cosmico, le persone e le regole di condotta. Esistono tre ordini di regole e sono: il dharma, lartha e il kama. Il dharma si indirizza a tutti ma vincolante solo per alcune caste, esso un insieme di precetti che sono religiosi politici e di prevenzione. Questi precetti fissano la condotta delluomo ma non preordinano sanzioni. Il precetto varia secondo la condizione sociale del destinatario. Il precetto considerato come una proiezione dellordine cosmico. Il dharma non un testo giuridico esso un testo religioso che ispira regole giuridiche. Altre regole di condotta sono la consuetudine, legge e la giurisprudenza. Cap. 13 il diritto dellestremo oriente Cinese Lordinamento cinese nasce come un ordinamento imperiale, un sistema a potere centralizzato. A capo di questo sistema vi era un imperatore con caratteristiche sovraumane. Il diritto a cui ricorreva limperatore era il fa, mentre per il resto della societ era la consuetudine a regolare i rapporti, il Li. Nella societ cinese il giurista era privo di qualit e prestigio. Il sistema cinese riconducibile allo schema dei sistemi imperiali preromani. Il diritto cinese moderno Nella prima met del 900 la Cina si aperta ai modelli europei, e limpero ha fatto posto alla repubblica; Chiang kai scek promulg vari codici ispirati ai modelli europei. La repubblica cinese strutturata tuttora secondo il principio del centralismo democratico. Al vertice dello stato vi lassemblea nazionale popolare, dotata di poteri legislativi, chiamata a nominare i personaggi illustri dello stato e a prendere decisioni politiche. i suoi compiti vengono svolti dal comitato permanente che ha il potere di interpretare la costituzione e la legge. Il presidente della repubblica e il consiglio di stato sono al vertice del potere esecutivo. le assemblee locali del popolo e i governi locali del popolo sono organi periferici del potere amministrativo. I tribunali sono distribuiti su vari livelli,fino al tribunale supremo. I giudici sono eletti dagli organi politici elettivi e quindi responsabili di fronte a questi sebbene indipendenti. la procura tura del popolo un organo statale di controllo disposto su vari livelli. Giapponese Giri una regola di convenienza non giuridica osservata per non incorrere nel biasimo sociale, una sorta di consuetudine. utilizzato laddove non arriva la norma autoritaria. Il sistema giapponese si modellato sull sistema occidentale dunque stiamo parlando di un diritto scritto importato. Cap. 14 il diritto africano Lafrica divisa in due zone; una a nord del Sahara e laltra a sud. A nord le popolazioni parlano lingue afroasiatiche mentre a sud parlano nigerkordofaniane 43

---definizioni varie--Codice Civile Francese Codice civile del 1804 il fulcro del diritto civile francese e il modello delle codificazioni privatistiche. E il primo vero codice dellet moderna. Segna il trionfo della classe borghese uscita vincente dalla rivoluzione. Si passa dal diritto alla legge: un codice caratterizzato da unit, completezza ed esclusivit. Frutto della Rivoluzione, della volont di Napoleone e di una generale aspirazione alla codificazione e alla redazione delle consuetudini francesi; aspirazione gi dimostrata con la Costume de Paris del 1510 poi aggiornata al 1580. Fra il 1789 e il 1799 si impose alla Francia un Diritto intermedio incentrato sullindividuo e sullo stato, e che scioglieva i vincoli della societ feudale e parificava i diritti dei cittadini (Es. Obbligatoriet del matrimonio civile e parit fra figli legittimi e naturali). Il codice fu fortemente voluto da Napoleone che fece riunire una commissione che in 4 mesi termin i lavori ad esso attinenti. Commissione composta da 4 membri: 2 dei paesi del Nord a prevalenza di diritto consuetudinario e 2 dei paesi del sud a prevalenza di diritto scritto. Il codice incontr nel 1803 gli ostacoli del Tribunato ma fu poi accolto nel 1804 per entrare in vigore il 1 gennaio del 1806. Limpronta di Napoleone sul codice fu costituita dal disegno patriarcale della famiglia, dalluso di una terminologia chiara. Vi era un potere politico deciso ad attuare la codificazione, di redarre un insieme di regole di ampia competenza a carattere non casistico e una dottrina molto competente. Il codice infatti nonostante la completezza vanta uno stile praticamente letterario. E un codice di 2281 articoli suddiviso in un titolo iniziale, comprendente disposizioni sulla separazione dei poteri, sullobbligo di discostarsi dalle decisioni precedenti e sul divieto del non liquet, ma piuttosto lutilizzo di interpretazione logica, analogica e teleologica. I tre successivi libri trattano in ordine di persone, beni e ai diversi modi di acquisto della propriet. Il codice Civile rimasto abbastanza integro dal 1806 ad oggi e vari sono stati i tentativi di riforma fra cui una commissione del 1945 che fall il suo compito. Il diritto di famiglia stato tuttavia interamente riformato per adeguarsi alle rinnovate esigenze della donna nella societ. Anche la giurisprudenza ha contribuito notevolmente allevoluzione del Codice interpretando in modo pi o meno restrittivo le norme vigenti. ALR Prussiano Codificazione del 1794: aspira a raccogliere tutto il diritto con 17000 articoli. Prodotto dellilluminismo perch tende a rafforzare i poteri del sovrano ma con uno scopo educativo e con spirito paternalistico. Progetto fatto partire da Federico II nel 1746 con lo scopo di fare norme chiare: codificazione naturale. Primo progetto bocciato nel 1786 e accolto nel 1787 e definitivamente pubblicato nel 1794 sotto Federico Guglielmo II. E la traduzione prussiana dellassolutismo illuminato europeo. Diviso in 2 parti: sui diritti reali e sulle associazioni. Materie trattate molto vaste tanto che si vorrebbe collocarlo fra i codici del 700: ma i buoni collegamenti, la concisione e la chiarezza delle norme lo avvicinano ai codici moderni. Nellintroduzione vi sono evidenti riferimenti al giusnaturalismo come la prevalenza del bene comune sugli interessi individuali e che ognuno ha il diritto di perseguire il proprio bene senza ledere gli altrui interessi. Fra i suoi difetti tuttavia vi unacritica fede nella ragione e sfiducia nei confronti dellautoresponsabilit dei cittadini, e la presunzione di poter regolare tutti i possibili rapporti intersoggettivi, in oltre giurisprudenza e dottrina sono ridotte a sole guardiane della legge. Poche influenze allestero. Codice civile Austriaco ABGB Anche in Austria dietro la codificazione vi dietro il giusnaturalismo razionalista. Opera di codificazione iniziata sotto Maria Teresa nel 1753 che nomin una commissione che tenesse conto del diritto Romano e del diritto della ragione. Nel 1766 fu presentato un codice Theresianus, respinto per la sua pesantezza. Nel 1786 sotto Giuseppe II venne pubblicata la prima parte del codice Giuseppino. Dopo modifiche e rivisitazioni e implementazioni della romanizzazione, venne definitivamente pubblicato nel 1811. Mira allunificazione di uno stato con diversi territori e tradizioni ed ha molti punti in comune con il codice Napoleonico. Connesso allidea garantista e al principio dello statalismo. Influenza Kantiana nelluguaglianza dei cittadini di fronte al diritto. Principio in base al quale la certezza del diritto deriva dalla conoscibilit delle norme. Per quanto riguarda le lacune legislative si ammette il ricorso allanalogia e al diritto naturale, si ricorre alla consuetudine solo nei casi in cui la legge lo prevede. Codice composto di 1502 articoli: breve ma chiaro e intelligibile. Si divide in 3 parti: sulle persone, sulle cose e disposizioni 44

comuni. Codice illuminista ma in contrasto con la realt di allora che prevedeva servit della gleba ed esistono ancora i privilegi feudali. Influenza allestero minima. Codice civile Tedesco BGB Germania caratterizzata da debolezza del potere imperiale mancanza di una giustizia regia forte e di un ceto di giuristi: circostanze che favorirono il diritto Romano che in alcuni stati fonte principale e in altri fonte sussidiaria. Si diffonde la scuola storica: il vero diritto consuetudinario e i portatori sono i giuristi: questa la tesi di Savigny, in polemica con Thibaut che riteneva necessario codificare nello stile del Code Civil francese. Le fonti per la scuola storica sono da ricercare nelle consuetudini germaniche e soprattutto nel diritto romano. Savigny fonda la cosiddetta scuola Pandettistica che ha come scopo la rielaborazione sistematica del diritto romano e dei materiali giuridici. La scuola pandettistica opera per concettualismo: ovvero identifica il concetto e lo mette per iscritto, opera per dogmatismo: i commenti sono dogmi e non ammettono eccezioni, opera per sistematicismo: in presenza di pi definizioni la definizione corretta quella che meglio si armonizza con le altre. Il codice civile tedesco fu promulgato nel 1896 ed entr in vigore il 1 gennaio del 1900. E un codice composto da 2385 articoli divisi in una parte generale con norme generali sulle persone fisiche e sulle persone giuridiche, alcune definizioni riguardanti i beni e il concetto di negozio giuridico. Secondo libro sulle obbligazioni, il terzo sui diritti sui beni il quarto sul diritto di famiglia e il quinto libro sulle successioni. E un codice definitivo, completo ed elusivo. Durante il nazismo si elabor una nuova teoria delle fonti del diritto: la fonte del diritto principale il Furer e i giudici sono a egli sottomessi. Le giurisdizioni superiori sono rimaste pi fedeli allantico diritto ma quelle inferiori e i tribunali speciali sono state pi influenzate dagli ideali nazisti. Il modello della pandettistica circolato per tutto il mondo invece il codice civile tedesco per la sua tipicit fondamentalmente solo tedesco anche se ha fortemente influenzato paesi come la Russia, il Brasile il Portogallo e soprattutto la Grecia. Codice civile Svizzero ZGB Consuetudini di origine germanica erano in uso in Svizzera ma lidea della codificazione illuministica aveva preso decisamente piede tant che nei paesi meridionali si fece una codificazione sul modello del Code civil in centro il codice civile Austriaco e successivamente nel 1855 il cantone di Zurigo si dot di un codice civile proprio. Vi era dunque lesigenza di rendere unitario il sistema giuridico, quindi dopo lunificazione nazionale e la costituzione federale, un diritto unitario delle obbligazioni e leggi costituzionali che imponevano un diritto comune federale, Eugene Hubner fece lavoro per la preparazione e la redazione di un Codice civile unificato. Il codice civile, prodotto fra la fine dell 1800 e linizio del 1900 entr in vigore nel 1912. Il codice presenta una breve introduzione di 10 paragrafi e 4 libri: Diritto delle persone, famiglia, successioni, diritti reali. E caratterizzato da una deliberata incompletezza e da 1600 paragrafi. Ruolo centrale della giurisprudenza. Influenze allestero grazie alle sue idee moderne: Turchia. CIVIL LAW Origini e centro nellEuropa continentale. Tradizione che nasce alla fine del XI secolo con la nascita delle prime Universit. Prima essenzialmente consuetudini e leggi Barbariche. Il Civil Law nasce da una fisionomia disorganica e da un diritto in stato di arretratezza. Poi accentramento dalle campagne alle citt con studio del Diritto Romano: studio del corpus Iuris Civilis Giustinianeo (Corpus, Digesta, Institutiones e Novellae). Diritto Romano caratterizzato da grande prestigio ed utilizzato per il superamento dei diritti locali. Ruolo centrale delle Universit che furono istituzioni libere e centri di cultura autonoma. Allinterno delle Universit fiorirono scuole di Giuristi. I Glossatori: che operarono per chiarificare il testo rimanendo fedeli ad esso. Atteggiamento simile a quello di teologi di fronte alle sacre scritture. Uno dei pi grandi rappresentanti di questa scuola fu Irnerio. Diritto come manifestazione dellautorit imperiale . Lopera dei glossatori ebbe il proprio culmine durante il XIII secolo, con la Magna Glossa di Accursio. I Canonisti: fanno valere limportanza della Chiesa durante il Medioevo. Riorganizzazione delle fonti canoniche ad opera di Graziano da Chiusi: Concordantia Discordantium Canonum. La Chiesa grazie alla sua struttura capillare favor lo sviluppo dello Ius commune e soprattutto alla costruzione del processo.

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I Commentatori: mettono in luce il senso racchiuso nel testo e richiamano lattenzione sulla pratica del diritto. Liberazione della soggezione alla romanit imperiale. Uno dei centri di fioritura dei commentatori Orelans in Francia, sede fra le altre cose della filosofia scolastica. Ora al Diritto Romano viene attribuito un carattere sussidiario rispetto agli Iura propria: il Diritto Romano viene contrapposto agli Iura Propria e confrontato. Fra gli esponenti: Baldo degli Ubaldi e Bartolo di Sassoferrato (1300). Umanisti: cercano in contrapposizione ai Commentatori di restituire il senso al diritto romano il suo senso autentico ed originale ed estrarne lo spirito e la filosofia e recuperarne anche lo stile e la lingua. E una scuola del 1500 che influenz anche i giuristi tedeschi. La lex mercatoria: nata come diritto per alcune comunit particolari, come quelle di commercianti e navigatori diviene presto il diritto commerciale comune a tutta lEuropa, penetrando fra le altre cose anche in Inghilterra. Diritto aperto alla libert contrattuale, non rigido, agile, rapido ed affidato a tribunali speciali.

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