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SOCIOLOGIA

 DEL  DIRITTO  

PARTE  PRIMA    

CAPITOLO  1  

IL  CONCETTO  DI  DIRITTO  

Secondo   una   definizione   sociologica   del   concetto   di   diritto,   molto   generica,   il   diritto   andrebbe   inteso   come   una   struttura  
normativa  complessa  che  sia:  

ñ Dotata  di  un  apparato  sanzionatorio  riconosciuto;  

ñ Capace  di  predeterminare  le  procedure  con  cui  reagire  agli  stimoli  provenienti  dalla  società;  

ñ In  grado  di  mantenere  entro  limiti  accettabili  la  coesione  di  quest’ultima;  

ñ Applicabile  in  linea  di  principio  a  ogni  campo  della  vita  sociale.  

Gli   elementi   che   compongono   questo   concetto   di   diritto   riguardano   rispettivamente:   a)   gli   strumenti   di   regolazione   e   b)   di  
autoregolazione,   c)   le   loro   funzioni   e   d)   le   loro   potenzialità.   Essi   delineano,   pertanto,   un   concetto   di   diritto   che   comprende  
norme  interne  rivolte  agli  operatori  per  prefissare  criteri  e  principi  del  loro  intervento,  a)  e  b),  come  pure  norme  esterne,  rivolte  
ai   consociati   per   ridurre   le   loro   possibilità   di   comportamento   e   consentire   quindi   reciproche   aspettative   nei   vari   ambiti   del  
sociale,  c)  e  d).  

Il   diritto   risulta   essere   una   struttura   normativa   capace   di   regolamentare   se   stessa   prima   di   regolamentare   la   società.   Il  
presupposto  logico  è  che  solo  un  insieme  di  norme  ordinato  in  modo  coerente  al  suo  interno  può  riuscire  a  ordinare  in  modo  
coerente  un  qualunque  oggetto  posto  al  suo  esterno.  

Il   concetto   sociologico   di   diritto   può   essere   in   tutto   o   in   parte   indipendente   dal   concetto   normativo   di   diritto?   Di   quali   requisiti  
interni   al   diritto   come   noi   lo   conosciamo   deve   tener   conto   un   approccio   esplicitamente   non   normativistico   come   quello  
sociologico?  

LA  CONTROVERSIA  KELSEN/EHRLICH  

Secondo  Kelsen  in  mancanza  di  una  qualificazione  normativa,  non  si  possono  individuare  i  fatti  che  sarebbe  rilevante  studiare  
per  comprendere  la  norma  da  un  punto  di  vista  sociologico.  

Ehrlich   sottolinea   la   priorità   temporale   e   sociale,   rispetto   al   diritto   posto   dallo   stato,   del   diritto   che   nasce   spontaneamente  
dalle  relazioni  sociali,  e  che  proprio  per  questo  è  in  grado  di  regolarle  in  modo  autonomo,  giungendo  solo  in  minima  parte  a  
consolidarsi  quale  diritto  positivo.  

Kelsen  rivolge  varie  critiche  a  Ehrlich:  

ñ La   prima   accusa   di   Kelsen   riguarda   l’inconsistenza   del   criterio   proposto   da   Ehrlich   per   separare   il   diritto   dagli   altri  
insiemi  di  regole  dell’agire.  Il  diritto,  per  Ehrlich,  è  un  insieme  di  regole  la  cui  funzione  consiste  nello  stabilire  i  compiti  specifici  e  la  
posizione  relativa  del  singolo  membro  del  gruppo.  Nello  svolgimento  di  tale  funzione  il  diritto  trova  degli  equivalenti  in  numerosi  
insiemi  di  norme  non  giuridiche,  quali  le  norme  della  morale,  della  religione,  del  costume,  ecc.  

ñ Una  seconda  accusa  di  Kelsen  riguarda  la  distinzione  ehrlichiana  tra  «proposizioni  giuridiche»,  e  «norme  giuridiche».  
Secondo   tale   distinzione   la   proposizione   giuridica   è   «la   formulazione   contingente,   generalmente   obbligatoria,   di   una   prescrizione  
giuridica  contenuta  in  una  legge  o  in  un  testo  di  diritto»,  mentre  la  norma  giuridica  è  «il  comando  giuridico  praticamente  attuato  che  
riesce  a  dominare  la  vita  di  un  certo  gruppo,  anche  senza  possedere  una  qualsiasi  formulazione  verbale».  

Muovendo   da   questa   distinzione   il   diritto   non   appare   composto   esclusivamente   da   proposizioni   giuridiche,   ma,  
soprattutto,  da  norme  giuridiche.  Per  Ehrlich  sarebbe  quindi  errato  far  coincidere  il  sorgere  e  lo  sviluppo  del  diritto  
con  il  sorgere  e  lo  sviluppo  delle  proposizioni  giuridiche,  in  quanto  queste  risultano  essere  il  prodotto,  relativamente  
tardo   e   mai   esaustivo,   dell’attività   svolta   dai   giuristi   sulle   singole   norme   di   decisione   prodotte   dai   tribunali,   e   sulle  
norme  giuridiche  prodotte  dai  gruppi  sociali.  

Kelsen  critica  questa  posizione  perché  le  proposizioni  giuridiche  devono  precedere,  comunque,  le  norme  giuridiche  
da   un   punto   di   vista   logico,   in   quanto   occorre   presupporre   una   proposizione   giuridica   per   poter   attribuire   a   una  
fattispecie  concreta  una  qualche  rilevanza  giuridica.  

ñ Una   terza   accusa   di   Kelsen   riguarda   l’incoerenza   dell’articolazione   dei   vari   «fatti   del   diritto»   (rapporti   di   dominio,  
possesso,  dichiarazioni  di  volontà,  consuetudine).  Kelsen  non  ritiene  in  particolare  che  possa  far  parte  di  tali  fatti  la  consuetudine,  in  
quanto   essa   indicherebbe   semplicemente   «la   strada   attraverso   la   quale   certi   fatti   divengono   giuridicamente   rilevanti,   cioè  
divengono  fatti  del  diritto».  

Ehrlich   ribatte   facendo   osservare   che   egli   stesso   attribuisce   alla   consuetudine   un   posto   a   parte   tra   i   vari   fatti   del  
diritto.  La  consuetudine  rappresenta  la  base  dell’organizzazione  dei  primi  gruppi  sociali.  Essa  è  tra  i  fatti  del  diritto,  
l’unico   originario,   e   la   sua   importanza   non   scema   mai   del   tutto,   in   quanto,   mediante   consuetudini,   continuano   a  
essere  organizzati,  nelle  varie  fasi  del  loro  sviluppo,  anche  i  gruppi  sociali  più  complessi.  

Ehrlich   può   quindi   sottolineare   che   i   fatti   del   diritto   rappresentano   un   insieme   omogeneo   che   assicura   un  
collegamento   stabile   tra   ordinamento   giuridico   e   ordinamento   economico,   in   quanto   la   comprensione  
dell’ordinamento   economico   costituisce   la   base   per   comprendere   le   altre   parti   dell’ordinamento   sociale,   e   in  
particolare  l’ordinamento  giuridico  della  società.  

ñ Una   quarta   accusa   di   Kelsen   riguarda   la   netta   distinzione   che   Ehrlich   traccia   fra   diritto   e   stato,   distinzione   non  
giustificabile  poiché  lo  stato  è  una  forma  dell’unità  sociale,  non  un  suo  contenuto.  

Ehrlich  ritiene,  invece,  che  lo  stato,  particolarmente  quando  si  parla  di  diritto,  è  un  semplice  organo  della  società.  

ñ Una  quinta  accusa  di  Kelsen  riguarda  l’atteggiamento  di  superiorità  scientifica  che  la  sociologia  del  diritto  eherlichiana  
assume  nei  confronti  della  scienza  giuridica  pratica.  

Ehrlich   sostiene   che   una   trattazione   teorica   del   diritto   richiede   una   scienza   sociologica   del   diritto   non   vincolata   da  
considerazioni   pratiche,   ma   capace   di   rimettere   assieme   le   parti   staccate   del   tessuto   sociale,   assumendo   come   punto  
di  riferimento  i  gruppi  sociali  e  i  loro  ordinamenti  spontanei    (famiglie,  comunità,  enti  collettivi,  ecc.).  La  sociologia  del  
diritto  non  risulta,  pertanto,  legata  dai  limiti  di  validità  dei  singoli  ordinamenti  giuridici.  

ñ In  conclusione,  a  Kelsen  va  comunque  il  merito  di  avere  rappresentato  le  ragioni  di  una  visione  centralistica  del  diritto,  
che   è   stata   a   lungo   ritenuta   quella   più   adeguata   alle   esigenze   della   scienza   giuridica   dogmatica,   senza   giungere   a   negare,   in   linea   di  
principio,  legittimità  alla  scelta  di  campo  ehrlichiana,  ma  limitandosi  a  sottolineare  ambiguità  e  oscillazioni  terminologiche.  

Per   un   sociologo   l’impostazione   tecnicistica   di   Kelsen   non   consente   di   affrontare   i   problemi   che   rimandano   a   variabili  
non   giuridiche,   in   particolare   all’origine   pregiuridica   delle   norme   sociali   o   al   loro   impatto   sulla   vita   effettiva   dei  
consociati.   L’impostazione   spontaneistica   e   armonicistica   di   Ehrlich   non   sembra,   d’altro   lato,   preoccuparsi  
sufficientemente   dei   problemi   relativi   agli   eventuali   conflitti   tra   gli   ordinamenti   del   diritto   positivo   e   del   diritto  
vivente.  

Entrambi   gli   autori   accettano   comunque   la   fondamentale   distinzione   di   due   mondi,   quello   del   dover   essere   o   delle  
norme,  e  quello  dell’essere  o  dei  fatti.  

Essi   ammettono,   quindi,   la   possibilità   che   si   sviluppino   conseguentemente   due   scienze   giuridiche,   l’una   teorica   e  
fattuale,  l’altra  pragmatica  e  normativa,  limitando  in  definitiva  l’area  del  loro  dissenso  alle  reciproche  relazioni  di  tali  
scienze  che,  evidentemente,  cambiano  se  la  priorità  è  logica  come  vorrebbe  Kelsen  o  è  storica,  come  sostiene  Ehrlich.  

Infine,  si  richiede  uno  strumentario  metodologicamente  composito,  in  grado  di  essere  non  esclusivamente  normativo  
né  esclusivamente  fattuale,  ma  di  assumere  entrambi  i  punti  di  vista.  Ed  è  proprio  questo  quello  che  Ehrlich  tenta  di  
fare  allorchè  focalizza  l’attenzione  su  combinazioni  norma/fatto  che  si  coagula  intorno  al  concetto  di  diritto  vivente.  

IL  CONCETTO  DI  DIRITTO  VIVENTE  

Per   Ehrlich   il   diritto   vivente   è   il   risultato   non   di   una   singola   decisione,   ma   di   un   lungo   processo   strettamente   collegato   alle  
vicende  culturali  dei  gruppi  sociali  di  cui  è  emanazione.  

Dal   punto   di   vista   di   Ehrlich,   sociologia   del   diritto   e   storia   del   diritto   appaiono   come   discipline   fondamentalmente  
complementari.  

In  generale  il  compito  della  storia  del  diritto  consiste  nel  fornire  alla  sociologia  del  diritto  il  materiale  di  cui  questa  ha  bisogno  e  
nel   mostrare,   seguendo   le   indicazioni   dei   fondatori   della   Scuola   storica,   che   le   proposizioni   e   le   istituzioni   giuridiche,   si  
sviluppano  dall’intera  vita  del  popolo,  cioè  dall’ordinamento  sociale  ed  economico  nel  suo  complesso.  

La  centralità  del  concetto  di  diritto  vivente  viene  mostrata  dal  fatto  che  esso  può  risultare  sia  di  origine  statuale  sia  di  origine  
extrastatuale.   Mentre   il   diritto   vivente   di   origine   statuale   rappresenta   solo   una   minima   parte   del   diritto   posto   dallo   stato,   è   sul  
diritto  vivente  di  origine  extrastatuale  che  Ehrlich  concentra  la  propria  attenzione.  

Se  il  giurista  avesse  occhi  così  allenati  a  osservare  il  suo  tempo  come  quelli  dello  storico  del  diritto  sono  allenati  a  osservare  i  
secoli   e   i   millenni   passati,   non   potrebbe   sfuggirgli   che   anche   il   nostro   moderno   diritto   di   famiglia   è,   prima   di   tutto,   un  
ordinamento  sorto,  non  dai  precetti  del  codice,  ma  dai  bisogni  degli  individui  che  vivono  nella  famiglia,  ed  è  quindi  destinato  a  
cambiare  e  a  svilupparsi  in  conformità  a  questi  bisogni.  

Al  fine  di  precisare  le  funzioni  del  diritto  vivente  Ehrlich  riprende  quindi  la  distinzione  tra  norme  dell’agire,  volte  a  regolare  il  
comportamento   di   tutti   i   consociati,   e   norme   di   decisione,   volte   a   regolare   il   comportamento   dei   giudici   nel   momento   in   cui  
decidono  le  controversie  portate  davanti  alle  corti.  

Tale  distinzione  è  importante  per  la  determinazione  del  diritto  vivente  in  quanto  le  regole  dell’agire  umano  e  le  regole  secondo  
le   quali   i   giudici   decidono   le   controversie   giuridiche   possono   essere   completamente   differenti.   In   effetti,   gli   uomini   non  
agiscono   sempre   secondo   le   regole   che   vengono   applicate   per   risolvere   le   loro   controversie   (norme   di   decisione),   ma   secondo  
le  norme  che  assegnano  a  essi  un  certo  ruolo  nell’ambito  dei  gruppi  sociali  di  appartenenza  (norme  dell’agire).  

La   distinzione   tra   norme   dell’agire   e   norme   di   decisione   non   va   peraltro   confusa   con   quella   tra   diritto   statuale   e   diritto   non  
statuale.   Se   le   norme   dell’agire   sono   prevalentemente   di   origine   non   statuale,   e   costituiscono   una   rilevante   parte   del   diritto  
vivente,   lo   stesso   può   valere,   sia   per   le   norme   di   decisione,   sia   per   le   norme   alla   cui   trasgressione   queste   dovrebbero   porre  
rimedio.  

I  “fatti  del  diritto”  non  contrappongono  la  attualità  alla  normatività,  ma  superano  l’instabilità  spazio-­‐temporale  degli  strati  più  
superficiali  dell’esperienza  giuridica  diventando  suscettibili  di  una  conoscenza  scientificamente  fondata.  Per  conoscere  il  diritto  
vivente  delle  società  umane,  anche  quello  di  origine  extrastatuale,  risulta  quindi  necessario  stabilire  i  “fatti  del  diritto”.  I  “fatti  
del  diritto”  riflettono  un  diritto  assai  più  stabile  e  profondamente  radicato  nella  società  del  mondo  astratto  e  continuamente  
variabile  delle  norme  positive  e,  d’altro  lato,  rafforzano  e  consolidano  la  cultura  propria  dei  diversi  gruppi  sociali.  

La  società  tenta  di  regolare  in  modo  unitario  e  conforme  alle  proprie  esigenze  anche  l’ordinamento  interno  dei  gruppi  sociali.  Il  
giurista  e  l’economista  hanno  ovunque  a  che  fare  con  i  medesimi  fenomeni  sociali.  Pertanto,  ogni  mutamento  della  società  e  
dell’economia  comporta  un  mutamento  del  diritto  e,  per  converso,  è  impossibile  mutare  i  loro  fondamenti  giuridici  senza  che  si  
verifichi  nella  società  e  nell’economia  un  qualche  cambiamento.  

Lo   stesso   diritto   vivente   è   sorretto   da   una   struttura   di   interessi   per   la   quale   il   singolo,   che  rinuncia   a   una   parte   della   propria  
libertà  a  favore  del  gruppo  o  di  singoli  consociati  più  forti,  in  definitiva  tutela  la  propria  debolezza.  L’uomo  agisce  sempre  nel  
proprio  interesse.  

La  società  possiede  una  sua  interna  coesione  grazie  a  un  ordine  sociale  quotidianamente  prodotto  dalle  diverse  consuetudini.  È  
tale  ordine  che  il  diritto,  attraverso  giudici  e  giuristi,  ma  anche  attraverso  la  legislazione,  può  limitarsi  a  leggere  e  interpretare.  

IMPLICAZIONI  E  SVILUPPI  

La   concezione   ehrlichiana   resta   ancor   oggi   un   punto   di   riferimento   fondamentale   per   la   sociologia   del   diritto.   I   punti   essenziali  
sono:  

ñ Il   diritto   positivo,   scritto   nei   codici   o   nelle   leggi,   pur   essendo   formalmente   qualificato   come   giuridico   in   virtù   della   sua  
origine   statuale,   risulta   invisibile   per   il   sociologo   che   studia   la   realtà   sociale   nella   misura   in   cui   non   viene   riconosciuto   nei  
comportamenti  effettivi  di  coloro  che  dovrebbero  osservarlo;  

ñ I  giuristi  e  i  giudici  svolgono  un  ruolo  essenziale  nel  sostenere  il  diritto  positivo  e  nel  guidare  la  sua  interpretazione  ma  
nello   svolgere   tali   compiti   devono   tenere   necessariamente   conto   anche   di   una   pluralità   di   altri   ordinamenti   spontanei   che,  
indipendentemente   dall’azione   dello   stato,   convivono   con   il   diritto   positivo   integrandolo   o   sostituendolo   in   determinati   ambiti  
sociali;  

ñ Oltre   al   diritto   positivo,   ogni   società   è   fornita   di   un   diritto   vivente   la   cui   formazione   avviene,   non   tramite   il   potere   e   il  
comando  dello  stato,  ma  tramite  l’opera  costante  del  tempo  e  il  lento  consolidarsi  delle  consuetudini;  

ñ Il  diritto  vivente  è  strettamente  connesso  con  i  bisogni  primari  dell’uomo;  

ñ A  livello  storico-­‐comparativo  possono  identificarsi  alcuni  nuclei  genetici  del  diritto  vivente,  i  cd.  “fatti  del  diritto”;  

ñ Il   diritto   naturale   in   tale   contesto   non   appare   un   rigido   metaordinamento   che   rende   intoccabili   determinati   contenuti  
dell’ordinamento   giuridico,   ma   rappresenta   piuttosto   un   fattore   di   variabilità,   essendo   destinato   a   tenere   conto   delle   grandi  
impostazioni  che,  alternativamente,  possono  prendere  il  sopravvento  nel  corso  della  storia  correggendo  l’una  gli  errori  dell’altra.  

Muovendo   da   queste   tesi   la   concezione   ehrlichiana   sfocia   in   un   “pluralismo   giuridico”   che,   oltre   al   radicale   ridimensionamento  
del   ruolo   dello   stato,   comporta   il   riconoscimento   di   una   serie   di   ordinamenti   minori   prodotti   da   aggregati   sociali   di   varia  
importanza  e  dimensione  e  provvisti  di  strutture  normative  proprie,  a  partire  dal  gruppo  genetico  della  famiglia.  

Di  fronte  all’individuo,  lo  stato  si  pone  quindi  come  solo  una  fra  le  tante  forme  di  raggruppamento  sociale,  e  il  suo  ruolo  se  non  
viene  totalmente  negato,  viene  ridotto  al  minimo  che  lo  giustifichi.  

Il   rapporto   bipolare   fatti/norme   si   trasforma   così   in   un   rapporto   più   complesso,   nel   quale   diverse   culture   giuridiche   sono   in  
grado   di   moltiplicare   a   dismisura   le   rappresentazioni   del   diritto   che   si   formano   nella   società,   ma   anche   di   mediare   il   loro  
reciproco  condizionamento  attraverso  un  rapporto  circolare  che  può  rendere  più  flessibili  i  rapporti  tra  fatti  e  norme,  e  quindi  
facilitare,  invece  che  ostacolare,  l’ordine  sociale.  

CAPITOLO  2  

IL  CONCETTO  DI  CULTURA  GIURIDICA  

Il  concetto  di  cultura  giuridica  viene  definito  come  l’insieme  degli  atteggiamenti,  delle  opinioni  e  delle  convinzioni  che  vengono  
utilizzati  da  certi  attori  in  un  determinato  aggregato  sociale  per  valutare,  interpretare,  selezionare  oggetti  definiti  in  relazione  
all’istituzione  giuridica  in  senso  ampio  o  a  suoi  singoli  aspetti.  

Parallelamente   si   può   tener   conto   del   punto   di   vista   “interno”   degli   operatori   giuridici,   o   del   punto   di   vista   “esterno”   dei  laici   e  
del   cd.   “pubblico”,   parlando   nel   primo   caso   di   una   cultura   “del”   diritto   propria   degli   operatori   oppure   nel   secondo   caso   di   una  
cultura  “sul”  diritto  propria  del  semplice  utente.  

Si  è  distinto  tra  un  orientamento  prevalente  alla  legalità,  rappresentabile  come  tipico  del  punto  di  vista  interno  dei  giuristi,  e  un  
orientamento  prevalente  alla  legittimità,  rappresentabile  come  tipico  del  punto  di  vista  esterno  del  pubblico.  

Un   tale   quadro   considera   ideologica   una   cultura   giuridica   che   esponga   il   diritto   a   “infiltrazioni”   provenienti   da   culture   non  
rigorosamente   giuridiche,   e   per   converso   tecnicistica   e   non   ideologica   una   cultura   giuridica   che,   essendo   filtrata   dalla  
dogmatica   giuridica   e   dalla   dottrina   giuridica,   sembrerebbe   in   grado   di   mantenere   superiori   livelli   di   consapevolezza   e   di  
autocontrollo.  Muovendo  da  un  approccio  di  tipo  realistico,  può  essere  tuttavia  sostenuto  anche  il  contrario,  considerando  così  
ideologica  la  maggiore  chiusura  alla  realtà  tipica  degli  operatori.  

Il   concetto   di   cultura   giuridica   potrà   essere   articolato   facendo   riferimento   ad   alcuni   elementi   tratti   dai   complessi   processi   di  
attribuzione   di   significato   che   la   caratterizzano,   quali   “i   ruoli”   sociali   volta   a   volta   considerati   come   portatori   di   cultura  
giuridica,  “l’oggetto”  che  questi  prendono  in  considerazione,  e  “i  criteri”  di  interpretazione  utilizzati  nei  singoli  casi  concreti.  

Il  concetto  di  cultura  giuridica  può  essere  articolato  a  seconda  che  ruoli,  criteri,  oggetti  siano  orientati  al  diritto  positivo  o  al  
diritto  vivente,  vale  a  dire  all’insieme  delle  norme  comprese  in  ordinamenti  giuridici  statuali  e  non  statuali.  

LE  PREMESSE  DEL  MODELLO  WEBERIANO  


Weber  affronta  i  temi,  che  resteranno  centrali  nella  sua  opera,  connessi  alla  definizione  sociologica  dei  concetti  di  regola  e  di  
diritto.  

Weber  ritiene  necessario  introdurre  una  serie  di  precisazioni  relative  alle  radici  culturali  del  concetto  di  regola.  

ñ La  distinzione  fondamentale  da  cui  egli  muove  definisce  i  rapporti  tra  “regolarità”  nel  senso  di  corrispondenza  a  una  
regola,  e  “regolatezza”,  nel  senso  di  sottoposizione  a  una  regola.  Sebbene  distinti  i  due  tipi   di  regolarità  possono  essere  tra  loro  
interconnessi.  

ñ Una  seconda  distinzione  tracciata  da  W.  riguarda  le  regole  sociali  e  le  regole  tecniche  che,  a  differenza  delle  prime,  
possono   essere   indipendenti   dalla   vita   sociale.   Le   regole   tecniche   sono   infatti   basate,   non   su   condizionamenti   normativi   o   su  
semplici   iterazioni   fattuali,   ma   su   regolari   connessioni   empiricamente   fondate   che   possono   essere   utili   al   raggiungimento   di   certi  
scopi.  Le  regole  tecniche  si  distinguono  dai  comportamenti  regolari  volti  a  evitare  le  sanzioni  eventualmente  previste  dall’infrazione  
di  una  certa  regola.  

ñ W.   inoltre   si   occupa   ampiamente   di   un’importante   analogia,   quella   tra   regole   giuridiche   e   regole   del   gioco.   Il  
riferimento  alle  regole  del  gioco  serve  a  W.  per  mostrare  che,  sia  nel  caso  di  un  comune  gioco  di  carte  sia  nel  caso  del  diritto,  esse  
sono  il  presupposto  culturale  necessario  per  definire  anzitutto  a  quale  gioco  si  stia  giocando,  per  conoscere  le  strategie  di  quel  dato  
gioco,  e  infine  per  spiegare  le  singole  mosse  volta  a  volta  scelte  dai  giocatori  in  una  singola  partita.  

ñ Può  rilevarsi  che  un’analoga  pluralità  di  prospettive  emerge  nella  definizione  del  concetto  di  diritto  che  W.  fornisce  
nella   sua   opera   maggiore,   “Economia   e   società”,   allorchè   egli   afferma   che   il   diritto   è   un   ordinamento   di   cui   viene   riconosciuta  
legittimità   da   parte   dei   suoi   destinatari   (prospettiva   politica)   e   la   cui   validità   poggia   sulla   possibilità   (chance)   di   una   coercizione  
(prospettiva   sociologica)   da   parte   di   un   apparato   di   uomini   espressamente   disposto   a   tale   scopo   (prospettiva   dogmatica   o  
normativa    in  senso  stretto).  

La   combinazione   dei   due   elementi   del   “riconoscimento”   e   della   “coercizione”   nella   medesima   definizione   del  
concetto   di   diritto   può   essere   anzitutto   intesa   come   un   doveroso   omaggio   alle   diverse   correnti   della   cultura   giuridica  
del  tempo,  ma  anche  come  un  riflesso  del  tentativo  weberiano  di  comporre,  nel  proprio  apparato  concettuale,  due  
corrispondenti  modi  di  impostare  l’indagine  sociologica.  La  “coercizione”  col  suo  aspetto  istituzionale   richiede  infatti,  
per   essere   analizzata,   una   prospettiva   che   tenga   conto   soprattutto   del   punto   di   vista   dell’apparato   che   la   applica,  
mentre   il   “riconoscimento”,   focalizzando   l’attenzione   sul   “senso   intenzionato”   dell’azione   richiede,   per   essere  
analizzato,  una  prospettiva  che  tenga  conto  soprattutto  del  punto  di  vista  del  singolo  attore  sociale.  

LE  APPLICAZIONI  DEL  MODELLO  WEBERIANO  

Già   nell’analisi   del   concetto   di   regola   sono   emersi   alcuni   modelli   di   azione   volta   a   volta   orientati   secondo   regole   generali   e  
astratte   (razionalità   formale),   secondo   regole   tradizionali   connesse   a   bisogni   elementari   (razionalità   tradizionale),   secondo  
regole  tecniche  (razionalità  rispetto  allo  scopo),  secondo  regole  valutative  (razionalità  rispetto  a  valori).  

Weber  sviluppa  questa  polivalenza  del  concetto  di  razionalità  rispetto  al  diritto  affermando  che  un  diritto  “può  essere  razionale  
in   senso   molto   diverso   a   seconda   della   direzione   nella   quale   il   pensiero   giuridico   procede”.   Egli   precisa   quindi   che   la  
razionalizzazione   del   diritto   può   consistere   sia   in   una   “generalizzazione”,   vale   a   dire   in   un   processo   che   comporta   una  
semplificazione   e   una   “riduzione   dei   motivi   rilevanti   per   le   decisioni   del   caso   concreto   a   uno   o   più   principi”,   sia   in   una  
“sistematizzazione”,  vale  a  dire  in  un  processo  che  comporta  un  “coordinamento  dei  principi  giuridici  così  ricavati”.  Dopo  avere  
“ridotto”   e   reso   “coerenti”   i   principi   di   decisione   degli   operatori   del   diritto,   un   sistema   giuridico   che   abbia   raggiunto   livelli  
relativamente  elevati  di  razionalità,  risulta  insomma  caratterizzato  dal  fatto  di  essere  più  di  altri  in  grado  di  assicurare  agli  utenti  
la  “prevedibilità”  dei  propri  esiti  decisionali.  

W.   introduce   inoltre   il   parametro   complementare   della   “formalità”   destinato   a   combinarsi   con   quello   della   razionalità.   La  
dimensione  “formale”  del  diritto  è  quindi  direttamente  connessa  alla  specificità  e  tecnicità  degli  strumenti  impiegati,  cioè  alla  
loro   appartenenza   all’area,   storicamente   variabile,   dei   criteri   di   decisione   avvertiti   come   tipicamente   giuridici,   mentre   la  
dimensione   razionale   viene   posta   in   connessione   con   la   controllabilità   intersoggettiva   degli   esiti   decisionali,   e   quindi   con   il  
bisogno  di  prevedibilità  che  possono  avere  anche  utenti  tecnicamente  digiuni  di  diritto.  

Da   questa   lettura   dei   due   fondamentali   parametri   weberiani   della   razionalità   e   della   formalità,   risulta   che   una   decisione  
giuridica   è   definibile   come   “razionale”   se   può   essere   fatta   oggetto   di   previsioni   anche   da   parte   dei   non   appartenenti  
all’apparato  che  la  produce;  mentre  può  dirsi  “formale”  se  deriva  direttamente  dall’applicazione  di  criteri  peculiari  all’apparato  
che   l’ha   prodotta.   La   razionalità   che   viene   contrapposta   all’irrazionalità   sottintende   una   prospettiva   intersoggettiva,   e  
comporta  quindi  la  controllabilità,  o  non  controllabilità,  dei  risultati  di  un  certo  procedimento  decisionale,  mentre  la  formalità  
contrapposta  alla  materialità  comporta  l’appartenenza  o  non  appartenenza  di  un  certo  procedimento  a  un  certo  sistema,  e  si  
fonda  su  una  prospettiva,  almeno  implicitamente  interna  all’ordinamento.  

Utilizzando   congiuntamente   i   parametri   della   razionalità/irrazionalità   e   della   formalità/materialità   si   riesce   così   ad   avere   uno  
strumento   che   consente   di   cogliere   sia   le   culture   giuridiche   interne   degli   addetti   ai   lavori   sia   quelle  esterne  dei  destinatari  delle  
norme.  

Si  hanno  pertanto  4  ipotesi  idealtipiche:  

ñ Il  diritto  razionale-­‐formale  è  in  grado  di  combinare  un  grado  elevato  di  prevedibilità  e  calcolabilità  delle  decisioni  con  
criteri  decisionali  rigorosamente  interni  all’ordinamento  giuridico;  

ñ Il   diritto   rivelato   o   determinato   in   base   a   oracoli   può   raggiungere   un   grado   elevato   di   tecnicismo   giuridico   anche   se   è  
in  grado  di  assicurare  solo  un  basso  grado  di  prevedibilità  delle  decisioni;  

ñ Un  diritto  determinato  sulla  base  di  ideologie  politiche  e  religiose,  e  quindi  di  criteri  estrinseci  rispetto  all’ordinamento  
giuridico,  può  possedere,  proprio  per  la  generale  conoscibilità  di  tali  criteri,  un  grado  anche  elevato  di  prevedibilità;  

ñ Un   diritto   ricavato   da   valutazioni   di   natura   etica   e   affettiva   presenta   un   basso   grado   di   prevedibilità   e   criteri   di  
decisione  esterni  all’ordinamento  giuridico.  

In  un  ordinamento  giuridico  avanzato,  la  razionalità  formale  diviene  così  complessa  da  dover  essere  specializzata  e  affidata  ai  
giuristi   e   agli   operatori   giuridici,   mentre   il   legislatore,   che   produce   il   diritto,   si   orienta   generalmente   verso   una   razionalità  
rispetto  allo  scopo  che  risulta,  dal  punto  di  vista  dell’ordinamento  giuridico  complementare  rispetto  alla  prima.  

Un   importante   esempio   di   razionalizzazione   formale   del   diritto   è   rappresentato   per   Weber   dal   diritto   probatorio,   che   in  
ordinamenti  giuridici  complessi  non  mira  più  a  reperire  senza  limitazioni  le  prove  “destinate  a  dimostrare  la  verità  o  falsità  di  un  
fatto”,   ma   si   limita   a   stabilire   dove,   in   quali   forme   (cioè   con   quali   strumenti   tecnico-­‐giuridici),   entro   quali   termini   debbano  
essere  prodotte  le  prove  che  possono  contribuire  alla  soluzione  del  caso  controverso.  

Per   mostrare,   in   particolare,   la   reciprocità   dei   rapporti   tra   diritto   ed   economia   W.   enuclea   alcuni   principi   generali   tra   loro  
strettamente   connessi.   Anzitutto,   egli   indica   il   principio   che   può   dirsi   della   “pluralità   degli   interessi   giuridicamente   tutelabili,  
secondo  il  quale  il  diritto  non  garantisce  affatto  soltanto  interessi  economici,  bensì  interessi  diversi,  dai  più  elementari,  come  la  
tutela  della  sicurezza  personale,  fino  ai  beni  immateriali  o  ideali  come  l’onore  proprio  e  quello  di  potenze  divine”.  

Un   secondo   principio,   che   può   dirsi   della   “relativa   autonomia”   dell’ordinamento   economico   nei   confronti   dell’ordinamento  
giuridico,   sottolinea   che   la   coercizione   giuridica   incontra   rilevanti   limiti   nel   regolare   l’attività   economica.   Diritto   ed   economia  
sono   in   effetti   meccanismi   diversi   di   controllo   sociale   e   si   servono   di   strumenti   specifici   che   non   sempre   sono   in   grado   di  
integrare.  

Un   terzo   principio,   che   può   dirsi   dell’“indifferenza   reciproca”   tra   i   due   ordinamenti,   sottolinea   da   un   lato   che   “un   ordinamento  
giuridico”,   in   certe   circostanze,   può   rimanere   immutato   anche  se   le   relazioni   economiche   si   modificano   radicalmente,   e   d’altro  
lato  che  la  regolamentazione  giuridica  può  variare  profondamente,  dal  punto  di  vista  delle  categorie  del  diritto,  senza  che  le  
relazioni  dell’economia  e  i  relativi  effetti  pratici  per  gli  interessati  vengano  con  ciò  toccate  in  misura  rilevante.  

La   relativa   indipendenza   e   autonomia   che   diritto   ed   economia   hanno   raggiunto   nelle   società   occidentali   avanzate   non   esclude,  
peraltro,  che  tra  questi  ambiti  intercorrano  profondi  rapporti  di  mutuo  condizionamento.  

Nell’ottica   weberiana,   sia   il   diritto   sia   l’economia   moderni,   attraverso   aggiustamenti   reciproci   delle   rispettive   culture,   ricorrono  
alle   medesime   categorie   interpretative   della   razionalità   e   della   formalità.   Per   W.,   insomma,   le   relazioni   tra   diritto   razionale-­‐
formale   ed   economia   capitalistica   vanno   ricostruite   mediante   un   più   articolato   rapporto   di   affinità   strutturali   e   di  
complementarità  funzionali,  adatto  a  mettere  in  evidenza  che  un  ordinamento  giuridico  razionale-­‐formale,  prodotto  da  fattori  
non   necessariamente   né   principalmente   economici,   può,   per   motivi   di   affinità   culturale,   favorire   la   formazione   di   imprese  
capitalistiche  ispirate  dagli  stessi  criteri  di  razionalità  formale.  

Poiché   il   diritto,   secondo   la   definizione   weberiana,   è   un   ordinamento   legittimo   tutelato   da   un   apparato   coercitivo,   risulta,   già   a  
livello  concettuale,  una  fondamentale  connessione  del  diritto  razionale-­‐formale  non  solo  con  l’economia  ma  anche  con  lo  stato  
moderno,   nel   senso   che   la   coercizione   di   cui   ha   bisogno   il   diritto   non   può   essere   esercitata   che   da   organi   dello   stato,   dell’unica  
organizzazione,  cioè,  in  grado  di  esercitare  nella  comunità  politica  una  coercizione  fisica  legittima.  

Il   “potere   legale”   su   cui   si   fondano   stato   e   diritto   moderni,   può   utilizzare   varie   forme   organizzative.   Tra   esse   un   posto  
particolare,   a   livello   ideal-­‐tipico,   è   occupato   dall’organizzazione   burocratica   che   viene   appunto   indicata   come   “il   modo  
formalmente   più   razionale   di   esercitare   il   potere”.   Questo   tipo   di   organizzazione,   osserva   W.,   ha   trovato,   per   i   suoi  
innumerevoli   vantaggi,   rapida   diffusione,   non   solo   nell’amministrazione   interna   dello   stato,   ma   anche   nelle   attività   legislative   e  
giurisdizionali,  come  pure  nell’impresa  economica  di  tipo  capitalistico  oltre  che  in  svariati  altri  campi  della  cultura  occidentale.  

IMPLICAZIONI  E  SVILUPPI  

Weber  considera  il  senso  delle  azioni  degli  uomini  nei  diversi  ambiti  della  società  strettamente  intrecciato  al  mondo  dei  fatti,  
delle  norme  e  dei  valori,  e  quindi  così  complesso  da  non  potersi  esaurire  culturalmente  in  uno  solo  di  essi.  

Leoni,   muovendo   dalle   possibili   combinazioni   tra   cultura   giuridica   e   cultura   economica,   giunge   a   delineare   un’originale  
costruzione  sociologico-­‐giuridica  che  fa  del  diritto  il  luogo  nel  quale,  non  solo  le  diverse  culture  giuridiche,  interne  ed  esterne,  
ma   anche   le   diverse   culture   economiche   possono   incontrarsi   data   la   complementarità   delle   loro   strutture   decisionali.   Egli  
sostiene   che   nel   sistema   giuridico   si   perviene   alla   determinazione   delle   norme   che   di   fatto   distribuiscono   diritti   e   doveri,  
obblighi   e   facoltà.   Con   procedimenti   analoghi   a   quelli   con   cui,   nel   sistema   economico   si   giunge,   attraverso   la   somma   di   singole  
decisioni   individuali,   alla   determinazione   delle   possibilità   di   acquisizione   di   un   certo   bene.   In   particolare,   come   il   prezzo   può  
essere   considerato   il   punto   di   incontro   e   di   equilibrio,   peraltro   instabile   e   mutevole,   delle   aspettative   economiche   individuali,   il  
diritto   può   essere   considerato   il   punto   di   incontro   e   di   equilibrio,   continuamente   modificabile   fra   le   varie   aspettative   che  
cercano  di  essere  generalmente  tutelate  sotto  forma  di  pretese  giuridiche.  

CAPITOLO  3  

ALCUNE  CONVERGENZE  

Le  considerazioni  svolte  sin  qui  consentono  di  individuare  una  cornice  comune  nella  quale  possono  trovare  posto,  non  solo  i  
concetti  di  diritto  di  Ehrlich  e  di  Weber,  ma  anche  quello,  apparentemente  più  lontano  dalla  sociologia  del  diritto,  di  Kelsen.  

Il  concetto  di  diritto  di  Kelsen  si  basa  in  effetti  sulla  descrizione  di  processi  di  produzione  normativa  di  tipo  “gerarchico”  che,  se  
risultano   troppo   astratti   per   condurre   una   ricerca   empirica,   non   sono   però   inutili   se   utilizzati   per   delimitarne   l’ambito   di  
rilevanza   formale.   Ehrlich   ricostruisce,   invece,   la   genesi   del   diritto   sulla   base   di   articolati   processi   “storici”   di   produzione  
normativa   che   sostituiscono   all’ipotesi   kelseniana   di   un   diritto   che   nasce   dalla   mente   dello   stato,   per   così   dire   già   adulto   e  
pronto  a  marciare,  armato  di  sanzioni,  verso  la  società,  l’ipotesi  di  un  diritto  che  nasce  dalla  società  e  procede  lentamente  verso  
lo   stato   attraverso   un   lungo   e   difficile   cammino,   nel   corso   del   quale   perde   gradualmente   spontaneità   e   flessibilità   senza  
peraltro   recuperare   un   adeguato   potere   impositivo.   Weber,   dal   canto   suo,   riconduce   il   proprio   concetto   di   diritto   a   processi   di  
produzione  normativa  che  sono  “culturali”  in  senso  ampio,  e  quindi  in  grado  di  considerare  il  diritto  posto  dallo  stato  come  il  
risultato  di  situazioni  complesse  da  inserire,  per  essere  colte  nella  loro  specificità,  in  un’ampia  visione  comparativa.  

TRE  CONCETTI  DI  DIRITTO  

I   caratteri   essenziali   di   queste   3   definizioni   del   concetto   di   diritto   possono   essere   riassunti   in   un   quadro   sinottico   che   tiene  
conto  di  alcuni  elementi:  la  prospettiva  adottata  per  definire  il  diritto,  la  fonte  da  cui  si  ricava  tale  definizione;  il  contesto  nel  
quale  la  definizione  viene  inserita;  lo  scopo  al  quale  essa  viene  principalmente  orientata,  e  infine  le  modalità  di  collegamento  
prescelte  per  esaminare  congiuntamente  gli  elementi  precedenti.  

Quanto  alla  prospettiva  adottata,  Kelsen  concentra  l’attenzione  su  un  operatore  che,  si  suppone,  sia  tenuto  ad  applicare  solo  
norme  statuali  in  base  a  sillogismi  del  tipo  “se…allora”  e  sia  in  grado  di  produrre  esiti  prevedibili  e  indipendenti  dalla  volontà  
individuale;   Ehrlich   assume   la   prospettiva   di   attori   sociali   che,   con   lo   stratificarsi   delle   loro   azioni   regolari,   contribuiscono   a  
stabilizzare   un   diritto   vivente   composto   dalle   norme   di   una   pluralità   di   ordinamenti   diffusi   nella   società;   Weber   adotta   una  
prospettiva  che  supera  tali  posizioni  assumendo  il  punto  di  vista  di  un  osservatore  esterno  dotato  di  strumenti  concettuali  in  
grado  di  comprenderle  entrambe  e  di  relativizzarle  alla  luce  di  articolate  tipologie.  
Quanto  alla  fonte  del  diritto,  essa  va  individuata,  per  Kelsen,  nella  norma  intesa  come  prodotto  diretto  dell’attività  statuale;  per  
Ehrlich   nel   “fatto   del   diritto”   originario,   la   consuetudine,   da   cui   hanno   origine   tutti   gli   altri;   per   Weber   nella   regola,   che   può  
essere  sottoposta  a  un’analisi  variamente  orientabile  a  seconda  delle  esigenze  interpretative  dell’osservatore  e  degli  attori  da  
questo  osservati.  

Quanto   al   contesto   di   riferimento,   Kelsen   lo   colloca   nell’ordinamento   giuridico   dello   stato,   che   assicura   le   condizioni   di   validità  
di   ogni   singola   norma   e   dà   forma   allo   stato   stesso;   Ehrlich   lo   ravvisa   nel   gruppo   inteso   come   elemento   base   di   ogni  
aggregazione  sociale,  che  è  in  grado  di  autoregolamentarsi  e  di  dotarsi  autonomamente  di  norme  giuridiche  prima  ancora  che  
di  proposizioni  giuridiche  scritte;  Weber  lo  individua  al  livello  astratto  dei  criteri  di  razionalità  che  sono  capaci  di  tenere  conto  
delle  specificità  delle  diverse  situazioni  culturali  nelle  quali  il  diritto  opera  in  contatto  con  altri  ambiti  sociali  (economia,  politica,  
religione,  ecc.).  

Quanto  agli  scopi  della  definizione  del  diritto,  Kelsen  li  identifica  a  livello  pragmatico,  nella  produzione  di  decisioni  giuridiche  
formalmente  valide  da  parte  degli  addetti  ai  lavori;  Ehrlich  li  fa  risiedere  nel  mantenimento  della  coesione  sociale  da  parte  dei  
diversi   gruppi   di   riferimento;   Weber   li   fa   coincidere   con   l’operazione   di   attribuzione   di   senso   all’agire   sociale   da   parte   degli  
operatori  e  degli  utenti  del  diritto.  

Per   quanto   riguarda,   infine,   le   modalità   di   collegamento   degli   elementi   presenti   nei   rispettivi   modelli,   Kelsen   si   serve   di  
modalità  logico-­‐formali.  Ehrlich  si  rifà  esplicitamente  a  modalità  storico-­‐induttive,  mentre  Weber  adotta  modalità  che  possono  
essere  logico-­‐formali  o  storico-­‐induttive  a  seconda  delle  specifiche  esigenze  delle  comparazioni  da  lui  condotte.  

Il  problema  fondamentale  dell’ordine  sociale  viene  affrontato:  dall’alto,  tramite  lo  stato  (Kelsen),  dal  basso,  tramite  interessi  
diffusi  (Ehrlich),  e  da  un  incrocio  di  entrambe  le  prospettive,  determinato  attraverso  la  mediazione  del  concetto  polivalente  di  
razionalità  (Weber).  

FUNZIONI  DEL  DIRITTO  

Ogni   concetto   di   diritto,   presupponendo   un   modello   di   società   all’interno   del   quale   operare,   risulta   necessariamente   collegato  
a   una   o   più   funzioni   da   svolgere   in   tale   contesto.   Quando   si   parla   di   funzioni   del   diritto   si   possono   intendere   due   cose  
sensibilmente  diverse  tra  loro.  Si  possono  attribuire  al  diritto  funzioni  generali  relative  al  rapporto  tra  le  norme  giuridiche  nel  
loro  complesso  e  il  tessuto  sociale,  oppure  si  possono  elaborare  ipotesi  relative  alle  funzioni  svolte  da  singole  norme  giuridiche  
in   singole   situazioni.   L’ipotesi   funzionale   del   primo   tipo   può   essere   utile   a   orientare   l’osservatore   nell’interpretazione   del  
rapporto  generale  diritto/società,  ma  risulta  estremamente  difficile  verificarla  su  un  numero  sufficiente  di  casi  per  un  periodo  di  
tempo   sufficientemente   lungo   e   relativamente   a   un’area   sociale   sufficientemente   vasta.   Pretendere   di   utilizzarla   come   uno  
strumento   per   interpretare   i   rapporti   tra   determinate   norme   e   determinati   fatti   nelle   singole   situazioni,   significa,   quindi   tenere  
già  una  certa  soluzione  in  tasca,  ed  eventualmente  giungere  a  valutare  il  diritto  in  senso  pregiudizialmente  positivo  o  negativo.  

Le   funzioni   che   possono   essere   concretamente   attribuite   a   un   diritto   inteso   in   modo   generale   e   astratto,   non   sono   affatto  
univoche.   Tra   esse   va   anzitutto   ricordata   quella   del   mantenimento   dell’ordine   sociale,   il   cui   raggiungimento   verrebbe  
assicurato  dalla  coincidenza,  almeno  parziale,  fra  ciò  che  è  giuridicamente  attuabile  e  ciò  che  è  sociologicamente  sostenibile.  

L’ambiguità  del  concetto  di  ordine  sociale,  che  mette  necessariamente  insieme,  come  si  è  visto,  le  funzioni  della  stabilizzazione  
e   dell’innovazione,   non   viene   superata   neppure   definendo   il   diritto   come   strumento   di   “controllo   sociale”.   Mediante   tale  
definizione  si  può,  infatti,  alludere  alla  capacità  del  diritto  di  provocare  il  mantenimento  della  situazione  sociale  esistente,  come  
pure  un  mutamento  pilotato  della  stessa.  

Questa   dualità   è   di   per   sé   istruttiva,   in   quanto   in   essa   è   possibile   riconoscere   i   due   livelli   problematici   che   attraversano   ogni  
sociologia  del  diritto:  il  livello  della  stabilizzazione,  strettamente  connesso  all’applicazione  delle  strutture  giuridiche  e  volto  a  
ricostruire   come   il   diritto   si   traduca   in   azioni   regolate   poste   in   essere   dai   destinatari   delle   norme   (problema   dell’efficacia   del  
diritto),   o   il   livello   della   variazione,   volto   a   ricostruire   come   il   diritto   cambi   consapevolmente   i   propri   contenuti   in   risposta   a  
mutamenti  dell’ambiente  sociale  (problema  dell’evoluzione  del  diritto).  In  entrambi  i  casi  le  culture  giuridiche  appaiono  come  
un   oggetto   di   studio   di   importanza   strategica.   Esse   raccolgono   infatti   un   insieme   di   possibilità   di   azione   e   di   criteri   di  
valutazione   che   è   in   grado   di   assicurare   un’ingente   riserva,   non   solo   di   stabilizzazione   ma   anche   di   variazione,   alla   vita   del  
diritto.  

Le  funzioni  della  stabilizzazione  e  dell’innovazione  non  sono  peraltro  le  uniche  che  possono  essere  attribuite  al  diritto.  Tra  le  
principali  funzioni  attribuibili  al  diritto  moderno  che  precisano  meglio  tale  tradizionale  bipartizione  possono  ricordarsi:  

ñ La   funzione   della   composizione   dei   conflitti,   che   non   riguarda   solamente   casi   patologici   della   vita   del   diritto   come  
reati   e   altri   illeciti,   ma   anche   fenomeni   fisiologici   di   tensione   fra   diritto   e   società,   e   quindi   non   comporta   un   atteggiamento   di  
condanna  e  repressione  nei  confronti  del  conflitto,  ma  di  semplice  anticipazione  e  canalizzazione  dello  stesso;  

ñ La   funzione   della   regolazione   dei   comportamenti,   che   consiste   nello   stabilire   e   mantenere   lo   svolgimento   normale  
della  vita  dei  gruppi,  dei  sottogruppi  e  delle  altre  forme  di  aggregazione  sociale;  

ñ La   funzione   della   legittimazione   e   organizzazione   del   potere   nella   società,   che   si   sovrappone,   almeno   in   parte,   a  
quelle   sopra   indicate   in   quanto   la   composizione   di   un   conflitto   da   parte   dell’apparato   coercitivo   richiede   a   sua   volta  
un’autoregolazione  del  comportamento  da  parte  di  questo  stesso  apparato;  

ñ La  funzione  della  strutturazione  delle  condizioni  di  vita  nei  vari  settori  della  società,  che  deve  essere  suddivisa  nella  
promozione  delle  attività  dei  gruppi  e  nella  determinazione  di  direttive  generali  rivolte  alla  società;  

ñ La   funzione   dell’amministrazione   della   giustizia,   che   si   articola   a   sua   volta   in   due   settori,   a   seconda   che   si   serva   di   una  
“interpretazione   teleologica”,   adottabile   da   una   dogmatica   giuridica   aperta   agli   influssi   del   sapere   sociologico   in   vista   del  
raggiungimento   di   certi   scopi,   oppure   di   una   scienza   sperimentale   del   diritto,   che   consiste   nella   correzione   del   metodo  
interpretativo  precedente  attraverso  l’eventuale  sostituzione  degli  scopi  che  si  rivelino  volta  a  volta  irrealizzabili.  

PARTE  SECONDA  

CAPITOLO  4  

IL  PROBLEMA  DELL’EFFICACIA  

Il   solo   diritto   sociologicamente   rilevante   è   il   diritto   efficace,   vale   a   dire   il   diritto   i   cui   contenuti   normativi   trovano  
corrispondenza   nella   realtà   attraverso   una   diffusa   accettazione   sostenuta   da   culture   giuridiche   esterne,   e   un   adeguato  
sostegno  degli  apparati  guidati  da  culture  giuridiche  interne.  

Questo  significa  che  il  diritto  totalmente  inefficace,  non  venendo  tradotto  in  pratica,  resterà  diritto  di  carta,  e  non  avrà,  da  un  
punto  di  vista  empirico,  alcuna  influenza  sul  comportamento  degli  uomini.  

Una   disapplicazione   generalizzata,   anche   se   non   produce   diritto   efficace,   non   è   del   tutto   irrilevante   per   il   sociologo   del   diritto,  
che  potrà  cercare  di  chiarire  per  quali  particolari  contenuti  normativi  e  sotto  quali  condizioni  si  verifichi  una  diffusa  volontà  di  
ignorare   il   diritto   scritto.   A   ben   vedere,   questa   volontà,   se   consapevole   e   manifesta,   ferisce   il   diritto   più   di   un   rifiuto  
all’obbedienza:   se   il   ladro   che   fugge   ammette,   almeno   implicitamente,   l’esistenza   della   norma   violata,   colui   che   si   comporta  
come  se  la  norma  non  esistesse  ne  nega  esplicitamente  l’esistenza.  

Ma  il  diritto  efficace  può  esaurire  davvero  l'intero  diritto?  

Resta  da  stabilire  cosa  si  intenda  per  diritto  efficace  e  in  che  modo  esso  sia  rilevante  per  la  società.  

In   generale   la   rilevanza   del   diritto   efficace   per   la   società   può   essere   espressa   in   vario   modo,   affermando   che   il   diritto   è  
connesso  alla  società,  oppure  che  il  diritto  riflette  la  società,  oppure  ancora  che  il  diritto  è  lo  specchio  della  società.  La  prima  
espressione   si   limita   a   ipotizzare   semplicemente   un   rapporto   tra   diritto   e   società   per   cui   il   cambiamento   di   uno   dei   due   termini  
comporta   necessariamente   il   cambiamento   dell’altro,   la   seconda   ipotizza   che   tale   cambiamento,   pur   tra   possibili   distorsioni,  
comporta  una  qualche  somiglianza  tra  diritto  e  società,  la  terza  ipotizza  una  totale  identità  tra  i  due  termini.  Ora  è  evidente  che  
quest’ultima   alternativa   comporterebbe   la   scomparsa   del   diritto   o,   il   che   è   lo   stesso,   il   suo   assorbimento   nella   società,   della  
quale  rappresenterebbe  l’immagine  in  modo  tanto  fedele  da  non  avere  più  un  volto  e  un’identità  propri.  

In   effetti   il   diritto,   come   noi   lo   conosciamo,   intende   guidare   in   qualche   modo   la   società,   non   semplicemente   descriverla.   Esso   è  
quindi  destinato  a  incontrare  inevitabilmente  qualche  forma  di  resistenza  nella  società.  

 
ORDINE  SOCIALE  E  ORDINE  GIURIDICO  

La   prima   questione,   che   è   possibile   sollevare   affrontando   a   livello   macrosociologico   il   problema   dell’efficacia,   riguarda  
l’individuazione  delle  connessioni  tra  determinati  “tipi”  di  norme  giuridiche  e  determinati  “tipi”  di  organizzazione  sociale.  

Del   problema   si   è   esplicitamente   occupato   Émile   Durkheim   in   una   trattazione   che   resta   un   punto   di   riferimento   obbligato   della  
riflessione   sociologico-­‐giuridica.   Egli   osserva   che   il   presupposto   dell’ordine   sociale,   e   quindi   dell’efficacia   delle   norme  
giuridiche,  è  un  adeguato  livello  di  solidarietà  sociale.  Ovviamente,  la  solidarietà,  in  un’ottica  pluralistica,  non  poggia  solo  sul  
diritto,  ma  su  vari  altri  sistemi  normativi  a  cominciare  dai  costumi.  

Per   definire   le   varie   forme   della   solidarietà   sociale,   e   del   diritto   che   le   manifesta,   un   punto   di   riferimento   fondamentale   è  
costituito  dalla  sanzione.  

Le   sanzioni,   per   Durkheim,   possono   essere   di   due   tipi.   Il   primo   tipo   di   sanzioni   interessa   il   diritto   penale,   che   si   serve  
tipicamente  di  sanzioni  consistenti  “in  un  dolore,  o  per  lo  meno  in  una  privazione  inflitta  all’agente;  esse  hanno  per  scopo  di  
colpirlo  nella  sua  fortuna  o  nel  suo  onore  o  nella  sua  vita  o  nella  sua  libertà  –  di  privarlo  di  qualcosa  di  cui  gode”,  e  vengono  
quindi   dette   “sanzioni   repressive”.   Il   secondo   tipo   di   sanzioni   interessa   il   diritto   civile,   il   diritto   commerciale,   il   diritto  
processuale,   il   diritto   amministrativo   e   costituzionale   e   non   implica   necessariamente   la   sofferenza   dell’agente,   consistendo  
semplicemente  “in  una  riparazione,  cioè  nel  ristabilimento  dei  rapporti  turbati  nella  loro  forma  normale”.  

Questi  due  tipi  di  sanzione  possono  prevalere  negli  ordinamenti  giuridici  a  seconda  del  tipo  di  solidarietà  che  caratterizza  una  
determinata   società.   La   solidarietà,   che   di   per   sé   sarebbe   invisibile,   viene   così   identificata   attraverso   la   visibile   sanzione   che  
caratterizza  un  certo  diritto.  Alla  prevalenza  del  primo  tipo  di  diritto  e  di  sanzione  Durkheim  fa  corrispondere  una  “solidarietà  
meccanica”   basata   sulla   “somiglianza   tra   gli   individui”.   Essa   raggiunge   il   suo   massimo   livello   “quando   la   coscienza   collettiva  
coincide  punto  per  punto  con  la  nostra  coscienza  totale”,  quando  cioè  “la  personalità  individuale  è  assorbita  dalla  personalità  
collettiva”   con   “una   ripetizione   di   sentimenti   simili   e   omogenei”.   Alla   prevalenza   del   secondo   tipo   di   diritto   corrisponde   invece  
secondo   Durkheim   una   “solidarietà   organica”   che   è   basata   su   una   struttura   differenziata   della   società,   nella   quale   si  
autonomizzano  organi  differenti,  ognuno  dei  quali  ha  un  suo  compito  specifico.  

Un’analoga   connessione   tra   diversi   modelli   di   società   e   diversi   rapporti   relazionali   tra   gli   individui   e   tra   questi   e   le   modalità   con  
cui   viene   assicurata   l’efficacia   delle   norme   giuridiche,   è   proposta   dalla   dicotomia,   delineata   da   Tönnies,   che   contrappone  
“comunità”  e  “società”.  In  essa  l’autore  vede  l’alternativa  tra  due  diversi  e  contrapposti  modi  di  intendere  le  relazioni  sociali.  
Nella   comunità,   riprendendo   le   implicazioni   del   concetto   romantico   di   “spirito   del   popolo”,   Tönnies   ravvisa   il   condizionamento  
dell’azione  dei  membri  del  gruppo  da  parte  di  una  volontà  comune  che  costituisce  “il  principio   dell’unità  della  vita”,  e  si  eleva  a  
tal  punto  al  di  sopra  degli  “istinti  sociali”,  da  determinare  e  da  sorreggere  “l’intera  civiltà  di  un  popolo”.  Nella  società,  invece,  
l’azione  dei  membri  del  gruppo  appare  determinata  da  una  volontà  che  può  essere  definita  come  arbitraria,  non  tanto  perché  
istintiva,  quanto  perché  soggettiva.  

In   una   prospettiva   sociologica,   i   due   modelli   della   comunità,   intesa   come   vita   reale   e   organica,   e   della   società,   intesa   come  
formazione   ideale   e   meccanica,   sono   caratterizzati   da   altrettanti   elementi   strutturali,   che   riguardano   le   forme   di  
organizzazione  dei  gruppi  sociali  e  quindi  i  rispettivi  diritti:  il  modello  di  comunità  è  caratterizzato  dal  diritto  familiare,  mentre  il  
modello  di  società  è  caratterizzato  dal  diritto  delle  obbligazioni.  Sulla  base  di  tale  contrapposizione,  la  coesione  sociale  viene  da  
un  lato  paragonata,  riprendendo  motivi  della  tradizione  organicistica,  a  quella  presente  in  un  organismo  vivente,  dove  le  parti  
collaborano   necessariamente   per   la   sopravvivenza   del   tutto,   e   d’altro   lato,   riprendendo   motivi   della   tradizione  
contrattualistica,  a  quella  realizzata  da  un  contratto  nel  quale  le  parti  fanno  liberamente  confluire  le  loro  volontà  individuali.  Il  
termine   comunità   coincide   quindi   con   la   priorità   del   gruppo   rispetto   all’individuo   (organicismo)   mentre   il   termine   società  
coincide  con  la  priorità  dell’individuo  rispetto  al  gruppo  (contrattualismo).  

Entrambe   le   dicotomie   appena   viste   vengono   riprese   da   Theodor   Geiger:   egli   cerca   di   distinguere,   con   l’ausilio   di   indicatori  
empirici,   gli   ordinamenti   sociali   nei   quali   la   coordinazione   è   prodotta   da   un   reciproco   e   spontaneo   adattamento   dei   singoli,  
dagli   ordinamenti   che   rispetto   ai   precedenti   possono   dirsi   artificiali,   in   quanto   l’armonica   composizione   dei   comportamenti  
viene  guidata  da  apposite  norme.  

Nel   primo   caso   si   ha   un   ordine   naturale   il   cui   fondamento   è,   non   un   atto   di   volontà,   ma   un’intima   e   necessaria   connessione   tra  
uomo  e  società.  L’esistenza  di  tale  ordine  viene  giustificata  in  base  al  postulato  che  la  società,  ricondotta  al  suo  “contenuto  più  
semplice”,   comporta   una   dipendenza   reciproca   degli   uomini,   e   che   una   forma   esistenziale   dello   “stare   insieme   con   altri”   fa  
parte  integrante  dello  stesso  concetto  di  uomo.  
Questo   fondamentale   tipo   di   ordine   sociale   si   concentra   attorno   a   3   aspetti   del   rapporto   “ego→alter”.   Tali   aspetti,   che  
risultano   controllabili   solo   in   minima   parte   per   mezzo   della   volontà   o   dell’arbitrio   individuali,   sono:   un’“interdipendenza  
sociale”,   nella   quale   prevale   un   sentimento   istintivo   di   coesione   fondato   sulla   necessità,   che   ogni   singolo   ha,   per   sopravvivere,  
di  svolgere  la  propria  esistenza  fisica  e  psichica  insieme  con  altri  e  con  l’aiuto  di  altri;  un’“interrelazione  vitale”  nella  quale,  sulla  
base   di   un’immedesimazione   nell’altro,   ci   si   comporta   come   se   l’altro   abbia   un’eguale   vita   interiore   e   si   assume,   quindi,   che   sia  
possibile  interpretare  e  comprendere  (o  credere  di  comprendere)  gli  atteggiamenti  dell’altro  nello  stesso  modo  in  cui  l’altro  è  
in   grado   di   comprendere   e   interpretare   i   nostri   atteggiamenti;   un’“interrelazione   congetturale”,   nella   quale   predomina   il  
momento   pratico   dell’adattamento   al   comportamento   degli   altri   sulla   base   di   ipotesi   intuitive,   relative   alle   loro   possibili  
reazioni.  

Questi  vari  aspetti  dei  rapporti  interumani,  pur  presentando  diversi  gradi  di  consapevolezza,  possono  considerarsi  guidati  dal  
singolo  individuo  in  modo  prevalentemente  istintivo.  

Il   secondo   concetto   di   ordine   emerge,   invece,   quando   si   passa   dal   livello   dell’interdipendenza   al   livello   di   coordinazione   di  
comportamenti   sociali   tipizzati   a   seconda   dei   rispettivi   ruoli.   Questo   secondo   tipo   di   ordine   si   rende   necessario   perché   “il  
singolo   possa   prevedere   con   qualche   sicurezza   come   gli   altri   si   comporteranno   in   situazioni   tipiche   e   spesso   ricorrenti”.   La  
ricostruzione  geigeriana  della  formazione  dell’ordine  sociale  risulta  pertanto  imperniata  sulla  contrapposizione  tra  una  società  
basata  sulla  semplice  interdipendenza  delle  varie  azioni,  e  una  basata  sulla  coordinazione  di  ruoli  diversi.  

Accanto  a  questa  distinzione  tra  due  modelli  di  ordine  sociale,  Geiger  menziona  un’altra  fondamentale  distinzione,  quella  tra  
regolarità   di   comportamento   meramente   iterative,   e   regolarità   di   comportamento   normative   nelle   quali   i   comportamenti,  
seguendo  delle  norme,  richiedono  interventi  correttivi  o  sanzionatori  in  caso  di  infrazione  e  obbligano  anche  per  il  futuro.  

A   partire   dalla   distinzione   più   ampia   tra   norme   “verbali”     e   norme   “sussistenti”,   cioè   tra   norme   dotate   di   una   formulazione  
verbale   e   norme   osservate   solo   di   fatto,   si   hanno   ulteriori   suddistinzioni,   per   cui   le   norme   verbali   possono   essere  
“proclamative”   o   “dichiarative”   a   seconda   che   prendano   atto   di   norme   preesistenti   o   le   modifichino,   mentre   le   norme  
sussistenti  possono  essere  “latenti”  o  “attuali”  a  seconda  che  non  abbiano  mostrato  la  loro  sanzionabilità  non  essendo  state  
ancora   violate,   oppure   l’abbiano   già   mostrata.   Quest’ultima   distinzione   è   particolarmente   importante   in   quanto   fa  
comprendere  che  la  sanzionabilità  per  Geiger  è  un  concetto  che,  al  pari  del  concetto  di  elasticità,  può  dirsi  disposizionale,  in  
quanto  non  si  può  dire  se  una  regolarità  abbia  o  non  abbia  carattere  normativo  ove  questa  non  venga  violata,  perché  solo  in  tal  
caso  può  rilevarsi  se  la  violazione  comporti  un’effettiva  sanzione.  

NORME  E  SANZIONI  

La  visibile  sanzione  è  l’indicatore  principe  dell’esistenza  delle  norme  nella  mente  degli  uomini  e  della  loro  efficacia.  Muovendo  
da   tali   presupposti   Geiger   elabora,   intorno   ai   concetti   di   sanzione   e   di   efficacia,   una   costruzione   formalizzata   che   intende  
rappresentare,   su   basi   rigorosamente   comportamentistiche,   le   diverse   fasi   della   formazione   degli   ordinamenti   sociali   e   degli  
ordinamenti   giuridici.   Il   linguaggio   da   lui   prescelto   si   serve   di   formule   che   esprimono   succintamente   relazioni,   linguaggio  
questo  che  certo  non  è  usuale  in  un’opera  sociologico-­‐giuridica,  e  che  può  essere  giustificato  per  almeno  due  buone  ragioni:  
perché   in   tal   modo   il   lettore   può   meglio   apprezzare   la   linearità   del   ragionamento,   e   perché   in   tal   modo   tutti   gli   elementi  
utilizzati  possono  essere  trattati  con  maggiore  neutralità.  

Nella   simbologia   usata   da   Geiger   si   può   dire   che,   fondamentalmente,   ogni   ordinamento   sociale   riposa   sul   fatto   che,   in   un   certo  
gruppo  integrato  sussiste  un  rapporto  stabile,  o  comunque  statisticamente  probabile,  tra  certe  situazioni  tipiche  e  determinate  
modalità  tipiche  di  comportamento.  

Affichè  il  processo  di  coordinazione  sia  completato,  l’attore,  secondo  Geiger,  dovrà  a  sua  volta  tener  conto  delle  aspettative  
degli  osservatori  e  delle  loro  possibili  reazioni.  

Sarebbe,  tuttavia,  eccessivamente  semplificante  ritenere  che  il  comportamento  di  un  singolo  consociato  dell’integrato  sociale  
possa   essere   guidato   dal   principio   della   pura   e   semplice   identità   rispetto   ai   comportamenti   degli   altri   consociati.   In   generale,   e  
a   maggior   ragione   in   una   società   differenziata,   il   principio   informatore   della   coordinazione   sociale   sarà   infatti   quello   della  
coerenza  dei  comportamenti  rispetto  ai  singoli  ruoli  volta  a  volta  esercitati.  

Questo   principio   della   conformità   dei   comportamenti   ai   ruoli   oltre   che   alle   situazioni,   provoca,   nella   costruzione   geigeriana,  
due  conseguenze.  In  primo  luogo,  gli  elementi  che  entrano  a  far  parte  della  situazione  intesa  in  senso  lato  comprendono,  non  
tanto  elementi  relativi  a  circostanze  esteriori  e  ad  aspetti  puramente  fisici,  ma  soprattutto  elementi  che  riguardano  la  posizione  
sociale  dei  vari  soggetti.  

In   secondo   luogo,   lo   stesso   ordinamento   sociale   risulta   suddistinguibile   in   due   componenti:   accanto   a   un   “ordinamento  
dell’agire”   che   determina   i   vari   comportamenti   nelle   diverse   situazioni,   esiste   un   “ordinamento   strutturale”   che   stabilisce   i  
criteri  di  attribuzione  dei  vari  ruoli  e  posizioni  sociali,  e  precisa  i  comportamenti  tipici  a  questi  connessi.  

In  ogni  norma  possono  distinguersi,  almeno  in  linea  di  principio,  4  elementi  fondamentali:  

• Il   nucleo   s→c,   con   cui   si   indica   che   in   un   certo   gruppo   sociale   integrato   si   ha   una   correlazione,   per   cui   dato   “s”  
(situazione  tipicamente  ricorrente)  si  ha  “c”  (comportamento  solitamente  tenuto  dai  membri  del  gruppo  in  una  certa  situazione)  ;  

• Lo  stigma  dell’obbligatorietà  v  (v  sta  per  vincolante);  

• I  destinatari  AA;  

• Gli  eventuali  beneficiari  BB.  

La   norma   «non   è   obbligatoria   perché   i   suoi   destinatari   le   attribuiscono,   nelle   loro   rappresentazioni,   la   qualifica  
dell’obbligatorietà,   e   quindi   si   adeguano   ad   essa,   quanto   piuttosto   perché   sono   effettivamente   soggetti   all’alternativa   “o  
adempimento  o  reazione”».  

Se   obbligatorietà   viene   definita   come   la   probabilità   con   cui   una   certa   persona   che   si   trova   in   una  certa   situazione   stabilita   dalla  
norma  compia  un  certo  comportamento  esponendosi,  in  caso  contrario,  a  una  reazione  da  parte  del  pubblico,  si  prefigura  in  tal  
modo   l’eventualità   che,   in   un   certo   numero   di   casi,   l’inosservanza   della   norma   non   sia   seguita   da   alcuna   reazione   da   parte  
dell’opinione   pubblica   per   l’intervento   di   svariati   fattori   di   disturbo,   quali,   ad   es.,   la   mancata   conoscenza   dell’infrazione   da  
parte   del   destinatario   di   una   norma,   l’irreperibilità   del   destinatario   di   una   norma,   la   temporanea   impossibilità   di   esercitare   la  
reazione  alla  violazione  di  una  norma,  ecc.  

Queste   e   altre   osservazioni   formali   hanno   chiaramente   scarsa   rilevanza   sociologica   se   non   si   stabilisce   anche   quali   variabili  
sociali  determinano  i  tassi  di  efficacia  o  inefficacia  delle  norme,  e  quindi  quale  sia  il  loro  grado  di  obbligatorietà.  

Quanto  più  indipendenti  dal  gruppo  sociale  integrato  sono  i  singoli  consociati,  tanto  più  facilmente  essi  possono  assumere  una  
posizione  autonoma  nei  confronti  di  tale  gruppo,  e  tanto  più  incerto  diviene  il  mantenimento  dell’obbligatorietà  delle  norme.  

Quanto  alla  variabile  dell’“opinione  pubblica”,  Geiger  osserva  che  la  reazione  da  questa  posta  in  essere  non  equivale  sempre  
all’attuazione  coercitiva  del  comportamento,  ma  può  mirare  a  infliggere  semplicemente  un  danno  al  deviante  (rappresaglia),  
oppure  può  svolgere  una  semplice  funzione  preventiva,  influenzando  i  comportamenti  concreti  dei  destinatari  con  la  minaccia  
di   sanzioni,   oppure   ancora   può   operare   senza   ricorrere   a   tale   minaccia,   ma   con   il   semplice   ausilio   di   una   serie   di   motivi   di  
dissuasione   collaterali,   come   il   pensiero   che   un   beneficiario   di   una   norma   interessato   a   s→c   (nucleo)   potrà   rivalersi   in  
un’occasione  successiva,  ecc.  

L’ISTITUZIONALIZZAZIONE  DELLE  SANZIONI  

Geiger   distingue   nel   processo   di   istituzionalizzazione   delle   sanzioni   4   fasi.   A   un   prima   fase   caratterizzata   da   scarsa  
differenziazione   sociale   e   dalla   natura   diffusa   delle   singole   norme,   che   tendono   a   rivolgersi   indistintamente   a   tutti   i   membri  
dell’integrato  sociale  senza   isolare  alcun  particolare  gruppo  di  beneficiari,  succederebbe  una  seconda  fase  caratterizzata  da  un  
accresciuto   grado   di   differenziazione   sociale   e   quindi   da   una   maggiore   specificità   delle   norme   che   si   rivolgono   a   determinati  
destinatari   e   favoriscono   determinati  gruppi.  Questo  comporta  un’importante  trasformazione  della  sanzione  che  da  collettiva,  
cioè  esercitata  dalla  totalità  dei  membri  di  un  integrato  sociale,  diventa  personale,  cioè  esercitata  direttamente  dai  beneficiari  
delusi  nelle  proprie  aspettative.  

Tuttavia,  perché  un  qualsiasi  membro  di  un  integrato  sociale  possa  esercitare  direttamente  la  reazione  nei  confronti  di  un  altro  
membro  dello  stesso  integrato  sociale,  occorre  che  si  verifichino  due  condizioni  aggiuntive:  che  il  destinatario  deviante  possa  a  
sua  volta  reagire  direttamente  nei  confronti  del  beneficiario,  allorché  questi  violi  una  norma;  che  la  collettività  si  astenga  dal  
reagire  nei  confronti  del  beneficiario  che  eserciti  direttamente  la  reazione.  

In   una   terza   fase,   la   reazione   torna   a  essere   esercitata   dal   singolo   consociato   nei   confronti   dei   singoli   destinatari   di   una   norma,  
ma  non  più  in  difesa  di  interessi  generali,  bensì  in  difesa  di  interessi  particolari  lesi  dalla  violazione  di  norme  specifiche.  

Solo  in  una  quarta  fase  la  reazione  viene  istituzionalizzata  con  la  creazione  di  un  apposito  organo  giudiziario.  A  questo  punto  
occorre  precisare  che,  se  la  disponibilità  alla  reazione  da  parte  delle  diverse  istanze  precedentemente  indicate  costituisce  una  
“componente   costitutiva   dell’obbligatorietà   delle   norme”,   il   mancato   esercizio   della   sanzione   da   parte   di   una   di   esse   può  
essere  a  sua  volta  oggetto  di  una  reazione  della  collettività  nei  confronti  dell’istanza  responsabile  dell’omissione.  Tale  reazione  
produce   l’effetto   di   ripristinare   l’obbligatorietà   di   una   norma   di   primo   grado   altrimenti   compromessa,   e   quindi   comporta   un  
significativo   ampliamento   del   concetto   di   validità.   Nel   caso,   ad   es.,   di   una   norma   per   cui   sia   prevista   la   reazione  
istituzionalizzata  del  giudice  l’obbligatorietà  risulta  dipendere  dal  verificarsi  di  una  delle  seguenti  3  ipotesi  relative  alla  norma  
che  disciplina  cosa  fare  in  una  determinata  situazione:  si  ha,  come  previsto,  il  comportamento  dovuto  da  parte  del  destinatario;  
non   si   ha   il   comportamento   dovuto   da   parte   del   deviante   a   cui   segue   una   reazione   dell’istanza   giudiziaria   nei   confronti   del  
deviante;   si   ha   il   comportamento   non   conforme   da   parte   del   deviante   a   cui   non   segue   una   reazione   da   parte   dell’istanza  
giudiziaria  e  quindi  si  avrà  una  reazione  generale  dell’opinione  pubblica  nei  confronti  dell’istanza  giudiziaria,  il  che  mostrerà  che  
la  società  non  accetta  la  disapplicazione  della  norma  da  parte  dell’istanza  giudiziaria.  

Per   questa   via   Geiger   giunge   a   mostrare   che   ogni   norma   di   comportamento   di   primo   grado,   implica   una   norma   di   secondo  
grado  la  quale  prevede  una  sanzione  nei  confronti  di  chi  omette  di  reagire  contro  l’eventuale  trasgressore  della  norma  di  primo  
grado.  

L’implicazione   tra   questi   due   livelli   di   norme   e   la   reazione   finale   dell’opinione   pubblica   può  essere   quindi   riassunta   affermando  
che   una   norma   vincolante   comporta   che   in   caso   di   devianza   si   abbia   una   reazione   da   parte   dell’istanza   giudiziaria   oppure   in  
caso   di   mancata   reazione   da   parte   di   quest’ultima   si   abbia   una   reazione   dell’opinione   pubblica   nei   confronti   dell’istanza  
giudiziaria.  

La   ricostruzione   geigeriana   della   struttura   dell’ordinamento   giuridico   muove   da   un   fondamentale   riferimento   al   concetto   di  
stato.  Geiger,  tuttavia,  si  distacca  dalle  concezioni  statualiste  sotto  almeno  due  profili.  Sotto  un  profilo  formale,  egli  non  manca  
di   criticare   le   correnti   definizioni   dello   stato   osservando   che   i   loro   elementi   portanti   (territorio,   popolo,   sovranità)  
risulterebbero,  a  un  esame  ravvicinato,  ovvi  o  tautologici,  e  quindi  si  propone  di  evitare  il  più  possibile  l’uso  del  termine  “stato”  
a  cui  preferisce  invece  sostituire  concetti  più  neutrali  come  quello  di  potere  politico  centralizzato  e  di  società  giuridica,  intesa  
come  l’integrato  sociale  nel  quale  un  potere  centralizzato  si  sia  affermato.  

Sotto  un  profilo  sostanziale,  inoltre,  Geiger  si  distacca  da  alcune  varianti  dello  statalismo,  sottolineando  con  forza  il  carattere  
pluralistico   della   propria   concezione.   L’ordinamento   giuridico,   egli   afferma,   non   è   mai   l’unico   ordinamento   all’interno   di   una  
società   differenziata,   ma   si   presenta,   rispetto   agli   innumerevoli   gruppi   nei   quali   questa   è   articolata,   come   una   rete   che   li  
avvolge   tutti,   senza   però   sostituirli   né   eliminarli.   Al   di   sotto   del   superiore   e   comprendente   ordinamento   giuridico,   quindi,  
resterebbe   uno   spazio   più   o   meno   ampio   occupato   dagli   altri   ordinamenti   sociali,   “autonomi”   rispetto   all’organizzazione  
giuridica  e  indipendenti  rispetto  al  potere  centrale.  

Precisiamo   il   ruolo   relativo   che   ciascuna   delle   “fonti”   svolgerebbe   nella   vita   del   diritto.   Il   legislatore   produce   tipicamente,  
anche  se  non  esclusivamente,  proposizioni  normative  proclamative  aventi  la  pretesa  di  mutare  l’insieme  delle  norme  sussistenti  
già   consolidate.   Tuttavia,   tali   proposizioni,   per   diventare   modelli   di   comportamento   dotati   dello   stigma   dell’obbligatorietà,  
devono  soggiacere  a  due  condizioni:  non  essere  disattese  dalla  generalità  dei  destinatari  e  non  essere  boicottate  dall’istanza  
giudiziaria,   condizioni   queste   che   in   larga   parte   sono   indipendenti   dall’area   di   influenza   del   legislatore,   e   che   quindi   ne   limitano  
l’effettiva  capacità  di  controllo  sociale.  

Quanto  all’istanza  giudiziaria,  essa,  quale  depositaria  del  monopolio  coercitivo,  è  decisiva  in  vista  dell’attribuzione  della  validità  
a  un  certo  modello  di  comportamento  solo  nei  casi  nei  quali  tale  modello  venga  violato.  La  validità  della  norma  tuttavia  non  
dipende   unicamente   dalla   sanzione   ma   comprende   anche   un’altra   condizione   alternativa,   la   spontanea   osservanza   dei  
destinatari  che,  almeno  in  larga  misura,  è  indipendente  dal  comportamento  dell’istanza  giudiziaria.  

Geiger  peraltro  non  considera  completamente  mantenibile  l’idea,  che  domina  la  scienza  del  diritto  classica,  secondo  la  quale  
esisterebbe  una  netta  separazione  funzionale  tra  legislatore  e  giudice,  tra  statuizione  della  norma  e  applicazione  della  norma.  
Egli   ritiene   invece   che   tale   distinzione   possa   essere   conservata   solo   relativamente   alle   modalità   di   funzionamento   della  
creazione   giudiziaria   rispetto   alla   creazione   legislativa:   la   prima   sarebbe   infatti   tipicamente   rivolta   alla   produzione   di  
proposizioni   normative   dichiarative,   non   proclamative,   e   presenterebbe,   rispetto   alla   seconda,   una   maggiore   elasticità,  
dovendo  servire  da  modello  per  decisioni  future  e  non  da  direttiva  generalizzata  di  comportamento.  

   

CALCOLO  DI  OBBLIGATORIETÀ  E  CERTEZZA  DEL  DIRITTO  

Geiger   distingue   due   aspetti   fondamentali   del   processo   di   produzione   dell’obbligatorietà:   «La   questione   della   validità   o  
obbligatorietà   della   norma   può   avere   una   duplice   direzione   a   seconda   che   si   riferisca   al   “se”   o   al   “cosa”».   Nel   primo   caso,  
l’interrogativo   è   posto   sullo   stigma   dell’obbligatorietà   e   si   tratta   di   stabilire   se   un   certo   modello   di   comportamento   sia   da  
considerarsi   valido   (questione   della   validità   formale).   Nel   secondo   caso,   l’interrogativo   è   posto   sul   nucleo   normativo,   inteso  
come  (s→c)..  

Si   tratta,   in   tale   secondo   caso,   di   stabilire   quali   siano   le   situazioni,   i   comportamenti   e   i   soggetti   compresi   nel   nucleo   (s→c)  
(questione  dell’obbligatorietà  sostanziale).  

La   questione   dell’obbligatorietà   sostanziale   suggerisce,   quindi,   a   Geiger   di   sottolineare   l’illusorietà   della   “teoria   della  
sussunzione”,  secondo  la  quale  sarebbe  possibile  un’interpretazione  predeterminabile  in  modo  automatico  delle  proposizioni  
normative.  «Nessuna  definizione  può  eliminare  il  divario  esistente  tra  concetto  e  realtà»,  egli  afferma,  e  ciò  significa  che  «solo  
nell’applicazione  delle  proposizioni  normative»  si  determina  il  loro  effettivo  contenuto.  

Mancando   un   diritto   ideale   in   senso   giuspositivistico,   è   possibile   parlare   di   «errore   giuridico»,   secondo   Geiger,   solo   se   vi   sia,   da  
parte   del   giudice,   una   difettosa   o   distorta   ricostruzione   della   fattispecie   concreta   (errore   giuridico   materiale),   oppure   se   il  
tentativo  del  giudice  di  modificare  l’area  statisticamente  consolidata  di  applicazione  di  una  certa  proposizione  normativa  non  
riesca   a   ottenere   un’effettiva   affermazione   nella   vita   del   diritto   per   l’intervento   correttivo   di   un’istanza   superiore   (errore  
giuridico  formale).  

Il   contenuto   di   un   ordinamento   giuridico,   in   una   prospettiva   realistica,   risulta   solo   dal   diritto   “realmente   applicato”   senza  
chiedersi  se  esso  sia  giusto  o  ingiusto,  buono  o  cattivo.  Questo  tuttavia  non  significa  che  l’istanza  giudiziaria  abbia  un  ambito  di  
discrezionalità  illimitato.  Se  tale  istanza  può  ignorare  una  proposizione  normativa  compromettendone  l’obbligatorietà,  è  anche  
vero   che   essa,   ove   si   richiami   nella   sua   attività   decisionale   a   certe   proposizioni   normative,   non   può   non   tenere   conto  
dell’estensione  della  loro  area  semantica  così  come  viene  stabilita  dalle  convenzioni  linguistiche.  

La   complessità   dei   procedimenti   che   nella   ricostruzione   geigeriana   del   funzionamento   dell’ordinamento   giuridico   portano  
all’attribuzione   della   vincolatività   a   certi   modelli   di   comportamento   piuttosto   che   ad   altri,   rende   estremamente   problematico   il  
mantenimento   della   cd.   “certezza   del   diritto”.   La   pluralità   delle   fonti   di   produzione   di   validità,   la   mancanza   di   una   rigida  
struttura   gerarchica   che   risolva   in   modo   univoco   e   automatico   i   loro   conflitti   all’interno   dell’ordinamento,   l’accresciuta  
rilevanza   attribuita   a   forze   che,   dall’esterno   dell’ordinamento,   possono   agire   in   modo   da   condizionare   la   produzione   di  
vincolatività   da   parte   delle   varie   istanze,   sono   tutti   elementi   che   inseriscono   gravi   motivi   di   incertezza   nella   vita   del   diritto,  
rendendo  conoscibile  solo  ciò  che  fino  a  un  certo  momento  è  stato  diritto  valido  in  relazione  a  casi  concreti  già  definiti,  ma  non  
ciò  che  diventerà  in  futuro  diritto  valido  in  relazione  a  casi  concreti  ancora  in  larga  parte  imprevedibili.  

Il  presupposto  normativistico  dell’omogeneità  della  giurisprudenza  viene  quindi  respinto  da  Geiger.  

La   stessa   concezione   geigeriana   non   riesce   a   evitare   di   riconoscere   l’importanza   della   certezza   del   diritto,   ma,   più   che   per  
esigenze   di   coerenza   interna   all’ordinamento,   soprattutto   per   assicurare   quell’armonica   interazione   e   coordinazione   dei  
comportamenti,  che  sarebbe  essenziale  alla  sopravvivenza  di  una  società  ordinata.  

Geiger  introduce  un  elemento  meramente  probabilistico,  che  salda  passato  e  futuro  dell’ordinamento  giuridico:  il  “calcolo  di  
obbligatorietà”.  Il  calcolo  di  obbligatorietà  comprende  elementi  in  maggiore  o  minore  misura  probabili,  ed  è  diretto  a  fornire  
indicazioni   rilevanti,   non   solo   sul   piano   conoscitivo,   ma   anche   sul   piano   pratico.   In   esso   vengono   utilizzati   elementi   relativi   a  
situazioni   e   comportamenti   che   si   sono   già   verificati,   e   quindi   sono   rilevabili   oggettivamente   e   quantificabili,   allo   scopo   di  
prevedere  in  modo  empiricamente  fondato  situazioni  e  comportamenti  futuri  della  vita  dell’ordinamento.  

Il  primo  elemento  che  funge  da  punto  di  riferimento  per  un  tale  calcolo  è  costituito  da  una  giurisprudenza  costante  o,  per  lo  
meno   tendenzialmente,   univoca.   Tuttavia   possono   presentarsi   casi,   nella   vita   giuridica,   nei   quali   manchi   una   regolare   catena   di  
decisioni   già   consolidata.   Così,   riguardo   a   una   legge   nuova,   relativamente   alla   quale   non   si   sia   ancora   formato   un   qualche  
indirizzo  giurisprudenziale,  una  prima  serie  di  indicazioni  sulla  probabilità  di  applicazione  può  essere  ricavata  da  elementi  interni  
al  nucleo  normativo  della  legge,  come  ad  es.,  l’effettiva  influenza  sociale  dei  beneficiari  della  norma  che  presumibilmente  ne  
favoriranno   l’applicazione,   oppure   dall’esame   della   situazione   ambientale,   che   può,   ad   es.,   lasciar   prevedere   difficoltà  
nell’esercizio  della  coercizione  e  dare  forti  incoraggiamenti  alla  disapplicazione.  Se  si  tratta  poi  di  una  norma  non  applicata  da  
lungo  tempo,  il  calcolo  di  obbligatorietà  dovrà  stabilire  –  sulla  base  di  un  raffronto  tra  le  funzioni  svolte  dalla  norma  nel  periodo  
di  applicazione  e  le  funzioni  che  essa  sarebbe  in  grado  di  svolgere  nelle  condizioni  sociali  intervenute  successivamente  –  se  tale  
disapplicazione  dipenda  da  una  semplice  mancanza  di  contenzioso  o  da  una  graduale  estinzione  della  norma  stessa.  

Anche  riguardo  agli  operatori  giuridici  Geiger  ipotizza  l’esigenza  di  certezza  come  criterio  interpretativo  dell’azione.  Egli  parla  in  
particolare,   a   questo   proposito,   di   un   “calcolo   di   attuazione”   che,   simmetricamente   al   calcolo   di   obbligatorietà   compiuto  
dall’utente,   verrebbe   compiuto   dal   giudice,   oltre   che   per   risolvere   problemi   di   coerenza   e   di   immagine   relativi   al   proprio   ruolo,  
anche   e   soprattutto   per   attenersi   alle   strutture   già   consolidate   dell’ordinamento   giuridico   e   immunizzarsi   così   dal   rischio   di  
vedere  le  proprie  decisioni  corrette  da  altre  istanze  giurisdizionali.  

In  tal  modo  viene  assicurata  una  coincidenza  di  prospettive  tra  utente  del  diritto  e  operatore  giuridico,  entrambi  interessati  a  
una  giurisprudenza  costante  che  diminuisca  il  rischio  di  delusioni,  e  viene  confermato  l’assunto,  su  cui  si  fonda  l’intero  calcolo  di  
obbligatorietà  dell’utente,  che  cioè  i  giudici  continueranno  anche  in  futuro  a  decidere  secondo  identici  criteri  interpretativi.  

   

SANZIONI  E  MEMORIA  COLLETTIVA  

L’uso  collettivo,  precisa  Geiger,  consiste  semplicemente  nella  fattuale  regolarità  di  comportamento  di  certi  gruppi  di  attori  in  
determinate  situazioni  tipiche.  Esso  si  distingue  quindi  sia  dalle  consuetudini  individuali  sia  dalle  norme  vere  e  proprie.  

L’uso  collettivo  è,  inoltre,  rilevante  soprattutto  in  società  primitive  e  poco  differenziate  e/o  in  gruppi  relativamente  piccoli  nei  
quali   i   singoli   consociati   possono   osservarsi   reciprocamente   in   modo   diretto   e   agiscono   in   situazioni   tendenzialmente   uniformi  
per  tutti  i  consociati.  

Fondamentale   caratteristica   dell’uso   è   che   una   sua   eventuale   violazione   può   comportare   sorprese   o   incapacità   di  
comprensione,   ma   non   disapprovazione   o   condanna.   L’ipotesi   disgiuntiva   tipica   dell’uso   esclude,   a   differenza   di   quella   delle  
norme  vere  e  proprie,  l’eventualità  della  reazione.  

Le  vie  attraverso  le  quali  usi  o  mere  regolarità  consuetudinarie  possono  essere  inseriti  nell’ordinamento  giuridico  sono  diverse.  
Esse  possono  distinguersi  principalmente  a  seconda  che:  

a)             l’istanza   giudiziaria   selezioni   certe   regolarità   consuetudinarie   ponendole   a   fondamento   della   propria   attività  
decisionale  (opzione  giurisdizionale);  

b)             la   legislazione   autorizzi   esplicitamente   certe   regolarità   consuetudinarie   relative   a   un   determinato   campo   della   vita  
sociale  (autorizzazione  legislativa);  

c)            il  legislatore  selezioni  certe  regolarità  consuetudinarie  e  ne  recepisca  il  contenuto  in  una  legge  (opzione  legislativa).  

La   scienza   giuridica   ha,   in   tale   contesto,   una   funzione   puramente   cognitiva   e   non   si   presenta   come   una   fonte   di   validità   del  
diritto   collocabile   sullo   stesso   piano   delle   altre.   Il   compito   che   essa   è   chiamata   a   svolgere   sulla   base   della   propria   visione  
d’insieme   dell’ordinamento   risiede   nel   dare   alla   produzione,   non   necessariamente   coerente,   delle   altre   “fonti”   del   diritto,  
un’unitarietà   che   appare   nella   prassi   continuamente   minacciata   da   vari   fattori,   quali   l’eccesso   di   produzione   della   “macchina  
della   legislazione”   chiamata   a   regolare   diversi   indirizzi   giurisprudenziali,   la   coesistenza   all’interno   dell’ordinamento   di   diversi  
nuclei  legislativi  prodotti  in  epoche  e  in  situazioni  sociali  diverse.  

Tutto   ciò   giustifica   l’importanza   del   compito   unificante   che   è   svolto   dalla   scienza   giuridica   per   mezzo   di   proposte   di  
riorganizzazione  del  materiale  giuridico.  Queste  sono  destinate  ad  affermarsi,  nella  prassi,  non  tanto  per  l’autorità  del  singolo  
giurista,   e   quindi   per   motivi   interni   alla   stessa   scienza   giuridica,   quanto   piuttosto   per   la   disponibilità   dell’istanza   giudiziaria   a  
garantirne  l’applicazione  mediante  sanzioni.  

Geiger   in   primo   luogo,   ammette   la   possibilità   che   il   detentore   del   potere   possa   obbligare   se   stesso   in   quanto   la   “struttura  
complessiva”   della   compagine   giuridico-­‐statuale   è   in   grado   di   realizzare,   attraverso   il   noto   strumento   della   divisione   dei   poteri,  
un   complicato   gioco   di   equilibri   e   di   controlli   reciproci   tra   le   varie   istanze.   In   secondo   luogo,   egli   giunge   a   confutare   le   cd.  
“teorie  della  volontà”  le  quali,  cercando  in  modi  diversi  di  identificare  un  soggetto  della  volontà  giuridica,  ignorerebbero  che  
tale  volontà,  in  un  ordinamento  giuridico  avanzato,  non  è  mai  solo  quella  del  sovrano,  ma  è  anche  quella  delle  molte  persone  
concrete  che  partecipano,  con  intenti  talora  opposti,  ai  processi  di  produzione  delle  norme.  

COMPORTAMENTISMO  E  PERCEZIONI  DEL  DIRITTO  

Nella   costruzione   geigeriana   è   comunque   la   norma   efficace   al   centro   dell'attenzione,   sia   quella   primaria   che   prescrive   un   certo  
comportamento,   sia   quella   secondaria   che   prescrive   una   certa   sanzione   come   reazione   al   non   verificarsi   di   detto  
comportamento.  Si  presuppone,  infatti,  che  il  comportamento  regolare  rafforzi  la  probabilità  di  altri  comportamenti  regolari,  e  
che  quindi  un  comportamento  generi  un  altro  comportamento  simile  o  complementare.  

Si   può   dire   che   il   comportamentismo   di   Geiger   è   un   comportamentismo   “strategico”   che   muove   da   una   riflessione   diretta   a  
non   sopravvalutare   l'effettiva   potenzialità   esplicativa   degli   strumenti   conoscitivi   disponibili,   né   a   sottovalutare   l'effettiva  
rilevanza  di  determinati  aspetti  della  realtà  sociale.  

 
LE  RADICI  ANTROPOLOGICHE  DELL'EFFICACIA  

Molti  sociologi  del  diritto  cercano  di  studiare  e  comprendere  gli  atteggiamenti  valutativi  nei  confronti  del  diritto  che  emergono  
dai  diversi  settori  della  società  e  che  sono  pure  rilevanti  per  spiegare  il  complesso  problema  dell'efficacia  del  diritto.  Per  toccare  
anche   questo   versante   dell'offerta   teorica   della   sociologia   del   diritto,   verranno   prese   in   esame   alcune   proposte   le   quali,   sia  
pure   in   modi   e   con   ambizioni   diverse,   sono   volte   a   recuperare   nella   trattazione   del   problema   dell'efficacia,   dei   punti   di   vista  
valutativi,  psicologicamente  o  antropologicamente  fondati.  

Leon   Petrazycki   ha   il   merito   di   aver   tentato   di   ricondurre   a   un   quadro   sociologico   fattori   psicologici   rilevanti   per   la   spiegazione  
del   comportamento   collettivo,   concentrando   in   particolare   l'attenzione   su   quei   fattori   che   favoriscono   la   formazione   e  
l'efficacia   degli   ordinamenti   normativi.   Egli   si   è   occupato   di   uno   specifico   fattore   denominato   “adattamento   simpatetico  
inconsapevole”   che   prevede   un   adattamento   “filocentrico”   diretto   ad   affinità   biologiche,   un   adattamento   “sociocentrico”,  
diretto  alla  società  e  un  adattamento  “egocentrico”,  diretto  soprattutto  all'Io.  

L'adattamento   filocentrico   tiene   conto   del   destino   della   specie.   Esso   motiva,   ad   es.,   i   genitori   a   difendere   la   vita   dei   figli  
superando   il   proprio   naturale   istinto   di   sopravvivenza   in   quanto   il   futuro   della   specie   sarebbe   in   caso   contrario   messo   a  
repentaglio.  Questo  tipo  di  adattamento  stabilisce  una  profonda  ed  essenziale  connessione  tra  la  società  degli  uomini  e  altre  
società,  come  quelle  animali,  che  possono  mostrare  di  avere,  in  tale  prospettiva,  una  base  normativa  comune.  

L'adattamento   sociocentrico   si   rifà   a   un   punto   di   vista   esterno   all'attore,   in   grado   di   collegare   il   suo   comportamento   a   un  
criterio  di  valutazione  superiore.  In  generale  la  valutazione  di  un  comportamento  non  è  né  immediata  né  scontata,  ma  viene  
elaborata   e   affinata   nel   corso   del   tempo   sulla   base   dell'esperienza   collettiva   del   gruppo,   che   selezionerà   gradualmente   i  
comportamenti   individuali   da   favorire   e   incentivare   e   quelli   invece   da   scoraggiare   e   reprimere.   Se   in   una   tribù   un   individuo  
compie   una   serie   di   atti   apparentemente   simili,   come   l'uccisione   di   più   uomini,   questi   atti   verranno   valutati   diversamente   a  
seconda   che   la   vittima   sia   un   membro   della   stessa   tribù   o   un   componente   di   un'altra   tribù   perchè,   dal   punto   di   vista   della  
collettività,  il  primo  sarà  considerato  un  crimine  e  quindi  verrà  punito,  mentre  il  secondo  sarà  verosimilmente  considerato  un  
atto  eroico,  e  quindi  verrà  premiato.  

Un   tale   processo   di   selezione   dei   comportamenti   da   sanzionare   sarà   affidato   a   una   sorta   di   “contagio”   emotivo   che   si  
diffonderà   dai   tribunali   ad   altri   luoghi   di   aggregazione   sociale   producendo   generalizzazioni,   non   solo   e   non   tanto   su   basi  
logiche,   quanto   piuttosto   su   basi   istintive,   e   rivolgendosi   quindi   ai   sentimenti   prevalenti   e   agli   scambi   di   esperienze   che  
formano  la  cultura  giuridica  della  collettività  di  appartenenza.  

L'adattamento  egocentrico,  infine,  cerca  di  orientarsi  a  quelle  condizioni  esterne  che  sono  più  favorevoli  all'individuo.  

L'ipotesi   da   cui   muove   Petrazycki   è   che   questi   3   tipi   di   adattamento   possono   agire   in   modo   convergente   sviluppando   una  
coscienza   normativa   comune.   Essi   possono   divergere   almeno   in   parte   e   relativamente   ad   alcune   questioni,   ma   in   tal   caso   le  
strategie   volte   a   mantenere   accettabili   tassi   di   efficacia   alle   norme   collettive   del   gruppo   potranno   lasciare   a   livello   degli  
individui  “residui”  emotivi  non  assorbiti.  

Per   assorbire,   o   almeno   ridurre,   questi   residui   a   livello   dell'aggregato   sociale   soprattutto   due   ordinamenti   normativi   tra   loro  
complementari  svolgono  un  compito  fondamentale:  il  diritto  e  la  morale.  Entrambi  si  presentano  come  in  grado  di  inculcare  nei  
singoli  le  norme  che,  con  la  persuasione,  ma  non  solo  con  questa,  vengono  stabilizzate  al  loro  interno.  La  logica  che  li  guida  non  
è  quella  individuale,  e  anzi  non  è  affatto  escluso  che  vi  siano  differenze  nel  modo  di  valutare  gli  stessi  avvenimenti  a  seconda  
che  ci  si  ponga  al  livello  dell'individuo  o  al  livello  del  gruppo  sociale.  È  necessario,  pertanto,  che  si  sviluppi  un  elevato  livello  di  
socializzazione  per  consentire  l'elaborazione  di  questo  superiore  livello  normativo  nel  quale  morale  e  diritto  assumono  funzioni  
diverse.   Mentre   il   diritto   intende   creare   un   modello   di   uomo-­‐cittadino   portatore   di   diritti   e   di   pretese,   la   morale   intende  
plasmare  gli  individui  rendendoli  capaci  di  assumere  delle  obbligazioni  in  nome  di  determinati  principi;  mentre  il  diritto  si  rivolge  
a  tutti    e  si  occupa  dei  comportamenti  di  massa,  la  morale  è  solo  per  coloro  che  sono  in  grado  di  apprezzarla;  mentre  il  diritto  
può  avvalersi  di  strumenti  di  sanzione  applicabili  a  tutti  i  destinatari  delle  norme  in  caso  di  violazione,  e  affida  a  un  apposito  
apparato   la   sua   esecuzione   tendendo   a   unificare   i   propri   precetti,   la   morale   non   considera   tanto   cosa   viene   fatto,   ma   chi   e  
come  lo  fa,  e  risulta  pertanto  più  flessibile  al  suo  interno  non  avendo  bisogno  di  apparati  di  esecutori.  

Pur   entro   questi   limiti,   la   morale   rappresenta   un   importante   supporto   per   il   diritto.   Oltre   a   essere   in   grado   di   imporre   certi  
comportamenti   a   determinati   gruppi   di   persone,   essa   può   aiutare   il   diritto   a   imporsi   in   situazioni   nelle   quali   le   resistenze  
sarebbero  particolarmente  forti,  facilitando  i  processi  di  socializzazione  e  di  interiorizzazione  di  cui  il  diritto  ha  bisogno.  

Sulla   base   di   questi   due   pilastri   normativi   la   società   è   in   grado   di   selezionare,   attraverso   una   miriade   di   adattamenti   simpatetici  
inconsapevoli,   da   un   lato   quei   comportamenti   più   o   meno   pericolosi   contro   i   quali   possono   essere   utilizzati   strumenti   di  
controllo  sociale,  e  d'altro  lato  quei  comportamenti  utili  alla  società,  ma  non  sufficientemente  diffusi,  che  vanno  favoriti  con  
premi  o  incentivi.  Nello  svolgimento  di  tale  selezione  il  diritto  può  essere  costantemente  sostenuto  dalla  morale  sia  allorchè  si  
tratta   di   rivedere   i   doveri   dei   consociati   creando   nuove   figure   di   comportamenti   (distinguendo,   ad   es.,   l'omicidio  
dall'eutanasia),  sia  allorchè  si  tratti  di  alleggerire  le  sanzioni  e  potenziare  le  motivazioni  (ad  es.,  facendo  diventare  il  lavoro  un  
diritto   da   esercitare   individualmente   più   che   un   dovere).   A     questi   diversi   aspetti   della   vita   del   diritto,   Petrazycki   connette  
altrettante  funzioni:  la  funzione  organizzativa,  che  è  volta  a  coordinare  i  comportamenti  individuali  in  modo  da  assicurare  un  
ordine  sociale,  e  quella  educativa,  che  è  volta  a  modificare  non  tanto  i  comportamenti  quanto  le  motivazioni  e  gli  impulsi  che  
rendono   l'uomo   più   adatto   alla   convivenza.   Evidentemente   la   seconda   funzione   è   destinata   ad   accrescere   la   propria  
importanza   in   una   società   democratica   dove   le   libertà   vanno   gestite   avendo   di   mira   il   bene   comune,   e   quindi   rifacendosi   ad  
autolimitazioni  anche  morali.  

L'ordinamento   della   morale   e   l'ordinamento   del   diritto   vengono   ulteriormente   distinti   da   Petrazycki   a   seconda   che   siano  
positivi   o   intuitivi.   In   particolare   il   diritto   può   essere   positivo,   in   un   senso   più   ampio   rispetto   al   normativismo   kelseniano,  
comprendendo  anche  i  fatti  normativi  (vale  a  dire  non  solo  le  singole  norme  ma  anche  gli  operatori  giuridici),  mentre  il  diritto  
intuitivo   è   l'insieme   dei   doveri   avvertiti   dai   singoli   come   tali,   indipendentemente   dagli   apparati   che   dovrebbero   farli   osservare.  
Pertanto   si   può   dire   che   il   diritto   positivo   trova   per   lo   più   corrispondenza   nella   cultura   giuridica   ufficiale,   mentre   il   diritto  
intuitivo  trova  per  lo  più  corrispondenza  nel  diritto  informale.  

È  possibile  avere  un  diritto  positivo  e  ufficiale,  quando  un  tribunale  condanna  un  imputato  sulla  base  di  un  certo  articolo  del  
codice  penale,  in  quanto  in  tal  caso  il  diritto  è  positivo  per  il  suo  riferimento  a  un  fatto  normativo  ed  è  ufficiale  perchè   proviene  
da   un   agente   istituzionale.   Ma   si   può   avere   anche   un   diritto   positivo   e   non   ufficiale   quando   su   una   questione   che   può  
considerarsi  a  tutti  gli  effetti  giuridica  decide  un  arbitro  in  veste  di  organo  non  ufficiale  scelto  dalle  parti  stesse  ai  fini  di  una  
transazione;  oppure  si  può  avere  un  diritto  intuitivo  e  ufficiale  quando  un  tribunale  svizzero  decide  su  un  certo  fatto  del  diritto,  
non   sulla   base   di   una   certa   norma   del   codice   ma   applicando   il   principio   generale   che   consente   al   giudice,   in   caso   di   lacuna  
normativa,   di   decidere   come   se   fosse   il   legislatore;   oppure   ancora   un   diritto   è   intuitivo   e   non   ufficiale   nel   caso   in   cui   un  
individuo   si   trovi   a   doversi   fare   giustizia   da   sé,   perchè   in   tal   caso   non   viene   applicato   il   codice,   ma   l'autore   del   comportamento  
sanzionatorio   non   sarebbe   comunque   autorizzato   a   reagire   in   tal   modo.   È   comunque   evidente   che,   prescindendo   da   casi  
particolari,  un  diritto  efficace  dovrebbe  essere  non  solo  ufficiale  e  positivo  ma  anche,  almeno  nei  limiti  del  possibile,  intuitivo.  Si  
avrebbero  altrimenti  conflitti  più  o  meno  evidenti  nel  caso  in  cui  un  diritto  positivo  non  riesca  a  imporsi  a  un  diritto  intuitivo  
legato  al  passato,  oppure  quando  un  diritto  intuitivo  sfidi  un  diritto  positivo  con  esso  incompatibile.  

Sulla  scia  dell'insegnamento  di  Petrazycki,  Adam  Podgorecki  ha  cercato  di  sviluppare  una  concezione  dell'efficacia  del  diritto  
che,  per  molti  versi,  si  avvicina    a  quella  realistica  di  Geiger.  

Podgorecki,   avvalendosi   della   concezione   istituzionalistica,   ipotizza   che   il   diritto   selezioni   attraverso   processi   di   “errore   e  
correzione”  i  modelli  di  comportamento  maggiormente  idonei  a  diventare  diritto  efficace,  scegliendo  quei  modelli  che  risultino  
collaudati  positivamente  come  funzionali  all'integrazione  sociale,  idonei  a  rafforzare  determinati  schemi  di  comportamento  e  in  
grado   di   assicurare   alla   sanzione   o   al   premio   un'accettazione   stabile.   In   effetti   per   Podgorecki   l'efficacia   è   il   risultato   di   un  
processo  complesso  nel  quale  non  entrano  solo  variabili  psicologiche.  La  singola  norma  giuridica  può  vedere  modificati  i  propri  
effetti  ad  opera  di  diverse  variabili  (quelle  psichico-­‐individuali,  quelle  della  subcultura  giuridica,  quelle  socioeconomiche).  Tali  
variabili,   agendo   separatamente   l'una   dall'altra   e   secondo   logiche   diverse,   possono   anche   finire   col   produrre   non   solo   una  
maggiore   o   minore   efficacia,   ma   anche   effetti   distorti   e   non   voluti   attraverso   i   comportamenti   da   essa   regolati.   Da   qui   il  
riconoscimento,   sulla   scia   di   Petrazycki,   del   diritto   intuitivo,   che   agisce   direttamente   sui   comportamenti,   quale   fattore   in  grado  
di  ridurre  le  distorsioni  e  aumentare  l'efficacia  delle  norme  giuridiche.  

Sempre   sulla   linea   di   una   ricostruzione   delle   ragioni   dell'efficacia   del   diritto   basata   sugli   aspetti   psicologici   del   problema   si  
collocano   i   contributi   di   Hans   Ryffel.   Anche   la   sociologia   del   diritto   di   Ryffel   ha   un'esplicita   fondazione   antropologica.   Il   suo  
punto   di   partenza   è   costituito   dal   tentativo   di   determinare   il   “compito”   che   il   diritto   svolge   nell'esistenza   dell'uomo.   Ryffel  
concepisce  l'uomo  come  un  ente  dotato  di  adattabilità,  capace  di  mutare  i  propri  modi  di  esistere  a  seconda  dell'ambiente  in  
cui   vive,   e   in   particolare   a   seconda   delle   possibili   alternative   di   comportamento   che   sono   sempre   superiori   alle   capacità   di  
attuazione  che  l'ambiente  volta  a  volta  offre  all'individuo.  

La  scelta  tra  queste  diverse  possibilità  di  comportamento  costituisce  “il  carattere  specifico  dell'uomo”,  e  ha  quindi  bisogno  di  
essere   in   qualche   modo   regolata.   Tale   necessità   di   regolazione   attribuisce   un'importanza   sempre   maggiore   alle   “norme”   a  
mano  a  mano  che  le  scelte  divengono  più  consapevoli,  e  quindi  più  problematiche.  Da  qui  l'importanza,  anzi  l'insostituibilità,  
delle   norme   all'interno   di   società   complesse.   Le   norme   sono   intese   da   Ryffel   come   quelle   “possibilità   di   comportamento,  
generalmente  dovute,  che  configurano  (guidano)  l'esistenza  umana,  e  senza  le  quali  questa  non  sarebbe  pensabile”.      

A  seconda  delle  diverse  esigenze  esistenziali  che  esse  regolano,  le  norme  possono  avere  carattere  più  o  meno  astratto.  Quando  
le   norme   sono   molto   generali,   cioè   posseggono   in   misura   elevata   il   carattere   dell'astrattezza   e   hanno   bisogno   di   un'intensa  
attività  di  concretizzazione,  si  può  parlare  più  propriamente  di  “fini,  direttive,  criteri”.  Le  direttive  comprese  in  ordinamenti  e  
istituzioni   hanno   un   “senso”   nei   confronti   dell'esistenza   dell'uomo   in   quanto   regolano   la   selezione   di   possibilità   di  
comportamento   in   vista   del   compito   che   spetta   a   ogni   essere   umano:   l'autorealizzazione.   Questo   vuol   dire   che   una   tale  
realizzazione  di  sé  avviene  in  comunione  con  gli  altri.  L'intera  società  viene  quindi  intesa  “come  un  insieme  di  norme  nelle  quali  
si  compie  la  comune  realizzazione  dell'uomo”.  

Il  carattere  comunitario  della  realizzazione  dell'uomo  comporta  un'armonizzazione  delle  varie  alternative  di  comportamento,  e  
pertanto   rinvia   inevitabilmente   a   un   qualche   criterio   di   “giusto”.   Sul   punto   Ryffel   è   esplicito:   “l'uomo   deve   sempre   realizzare   il  
giusto:   questa   esigenza   non   può   mai   essere   da   lui   elusa”.   Ovviamente   il   contenuto   di   ciò   che   è   volta   a   volta   giusto   risulta  
“problematico”.   È   tuttavia   possibile   individuare   comportamenti   che   devono   necessariamente   essere   attuati   oppure   devono  
necessariamente   essere   evitati   in   qualsiasi   situazione.   Tra   questi   contenuti   normativi,   imprescindibili   per   una   giusta   convivenza  
umana  Ryffel  menziona  il  divieto  di  uccisioni  indiscriminate  nell'ambito  di  un  certo  gruppo  o  il  divieto  di  promiscuità  sessuali  
senza  possibilità  di  scelta.  

Gli   ordinamenti   “giuridici”   sono   contraddistinti   dalla   loro   effettività.   Le   norme   giuridiche   risultano   quindi   dotate   di   effettività   e  
di   giustezza.   Esse   hanno   il   compito   di   strutturare   la   società   secondo   criteri   “giusti”   ed   “efficaci”.   Il   carattere   specifico  
dell'ordinamento   giuridico   viene   conseguentemente   visto   in   una   “pianificazione   consapevole”,   cioè   orientata   a   determinati  
obiettivi,  della  realtà  sociale.  

Nel  concetto  di  diritto  così  definito  confluiscono  sia  la  validità  normativa  (giustezza)  sia  la  validità  fattuale  (efficacia),  in  quanto  
entrambi  questi  tipi  di  validità  vengono  presupposti  nel  lavoro  dei  giuristi  insieme  con  la  validità  tecnico-­‐giuridica  (legalità).  Le  3  
“modalità   della   validità”   (normativa,   fattuale,   tecnico-­‐giuridica)   non   sono   separabili,   e   sono   anzi   integrabili   in   un   concetto   di  
diritto  che  colga  l'essenza  del  fenomeno.  Il  riferimento,  nella   definizione  del  diritto,  a  una  dimensione  antropologica  che  superi  
sia  la  prospettiva  sociologica  sia  la  prospettiva  giuridica,  consentirebbe,  d'altro  canto,  di  mantenere  l'unità  di  diritto  e  società,  
“evitando   così   che   si   perda   di   vista   il   carattere   interattivo   dei   loro   rapporti   e   il   “senso”   che   essi   hanno   per   realizzare   le  
potenzialità  esistenziali  dell'uomo”.  

Il  processo  di  “potenziamento”  che  attraversa  l'esistenza  umana,  cioè  la  produzione  di  possibilità  di  comportamento  sempre  
più   numerose   e   diversificate   in   risposta   alla   crescente   differenziazione   della   società   umana,   segna   l'affermarsi   del   diritto   come  
strumento   di   armonizzazione   sociale,   ma,   collegato   a   esso   in   modo   indissolubile,   anche   dello   “stato”   inteso   come   “insieme  
delle   istituzioni   personali   e   materiali   per   la   determinazione   e   l'esecuzione   dell'ordinamento   giuridico   e   per   l'esecuzione   dei  
compiti  della  comunità”.  Stato  e  diritto,  a  loro  volta,  confluiscono  in  una  “politica”  intesa  come  “l'insieme  delle  possibilità  che  
sono  dirette  alla  creazione  e  al  mutamento  del  diritto  e  dello  stato”.  

Attraverso  questa  ricerca  del  giusto,  che  non  si  ferma  a  idee  precostituite  ma  che  propone  concezioni  diverse  a  seconda  delle  
diverse  situazioni  storiche,  vengono  elaborati  alcuni  principi,  quali:  i  diritti  di  libertà  e  di  eguaglianza  di  tutti  gli  uomini,  oltre  che  
i   principi   di   una   regolamentazione   del   vivere   sociale   basata   sulla   tolleranza   e   sulla   comprensione   delle   proprie   e   delle   altrui  
concezioni  del  giusto.  

Il  quadro  normativo  che  così  risulta  esclude,  almeno  in  linea  di  principio,  la  violenza.  La  soluzione  dei  conflitti  avverrebbe  infatti  
attraverso   il   rinvio   a   quanto   di   comune   può   rintracciarsi   nelle   diverse   concezioni   del   giusto   sostenute   dalle   parti   contrapposte,  
o   attraverso   la   rinuncia   bilanciata   di   ognuno   a   parte   delle   proprie   pretese,   oppure   attraverso   la   neutralizzazione,   mediante  
sospensione   del   giudizio,   dei   temi   di   maggiore   e   più   radicale   frizione,   che   pregiudicherebbero   in   modo   insanabile   una   qualsiasi  
forma  di  coesistenza.  

Il  principio  della  “relativa  stabilità”  degli  ordinamenti  giuridici  richiede  tuttavia  che,  anche  negli  ordinamenti  più  elastici  e  aperti  
all'intervento   innovatore   dei   singoli,   il   diritto   mantenga   una   certa   costanza   e   resistenza   nel   tempo.   Questa   condizione   è  
indispensabile  perchè  il  diritto  possa  svolgere,  almeno  in  qualche  misura,  il  compito  che  istituzionalmente  gli  spetta,  vale  a  dire  
la  “strutturazione  stabilizzante  di  una  data  società”.  Tale  compito  anzi  acquista  importanza  in  ordinamenti  normativi  flessibili.  
Muovendo   dal   presupposto   che   la   stabilità   degli   ordinamenti   normativi   si   fonda,   in   generale,   sulla   necessità   di   “sollevare”  
l'uomo  dall'esigenza  di  regolare  di  volta  in  volta  ogni  singolo  caso  concreto,  e  di  mantenere  una  medesima  regolamentazione  
nei   casi   analoghi   che   si   presentino   in   tempi   successivi,   Ryffel   sottolinea   che,   in   ordinamenti   in   linea   di   principio   mutabili,   il  
riferimento   a   norme   generali   costanti,   e   a   procedure   stabili   nella   produzione   di   nuove   norme   consente   di   mantenere  
un'indispensabile   chiarezza   e   prevedibilità   nella   regolamentazione   dei   rapporti   sociali.   Tutto   ciò   spiega   perchè   anche   gli  
ordinamenti  normativi  mutabili  presentino  una  tendenza  all'autoconservazione  e  vengano  mutati  solo  se  vi  siano  fondati  motivi  
per  farlo.  

Questo  ci  porta  all'importante  tema  della  “distorsione”  del  diritto.  Poiché  il  diritto  “non  deve  essere  solo  efficace,  ma  anche  
giusto”,   diventa   rilevante   individuare   i   fattori   che   distorcono   in   qualche   misura   il   diritto   facendogli   perdere   la   caratteristica  
della  “giustezza”.  

Ryffel   muove   quindi   da   un   “modello   normativo”   fondato   sull'ipotesi   che   le   norme   giuridiche   siano   osservate   liberamente  
perchè   considerate   giuste.   Questa   ipotesi   tipico-­‐ideale,   questo   caso-­‐limite   non   riscontrabile   completamente   in   situazioni  
concrete,   viene   utilizzato   come   termine   di   riferimento   in   base   al   quale   risulta   possibile   individuare   i   principali   fattori   di   disturbo  
che,   volta   a   volta,   ne   impediscono   la   piena   realizzazione.   Tali   fattori   vengono   distinti   da   Ryffel   in   4   gruppi,   a   seconda   che  
riguardino  le  norme  stesse  (modalità  di  comunicazione  e  circolazione  sociale  delle  norme)  o  il  comportamento  dei  destinatari  
(modalità   di   accettazione,   fonti   di   motivazione   del   comportamento   conforme);   la   personalità   dei   destinatari   (ad   es.,   dati  
demografici  rilevanti  come   età,   sesso,   occupazione,   ceto   di   appartenenza,   livello   di   istruzione,   oppure   atteggiamenti   valutativi,  
strutture   caratteriali,   ecc.)   o   il   contesto   nel   quale   i   destinatari   delle   norme   operano   (ad   es.,   le   sottoculture   giuridiche,   le  
costellazioni  economiche,  ecc.).  

Conseguentemente   Ryffel   giunge   a   ridimensionare   esplicitamente   il   ruolo   della   coercizione   quale   strumento   per   motivare   i  
consociati  all'accettazione  del  diritto.  Egli  richiama  piuttosto  l'attenzione  su  altri  tipi  di  sanzioni  aventi  carattere  positivo,  che  
stanno  assumendo  una  crescente  importanza,  anche  nel  diritto  penale.  Questo  sviluppo  della  sanzione  rientra  molto  bene  nella  
concezione  del  diritto  proposta  da  Ryffel,  concezione  che  non  mira  soltanto  a  cogliere  il  compito  difensivo  del  diritto,  ma  anche  
il   compito   promozionale   che   esso   svolge   attraverso   l'individuazione   di   una   serie   di   possibilità   di   incentivazione   del  
comportamento.  

Petrazycki,  Podgorecki  e  Ryffel,  al  di  là  delle  rispettive  impostazioni,  convergono  nel  tentativo  di  ridimensionare  l'importanza  
della   paura   della   sanzione   o   dell'interesse   del   singolo   quali   motivazioni   dell'efficacia,   e   richiamano   invece   l'attenzione   verso   un  
diritto   che   sia   non   solo   per   l'uomo   ma   nell'uomo,   che   cioè   nasca,   come   in   Ryffel,   da   un   innato   senso   del   giusto   o,   più  
formalisticamente,   da   un   criterio   di   reciprocità.   Si   comprende   quindi   in   questo   contesto   l'insistenza   di   tali   autori   nel  
sottolineare  l'importanza,  accanto  o  in  sostituzione  di  sanzioni  negative,  di  sanzioni  positive  (premi  o  ricompense).  

Il   punto   è   rilevante   per   la   sociologia   del   diritto   perchè   può   avere   importanti   implicazioni   in   tema   di   politica   legislativa   e   si  
colloca  sul  terreno  di  un'“ingegneria  sociale”  in  grado  di  utilizzare  strumenti  anche  non  coercitivi  per  l'efficacia  delle  norme.  
Occorre  comunque  distinguere  il  diritto  “premiale”  dal  diritto  “promozionale”.  Nel  diritto  premiale,  come  del  resto  nel  diritto  
repressivo,  è  ravvisabile  il  rinvio  a  una  prospettiva  “individualistica”  (il  premio,  come  pure  il  castigo,  l'incentivo,  come  pure  il  
disincentivo,   fanno   riferimento   alla   struttura   dei   bisogni   e   degli   interessi   individuali   del   loro   destinatario).   Nel   diritto  
“promozionale”,   invece,   emerge   il   rinvio   a   una   prospettiva   più   ampia,   che   tiene   conto   non   tanto   dei   singoli   destinatari   della  
norma,   quanto   degli   effetti   che   tale   diritto   è   in   grado   di   produrre   relativamente   all'intero   sistema   sociale.   La   funzione  
promozionale   può   essere,   insomma,   constatata   solo   facendo   riferimento   alle   conseguenze   reali   che   il   comportamento  
desiderato   svolge   nell'ambito   di   un   orizzonte   macrosociologico   di   cui   non   sempre   né   necessariamente   l'autore   del  
comportamento  ha  un'adeguata  percezione.  

Ovviamente,  sia  nel  caso  del  diritto  premiale  sia  nel  caso  del  diritto  promozionale,  gli  effetti  relativi  possono  essere  realmente  
conseguiti  (rispettivamente  nella  sfera  individuale  e  in  quella  sociale)  oppure  semplicemente  voluti  e  auspicati  dal  legislatore  
senza  riuscire  neppure  in  parte  a  essere  realizzati,  rimanendo  così  puramente  intenzionali.  

La   correlazione   “premio-­‐promozione”   non   è   affatto   indissolubile   e   necessaria.   Sono   infatti   ipotizzabili   dei   premi   aventi   una  
funzione   non   di   promozione,   ma   piuttosto   di   difesa   dello   status   quo   (ad   es.   la   legge   che   consente   agli   autori   di   crimini   di  
acquistare   con   il   loro   comportamento   il   ruolo   di   “pentiti”),   come   pure   delle   sanzioni   “negative”   in   grado   di   svolgere  
indirettamente   una   funzione   promozionale   (ad   es.   le   pene   che   sono   previste   per   chi   ostacoli   l'attuazione   di   una   legge   di  
riforma).      

CAPITOLO  5  

IL  PROBLEMA  DELL’EVOLUZIONE  

Per   quanto   riguarda   l’efficacia   del   diritto,   si   è   visto   entro   quali   limiti   una   struttura   normativa,   che   per   definizione   può   dirsi  
“contro  fattuale”  essendo  destinata  non  a  cedere  ai  fatti  ma  a  imporsi  su  di  essi,  può  affidarsi  agli  strumenti  di  controllo  di   cui  
tradizionalmente  un  ordinamento  giuridico  dispone  per  addomesticare  i  fatti,  vale  a  dire  a  sanzioni,  che  con  le  cattive  o  con  le  
buone  (sanzioni  premiali)  riescono  a  esercitare  una  forza  impositiva  sugli  effettivi  comportamenti  dei  destinatari,  come  pure  a  
diffusi   atteggiamenti   valutativi   di   carattere   più   generale,   volti   a   giustificare   un   consenso   nel   confronti   dell’ordinamento   e   a  
legittimarlo.  

In  questo  capitolo  l’attenzione  verrà  invece  rivolta  alla  capacità  che  i  fatti  hanno  di  mutare  le  norme,  e  che,  correlativamente,  le  
norme  hanno  di  apprendere  dai  fatti.  Attraverso  tali  strade  potrà  prodursi  una  vera  e  propria  evoluzione  del  diritto.  

Numerose   sono   le   ipotesi   macrosociologiche   che   hanno   cercato   di   spiegare   l’evoluzione,   collegando   tipi   di   organizzazione  
rilevanti   a   livello   dell’intera   società   a   tipi   di   organizzazione   rilevanti   a   livello   del   diritto   per   dimostrare   che   entrambi  possono  
mutare  in  modo  coordinato  (co-­‐evoluzione).  
Si   è   sviluppato,   nella   sociologia   del   diritto   contemporanea,   un  approccio  al  problema  dell’evoluzione  del  diritto  che  si  avvale  
degli   strumenti   della   teoria   generale   dei   sistemi.   Il   problema   fondamentale   da   risolvere   è   quello   delle   modalità   con   cui   è  
possibile  combinare  cambiamento  sociale  e  mantenimento  dell’identità  del  sistema,  ovvero  dei  limiti  entro  i  quali  un  sistema,  
come  quello  giuridico,  può  sottostare  a  mutamenti  anche  profondi  senza  perdere  per  questo  la  propria  identità.  

Secondo   Luhmann   il   concetto   di   sistema   sociale   risulta   inestricabilmente   correlato   al   concetto   di   diritto.   Il   sistema   sociale   è  
presentato  come  un  insieme  di  elementi  tra  loro  interrelati,  che  per  sopravvivere  in  un  ambiente  complesso,  incontrollabile  e  
variamente   fluttuante,   ha   bisogno   di   sviluppare   un’adeguata   complessità   interna,   co-­‐determinata   da   sottosistemi   di   cui   è  
composto  e  dalle  loro  reciproche  relazioni.  

Il   sistema   sociale   richiede   la   presenza   decisiva   di   un   sottosistema   giuridico.   A   tal   fine   vengono   utilizzate   codificazioni   binarie  
tipiche   (nel   caso   del   diritto:   lecito/illecito,   legale/illegale,   conforme   al   diritto/non   conforme   al   diritto;   nel   caso   dell’economia:  
ricco/povero,  utile/non  utile).  

Dato  che  il  problema  dell’evoluzione  assume  un’importanza  cruciale  in  una  prospettiva  sistemica,  non  stupisce  che  nell’opera  di  
Luhmann   esso   venga   affrontato   in   3   fasi   diverse,   ciascuna   delle   quali   prende   in   considerazione   i   fattori   di   cambiamento   del  
sistema  provenienti:  a)  dal  suo  interno,  b)  dal  suo  esterno,  c)  da  entrambi  i  versanti.  

In  particolare,  tali  fasi  riguardano  rispettivamente:  

• I  fattori  sociali  che  possono  spingere  il  diritto  a  mutare  se  stesso  per  continuare  a  svolgere  i  propri  compiti;  

• I   meccanismi   del   diritto   che,   come   i   procedimenti,   sono   di   per   sé   in   grado   di   produrre   innovazione   in   un   quadro   di  
continuità;  

• I  canali  che  consentono  al  sottosistema  giuridico  di  selezionare  e  tradurre  al  proprio  interno  e  nel  proprio  linguaggio  
eventuali  sollecitazioni  di  rinnovamento  provenienti  dalla  società.  

LE  RAGIONI  DELL’EVOLUZIONE  

Inteso   come   sottosistema   del   più   ampio   sistema   sociale,   il   diritto,   è   chiamato   ad   assicurare   prestazioni   che   sono   collegate  
all’evoluzione  propria  e  a  quella  del  sistema  sociale  di  cui  il  sottosistema  giuridico  fa  parte.  

L’evoluzione  del  diritto  è  il  risultato  di  un  più  vasto  processo  che  coinvolge  tutti  i  sottosistemi  sociali,  ognuno  dei  quali  deve  
adeguarsi   alla   complessità,   non   solo   dell’ambiente,   ma   anche   degli   altri   sottosistemi.   È   possibile   quindi   affermare   che  
l'evoluzione   è   il   risultato   di   un   processo   generale   di   reciproco   adattamento   dei   sottosistemi,   e   che   a   tale   processo   nessuna  
parte  del  sistema  sociale,  a  cominciare  dal  diritto,  può  del  tutto  sottrarsi,  anche  se  i  livelli  di  condizionamento  possono  essere  
molto  diversi.  

Ma,   per   potere   individuare   simili   interrelazioni   e   i   conseguenti   cambiamenti   sulla   sfera   giuridica   occorre   anzitutto   chiedersi:  
perchè  in  un  sistema  sociale  che  si  evolve  c'è  bisogno  del  diritto?  

Anzitutto  le  strutture  normative  per  Luhmann  sono  funzionalmente  connesse  al  concetto  di  possibilità.  

Dalla   sproporzione   tra   possibilità   offerte   dall'ambiente   e   capacità   di   attuazione   del   sistema   deriva   il   fondamentale   carattere  
della  complessità  del  mondo.  La  complessità  è,  in  questo  senso,  un  eccesso  di  possibilità  nel  quale  ineluttabilmente  si  imbatte  
ogni  sistema  individuale  o  sociale.  

La  complessità  del  mondo  va  quindi  “ridotta”,  e  tale  riduzione  non  può  essere  lasciata  al  caso  in  quanto  occorre  assicurare  che  
il   sistema   sia   comunque   in   grado   di   sopravvivere.   Per   fare   questo   vi   è   soprattutto   una   via   da   seguire:   il   sistema   deve  
trasformare  complessità  esterna  in  complessità  interna,  secondo  il  fondamentale  principio,  di  carattere  generale,  che  quanto  
maggiore  è  la  complessità  interna  di  un  sistema,  tanto  più  vasta  è  la  porzione  di  mondo  che  esso  riesce  a  cogliere;  quanto  più  
differenziate  possono  essere  le  sue  risposte,  tanto  maggiori  sono  le  sue  capacità  di  sopravvivenza.  

La  strategia  di  adeguamento  della  complessità  interna  a  quella  esterna  viene  realizzata  mediante  l'elaborazione  di  strutture.  La  
struttura  è  in  tale  prospettiva  quel  meccanismo  che  serve  a  selezionare  un  ristretto  campo  di  alternative  di  comportamento  fra  
tutte   quelle   possibili   allo   scopo   di   consentire   la   formazione   delle   aspettative.   La   struttura   deve   quindi   servirsi   di   criteri   che  
assicurino   una   certa   prevedibilità,   filtrando   dall'insieme   degli   eventi   possibili   l'insieme   più   ristretto   degli   eventi   che  
probabilmente  saranno  realizzati.  Solo  tali  eventi  potranno  essere  fatti  oggetto  di  aspettative.  La  struttura  serve  a  ridurre  la  
quantità  di  delusioni  che  la  complessità  del  mondo  può  provocare.  

Questa  articolata  operazione  di  selezione  può  essere  compiuta  da  ogni  struttura.  Ora,  la  presenza  di  strutture,  per  la  società  
come   per   l'individuo,   riduce,   ma   non   elimina,   la   probabilità   che   le   aspettative   siano   deluse.   Il   mondo,   infatti,   oltre   a   essere  
complesso   è   anche   contingente.   Il   termine   “contingenza”   designa   appunto   la   possibilità   che   anche   gli   eventi   probabili   dal  
punto  di  vista  di  una  certa  struttura,  non  si  realizzino  o  si  realizzino  in  modo  difforme  dalle  aspettative.  

Si  hanno  in  particolare  2  tipi  di  contingenza.  La  contingenza  cd.  “semplice”,  serve  a  indicare  l'insicurezza  di  realizzazione  delle  
aspettative   riguardanti   eventi   fisici   o   comunque   indipendenti   dalla   volontà   umana.   La   contingenza   cd.   “doppia”,   si   riferisce  
invece   ai  rapporti  fra  soggetti  in   grado   di   prevedere  reciprocamente  i   loro  comportamenti,   e   serve  a  indicare   l'insicurezza   di  
realizzazione   delle   aspettative   relative   a   eventi   dipendenti   dalla   volontà   umana.   Questo   secondo   tipo   di   contingenza   è,  
evidentemente,   quello   più   rilevante   per   uno   studio   sociologico   del   diritto.   Esso   comporta,   da   un   lato,   l'adozione   di   prospettive  
altrui,   e   quindi   un   enorme   ampliamento   della   capacità   di   esperienza   individuale,   ma,   d'altro   lato,   comporta   anche   il  
riconoscimento  dell'altrui  libertà,  e  quindi  un  aumento  della  probabilità  di  delusione  delle  aspettative.  In  altri  termini,  il  prezzo  
che  occorre  pagare  per  passare  dalla  contingenza  semplice  del  campo  della  percezione  degli  oggetti,  alla  contingenza  doppia  
del  mondo  sociale  è  un  significativo  aumento  di  insicurezza.  A  questa  aumentata  insicurezza  il  sistema  sociale  risponde  con  la  
formazione   di   strutture   di   aspettative   più   complesse   di   secondo,   di   terzo   livello   e   così   via.   L'oggetto   di   un'aspettativa  
sociologicamente  rilevante  non  può  essere,  infatti,  un  semplice  fatto,  bensì  l'aspettativa  che  un  altro  soggetto  ha  di  un  certo  
fatto.  

Le  strutture  di  aspettative  sono  per  Luhmann  tipicamente  esposte  a  delusioni.  Proprio  da  questo  può  nascere  un  importante  
impulso  alla  correzione  delle  strutture  e  quindi  alla  loro  evoluzione.  In  effetti,  alla  delusione  di  un'aspettativa  è  possibile  reagire  
seguendo   essenzialmente   due   strategie:   o   correggendo   l'aspettativa   delusa   in   modo   da   adeguarsi   alla   realtà   (strategia  
cognitiva),  o  tenendo  ferma  l'aspettativa  anche  nei  casi  in  cui  essa  viene  delusa  (strategia  normativa).  La  strategia  cognitiva  e  
quella  normativa  sono  funzionalmente  equivalenti,  il  che  significa  che  entrambe  possono  svolgere,  sia  pure  in  modo  diverso,  la  
medesima  funzione  di  neutralizzare  i  pericoli  che  derivano  dalla  delusione  di  aspettative.  

Questo   non   toglie   che   tra   le   due   strategie   quella   normativa   sia   di   gran   lunga   più   facile   da   usare   in   un   mondo   incerto.  
L'atteggiamento   normativo,   sia   nel   sistema-­‐uomo   sia   nel   sistema-­‐società,   può   estendersi   a   un   campo   di   applicazione   molto   più  
vasto.   Potendo   “classificare   come   deviante   il   comportamento   difforme   dalle   aspettative   esso   trova   in   questa   possibilità  
sicurezza  già  nel  presente”.  

Con  l'evoluzione  del  sistema,  le  norme  acquistano  sempre  maggiore  importanza  come  strumenti  di  orientamento  e  di  coesione  
sociale.  

Un   decisivo   passo   in   avanti,   per   giungere   a   quelle   particolari   strutture   normative   che   sono   le   strutture   giuridiche,   viene  
compiuto  da  Luhmann  sviluppando  la  distinzione,  appena  vista,  fra  strutture  di  aspettative  normative  e  strutture  di  aspettative  
cognitive,   in   un   contesto   più   ampio.   Tale   distinzione   si   fonda,   infatti,   su   una   dimensione   temporale,   alla   luce   della   quale   le  
strutture  cognitive  risultano  più  instabili  nel  tempo  e  le  strutture  normative  risultano  invece  più  stabili  perchè  non  correggibili  
in  seguito  a  esperienze  difformi.  

La  non  correggibilità  delle  strutture  normative  richiede  invero  la  disponibilità  di  strategie  volte  alla  produzione  di  consenso  o  
all'assorbimento  delle  inevitabili  delusioni.  

Risulta   necessario,   quindi,   un   “trattamento”   della   delusione,   e   per   questo   sono   disponibili   numerose   strategie   non  
sanzionatorie.  

Comune   a   tutte   queste   strategie   è   la   caratteristica   di   mirare   semplicemente   a   ripristinare   il   carattere   normativo   delle  
aspettative  deluse  senza  impegnarsi  a  provocare  conseguenze  direttamente  spiacevoli  per  il  trasgressore.  

Le   strutture   di   aspettative   hanno,   oltre   a   una   dimensione   temporale,   anche   una   dimensione   sociale,   che   riguarda   la   loro  
capacità   di   incontrare   consenso   in   un   certo   gruppo   umano.   Luhmann   muove   dalla   constatazione   che   l'attenzione   di   ciascun  
membro  del  gruppo  risulta  limitata  rispetto  alla  pluralità  dei  comportamenti  socialmente  rilevanti.  

Vi  è  la  necessità  che,  nel  gruppo,  si  formino  dei  meccanismi  per  economizzare  il  consenso.  Tali  meccanismi  hanno  lo  scopo,  non  
di   procurare   l'irrealizzabile   consenso   di   tutti,   ma   di   considerare   il   consenso   inespresso   come   se   fosse   espresso.   Questi  
meccanismi   portano   all'istituzionalizzazione   del   consenso,   cioè   alla   sopravvalutazione   dell'effettiva   consistenza   numerica   dei  
giudizi  favorevoli  in  modo  da  renderli  fittiziamente  espressione  della  volontà  dell'intero  gruppo.  

La   terza   dimensione   delle   strutture   di   aspettative   non   riguarda   né   la   dimensione   temporale,   e   quindi   la   loro   durata,   né   la  
dimensione   sociale   e   quindi   il   consenso   che   esse   sono   in   grado   di   suscitare,   bensì   l'identificazione   del   loro   contenuto.  
Limitatamente   alle   strutture   di   aspettative   normative,   è   appena   il   caso   di   ricordare   che   queste   presentano   diversi   livelli   di  
astrazione  in  base  ai  quali  può  determinarsi  il  loro  contenuto.  

A   seconda   del   grado   di   astrazione   richiesto,   una   norma   può   riferirsi   a   persone,   a   ruoli,   a   programmi,   a   valori.   Nel   caso   in   cui  
delle   aspettative   normative   siano   riferite   a   una   persona,   esse   rimangono   su   un   piano   tanto   concreto   da   non   poter   essere  
senz'altro   generalizzate.   Nel   caso,   invece,   in   cui   si   ha   bisogno   di   formare   aspettative   normative   più   astratte,   esse   possono  
essere   riferite   a   un   certo   ruolo,   cioè   possono   ignorare   certi   caratteri   individuali   tenendo   conto   solo   dei   caratteri   tipici   che  
entrano   nella   definizione   del   ruolo.   Un   ulteriore   aumento   di   astrazione   viene   ottenuto   riferendo   un   insieme   di   aspettative  
normative   a   un   certo   programma,   cioè   a   una   regola   di   decisione   che   sia   formulata   verbalmente   in   termini   generali   e   le   cui  
condizioni   di   applicazione   siano   specificabili   a   seconda   delle   situazioni.   Infine,   un   ulteriore   incremento   di   astrazione   si   ha   nel  
caso  in  cui  un  insieme  di  aspettative  normative  sia  riferito  a  certi  valori.  A  differenza  dei  programmi,  i  valori  hanno  infatti  tra  
loro  rapporti  che  non  vengono  fissati  una  volta  per  tutte,  ma  che  possono  variare  nei  casi  di  conflitto  dando  luogo  a  risultati  
non  univocamente  determinabili.  

Così,   la   normazione   dà   continuità   a   un'aspettativa   indipendentemente   dal   fatto   di   essere   di   tanto   in   tanto   delusa;  
l'istituzionalizzazione   ipotizza   il   consenso   generale   indipendentemente   dal   fatto   che   dei   singoli   non   siano   d'accordo;  
l'astrazione  garantisce  unità  di  significato  e  coesione  alle  aspettative      indipendentemente  dalla  loro  effettiva  eterogeneità.  

Luhmann   ritiene   che   il   costante   aumento   di   complessità   della   società   abbia   effetti   rilevanti   per   i   singoli   sistemi   di   cui   essa   è  
composta  in  quanto  provoca  il  contemporaneo  potenziamento  dei  3  meccanismi  necessari  all'evoluzione  dei  sistemi  complessi,  
cioè:  a)  dei  meccanismi  che  servono  alla    produzione  di  possibilità  di  azione  e  di  esperienza;  b)  dei  meccanismi  che  servono   alla  
selezione  delle  possibilità  utilizzabili  e  il  rigetto  di  quelle  inutilizzabili;  c)  dei  meccanismi  che  servono  alla  conservazione  e  alla  
stabilizzazione  delle  possibilità  prescelte.  

Il   processo   evolutivo   così   indicato   sembrerebbe   comportare   una   sorta   di   rincorsa   senza   fine   del   diritto   nei   confronti   della  
società,   in   quanto   il   sistema   che   abbia   raggiunto   un   livello   di   complessità     interna   superiore   è   anche   in   grado,   per   ciò   stesso,   di  
percepire,  e  quindi  di  avvertire  come  problematica,  una  porzione  maggiore  di  complessità  ambientale.  

La   domanda   che   in   tale   contesto   occorre   porsi   è,   quindi,   se   il   sistema   giuridico   sia   in   grado   di   tenere   il   passo   del   generale  
aumento   della   complessità,   oppure   incontri   dei   limiti   nell'aumentare   la   propria   complessità   interna   e   debba   pertanto   reagire   o  
isolandosi   dal   processo   di   mutamento   sociale   o   cedendo   il   posto   ad   altri   sistemi,   dotati   di   maggiore   elasticità   strutturale.   È  
questa,  evidentemente,  una  questione  centrale  per  una  teoria  dell'evoluzione  del  diritto.  

Da  un  lato  vi  è  chi  teorizza,  nelle  forme  più  diverse,  l'inevitabile  declino  del  diritto  oltre  un  certo  livello  di  complessità  sociale;  
dall'altro  vi  è  chi  ritiene  che  il  diritto  possa  aumentare  ulteriormente  la  propria  complessità  assumendo  nuove  funzioni,  ad  es.  
pianificatrici  e  promozionali,  oltre  a  quelle   coercitive  tradizionali.  La  risposta  di  Luhmann  è  nel  senso  di  ammettere  un  costante  
adeguamento  della  complessità  interna  del  sistema  giuridico  all'aumentata  complessità  esterna  prodotta  dalla  differenziazione  
funzionale.  

GLI  STRUMENTI  DELL'EVOLUZIONE  

La  capacità  evolutiva  del  diritto  può  essere  moltiplicata  mediante  l'utilizzazione  di  meccanismi  giuridici  che,  pur  mantenendo  la  
loro   caratteristica   normatività,   sono   programmati   per   produrre,   con   l'apporto   di   fattori   esterni,   risultati   imprevedibili,   in   grado  
di  innovare  il  diritto.  Ciò  è  anzitutto  possibile,  secondo  Luhmann,  attraverso  il  procedimento.  

Con  il  termine  “procedimento”  Luhmann  intende  riferirsi  non  solo  al  diritto  processuale,  ma  a  ogni  successione  giuridicamente  
rilevante  di  atti  aventi  un  esito  incerto.  Esempi  di  procedimento  sono,  non  solo  il  procedimento  giudiziario,  ma  anche  l'elezione  
politica,  l'iter  legislativo,  i  processi  decisionali  della  pubblica  amministrazione.  

Come   tutti   i   sistemi   sociali,   anche   il   procedimento   si   costituisce   mediante   delimitazione   di   confini   nei   confronti   di   un   ambiente.  
Ciò   comporta   che   quanto   vale   nel   mondo   non   vale   nel   procedimento,   ma   deve   esservi   introdotto   attraverso   appositi   filtri.  
Storicamente   si   assiste   a   un   progressivo   aumento   delle   maglie   dei   filtri   che   regolano   l'ingresso   di   informazioni   del  
procedimento.   Esempi   di   tali   filtri   possono   essere,   per   il   procedimento   giudiziario,   da   un   lato   il   giudizio   di   Dio,   che   affida   la  
decisione   finale   a   un   solo   evento,   e   d'altro   lato   il   moderno   processo,   nel   quale   numerosi   criteri   di   rilevanza   impongono  
costantemente  al  giudice  di  non  tener  conto  di  tutto  ciò  che  non  sia  rilevante  per  il  processo.  Alle  singole  parti  viene  pertanto  
imposto  di  lasciare  fuori  dal  procedimento  ogni  altro  ruolo  sociale  da  esse  eventualmente  ricoperto.  

L'incertezza  dell'esito  viene  assorbita  nel  corso  del  procedimento  stesso  “mediante  un  processo  selettivo  di  decisione”  che  è  in  
grado   di   legittimarsi   da   solo.   La   “teoria   nascosta”   del   procedimento   si   fonda   sul   fatto   che   esso   inserisce   l'individuo   in   un  
insieme   coordinato   di   ruoli   “interni”   al   processo   e,   in   tal   modo,   riesce   a   spingerlo   ad   accettare   le   decisioni   finali   da   esso  
prodotte  qualunque  sia  il  loro  contenuto  e  indipendentemente  da  motivazioni  personali.  

Una   sentenza   passata   in   giudicato   deve   necessariamente   essere   accettata,   in   quanto   non   vi   sono   più   possibilità   di   mutarla   o   di  
ignorarla.  L'accettazione  significa,  tuttavia,  qualcosa  di  più,  vale  a  dire  che  il  risentimento  e  le  delusioni  che  possono  seguire  a  
una  sentenza  sfavorevole,  non  vengono  istituzionalizzate,  ma  rimangono  invece  confinate  a  livello  privato,  senza  assumere  la  
rilevanza  di  conflitti  sociali.  

Perchè   l'esito   del   processo   sia   accettato,   è   quindi   necessario   sviluppare   strategie   dirette   a   coinvolgere   la   parte.   Tali   strategie   si  
basano   anzitutto   sul   principio   della   “coerenza”   che   regola   le   interazioni   sociali.   Una   certa   misura   di   coerenza   nella  
rappresentazione   di   se   stessi   la   si   attende   da   tutti   i   consociati,   come   base   di   orientamento   e   come   presupposto   su   cui   fondare  
l'interazione  sociale  in  modo  duraturo.  

Luhmann  si  occupa  anche  di  ulteriori  procedimenti  oltre  al  procedimento  giudiziario.  Relativamente  al  procedimento  legislativo  
egli  osserva  che  il  programma  decisionale  di  riferimento  non  è  quello  condizionale  (“se...allora”)  ma  un  programma  di  scopo.  
Ciò  comporta  un  ulteriore  aumento  della  capacità  decisionale  che  in  questo  caso  viene  mantenuta  entro  limiti  accettabili  grazie  
a   una   “doppia   struttura”   nella   quale   operano   congiuntamente   sia   le   procedure   parlamentari   formalmente   intese,   con  
deliberazioni   finali   adottate   a   maggioranza,   sia   le   concrete   modalità   operative   del   processo   legislativo,   in   cui   si   intrecciano  
relazioni   personali   e   informali.   Quanto   ai   destinatari   delle   decisioni,   essi   possono   accogliere   favorevolmente   le   variazioni   del  
diritto  prodotte  dai  procedimenti  legislativi,  ma  in  generale  le  subiscono  come  fossero  eventi  di  cui  tenere  solo  cognitivamente  
conto,  e  quindi  modificano  “le  loro  aspettative  in  modo  corrispondente,  senza  che  intervengano  complicazioni  o  discrepanze  di  
rilievo  nei  ruoli  ulteriori  da  loro  ricoperti”.  

Quanto   poi   ai   procedimenti   elettorali,   che   consentono   l'interazione   tra   attori   istituzionali   (partiti)   e   tra   questi   e   attori   sociali  
(votanti),   la   canalizzazione   delle   eventuali   delusioni   verso   forme   di   espressione   istituzionalizzate   e   non   violente   viene  
assicurata   dal   fatto   che   “le   elezioni   politiche   offrono   l'occasione   per   manifestare   un   dissenso   senza   mettere   in   pericolo   la  
struttura”.  Esse  pertanto  fanno  parte  “dei  meccanismi  di  assorbimento  della  protesta”  e  in  questa  prospettiva  “contribuiscono  
all'adempimento  della  medesima  funzione  dei  procedimenti  giudiziari”.  Affichè  il  procedimento  delle  elezioni  crei  “determinati  
presupposti  e  contributi  parziali  per  il  processo  di  autolegittimazione  del  sistema  politico”,  vanno  comunque  rispettati  i  principi  
dell'universalità  dell'accesso  al  ruolo  di  elettore,  dell'eguaglianza  del  peso  di  tutti  i  voti,  e  della  segretezza  del  voto.  Grazie  a  
elezioni   che   osservino   tali   principi   si   può   istituzionalizzare   una   certa   “variabilità   indipendente”   della   politica   rispetto   ad   altri  
settori  della  società,  e  si  permette  così  una  sorta  di  autonomia  operativa  della  politica.  

In   effetti,   nelle   elezioni   si   produce   solo   una   modesta   quota   di   incertezza   riguardo   all'esito   finale   data   la   ridotta   possibilità   di  
individui,   programmi,   partiti   di   distinguersi   tra   loro.   In   effetti,   nelle   elezioni   il   cittadino   si   limita   ad   attribuire   il   suo   voto  
partecipando   in   forme   altamente   generiche   a   una   concreta   distribuzione   di   ruoli.   La   democrazia   presenta   infatti   il   grande  
vantaggio   di   consentire   il   decidere   senza   eliminare   la   possibilità   di   correggere   in   futuro   la   decisione   presa,   mantenendo   così  
aperto  il  sistema  a  dosi  periodiche  di  evoluzione  per  combinare  esigenze  di  continuità  e  di  cambiamento  in  modo  che  risultino  
sopportabili  per  l'organismo  sociale.  

Il   procedimento   viene   inteso   come   sistema   di   atti   giuridicamente   ordinati   e   privi   di   un   esito   certo,   che   riescono   a   produrre  
decisioni  nuove  e  talora  innovative  e  a  farle  accettare  a  priori,  non  tanto  per  le  loro  capacità  effettive  o  potenziali  di  tutelare  
valori  ancorati  nell'ordinamento  come  quelli  di  verità  e  di  giustizia,  ma  principalmente  in  virtù  dei  meccanismi  di  assunzione  di  
ruoli.  Tali  meccanismi  sociologici  e  psicologici  vincolano  chi  partecipa  ai  procedimenti  a  sentirsi  obbligato  ad  accettare  il  loro  
esito  per  il  fatto  di  avere,  almeno  in  linea  di  principio,  contribuito  a  produrlo,  e  quindi  di  essere  socialmente  corresponsabile  del  
suo  contenuto,  nella  misura  in  cui  i  provvedimenti  vengono  usati  in  un  quadro  democratico  di  riferimento.  

SISTEMA  GIURIDICO  ED  EVOLUZIONE  

Il   sistema   del   diritto,   per   evitare   che   l'evoluzione   indotta   dall'ambiente   distrugga   la   sua   identità   e   azzeri,   attraverso  
omologazioni   successive,   ogni   differenza   con   il   resto   del   sistema   sociale,   non   può   essere   esposto   senza   protezioni   all'onda   del  
mutamento  sociale  ed  è  per  questo  protetto  da  propri  filtri  interni.  

Per   riuscire   a   scomporre   nei   loro   vari   elementi   i   processi   che   regolano   la   correzione   delle   strutture   normative   che   si   sono  
consolidate   in   un   certo   stadio   del   loro   sviluppo,   Luhmann,   nell'ultima   fase   della   sua   produzione   teorica,   elabora   alcuni   concetti  
che  corrispondono  al  altrettante  modalità  di  regolazione  dell'apertura  e  della  chiusura  del  sistema  diritto.  Tutti  i  sistemi,  egli  
osserva,  presentano  una  “chiusura  operativa”.  Questo  significa  che  le  operazioni  che  essi  pongono  in  essere  nascono  e  restano  
all'interno  del  sistema  nella  misura  in  cui  sono  strettamente  connesse  con  operazioni  precedentemente  poste  in  essere  dallo  
stesso  sistema  e  con  operazioni  che  lo  stesso  sistema  produrrà  nel  futuro.  

Si  può  parlare  di  una  “chiusura  operativa”,  denominabile  nel  caso  del  sistema  giuridico  “chiusura  normativa”,  che  si  riproduce  
nel   corso   del   tempo   attraverso   il   riferimento   alle   proprie   operazioni,   ma   non   esclude,   anzi   in   certa   misura   comporta,   la  
possibilità   di   un   apprendimento,   purchè   selettivo,   della   realtà   esterna.   Il   sistema   può   infatti   passare   da   una   chiusura   normativa  
a  un'apertura  operativa  purchè  questa  sia  regolata,  in  quanto  la  capacità  di  apprendere  non  può  essere  illimitata.  

È   anche   vero   che   si   hanno   delle   “interpenetrazioni”   tra   sistemi.   Con   questo   termine   si   indica   la   possibilità   che   sullo   schermo   di  
un  sistema,  e  in  particolare  del  sistema  giuridico,  appaiano  immagini  provenienti  da  altri  sistemi.  In  luogo  di  un  azzeramento  dei  
confini  tra  sistemi  diversi  l'interpenetrazione  suggerisce  un  processo  per  cui  le  immagini  provenienti  da  altri  sistemi  vengono  
captate  dal  sistema  ricevente  (prima  selezione),  tradotte  in  modi  compatibili  con  le  specificità  delle  operazioni  di  tale  sistema  
(seconda   selezione)   e   con   le   strutture   che   ordinano   tali   operazioni   (terza   selezione)   per   poi   essere   eventualmente   utilizzate  
come  fattori  di  innovazione  nella  misura  in  cui  superino  i  filtri  posti  dai  limiti  normativi  alla  capacità  di  apprendere  del  sistema.  

Si   può   quindi   dire   che,   se   il   linguaggio   con   cui   vengono   comunicate   le   sollecitazioni   esterne   viene   riconosciuto   come  
normativamente   rilevante,   queste   potranno   essere   tradotte   nel   linguaggio   del   diritto,   e   il   diritto   potrà   farle   proprie  
trasformandole  in  comunicazioni  giuridiche,  e  quindi  in  fattori  di  produzione  di  nuovo  diritto.  

Il   diritto   è   un   sistema   pronto   a   diventare   sempre   più   aperto   senza   per   questo   rinunciare   a   difendere   un   certo   margine   di  
chiusura,   in   grado   di   combinare   momenti   di   normazione   o   di   irrigidimento   anche   coercitivo   nei   confronti   di   comportamenti  
deludenti   e   devianti,   a   momenti   di   apprendimento   o   di   disponibilità   a   tener   conto   della   devianza   per   modificare  
corrispondentemente  le  aspettative  deluse.  

Legislazione   e   giurisdizione   rappresentano,   all'interno   della   struttura   del   sistema   giuridico,   i   principali   sottosistemi   nei   quali  
questa   duplice   strategia   viene   meglio   che   altrove   istituzionalizzata.   La   legislazione,   che   è   “il   principale   meccanismo   di  
apprendimento”  del  sistema  giuridico,  “stimola”  in  effetti  cambiamenti  della  legislazione  in  un  processo  di  che  si  autoriproduce  
senza  fine.  

In   effetti   l'approccio   sistemico   di   Luhmann   ha   il   merito   di   tematizzare   un   motivo   sempre   più   rilevante   nei   sistemi   giuridici  
contemporanei:  la  tensione  fra  esigenze  di  differenziazione  interna  e  di  ricomposizione  di  unità  verso  l'esterno,  fra  tendenze  
strutturali   a   suddividere   gli   oneri   decisionali   degli   operatori   in   sottounità   caratterizzate   da   programmi   specifici   e   necessità  
dell'osservatore   di   riuscire   comunque   a   qualificare   il   diritto   in   modo   unitario   e   comprensivo.   L'approccio   sistemico   ha   la  
peculiarità  di  poter  assorbire  approcci  più  semplici  rendendoli  tra  loro  complementari.  

Nell'opera   di   Luhmann   si   può   ravvisare   una   prevalente   attenzione   per   il   funzionamento   delle   strutture   del   diritto   e   in  
particolare   per   il   fondamentale   problema   dello   studio   del   diritto,   inteso   come   analisi   dei   rapporti   tra   studio   dogmatico   del  
diritto   e   studio   sociologico   del   diritto.   I   due   tipi   di   studio   vengono   riconosciuti,   da   parte   di   Luhmann,   nelle   loro   esigenze  
essenziali:   il   primo   soprattutto   nell'orientamento   normativo   e   autoreferenziale   che   è   indispensabile   al   mantenimento   e   alla  
riproduzione  del  sistema  stesso,  e  il  secondo  soprattutto  nell'apertura  cognitiva  del  sistema  all'ambiente.  

Attraverso   i   suoi   diversi   livelli   di   ricomposizione   dell'autocoscienza   il   sistema   giuridico   appare   sempre   più   insicuro   della   propria  
identità  fondamentale  e  niente  affatto  controllato  da  quel  ferreo  senso  dell'“Io”  che  è,  o  dovrebbe  essere,  assicurato  al  suo  
interno  dalla  dogmatica  giuridica.  Tutto  ciò  suggerisce  una  diversa  percezione  dell'unità  del  sistema  i  cui  livelli  di  senso  sono  
diversificati   all'interno   delle   strutture   normative   in   modo   molto   più   frammentario   di   quanto   lasci   trasparire   nella   prassi   il   cd.  
“salvagente  della  forma”.  

COLLEGAMENTI  CON  I  “CLASSICI”  

Nel   corso   dell'evoluzione   storica   i   cambiamenti   registrati   dai   singoli   sistemi   sociali   non   sono   unidirezionali   o   totali,   ma   possono  
lasciare  che  permangano  isole  di  resistenza  nei  confronti  delle  tendenze  evolutive  dominanti.  In  società  che  hanno  raggiunto  
livelli   superiori   possono   in   altri   termini   continuare   a   permanere   forme   del   livello   inferiore,   sia   pure   ridotte   per   importanza   e  
diffusione.  

Non  va  neppure  dimenticato  che  il  cambiamento  può  avvenire  trapiantando  parti  di  un  certo  ordinamento  in  un  altro,  diverso  
per  storia  e  per  cultura.  Questi  trapianti  sono  talora  opera  di  una  cultura  giuridica  interna  che  guarda  con  favore  a  esperienze  
giuridiche  di  altri  paesi.  

In   generale,   tuttavia,   un   trapianto   giuridico,   per   diventare   parte   del   nuovo   sistema   e   svolgervi   effettivamente   le   funzioni  
previste,   richiede   che   le   parti   da   recepire   trovino   condizioni   idonee   a   sviluppare   un   vero   e   proprio   radicamento   culturale   che   le  
stabilizzi  dopo  averle  eventualmente  modificate  per  evitare  reazioni  di  rigetto.  

Il  risultato  è  che  un  trapianto  può  riuscire,  non  solo  se  vi  è  un  atteggiamento  favorevole  da  parte  della  cultura  giuridica  interna,  
ma  se  i  fattori  ambientali  nel  loro  complesso  consentono  il  radicamento  degli  istituti  trapiantati  nel  nuovo  organismo.  

Habermas  ha  avuto  il  merito  di  tradurre  in  un  linguaggio  più  moderno  i  principali  motivi  ispiratori  della  Scuola  di  Francoforte,  
ma   ha   anche   cercato   di   ricostruire   il   funzionamento   dei   sistemi   sociali   a   partire,   invece   che   dall'interno   delle   loro   strutture,  
prevalentemente  dall'esterno,  vale  a  dire  dal  punto  di  vista  degli  attori  sociali.  

Habermas  indica  le  principali  tappe  che  il  processo  di  evoluzione  del  diritto  attraversa  passando  da  un'istituzionalizzazione  del  
denaro  e  del  potere  (cioè  dai  media  che  sostengono  la  differenziazione  dei  sistemi  dell'economia  e  della  politica)  a  uno  stato  
democratico  che  finisce  col  costituzionalizzare  i  rapporti  di  potere.  

Tale   ricostruzione   porta   Habermas   a   elaborare   la   distinzione   tra   due   tipi   di   diritto:   il   diritto   come   medium   e   il   diritto   come  
istituzione.   Il   primo   tipo   di   diritto   serve   semplicemente   da   strumento   organizzativo   per   i   sottosistemi   che   si   sono  
autonomizzati,   e   quindi   può   essere   legittimato   “mediante   procedimenti”,   data   la   difficoltà   di   pervenire   comunque   a   una  
giustificazione   materiale.   Il   secondo   tipo   di   diritto   –   del   quale   fanno   parte   “i   fondamenti   del   diritto   costituzionale,   i   principi   del  
diritto   penale   e   del   diritto   di   procedura   penale   nonché   tutte   le   regolazioni   di   forme   penali   contigue   alla   morale   (quali   quelle  
relative   ad   assassinio,   aborto,   violenza   carnale   ecc.)”   -­‐   non   può   invece   essere   sufficientemente   legittimato   “mediante   il  
richiamo   positivistico   a   procedimenti”,   in   quanto   le   sue   norme   “appartengono   agli   ordinamenti   legittimi   dello   stesso   mondo  
vitale”  e  costituiscono  “lo  sfondo  dell'agire  comunicativo”.  

Per   Habermas,   il   diritto   dovrebbe   inoltre   assicurare   non   solo   e   non   tanto   un   ordine   sociale   dei   comportamenti,   ma   una  
compatibilità   culturale   dei   diversi   orientamenti,   giuridici   o   extragiuridici,   che   sia   in   grado   di   bilanciare   la   polverizzazione   e  
l'anonimizzazione  dei  soggetti  ricorrendo  a  una  ridefinizione  universale  dell'atto  comunicativo.  

Teubner   cerca   di   sviluppare   la   prospettiva   prevalentemente   strutturale   di   Luhmann,   distinguendo,   all'interno   della   generale  
categoria   dell'autoreferenzialità,   vari   tipi   di   relazioni   capaci   di   potenziare   la   complessità   di   un   sistema   come   quello   giuridico:  
l'autosservazione,   l'autodescrizione,   l'autorganizzazione,   l'autoregolazione,   fino   a   giungere   all'autopoiesi,   intesa   come  
autoproduzione  del  diritto,  che  sembra  poterle  compendiare  tutte.  

Il   sistema   giuridico,   tuttavia,   non   viene   visto   da   Teubner   solo   come   una   sistema   sociale   che,   utilizzando   le   dicotomie  
legale/illegale,   lecito/illecito,   conforme   al   diritto/non   conforme   al   diritto   è   in   grado   di   applicare   criteri   anch'essi   giuridici,   e  
quindi  autorefernziali,  relativamente  a  fatti  e  azioni  giuridicamente  rilevanti  e  secondo  modalità  giuridicamente  predefinite.  In  
effetti  il  sistema  giuridico  è  comunque  in  grado  di  stabilire  una  sorta  di  comunicazione  indiretta  con  l'esterno,  e  in  particolare  
con  altri  sistemi.  

Questa   traduzione   nel   linguaggio   di   ciascun   sistema   dei   rumori   provenienti   dagli   altri   sistemi   consente   di   uscire   da   una   sorta   di  
condanna  all'incomunicabilità  totale  fra  sistemi.  Si  può  dire  che  i  sistemi  sono  aperti  all'esterno,  ma  in  modo  “cieco”,  in  quanto  i  
loro  cambiamenti  sono  elaborati  e  condizionati  da  quello  che  del  mondo  esterno  riescono  a  vedere  dal  loro  interno.  La  capacità  
del   sistema   giuridico   di   organizzare   e   regolare   se   stesso   sulla   base   dei   fiochi   segnali   che   attraverso   una   serie   di   filtri   riescono  a  
raggiungerli  determina  insomma  l'evoluzione  del  diritto.  

Tale   combinazione   di   funzioni   è,   a   sua   volta,   il   risultato   di   un'evoluzione   che   conosce   varie   fasi.   A   una   fase   iniziale,   che  
corrisponde  a  un  diritto  “socialmente  diffuso”,  dotato  di  “elementi,  strutture,  processi  e  confini  determinati  direttamente  dalle  
regole  della  comunicazione  sociale  in  generale”,  succede  una  fase  caratterizzata  da  un  diritto  “parzialmente  autonomo”  che  
comincia  a  definire  le  sue  componenti  e  a  usarle  operativamente.  Si  giunge  così  a  una  terza  fase,  quella  del  diritto  autopoietico    
(autoproduzione   del   diritto)   che   è   caratterizzata   dalla   connessione   delle   componenti   del   sistema   giuridico   che   si   rafforzano  
reciprocamente   in   una   serie   di   interazioni   circolari.   In   particolare,   la   norma   interagisce   con   l'atto   giuridico,   ma   anche   con   la  
dogmatica   giuridica,   mentre   l'atto   giuridico   interagisce   con   la   norma,   ma   anche   con   il   procedimento   e,   sia   pure   in   modo  
mediato,   dogmatica   giuridica   e   procedimenti,   interagendo   con   atti   e   norme   che   interagiscono   tra   loro,   mantengono   per   ciò  
stesso  aperta  la  possibilità  di  un'evoluzione  ulteriore  del  diritto.  

Teubner   peraltro   condivide   con   Habermas   l'idea   che   la   funzione   del   diritto   consiste   nel   regolare   strutture   capaci   di  
autoregolarsi  in  modo  da  non  snaturarne  o  scolorarne  i  contenuti.  Da  qui  l'importanza  di  un  diritto  “riflessivo”,  il  cui  compito  
non  è  la  semplice  regolazione  della  società,  ma  la  regolazione  di  quelle  autoregolazioni  autonome  di  cui  sono  capaci  le  varie  
aree  del  sociale.  

Il  diritto  riflessivo  dovrebbe  designare  uno  strumento  adeguato  a  regolare  sistemi  sociali  già  autoregolati  attraverso  norme  e  
processi  organizzativi  e  di  distribuzione  delle  competenze,  che  si  rendono  necessari  per  coordinarli  con  gli  altri  sistemi  sociali.  

Teubner   costruisce   3   ipotesi   che   dovrebbero   racchiudere   le   principali   varianti   del   rapporto   “diritto/società”   in   prospettiva  
evolutiva:  

• l'ipotesi   dell'“incongruenza”   della   realtà   del   diritto   rispetto   alla   realtà   sociale,   e   viceversa   della   realtà   sociale   nei  
confronti  del  diritto;  

• l'ipotesi  dell'iperlegalizzazione  della  società,  che  si  ha  quando  la  regolazione  giuridica  “influenza  a  tal  punto  l'azione  
interna   degli   elementi,   da   mettere   in   pericolo   la   loro   autoregolazione”   provocando   così   quegli   “effetti   disintegranti   nel   campo  
regolato”;  

• l'ipotesi   dell'ipersocializzazione   del   diritto   che   si   ha   quando   è   il   diritto,   non   la   società,   a   soccombere,   nel   senso   che   lo  
sforzo   del   diritto   di   raggiungere   quante   più   mete   possibili   nell'ambito   di   quelle   assegnate   provoca   delle   ripercussioni   sulla   sua  
struttura   interna   che   probabilmente   il   diritto   stesso   non   riesce   più   a   controllare.   La   conseguenza   di   quest'ultima   situazione,   che  
rappresenta  l'esatto  opposto  dell'ipergiuridificazione,  è  che  in  questo  caso  il  diritto  viene  per  così  dire  “sottomesso”,  dall'esterno,  e  
quindi   “politicizzato”,   “economizzato”,   “pedagogizzato”   ecc.,   il   che   per   Teubner   comporta,   come   risultato   negativo,   che  
“l'autoproduzione  degli  elementi  normativi  del  diritto  viene  esposta  a  tendenze  disintegranti”.  

Un  es.  del  progressivo  affermarsi  di  un  diritto  riflessivo  è  costituito  dalla  regolamentazione  giuridica  delle  associazioni  private.  
L'intervento   dello   stato   in   tali   casi   non   ha   tanto   lo   scopo   di   livellare   i   loro   rapporti   interni   di   potere   quanto   di   renderle  
consapevoli  degli  effetti  sociali  della  loro  organizzazione  e  di  sviluppare  le  loro  capacità  di  autocontrollo.  I  gruppi  di  interesse  
che   costituiscono   una   variabile   indipendente   capace   di   creare   convergenze   di   obiettivi   non   limitate   dai   confini   degli   stati,  
tendono  ad  ampliare  ulteriormente  l'area  della  loro  possibile  influenza  divenendo  talora  capaci  di  aggregazioni  così  ampie  da  
riuscire  ad  agire  contemporaneamente  in  più  stati  anche  restando  al  di  fuori  delle  sedi  ufficiali  del  diritto  sovranazionale.  

Questo   fenomeno   è   stato   descritto   recentemente   da   Teubner   sotto   la   denominazione   di   “costituzioni   civili”.   Quanto   più   si  
rafforzano  i  processi  autonomi  di  regolamentazione  di  interessi  diffusi  a  seguito  di  normazioni  realizzate  indipendentemente  
dagli   stati,   tanto   più   si   rafforzano   le   costituzioni     civili   che   creano   nuove   figure   giuridiche,   capaci   di   autoregolamentazione   a  
livello  intrastatuale,  ma  anche  a  livello  sovranazionale.  

I   sistemi   non   possono   essere   costruiti   con   una   logica   di   apertura   totale   nei   confronti   del   cambiamento,   a   pena   di   perdere   i  
propri   confini   e   quindi   di   scomparire.   Ciò   tuttavia   non   toglie   che   essi   possano   costruire   delle   strutture   adeguate   a   regolare  
quelle   sorte   spontaneamente,   e   che,   d'altro   lato,   più   soggetti   possano   costruire   proprie   strutture   sociali   aventi   carattere  
normativo,   ma   non   statuale,   in   una   visione   pluralista.   Muovendo   dal   superamento   della   contrapposizione   tra   razionalità  
formale   e   razionalità   materiale,   solitamente   ancorata   alla   contrapposizione   tra   regolazione   giuridica   (formale)   e  
autoregolazione   sociale   (materiale).   Teubner   tenta   di   ipotizzare   una   reazionalità   giuridica   che   non   consiste   nella   scelta   di   un  
solo   punto   di   orientamento   (società   invece   di   diritto),   ma   nell'inserire,   all'interno   del   diritto,   momenti   riflessivi   in   grado   di  
combinare  entrambi.  

LEGITTIMAZIONE  ED  EVOLUZIONE  

Particolarmente  rilevante  per  la  sociologia  del  diritto,  è  la  questione  della  legittimazione,  vista  in  una  prospettiva  evolutiva,  vale  
a  dire  come  necessario  sostegno  dei  mutamenti  del  diritto.  

Per  cogliere  le  specificità  delle  loro  posizioni  rispetto  a  questo  tema  centrale  occorre  muovere  da  3  elementi-­‐base  che  in  varie  
forme  compaiono  nelle  loro  trattazioni.  Tali  elementi  sono:  

• l'insieme  delle  “strutture”  che  selezionano  gli  ordinamenti  normativi  e  le  singole  norme  che  possono  rientrare  in  un  
certo  processo  di  legittimazione;  

• l'insieme  dei  “soggetti”  individuali  e  collettivi  interessati  a  utilizzare  tali  strutture;  

• l'insieme  dei  “criteri”  in  grado  di  stabilire  una  connessione  tra  le  strutture  e  i  soggetti  di  cui  sopra.  

Questi   diversi   approcci   alla   questione   della   legittimazione   comportano   diversi   modi   di   intendere   la   principale   fonte   di  
legittimazione  degli  ordinamenti:  la  costituzione.  

Già  nella  teoria  costituzionalistica  del  XIX  secolo  la  costituzione  può  assumere  invero  diversi  significati  a  seconda  del  compito  
prioritario   che   a   essa   viene   affidato.   La   costituzione   è   stata   così   presentata   come   un   “limite”   che   seleziona   e   filtra   l'operare  
degli  organi  e  degli  apparati  dello  stato,  come  un  “contratto”  che  si  ipotizza  stipulato  da  tutti  i  soggetti  coinvolti,  e  come  un  
punto  di  “equilibrio”  la  cui  definizione  viene  affidata  a  determinati  criteri  di  portata  estremamente  generale.  Questo  significa  
che,  sia  pure  attraverso  una  serie  di  finzioni  e  muovendo  da  un  punto  di  vista  formale  e  gerarchico,  l'assestamento  generale  del  
rapporto  stato/società  poteva  essere  affidato  a  una  costituzione  intesa  in  modo  unitario.  

La  costituzione  sembra  fungere  da  strumento  di  regolazione  delle  diverse  regolazioni  emergenti  dal  diritto  e  dalla  società.  

Affrontando   il   tema   della   costituzione   in   modo   non   statocentrico   ma   pluralistico   come   suggerito   dalla   molteplicità   delle  
costituzioni   civili,   la   costituzione   in   senso   ampio   può   essere   insomma   intesa   come   il   sistema   che   costituisce   e   regola   i   giochi  
sociali.  In  tale  contesto  essa  svolge  il  compito:  a)  di  definire  i  limiti  che  occorre  osservare  per  non  uscire  dal  gioco  del  diritto;  b)  
di   stabilire   i   ruoli   riservati   ai   vari   attori-­‐giocatori   per   farli   entrare   nel   gioco   del   diritto;   c)   di   precisare   i   criteri   ai   quali   essi  
dovranno  ispirarsi  per  sfruttare  i  margini  di  variabilità  ammessi  dal  gioco  del  diritto.  

• Quanto  all'importanza  della  definizione  di  “limiti”  posti  dallo  stato  ai  suoi  organi  si  può  osservare  che,  nell'esperienza  
storica,  l'elaborazione  della  struttura  della  costituzione  ha  talora  addirittura  preceduto  la  sua  piena  legittimazione.  

Il   processo   di   adattamento   della   struttura   dello   stato   alla   costituzione,   che   inizia   immediatamente   dopo   la   promulgazione   di  
quest'ultima,  richiederebbe  invero  una  costituzione  già  legittima,  ma  questo  non  può  avvenire  in  modo  definitivo  anche  perchè  
quello  della  legittimazione  è  un  processo  continuo.  

• Quanto  all'importanza  dei  soggetti  è  appena  il  caso  di  ricordare  che,  per  la  costituzione  italiana,  l'apertura  alle  culture  
giuridiche   di   soggetti   esterni   ai   procedimenti   legislativi   può   sempre   avvenire,   successivamente   alla   promulgazione   delle   leggi,  
attraverso  un  istituto,  quello  del  referendum,  volto  a  provocare  l'abrogazione  delle  leggi  che,  sottoposte  alla  verifica  del  voto,  non  
risultino   conformi,   per   i   loro   contenuti   o   per   gli   effetti   eventualmente   prodotti,   alla   cultura   giuridica   prevalente   nella   società.  
Comunque,   anche   se   eterogenee   le   culture   giuridiche   dei   soggetti   riescono   spesso   a   coabitare   non   solo   formalmente,   all'interno  
della   costituzione,   grazie   alla   compresenza   di   disposizioni   di   diverso   orientamento   ideologico-­‐politico,   ma   anche   sostanzialmente  
nella  società.  

Se  “dal  punto  di  vista  giuridico,  il  popolo  ha  una  costituzione,  da  più  ampio  punto  di  vista  culturale  il  popolo  è  una  costituzione,  
intendendo  con  ciò  che  esso  vi  è  entrato,  o  dovrebbe  entrarvi,  con  la  sua  cultura.  

• Quanto   ai   criteri,   la   costituzione,   data   la   modificabilità   dei   giochi   da   essa   previsti,   può   essere   intesa   come   punto   di  
equilibrio  di  una  sintesi  complessa,  nella  quale  confluiscono  apporti  innovativi  provenienti  dai  più  diversi  settori  della  società.  Nei  
termini  della  teoria  dei  sistema  la  costituzione  assume  in  effetti  il  compito  di  gestire  dal  punto  di  vista  culturale  due  confini:  verso  
l'interno  e  verso  l'esterno,  verso  il  diritto  e  verso  la  società.  

Il   compito,   doppiamente   selettivo,   svolto   dalla   costituzione   dovrebbe   garantire   la   costante   congruità   della   cultura   giuridica  
interna   ed   esterna,   nei   confronti   dei   testi   costituzionali.   Le   costituzioni   moderne   prevedono   istanze   di   controllo   che  
garantiscono   unità   dei   criteri   interpretativi   nei   confronti   di   coloro   che   a   livello   giurisprudenziale   e   legislativo   possono  
oltrepassare  i  confini  di  senso  della  costituzione.  

La   stessa   costituzione   italiana,   il   cui   processo   applicativo   è   stato   di   particolare   lentezza,   ha   posto   l'istituzione   di   una   Corte  
costituzionale  tra  le  prime  tappe  della  sua  graduale  realizzazione.  

La  costituzione,  in  effetti,  segna  l'atto  di  nascita  di  un  nuovo  ordinamento,  da  essa  stessa  fondato  e  legittimato,  che  è  chiamato  
a  regolare  la  vita,  non  solo  della  generazione  di  coloro  che  hanno  condiviso  il  medesimo  momento  storico  dei  padri  costituenti,  
e   possono   quindi   sentirsi   vincolati   da   un   atto   normativo   che   hanno   visto   prendere   forma,   ma   anche   delle   generazioni  
successive,   che   si   troveranno   a   dover   rendere   omaggio   alla   volontà   di   generazioni   precedenti   dalle   quali   saranno  
inevitabilmente  separate  da  un  rilevante  divario  culturale.  

Ciò   non   comporta   necessariamente   che,   col   tempo,   la   costituzione   sia   destinata   a   rifiutare   l'evoluzione   e   diventare   la   meno  
culturalmente  radicata  delle  leggi.  Si  può  anzi  sostenere  che  proprio  i  molteplici  e  spesso  contraddittori  elementi  contenuti  in  
una  moderna  costituzione  la  mettono  in  condizione  di  mantenere  quella  singolare  commistione  di  rigidità  e  flessibilità,  che  le  
può  consentire  di  sopravvivere  al  suo  tempo.  

CAPITOLO  6  

CONCLUSIONI  

I  “NUOVI  PROBLEMI  

   

Alcuni  problemi,  attualmente  individuati  e  studiati  soprattutto  sul  versante  sociologico,  stanno  segnalando  motivi  di  tensione  
tra  diritto  e  società.  Cerchiamo  di  elencarli  a  seconda  del  profilo:  sostanziale,  spaziale  e  relazionale,  che  li  caratterizza.  

a)             La   maggiore   complessità   “sostanziale”   dei   rapporti   diritto/società   sembra   dipendere   dall’accresciuta   capacità   di  
ricostruire,   sulla   base   degli   strumenti   conoscitivi   esistenti,   catene   di   connessioni   causa-­‐effetto   giuridicamente  
rilevanti.  Queste  catene  possono  diventare  così  lunghe  e  complesse  da  rendere  estremamente  arduo  il  loro  controllo,  
con   gli   strumenti   offerti   da   una   concezione   gerarchica   delle   fonti,   sia   da   parte   degli   autori   sia   da   parte   dei   destinatari  
delle  decisioni  giuridiche.  Questo  comporta  un  rilevante  aumento  della  percezione  della  rischiosità  del  diritto,  intesa  
come  divario  tra  certezza  attesa  e  certezza  offerta.  

In   una   prospettiva   sociologica   il   diritto   non   è   la   sola   struttura   in   grado   di   svolgere   la   funzione   di   regolare   e   assorbire   i  
rischi.   La   famiglia   quale   gruppo   originario   ha,   ad   es.,   svolto   tradizionalmente   la   funzione   di   proteggere   dai   rischi  
fondamentali  dell’esistenza  i  propri  componenti  fornendo,  nei  momenti  del  bisogno,  sostegno  non  solo  economico,  
ma  anche  psicologico.  

I  primi  ad  avvertire  che  le  strutture  giuridiche  vigenti  non  sono  in  grado  di  offrire  sufficienti  strumenti  decisionali  a  chi  
dovrebbe  professionalmente  essere  chiamato  a  gestire  i  rischi  elevati  sono  gli  operatori  giuridici.  Questo  aumenta  la  
loro  propensione  ad  avvalersi  di  criteri  di  decisione  misti,  recepiti  anche  al  di  fuori  del  diritto  positivo  e  per  questo  in  
grado  di  offrire  quella  copertura  sul  versante  dell’opinione  pubblica,  che  non  appare  più  possibile  ottenere  ricorrendo  
a  ideologie  largamente  diffuse.  

In   una   situazione   caratterizzata   da   tante,   percepibili   fonti   di   incertezza,   non   resta   alla   cultura   giuridica,   interna   ed  
esterna,  che  gestire  i  rischi  conseguenti  senza  ignorarli,  ma  affidandosi  a  strategie  diverse.  Questo  rende  il  diritto  non  
solo   incerto   quanto   agli   effetti   prodotti,   e   quindi   insicuro,   ma   anche   incerto   quanto   ai   contenuti   della   decisione,   e  
quindi  imprevedibile.  

Talora  la  tutela  da  eventuali  rischi  tende  pertanto  a  essere  affidata  a  soluzioni  spontanee  e  partecipative  suggerite  da  
ordinamenti   diversi   da   quello   statuale,   anche   rifacendosi   ad   argomenti   di   carattere   morale,   oppure   a   una  
concertazione  in  cui  prevale  l’interlocutore  politicamente  più  forte.  

Altre   strategie   cercano,   invece,   di   fare   di   necessità   virtù,   ispirandosi   direttamente   a   valori   che   fungano   da   bussola   per  
superare   incertezze   interpretative.   Si   fa   così   riferimento   a   un   concetto,   come   quello   di   “persona”,   definito   alla   luce   di  
una   sfera   di   diritti   intangibili,   di   natura   giuridica   ed   extragiuridica,   che   sono   di   per   sé   incompatibili   con   una   supina  
accettazione  di  tutti  gli  effetti  consentiti  dal  progresso  della  società.  

La   dottrina   può   pertanto   teorizzare   un   graduale   e   sempre   più   aperto   distacco   dal   mito   della   certezza   del   diritto,   in  
quanto   questa   non   può   più   essere   assicurata   in   misura   soddisfacente   impiegando   strategie   univocamente   tecnico-­‐
giuridiche,  tese  a  ridurre  l’intervento  di  influenze  culturali  esterne,  ma  deve  essere  sostituita  dalla  funzione  latente,  
assai  più  realistica,  del  mantenimento  dell’incertezza  entro  margini  sopportabili.  

Un’importante  implicazione  dell’eclissi  del  principio  della  certezza  del  diritto  è  che  utenti  e  operatori  avvertono  sempre  più  che  
il   diritto   rappresenta   talora   il   rischio   maggiore   rispetto   a   quello   che   dovrebbe   contribuire   a   superare.   La   diffusa   perdita   di  
fiducia   degli   utenti   nella   capacità   del   diritto   di   risolvere   equamente   e   in   tempi   accettabili   i   conflitti   che   vengono   a   esso  
sottoposti   provoca   evidenti   conseguenze   negative   sull’attendibilità   della   razionalità   formale   che   si   identifica   con   un  
programma   di   decisione   come   quello   condizionale,   di   pressoché   universale   applicazione   perché   basato   sul   semplice   schema  
“se…allora”.  Tale  sfiducia  provoca  inoltre  una  crescente  propensione  ad  aggirare  gli  strumenti  rischiosi  e  lunghi  della  giustizia  
ordinaria  per  utilizzare  quelli,  forse  altrettanto  rischiosi  ma  certo  più  brevi,  di  una  giustizia  informale.  

b)             La   maggiore   complessità   “spaziale”   dei   rapporti   diritto/società   che   accompagna   i   fenomeni,   apparentemente  
antitetici   ma   per   molti   versi   connessi,   della   globalizzazione   del   diritto   e   della   sua   regionalizzazione,   mette   in  
discussione   i   confini   tradizionali   dello   stato   e   comporta   l’esigenza   di   un   profondo   riassetto   del   ruolo  
dell’organizzazione  statuale.  

Decisivo  in  questo  contesto  appare  il  “mutato  rapporto  tra  politica  ed  economia,  tradizionalmente  organizzato  dagli  
stati   e   negli   stati”.   Esso,   infatti,   “evidenzia   una   cesura   significativa   rispetto   al   periodo   della   storia   europea  
contrassegnato   dalla   preminenza   assoluta   dello   stato.   La   globalizzazione   rappresenta   una   sorta   di   fuoriuscita  
dell’economia  dal  contenitore  statale  e  una  tendenziale  affermazione  della  sua  autonomia  e  autosufficienza  rispetto  
al   processo   politico”.   Questo   mutamento   degli   equilibri   tra   politica   ed   economia   nella   dimensione   spaziale   ha  
prodotto  un  rilevante  mutamento  della  cultura  giuridica,  sia  di  quella  interna  degli  operatori  sia  di  quella  esterna  degli  
utenti.  

In  vista  dell’affermazione  di  un  vero  diritto  globale,  per  il  quale  si  richiederebbero  elementi  non  ancora  diffusi,  come  
una   cultura   giuridica   dotata   di   adeguati   livelli   di   selezione   e   di   astrazione   oltre   che   di   un   adeguato   potere  
sanzionatorio,  si  stanno  pertanto  delineando  numerose  aree  nelle  quali  la  tutela  di  principi,  come  quello  della  libertà  
di  scambio,  stabiliti  dalle  rispettive  costituzioni  richiede  la  presenza  di  autorità  internazionali,  oppure  insiemi  di  regole  
di  livello  sopranazionale  e  non  munite  di  apparati  sanzionatori.  

Il   realistico   riconoscimento   del   progressivo   aumento   del   peso   e   della   rilevanza   di   un’omogenea   codificazione  
sopranazionale  non  può  comunque  far  ignorare  che  tale  processo  viene  normalmente  accompagnato,  anche,  ma  non  
solo,  nell’area  dell’Unione  Europea,  dal  consolidamento  di  normazioni  diversificate  rispetto  al  livello  dello  stato  e  di  
portata  anche  regionale  oltre  che  sopranazionale.  Nel  caso  dei  regionalismi  e  localismi  riemergenti,  ancor  più  che  nel  
caso   della   globalizzazione   e   dell’internazionalizzazione,   si   può   parlare   di   fenomeni   non   solo   economici   e  
amministrativi,  ma  anche  culturali,  che  l’approccio  statocentrico  non  aveva  di  fatto  del  tutto  eliminato.  

Queste   diverse   forme   di   normazione   basate,   da   un   lato   su   una   “futuribile”   cultura   giuridica   caratterizzata  
dall’aspirazione  ad  acquisire  una  dimensione  universale,  e  d’altro  lato  su  una  cultura  giuridica  più  rivolta  al  passato  e  
“tradizionale”,   caratterizzata   da   forti   e   consolidati   radicamenti   territoriali   e   da   uno   stretto   contatto   con   usi   e   costumi  
geograficamente  localizzabili,  non  danno  in  effetti  luogo  a  una  contrapposizione  in  termini  rigidamente  alternativi.  I  
due  processi,  infatti,  possono  essere  facilmente  visti  come  la  risposta  a  un  medesimo  fenomeno  in  grado  di  provocare  
contestualmente   sia   una   perdita   di   autorità   del   diritto   positivo   d’origine   statuale,   sia   una   rivalutazione   di   culture  
giuridiche  locali  mai  del  tutto  dimenticate.  

c)             L’aumentata  complessità  “relazionale”  in  riferimento  soprattutto  a  rapporti  tra  decisori  giuridici  e  attori  sociali,  che  
accompagna   l’attuale   processo   di   frammentazione   culturale,   sfugge   alla   rigida   dicotomia   appartenenza/estraneità  
costruita  per  un  pluralismo  intrastatuale,  e  spinge  invece  a  tenere  conto  di  posizioni  che,  anche  per  l’indebolimento  di  
fattori   di   convergenza   già   consolidati,   risultano   frantumate   in   una   moltitudine   di   istanze   eterogenee   che   hanno  
sensibilità,  memorie,  finalità  diverse.  

I  problemi  appena  visti,  che  sono  stati  sollevati  soprattutto  dalla  teoria  sociologica,  delineano  nel  loro  complesso  una  serie  di  
insufficienze   al   livello   specifico   del   diritto   che   sembrano:   a)   richiedere   criteri   di   decisione   più   adeguati   per   gestire   gli   attuali  
livelli  di  rischio;  b)  tenere  conto  di  un  numero  sempre  maggiore  di  situazioni  non  coincidenti  coi  limiti  della  sovranità  statuale;  c)  
confrontarsi  con  un  processo  di  crescente  frammentazione  culturale  al  quale  lo  stato  non  sembra  in  grado  di  rispondere.