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TAVOLA 1: CIVIL LAW E COMMON LAW

I.GENERALITA’

1. Per paesi di civil law s’ intendono, secondo la terminologia anglosassone, i Paesi con diritto di fonte legislativa nei quali le norme giuridiche sono di formazione politica, e i giudici hanno solo il compito di applicarle ai casi concreti. Nei paesi di common law, per contro, il diritto è di formazione prevalentemente giudiziaria : vale la regola dello STARE DECISIS, per la quale il giudice, nel decidere il caso a lui sottoposto, è vincolato dai precedenti giudiziari ossia dalle sentenze rese da altri giudici nel decidere casi analoghi. Perciò sono i giudici e non il legislatore a creare il diritto. Per sottrarsi all’autorità del precedente il giudice di common law può usare la tecnica del distinguishing : stabilisce che, nonostante nonostante le apparenti analogie, il caso è sottoposto al suo esame è diverso dai casi precedentemente esaminati. Il distinguishing è il principale strumento mediante il quale il common law si evolve.

2. Il sistema di civil law nasce dal principio dell’800 in Francia con la codificazione napoleonica e nel corso del secolo si propaga in tutta l’Europa continentale e nell’ America latina raggiungendo anche il Giappone.

Più recentemente a questo sistema si sono adeguati i Paesi islamici. Il sistema di common law nasce nel ‘600 in Inghilterra e si propaga nel mondo con le conquiste coloniali inglesi , nell’ America del nord, in Asia e

in Africa sopravvivendo alle dichiarazioni d’indipendenza dei Paesi ex-coloniali, dagli Stati Uniti, al Canada,

all’ Australia e alla Nuova Zelanda, all’India… . Del sud-Africa va precisato che si tratta di Paese attualmente

in transizione da sistema di civil law in sistema di common law. Opposta valutazione va fatta per Israele che

era soggetto al common law al tempo del mandato britannico ma a partire dalla proclamazione dello Stato

d’Israele si è sviluppato un sistema giuridico a base legislativa.

II. IL PRECEDENTE GIUDIZIARIO NEL SISTEMA INGLESE

1.Vincolatività interna ed esterna del precedente: il prodotto della doctrine of binding precedent è un

sistema denominato case-law, nel quale l’insieme delle decisioni giurisprudenziali costituisce il principale punto di riferimento degli avvocati e soprattutto del giudice. L’assoluta vincolatività del precedente vene definitivamente dichiarata solo nel 1898 dove la House of Lords, supremo collegio giudicante d’Inghilterra,

si riconobbe obbligata ad attenersi alle proprie passate decisioni, obbligo autoritativamente esteso alle corti

inferiori. Una corte ha dunque il potere di stabilire regole che le corti inferiori saranno obbligate a rispettare ed è evidente che un principio in tanto diventa regola in quanto la sua applicazione si ripeta con una certa costanza ed uniformità. La vincolatività di un precedente è inoltre strettamente collegata all’organo giudicante che lo emette, dipendendo dalla collocazione di detto organo nella gerarchia delle corti cioè in quel sistema a struttura rigidamente piramidale on cui è organizzata la magistratura britannica. L’efficacia obbligatoria di un precedente si muove dall’alto al basso, ossia dalle superior courts alle inferior courts. Il diminuire progressivo del peso del precedente mano a mano che si discende la scala gerarchica, e le corti di grado inferiore, affrontano spesso problemi di non lieve entità trovandosi di fronte a decisioni contrastanti provenienti da organi di livello autoritativo diverso. Questo codice di priorità comporta quella che si potrebbe definire la “vincolatività esterna “ del precedente, che opera cioè tra le corti nei reciproci rapporti

di gerarchia, cui si aggiunge su binari indipendenti , una “vincolatività interna” ossia l’obbligo per un

determinato collegio giudicante di attenersi alle proprie passate decisioni. La massima vincolatività esterna

spetta alle sentenze della HOUSE OF LORDS, la cui incisività può venir annullata solo in presenza di poche e

rigidamente formulate eccezioni. Questo almeno in linea di principio, la pratica offre invece spesso articolazioni volte a svincolare un precedente scomodo ma oggettivamente vincolante. Per quel che riguarda invece la vincolatività interna è stata oggetto nel 1966 di una delle più rilevanti rivoluzioni della storia giuridica inglese si tratta del PRACTICE STATEMENT, solenne pronunciamento avvenuto per bocca dell’allora Lord Chancellor a nome di tutti i Lords. Il punto focale della dichiarazione consiste nello stabilire per il futuro il potere della House of Lords di discostarsi dalle proprie decisioni quando appaia giusto farlo, ferma restando, l’obbligatorietà dei precedenti. In essa si precisa che il mutamento non coinvolge alcun altro organo giudicante. Tuttavia il potere conferito è stato sinora scarsamente utilizzato, segno tangibile della prudenza e del conservatorismo che caratterizzano l’ordine giudiziario inglese. Si può comunque affermare che l’importanza del Practice Statement non risiede nella quantità e qualità di modifiche apportate al corpus dei precedenti giudiziari, ma nella sua influenza sui meccanismi di pensiero dei giudici, in grado di smitizzare l’assoluta intangibilità delle decisioni, ferma restando per la communis opinio inglese, la validità del sistema in sé.

2. Persuasività del precedente: si è osservato che House of Lords e Court of Appeal non possono ricoprire la medesima posizione nell’ambito della dottrina dello stare decisis. La House of Lords è corte di ultima istanza e appare imprescindibile conferire a detta corte un potere di annullamento nei confronti delle proprie sentenze. Di contro la Court of Appeal è quasi esclusivamente una corte intermedia e la sede più appropriata per la correzione dei suoi errori rimane la House of Lords( resta la possibilità di un sindacato della House of Lords in sede di appello). D’altra parte la sentenza che stabilisce l’autovincolatività dei precedenti per la Court of Appeal, è considerata il caso fondamentale della dottrina del precedente inglese. In sostanza la corte:

-può decidere quale fra le due proprie decisioni confliggenti seguire;

-deve rifiutarsi di applicare una propria decisione quando a suo avviso contrasti con una decisione della House of Lords;

-non è obbligata a seguire una propria decisione emessa per incuriam( cioè nell’ignoranza di una legge o di un precedente vincolante per quel caso). Ma nella realtà le eccezioni sono ormai così numerose da esser probabilmente destinate a divorare la regola stessa. Le pronunce di altri colleghi non vincolano la corte che le ha emesse ma solo quelle sottostanti.

Emerge da quanto detto l’esistenza di una divisione nell’ambito dei precedenti inglesi tra binding precedents e persuasive precedents, ricavandosi la categoria a contrariis in assenza cioè del requisito dell’obbligatorietà. Così è per tutte le sentenze emanate da corti inferiori nella gerarchia o da quelle provenienti dalla corte di giustizia delle comunità europee, dalla supreme court degli Usa ecc… . Perché si possa ritenere che un precedente vincoli un giudice successivo debbono sussistere due presupposti:

-la decisione precedente deve esser innanzitutto in point rispetto alla successiva, cioè non devono essere riscontrate rilevanti distinzioni in punto di fatto e di diritto, tali da determinare l’impossibilità di assoggettare entrambe le fattispecie al medesimo regime giuridico;

-la decisione deve provenire da un corpo giudicante sovraordinato.

Molto spesso la vincolatività di un precedente, causa una serie di fattori, è così debole da avvicinarsi alla mera persuasività; vari elementi contribuiscono ad impoverire o rafforzare il peso del principio gerarchico posto. La frequenza della sua utilizzazione è logicamente la prima fra le note a favore ma molto incide anche il prestigio del giudice che lo ha emesso, l’essere stato deliberato all’unanimità o con semplice maggioranza,

l’esser stato reserved cioè non stabilito immediatamente a conclusione del dibattimento bensì allo scioglimento di un’apposta riserva di meditazione; influenzano inoltre tanto per l’una tanto per l’altra categoria la presenza di opinioni dissenzienti e l’eventuale convergenza sia sul dispositivo che sul reasoning o invece unicamente sul primo. Ne deriva che un precedente gerarchicamente vincolante ma assai vecchio, preso a maggioranza stretta con autorevoli contestazioni all’interno del collegio, avrà ampia possibilità di venir distinguished e quindi evaso da un giudice impegnato su caso analogo. Ma come e quando si opera l’inserimento di un precedente persuasivo nel procedimento decisorio? Innanzitutto va preventivamente esclusa la presenza di fonti legali che vincolino il giudice; riscontrata l’assenza di direttive cogenti, ad essi si potrà far riferimento in assoluta libertà, come in modo altrettanto discrezionale sarà possibile disattenderli senza fornire alcuna motivazione per la scelta compiuta e senza che la sentenza possa essere considerata affetta dal per incuriam vice. È curioso osservare che spesso precedenti solo persuasivi vengono citati solo per essere distinguished, il che è perlomeno strano vista l’assoluta assenza di un obbligo ad aderirvi. Naturalmente un giudice che cita e poi segue un precedente persuasivo manifesta con ciò la propria convinzione circa la correttezza di detta soluzione, dimostrando di apprezzarne i meriti intrinseci; tuttavia tali precedenti possono come detto venir citati e non applicati, mentre citare un precedente vincolante comporta l’aderirvi. La differenza saliente rispetto ai precedenti vincolanti risiede dunque in questo : un giudice, se vincolato da un precedente è obbligato ad adottarne la motivazione anche in assenza di convinzione, anche cioè se personalmente non avrebbe mai sostenuto una posizione analoga. I precedenti persuasivi invece possono essere invece citati come mero riferimento o per formare materia di distinzione, ma sono seguiti sempre e soltanto con convinzione. Ne deriva che mentre sarà possibile esprimere un dissenso circa il risultato dell’applicazione di un precedente vincolante, ciò è impensabile qualora sia stata adottata la soluzione di una decisione meramente persuasiva.

3. la ratio decidendi: ma qual è la parte vincolante di un precedente? Al quesito si risponde agevolmente identificando nella ratio decidendi il nucleo normativo della sentenza. Sono state avanzate varie proposte circa la definizione di questo concetto. L’unico dato incontrovertibile sul quale poi si fonda la distinzione tra ratio decidendi e obiter dictum è che la prima deve consistere in un elemento determinante ai fini della decisione, nel perno della sua ossatura giustificativa. Sarebbe però semplicistico concepirla come “ragione del decidere” o motivazione tout court. La ratio decidendi della sentenza inglese non coincide con nessuno di essi ma è piuttosto la risultante dell’uno e dell’altro, in una complessa interazione fra principio di diritto ed aspetti della controversia che il giudice ritiene qualificanti ed essenziali. Dal punto di vista dottrinale quella della ratio decidendi è un falso problema: tanto il parlamento quanto le corti di maggior prestigio avrebbero potuto formulare una definizione autoritativa di ratio; ma tanto il parlamento quanto le corti si sono astenute dal farlo dimostrando una forte resistenza alla formalizzazione della doctrine of precedent. Qualunque sia la motivazione di questa scelta, il risultato è una maggiore elasticità nell interpretazione dei precedenti. Ciò differenzia notevolmente la pratica interpretativa relativa ai precedenti da quella relativa agli statutes(leggi scritte). Un precedenti può essere questionato nel suo contenuto effettivo ed anche nel ragionamento giuridico dal quale è emerso: gli statutes sono invece leggi di per se stessi e non hanno bisogno di supporti esplicativi. Ciò non toglie che molto spesso statutes considerati privi di supporti giustificativi diventino oggetto di interpretazioni restrittive : ma il grado di libertà accordato nel caso dei precedenti è decisamente assai più ampio è questa una delle caratteristiche salienti del common law. Ed anche la ratio dunque non è mai una regola in forma verbale fissa ed infatti spesso i giudici di corti inferiori non si ritengono vincolati dalle testuali parole usate nella pronuncia che sono chiamati ad applicare, pur se esiste una sorta di tacita convenzione in tal senso. A seconda delle esigenze quindi la ratio può esser identificata nella regola giuridica posta alla base della sentenza, nella giustificazione espressa della decisione, nel principio giuridico implicitamente presente nel processo giustificativo compiuto dal giudice o

nel concetto normativo a sostegno del quale la sentenza stessa verrà successivamente citata. Nessuna ratio come d’altronde nessuna norma brilla di luce propria ma si giustifica e si chiarisce solo in una presa di visione del sistema nel suo complesso.

4.gli ober dicta:

sono innanzitutto le affermazioni compiute senza alcun collegamento con i fatti decisivi della causa volte a sostenere le argomentazioni giuridiche utilizzate ai fini decisori; vi sono le osservazioni fatte in collegamento con gli elementi materiali della controversia ma che non risultano assorbite nella sentenza definitiva; vi sono infine le motivazioni giuridiche sproporzionate rispetto alle necessità del caso concreto. Il peso attribuibile ad un dictum deriva dalle sue stesse caratteristiche ; la più eminente dottrina britannica tende a considerare vero obiter solo quello inseribile nella prima categoria ossia una statuizione di puro passaggio circa questioni non entrate in discussione. È evidente che l’obiter di qualunque natura esso sia, non può assumere valore vincolante : la sua efficacia sarà dunque meramente persuasiva, maggiore o minore anche in rapporto al collegio dal quale proviene. Il suo ruolo è tuttavia fondamentale, tant’è vero che alcune decisioni non assumono importanza per le loro rationes ma per i dicta in esse contenuti: lo sforzo interpretativo che essi sottendono li delinea spesso come vere e proprie anticipazioni di future pronunce. Al giudice si offre la chance di ritenere obiter parte della ratio della sentenza ritenuta vincolante e dichiarare la ratio come non più pertinente al caso di specie.

categoria ricavata per esclusione rispetto alle rationes. Le categorie però sono varie: vi

5 le opinions: possono assumere addirittura la forma di autonomi speeches(discorsi) che poi vengono portati a notorietà generale a mezzo della pubblicazione nei vari reports. Una teoria non accolta in una ratio ma prospettata in un’opinion può esser dotata di forza incalcolabile in abili mani, ed un giudice dissenziente spesso trova in seguito più consensi di chi espresse un giudizio incluso nella ratio. In collegi molto numerosi spesso si formano anche maggioranze e minoranze di opinions e talvolta i singoli giudizi di maggioranza convergono sulla decisione , ma si differenziano nel legal reasoning , determinando curiosi problemi in merito all’identificazione del principio vincolante e della ratio. Opinions uniformi danno vita ad un’unica ratio, ma opinions concordi sul sul disposiitivo e divergenti sulla motivazione, quando compatibili, offrono ai futuri interpreti una gamma di posizioni egualmente autorevoli cui ispirarsi. Qualora le motivazioni siano incompatibili invece si avrà una sentenza senza discoverable ratio, quindi non vincolante secondo la doctrine of binding precedent, ma solo nel dispositivo.

6. il distinguishing e le altre eccezioni allo stare decisis: nel sistema inglese sono previste in linea di massima 3 tecniche per minare l’efficacia di un precedente:

-lo si può accusare di esser viziato nella struttura o nel procedimento che ne ha determinato l’emanazione (in questo primo gruppo sono comprese una serie di difetti ab origine); -lo si può ritenere non pertinente al caso al caso di specie(questo meccanismo porta il nome di distinguishing); - o si può negare l’esistenza di presupposti che ne giustifichino la sopravvivenza( chiamato overruling e produce l’espulsione di un precedente dal panorama delle fonti del diritto). Gli elementi che consentono l’uso dell’una o dell’altra tecnica sono assai diversi e diversi ne sono gli effetti. Solo il primo e il terzo punto possono esser considerati delle eccezioni. Nell’overruling ed ancor di più nel distinguishig, il ruolo del giudicante è molto più ampio ed incisivo e comporta una complessa analisi della fattispecie in rapporto anche a regole di convenienza e ragionevolezza. L’utilizzo di questi meccanismi è totalmente discrezionale infatti in queste ipotesi si riscontrano negli organi collegiali opinioni favorevoli e contrarie e che in definitiva solo una meccanica questione di maggioranza determina il risultato finale.

Queste operazioni dipendono dalla formazione culturale e politica del giudice. Ora vediamo le principali eccezioni allo stare decisis. L’ipotesi più comune è quella delle decisioni prese per incuriam,

nell’inconsapevolezza cioè di una legge scritta o di un precedente autoritativo sul punto. La tendenza è sempre stata quella di limitare strettamente la fattispecie a questi due casi dovendo risultare che alcuni lineamenti della decisione e alcuni passi del legal reasoning appaiono manifestamente errati. Tre dunque saranno le condizioni da soddisfare :

- la presenza nel sistema di una norma di legge o di un precedente vincolante che avrebbero modificato l’esito della decisione;

- l’ignoranza o la dimenticanza della corte circa il principio applicabile;

- l’erroneità manifesta della decisione in connessione coi due fattori sopra elencati.

Diversamente possono presentarsi casi in cui la ratio decidendi della sentenza da applicare sia stata espressa in modo così oscuro da risultare incomprensibile, in tal caso i giudici successivi non saranno chiamati a rispettare un dispositivo la cui giustificazione non appaia individuabile. Il giudizio finale rimarrà valido nel dispositivo ma la decisione non avrà alcun valore in rapporto allo stare decisis. Di uso relativamente recente è l’ipotesi che va sotto il nome di cessante ratione cessat ipsa lex. Ricorre quando una regola ha perso il suo substrato logico, causa il mutamento delle circostanze per cui non appare più opportuno mantenerla in vita: ne discende che sia essa, sia le decisioni su esse basate verranno a perdere la loro forza autoritativa. Inoltre viziate sono le decisioni contrarie ad un principio implicito del sistema mentre disapplicabili sono quella con rationes troppo ampie o in conflitto con altre emesse da corti di pari grado , ove si aprirà la possibilità della scelta. Comune a tutte queste situazioni così diverse fra loro, è che esse non determinano la scomparsa dal panorama dei precedenti. L’irregolarità di una sentenza presa per incuriam riguarda uno o più specifici punti viziati ma non necessariamente tutto il legal reasoning che potrebbe restare valido e rilevante per altre ipotesi. L’effetto di cancellare per sempre una determinata ratio è appannaggio esclusivo dell’operazione dell’overruling: il risultato è analogo all’abrogazione di una legge con conseguente sostituzione di essa. Mentre la legge scritta dispone normalmente per il futuro, l’overruling, fatti salvi i diritti quesiti, ha una sorta di efficacia retroattiva che si manifesta in tutta la sua forza nel caso concretamente all’esame dei giudici. La seconda tecnica a disposizione del giudice anglosassone per sfuggire agli stretti limiti nei quali è confinata la sua attività di creatore del diritto è il già menzionato distinguishing a ragione definito fascinating game. Esso è l’operazione in seguito alla quale il giudice del caso di specie dichiara che non intende applicare un determinato precedente, vincolante rispetto alla situazione al suo esame, perché non sussistono gli stessi presupposti di fatto che hanno giustificato l’adozione della regola che egli sarebbe tenuto ad applicare. Sappiamo già che un precedente

per esser autoritativo non deve esser solo binding ma anche in point cioè riguardare gli stessi fatti. Circondato da una mole infinita di decisioni autoritative accade raramente che il giudice possa trovarsi dinanzi ad un hard case cioè ad una fattispecie non ancora contemplata in nessuna legge o in nessun precedente, in quanto i fatti oggetto di produzione normativa in precedenti regole o decisioni non sono presenti nel caso in questione. In questo tipo di situazione, i giudici convinti del primato del precedente vincolante su qualunque elemento sostanziale del caso all’esame attraversano momenti di profonda crisi operativa essendo chiamati a compiere complesse valutazioni e difficili scelte di ordine pratico, nelle quali non sono guidati da nessuna autorevole opinione. Va detto comunque che non è possibile tracciare una netta demarcazione fra clear case ed hard cases. Ciò che rende un caso giuridicamente chiaro è il suo essere l’incarnazione di una regola prestabilita ma anche le regole prestabilite possono formare oggetto di mutevoli interpretazioni, cosi che rileva non solo l’esistenza di una norma apparentemente pertinente, ma la pertinenza della norma in relazione all’interpretazione che in quel dato momento storico ne viene data. La vitalità di un sistema basato sul precedente impone che i giudici comprendano la varietà e vastità dei casi

ai quali la doctrine of binding precedent non può offrire alcuna risposta e dove i presupposti sostanziali e

non quelli autoritativi, diventano gli elementi in base ai quali sciogliere il nodo giuridico. Ritornando al distinguishing il giudice qui può ritenere che il caso su di lui vincolante fu correttamente deciso, ma la decisione contiene o è priva di qualche elemento irrilevante o essenziale per il giudizio in corso. Se è in grado di focalizzare delle differenze significative troverà posto il non restrictive distinguishing ossia un’analisi che ha come risultato finale la pretesa inapplicabilità del precedente vincolante al caso di specie, senza con questo che la sua ratio venga contestata. Altro è il restrictive distinguishing che si verifica quando il giudice successivo avverte che la regola emergente dal precedente autoritativo è troppo ampia in rapporto alla fattispecie che vi ha dato origine; il giudice pertanto propone di intendere la ratio decidendi della sentenza invocata in senso più limitato e maggiormente aderente alla fattispecie originaria, così restrittivamente interpretata, la ratio già vincolante non comprenderà più una situazione esattamente corrispondente a quella della controversia in esame: ed il precedente giudiziario verrà così ancora una volta aggirato. Il fatto che un precedente venga distinto o meno non dipende solo dall’esistenza delle condizioni per farlo: è necessario che la corte ravvisi una buona una buona ragione per operare e poiché dette ragioni sono da ricercarsi nella natura stessa dei casi controversi, esiste solo un buon grado di probabilità, ma nessuna forma di certezza, sul comportamento che i giudici concretamente adotteranno.

III.STARE DECISIS NEGLI STATI UNITI

1.introduzione : la regola stare decisis può avere portata orizzontale o verticale. Nel primo senso s’intende l’obbligo imposto ad una certa corte di seguire i propri precedenti. Nel secondo senso s’intende l’obbligo

che grava su una corte inferiore di seguire i precedenti decisi presso una corte gerarchicamente superiore. Il fondamenti della regola è differente nei due casi: per i giudici inferiori si tratta di un corollario del rapporto gerarchico cui sono sottoposti in conseguenza dell’organizzazione piramidale delle corti. I giudici superiori viceversa trovano nella dottrina del valore vincolante del precedente in senso orizzontale un modo per perpetuare nel tempo la propria influenza, esercitando così funzione nomofilattica. Essi sono desiderosi di proclamare il proprio obbligo giuridico di seguire i precedenti dei loro pari, come modo elegante di assicurarsi che i propri precedenti non saranno spazzati via dai posteri. Stare decisis in senso orizzontale ha avuto una stagione piuttosto breve. Negli Usa esso non è mai stato osservato strettamente a livello di Corte Suprema. Tale portata non sopravvive oggi a livello di vertice neppure in Inghilterra, dove la house of lords

si è liberata da questo vincolo con il Practice Statement. Circa le corti intermedie può osservarsi che esse si

sentono vincolate dai propri precedenti, mentre negli Usa tale obbligo si può considerare elastico.

2. atteggiamenti elastici e rigidi di fronte a stare decisis: di fronte alla regola stare decisis si può dire siano convissuti fin dai suoi albori due atteggiamenti: quello riverente e quello scettico. Questi atteggiamenti culturali si sono diffusi in modo diverso nel mondo di common law: il primo ha trionfato in Inghilterra, il secondo in America. La vicinanza culturale agli stati uniti tenderà a rendere più elastica la regola, mentre la vicinanza culturale rispetto all’Inghilterra porterà i giudici a prender maggiormente sul serio l’obbligazione

stare decisis. Nella fase classica della dottrina del precedente esiste un sostanziale accordo fra i dicta delle corti inglesi /americane e le opere degli studiosi, sia dal punto di vista delle ragioni che giustificano l’operare

di una regola del precedente, sia da quello del suo concreto funzionamento. Dal primo punto di vista

spiccano la certezza del diritto, l’uniformità delle decisioni, la sicurezza delle posizioni soggettive.

3.fattori che agiscono sul rigore dell’obbligazione stare decisis: negli stati uniti tutti i fattori cospirano nel rendere elastica la regola stare decisis: esistono oltre cinquanta diverse piramidi teoricamente indipendenti;

la costituzione spinge alla decisione in chiave di public policy; la cultura accademica è fin troppo

Gli altri sistemi di common law si collocano di regola in posizioni intermedie fra gli inglesi e gli americani. In

America di conseguenza, la teoria classica del precedente fondata sulla contrapposizione formale fra ratio ed obiter e su quella fra decision ed opinion, è stata presto abbandonata; essa sopravvive in maggior misura

in Inghilterra. Stare decisis è innanzitutto uno strumento utilizzato dai common lawyers per descrivere il

proprio sistema; è questa una regola di lavoro quotidiana del giudice di common law: il giudice per formazione culturale si sente obbligato a seguire il precedente. È sufficiente un’analisi delle particolari tecniche sviluppatesi nel diritto giurisprudenziale di common law per verificare quanto la regola stare

decisis e le concezioni ad essa sottostanti siano all’opera anche oggi. In quei sistemi si è sviluppata una serie

di tecniche, le quali meritano l’attenzione del comparatista assai più delle astrazioni formali della teoria

classica di stare decisis. La moderna dottrina del precedente è in ogni caso compatibile con i singoli artefici a disposizione del giudice per sottrarsi al dovere enunciato.

4.l’organizzazione delle giustizia negli Usa: esiste negli Usa un completo dualismo fra corti federali e corti statali, nel senso che la giustizia federale è provvista di un sistema completo di corti sia at nisi prius che appellate. Sono comunque le corti statali a disimpegnare la stragrande maggioranza del lavoro giudiziario. La ragione del fenomeno va cercata in parte nel limite di valore per la competenza in diversity jurisdiction delle corti federali, che da sempre ha sbarrato le porte di queste corti alle liti di valore medio basso.

5.le corti statali: l’organizzazione delle corti statali varia da stato a stato. I giudici sono in alcuni casi nominati fra tecnici ad opera del governatore, in altri sono eletti, in taluni casi essi godono della garanzia dell’inamovibilità, in talaltri no, la denominazione delle corti è mutevole. Oggi in molti stati v è una procedura modellata sulle Federal Rules: questo sistema è basato su un primo grado di trial courts in cui si conosce tanto del fatto quanto del diritto; su un secondo grado di appellate courts in cui si conosce soltanto

in punto di diritto e di ultimo eventuale grado di giurisdizione esercitato da una corte suprema. Accanto alla

trial court operano diverse municipal courts e diversi justices of the peace; questi ultimi personaggi, ed in

molti stati anche i giudici delle municipal courts, non hanno di regola alcuna cultura giuridica. La corte suprema federale ha comunque ritenuto ammissibile e non contraria al due process la competenza di giudici non tecnici anche in maniera penale , purchè sia garantito un appello ad un giudice tecnico.

6.le corti federali inferiori: l’attuale organizzazione della giustizia federale è dettata dal judicial code del 1948. Tutto il territorio degli Usa è oggi coperto dalla competenza di primo grado di 95 district courts. Ognuna di queste corti è costituita da un certo numero di giudici, ciascuno dei quali siede di regola monocraticamente. La decisione è resa nel 50 % circa dei casi con il concorso della giuria laica, sia in materia penale che in materia civile. Da queste district courts si appella presso le united states courts of appeals:

esse sono tuttora conosciute come circuit courts e su circuiti sono in effetti organizzate. Formalmente a capo di ciascun circuito siede uno dei giudici della corte suprema. La presidenza delle united states courts of appeals è assegnata in ciascun circuito ad un chief judge di regola il giudice più anziano. La loro attività può raggrupparsi in 3 categorie :

- giurisdizione d’appello sulle decisioni delle district courts; -emissione di prerogative writs; -controllo sulle decisioni di certi enti o commissioni amministrative. A causa dell’alto numero di appelli il processo decisionale è cambiato notevolmente: una volta quasi tutti gli appelli erano trattati oralmente, oggi ciò non avviene neppure in un terzo dei casi.

7.tecniche di lavoro sul diritto precedenziale: il caso può esser harmonized ossia il giudice successivo può esercitarsi a far scomparire differenze apparentemente sufficienti ad esercitare il distinguishing. Può essere inoltre criticized, vale a dire sottoposto a critica da parte di un giudice che tuttavia si dichiara legato a seguire il precedente. Il caso può essere anche limited ogni qualvolta il giudice successivo ritenga di adottare un procedimento d’interpretazione restrittivo, limitando strettamente ai fatti la decisione del giudice precedente. Ancora il caso può essere questioned dal giudice successivo qualora il carattere di saggezza, accuratezza sia semplicemente messo in dubbio senza un’esplicita presa di posizione critica nei suoi confronti. Un importante ruolo nel limare il valore di un precedente è giocato dai giudici dissenzienti:

essi hanno a disposizione nell’istituto della dissenting opinion, un potente strumento di critica alle argomentazioni giuridiche della maggioranza. Una caso sovente criticized, distinguished, harmonized o questioned, prima o poi sarà destinato ad incontrare le scure dell’overruling. Anche quando ciò non avvenga il suo valore sarà notevolmente ridotto rispetto a quello di un caso convincente e conseguentemente sempre followed, la cui legittimazione non è nella regola burocratica e positivistica stare decisis, ma nel suo valore sapienzale. Oltre a queste sfumature altri importanti aspetti caratterizzano la regola del precedente:

es. l’anticipatory overruling coinvolge stare decisis nella sua portata verticale. L’altro il cosiddetto prospective overruling, opera viceversa più strettamente a livello di suprema giurisdizione e dà la misura della vitalità dei giudici legislatori nel mondo di common law.

8.anticipatory overruling : la tecnica dell’anticipatory overruling tende a svilupparsi in deroga alla regola stare decisis in senso verticale. Se questa fonda l’agire quotidiano di un giudice inferiore di common law, occorre però considerare il fatto che nessun giudice è stato mai sottoposto al procedimento di impeachement per non aver osservato un precedente. Un caso deciso in una corte inferiore in maniera palesemente contraria a precedenti di una corte superiore verrà presumibilmente preso in esame dalla giurisdizione superiore, che si prenderà cura di ristabilire in via d’appello la legalità. Tutto ciò è vero anche in Inghilterra soltanto che si sconti il maggior controllo preventivo di una corporazione professionale molto più piccola ed unita. Occorre verificare fino a che punto ci sia posto nella moderna teoria del precedente, per operazioni di overruling esplicito di precedenti di una corte superiore da parte di corti inferiori. I giudici inferiori prendono talmente sul serio il proprio obbligo di seguire i precedenti che la teoria classica del precedente, fondata sulla distinzione fra ratio decidendi ed obiter dictum, ha subito una profonda scalfittura. I giudici inferiori negli USA ammettono esplicitamente di sentirsi vincolati persino dagli obiter dicta. Questa dottrina dell’ anticipatory overruling fu avanzata negli anni ’40 dai giudici Frank ed Hand in parole povere una corte inferiore può rifiutarsi di seguire un precedente della corte suprema qualora risulti ragionevolmente certo, sulla base di pronunce giudiziarie dei componenti di questa, che la corte suprema non seguirà più quel dato precedente.

9.prospective overruling : tale tecnica si configura come la possibilità in capo ad un giudice di modificare un precedente ritenuto non più adeguato a regolare quella determinata fattispecie, per tutti i casi che si presenteranno di lì innanzi, decidendo tuttavia il caso di specie in applicazione della regola superata. Ammettere una tale possibilità risulta incompatibile con due dogmi del common law classico:

a)il fatto che il giudice nel decidere una controversia non crea nuovo diritto, ma semplicemente applica un diritto già esistente; b)il fatto che la ratio decidendi e non anche l’obiter dictum, crea regole giuridiche vincolanti nei casi successivi. Tali due dogmi sono l’essenza stessa della regola stare decisis nella sua formulazione classica. Alcune corti americane decisero che qualora una parte avesse acquisito un diritto di natura proprietaria o contrattuale sulla base di una vecchia regola di common law che in quel momento si decideva di cambiare, le aspettative di tale parte meritavano protezione e la decisione del caso di specie doveva essere ancora resa ai sensi della vecchia regola. Attraverso questo sistema la corte sembrava in grado di avvisare i consociati dell’imminente cambio senza quindi commettere l’ingiustizia insita in un mutamento repentino di regole su cui si fossero cristallizzati degli affidamenti. Il prospective overruling venne presto conosciuto nella sua vera essenza di statuizione di una regola giuridica, accompagnato da un’ eccezione per la situazione presente in maniera non teoricamente distinguibile da una decisione cui venga apposta una res iudicata. Prospective overruling è oggi una tecnica a disposizione di tutte le corti che in tal modo sembrano essersi liberate da uno dei più forti freni inibitori dello sviluppo giurisprudenziale del diritto: la paura di ledere aspettative qualificate dei consociati.

IV. STARE DECISIS NEL RESTANTE MONDO DI COMMON LAW

1.Australia : è una monarchia democratica federale facente parte del commonwealth of nations. Essa è sorta da 6colonie britanniche che si sono federate nel 1901 dandosi una costituzione federale a modello statunitense. Con lo statuto of westminster venne riconosciuto ai dominions lo stato di comunità autonome, liberamente associate al british commonwealth of nations. Permangono dei legami con l’Inghilterra, fra cui i più significativi sono la posizione formale della Regina del regno unito di regina dell’ australia e la giurisdizione del privy council come ultimo grado di giurisdizione australiana in certi casi. Ulteriori influenze vi sono nella forma del potere esecutivo, in cui sia a livello federale che statale si ritrova il modello del cabinet government la cui presesidenza spetta ad un primo ministro leader del partito di maggioranza. L’assetto del potere legislativo segue il modello statunitense in base al quale le competenze sono suddivise fra la federazione e gli stati ed a questi ultimi compete ogni potere residuale non espressamente disciplinato; l’organo legislativo federale è il parlamento composto da senate e house of rapresentatives. Il potere giudiziario è organizzato secondo una gerarchia unitaria di corti, il che cosituisce una gran differenza rispetto al modello statunitense. Nell’ambito statale la gerarchia si articola a livello inferiore nelle district courts e culmina nella supreme court, competente in primo grado per i casi più importanti sia civili che penali inoltre è competente a giudicare un gran numero di questioni di rilevanza federale ed è la corte di ultima istanza a livello statale. La high court of australia è competente a giudicare gli appelli provenienti da tutte le supreme courts statali, sia per le questioni federali che nazionali inoltre ha giurisdizione originale ed esclusiva per le più importanti dispute a carattere costituzionale. La costituzione federale prevede la possibilità di portare un caso davanti al judicial committee of the privy council ad opera tanto delle supreme courts statali quanto della high court. Fino agli anno ’60 le corti australiane si sono ritenute vincolate non solo dai precedenti del privy council ma anche da quelli della house of lords, tenendo conto anche quelli della court of appeal inglese. Le maggiori divergenze tra il sistema inglese e quello australiano sono legate al

diritto legislativo. L’atteggiamento delle corti australiane rispetto ai precedenti giurisprudenziali riflette questa affinità con il common law inglese: la doctrine of binding precedent viene applicata in modo piuttosto rigido in senso verticale il che significa che le corti inferiori seguono le rationes delle corti superiori nella gerarchia giudiziaria. Tuttavia, per quanto riguarda le istanze giurisdizionali supreme, la high court ed anche le supreme courts statali non si sentono vincolate dai propri precedenti. Anche se del potere di overruling viene fatto comunque un uso molto cauto e raro. Stare decisis quindi non ha, né ha mai avuto una portata orizzontale.

2.Canada : ha una struttura di governo federale, ha acquisito la completa autonomia dalla madrepatria inglese( si ricordi l’ imperial statute of westminster 1931). A testimonianza dei passati legami con il regno unito resta il sistema di democrazia parlamentare strutturato su una monarchia costituzionale. La struttura federale prevede che alle province vengano affidate solo delle materie specifiche, restando la competenza residuale nelle mani della federazione: ciò differenzia il modello canadese da altre nazioni con struttura federativa, quali gli usa e l’ Australia. Il monarca regnante del regno unito è anche il capo dello stato canadese; egli è rappresentato a livello federale dal goverator general e a livello provinciale dai lieutenant governors. L’esecutivo federale fa capo ad un primo ministro e quelli provinciali a dei premiers; ad entrambi i livelli la struttura segue il modello britannico adottando la forma del cabinet government. Il potere legisaltivo si compone a livello federale di due camere, la house of commons ed il senate. Nelle province viene invece seguito il modello unicamerale. Anche se il Canada è una federazione il sistema di corti è unificato: tanto le corti provinciali, quanto la massima istanza giudiziaria federale applicano sia il diritto federale che quello provinciale. A livello provinciale esiste una gerarchia di corti al cui culmine si trova una corte di giurisdizione generale la high court avente competenza sia in materia civile che penale. Il Canada ha optato per il controllo diffuso della costituzionalità delle leggi: ogni corte provinciale e federale può decidere questioni costituzionali. La supreme court of canada massima istanza giurisdizionale a livello federale, è competente a giudicare gli appelli provenienti dalle corti supreme provinciali. Nelle province di common law ed a livello federale il case law gioca un ruolo fondamentale nel sistema delle fonti e a questa posizione fa riscontro la presenza del principio stare decisis. Esso opera pienamente in senso verticale, vincolando le corti inferiori ai precedenti delle corti supreme provinciali ed entrambe ai precedenti della supreme court of Canada. Non esistono regole riguardo alla portata orizzontale dello stare decisis a questo livello: sembra però che la supreme court non si ritenga assolutamente vincolata dai propri precedenti pur facendo un uso molto circoscritto del potere di overruling. Per quanto riguarda il Quebec l’appartenenza del sistema alla famiglia civil law comporta il rigetto del principio stare decisis. Va notato che mentre nell’ambito del common law il Canada ha mantenuto una struttura e dei contenuti molto affini al modello britannico, non altrettanto vale per lo statute law: in questo ambito le diverse condizioni sociali e politiche hanno portato a divergenze sensibili anche in ragione dell’aumento della quantità e dell impatto de diritto legislativo sul sistema.

3.India : è attualmente una repubblica federale comprendente 21 stati e 8 territori. Nel 1858 la corona inglese assunse il potere nell’ India britannica, essa lasciò che il diritto musulmano e soprattutto quello indù governassero le materie relative allo stato personale degli individui ma introdusse il common law in tutti i settori in cui il diritto locale si rivelava carente es. in materia di proprietà, contratti ed atti illeciti. Nel 1950 è entrata in vigore la Costituzione che è unica per l’Unione e per gli stati membri ed è facilmente emendabile. Il capo dello stato è il Presidente, il quale dispone di ampi poteri ed è competente alla nomina dei ministri

del governo federale e dei governatori. Il parlamento federale si compone di sue camere : il council of states e la house of the people. L’esecutivo dell’unione è formato dal presidente e dal consiglio dei ministri: la struttura viene rispettata anche a livello statale dove il potere esecutivo spetta al governatore e al consiglio dei ministri facente capo al chief minister. L’India ha optato x un sistema giudiziario unificato: si articola a livello inferiore in vari tipi di corti minori, differenziare x il settore civile e penale e nelle session courts, localizzate nei distretti e nelle maggiori città. Le corti superiori sono le high courts statali e la supreme court federale. La supreme court è unica per tutta l’unione essa ha giurisdizione originale per questioni riguardanti i diritti costituzionali fondamentali; giudica inoltre gli appelli provenienti dalle high courts statali e può infine dare dei pareri consultivi su richiesta del presidente. Stare decisis opera qui pienamente in senso verticale e parzialmente in senso orizzontale: tutte le corti inferiori sono vincolate dai precedenti delle corti loro sovraordinate; le high courts statali devono rispettare le decisioni della supreme court. La doctrine of binding precedent ha ricevuto in india espressa sanzione legisaltiva essendo espressa nella costituzione, il quale vincola tutte le corti indiane al rispetto delle decisioni della supreme court.

4.Irlanda : ha radici di common law molto antiche, dopo violente lotte ed alterne vicende ottenne nel 1921 l’indipendenza ad eccezione di alcune contee. Nel 1937 si diede una nuova costituzione optando x la forma

di governo repubblicana; in essa è contenuto un bill of rights per la tutela dei diritti fondamentali. Il potere

legislativo è di tipo bicamerale essendo affidato all ‘ upper house e all ‘ house of representatives. Il capo

dello stato è il presidente; l’ esecutivo è modellato sull’esempio inglese e quindi si compone di un cabinet of ministers presieduto dal prime minister. La piramide gerarchica è articolata alla base nelle district courts a livello intermedio nelle circuit courts(quindi nella high court) ed in ultima istanza nella supreme court. Quest’ultima è competente a giudicare in fase di appello i casi provenienti dalla high court riguardanti tanto

la materia civile che quella penale. La doctrine of binding precedent opera tanto a livello verticale quanto

orizzontale : le corti superiori vincolano con le loro decisioni tutte le corti inferiori ed esse stesse si

ritengono vincolate dai loro precedenti anche se in casi eccezionali la supreme court può decidere di discostarsi dai propri.

5.Nuova Zelanda : fu sottoposta alla sovranità britannica, dopo una lunga guerra i maori divenne un dominion autonomo nel 1907, a partire da questo momento l’indipendenza venne progressivamente acquistata. Il sistema giuridico neozelandese presenta notevoli analogie con quello della madrepatria fra cui quella più notevole è la mancanza di una costituzione scritta e la conseguente assenza del controllo di costituzionalità sulle leggi. Anche il potere esecutivo segue il modello britannico essendo affidato ad un gabinetto ministeriale presieduto da un primo ministro che è sempre il capo del partito di maggioranza del parlamento. Il monarca britannico è formalmente anche il capo dello stato neozelandese. L’organo legislativo è di tipo unicamerale ed è denominato house of representatives. La gerarchia giudiziaria si articola in vari livelli, partendo dalle district courts; al di sopra di esse si trova la supreme courts avente

giurisdizione in primo grado per tutti i più importanti casi civili e penali e in secondo grado per gli appelli proposti dalle district courts: da qui è possibile adire la court of appeal e infine è possibile proporre appello tanto in materia civile quanto in quella penale al judicial committee of the privy council ma solo dopo aver ottenuto un leave dalla court of appeal o dal privy council stesso. Data la struttura giudiziaria la docrtine of binding precedent riveste una particolare importanza soprattutto in senso verticale: le decisioni della court

of appela neozelandese vincolano le corti inferiori ed essa stessa si ritiene normalmente vincolata da esse.

L’intera gerarchia delle corti neozelandesi deve poi rispettare i precedenti non solo del privy council ma

anche della house of lords e della court of appeal inglese. Di recente è stata contestata la vincolatività di questi precedenti ma in ogni caso essi mantengono un alto valore persuasivo.

6.Scozia : fa attualmente parte del Regno unito di Gran Bretagna ed Irlanda. Il nuovo assetto costituzionale non comporta però la piena assimilazione del diritto scozzese a quello inglese. Le origine del diritto scozzese risalgono al XIII sec quando venne redatta una vasta compilazione del diritto civile, processuale e penale chiamata regiam majestatem. Durante il regno di David I venen creata una struttura feudale a modello normanno. Il sistema delle corti laiche rimase fino al XVI secolo assai fragile a causa di lunghi periodi di disordini politici e ciò permise alle corti ecclesiastiche di divenire assai potenti e queste ultime importarono il diritto romano in Scozia. La moderna organizzazione giudiziaria ha origine nel 1532 quando fu creata la

court of session competente in materia civile; venne poi affiancata dalla high court of justiciary per il settore penale. Attualmente la giustizia civile fa capo a livello inferiore alle sheriff courts aventi ampia giurisdizione

di primo grado; sopra di esse si trova la court of session suddivisa in una outer house ed una inner house: la

prima è competente unicamente in primo grado mentre la seconda giudica gli appelli provenienti dalle

sheriff courts e dalla outer house. Dalla inner house è possibile adire la house of lords inglese solamente in materia civile. La giustizia penale è affidata in primo grado alle sheriff courts ed alle district courts; nella gerarchia segue a livello superiore la high court of justiciary la quale è competente in primo grado per tutte

le fattispecie più gravi e in sede d appello per le cause provenienti dalle corti inferiori. I giudici scozzesi

influenzati dal common law inglese hanno accolto la regola del precedente vincolante anche se l hanno applicata in maniera sensibile: una decisione della house of lords riguardante un appello scozzese o uno

statute valido anche per la scozia, vincola tutte le corti scozzesi. In materia penale lo stare decisis viene applicato in modo più limitato perche la high court of justiciary non è vincolata dai precedenti della house

of

lords nemmeno nel caso che quest ultima abbia applicato uno statute valido in tutto il regno unito.

V.

IL PRECEDENTE GIUDIZIARIO IN CIVIL LAW

1.il diritto di creazione giudiziaria: common law e civil law divergono tra loro per la soluzione data ai medesimi problemi : al problema della certezza del diritto a quello dell’uguaglianza di trattamento dei singoli che versino nella stessa situazione. Il common law basato sulla creazione giudiziaria del diritto

risolve questi problemi con la regola dello stare decisis, ossia vincolando il giudice ai precedenti; il civil law li risolve con la creazione legislativa di un diritto generale ed astratto cui il giudice deve conformare le proprie decisioni. È tuttavia largamente diffusa nei paesi di civil law la convinzione che l’attività del giudice non sia solo applicativa del diritto dato per legge, ma sia anche creativa di diritto nuovo. Le ragioni del fenomeno sono diverse: anzitutto le norme generali ed astratte che il giudice è chiamato ad applicare possono essere suscettibili di interpretazioni diverse: l’interpretazione prescelta dai giudici finisce con l’assumere essa stessa la funzione di una norma di diritto, creata giudizialmente entro i limiti di compatibilità con la norma

di legge. Nell’esperienza forense dei paesi di civil law gli avvocati redigono le proprie difese facendo appello

più che alle norme di legge, ai precedenti di giurisprudenza, assumendo a questo modo atteggiamenti argomentativi non dissimili da quelli degli avvocati di civil law. La soluzione già adottata da altri giudici specie se si tratta di giudici di grado superiore e specie se si tratta di decisioni più volte ripetute, sebbene non vincolante, è già di x sé un elemento di convincimento.

2. La volubile giurisprudenza continentale : nella tradizione di pensiero del continente europeo la certezza del diritto si associa al primato della legislazione sulla giurisprudenza ed il discorso sulla certezza del diritto

ha raggiunto le sue posizioni estreme quando si è arrivati a contestare al giudice persino il potere d’ interpretare la legge. Sul continente europeo non mancano sistemi che riconoscono valore di fonti del diritto alla giurisprudenza dei più alti consessi giudiziari, così ad es. il codice svizzero consente di fare ricorso, nel silenzio della legge, alla dottrina e alla giurisprudenza più autorevoli; in Italia l’art 65

dell’ordinamento giudiziario attribuisce alla corte di cassazione la funzione di assicurare l esatta osservanza

e l’uniforme interpretazione della legge, oltre che l’unità del diritto oggettivo nazionale. Ma ai precedenti si deve attribuire una autorità solo statistica o si deve riconoscere loro un qualche formale valore? In questo secondo senso depongono 2 principi della Cassazione:

a) il giudice di merito soddisfa l’obbligo di motivazione della sentenza anche con il mero riferimento alla giurisprudenza della Cassazione; b) il giudice di merito ha tuttavia l’obbligo di addurre congrue ragioni a contestare e a far venir meno l’attendibilità dell’ indirizzo interpretativo rifiutato.

Al precedente è dunque riconosciuto questo valore: esso dispensa il giudice che vi si adegui dall’obbligo di

motivare; impone al giudice che voglia discostarsene l’obbligo di motivare convincentemente il rifiuto. L’

esperienza recente denota un progressiva volubilità della Cassazione : statistiche hanno messo in evidenza che la Cassazione ha contraddetto principi in precedenza accolti in circa 200 sentenze all’anno.

TAVOLA 2 : DIRITTO CIVILE E DIRITTO COMMERCIALE

1.Origine della partizione : di un diritto commerciale distinto dal diritto civile si può parlare solo in rapporto

a società nelle quali abbia avuto vigore uno specifico corpo di norme avente l’esclusiva funzione di regolare l’attività commerciale. Fonti del cosiddetto ius mercatorum ( ciò che noi definiamo come diritto

commerciale) erano gli statuti delle corporazioni mercantili, le consuetudini mercantili, la giurisprudenza della curia dei mercanti. Una apposita magistratura di mercanti provvedeva alla compilazione degli statuti e

al

loro aggiornamento. Le consuetudini nascevano dalla costante pratica contrattuale dei mercanti: il modo

di

contrattare da essi reputato vantaggioso diventa diritto; le clausole contrattuali si trasformavano in

contenuto legale del contratto. Il diritto commerciale si fa strada come il diritto particolare di una nuova classe sociale in una società che conosce molteplici diritti tra cui il diritto romano, il diritto canonico. Il ius mercatorum si colloca rispetto agli altri diritti in rapporto di concorrenza. Il suo presupposto di applicazione

è che sia mercante una almeno delle parti del rapporto da regolare: quando questo presupposto ricorre,gli

altri diritti particolari o universali che siano debbono soccombere. Quando quel presupposto manca, il rapporto con gli altri diritti non è più di concorrenza ma di coesistenza: vale il diritto comune per la disciplina dei rapporti fra non mercanti. Il dominio del ius mercatorum si esercita essenzialmente sui contratti e sulle obbligazioni da contratto, terreno elettivo dell’attività mercantile. Lo strumento giuridico che aveva garantito alla classe dirigente di Roma lo sfruttamento delle risorse era stato il diritto di proprietà; l’intero sistema giuridico era incentrato sul rapporto con le cose. Il contratto era riguardato in questa prospettiva: era concepito come uno dei mezzi mediante i quali si acquista o mediante i quali si dispone della proprietà. Il ius mercatorum disancora il contratto della proprietà, gli attribuisce una funzione a sé stante: il contratto diventa l affare, l atto di speculazione. È per la classe mercantile lo strumento giuridico che permette la realizzazione del profitto, attraverso una molteplice serie di rapporti che la nuova classe instaura con il resto della collettività: con i produttori delle merci che acquista, con i proprietari dei beni che utilizza come fattori produttivi ecce cc… .

2.La partizione nelle codificazioni moderne : nell’epoca moderna l’antico particolarismo giuridico si ripresenta in forme mutate: il diritto commerciale è il diritto dei codici di commercio separati dai codici civili, della giurisdizione commerciale separata dalla giurisdizione civile. Il diritto commerciale si separa da quello civile per una ragione che attiene ad un diverso modo di creare diritto: è reso autonomo dal diritto civile per essere più facilmente e più rapidamente emendabile e per un diritto il più possibile a-nazionale, funzionale ai bisogni di un mercato interstatuale. Nella seconda metà dell’800 il disegno di un diritto commerciale si delinea nel nuovo impero germanico. I caratteri della specialità e dell’ universalità vengono attribuiti al diritto commerciale storico, al diritto commerciale positivo, al diritto commerciale da fondare. Glieli attribuì il giurista Goldschmidt che dominò la scena della commercialistica tedesca alla fine del secolo scorso. La specialità si associava all’applicabilità universale del diritto commerciale : uniformità internazionale e continuità storica erano a loro volta imputate all’indole propria del ceto commerciale che è come a dire senza tempo né patria.

3.Il superamento della partizione in common law e in alcuni sistemi di civil law: il diritto commerciale presenta in epoca moderna una duplice tendenza espansiva. La prima si manifesta all’interno delle singole unità politiche ed è la tendenza alla crescente commercializzazione del diritto privato, il suo progressivo adeguamento alle esigenze di sviluppo dell’economia capitalistica. È la tendenza espansiva che conduce alla formale estinzione di un diritto commerciale in quanto tale ed al suo assorbimento all’interno di un diritto

civile commercializzato. L’altra tendenza espansiva è quella che si attua nel superamento dei confini delle singole unità politiche: è la tendenza del diritto commerciale a presentarsi come diritto internazionalmente uniforme, adottato come diritto sopranazionale com’è quello prodotto dalla comunità economica europea.

La

prima tendenza si manifesta sul continente europeo nell’espansione del campo di applicazione dei codici

di

commercio, che dai rapporti tra commercianti passano a regolare anche i rapporti misti fra commercianti

e non. Ma si manifesta altresì in una intrinseca trasformazione dei codici civili, i quali denotano essi stessi un

certo grado di commercializzazione accogliendo alcuni principi originariamente propri dei rapporti commerciali. Fuori del continente europeo la tendenza a regolare secondo il diritto commerciale anche i rapporti fra non commercianti si era spinta ancora più oltre e già alla fine del 700 aveva condotto all’unificazione del diritto privato nel segno di una sua integrale commercializzazione. Il fenomeno si era attuato mediante l’unificazione delle giurisdizioni civile e commerciale in capo ad un’unica corte di common law. La commercializzazione dei rapporti civili procede quando si compie quella profonda trasformazione economico-sociale che va sotto il nome di rivoluzione industriale. A partire dalla seconda metà del ‘700 si aprono nuove prospettive alla accumulazione capitalistica: le innovazioni tecnologiche permettono l’introduzione delle macchine nel processo produttivo, lo sviluppo demografico, la crescente

proletarizzazione di grandi masse di liberi produttori delle città e delle

trasforma da capitale commerciale in capitale industriale, mosso dal più elevato tasso di profitto dell’investimento industriale. Nell’era della rivoluzione industriale non è più possibile distinguere fra rapporti rilevanti e rapporti indifferenti per la classe mercantile o per la classe imprenditoriale.

Il grande capitale si

4. L’uniform commercial code degli stati uniti: dopo la seconda guerra mondiale nuove sollecitazioni spingono verso l’uniformità del diritto commerciale. In particolare negli stati uniti prende corpo un diritto commerciale uniforme mediante la predisposizione a livello federale e l’adozione nei singoli stati di specifiche leggi uniformi che prendono posto della eterogenea legislazione precedente. In seguito viene elaborato un uniform commercial code che nel 1963 risulta adottato da tutti gli stati esclusa la Louisiana. Lo

uniform commercial code è la legge federale per i rapporti fra i soggetti di stati diversi ma è solo un modello per la legislazione interna quanto ai rapporti fra soggetti di un medesimo stato. Tuttavia l’uniformità rischia di vanificarsi, in quanto molti stati hanno recepito con modifiche il codice uniforme, altri lo hanno successivamente modificato, ma anche perché questa uniformità di disciplina normativa è stata realizzata in un ambiente che fino ad allora aveva ignorato sia l’idea di codice che quella di una categoria formale di diritto commerciale.

5. Gius-civilisti e gius-commercialisti: l’area del diritto commerciale non più segnata dal codice di commercio è stata ritagliata entro la materia del codice civile: include il diritto dell’impresa e delle società, i titoli di credito e i contratti che si sogliono definire come contratti commerciali o contratti d’impresa. V’è il fenomeno per cui i gius-commercialisti spingono i propri interessi su temi tradizionalmente civilistici e per converso i gius-civilisti affrontano temi tradizionalmente commercialistici. Ci sono ormai aree di comune dominio come ad es le trattazioni sulla vendita o quelle sul leasing, queste appaiono equamente distribuite fra gius-civilisti e gius-commercialisti.

6.La nuova lex mercatoria: è un diritto a carattere trans-nazionale. L’espressione vuole alludere alla rinascita, in epoca moderna, di un diritto altrettanto universale quanto lo fu quello dei mercanti medievali:

così come lo ius mercatorum era un diritto creato dai mercanti, la nuova lex mercatoria è un diritto creato dal ceto imprenditoriale, senza la mediazione del potere legislativo degli stati. Essa opera entro una realtà caratterizzata dalla divisione politica dei mercati in una pluralità di stati; la sua funzione è di superare la discontinuità giuridica da questi provocata. Il fattore che ha prodotto queste regole internazionalmente uniformi sta soprattutto nella diffusione internazionale delle pratiche contrattuali del mondo degli affari. Talvolta questa diffusione si è prodotta in modo spontaneo: come nel caso del leasing, factoring… , creati da operatori economici di un dato paese e in seguit recepiti anche da operatori economici di altri paesi. La diffusione internazionale dei modelli contrattuali dà ad essi una considerevole forza: ben difficilmente un giudice nazionale potrà ritenere invalido, applicando il proprio diritto nazionale, un modello contrattuale ovunque praticato e riconosciuto come valido, rischiando di collocare il proprio paese in una situazione di isolamento rispetto al contesto internazionale a cui appartiene. Altre volte la diffusione è legata ad associazioni internazionali di categoria che hanno predisposto formulari di contratti per gli imprenditori ad essa aderenti. Altre volte ancora sono statele grandi società multinazionali ad imporre questa uniformità:

esse hanno predisposto in sede centrale le condizioni generali di contratto, cui le singole società nazionali da esse controllate si sono adeguate. La cassazione in una sentenza definisce la lex mercatoria un ordinamento giuridico originario , separato dagli ordinamenti statuali, espressione della “societas mercantile”. La lex mercatoria non ha propri organi di coercizione ma si avvale degli organi giurisdizionali degli stati di volta in volta competenti. Della lex mercatoria è stata fatta da unidroit( istituto internazionale per l’unificazione del diritto privato) una organica compilazione che va sotto il nome di “principi dei contratti commerciali internazionali”. L’odierna lex mercatoria può dirsi prevalentemente espressione della civiltà giuridica occidentale, ma non sappiamo se in futuro si diffonderà una nuova lex mercatoria ispirata dalle consuetudini commerciali dei mercati orientali. In realtà qualcosa sta già accadendo: le figure della gross disparity e dell’ hardship, che sono nate in oriente ma sono state inserite nei principi unidroit ed in particolare l’hardship nel BGB tedesco. I principi unidroit con la lex mercatoria hanno quindi già cominciato ad operare come veicolo che trasporta nei diritti nazionali dell’occidente figure giuridiche nate in oriente.

7.Diritto civile e diritto commerciale nei paesi dell’est europeo: dal punto di vista della partizione del diritto privato in due settori, diritto civile e diritto commerciale, i paesi dell’est europeo possono essere suddivisi grosso modo in 3gruppi:

a)paesi che disconoscono la partizione e dai quali la partizione stessa non è stata mai conosciuta. Si tratta di alcuni paesi dell’Europa orientale, tutti già repubbliche dell’ ex-unione sovietica: Russia, Bielorussia, Ucraina, Lituania e Moldova. I loro codici civili disciplinano i rapporti privati senza che vi sia dovuta avvenire alcuna unificazione fra diritto civile e commerciale. Il dualismo del diritto privato sembra esser presente nell’ucraina, qui è stato infatti adottato il codice economico ma si tratta di un dualismo particolare giacchè non ha niente a che vedere con la distinzione classica fra civile e commerciale. In particolare questo codice contiene numerose disposizioni di diritto pubblico sul controllo da parte dello Stato nel campo economico sulle sanzioni economico-amministrative contro aggressori delle leggi anti-trust e di quelle sulla concorrenza economica. Il dualismo del diritto privato ucraino non è quindi quello fra civile e commerciale bensì un dannoso doppiaggio da parte del codice economico, del settore commerciale del codice civile con aggiunta

di norme di diritto pubblico.

b)paesi che pur avendo avuto un tempo dei codici di commercio, godono oggi un sistema unificato di diritto privato. A questo gruppo rientrano la Polonia, l’ Ungheria, la Slovenia, Croazia, Serbia, Montenegro, Bosnia- Erzegovina e Macedonia. La Polonia, malgrado l’affermazione comune sul dualismo del suo diritto privato, sembrerebbe in realtà doversi classificare tra i paesi che non conoscono la partizione dei codici. È vero che l’ordinamento polacco odierno gode di un codice speciale separato da codice civile, tuttavia esso è destinato a disciplinare solo i rapporti societari e non i negozi commerciali. Questi ultimi sono soggetti alle norme del kodeks civile del 1964. In Ungheria e in Croazia era in vigore il codice di commercio ungherese del 1875 adattamento dell’ AHGB germanico( cioè il cod generale di commercio tedesco), molto simile allo stesso era il cod di commercio che vigeva in Bosnia- Erzegovina. L’ AHGB veniva direttamente applicato in Slovenia. In Serbia, Montenegro e Macedonia i codici di commercio erano invece redatti sul modello francese del code de commerce del 1807. L’Ungheria non ebbe mai prima dell’epoca socialista un codice civile. La Serbia adottò nel 1844 il proprio codice civile ma esso era modellato su quello austriaco. L’unico ispirato al modello del code de Napoleon era il codice civile del Montenegro emanato nel 1888. All’abrogazione in questi paesi di questi codici di commercio nel periodo socialista, non si sostituirono codici civili unificati. L’unica a poter vantare di un vero cod civile era all’epoca socialista l’Ungheria. Anche nei paesi slavi meridionali apparsi dopo lo scioglimento della jugoslavia (slovenia, croazia, serbia…) esistono al posto dei codici civili varie leggi di carattere generale.

c)paesi in cui permangono o sono stati nuovamente adottati i codici di commercio separati dai codici civili. A questo gruppo appartengono l’Albania, Bulgaria, Romania, Repubblica Ceca, Slovacchia, Estonia e Lettonia.

In Albania è stato adottato il cod di commercio del 1932, fortemente ispirato al modello italiano così come

pure il cod civile. Dopo la caduta del regime comunista il paese ha ripreso la sua tradizione giuridica precedente, adottando già nel 1994 il nuovo codice civile e la prima parte di quello di commercio. Il sistema privatistico della Bulgaria è caratterizzato dalla tradizionale mancanza dei codici di diritto privato, da questi fungono le singole leggi. Come in quasi tutti gli altri paesi dell’est europeo, l’avvento negli anni ’40 dell’epoca socialista fu accompagnato in Bulgaria dall’abolizione di tutte le leggi borghesi. Quanto al settore commerciale è attualmente disciplinato soprattutto dalla Legge di commercio. La particolarità del diritto

privato in Romania è costituita dalla permanenza dei codici ottocenteschi fortemente ispirati ai modelli francesi. La rep. Ceca e la Slovacchia hanno avuto destini assai simili: all’epoca socialista si è instaurato ormai un unico ordinamento giuridico cecoslovacco: tutti i vecchi codici e consuetudini sono stati aboliti e nel 1950 è stato adottato il primo codice civile sostituito nel 1964 da un nuovo codice civile rimasto in vigore anche dopo la caduta del regime comunista. In entrambi i paesi è pure in vigore l’unico codice di

commercio ed attualmente è in corso nella rep. Ceca una ricodificazione del diritto civile. A differenza degli altri paesi del gruppo l’ Estonia e la Lettonia non ebbero precedentemente codici di commercio. L’Estonia non ebbe neanche una propria codificazione civile nel senso moderno. Il suo primo codice civile nel 1964 risale all’epoca sovietica. Attualmente sono in vigore il nuovo codice civile emanato in singole leggi e il codice di commercio del 1995. La particolarità di quest’ultimo consiste nell’assenza al suo interno delle norme sui negozi commerciali esse infatti si trovano disciplinati nel cod della navigazione marittima. La Lettonia invece godette di un proprio codice civile ancor prima di esser inclusa nell’ URSS, questo codice durò fino all’epoca socialista quando tutte le vecchie leggi furono abolite. Il codice è stato rimesso in vigore nel 1992, nel campo commerciale è stato invece adottato nel 2000 un codice di commercio del tutto moderno.

TAVOLA 3: L’ACQUISTO DELLA PROPIETA’ MEDIANTE IL POSSESSO

1.La regola possesso vale titolo in civil law: la regola “possesso vale titolo” era sconosciuta al diritto romano. Occorreva, per acquistare la proprietà a titolo originario, il possesso prolungato nel tempo, ossia l’usucapione. Dall’usucapione erano escluse le res furtive che il proprietario poteva sempre rivendicare presso il possessore anche di buona fede. La regola dell’acquisto immediato della proprietà delle cose mobili non furtive, in base al possesso di buona fede giustificato da un titolo, si era formata nel corso dell’epoca intermedia nell’area germanica ne derivava che il proprietario derubato aveva azione contro chiunque fosse venuto in possesso della cosa mentre non aveva azione di rivendicazione il proprietario che si fosse volontariamente privato del possesso, che si presumeva in colpa per aver incautamente affidato la cosa ad un infedele depositario o locatario. Il possesso di buona fede delle cose mobili, giustificato da un titolo idoneo nell’acquisto della proprietà, diventa esso stesso un modo di acquisto del diritto, suscettibile di operare i tutti i casi nei quali, non essendo l’alienante proprietario della cosa che ha alienato, risulta impedito un acquisto a titolo derivativo. La regola si diffonde nella quasi totalità dei paesi di civil law. Quanto alle cose rubate o smarrite, i vari paesi di civil law diversificano le soluzioni adottate. Il BGB e il code Napoleon concedono azione di rivendica al derubato o allo smarritore anche contro il terzo possessore di buona fede e l’azione si prescrive in dieci anni per il BGB e in tre anni per il code Napoleon. Altri paesi come l’Italia mutano indirizzo nel corso del tempo: il codice civ italiano del 1865 riproduceva la regola francese; quello del 1942 non prevede alcuna eccezione alla regola generale dell’acquisto delle cose mobili mediante il possesso di buona fede. È così attribuita massima sicurezza al compratore di cosa mobile : a questo è sufficiente, per esser sicuro di aver comprato bene, conseguire in buona fede il possesso della cosa, compera senza il rischio di dover restituire la cosa ad un terzo che dimostri d’esserne stato derubato o d’averla smarrita. Il venditore venderà più facilmente la cosa vendendo a chi è sicuro di comprare bene ciò che compra. Ne resta sacrificato l’interesse del derubato il cui bene sia passato dal ladro a un ricettatore e da questo ad un acquirente di buona fede.

2.L’acquisto delle cose rubate nel diritto civile e nel diritto commerciale: la regola dell’acquisto delle cose mobili mediante il possesso di buona fede si era sviluppata quale regola del ius civile in continuità col diritto romano. Ma al ius civile s’era contrapposto il ius mercatorum. Chi comperava, anche se in buona fede, una cosa furtiva era soggetto per diritto civile, alla rivendica del proprietario derubato. Il ius mercatorum esclude l’azione del proprietario derubato se il compratore ha acquistato la cosa, poi scopertasi furtiva, da un pubblico mercante. Alcuni statuti ammettono la rivendica del derubato, ma dietro rimborso all’acquirente di buona fede del prezzo pagato. L’ interesse protetto è quello del mercante: chi compera da

lui deve comunque comperare bene, perché ogni perplessità del compratore sarebbe una remora all’acquisto e si rifletterebbe negativamente sul volume delle vendite. Nelle codificazioni moderne si riproduce la differente soluzione del problema dell’acquisto a non domino delle cose furtive. Il code Napoleon ammette la rivendica del proprietario per le cose rubate o smarrite ma la subordina, se l’acquirente di buona fede le ha acquistate da un commerciante o ad un’asta o ad una fiera, al rimborso del prezzo pagato al compratore; altrettanto dispone il codice svizzero, italiano. Diversa la soluzione tedesca e austriaca: il derubato non ha azione di rivendica contro il possessore di buona fede solo se questi la acquistano ad una pubblica asta. I paesi di civil law che hanno superato la distinzione fra diritto civile e commerciale tendono invece a generalizzare la regola dell’acquisto a non domino delle cose furtive anche se acquistate da un non commerciante: così l’Italia, la Svezia, l’ Olanda. C’è però una regola universale:

ovunque l’acquisto in buona fede dei titoli di credito rubati, anche se acquistati da un non commerciante , non è soggetto a rivendicazione.

3. Il proprietary estoppe in common law: al principio di civil law “possesso vale titolo” il common law

contrappone opposti principi tra cui il mero possesso non vale titolo. La regola generale è perciò che l’acquirente di buona fede di una cosa mobile non ne acquista la proprietà, quantunque ne abbia conseguito il possesso, se l’alienante non ne era proprietario. La proprietà non si riceve che dal proprietario ossia solo a titolo derivativo. Alla regola generale si possono però indicare tre eccezioni:

a)la prima discende dall’applicazione, in materia, dell’ estoppel-rule, che è rimedio delle molteplici applicazioni, in qualche modo corrispondente a ciò che, in civil law, si indica con il nome di exceptio doli oppure a qualcosa di simile a ciò che in civil law va sotto il nome di tutela dell’apparenza. L’ estoppel è il divieto, per chi abbia emesso una data dichiarazione o tenuto un comportamento, di opporre l’invalidità della dichiarazione emessa o la giuridica inefficacia del comportamento tenuto a colui che sull’una o sull’altra abbia fatto legittimo affidamento. b)la seconda eccezione denota l’influenza esercitata, nel mondo del common law, dai principi del ius mercatorum. Il sale of goods act inglese dispone che non è soggetto a rivendica chi abbia acquistato in buona fede la refurtiva o la cosa da altri smarrita in market overt o presso mercantile agent o comunque da chi abbia nel corso normale dei propri affari, il potere di vendere o consegnare o comprare le cose o di ottenere il danaro dandole in garanzia, salvo però che il ladro non sia stato scoperto e condannato. La regola è accolta anche dall’uniform commercial code americano. Si noti che per il legislatore americano il commerciante trasferisce la proprietà al compratore che dunque acquista a titolo derivativo. c)una ultima eccezione è l’adesione del common law al principio che ammette l acquisto a non domino dei negotiable instruments ossia dei titoli di credito anche se non ricevuti da un mercantile agent. È significativo notare come i caratteri fondamentali della cambiale siano emersi nello stesso secolo XVII in Italia ed in Inghilterra. Da entrambi la cambiale viene concepita come uno speciale bene mobile dei banchieri e dei commercianti, sottoposto alla regola consuetudinaria secondo la quale il possesso di buona fede attribuisce la proprietà del titolo. Le profonde differenze rinvenibile in questa materia tra civil law e common law si ricollegano al diverso modo di produrre diritto: nelle codificazioni hanno acquistato peso prevalente le esigenze di sicurezza nella circolazione dei beni anche al prezzo del sacrificio delle ragioni di un incolpevole proprietario; nel common law quale diritto di formazione giudiziaria, sono state le ragioni della proprietà ad avere il sopravvento.

4. La soluzione cinese: l’art 106 della legge cinese sui diritti reali prevede come regola generale l’inefficacia

dell’alienazione di un bene, immobile o mobile da parte di chi non abbia diritto di disporne, concedendo al legittimo proprietario l’azione di rivendica. Lo stesso articolo prevede però un’eccezione a tale regola ossia prevede nel caso in cui sussistano determinate condizioni( l’acquirente ha acquistato il bene mobile o

immobile in buona fede; il bene è stato ceduto dietro pagamento di un prezzo ragionevole ecce cc

)il

trasferimento della proprietà mediante la regola possesso vale titolo. Qualora l’acquirente sia diventato proprietario del bene mobile o immobile, l’originario proprietario ha diritto di chiedere il risarcimento dei danni a chi non aveva il diritto di disporre del bene stesso.

5.le scelte legislative dei paesi dell’est europeo: le soluzioni adottate dai paesi dell’est europeo in materia di acquisti di buona fede a non domino, non presentano un’omogeneità. Nella schiacciante maggioranza degli

ordinamenti ( Albania, Bulgaria, Croazia, Slovenia

cosa mobile all’acquirente di buona fede (possesso vale titolo) , il che è esplicitamente prescritto dai codici o leggi civili di questi paesi. In Slovenia, Serbia, Montenegro, Bosnia-Erzegovina e Macedonia, l’ex-proprietario può entro un anno dal momento in cui il suo diritto di proprietà si è estinto, chiedere all’acquirente di vendergli la cosa mobile, di cui è stato privato, al prezzo pagato per la stessa dall’acquirente ma solo se la cosa medesima abbia per lui un significato particolare. Una simile regola vige in Ungheria, ma riguarda solo le cose acquistate per un negozio non commerciale e presso un alienante cui sono state affidate dal proprietario: qui il diritto al riacquisto non dipende dal significato soggettivo che possa avere la cosa per l’ex-proprietario. In altri paesi quali la Russia, Bielorussia, Lettonia, Lituania, Rep. Ceca e Slovacchia, non è previsto testualmente l’acquisto immediato a non domino. Al posto di esso, alcuni codici provvedono solo a limitare il diritto alla rivendica nei confronti dell’acquirente di buona fede, senza decidere sul modus adquirenti della proprietà in testa allo stesso. Per quanto concerne le cose rubate o smarrite, gli ordinamenti di tutti i paesi dell’est europeo disconoscono l’operatività nei loro riguardi del principio possesso vale titolo. Seguendo il modello germanico esse ammettono che l’acquirente di buona fede diventi proprietario delle cose in questione solo in virtù del possesso continuato(usucapione) durante il quale, il proprietario può comunque rivendicarle nei confronti del possessore. In Bulgaria, Polonia e Romania è prevista una disposizione speciale per cui le cose rubate o smarrite possono esser rivendicate dal proprietario nei confronti dell’acquirente di buona fede entro tre anni dal momento del furto o smarrimento. In Romania però il nuovo codice civile del 2009 prescrive una regola particolare per il caso d’acquisto ad una pubblica asta o da un commerciante. Secondo questa regola l’acquirente di buona fede, anche se non diventato proprietario e non sottratto alla rivendica, può trattenere la cosa finchè non gli sia rimborsato, da parte del proprietario, il prezzo pagato per la cosa medesima al venditore. In Bulgaria l’acquirente è comunque sottratto alla rivendica se abbia acquistato la cosa da un ente pubblico e in Polonia se l’abbia acquistata ad una pubblica asta o in ordine dell’esecuzione di una sentenza. Al decorso di tre anni il proprietario non può più rivendicare la cosa. Una posizione a parte assumono Lettonia e Lituania, dove le cose rubate non possono essere acquistate in nessun modo, nemmeno per l’usucapione e il proprietario

può comunque rivendicarle. In Lituania però il diritto alla rivendica nei confronti dell’acquirente di buona fede, delle cose menzionate è limitato, da un lato, dal termine triennale e dall’altro, dalla regola per cui la cosa venduta in ordine d’esecuzione di una sentenza giudiziaria non può esser rivendicata. Nei paesi dell’est europeo resta tendenzialmente ferma la regola comune a tutti gli altri ordinamenti d’ Europa : l’acquisto in buona fede del denaro o dei titoli di credito, seppure rubati o smarriti, non è soggetto a rivendicazione. Un’eccezione è costituita però dagli ordinamenti della Lettonia, Lituania, Rep. Ceca e Slovacchia: non essendo previsti qui alcune regole speciali per gli acquisti in buona fede del danaro o dei titoli di credito, questi sono perciò soggetti alla disciplina comune a tutti gli oggetti.

) tali acquisti avvengono per effetto della consegna della

TAVOLA 4 : NEGOZIO GIURIDICO E CONTRATTO

I. IL NEGOZIO GIURIDICO IN GERMANIA ED IN ITALIA

1.Il negozio giuridico nella dottrina tedesca dell’800: l’essenza del negozio giuridico sta nell’essere una manifestazione o dichiarazione di volontà, esplicita o risultante da un comportamento concludente, diretta a produrre effetti giuridici che l’ordinamento realizza in quanto voluti. Fin da ora si ricordi che negozio giuridico e dichiarazione di volontà, appaiono sinonime e la seconda ha trovato accoglimento nella parte generale del cod civile germanico del ‘900. Il concetto di negozio giuridico è concetto coestensivo a quello di autonomia privata. Le analogie consistono nel ruolo che in ciascun tipo svolge o si ritiene svolga la volontà del privato, assunta come volontà o creatrice dell’effetto costituito, modificativo estintivo del rapporto giuridico. L’essenza più intima della categoria del negozio giuridico, quale la pandettistica tedesca fonda nella prima metà del secolo scorso, sta nel fatto d’essere una categoria elaborata entro la teoria del fatto giuridico e tuttavia concepita in funzione di una teoria del soggetto di diritto. La scena del diritto privato è dominata a partire dal 1861, dal cod di commercio preunitario, il quale regola con un proprio e articolato diritto delle obbligazioni e dei contratti anche i rapporti unilateralmente commerciali, fra commercianti e non commercianti. Nella misura in cui ingloba in sé, in questa prospettiva unificante, anche principi nati dai contratti commerciali, la categoria del negozio giuridico muta il contenuto originario : alla teoria della volontà, dominante nella prima metà del secolo, si affianca la teoria della dichiarazione, che afferma la prevalenza della dichiarazione sulla divergente volontà del dichiarante. L’attenzione del giurista è ormai volta al momento della circolazione, che reclama la tutela della sicurezza dei traffici, esige protezione dell’affidamento suscitato dalla dichiarazione. Ha inizio con la teoria della dichiarazione un processo di oggettivazione dello scambio, questo processo si svolge entro la categoria del negozio giuridico, che sul processo esercita un effetto frenante.

2.la dichiarazione di volontà nel cod civ tedesco: l’art 116 del codice tedesco decreta l’irrilevanza della riserva mentale, ma ammette che la dichiarazione è nulla quando debba essere indirizzata ad un’altra persona e questa sia a conoscenza della riserva; l’art 117 dichiara nulla la dichiarazione simulata con l’accordo del destinatario. La dichiarazione resa per errore, sia esso errore nella formazione della volontà oppur errore nella trasmissione della dichiarazione, è annullabile purchè l’errore sia stato immediatamente contestato e non siano trascorsi 30 anni dalla data della dichiarazione della volontà. Se la dichiarazione era indirizzata ad un’altra persona e questa aveva confidato senza colpa nella validità della dichiarazione, l’azione di annullamento è ugualmente concessa. Diversa regola sarebbe stata introdotta dal cod civile italiano del 1942: l’annullamento del contratto è subordinato a requisito della riconoscibilità dell’errore anche se si tratta di errore ostativo. Nel caso del dolo la dichiarazione può esser annullata solo se il destinatario o il terzo in buona fede avrebbero dovuto conoscere il dolo. Il terzo acquirente di buona fede manca di protezione nell’ipotesi in cui il suo dante causa avesse acquistato il diritto in forza di violenza morale: si prevede infatti l ‘annullamento della dichiarazione resa a seguito di minacce. In tema di interpretazione del negozio giuridico l’art 133 introduce il principio secondo il quale per interpretare una dichiarazione di volontà, occorre ricercare la volontà reale e non attaccarsi al senso letterale dell’espressione. In conformità con il principio commercialistico, della libertà di forme, è stabilito che la mancanza di forme comporta la nullità solo quando la forma è prescritta dalla legge o dalla volontà delle

parti. È però accolto il principio della conservazione del negozio, sia per ciò che attiene alla nullità parziale,

sia per ciò che concerne la conversione del negozio nullo.

3.la mancata recezione del negozio giuridico nella codificazione civile italiana: 40 anni dopo la codificazione

civ tedesca si pose x gli artefici del nuovo codice civile italiano il problema se restare fedeli all’antico

modello francese o se sull’esempio tedesco includere fra le categorie del diritto privato quella del negozio giuridico. Gli artefici del codice civile italiano del ’42 compiono questa scelta: rovesciano la prospettiva del BGB facendo del contratto la categoria ordinante e dichiarando che le relative norme si osservano in quanto compatibili per gli atti unilaterali fra vivi aventi contenuto patrimoniale. Si deliberò dunque di non accogliere la categoria del negozio giuridico in quanto astrazione priva di riscontro nella realtà; si precisò che il contratto è in verità lo strumento per lo scambio dei servizi e dei beni su cui si basa la produzione, il mezzo giuridico per la concessione del credito necessario all’incremento della produzione, è in definitiva l’espressione dell’iniziativa privata da cui comincia e si svolge la vita dell’economia. A questa scelta della codificazione civile si ribellerà una parte cospicua della dottrina italiana reintroducendo l’antica categoria

del negozio giuridico nel sistema del diritto civile e collocandola nella parte generale del sistema, mentre il

contratto sarà relegato fra le parti speciali del diritto civile. Si è però dovuto escludere che il negozio giuridico sia ancora definibile quale dichiarazione di volontà creatrice di effetti giuridici e si è fondato un nuovo concetto di negozio giuridico che colloca in secondo piano la volontà e dà rilievo preminente al contegno come dato oggettivo riconoscibile nella vita di relazione. Il pregio di questa ricostruzione vuole consistere in particolare nel fatto che la protezione legislativa dell’affidamento del destinatario della dichiarazione o del terzo acquirente di buona fede non è più vista come elemento deviante, ma è incorporata all’interno dello stesso concetto di negozio giuridico. Il concetto di negozio giuridico è per sua intrinseca natura un concetto che designa un genere, rispetto al quale il contratto, l’atto unilaterale e così

via sono altrettante specie. I civilisti italiani non parlano ormai di negozio giuridico per alludere all’antico

superconcetto, trascendente il contratto e l’atto unilaterale, ma solo x utilizzare un sinonimo dell’uno o dell’altro. Quando ad es. si dice negozio fiduciario, si vuole dire contratto fiduciario e quando ci si esprime in termini di atto negoziale altro non si vuole esprimere se non di esser in presenza di un atto di volontà anziché di una dichiarazione di scienza.

II.L A RECEZIONE DEL NEGOZIO GIURIDICO IN ALTRI PAESI

1.La legislazione scandinava: in Danimarca, Norvegia, Svezia;, Finlandia oltre che Islanda, la fissazione di regole generali riguardanti il negozio giuridico si è avuta con l’emanazione, in ciascuno di questi Paesi, di una legge, generalmente denominata “legge sui contratti e altri negozi giuridici patrimoniali”. Nella visione dottrinale generale tipica dei paesi nordici non è la fattispecie contrattuale costituita dall’accordo delle parti a creare effetti giuridici: lo sono invece la proposta e l’accettazione, visti ognuno come negozi unilaterali. Si riscontra una fortissima considerazione per l’interesse di colui che riceve una dichiarazione di volontà : la proposta contrattuale viene resa vincolante e quindi irrevocabile non appena il destinatario ne abbia avuto conoscenza.

2.Austria e Liechtenstein: il loro codice è conforme al modello tedesco fondato sulla presenza di una parte destinata a contenere le norme che provvedono a regolare la creazione, modificazione o estinzione di diritti e che sono comuni a tutto il sistema.

3.Olanda: nella codificazione olandese occorre tener distinti due periodi che l’hanno caratterizzata: il cod

civ del 1838 che ricalca i postulati del codice napoleonico e che non considera il contratto come specie del

genere negozio giuridico, e la recentissima entrata in vigore del terzo libro del nuovo cod civ che riprende

dalla dottrina tedesca la categoria normativa di negozio giuridico. Per quanto riguarda la responsabilità occorre tener conto dell’art 35 che protegge l’affidamento del terzo attribuendo rilevanza giuridica

unicamente alla volontà posta in essere in una dichiarazione corrispondente, la quale può avvenire in modo

sia tacito che espresso.

4.Il cod civ greco del 1940: la materia civile è ripartita nel cod greco come in quello tedesco in 5 libri. Nel primo libro vengono trattate le persone naturali e giuridiche, la capacità giuridica, la validità formale e sostanziale degli atti giuridici, il termine e la condizione, la rappresentanza e la procura, la prescrizione… materie trattate anche nella parte generale del BGB tedesco. Il quinto capitolo del primo libro adotta la nozione di dichiarazione di volontà quale categoria normativa unificante i vari atti volitivi tipici esistenti e autorizzati dall’ordinamento giuridico.

5.Il cod civ portoghese del 1966: il cod portoghese non fornisce una definizione di negozio giuridico e inizia subito con lo stabilire che la dichiarazione di volontà può esser sia espressa che tacita. Disciplina dunque la materia avvalendosi del concetto di dichiarazione di volontà, al pari del BGB.

6.Il negozio giuridico nell’Europa centrale e dell’est: è straordinaria l’importanza che ebbe in questi Paesi la diffusione dei modelli della scienza pandettistica di espressione tedesca. In Ungheria, Bulgaria e Romania l’idea di negozio giuridico è un’idea solo dottrinale. La Croazia sembra aver recepito il concetto di negozio giuridico come categoria autonoma e generalizzante, comprensiva dei contratti e di altri atti negoziali, nonostante nella legge croata manchi una disciplina autonoma dei negozi e una definizione legale degli stessi. Significativo è l’art 14 della legge croata che distingue tra contratto e negozio giuridico configurando il primo come una specie del secondo.

a)Russia: seguendo la sistematica delle codificazioni precedenti, il nuovo cod civ russo prevede nel 9capitolo una disciplina generale della categoria dei negozi giuridici che vede attuati anche qui i postulati della pandettistica tedesca. Infatti nel codice si definisce negozio quegli atti di cittadini o persone giuridiche diretti alla nascita, modificazione o estinzione di diritti o obblighi civili.

b).Polonia: il codice civ polacco del 1965 presenta anch’ esso una parte generale nel cui titolo IV sono contenuti articoli applicabili ad ogni tipo di dichiarazione di volontà. Viene così a configurarsi una dichiarazione di volontà sciolta dal suo sustrato abituale, rappresentato dal contratto.

c)Rep. Ceca e Slovacca: il codice definisce la categoria di negozio giuridico enunciandone i 4 elementi fondamentali e necessari:

-è necessaria l’espressione di una manifestazione di volontà; - questa deve essere diretta alla creazione, modificazione o estinzione di un diritto o di una obbligazione; -la manifestazione di volontà deve esser autorizzata dall’ordinamento giuridico; -l’ordinamento attribuisce al negozio così formato gli effetti desiderati dal dichiarante.

d)Altri paesi dell’est europeo: le codificazioni civili di tutte le repubbliche che facevano parte dell’Unione Sovietica non differivano fra di loro, essendo tutte elaborate sulla base dei principi generali della legislazione civile dell’URSS del 1961. Il cod civ ucraino attuale non ha tradito all’istituto del negozio giuridico e definisce il negozio giuridico come atto di una persona, diretto all’acquisto, alla modificazione o estinzione di diritti e di obblighi civili. Nel cod civ della Bielorussia è anche ricalcata la definizione legale di negozio giuridico. In Moldova il cod civ definisce negozio giuridico come espressione da parte di persone fisiche e giuridiche, della loro volontà diretta alla nascita, alla modificazione o estinzione di diritti e di obblighi civili. L’Estonia ha subito nei primi anni del sec corrente una ricodificazione fortemente ispirata al BGB. Secondo l’art 67 il negozio giuridico è un atto o un insieme degli atti interconnessi, nei quali è contenuta una dichiarazione di volontà, diretta al porre in essere determinati effetti giuridici. Il cod civ lettone contiene una sezione voluminosa intitolata “negozi giuridici in genere” e definisce negozio giuridico quale atto compiuto in modo lecito, diretto alla nascita, alla modificazione o estinzione di rapporti giuridici.

Nel cod civ della Lituania si definisce negozio giuridico quale atto delle persone diretto a creare, modificare o estinguere diritti e obblighi civili.

7.Il cod civ giapponese del 1898: il cod civ giapponese del 1898 ricalca molto da vicino la dottrina civilistica tedesca. Anche questo codice è suddiviso seguendo lo schema fornito dal sistema pandettistico in 5libri.si accoglie la categorie corrispondente alla dichiarazione di volontà del BGB e con questo la teoria generale del negozio giuridico, basata sulla riduzione ad un’unità del contratto e dell’atto unilaterale, dell’atto fra vivi e dell’atto mortis causa, dell’atto patrimoniale e dell’atto non patrimoniale.

8.La Rep. Popolare cinese: sin dal 1981, anno in cui viene promulgata la legge sui contratti commerciali, vennero emanate le svariate leggi destinate a regolare le relazioni economiche. Molti paesi socialisti operano una distinzione tra dir civile e dir economico. Il primo è destinato a regolare le aree dell’attività economica non coperte dall’ingerenza dello stato, quali gli accordi tra privati e la successione delle proprietà familiari; il secondo invece è finalizzato a governare le relazioni tra lo stato e altre parti e fra le imprese statali. Ciò perché questi sono paesi ad economia pianificata. Il negozio giuridico è definito dalla legge del 1987 quale atto lecito di cittadini o di persone giuridiche diretto a creare, modificare o estinguere diritti civili.

9.Thailandia: la struttura del cod thailandese ricalca da vicino quelli che sono i canoni generali del sistema pandettistico : dispone di un primo libro ove vengono enunciati i principi generali che reggono il dir civile e di un capitolo dedicato alla categoria del negozio giuridico, inteso come atto volontario e lecito diretto alla instaurazione tra i soggetti di diritto di relazioni giuridiche, per la creazione, modificazione o estinzione di diritti.

10.L’esperienza latino-americana: alcuni stati latino-americani si sono rifatti quasi integralmente, nelle loro codificazioni civili ai postulati della dottrina tedesca ottocentesca del negozio giuridico.

a)Argentina: ha elevato il negozio giuridico a categoria normativa. “sono negozi giuridici quegli atti volontari e leciti diretti a stabilire fra le persone relazioni giuridiche, creare, modificare, trasferire, conservare o estinguere diritti”.

b)Perù: altro paese sudamericano il cui legislatore ha adottato la categoria del negozio giuridico, formulandone una definizione classica di esso.

c)Paraguay: anche questo cod civile dispone di un libro recante il titolo “dei fatti, dei negozi giuridici e delle obbligazioni”: il capitolo prima si occupa dei fatti giuridici in generale, del negozio giuridico in generale. L’articolo 296 definisce il negozio in maniera classica.

TAVOLE 5-7

La formazione del contratto

il concetto di contratto non ha ovunque la stessa estensione:nel common law è più ristretto che nel civil law dove i contratti si distinguono secondo la classificazione introdotta dal Code Napoleon in sinallagmatici, bilaterali e unilaterali; nel common law con il termine contract si indicano solo i contratti che nel civil law sono definiti contratti bilaterali o a prestazioni corrispettive, ed è coessenziale al concetto di contratto la consideration, ossia lo scambio di prestazioni fra i contraenti.

Nel common law l’atto non implicante lo scambio è il deed o act under seal, è un atto formale che rende giuridicamente vincolante un impegno privo di consideration. I requisiti di forma sono sono:

atto scritto firma del disponente presenza di un testimone apposizione del sigillo del disponente consegna del documento al beneficiario;

il deed si estende nella vasta area che nel civil law è occupata dalla donazione, dalle promesse unilaterali, dalla costituzione di diritti reali e dalla remissione del debito.

Accordo delle parti

L’accordo delle parti è sempre uno dei requisiti del contratto, senza tale accordo non si può parlare di contratto. I contratti di tipo consensuale si perfezionano con il solo accordo delle parti, in questo tipo di contratto la volontà della legge è quella di tutelare l’interesse alla prestazione di entrambe le parti. I contratti reali, invece, si perfezionano solo con la consegna, in questi casi la legge ritiene meritevole di tutela l’interesse alla prestazione di una sola delle parti: es. se la cosa è stata data in comodato, l’interesse protetto è quello del comodante alla restituzione della cosa. Nel diritto italiano sono annoverati tra i contratti per i quali è richiesta quod constitutionem:

- Contratto estimatorio

- Comodato

- Deposito

- Donazione di beni mobili di modico valore

- Sequestro convenzionale

- Trasporto ferroviario di cose.

La fattispecie che in civil law si definisce come contratto reale nel common law non è nemmeno definita contratto, infatti mutuo, comodato, deposito sono bailments gratuiti o onerosi. L’obbligazione del bailee di restituire la cosa o di custodirla in attesa della restituzione ha fonte nella materialità della situazione in cui il bailee viene immesso e il suo inadempimento da luogo ad una azione reale del bailor, basata sulla proprietà o sul possesso della cosa. In civil law, invece, la natura contrattuale del rapporto consente al comodante o al depositario di ottenere la restituzione della cosa sulla prova del contratto, non sulla prova della proprietà o del possesso. L’accordo delle parti viene definito in modo vario nei Paesi:

la dottrina ed il legislatore austriaco ne parlano come della wahre Einwilligung, ossia come del vero consenso, intendendo l’accordo libero, serio, determinato e comprensibile. La dottrina svizzera ripete che si ha un accordo quando le parti abbiano manifestato concordemente la loro reciproca volontà.

Anche in common law la conclusione di un contratto si ha solo con l’accordo (agreement) definito quale manifestazione delle parti di volersi vincolare, a condizione che tale manifestazione sia “definite and certain to be legally enforceable” o quale mutual assent. L’accordo può essere tacito o espresso, non è cmq rinvenibile nei vari ordinamenti una norma che stabilisca in modo univoco quando sia possibile parlare di un accordo di uno o dell’altro genere, occorre, perciò, esaminare le singole manifestazioni di volontà che compongono l’accordo: ne consegue che possano dirsi “accordi espressi” quelli che risultano composti da dichiarazioni di volontà (intendendo per dichiarazioni i segni di linguaggio, che non sono solo le parole); un accordo si dice tacito quando i contraenti manifestano la loro volontà mediante comportamenti dai quali si può desumere con certezza l’esistenza dell’intento contrattuale.

Questa definizione è presente nella dottrina della maggior parte degli ordinamenti, es. definizione data in

Italia da Bianca: l’accordo si dice tacito quando le parti manifestano la loro volontà mediante comportamenti concludenti, che non costituiscano mezzi di linguaggio e dai quali tuttavia, secondo le circostanze, si desume l’implicito intento negoziale.

Il § 151 BGB ammette che il contratto possa perfezionarsi “senza che l’accettazione debba essere dichiarata

nei confronti del proponente” ove “una siffatta dichiarazione non era da attendersi secondo gli usi del traffico”, è secondo la dottrina il caso dell’accettazione implicita nell’esecuzionedella prestazione da parte

del destinatario della prestazione, nel codice civile italiano la fattispecie è regolata dall’art 1327 “qualora su richiesta del proponente o per la natura dell’affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione”. Nei Paesi di common law tale distinzione è conosciuta come acceptance by declaration ed acceptance by conduct, la quale poi può essere by performance o by other conducts.

In materia è impossibile stabilire una regola generale valevole per la maggior parte degli ordinamenti, in base

alla quale il silenzio non viene considerato quale accettazione di una proposta. Infatti una eccezione a questa regola riguarda i contratti con obbligazioni del solo proponente (soprattutto in civil law) a proposito del

quale basta richiamare l’art 1333 c.c. it. “la proposta diretta a concludere un contratto da cui derrivano obbligazioni del solo proponente è irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata

Il

destinatario può rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi. In mancanza

di

tale rifiuto il contratto è concluso”.

Nel common law il requisito della consideration rende quasi impossibile configurare un contract for sole benefit of the offeree, nell’ambito del quale il silenzio possa valere accettazione. Un’altra eccezione è costituita dalla duty to speak arising from law or usage, in alcuni9 casi la legge o l’usage prevede che il mancato rifiuto della proposta entro un determinato periodo equivale ad accettazione. L’ordinamento svizzero prevede che quando la natura particolare del negozio o le circostanze non importino un’accettazione espressa il contratto si considera conchiuso se entro un congruo termine la proposta non viene respinta.

Il principio/eccezione silenzio vale accettazione vige solamente se sussistono alcune condizioni: se

un’accettazione espressa non è da attendersi e se il silenzio perdura pe un periodo da considerarsi congruo un requisiti essenziale del contratto in tutti gli ordinamenti è l’accordo che può formarsi:

- Istantaneamente (tra presenti): si conclude senza il decorso di un intervallo se non quello strettamente necessario allo scambio delle dichiarazioni di volontà di persone presenti. Bisogna specificare cosa si intende per persone presenti, nessun problema sorge quando le persone sono fisicamente presenti ma quando sono lontane e si fa uso di mezzi di comunicazione come ad es. il telefono; in questo caso sono applicabili le norme in materia di accordo inter praesentes.

- Non istantaneamente (fra persone lontane): in questo caso l’accordo si forma per fasi successive; occorrerà distinguere le dichiarazioni di volontà delle diverse parti che prendono il nome di proposta e accettazione. La proposta può essere definita come la dichiarazione di una parte rivolta ad una certa persona, attraverso la quale la prima rende manifesta la sua volontà di concludere un contratto. Deve contenere gli elementi essenziali del contratto, secondo quanto è, nei vari paesi, generalmente precisato dalla dottrina o dal legislatore. Anche una proposta non indirizzata ad una persona determinata può essere considerata quale proposta es. offerta al pubblico. Diversa dalla proposta è l’invito a proporre che può essere qualificato come una dichiarazione che non contiene tutti gli estremi essenziali del contratto da concludere. Sul problema della revocabilità o meno di una proposta i vari sistemi offrono soluzioni molto diverse: per alcuni paesi di civil law una proposta priva di qualsiasi riferimento circa la sua revocabilità deve ritenersi revocabile, ordinamento italiano art. 1328 co.1 c.c. “la proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso”. Altrettanto si ripete nell’ordinamento francese e in quello spagnolo. Questi ordinamenti prevedono tuttavia la possibilità per il proponente di rendere una proposta irrevocabile. In alcuni casi la proposta rispetto alla cui revocabilità le parti non si sono pronunciate viene considerata irrevocabile ma solo per un determinato periodo fissato dalla legge e quindi indipendente dagli usi e dalla natura dell’affare, es. ordinamento messicano dove è previsto un termine di 3 gg.

Quanto ai Paesi di common law possiamo dire che di regola tutte le proposta sono revocabili, anche quelle indicate dal proponente come irrevocabili, salvo il caso in cui a queste sia apposto un seal o vi sia collegata una consideration. Diverso dalla revoca è il ritiro della proposta ammissibile anche per la proposta irrevocabile: il proponente può ritirare la sua proposta, ossia può avvertire il destinatario della proposta ancora in itinere di non tenerne alcun conto. L’accettazione è la dichiarazione di volontà che il destinatario della proposta rivolge al proponente e mediante la quale si conclude il contratto.questa dichiarazione deve presentare un ben preciso requisito: il contenuto dell’accettazione deve corrispondere in tutto a quello della proposta. Il principio è reso esplicito dalla maggior parte degli ordinamenti: art.1326 co5 c.c. “un’accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta”, dal diritto americano art.1943 civil code of Louisiana, da quello giapponese, jugoslavo, diritto tedesco, ungherese, algerino. Ogni ordinamento preve o la possibilità per il proponente di stabilire un termine allo scadere del quale il destinatario della proposta perde il power of acceptance e l’accettazione deve considerarsi tardiva, o un termine che produce lo stasso effetto, ma senza che questo debba essere stabilito dal proponente. Con riferimento al termine implicito si può indicare una regola valevole per la maggior parte degli ordinamenti: se la previsione di un termine per l’accettazione manca, questa può essere espressa solamente in un lasso di tempo “necessario secondo la natura dell’affare o secondo gli usi” art.1326 co2 c.c.

Un ulteriore problema è quello relativo agli effetti dell’accettazione tardiva , rispetto al quale è stabilita una regola generale valevole per la maggior parte degli ordinamenti giuridici:

“l’accettazione tardiva di una proposta viene considerata quale nuova proposta di colui che ha ricevuto la proposta”. Da questa, però, occorre distinguere l’ipotesi in cui l’accettazione sia stata espressa prima della scadenza del termine implicito o fissato dal proponente ma che per varie cause non imputabili all’accettante giunga al proponente solo dopo tale scadenza. La regola è “se si evince da un’accettazione giunta tardivamente che è stata spedita in tempo, allora questa si considera tardiva solo a condizione che il proponente abbia immediatamente avvertito la controparte del ritardo. In questo caso l’accettazione giunta tardivamente vale quale nuova offerta”

In riferimenti al momento nel quale il contratto può dirsi concluso i vari sistemi si basano su principi tra loro differenti:

PRINCIPIO DI CONGNIZINE: in base a tale principio il contratto tra absentes si conclude nel momento in cui il proponente viene a conoscenza dell’accettazione. Nell’area tedesca è noto come Vernehmungstheorie, in quella francese come principe de l’information, nei paesi di lingua inglese come theory of information. Le premesse dalle quali questo principio muove sono state messe in luce in Italia, infatti, nella relazione al re si legge “non si può ammettere che un soggetto resti volontariamente obbligato senza avere la coscienza dell’esistenza del vincolo, la quale si acquista appunto con la notizia della volontà dell’altra parte di piena adesione alla proposta, ciò è puù rispondente alle esigenze di commercio che vogliono sicurezza e chiarezza nei rapporti. In base a questo principio il rischio relativo alla trasmissione dell’accettazione incombe sull’accettante, lasciando però all’accettante più tempo per la revoca della sua accettazione che può essere dichiarata fino al momento in cui il proponente ha avuto conoscenza dell’accettazione. Il rigore di questo principio viene mitigato con la previsione nella maggior parte dei sistemi di una presunzione di conoscenza per cui, come si esprime l’art 1335 c.c. “ogni dichiarazione diretta a persona determinata si reputa conosciuta nel momento in cui giunge all’indirizzo del destinatario”.

PRINCIPIO DELLA RICEZIONE: è quello secondo il quale il contratto si perfeziona quando la dichiarazione dell’accettante è giunta all’indirizzo del proponente, in modo che questi possa venirne a conoscenza anche se di fatto non l’abbia conosciuta. Questo principio è espressamente previsto in Austria. Germania, Jugoslavia, Plonia, Russia, Svizzera e d Ungheria. Qui il proponente non è ammesso a provare di essersi trovato, senza sua colpa, nell’impossibilità di conoscere l’accettazione pervenuta al suo indirizzo. Egli è ammesso a provare che l’accettazione è giunta al suo indirizzo ad es. ad un’ora in cui la posta di regola non giunge, può in altre parole provare che è giunta in un momento anomalo.

PRINCIPIO DI SPEDIZIONE: c.d. mail boxe rule, si ha conclusione del contratto con la sola dichiarazione , non occorre che sia emessa in direzione del proponente, quindi il contratto si conclude nel momento in cui l’accettante emette la sua dichiarazione affermativa. In base a questa regola l’accettante non può più, spedita l’accettazione, revocarla, come anche il proponente, il quale può revocare la proposta solo fino al put in the course of trasmission.

TAVOLA 8

Casualità e astrattezza del contratto

I sistemi francese e tedesco sono nettamente all’opposto per quanto riguarda la casualità del contratto: il sistema francese proclama la necessità che il consenso delle parti si appoggi su una causa per divenire

giuridicamente efficace (contratto giuridicamente vincolante), inoltre viene richiesto che ogni debito supponga una causa, in m odo tale che l’atto solutorio deve presupporre a monte l’esistenza di un contratto valido; nel sistema tedesco invece la causa non è un elemento necessario di tutti i contratti, ovvero il contratto può ridursi al solo accordo puro e astratto delle parti.

Il code civil definisce il contratto come una convenzione e pone come condizione essenziale di una

convenzione anche la causa.gli interpreti italiani così come quelli francesi ritengono che il difetto di causa

debba essere sanzionato con la nullità massima che colpisce il contratto. Tuttavia non mancano critiche radicali alla sua necessità.

Il BGB in Germania non da una definizione di contratto e la definizione comunemente accettata è di Vertrang

è quella per cui lo si individua come un sottotipo del negozio giuridico e quindi come una dichiarazione di

volontà di due o più parti. (in questa definizione manca ogni riferimento alla causa). In Germania esistono varie specie di contratti per primo viene preso in considerazione il contratto obbligatorio (di norma causale). Fuori del caso dei contratti sinallagmatici si parla dell’interesse al perseguimento dello scopo comune.

In entrambi i sistemi francese e tedesco il contratto obbligatorio è normalmente causale poiché si fonda sullo

scambio di promesse onerose. Inoltre i contratti reali constano di accordo più esecuzione.

In entrambi i sistemi la promessa gratuita accettata con le forme dovute genera effetti giuridici , si parli o

meno di causa.

In

Germania l’accordo più la consegna opera il trasferimento che può essere impugnato se il solvens credeva

di

eseguire un contratto obbligatorio valido.

In

Francia l’accordo più la consegna non opera il trasferimento ma il pagamento non può essere impugnato

se

il solvens sapeva che il contratto obbligatorio a monte era nullo o inesistente.

In

adesione al modello francese il codice civile italiano eleva la causa a requisito essenziale dei contratti e

degli atti unilaterali fra vivi aventi contenuto patrimoniale. La causa è la funzione economico sociale dell’atto.

I contratti tipici sono previsti e regolati dalla legge e per questo motivo hanno tutti una causa. Altro è il

modello astratto, ossia quelli diretti a produrre effetti per sola volontà delle parti, indipendentemente dall’esistenza di una causa, sia essa tipica o atipica, ma giudicabile idonea a soddisfare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

La nozione di contratto nell’esperienza anglo-americana corrisponde solo marginalmente alla nozione di contratto dell’esperienza continentale, quale accordo che crea diritti ed obblighi tra le parti contraenti.

Si distingue:

- Contract

- Convention: include accordi in cui una delle due parti è la pubblica amministrazione

- Promise: dichiarazione di assumere un obbligo

- Obligation: singolo obbligo creato dal contratto

- Agreement: incontro delle volontà

- Bargain: accordo tra due perti per uno scambio di prestazioni o eseguite o promesse.

non c’è una definizione legale di contratto , quindi la definizione di contract varia a seconda dell’idea di contratto che gli autori tendono ad esprimere.

Secondo Treitel ciò che distingue il contratto da altri tipi di vincoli obbligatori è dato dal fatto che i vincoli nascono sulla base di un agreement il contratto discende da una scelta delle parti, o dalla loro volontà, Treitel propone di assumere una nozione in senso oggettivo di volontà, connessa con “l’apparenza all’esterno della volontà ragionevole di contrarre” ossia con il comportamento oggettivo ragionevole e atteso da chi contrae e da chi assiste ad una contrattazione. C’è poi chi come Pollock incentra la nozione di contratto sulla promessa.

Nell’esperienza nord-americana si riscontrano due definizioni ufficiali di contratto:

1-

AmericanLaw Institute, registrata nel Restatement of Contracts: il contratto è una promessa per l’inadempimento della quale il diritto dà un’azione, o l’adempimento della quale il diritto in qualche modo riconosce come un dovere;

2-

Uniform Commercial Code: per contratto si intende la complessiva obbligazione giuridica che risulta dall’accordo delle parti quale è considerato dalla presente legge e da altri principi di diritto ad esso applicabili.

Nel common law l’idea di contratto sorge da quella di assumpsit, connessa al trespass, cioè all’azione concessa contro chi non aveva adempiuto o aveva adempiuto inesattamente. quattro erano i rimedi contrattuali:

1-

Debt: per il recupero di somme di danaro con onere della prova a carico dell’attore

2-

Detinue: per il recupero di una cosa specifica

3-

Covenant: promessa fatta in modo solennne;

4-

Account: per debiti relativi a rendite o a merci vendute.

Elemnto fondamentale del contratto è la consideration, di cui non è facile dare una definizione, traducendolo:

scambio o cmq corrispettività, le sue due componenti sono: il beneficio che si deve dare in cambio al promittente e l’affidamento del promissario la cui delusione deve portarlo in una posizione deteriore rispetto a quella che avrebbe avuto se la promessa non fosse mai stata fatta ricompensa per un beneficio+tutela dell’affidamento. In questo senso consideration è limite alla libertà contrattuale in quanto opera contro la volontà delle parti che intendono vincolarsi.

TAVOLA 9

Il trasferimento della proprietà mobiliare per atto tra vivi

I Paesi dell’area romanistica sono divisi in tre grandi gruppi i cui prototipi sono indicati nel Code Napoleo, nel BGB tedesco e nell’Abgb austriaco. Nel diritto romano era controverso se per trasferire la proprietà delle cose mobili occorresse il consenso delle parti sorretto da una causa o se occorresse la consegna della cosa queste contrapposte opinioni si sono ispirati il diritto francese (per il quale la proprietà non si trasmette dall’alienante all’acquirente se manca il titulus adquirendi, ossia la causa del contratto) e il diritto tedesco (dove la causa è superflua ma occorre il modus adquirendi, cioè la consegna).

A questi due modelli se ne è aggiunto un terzo per il quale occorre sia la causa che la consegna.

In epoca moderna abbiamo:

- Paesi che richiedono 3 requisiti per il trasferimento della proprietà: consenso, causa, consegna della cosa ABGB austriaco, Olanda, Svizzera, Spagna;

- Paesi che richiedono 2 requisiti: consenso e consegna BGB tedesco;

- Paesi che richiedono 2 requisiti: consenso e causa consenso traslativo introdotto dal Code Napoleon

L’art.1376 c.c. esprime la propria adesione al principio consensualistico: “nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato”.

Il common law ha interpretato le esigenze di rispetto della volontà dei privati ponendo la regola secondo la quale spetta ai contraenti stabilire in ale momento passi la proprietà se al momento del contratto o a quello della consegna o a quello del pagamento del prezzo. Il problema si pone quando il contratto tace riguardo al momento traslativo, il criterio utilizzato è quello che la proprietà passa, secondo la presumibile volontà della parti, al momento stesso del contratto, secondo il principio consensualistico.

Il principio consensualistico è quello che esprime il maggior favore per la circolazione della ricchezza, per l’utilizzazione delle risorse. Con tale principio si acquista la proprietà e con essa la facoltà di disporre delle cose ancor prima di aver ricevuto la consegna e quindi ancor prima di aver pagato il prezzo. Ovunque il creditore può legittimamente rifiutarsi di consegnare la cosa al compratore che non ne paghi contestualmente il prezzo. Il passaggio dei rischi relativi alla cosa venduta è ovunque retto dal principio res perit domino, quindi il principio consensualistico espone l’acquirente al rischio di dover pagare il prezzo di un bene che non potrà essergli consegnato perché perito prima della consegna.

I limiti del principio consensualistico:

- Non si applica ai diritti reali di garanzia

- Non si applica a tutte le cose che richiedono la consegna dei titoli

- Non procura la sicurezza dell’acquisto

TAVOLA 10

La responsabilità per inadempimento contrattuale

La filosofia dei giusnaturalismi aveva predicato il principio nessuna responsabilità senza colpae questo principio veniva unitariamente concepito sia per la responsabilità da illecito che per la responsabilità da inadempimento contrattuale. Tuttavia il Code Napoleon detto norme solo in parte coerenti con questo principio es. art.1137 “l’obbligazione di custodire la cosa sottopone colui che ne è incaricato ad apporvi tutta la cura del buon padre di famiglia”, ma altre norme esprimevano un orientamento diverso, ispirato ad una concezione oggettiva della responsabilità contrattuale es. art. 1147 disponeva che il debitore è tenuto al risarcimento del danno tutte le volte che egli non dia prova che l’inadempimento proviene da una causa che non gli può essere imputata; art. 1302 relativo al perimento della cosa determinata formante oggetto dell’obbligazione di dare, escludeva la responsabilità del debitore se la cosa era perita senza colpa del debitore, ma il debitore è tenuto a provare il caso fortuito che adduce .

Il fondamento della responsabilità restava la colpa ma si doveva ammettere che il debitore non poteva liberarsi dalla responsabilità dando la prova della propria diligenza, si disse allora che l’art.1147 introduceva una presunzione di colpa limitandosi ad invertire l’onere della prova, sicchè la colpa rimaneva sempre il fondamento della responsabilità contrattuale. Si dovette ammettere anche che il debitore, per liberarsi, doveva:

-provare la causa che gli aveva impedito di adempiere -dimostrare che era una causa estranea, a lui non imputabile.

I codici da altri Paesi riproducono nello scorso secolo norme corrispondenti a quelle del Code Napoleon provocando nelle rispettive dottrine le medesime distinzioni: il sistema del c.c. italiano del 1942 si impernia sulla norma dell’art.1218 “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o il ritardo sono stati determinati da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”, a questa fa riscontro l’art.1256 “obbligazione si estingue quando per causa non imputabile al debitore la prestazione diventa impossibile”. Il creditore può quindi pretendere dal debitore il risarcimento del danno per inadempimento in base al solo fatto oggettivo della mancanza o inesatta esecuzione della prestazione. Il debitore invece può liberarsi da responsabilità solo provando che l’obbligazione si è estinta per sopravvenuta impossibilità della prestazione, dovuta a causa a lui non imputabile, offrendo una doppia prova:

1-

Deve provare che la prestazione da lui dovuta è diventata impossibile e l’impossibilità, per liberarlo, deve essere oggettiva, ossia impossibile eseguirla per qualsiasi debitore;

2-

Una volta data la prova della sopraggiunta impossibilità della prestazione, il debitore se non è ancora liberato deve provare che l’impossibilità sopravvenuta della prestazione è dipesa da causa a lui non imputabile, si intende ogni evento che non fosse prevedibile ed evitabile da parte del debitore.

per comprendere il senso e la portata dell’art. 1218 occorre riferirsi alle diverse serie di prestazioni:

a) Prestazioni di dare che abbiano per oggetto una cosa di genere: il debitore è sempre responsabile per la mancata esecuzione della prestazione.

b) Prestazioni di dare che abbiano per oggetto una cosa di specie: la prestazione può diventare oggettivamente impossibile e il debitore può conseguire la propria liberazione, provando che la prestazione è diventata impossibile per causa a lui non imputabile , identificando la causa della impossibilità.

c) Prestazioni di fare consistenti in prestazioni di mezzi: solo in queste il metro per valutare se il debitore è inadempiente è quello offerto dall’art. 1176, qui il fondamento della responsabilità può davvero essere la colpa intesa come mancanza di diligenza, perizia, prudenza dovuta, e l’onere di provare la colpa del debitore incombe sul creditore.

La riforma del 2002 sul diritto delle obbligazioni che ha interessato il codice civile tedesco rigurda vari settori:

-parte generale delle obbligazioni e della responsabilità per inadempimento

-Disciplina delle obbligazioni derivanti da contratto

-Regolamentazione di alcuni contratti speciali

-complesso delle regole in materia di prescrizione

Il primo obbiettivo della riforma fu quello della semplificazione, il secondo era quello di giungere alla codificazione di alcuni importanti istituti di origine giurisprudenziale come ed es. le c.d. violazioni positive del contratto, la responsabilità precontrattuale e la teoria del fondamento negoziale.

Il sistema tedesco della responsabilità per inadempimento traeva un elemento caratterizzante e distintivo

dalla mancanza di una nozione unitaria di inadempimento, il giurista doveva costantemente confrontarsi con

la frammentazione delle fattispecie delle turbative dell’adempimento ossia gli eventi che ostacolano

l’esecuzione della prestazione ed impediscono al creditore di realizzare la sua pretesa.

Nel sistema dell’inadempimento venivano ricondotte dagli interpreti altre vicende non espressamente disciplinate dal BGB e qualificate come violazioni positive del contratto, con tale definizione si indicano sia l’inadempimento inesatto che l’inadempimento dei c.d. doveri accessori (es. il dovere di protezione: obbligo

di comportarsi nello svolgimento della prestazione in modo tale da non arrecare pregiudizio alla persona e ai

beni dell’altro soggetto). La legge sulla modernizzazione ha fatto confluire nel BGB il sistema delle

violazioni positive, l’impossibilità imputabile della prestazione è regolamentata soltanto come una delle possibili manifestazioni del concetto unitario di Pfichtverletzung (violazioni dell’obbligo).

Il § 280 BGB regola il risarcimento del danno per violazione dell’obbligazione “se il debitore viola un dovere derivante dal rapporto obbligatorio, il creditore può chiedere il risarcimento dei danni che ne derivano, ciò è escluso nel caso in cui la violazione non sia imputabile al debitore.

Il creditore può pretendere il risarcimento del danno per il ritardo alla prestazione solo in presenza dei

presupposti del § 286.

Il creditore può pretendere il risarcimento del danno in luogo della prestazione solo in presenza dei

presupposti dei §281, 2828 e 283.”

Il

contenuto dell’obbligazione è disciplinato dal § 241 BGB “in forza del rapporto obbligatorio il creditore ha

il

diritto di esigere dal debitore una prestazione. La prestazione può anche consistere in un non fare.

Il

rapporto obbligatorio, a seconda del suo contenuto, può obbligare ciascuna parte a rispettare i diritti, i beni

e

gli interessi dell’altra parte”.

Il secondo comma attribuisce un’autonoma rilevanza normativa ai c.d. doveri accessori. Questo art. costituisce il presupposto per una ridefinizione del concetto stesso di inadempimento, è inadempimento non solo la mancanza della prestazione ma anche l’inadempimento dei doveri accessori, ai quali è attribuita autonomia concettuale e giuridica.

L’impossibilità sopravvenuta della prestazione veniva regolata in diverse norme: il §275 considerava l’impossibilità per cause non imputabili al debitore, il §280 prevedeva l’impossibilità per fatto del debitore e stabiliva la relativa responsabilità, i §323-325 disciplinavano le conseguenze dell’impossibilità nei contratti a prestazioni corrispettive. Nel BGB riformato la categoria dell’impossibilità della prestazione perde la sua centralità e diventa una delle possibili applicazioni del concetto unitario di violazione del contratto. La nuova regolamentazione delinea la duplice rilevanza giuridica dell’impossibilità:

1-

Causa di estinzione dell’obbligazione

2-

Conseguente liberazione del debitore.

Il §275 Estinzione dell’obbligazione stabilisce che “il diritto alla prestazione è escluso, quando questa è impossibile per il debitore e per qualunque altro soggetto” comprendendo aulaunaue tipo di impossibilità:

oggettiva e soggettiva, originaria e sopravvenuta, totale e parziale. L’impossibilità libera comunque il debitore sia imputabile o meno.

Il secondo comma prevede quella che può essere definita come impossibilità di fatto o materiale: “il debitore può rifiutare la prestazione quando questa richiede spese tali che, tenuto conto del contenuto dell’obbligazione e del principio di buona fede, risultano eccessivamente sproporzionate rispetto all’interesse alla prestazione del creditore. Nella determinazione degli sforzi esigibili dal debitore si deve anche considerare se l’impossibilità è determinata da causa imputabile al debitore”. Alla impossibilità oggettiva il BGB equiparava l’impossibilità soggettiva del debitore di eseguire la prestazione, anche questa se dovuta a cause non imputabili al debitore valeva ad escludere la responsabilità per inadempimento, tranne nel caso di prestazioni aventi ad oggetto la consegna di cosa generica. Il § 279 BGB stabiliva che il debitore non fosse liberato dalla sua condizione di impotenza, anche non imputabile, finché la prestazione di quel genere di cose dedotte in obbligazione restasse comunque possibile.

Il terzo comma del § 275 disciplina il caso dell’impossibilità personale o soggettiva “ il debitore può inoltre

rifiutare la prestazione, se questa deve essere eseguita personalmente e se essa da una ponderazione della difficoltà di esecuzione in rapporto all’interesse del creditore alla prestazione non può essere pretesa”, questa norma quindi fa un richiamo ad una situazione di impotenza riconducibile alle condizioni soggettiva del debitore. All’impossibilità sopravvenuta della prestazione dovuta a causa non imputabile al debitore consegue lo scioglimento del contratto a prestazioni corrispettive. La nuova versione del § 280 BGB introduce una regola generale fondata sulla nozione unitaria di

inadempimento, descritta come violazione di un obbligo e ne fa discendere la relativa responsabilità in capo al debitore. Se il debitore viola un dovere derivante dal rapporto obbligatorio il creditore può chiedere il risarcimento dei danni che ne derivano. La sanzione consista nel risarcimento del danno in luogo della prestazione che si sostituisce alla categoria del generico risarcimento del danno per inadempimento

dell’obbligazione, il creditore può pretendere il risarcimento del danno in luogo della prestazione solo in presenza dei presupposti indicati nei § 281, 282, 283.

§ 281: il presupposto in questo caso consiste nella fissazione di un termine da parte del creditore. Il creditore può chiedere il risarcimento del danno in luogo della prestazione solo dopo il decorso di un termine ragionevole, assegnato dal creditore stesso al debitore per la successiva esecuzione della prestazione.

§ 282: disciplina tra le possibili ipotesi di inadempimento la violazione dei doveri di protezione, in tal caso il creditore può chiedere il risarcimento del danno in luogo della prestazione ai sensi del § 280 (previo decorso del termine fissato dal creditore) se non ha più interesse all’esecuzione della prestazione da parte del debitore. Qui il presupposto è la perdita dell’interesse da parte del creditore all’esecuzione della prestazione

da parte del debitore dopo la scadenza del termine.

§

283: riguarda l’inadempimento per l’impossibilità della prestazione, si collega strettamente al § 275.

Il

§ 276 stabilisce che “il debitore è tenuto a rispondere per dolo o colpa, salvo non debba ravvisarsi una

responsabilità più grave o più lieve, prevista dalle parti o deducibile dal contenuto dell’obbligazione, in particolare dall’assunzione di una garanzia o dal rischio per l’adempimento. Agisce con colpa il soggetto che non osserva la diligenza necessaria nel traffico giuridico. Non può essere esclusa la responsabilità per dolo”.

La norma fissa un criterio soggettivo di imputazione della responsabilità per inadempiment, questa responsabilità scaturisce da un giudizio di colpevolezza in ordine al comportamento del debitore al quale si imputa di non aver agito nel modo nel quale avrebbe dovuto e potuto agire se avesse usato la normale diligenza e d attenzione. Nel giudizio sulla violazione dell’obbligazione e sul conseguente risarcimento del danno assume valore centrale la Grundnorm del § 280 alla quale si affianca la regola del §276 in materia di responsabilità del debitore.

Si

pongono due ordini di problemi intorno al trattamento giuridico dell’impossibilità all’interno del giudizio

di

responsabilità e nel caso di esercizio dell’azione per il risarcimento del danno in luogo della prestazione:

1-Stabilire gli esatti confini della fondamentale prova che incombe sul creditore (avvenuta violazione dell’obbligo da parte del debitore) qui appare indispensabile la rilettura della norma sull’impossibilità della prestazione § 275, secondo tale norma la pretesa alla prestazione è sempre esclusa quando questa è impossibile per il debitore e per qualunque altro soggetto. La prova dell’impossibilità determina direttamente l’estinzione dell’obbligazione e la liberazione del debitore dall’obbligo di adempiere.

2-Accertare se il creditore debba provare di aver assegnato un termine per l’esecuzione della prestazione e che esso sia inutilmente decorso.

Nel nuovo codice si evidenzia una novità ossia il diritto al risarcimento del danno si affianca al diritto di

recesso. Il § 325 BGB stabilisce che “nei contratti a prestazioni corrispettive, il recesso non esclude il diritto

di agire per il risarcimento del danno”; un’altra novità sta nella predisposizione di un diritto di recesso del

tutto svincolato dall’indagine in ordine all’imputabilità della violazione e dunque dalla responsabilità del debitore la risoluzione del contratto non si scompone in risoluzione per inadempimento e risoluzione per impossibilità della prestazione non imputabile al debitore ma è una conseguenza automatica dell’esercizio del diritto di recesso da parte del contraente creditore che non necessita neanche di un’azione in giudizio.

Il § 323 disciplina l’ipotesi di mancanza assoluta della prestazione o di prestazione inesatta, il creditore può

recedere dal contratto se ha fissato un congruo termine per l’adempimento o per l’adempimento tardivo e se

questo è inutilmente decorso.

La fissazione del termine non è necessaria se:

- Il debitore rifiuta seriamente e definitivamente la prestazione

- Il debitore non esegue la prestazione alla scadenza contrattualmente stabilita o nel termine determinato, ed il creditore nel contratto ha collegato la persistenza del suo interesse alla prestazione alla puntuale esecuzione c.d. termine essenziale

- Esistono determinate circostanze che in considerazione degli interessi contrapposti giustificano l’immediato recesso.

Il creditore può recedere prima della scadenza del termine per l’adempimento se è chiaro che si verificheranno le condizioni del recesso.

In caso di inadempimento parziale il creditore può recedere dal contratto solo se non ha alcun interesse alla prestazione parziale.

Il recesso è escluso se il creditore è responsabile, esclusivamente o prevalentemente, della causa che lo legittimerebbe al recesso, oppure se tale causa non imputabile al debitore si verifica dopo che il creditore medesimo è in mora.

La responsabilità contrattuale in common law:

Nel civil law la responsabilità contrattuale non coincide perfettamente con l’area della contract liability dei sistemi di common law. Quest’ultima infatti nasce da un breach of contract, cioè dall’inadempimento di una promessa contrattuale espressa o dall’inadempimento del dovere di eseguire il contratto secondo buona fede. In civil law la responsabilità contrattuale equivale alla responsabilità per inadempimento di una qualsiasi obbligazione, sorta in virtù di un contratto, di un atto unilaterale o di legge. In common law Ritenere un contraente in breach of contract significa ritenerlo responsabile per i danni cagionati, ma anche dare all’altra parte la scelta tra mantenere la pretesa all’adempimento o trattare il contratto come discharged, cioè sciolto, ed entrambe le parti sono esenti da responsabilità per l’inesecuzione del contratto stesso. Tale ultima possibilità ricorre però solo nel caso di inadempimento di una condition, cioè di una promessa che condiziona il diritto alla controprestazione. Per individuare le conditions si deve ricorrere alla nozione di foundamental breach, perché solo quando l’inadempimento di una clausola tocca la radice stessa del contratto si è in presenza di una condition. Quindi l’affermazione di responsabilità di un contraente non si accompagna necessariamente allo scioglimento del contratto, che può infatti aversi non per ogni breach of contract, ma solo per un fondamental breach.

I sistemi di common law hanno certamente abbandonato le antiche posizioni, assai rigorose, secondo cui gli impegni contrattualmente assunti erano inderogabili e andavano adempiuti anche in presenza di ostacoli insormontabili, giungendo invece a soluzioni più elastiche; questo non deve però indurre a ritenere che, sotto il profilo delle responsabilità del debitore, sia stata abbandonata l’originaria impostazione, sicuramente oggettiva. La contract liability, anche se non è più absolute, rimane comunque strict liability, cioè responsabilità oggettiva. Sicuramente il principio della inderogabilità degli impegni contrattuali ha subito una serie via via crescente di eccezioni, che hanno proliferato una serie di ipotesi di scioglimento del contratto; la razionalizzazione di queste ipotesi ha portato all’elaborazione di una doctrine dell’impossibility e della frustration, cioè di scioglimento del contratto.

Il superamento del principio di absolute liability si ha sia in caso di liberazione da responsabilità e

dal vincolo contrattuale di un contraente per impedimenti alla sua prestazione sia nel caso di tentativo di scioglimento dal vincolo contrattuale per il sopravvenire di ostacoli al conseguimento della controprestazione o perché l’affare perde il suo significato originario. A questa seconda

categoria appartiene il caso Paradine v. Jane (1647), che riguarda l’impossibilità non della prestazione, ma della controprestazione: il King’s Bench enunciò in quella sede il principio degli

absolute contracts, secondo il quale le obbligazioni contrattualmente assunte vanno adempiute nonostante la sopravvivenza di any accident by inevitable necessity, nel caso in cui l’obbligato non

si sia premunito introducendo apposite clausole nel contratto. Questo principio regnò incontrastato

fino al 1863, anno del famoso caso Taylor v. Caldwell, in cui fu risolta una questione di

responsabilità contrattuale: Caldwell aveva promesso a Taylor l’uso di due sale per quattro concerti

di gala, ma una settimana prima della data concordata un incendio accidentale aveva completamente

distrutto le sale. Taylor, che aveva già sostenuto rilevanti spese pubblicitarie, chiese il risarcimento del danno, che però gli fu negato pur in mancanza di una espressa clausola relativa agli incendi. Il

Queen’s Bench ritenne che il contratto non fosse absolute, ma contenesse una implied condition relativa all’esistenza della sala, e per questo motivo dichiarò lo scioglimento del contratto,

affermando di conseguenza l’infondatezza della pretesa risarcitoria. Questo caso ha posto le basi per i successivi e fortunati sviluppi della docrine of frustration, e quindi della liberazione del debitore

da responsabilità in una serie di casi di impossibilità della prestazione come la distruzione della

cosa specifica oggetto della prestazione, l’impossibilità conseguente ad un divieto legale,

amministrativo o giudiziario, il caso di morte, inabilità o indisponibilità fisica del debitore, nel caso

di prestazioni che devono essere adempiute personalmente.

Il discharge of contract operante nei sistemi di common law fin dai tempi più antichi per il caso di morte del debitore di personal services è stato esteso al caso di malattia, che rende il debitore incapace di eseguire la prestazione, e si è dato anche progressivamente rilievo alle cause di indisponibilità fisica diverse dalla malattia. L’ impossibility diviene quindi un limite della responsabilità del debitore.

La frustration, cioè lo scioglimento del contratto e l’esonero da responsabilità, ricomprende le

ipotesi di

- Frustration of the common venture o frustration of purpose, cioè le ipotesi in cui le mutate circostanze, e in particolare il venir meno di circostanze presupposte come esistenti, rendono inattuabile il programma economico originariamente perseguito dalle parti. Si dà dunque rilievo a circostanze sopravvenute diverse dall’impossibilità di una delle prestazioni. Dal momento che i giudici sono consci del fatto che il principio della inderogabilità degli impegni contrattuali rischia in questi casi di subire veri e propri attentati e non solo semplici e limitate eccezioni, ritengono necessario un attento controllo per evitare risultati eversivi, e per evitare sostanzialmente che chi scopre semplicemente di aver fatto un cattivo affare possa sottrarsi al vincolo assunto. Ben presto ci si rende quindi conto dell’artificiosità della tecnica dell’implication of condition e proprio per circoscrivere queste speciali eccezioni si chiarisce che il contratto si scioglie solo se i fatti sopravvenuti causano il venir meno del suo fondamento, provocando un mutamento nella sostanza delle obbligazioni assunte dalle parti.

Nel diritto nordamericano attuale si distingue nettamente la frustration, identificata con la frustration of purpose, dal discharge by impossibility e in particolare by impracticability, cioè prestazione impraticabile con conseguente liberazione del debitore e scioglimento del contratto, che scalfisce il principio, ancora incontestato nel diritto inglese, secondo il quale il rischio dell’accresciuta oggettiva difficoltà od onerosità della prestazione resta a carico del debitore, a meno che ovviamente non si inserisca in un più ampio quadro di irrealizzabilità dello scopo concordemente perseguito dalle parti, e per cui opera la frustration of purpose.

L’adempimento è impracticable per il sopraggiungere di un evento il cui mancato verificarsi costituiva un fondamento del contratto. Non è sufficiente un aumento dei costi, ma è necessario il verificarsi di un evento imprevisto che altera la natura essenziale della prestazione; non basta un’alterazione delle condizioni del mercato, ma si richiede ad esempio una notevole rarefazione delle materie prime o dei rifornimenti dovuta a guerra, embargo, crisi locale dei raccolti, chiusura imprevista di primarie fonti di rifornimento; l’impraticabilità si verifica infine solo se il debitore ha esercitato un ragionevole sforzo per eliminare l’impedimento. L’impraticabilità si configura quindi solo in casi estremi, tali da rasentare l’impossibilità e comunque non libera il debitore da una sua fault o default, cioè quando l’impossibilità sopravvenuta è imputabile a negligenza del debitore. In questi casi si parlerà di self induced frustration o di impracticability due to the fault of the promisor. La frustration e quindi l’esonero da responsabilità inoltre si verifica solo quando il frustrating event è estraneo alla sfera di controllo del debitore. La prova del fault, e cioè dell’imputazione dell’impossibilità o impraticabilità al debitore, grava sul creditore. Negli USA solo in Quebec e in Louisiana incombe sul debitore per liberarsi da responsabilità per inadempimento sia l’onere di provare l’impossibilità sopravvenuta della prestazione sia la specifica causa, a lui non imputabile, che ha reso impossibile la prestazione; negli altri stati invece incombe sul debitore l’onere di provare l’impossibilità sopravvenuta della prestazione, mentre sul creditore l’onere di provare che la specifica causa che ha reso impossibile la prestazione è imputabile al debitore. Se restano ignote le cause che hanno reso impossibile la prestazione, esse sono a carico del debitore in Quebec e in Louisiana, a carico del creditore negli altri stati.

I rimedi all’inadempimento:

Essi costituiscono gli strumenti giuridici che l’ordinamento mette a disposizione della parte pregiudicata dall’inadempimento per reagire contro tale situazione ed imporre alla parte inadempiente di attivarsi per sanare le conseguenze negative prodotte dal mancato rispetto dei termini contrattuali. Prima di tutto è importante affermare che la maggior parte degli ordinamenti stabilisce che il debitore si libera dall’obbligazione solo con un adempimento perfetto della prestazione promessa ( perfect tender rule); una qualsiasi differenza invece tra l’obbligazione promessa e quella resa costituisce inadempimento ed impedisce l’estinzione dell’obbligazione. La regola del perfect tender è stata però fortemente criticata evidenziando il rischio che essa consenta al creditore di invocare strategicamente una qualsiasi incongruenza tra prestazione promessa e quella resa al fine di sciogliere il vincolo contrattuale senza dover adempiere la propria prestazione. E’ però vero che la regola opposta, cioè quella della substantial performance, che fonda la valutazione della correttezza dell’adempimento su un giudizio di sostanziale corrispondenza tra prestazione promessa e prestazione effettivamente resa, rischia invece di favorire un comportamento strategico da parte del debitore, che pur sostanzialmente adempiendo l’obbligazione

sarebbe indotto a rendere una prestazione qualitativamente inferiore allo standard medio. I rimedi all’inadempimento sono così tripartiti:

- Risoluzione del contratto, con la quale la parte adempiente pone di fatto fine al contratto

- Richiesta di adempimento ed esecuzione in forma specifica del contratto inadempiuto, con la quale la parte adempiente, in alternativa rispetto alla prima soluzione rimediale, pretende che il debitore sia costretto ad eseguire esattamente la prestazione stabilita nel contratto

- Richiesta di rimedi risarcitori o monetari, con la quale la parte adempiente, unitamente ad uno dei rimedi prima richiamati o in alternativa ad essi, può ottenere un bene diverso da quello convenuto nel contratto, ma non ricevuto; nella maggior parte dei casi tale bene sostitutivo avrà la natura di una somma di denaro.

Le precise condizioni ricorrendo le quali ciascun rimedio è concesso alla parte adempiente e gli effetti precisi di ciascun rimedio variano considerevolmente nella teoria giuridica e nell’applicazione pratica dei vari ordinamenti. In conseguenza di tali differenze inoltre la possibilità di ottenere il riconoscimento e l’esecuzione di un rimedio in un ordinamento diverso da quello nell’ambito del quale il diritto al rimedio era stato giudizialmente affermato può rilevarsi particolarmente problematica. Ed è anche per questo che il tema dei rimedi contrattuali è al centro della tematica dell’uniformazione internazionale del diritto contrattuale.

- Risoluzione: Può essere considerata il punto di bilanciamento tra l’esigenza di proteggere il creditore e mettere pressione al debitore inadempiente affinché sani l’inadempimento. La maggior parte dei sistemi giuridici di civil law attribuisce il diritto alla risoluzione del contratto a condizione che l’inadempimento sia di una certa rilevanza, basandosi dunque su un giudizio di gravità o serietà dell’inadempimento. Nel diritto tedesco la recente riforma del diritto delle obbligazioni del 2001 prevede che il creditore possa risolvere il contratto qualora l’inadempimento gli cagioni un significativo pregiudizio, a volte facendo precedere tale risoluzione da una diffida ad adempiere entro un termine ragionevole. Esistono comunque differenze importanti in merito alla risoluzione del contratto trai vari paesi di civil law. In francia e in italia la regola generale impone che la risoluzione sia pronunciata da un giudice, anche se esistono alcune eccezioni, come nel caso della clausola risolutiva espressa. In olanda invece la regola generale prevede che la risoluzione possa essere pronunciata giudizialmente oppure dichiarata e comunicata per iscritto dalla parte adempiente, anche in assenza di una clausola risolutiva espressa. In Germania la pronuncia del giudice non è mai necessaria e il contratto può in ogni caso essere risolto mediante dichiarazione della parte adempiente, salvo poi un possibile controllo ex post da parte del giudice circa la legittimità della risoluzione. Per quanto riguarda la possibilità poi di risolvere il contratto prima della data prevista per l’adempimento ( anticipatory breach), in Francia e in Italia la regola non consente tale evenienza, mentre in Germania il creditore può risolvere il contratto qualora il debitore abbia seriamente e definitivamente mostrato di rendersi inadempiente. Negli ordinamenti di common law di regola non si prende in considerazione la gravità dell’inadempimento, ma si distinguono le clausole contrattuali in warranties e conditions, termini essenziali alla base dello scambio contrattuale; la violazione delle conditions legittima il creditore a rifiutarsi di prestare la propria controprestazione e quindi a sciogliere il vincolo obbligatorio, anche senza alcuna

preventiva comunicazione assimilabile ad una diffida ad adempiere. Analogamente qualora risulti evidente che il debitore violerà una condition al creditore è attribuito il diritto alla risoluzione anticipata del contratto ( anticipatory repudiation). Questa impostazione tradizionale si è però spesso rivelata troppo rigida, cosicché le corti inglesi, ma soprattutto quelle americane, hanno progressivamente adottato un diverso approccio, volto a valutare se

al creditore sia stato precluso il raggiungimento dei risultati che si attendeva dal rapporto

contrattuale. In questo modo si sostituisce la tradizionale perfect tender rule con un criterio

di substantial performance. La risoluzione del contratto può produrre due conseguenze: in

tutti gli ordinamenti è pacifico che la risoluzione produca effetti per il futuro, quindi le parti sono liberate dal dovere di rendere le prestazioni future a cui si erano contrattualmente obbligate. Ma la risoluzione può anche avere un’efficacia retroattiva, generalmente negata nell’ordinamento inglese, e che impone di rimettere le parti nella medesima situazione in cui

si sarebbero trovate se il contratto non fosse mai stato concluso e quindi di restituire quanto

eventualmente quanto già ricevuto in esecuzione del contratto successivamente risolto. Tutti gli ordinamenti di civil law però danno rilievo alla distinzione tra contratti istantanei e di durata e in relazione a questi ultimi prevedono che la risoluzione non abbia effetti retroattivi. Anche nell’ordinamento inglese non si preclude però la possibilità che la restituzione possa avvenire nei casi in cui la prestazione resa sia suscettibile di autonoma considerazione nell’ambito di un contratto frazionabile in più parti; se non riceve la prestazione promessa il creditore può pretendere la restituzione integrale della propria prestazione già resa, o almeno il suo valore monetario.

- Esecuzione in forma specifica del contratto inadempiuto: Nell’ipotesi di inadempimento grave del contratto tutti gli ordinamenti riconoscono al contraente il diritto di sciogliere il contratto e di rifiutarsi di rendere la propria controprestazione. Talvolta però il creditore può trovarsi per motivi diversi in una situazione di assoluta necessità del bene o della prestazione oggetto del contratto e la risoluzione del rapporto non potrebbe comunque rappresentare una soluzione soddisfacente. Tale esigenza di protezione del creditore legittima la specific performance, che è stata considerata l’aspetto di maggior differenziazione trai diversi ordinamenti giuridici per quanto attiene la materia contrattuale. Nei sistemi di civil law l’esistenza di una obbligazione contrattuale attribuisce di regola al creditore la facoltà di pretendere dal debitore l’adempimento in natura della specifica prestazione promessa. Importanti eccezioni però limitano l’effettivo ambito di applicazione della regola generale, tra cui il principio “ad impossibilia nemo tenetur”, in virtù del quale la condanna all’esecuzione in forma specifica della prestazione contrattuale inadempiuta non può essere ottenuta nel caso in cui la prestazione del debitore sia diventata impossibile e ciò vale non solo nel caso di impossibilità oggettiva, che esenta il debitore da responsabilità, ma anche nell’ipotesi di impossibilità soggettiva, che invece non incide sulla responsabilità del debitore. Le eccezioni alla possibilità del creditore di imporre l’adempimento non interferiscono con la possibilità di ottenere rimedi alternativi, quali la risoluzione o il risarcimento del danno. Il primato dell’adempimento in forma specifica è proprio di molti ordinamenti di civil law, Germania, Svizzera, Olanda e Danimarca. In Italia e Spagna il creditore può scegliere tra l’adempimento e la risoluzione con il risarcimento dei danni. Inoltre in Francia, a differenza della Germania, si limita la possibilità di ottenere l’adempimento in forma specifica alle sole obbligazioni di dare. Negli ordinamenti di

common law in merito alla specific performance l’orientamento è esattamente l’opposto di quello presente nei paesi europeo-continentali. In essi il creditore non ha una libera scelta tra richiesta di condanna all’adempimento e il risarcimento del danno, perché non può costringere il debitore a rendere la prestazione promessa, ma può soltanto far valere il proprio diritto al risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’inadempimento. L’ equity però, come corpo di norme separato, ha portato ad una certa flessibilità del sistema dei rimedi per cui il judgment for specific performance non è mai del tutto scomparso, rimanedo come rimedio di equity. Quindi in casi eccezionali una corte inglese può rendere una pronuncia di specific performance, quando la prestazione inadempiuta sia una obbligazione di dare o di fare, o una injunction, quando sia una obbligazione di non fare. Le significative differenze tra ordinamenti di civil law e di common law per quanto attine l’adempimento in forma specifica hanno reso difficoltoso ogni tentativo di creazione di regole sovranazionali uniformi. La convenzione di Vienna però contiene l’affermazione del diritto della parte adempiente di ottenere l’adempimento della prestazione convenuta. Ma tale affermazione rischia di rimanere solo sulla carta se non è supportata da adeguati strumenti coercitivi. Inoltre la soluzione adottata, secondo la quale il giudice non è tenuto a ordinare l’esecuzione in forma specifica a meno che non lo farebbe in virtù del proprio diritto nazionale per contratti di vendita simili, ma non disciplinati dalla convenzione, è una soluzione non soddisfacente perché demanda interamente al giudice del foro la valutazione circa la possibilità di pronunciare la condanna all’adempimento, fallendo nell’intento di creare una regola internazionale uniforme al riguardo. L’esigenza di evitare la soluzione adottata dalla convenzione di Vienna ha indotto i redattori dei principi Unidroit e quelli di diritto europeo dei contratti ad affermare che la parte adempiente abbia diritto ad ottenere l’adempimento della prestazione convenuta, a meno che la prestazione inadempiuta sia divenuta impossibile, se la sua esecuzione sia diventata irragionevolmente gravosa, se beni o prestazioni sostitutive rispetto all’oggetto della prestazione inadempiuta siano agevolmente

ottenibili sul mercato e se la prestazione inadempiuta abbia carattere eccezionale.

- Risarcimento del danno e altri rimedi monetari: Quando l’esecuzione in forma specifica della prestazione contrattuale è preclusa o quando nonostante la teorica possibilità di ottenerla il creditore opera una scelta diversa, avendo perduto l’interesse ad ottenere la specifica prestazione anche in ragione del dispendio di tempo, energie e denaro che l’esecuzione forzata richiederebbe, il creditore può agire per ottenere il risarcimento dei danni conseguenti all’inadempimento, oltre che normalmente, ma non necessariamente, la risoluzione del contratto. La funzione del risarcimento in danaro è quella di compensare la vittima dell’inadempimento per il pregiudizio subito riconoscendogli una somma di denaro che sia l’equivalente monetario dei danni che l’inadempimento gli ha cagionato; ne consegue che i danni sono generalmente commisurati alla perdita subita dal creditore insoddisfatto, piuttosto che al vantaggio ottenuto dal debitore inadempiente. Sono due gli interessi del soggetto leso suscettibili di protezione mediante l’istituto del risarcimento:

l’interesse negativo, cioè l’interesse a ricevere una somma di denaro idonea a rimettere il soggetto nella medesima situazione in cui si sarebbe trovato se il contratto non fosse stato concluso, e l’interesse positivo, cioè l’interesse a ricevere una somma di denaro idonea a mettere il soggetto nella condizione in cui si sarebbe trovato se il contratto fosse stato

regolarmente adempito. A tale distinzione corrisponde, soprattutto negli ordinamenti di civil law, la distinzione basata sulla tipologia di conseguenze patrimoniali negative subite dal soggetto danneggiato: si distingue tra danno emergente, cioè la perdita subita dal creditore, e lucro cessante, cioè il mancato guadagno che il danneggiato avrebbe realizzato se il contratto fosse stato regolarmente adempiuto. Gran parte degli ordinamenti di civil law condividono l’impostazione per cui i danni sono risarcibili solo se l’inadempimento è imputabile, cioè in caso di colpa del soggetto inadempiente; negli ordinamenti di common law la colpa è invece del tutto estranea al giudizio relativo alla responsabilità per inadempimento del contratto; benché non manchi un concetto di causalità, esso finisce per essere assorbito dalla valutazione relativa alla prevedibilità del danno: la parte inadempiente è tenuta a risarcire solo i danni che essa poteva ragionevolmente prevedere come conseguenza non improbabile del proprio inadempimento. Gli strumenti internazionali contengono il riferimento sia alla causalità sia alla prevedibilità, come concetto unitario che costituisce il criterio internazionalmente riconosciuto per la determinazione dell’ammontare del danno risarcibile a seguito dell’inadempimento contrattuale.

La clausola penale:

La traduzione concreta del danno in una somma di denaro è operazione demandata ai giudici nazionali; l’autonomia contrattuale delle parti però può sostituirsi alla valutazione effettuata ex post dal giudice, laddove i contraenti predeterminino ex ante l’importo da corrispondere a titolo di risarcimento nell’ipotesi di inadempimento del contratto, mediante l’inserimento di una clausola penale nel contratto stesso. Essa può rispondere in primo luogo all’esigenza di predeterminare ragionevolmente l’ammontare del danno, di introdurre nel contratto uno strumento coercitivo idoneo a dissuadere il debitore dal rendersi inadempiente e di limitare l’ammontare massimo del danno risarcibile entro una soglia predeterminata. I giuristi di common law distinguono le liquidated damages, cioè le clausole che assolvono alla prima funzione e che sono pienamente valide ef efficaci, dalle penalty clauses, che invece sono clausole stipulate in terrorem, cioè con funzione coercitiva e che spesso sono considerate inefficaci. Originariamente nel Code civil francese era stata adottata una soluzione molto favorevole alla clausola penale, considerata una pattuizione valida ed inviolabile; tale soluzione non ha però trovato seguito negli altri ordinamenti europeo-continentali, nei quali prevale invece la soluzione della riducibilità della penale manifestamente eccessiva e che alla fine è stata adottata anche in Francia, attraverso una novellazione del codice civile che ha introdotto la facoltà per il giudice di ridurre la penale manifestamente eccessiva e al contempo di elevare quella ingiustificatamente eccessiva.

La soluzione cinese:

L’inadempimento contrattuale nel diritto cinese viene disciplinato dall’art. 107 della Legge sui Contratti del 1999, in base alla quale se una parte non adempie o adempie solo parzialmente alle obbligazioni contrattuali, è responsabile per inadempimento ed è tenuta al corretto adempimento, all’adozione di prestazioni equivalenti o al risarcimento dei danni. L’unica ipotesi di esonero da responsabilità contrattuale, configurabile come responsabilità oggettiva perché il debitore risponde per il solo fatto dell’inadempimento o dell’inesatto adempimento se non fornisce la prova

liberatoria della forza maggiore, sussiste infatti nel caso di forza maggiore, definita dalla legge stessa come insieme di circostanza oggettive imprevedibili, inevitabili e insormontabili.

Tipicità e atipicità del fatto illecito:

I modelli francese e tedesco:

Il modello francese, innovando rispetto al diritto romano, può essere considerato quello di massima atipicità del fatto illecito, in quanto obbliga al risarcimento qualsiasi danno cagionato con colpa, ai sensi dell’art. 1382 del codice civile francese. Gli artt 1383 e 1384 obbligano inoltre rispettivamente al risarcimento per il danno cagionato ciascuno non solo per fatto proprio, ma anche per sua negligenza e per sua imprudenza e non solo per il danno che cagiona con il proprio fatto, ma anche per quello che viene arrecato con il fatto delle persone delle quali deve rispondere o con le cose che abbia in custodia. L’ordinamento francese ha così recepito gli insegnamenti del giusnaturalismo, riassunti nella formula del neminem ledere, e di autori quali Grozio, che fu il primo ad enunciare il principio per cui ogni danno, sia contrattuale che extracontrattuale deve essere risarcito. Gli ordinamenti italiano e albanese hanno invece optato per una atipicità delimitata, nel senso che è risarcibile qualsiasi danno cagionato con colpa, purché sia danno ingiusto, ai sensi dell’art 2043 del codice civile italiano, ossia abbia leso un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Il concetto di danno ingiusto si ricollega al romanistico damnum iniuria datum: esprime cioè l’idea della non conformità sotto un duplice aspetto: allude al danno che lede la situazione giuridica altrui ( damnum contra ius) e al danno ad altri cagionato non nell’esercizio di un proprio diritto ( damnum non iure). Il modello tedesco, elaborato dalla pandettistica e confluito nel BGB, restando fedele alle fonti romanistiche, opta per la tipicità del fatto illecito. Tale tipicità è definita generica, secondo la quale è risarcibile solo il danno cagionato con colpa che abbia leso un diritto assoluto, cioè un diritto della personalità o un diritto reale, ai sensi dell’art. 823 del codice civile tedesco.

Art 823: “ Chi con dolo o con colpa lede antigiuridicamente la vita, il corpo, la salute, la libertà, la proprietà o un altro diritto altrui, è obbligato al risarcimento del danno da ciò derivante”.

Gli elementi costitutivi del fatto illecito richiesti sono in parte gli stessi di quelli richiesti dagli ordinamenti francese, italiano e svizzero ( il dolo o la colpa, un fatto umano e un nesso di causalità fra questi); quello tedesco richiede inoltre l’antigiuridicità dell’azione od omissione e l’esistenza di un determinato evento, cioè la lesione della vita, della salute, ecc. In merito all’antigiuridicità si distinguono due dottrine: per i fautori della prima l’antigiuridicità si ha ogni volta che si verifica un danno; la seconda invece, sorta recentemente, presuppone che non tutti i comportamenti che cagionano dei danni siano antigiuridici e dunque sostiene che occorra verificare caso per caso la sussistenza dell’antigiuridicità. Si distingue dunque tra fatto doloso e colposo, sostenendo che nella prima ipotesi l’antigiuridicità sussiste sempre, in quanto l’ordinamento non può non riprovare un comportamento intenzionale che cagioni un danno; nel caso di fatto colposo l’antigiuridicità sussiste quando il danneggiante non ha usato l’ordinaria diligenza per evitare l’evento dannoso.

Sistemi di common law:

Il sistema di common law può essere considerato un misto tra tipicità generica e tipicità specifica in

quanto il fatto illecito ( tort ) è la violazione del dovere di diligenza ( duty of care ), che da luogo alla colpa ( negligence ). La responsabilità per negligence si è generalizzata solo per i danni che consistono nella lesione di un diritto reale o della personalità; fuori del campo dei diritti assoluti la responsabilità per fatto illecito è ancora possibile, ma solo in casi specifici, in cui sia rinvenibile un precedente o che il giudice ritiene comunque degni di tutela risarcitoria ( il sistema di common law prima si basava sulla sola tipicità specifica). Nel sistema originario di responsabilità delittuale non c’era un principio generale di responsabilità, ma una pluralità di rimedi con un campo d’azione differenziato. In base a questo sistema per ottenere giustizia in caso di lesione alle cose o alle persone non era sufficiente dimostrare di aver subito danni, ma occorreva provare gli estremi di uno qualsiasi dei vari torts, cioè i fatti illeciti, riconosciuti. Il tort of neglicgence è diventato nel corso del tempo il rimedio per eccellenza in materia di colpa, cioè l’azione delittuale per antonomasia da intentarsi in presenza di un danneggiamento colposo alle cose o alle persone. I suoi elementi costitutivi sono:

- Duty of care, la cui violazione ( breach ) corrisponde al nostro concetto di colpa. I primi duties of care, cioè doveri di attenzione, furono riconosciuti in capo agli esercenti certe professioni che implicano un particolare rapporto di fiducia con i clienti ( albergatori,

medici, avvocati, corrieri, ecc

funzione pubblica o derivare da antiche consuetudini. Con il passare del tempo il crescere delle occasioni di danneggiamento colposo, che presenta la moderna vita di relazione, ha determinato un incremento dei duties of care riconosciuti. Questo processo sfocia nell’aperto riconoscimento di un general duty of care, cioè di un dovere di attenzione generalizzato in capo a chiunque intraprenda attività suscettibili di recare danno ad altri.

)

e altri potevano essere connessi all’esercizio di una

- Remoteness of damage, mediante il quale si richiede non solo che il danno sia stato causato di fatto dall’autore dell’illecito, ma anche che sia una conseguenza sufficientemente prossima sul piano giuridico del suo comportamento negligente, facendo quindi riferimento al problema della cosiddetta causalità giuridica,

- Damage, cioè il danno

Ai fini del risarcimento occorre dunque: il danno, damage, la colpa, breach of the duty, ed il nesso

di causalità; ovviamente è necessario che nelle circostanze particolari sia presente un duty of care.

Interessi protetti:

Nel corso del tempo l’ambito della responsabilità per colpa si è sicuramente espanso in quanto

molte pregiudiziali sono state superate mentre prima in un certo numero di situazioni generalmente

si escludeva il sorgere dell’obbligo risarcitorio: oggi chi riporta lesioni nel corso di un’operazione di

salvataggio è legittimato ad agire in giudizio contro il responsabile dell’incidente per essere risarcito. Anche in materia di proprietà terriera nel secolo scorso erano rinvenibili numerose limitazioni di responsabilità; i landowners godevano di numerose immunità che li mettevano spessa a riparo da eventuali domande di danni, sia per quanto riguarda quelli causati dalle condizioni naturali dei fondi, per i quali i proprietari erano ritenuti responsabili solo quando essi erano causati dalla cattiva manutenzione o dal crollo di edifici o costruzioni realizzati comunque dall’uomo, sia per quelli causati dai loro animali domestici su di una pubblica via. Parimenti chi vendeva o

affittava un immobile non aveva alcuna responsabilità extracontrattuale nei confronti della controparte, dei suoi familiari o di terzi estranei che avessero riportato danni come conseguenza del cattivo stato di manutenzione in cui si trovava l’immobile al momento della conclusione del contratto. Attualmente tutte queste limitazioni, che rendevano i proprietari terrire immuni in relazione ai danni connessi al godimento dei loro beni, sono state abolite, ad eccezione di quella che riguarda i danni subiti da eventuali intrusi. Un’altra categoria privilegiata era quella degli industriali, che come datori di lavoro, erano liberati dalla maggior parte del costo degli infortuni sul lavoro. Si pensava infatti che se un lavoratore accettava di svolgere una certa attività lavorativa pur conoscendone i rischi perdeva automaticamente il diritto ad ottenere il risarcimento in caso di incidente. Se a questo si aggiunge che i datori non erano considerati responsabili per le lesioni che un dipendente arrecava ad un altro dipendente nell’esercizio delle sue mansioni, è semplice capire come in questo modo si garantisse una sostanziale immunità ai datori di lavoro. Se limitassimo la nostra analisi ai soli danni materiali alla proprietà e all’integrità fisica, chiamati physical damages, dovremmo concludere a favore dell’esistenza di un principio generale di responsabilità extracontrattuale per colpa. Nei confronti però dei danni inflitti senza impatto all’integrità fisica delle persone, i cosiddetti nervous shocks, e al patrimonio, economic losses, la prima reazione dei giudici angloamericani fu quella di negare ogni risarcimento. Attualmente la situazione è cambiata in quanto chi subisce uno shock può, in linea di principio, chiedere di essere risarcito, ma solo provando una qualche conseguenza fisica oggettivamente riscontrabile. Ancor più restrittivo è l’atteggiamento dei common lawyers in materia di danni puramente economici, sia dei mediati, cioè che conseguono la lesione dei beni o dell’integrità fisica di un’altra persona, sia di tutti gli altri puramente economici. A proposito dei danni di natura economica mediata che conseguono alla morte o al ferimento di un’altra persona, i giuristi continentali parlano di lesione del credito, mentre i common lawyers non possiedono una espressione equivalente e si occupano di queste questioni solo per affermare che chi subisce danni di natura consequenziale non può ottenere il risarcimento. Negli ultimi anni si sono quindi delineate alcune eccezioni al principio di non responsabilità sopra enunciato, la più importante delle quali riguarda l’ammissione della responsabilità dei professionisti, avvocati, notai, commercialisti, ecc., per i danni puramente economici causati nell’esercizio della loro attività professionale. L’approccio tradizionale che conduceva ad escludere ogni forma di ristoro per questo genere di lesioni non è ancora stato superato, nonostante le eccezioni: non appena quindi si oltrepassa la linea di separazione tra danni fisici e danni puramente economici non è più possibile fare affidamento su un duty of care generalizzato. Sia in Germani che nei paesi di common law la mera inflizione di un danno economico al patrimonio non accompagnata da danni fisici alle cose o alle persone, non è in linea di principio considerata meritevole di tutela. In materia di dolo invece non è possibile affermare l’esistenza di una generalizzazione della responsabilità, come invece è avvenuto per la colpa., nonostante alcuni tentativi: ad esempio il giudice Bowen alla fine dell’800 in una sentenza formulò il principio in base al quale: “il fare intenzionalmente quello che è finalizzato nell’ordinario corso degli eventi a danneggiare e che di fatto danneggia un altro nella sua proprietà o attività commerciale è perseguibile in giudizio se fatto senza una giusta causa di esonero”. Questo dictum avrebbe potuto costituire la base per l’elaborazione di una figura generale di illecito di dolo al pari di quanto è avvenuto in materia di negligence; una tale evoluzione non si è però ancora verificata né in Inghilterra né negli USA.

Regimi patrimoniali tra coniugi: ( Nella classificazione non sono considerati i paesi che ammettono la poligamia, cioè quelli dell’intera area islamica e dell’Africa Nera, e i paesi retti dal diritto indù, nei quali i beni appartengono non agli individui, ma alle famiglie, anche se recentemente si è stabilito che i redditi di lavoro appartengono a chi li ha percepiti).

Sistemi di comunione dei beni

In Francia la comunione dei beni è regime legale fin dal 1804, ma sia nel 1965 che nel 1985 sono

intervenute delle riforme generali importanti dell’intera materia dei rapporti patrimoniali tra coniugi, tenendo soprattutto in considerazione le esigenze di tutela per i terzi acquirenti. Proprio il desiderio di non pregiudicare la sicurezza e l’agilità degli affari è trai motivi che hanno indotto il legislatore a riservare il potere di amministrazione e quello di disposizione a ciascuno dei coniugi.

Per evitare poi che il terzo, entrando in contatto d’affari con uno solo dei coniugi, debba ogni volta domandarsi se costui è proprio quello al quale spetta davvero il potere di decisione sul bene mobile oggetto della contrattazione, il legislatore francese ha stabilito che la banca è autorizzata a presumere che il coniuge, al quale è intestato un determinato conto corrente, abbia il potere di svolgere tutte le operazioni concernenti i fondi e i titoli depositati e parimenti il terzo in buona fede sarà autorizzato a presumere che l’offerente abbia il potere di compiere quell’atto. Se il bene mobile appartiene alla comunione il terzo lo acquista direttamente dal soggetto cui figura attribuito dalla legge il potere di disposizione, anche sapendo che l’altro coniuge è all’oscuro dell’iniziativa; se sul bene mobile l’alienante non ha invece diritti di alcun genere, in quanto propres dell’altro coniuge, o beni per i quali gli manchi la facoltà di disporre, in quanto beni comuni ma affidati all’amministrazione dell’altro coniuge, l’acquisto è ugualmente possibile senza necessità di interpellare il coniuge assente. Sempre in riferimento all’alienazione di un bene mobile della comunione effettuata da uno solo degli sposi, soluzioni vicine a quelle della Francia si riscontrano anche in altri sistemi del continente, in particolare in Belgio e in Olanda. L’Italia con la riforma del diritto di famiglia del 1975 è stato abbandonato l’originario sistema di separazione ed introdotto invece, quale regime legale, quello della comunione dei beni, modificando in tal senso anche gli artt. Del codice civile. La comunione è solo per gli utili dell’azienda gestita da entrambe i coniugi, ma appartenete ad uno solo di essi prima del matrimonio. L’amministrazione ordinaria è attribuita ai coniugi disgiuntamente, quella straordinaria congiuntamente, ma il rifiuto di consenso, se l’atto è necessario nell’interesse della famiglia o dell’azienda, permette all’altro coniuge di ottenere dal giudice l’autorizzazione. Per quanto riguarda l’est europeo, nell’attuale codice russo della famigli, del 1995, il legislatore afferma la scelta per il regime di comunione, ma dispone che il regime legale

si applichi solo in assenza di espresse disposizioni scritte dei coniugi. Si dà dunque rilievo alla

tendenza di sostituire al regime imperativo di comunione dei beni il principio della scelta tra regime

di comunione, che rimane l’opzione di legge, e regime di separazione, da convenire in modo

espresso. Anche in alcuni fra gli stati degli USA, per motivi storici collegati all’influenza dei latini,

opera ancora oggi un regime legale di community property, cioè di comunione dei beni: una comunione tecnicamente ristretta agli acquisti successivi alle nozze e in genere suscettibile di deroghe convenzionali ad opera degli sposi. In quasi tutti gli stati di cui parliamo, il profilo della gestione dei beni comuni è disciplinato attribuendo al marito la qualità di amministratore unico, con

la previsione di una serie di limiti ormai sempre più numerosi e penetranti per quanto concerne il

potere di disposizione; ad esempio il consenso della moglie è indispensabile per le alienazioni e le concessioni di ipoteca relative a beni immobili comuni. In certi sistemi il regime legale dell famigli,

pur non intitolandosi sempre alla comunione, ne ha in effetti tutte le caratteristiche sostanziali; è il caso della Spagna, del Portogallo e di vari stati latinoamericani, che all’esempio dei due paesi europei hanno ispirato i propri modelli normativi. In Spagna i coniugi regolano il regime patrimoniale con capitolati matrimoniali, che possono essere redatti sia prima che durante il matrimonio, scegliendo trai vari modelli legali ( società de ganaciales, separazione e partecipazione) o delineando essi stessi un regime specifico; in mancanza di capitolati il regime legale è quello della società de ganaciales, per la quale la gestione e la disposizione dei beni della società è attribuita ad entrambe i coniugi congiuntamente. Potendo questa riforma essere un ostacolo ad una gestione agile del patrimonio comune la riforma include anche norme che graduano

il principio di attuazione congiunta; di prevede infatti che per le spese urgenti e necessarie, anche se

straordinarie, basta il consenso di uno solo dei coniugi. Guardando ai sistemi in cui la comunione dei beni, senza essere il regime legale, è però stata espressamente regolata, in Germania, in cui vige un sistema di comunione differita, in mancanza di diversa indicazione nel contratto matrimoniale, l’amministrazione dei beni della comunione è automaticamente congiuntiva; vi sono atti che ciascuno degli sposi può compiere da solo, ma fra essi non sono compresi quelli di disposizione su un bene comune. Se poi uno dei due li compie senza il consenso dell’altro, la soluzione adottata è l’inefficacia del contratto, salvo ratifica dell’altro coniuge, con possibilità per il terzo in buona fede di recedere dal contratto sino al momento della ratifica. Altri sistemi dove la comunione è prevista come regime solo convenzionale della famiglia sono quello del Quebec, della Svizzera e della Turchia.

Sistemi a partecipazione differita

I sistemi a partecipazione differita sono quelli vigenti in Svezia e Finlandia, in Grecia, ma

soprattutto in Germania, che ne rappresenta l’esempio più illustre. In Svezia sui beni matrimoniali, che sono quelli non strettamente personali di ciascun coniuge, posseduti al momento delle nozze o acquistati successivamente, l’altro coniuge con il matrimonio acquista un diritto matrimoniale: può infatti ottenere, al momento della cessazione del regime, l’attribuzione della metà degli incrementi matrimoniali realizzati dall’altro coniuge. Ciascun coniuge se ha poteri esclusivi circa i beni matrimoniali che gli appartengono, deve comunque amministrarli con la cura necessaria ad evitare che essi vengano indebitamente diminuiti a danno dell’altro coniuge e soprattutto non può alienarli, ipotecarli o darli in pegno, senza il consenso di quest’ultimo. Il divieto vale sia per i beni immobili, sia per quelli mobili destinati all’uso comune della coppia o che costituiscono strumenti di lavoro necessari all’altro coniuge o ancora che servono a soddisfare le necessità personali dei figli. L’atto compito senza il necessario consenso è invalidabile su istanza del coniuge non interpellato, salva la tutela per i terzi che abbiano acquistato in buona fede. In Germania, nonostante il coniuge abbia un potere esclusivo di amministrazione sul proprio patrimonio, significativi sono i limiti da cui appare circondato a tutela dei futuri diritti dell’altro coniuge. Spicca in primo luogo il divieto per ciascun coniuge di disporre dell’integralità del proprio patrimonio senza il consenso dell’altro coniuge, anche se il consenso ingiustificatamente rifiutato è rimpiazzabile attraverso una autorizzazione giudiziaria; ma al di fuori di tale ipotesi, il contratto che non sia stato successivamente ratificato dal coniuge che doveva acconsentirvi è definitivamente inefficace. Il terzo fino all’avvenuta ratifica può recedere unilateralmente dal contratto, solo qualora abbia ignorato di trattare con una persona sposata o che comunque la controparte gli abbia assicurato l’esistenza del consenso dell’altro coniuge e purché egli sia rimasto all’oscuro della verità fino al momento della stipula.

Sistemi a separazione dei beni

La separazione dei beni è il sistema vigente dove dominano le regole del common law, ma questo avviene non solo in Inghilterra, ma anche in alcuni stati degli USA, cica quaranta, spesso assai diversi tra loro anche nel regolamento della famiglia, per i quali è però possibile individuare alcuni filoni ai quali si rapportano dei divieti per uno dei coniugi di effettuare atti di disposizione senza il consenso dell’altro. In Alabama si richiede ad esempio la partecipazione del marito per tutte le alienazioni che la moglie intenda compiere sui propri beni immobili; in molti stati sopravvivono inoltre gli istituti del dower e della curtesy: il dower è il diritto di futura successione ereditaria che la moglie acquista con il matrimonio su un terzo dei beni del marito, che è un diritto personale di godimento destinato ad assumere rilievo alla morte del marito e prevalente sul diritto reale di ogni altro erede, mentre la curtesy è il corrispondente diritto del marito sui beni della moglie. Mentre in Inghilterra tali istituti sono stati definitivamente aboliti nel 1925 in molti stati USA sono ancora tutelati dal principio che esige il consenso del coniuge per le alienazioni o per le concessioni d’ipoteca relative ai beni oggetto del diritto in questione. Infine in merito all’istituto dell’ homestead, cioè il complesso dei beni normalmente immobili e includenti quantomeno l’abitazione domestica, esiste un vincolo al potere del coniuge proprietario di disporre inter vivos dei beni in questione senza il consenso del proprio coniuge. I beni ricompresi in questo istituto variano da stato a stato, soprattutto tra quelli agricoli e industriali. Una situazione molto simile a quella appena descritta si riscontra anche in tutti gli stati canadesi, ad eccezione del Quebec, che infatti si ispirano alla tradizione di common law e cioè alla separazione dei beni. Per quanto riguarda l’Inghilterra meritano di essere segnalate le tendenze, giurisprudenziali e dottrinali, verso alcune correzioni dei rapporti patrimoniali tra coniugi; è infatti sempre più viva la coscienza delle ingiustizie cui può condurre di fatto un’intransigente applicazione della logica separatistica. Tendenze a rivedere i tradizionali schemi separatistici si segnalano anche in altri sistemi di common law, come quello dell’Australia e della Nuova Zelanda.

La fiducia e il trust:

La fiducia romanistica

Il concetto di fiducia è utilizzato dal linguaggio giuridico per indicare sia la proprietà fiduciaria, caratterizzata dalla peculiarità che le facoltà di godere e di disporre di un dato bene sono attribuite al proprietario non per soddisfare un interesse proprio ma altrui, sia il contratto fiduciario, contratto cioè in forza del quale la proprietà di un bene viene trasferita da un soggetto ad un altro con il patto ( pactum fiduciae ) che il secondo se ne serva per un dato fine, raggiunto il quale deve ritrasferire il bene al primo. Tra i due fenomeni non c’è un nesso di necessaria consequenzialità. Nei sistemi di civil lw, dominati dalla tipicità dei diritti reali, la proprietà fiduciaria non può essere il prodotto dell’autonomia contrattuale, dunque ne sono ammesse solo alcune forme:

- Le società fiduciarie, che assumono l’amministrazione di titoli, di cui diventano intestatarie, per conto di terzi, senza che l’affidante cessi di essere l’effettivo titolare degli stessi,

- Le società di gestione dei fondi comuni di investimento, in cui i titoli appartengono alla massa degli investitori e sono attribuiti alla società di gestione, che ne risulta intestataria e in quanto tale li amministra e ne dispone,

- La fondazione fiduciaria, costituita per atto inter vivos o mortis causa, con la quale il disponente trasferisce beni ad uno o più soggetti, che ne diventano proprietari, ma sui beni è impresso un vincolo di destinazione che limita le loro facoltà di godimento e di disposizione. La figura è giudicata ammissibile in Germania, in Francia e in Italia, dove però presenta alcune peculiarità: l’interesse altrui, al cui perseguimento è vincolato il proprietario fiduciario, deve corrispondere ad un fine di pubblica utilità e sul bene non c’è un contemporaneo diritto di proprietà di un altro soggetto.

Fuori dai casi in cui la legge consente di configurare una proprietà fiduciaria, il vincolo fiduciario rimane un vincolo meramente interno, non opponibile a terzi. Ne deriva che la violazione del patto da parte del fiduciario attribuisce al fiduciante solo un’azione di danni per inadempimento e le cose attribuite al fiduciario non sono sottratte all’azione esecutiva dei suoi creditori.

Si è in presenza di un contratto fiduciario quando la causa del contratto eccede lo scopo che le parti perseguono attraverso il contratto stesso e quando questo eccesso risulta quindi da un patto fiduciario. Si distingue la fiducia cum amico, presente sia nell’ipotesi di vendita a scopo di mandato a vendere ( Tizio vende a Caio a patto che Caio venda a Sempronio) sia in quella di vendita a scopo di mandato ad amministrare ( Tizio vende a Caio con il patto che Caio provveda all’amministrazione del bene e su richiesta di Tizio glielo ritrasferisca), dalla fiducia cum creditore,

quando cioè il contratto fiduciario intercorre tra debitore e creditore, come nell’ipotesi della vendita

a

scopo di garanzia: il debitore vende al creditore un bene con il patto che, all’estinzione del debito,

il

creditore rivenderà il bene al debitore. Si distingue inoltre la fiducia dinamica, implicante un atto

traslativo dal fiduciante al fiduciario, da quella statica, quando il fiduciario è già proprietario del

bene, ma in forza del pactum fiduciae si obbliga verso il fiduciante ad esercitare il proprio diritto secondo le sue istruzioni e a ritrasferirglielo su sua richiesta. Il patto fiduciario ha però efficacia meramente obbligatoria, non reale, nel senso che vincola le parti tra loro ma non è opponibile a terzi.

Il trust

Il trust è uno degli strumenti più tipici, ma anche più difficile da comprendere del common law,

soprattutto per i giuristi di civil law, non potendo essere assimilato a nessuna figura giuridica dei sistemi di derivazione romanistica. L’area del trust coincide infatti con quella di common lw. In sintesi può essere definito come la situazione in cui un soggetto, che la proprietà di un bene e che amministra, ma che è limitato nel godimento di tale bene da un vincolo a vantaggio di un altro soggetto; tale vincolo dà diritto a quest’ultimo di beneficiare dei risultati dell’amministrazione del bene. Da questa struttura di origine il trust ha poi subito una lunga evoluzione negli usi, soprattutto commerciali; oggi esistono infatti diverse utilizzazioni del trust nei mercati finanziari: investment trust, business trust, trust for sale. L’antecedente storico del trust è lo use dell’Inghilterra medievale, che indicava, nel possesso di immobili, la detenzione di un bene nell’interesse di un altro soggetto. La prassi dello use consisteva infatti nel trasferire un proprio bene obbligando quest’ultimo a detenerlo per gli scopi del trasferente. Nonostante il suo impiego avesse anche scopi perfettamente

leciti, esso fu ampiamente utilizzato per evitare le conseguenze di responsabilità sia creditoria sia impositiva, derivanti dalla proprietà terriera. Per ridurre tale evasione nel 1535 Enrico VIII emanò lo Statute of Uses, che dichiarava reale proprietario di un bene trasferito in use colui per il cui beneficio il bene era amministrato. Chiaramente lo Statuto condizionò in modo rilevante la diffusione dello use, ma non aveva ancora inciso su una figura ancor più complessa del trasferimento dei beni immobiliari: l’use upon a use. Tramite questa figura, consistente in principio in due operazioni di use successive, il proprietario originario trasferiva ad un soggetto il titolo ed ad un altro il godimento del medesimo bene. Il primo soggetto era quindi proprietario del bene, ma per il beneficio del terzo. Questa seconda operazione prendeva il nome di trust. Originariamente quello del soggetto titolare del bene era però un mero obbligo morale; mentre il trasferimento della proprietà avveniva secondo diritto ( at law), il corrispondente diritto del beneficiario del trust non era in alcun modo tutelabile secondo la legge, in quanto non derivante da alcuna obbligazione giuridica. Il cancelliere delle corti di equity cominciò ad intervenire contro gli abusi del titolare, obbligandolo a riconoscere il diritto del beneficiario; i decreti del cancelliere avevano forza esecutiva ed il trust divenne così, da obbligo morale che era, un obbligo giuridico. La proprietà in capo a chi riceve il titolo ( trustee) deriva dalla common law, i diritti del beneficiario ( beneficiary ) derivano invece dall’equity. In civil law la proprietà è un diritto reale non scindibile: chi ne è titolare dispone sia del potere di amministrare sia di godere del bene, mentre invece oggi per trust si intende l’intera situazione giuridica tramite la quale uno stesso bene è contemporaneamente amministrato da chi ne è titolare e goduto da chi ne è considerato beneficiario. Possiamo infatti parlare di dual ownership, cioè di proprietà sdoppiata! Il trust può essere imposto per volere di un soggetto privato, e potrà in questo caso essere espresso o tacito, o per legge. Normalmente un trust privato è costituito secondo lo schema seguente: un soggetto trasferisce un bene ad un altro, trustee, per il vantaggio di un terzo, beneficiario. Se il costituente possa contemporaneamente ricoprire la posizione di beneficiario dipenderà dalle leggi dello stato in cui il trust è stato istituito; in alcuni stati USA il costituente può essere persino sia il beneficiario del trust sia il trustee, a condizione che egli non sia però l’unico beneficiario del trust. I beni oggetto del trust devono essere determinati e disponibili al momento della sua costituzione. Non è invece necessario che il trustee sia indicato in tale momento, infatti nel caso in cui manchi la designazione del trustee o questi rifiuti l’incarico o muoia, sarà il giudice a nominare un trustee. Anche lo scopo del trust deve essere chiaramente determinato al momento della costituzione e il costituente ha piena autonomia nella determinazione degli obblighi del trustee, entro i soli limiti del rispetto dell’ordine pubblico. Tale autonomia gli permette di limitare il trust ad un periodo determinato, di modificarlo quando e come vuole, di sostituire il trustee in qualsiasi momento. Per la moltitudine di combinazioni di vincoli e poteri lasciati al trust , che arriva ad elaborare l’autonomia dei privati, il trust può infatti essere paragonato al contratto. Non ci sono obblighi di forma per la costituzione di un trust e una volta fissati i vincoli del trustee nell’atto costitutivo, questi in genere ha piena autonomia nelle scelte concernenti l’amministrazione del bene; limiti ai suoi poteri possono essere fissati per statuto: ad esempio in Gran Bretagna il Trustee Act del 1925 prevede di delegare alcune delle funzioni del trust ad altri, proprio come se assumesse impiegati al suo servizio. Il trustee deve amministrare i beni con diligenza ed attenersi ai vincoli fissati dal traferente; quali atti gli siano permessi e quali no ancora una volta dipenderà dalla legge applicabile al trust. Possiamo distinguere trust privati ( private trust) da trust pubblici ( public trust), cioè trusts istituiti a fini di pubblica utilità. Il common law non conosce infatti l’istituto della fondazione, la cui funzione viene spesso ricoperta da trust pubblici, che hanno il vantaggio rispetto alla fondazione dei paesi di civil law, di non necessitare del

riconoscimento della personalità giuridica. In questo tipo di trust, a differenza di quelli privati, lo scopo non deve essere chiaramente indicato, ma è sufficiente che esso sia abbastanza generico da potervi riscontrare una qualche finalità di pubblica utilità. Altre classificazioni:

- Trust ope legis: fondati non tanto sul chiaro volere di una parte di trasferire un bene con chiaro vincolo di scopo, ma sul riconoscimento da parte di un giudice di equity di una situazione di ingiustizia, che può essere rimediata solo tramite l’istituzione di una figura giuridica che assomigli e raggiunga i fini del trust classico. Va tenuto quindi concettualmente distinto dal trust istituito per volere di un privato in quanto in questo caso non c’è un accordo tra le parti. Esso quindi non è altro che un rimedio giudiziale di equity ad una situazione ritenuta ingiusta.

- Constructive trust: qualsiasi trust imposto per via giudiziale e indipendentemente dal volere delle parti, qualora qualcuno abbia illegalmente disposto di beni altrui; in presenza cioè di un obbligo di restituzione e nella impossibilità di recuperare i beni in oggetto il giudice costituisce un trust sugli utili ricavati. Un tale fine non sarebbe stato realizzabile in base a nessuna figura giuridica at law, poiché non esiste in common law alcuno strumento che permetta alla società di rivalersi sugli utili del bene ingiustamente venduto dal suo socio- amministratore.

- Resulting trust: imposto dal giudice tutte le volte che egli ritenga che il soggetto trasferente aveva intenzione di costituire un trust, ma per un qualche errore non lo ha fatto oppure quando lo scopo del trust risulta essere illegale. Il giudice quindi costituisce un trust credendo di ravvisare i segni di un tale volere in un atto della parte che, pur non essendosi espressamente configurato in un chiaro atto istitutivo di un trust, può però essere interpretato come tale. La flessibilità della struttura del trust ne permette svariati usi: in primis per la realizzazione di fini commerciali al posto della costituzione di una società. I trustee mantengono poteri di amministrazione tipici di un consiglio di amministrazione e i beneficiari conservano un controllo dell’amministrazione simile a quello di cui dispone un’assemblea generale di una SPA. Il vantaggio della scelta di un trust risiede nella maggiore flessibilità di poteri, che le pari disciplinano a loro piacimento, e nella mancanza di personalità giuridica, sostituita dalla separazione del fondo dagli altri beni propri dei trustee. Il trust trova svariati usi anche nel mondo finanziario, ad esempio sui depositi in danaro presso una banca in casi in cui esistono forti limiti all’ammontare individuale di depositi bancari. La Convenzione dell’Aja del 1 Luglio 1985 descrive il trust come “i rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente, con atto tra vivi o mortis causa, qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine specifico”. Quindi altri istituti, anche se definiti come trust, saranno esclusi dall’ambito di applicazione della Convenzione in assenza di tali caratteristiche. Ai sensi dell’art. 3 della Convenzione sono trust quelli costituiti volontariamente e comprovati per iscritto e che dispongono che il fondo in trust non faccia parte del patrimonio del trustee, costituendo invece una massa distinta. Hanno quindi trovato legittimità nei paesi che hanno ratificato la Convenzione, tra cui ci sono Italia, Germania, Lussemburgo, Olanda, Quebec, insieme a USA, Gran Bretagna e Canada, solo i trust di origine di common law, mentre restano esclusi altri istituti, generalmente assimilati al trust, ma che non presentano le caratteristiche indicate, e che derivano invece dagli ordinamenti di

alcuni paesi di civil law, come Messico, Israele e Quebec. Anche nell’ambito del trust di common law però alcuni tipi sono esclusi: i constructive trusts, in quanto non sono imposti volontariamente da un soggetto privato, come richiede la Convenzione, ma anzi dalla Corte contro il volere del soggetto stesso. Dubbi ci sono in merito all’implied resulting trust, poiché dal nome stesso risulta evidente che esso si ha quando non vi sia alcuna prova scritta della sua istituzione; ma se il giudice di civil law non potrà accettare prove non scritte da parte del ricorrente al fine di dimostrare l’esistenza di un trust rientrante sotto le previsioni della convenzione, sarà egli tenuto a legittimare lo stesso trust riconosciuto da una corte di common law? E’ infatti possibile che le corti di equity riconoscano un trust anche in situazioni in cui non vi sono prove scritte ad attestarlo, ma sono presenti elementi che sono ritenuti sufficienti a presumerne l’esistenza, salvo prova contraria. Bisogna stare però attenti perché il rischio è poi quello di legittimare anche istituti giuridici solo funzionalmente assimilabili al trust, qualora possa presumersi un ipotetico volere delle parti a creare tale istituto. L’art. 20 della Convenzione autorizza gli stati aderenti a riconoscere validi anche i trust riconosciuti giudizialmente. Altro aspetto interessante riguarda la legge applicabile ai trust, che essa governa e la cui determinazione in base alla convenzione stessa prevale sull’applicabilità dei criteri di collegamento fissati dalle norme di diritto internazionale privato degli ordinamenti dei singoli stati. Preferenza assoluta viene data alla legge scelta dal settlor, cioè il costituente, ma nel caso in cui egli non indichi la legge applicabile o l’ordinamento di riferimento non preveda l’istituto del trust il giudice dovrà identificare ed applicare la legge “ con più stretti legami” con l’istituto, così come istituito nel caso concreto. Solo nel caso in cui risulti che la legge con più stretti legami non preveda la figura del trust, la convenzione non potrà essere applicata. La convenzione dell’Aja è stata ratificata dall’Italia nel 1989 e resa esecutiva con la legge 16 Ottobre 1989 n. 364, permettendo ai cittadini di un paese di civil law di fruire del trust angloamericano, che consente di superare anche le contrarie norme di diritto interno aventi carattere imperativo:

così ad esempio alla responsabilità del trustee, che per diritto angloamericano è limitata ai beni in trust, non osta la norma dell’art 2740 del codice civile italiano, che enuncia la responsabilità del debitore “con tutti i suoi beni presenti e futuri”. Dall’entrata in vigore di tale Convenzione grande è stata la diffusione del trust interno, cioè quello in cui tutti gli elementi soggettivi ed oggettivi sono legati all’ordinamento italiano, ad eccezione della legge regolatrice, che è straniera ed appartiene ad un ordinamento che conosce il trust, e in base alla quale secondo la giurisprudenza va stabilita la sua validità e i suoi effetti.

TAVOLA 14

I vizi della volontà nel contratto

1. I vizi del consenso nei sistemi di civil law e di common law: approccio sostanziale v. approccio remediale

La teoria continentale dei vizi della volontà affonda le sue radici nella tradizione del diritto romano. In particolare il diritto romano antico non conosceva la categoria dei vizi del consenso e le conseguenze dell’ignoranza o della falsa rappresentazione della realtà erano sopportate dall’errante. Il rigore di questa disciplina è stato mitigato dal il diritto pretorile, che, nel tentativo di porre rimedio a pratiche scorrette nella fase di conclusione del contratto, ha riconosciuto alla vittima di un raggiro o di violenza la possibilità di beneficiare di specifici rimedi di natura delittuale. Il contratto stipulato per effetto di dolus rimaneva valido

ma la parte lesa era legittimata a paralizzare l’altrui pretesa di esecuzione della prestazione in via di eccezione e qualora il contratto avesse avuto un principio di esecuzione ad ottenere la riparazione del torto subito attraverso la “restitutio in integrum”. Un’ evoluzione della materia si è poi avuta con il diritto canonico. Per i giudici ecclesiastici la parte non poteva dirsi inadempiente se la promessa – rimasta ineseguita – fosse immorale, per essere conseguenza di errore, dolo o violenza. A fronte della pluralità dei casi di errore nei quali poteva imbattersi il soggetto, il legislatore francese ha optato per una soluzione intermedia. Egli ha ereditato dal diritto romano le regole in materia di errore, dolo e violenza determinandone la migrazione dalla categoria dei delitti in quella dei vizi del consenso. L’art 1109 code civil recita: “ non c’è consenso valido se esso è stato dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo.” In difetto di una manifestazione di volontà libera e informata, la convenzione non è nulla di pieno diritto ma dà luogo ad un’azione di annullamento o di rescissione. I compilatori del Code Napoleon tradiscono l’insegnamento di Domat e Pothier indiscussi padri della codificazione. Per Domat il dolo era riguardato più da una prospettiva “oggettiva” ovvero nella sua qualità di condotta contraria a buona fede, che “soggettiva”, con riferimento cioè agli effetti prodotti sulla formazione del consenso tanto che si usava locuzione “vizio del contratto”. Aver collocato il dolo nell’art 1109 accanto a violenza ed errore ha significato che il raggiro trascorre da vizio del contratto a vizio del consenso. Il legislatore francese, imitato da quello italiano, ha livellato, quanto agli effetti le tre fattispecie di vizio e ha previsto per tutte le medesima sanzione, la nullità relativa, interrompendo cosi una tradizione secolare. Il modello angloamericano non conosce, a differenza degli ordinamenti continentali, la categoria concettuale “vizi del consenso” . Mistake (errore), duress (violenza), undue influence (violenza morale) e misrepresentation ( dichiarazioni erronee) sono situazioni di fatto che innestandosi nel processo di conclusione del contratto, rendono insufficiente la volontà di una o entrambe le parti sul piano della conoscenza o della libertà. A fronte di tali situazioni, l’ interprete è chiamato a individuare, caso per caso, il rimedio più confacente a regolamentare gli effetti prodotti dal vizio.

2. L’operative mistake nei sistemi di common law

Il diritto inglese Nel sistema inglese, l’errore è considerato uno dei più controversi capitoli del diritto dei contratti che si caratterizza per l’estrema eterogeneità delle decisioni giurisprudenziali. At law, l’errore essenziale (c.d. operative mistake) è limitato ad un numero di ipotesi che sorprende per la sua esiguità, soprattutto se paragonato all’ampia accezione che il termine riveste nel linguaggio quotidiano. Una plausibile ragione di questo orientamento “restrittivo” risiede nelle drastiche conseguenze che al mistake si riconnettono: esso rende il contratto radicalmente nullo e determina l’invalidità dei successivi, eventuali acquisti compiuti dai terzi, anche di buona fede. L’equity disciplina , invece, le ipotesi in cui l’errore determina, senza eliminarla del tutto, un’alterazione della volontà, fonte di un ingiusto squilibrio dello scambio, e conosce i più blandi rimedi, concessi sempre in via discrezionale refusal of specific performance (rifiuto di prestazioni specifiche) rectification ( rettifica) e rescission (rescissione), dai quali deriva al più l’annullabilità dell’accordo con effetti ex nunc e con salvezza dei diritti degli aventi causa dell’errante. La materia riposa sulla distinzione in common, mutual e unilateral mistake. L’operative mistake coincide, cioè, con l ipotesi di un errore “bilaterale e reciproco”, che si verifica allorquando le parti fraintendano vicendevolmente le loro intenzioni in ordine ad un profilo fondamentale dell’affare. L’ errore bilaterale e reciproco deve cadere sulla natura o sull’identità dell’oggetto del contratto; tuttavia sul piano concettuale come nella prassi la fattispecie è confusa con la più rara figura del common mistake la quale riguarda una falsa rappresentazione della realtà condivisa dai contraenti secondo medesime modalità. L errore bilaterale e comune riguarda ora l’esistenza dell’oggetto del contratto, la sua natura e le sue qualità ora l’esistenza di presupposti basilari dell’accordo. Al di là comunque delle confusioni l’errore deve cadere su di un aspetto fondamentale.

L’errore commesso da una sola delle parti (unilateral mistake) rileva sempre qualora la non misteken party sia consapevole dell’esistenza del vizio. Il vizio comporterà la radicale nullità del contratto se quest’ultima sapeva dell’errore e tacendo sul punto, abbia comunque concluso il contratto. Tale orientamento è smussato dalla giurisdizione d’equity, per la quale è decisivo stabilire se la controparte abbia ignorato, per impossibilità oggettiva o per negligenza, la falsa rappresentazione della realtà in cui è incorso l’errante. La concessione dei rimedi( inefficacia o rettifica del contratto) è subordinata alla dimostrazione che l’altra parte ha saputo o ha avuto modo di conoscere l’errore. L’equity ha aperto una significativa breccia nel sistema di valutazione della conformità della condotta delle parti a canoni di lealtà e correttezza.

La soluzione scozzese

Nella vicina Scozia, dove la materia si presenta ancora più incerta e contrastante, la facoltà di invalidare il contratto per errore è subordinata alla duplice verifica della sua incidenza sul processo di formazione della volontà individuale e sulle modalità dello scambio. L’attore deve, in primo luogo, dimostrare che la mancanza assoluta di consenso,imputabile all’errore, ha impedito la formazione di un valido accordo, sì che

le parti non hanno mai inteso vincolarsi(error in intention) a quel contratto; che è da considerarsi nullo.

Diversamente, qualora il documento non rifletta fedelmente la volontà dei contraenti, l’errore cade sulla mera forma utilizzata per esplicitare l’accordo raggiunto(error in expression). Occorre poi constatare un’oggettiva discrasia tra i termini pattuiti e quelli confluiti nel testo, frutto o dell’inesatto intendimento delle parti o di un’interpretazione non corrispondente alla percezione che esse stesse avevano del vincolo (error in transaction). Una volta qualificata la fattispecie come error intention o error in transaction, l’attore è gravato dall’ulteriore prova dell’essenzialità e riconoscibilità di esso. Il diritto scozzese ha un giudizio più improntato a parametri di maggiore obiettività. All’esito di tale operazione, l’errore – essenziale e riconoscibile – è incasellato nelle note categorie unilateral, common e mutual error. La scelta del rimedio dipende dalla natura della falsa rappresentazione. In tale prospettiva condizione necessaria dell’unilateral error è che esso sia indotto. L’errore spontaneo è sempre irrilevante, salvo che nell’ambito delle promesse gratuite.

Gli Stati Uniti L’evoluzione della materia può essere distinta in 3 fasi. Una prima, risalente al caso “Sherwood v. Walker” si fonda su una duplice contrapposizione, quella tra errore unilaterale e bilaterale e quella tra errore che cade su elementi di fatto del contratto ed errore sul valore del bene oggetto di scambio. L’errore può essere unilateral o mutual secondo che la falsa rappresentazione della realtà alteri la volontà di uno o entrambi i

contraenti. Se l’errore è comune ma gli sbagli in cui sono incorse le parti sono di differente natura si ricade, invece nell ipotesi di unilateral mistake. Con l’entrata in vigore del Restatement of contracts 1981 si delinea una nuova concezione di errore (bilaterale), considerato causa di annullamento del contratto qualora soddisfi i seguenti requisiti: pertinenza

a un aspetto fondamentale della transazione, sul quale entrambe le parti hanno fondato la propria

decisione a contrarre a determinate condizioni; conseguente alterazione dei termini dello scambio;

estraneità dell’errore al rischio di norma allocato o allocabile sulla vittima. Da ultimo la dottrina statunitense ha ritenuto di sciogliere il dilemma della rilevanza dell’errore attraverso il ricorso a soluzioni alternative fondate su principi di equità e di lealtà contrattuale inclini a considerare non vincolante un accordo corretto sul piano della forma, ma non su quello della sostanza. Tra queste, il rispetto dello status delle parti antecedente alla conclusione del contratto si atteggia a “ windfall principle” nei casi

di

mistake e di delusione delle proprie aspettative.

La

Nuova Zelanda

In Nuova Zelanda, il Contractual Mistakes Act 1977 concede il rimedio dell’annullamento soltanto nei casi in cui l’errore (bilaterale o unilaterale ma riconoscibile alla controparte) abbia generato uno scambio iniquo, mentre l’invalidazione è negata ove l’errante abbia, esplicitamente o implicitamente, assunto il relativo rischio, abbia inesattamente interpretato una certa circostanza o, inifine, abbia scoperto in un successivo momento il reale stato delle cose.

3. I requisiti di rilevanza dell’errore nei sistemi di civil law

Vizi del consenso e assenza del consenso: la teoria dell’errore ostativo La dottrina continentale declama la distinzione tra vizi del consenso e mancanza del consenso. Errore,

violenza e dolo vengono contrapposti alle situazioni in cui la volontà difetta del tutto, poiché è priva di effetti giuridici. Eppure il legislatore civilian prevede un identico trattamento tanto per i vizi che escludono

la volontà, quanto per quelli che inficiano la volontà degli effetti. La dottrina francese e tedesca del XIX e XX

secolo hanno elaborato la distinzione,ancor oggi in voga, tra errore vizio ed errore ostativo. Una soluzione

che differenzia i paesi di civil law e di common law è quella concernente proprio l’errore ostativo, cioè l errore che cade non sulla formazione della volontà (errore vizio o errore motivo) ma sulla sua dichiarazione esterna o sulla trasmissione della dichiarazione. Ci sono paesi per i quali, come per la Germania, un simile errore esclude il consenso e, anche se non riconoscibile dall’altro contraente, comporta invalidità del

contratto. In altri Paesi, come in Italia, l’ errore ostativo rende invalido il contratto solo se è riconoscibile dall’altro contraente(art 1433 cc). Posizioni corrispondenti a quella tedesca si riscontrano nella giurisprudenza degli Stati Uniti, mentre il common law britannica, inclusa la Nuova Zelanda, è orientato in senso opposto. La dottrina italiana anteriore al codice del ’42 si è orientata verso una concezione di errore ostativo molto più vicina all’impostazione tedesca dell’errore inteso come causa di divergenza tra la volontà

e la dichiarazione, che a quella francese dell’erruer destructive du consentement (errore ostativo) giudicato

incapace di spiegare quando il vizio della conoscenza della realtà ridonda in vizio dell’elemento volitivo. L’errore ostativo, considerato sempre essenziale in quanto impeditivo della realizzazione dell’intenzione, è cosi contrapposto all’errore motivo, rilevante in ipotesi del tutto eccezionali. La classificazione delle tipologie di errore viene fatta discendere non soltanto da un criterio psicologico ma anche da una scelta ermeneutica e dall’adozione di un concetto “giuridico” di volontà: l’errore vizio ha riguardo all’intenzione formale, alla volontà dichiarata dal soggetto; l’errore ostativo concerne la volontà intima, l’intenzione reale. L’uno altera le motivazioni che sono alla base della volizione, ma non esclude la volontarietà dell’atto (consenso viziato); l’altro, invece, determina una divergenza tra la volontà correttamente formatasi e la dichiarazione esteriore ed implica, pertanto, la non volontarietà dell’atto medesimo(consenso inesistente).

Italia La moderna dottrina italiana, una volta dimostrata la falsità della distinzione tra vizi del consenso e mancanza del consenso, assegna alla dichiarazione, e non più alla volontà, il ruolo di criterio selettivo degli eventi ricompresi nell’errore. Il legislatore italiano non definisce l’essenzialità. L’art 1429 c.c. contempla, accanto a casi in cui l’errore,per essere essenziale, deve risultare determinante del consenso secondo il comune apprezzamento o in relazioni alle circostanze(errore sulle qualità dell’oggetto della prestazione), altri in cui è sufficiente che esso sia stato semplicemente determinante del consenso (errore sull’identità e qualità della persona)altri ancora ove si richiede che la falsa rappresentazione abbia costituito la ragione unica e principale del contratto, mentre nelle residue fattispecie scompare qualsiasi cenno all’elemento soggettivo (errore sulla natura o sull’oggetto del contratto ed errore sull’identità dell’oggetto della prestazione). Il codice del ’42 assoggetta il giudizio sulla rilevanza dell’errore all’ulteriore filtro della riconoscibilità, che prende il posto della scusabilità prevista, sull’esempio francese, dal codice del 1865. Ad

avviso dei più, la ratio della norma risponde all’esigenza di collocare al centro del sistema la tutela dell’affidamento (del destinatario), e non la volontà (dell’errante), di proteggere il contraente in buona fede avverso l’errore occulto o comunque sfornito di un adeguato grado di apparenza. Pertanto è idoneo a determinare l’annullamento del contratto l’errore che il destinatario conosceva o avrebbe potuto conoscere impiegando una media diligenza; mentre l’errore non rilevato, ma rilevabile da un soggetto munito di comuni capacità e intelletto, rende l affidamento non meritevole di tutela per aver il ricevente disatteso l’onere di diligenza o secondo un più radicale orientamento violato il dovere di rilevare l’errore, entrambi fondati sull’art 1338.

Francia La giurisprudenza cisalpina, noncurante del dettato dell’art 1110 code civil – che consente l’annullamento del contratto soltanto nei casi di errore sulla substance e sulla personne – ha infatti, ricompreso nel concetto di sostanza una vasta gamma di ipotesi in cui l’oggetto del contratto non possiede le qualità supposte o sperate. Ciò fa eccezione alla diffusa tendenza di oggettivazione del diritto dei contratti. Il discorso vale tanto in caso di errore unilaterale quanto nell’ipotesi di errore comune ai contraenti. In tale evenienza, non occorre che entrambi abbiano giudicato essenziale una determinata qualità, ma è sufficiente che al momento della conclusione del contratto, la parte non in errore fosse a conoscenza ( o avrebbe dovuto conoscere )dell’importanza attribuita dalla controparte alla sussistenza di quella specifica circostanza. Conseguentemente si reputa inescusabile e preclusivo dell’annullamento del contratto l’errore in cui sia incorso il professionista o un esperto nelle materie di propria specifica competenza.

Germania La dottrina tedesca teorizza la distinzione tra errore esclusivo della volontà ed errore viziante la volontà ma il rimedio codici stico previsto nell’uno come nell’altro caso è quello dell’impugnazione, la quale si concreta in una dichiarazione notificata alla controparte, senza necessità di agire in giudizio per l’annullamento. Il codice civile tedesco considera rilevante l’errore sul negozio e irrilevante l’errore sul valore e sui motivi: si verte nel primo caso quando il dichiarante abbia formato la sua volontà correttamente, ma la abbia manifestata in forma errata; ove la volontà si sia formata sulla base di una falsa rappresentazione della realtà, si avrà invece errore sui motivi. Si ammette l impugnativa dei contratti per errore con grande generosità. L’errore sul negozio, anche unilaterale, relativo al contenuto della dichiarazione, a qualità della persona o a caratteristiche della cosa reputate essenziali secondo il comune sentire consente la caducazione del contratto, purché effettuata tempestivamente, ovvero senza ritardo colposo. Diversamente da quando accade negli altri ordinamenti di civil law, l’errore non soggiace ai filtri della scusabilità o riconoscibilità. Il diritto all’impugnativa nasce anche se la divergenza tra voluto e dichiarato è doluta a colpa grave dell’errante e prescinde dalla percezione che di esso abbia avuto la controparte. Per mitigare un cosi liberale regime si esonera l’errante dall’obbligo di risarcire il danno al contraente che abbia fatto affidamento nella validità della dichiarazione, ove quest‘ultimo conosceva o avrebbe dovuto conoscere l’errore. Una peculiare disciplina riguarda l’errore comune, esso rappresenta un tipico caso di difetto del fondamento del negozio che determina il ricorso al rimedio della revisione del contratto in luogo della sua impugnazione.

Svizzera sulla scia degli insegnamenti della pandettistica, il codice federale delle obbligazioni del 1911, incorporato nel libro IV del codice civile, sembra tener ben presente che la dichiarazione può divergere dalla volontà degli effetti o dalla volontà di dichiarare. Il contratto viziato da errore, dolo o timore non obbliga, tuttavia si considera ratificato se, nel termine di un anno, la parte per la quale esso non è obbligatorio non abbia notificato all’altra che essa non intende mantenerlo o non abbia chiesto la restituzione della prestazione

eseguita. Anche il diritto svizzero discerne l’errore sui motivi - irrilevante ai sensi dell’art 23 OR – dall’errore negoziale – rilevante ove sia riconducibile ad uno dei quattro casi di errore essenziale precisamente quando cade sul tipo di contratto, sull’identità della controparte, sull’oggetto del contratto, o sulla quantità della prestazione, nonché dall’errore sull’esistenza di una determinata situazione di fatto considerata dalla parte in errore come fondamento del contratto. La larghezza con la quale il diritto svizzero reputa rilevante l’errore è bilanciata dal richiamo al generale principio di buona fede e dalla regola secondo cui l’errante deve risarcire il danno alla controparte qualora l’errore derivi dalla sua negligenza, salvo che quest’ultima l’abbia conosciuto o avrebbe dovuto conoscerlo. La rilevanza dell’errore soggiace al filtro della scusabilità; tuttavia anche un errore inescusabile consente di accedere al rimedio risarcitorio qualora l’errore sia conoscibile dalla controparte. Non è superfluo precisare che i menzionati criteri, diversamente da quanto avviene in Francia e in Italia, non operano sul piano della validità del contratto, bensì – per scelta del legislatore – sul distinto piano della responsabilità.

4. Gli errori “indifferenti”

Errore di previsione, errore sui motivi ed errore sulla convenienza economica del contratto nel diritto

comparato Nella categoria degli errori non essenziali, o “indifferenti”, confluiscono l’errore sui motivi, l’errore di previsione e l’errore sulla convenienza economica del contratto. Ciascun contraente sopporta, per la realizzazione del proprio interesse, un costo che si risolve nell’accollo di un obbligo o di un rischio in capo all’altro contraente,il quale intanto ne accetta il peso in quanto ne ricavi un corrispettivo. In questa prospettiva sono estranei all’economia del contratto, e sforniti di tutela, gli interessi per i quali non sia stato pagato un prezzo, la cui mancata realizzazione è a carico dei privati: irrilevanza dell’errore su circostanze riguardanti interessi estranei al contenuto del negozio. La contrapposizione, tipicamente civilian, tra causa e motivi costituisce una fra le tecniche di ripartizione del rischio per risolvere il problema dei presupposti dell’iniziativa privata. Sotto questo profilo è più convincente la risposta dei sistemi di common law, nei quali la concettuale contrapposizione tra errore – vizio ed errore – motivo lascia il posto all’individuazione del soggetto che deve sopportare l’alea dell’eventuale errore. C’è una divergenza sistemo logica tra i modelli di civil law e di common law. Nei primi vi è sempre un dovere precontrattuale di informazione,che trova il proprio fondamento nella buona fede, in capo a quello dei contraenti che abbia, in ragione della propria professione più facile accesso al reperimento di notizie in grado di influenzare l’altrui consenso. La violazione di tale obbligo dà luogo all’annullamento del contratto o in alternativa al risarcimento danni. In Italia si è ritenuto di limitare il dovere di informazione al contenuto della propria prestazione. Altri sistemi sono riluttanti ad imporre un dovere precontrattuale di informazione, almeno nei casi in cui l’acquisizione di notizie comporti un elevato costo. Questo è il caso del diritto inglese. Il silenzio non è fonte di responsabilità, salva la possibilità di ravvisare una misrepresentation.

L’informazione come antidoto all’errore nel diritto statunitense In questa esperienza può dirsi definitivamente compiuto il passaggio da una concezione individualistica di contratto ad una nuova dimensione collettiva e sociale, governata dal principio di solidarietà. La dottrina è concorde nell’affermare che la valida prestazione del consenso presuppone un’informazione il più possibile libera e completa. L’asimmetria informativa è guardata come uno dei principali impedimenti alla conclusione del contratto poiché favorisce comportamenti opportunistici delle parti volti a trarre vantaggio dalla mancata trasmissione di notizie, generando storture all’interno del mercato. In caso di errore comune, i contraenti si trovano in una posizione di sostanziale uguaglianza per aver identiche possibilità di accesso a informazioni rilevanti nell’economia dello scambio. Diversamente dall’ipotesi del raggiro, dove l’errore è

unilaterale e indotto e ciò giustifica l’annullamento del contratto. Ove però l’errore pur non essendo comune alle parte sia conosciuto o conoscibile alla controparte, la vittima ha diritto sia pure in via del tutto eccezionale all’annullamento.

5. Il dolo nella teoria continentale dei vizi del consenso

Francia e Italia I legislatori italiano e francese non forniscono una compiuta definizione di dolo. Entrambi si limitano a stabilire che esso è causa di annullamento del contratto, allorquando le manovre praticate da una delle parti siano tali da lasciar pensare che, in loro assenza, la parte non avrebbe contrattato(art 1116 code civie art 1439 c.c.). Ove gli artifizi e raggiri posti in essere dal decipiens abbiano influito sulla determinazione del deceptus a stipulare il contratto, poco importa stabilire se l’erreur presenti i requisiti previsti dall’art 1109 se cioè cada sulla sostanza del bene oggetto della prestazione, sulla persona dell’altro contraente o sia essenziale. Ciò che conta è che il raggiro abbia provocato nella mente della vittima una distorta percezione della realtà e che tale errore lo abbia indotto a manifestare il consenso a nulla rilevando che il vizio infici una qualità non essenziale del bene o i semplici motivi. Per le stesse ragioni si prescinde dal requisito della scusabilità salvo che la vittima sia passibile di rimprovero per non essersi accorta, pur avendone avuta la possibilità della frode a suo danno. L’apprezzamento del carattere determinante del dolo va effettuato in concreto avendo riguardo alla condizione personale – professione, età,sesso del deceptus e a tutte le circostanze che accompagnano la negoziazione. Se il dolo riguarda l’aver indotto a contrarre a condizioni più svantaggiose(dolo incidente) anche se il deceptus avrebbe comunque concluso il negozio sebbene pattuendo diverse modalità la dottrina riconnette a questa fattispecie di raggiro soltanto il risarcimento danni anche se le corti a volte concedono annullamento. Si esclude con fermezza che il raggiro colposo possa costituire una valida base per la domanda di annullamento in quanto la condotta deve sempre accompagnarsi alla premeditata volontà di indurre in errore la controparte. Un ulteriore interrogativo attiene al significato da attribuire alla locuzione manoeuvres la quale sembrerebbe alludere a un comportamento commissivo positivo e materiale sostanzi antesi in artifizi, macchinazioni e raggiri atti a ingannare la controparte. La giurisprudenza ha preso in considerazione anche le semplici menzogne, non accompagnate da atti esteriori, che appaiono idonee a realizzare la frode. Tuttavia le corti non assoggettano a sanzioni quelle menzogne la cui falsità sia verificabile dalla controparte con uno sforzo di ordinaria diligenza. Vi è raggiro quando si oltrepassa il limite della tollerabilità desumibile dagli usi negoziali quando cioè superi la soglia del dolus bonus. La “mensogne”, atto positivo, deve essere tenuta distinta dalla “reticence” atto negativo. Gli interpreti si domandano se l’ elemento oggettivo del raggiro possa essere integrato da un premeditato silenzio in relazione a circostanze che la controparte aveva interesse a conoscere e se la reticenze è considerata come figura autonoma di dolo. La cassazione ha precisato che il silenzio equivale a dolo ma anche che la reticenza al pari del dolo commissivo non richiede necessariamente la produzione di un errore essenziale. Tuttavia come per il dolo positivo la mancata comunicazione vale solo se intenzionale e non anche colposa. Un altro problema dibattuto da dottrina e giurisprudenza francesi è quello del dolo del terzo. È opinione diffusa che gli artifizi e raggiri diversamente dalla violenza debbano provenire necessariamente dall’altro contraente. Qualora il dolo sia opera di un soggetto estraneo al contratto, al deceptus è precluso l’annullamento, sanzione che causerebbe all’innocente controparte un ingiusto pregiudizio. Il contraente raggirato potrà pretendere dall’autore del dolo solo il risarcimento danno. Ovviamente l’ altra parte non ne deve trarre vantaggio perché complice del terzo che ha commesso dolo. La prova del dolo è a carico della vittima del raggiro e può essere data con ogni mezzo. Ove essa sortisca buon esito,all attore è concesso l’annullamento del contratto e a volte anche il risarcimento danno se il rimedio dell’annullamento non è sufficiente. Nel

primo caso la sanzione ha effetti retroattivi salvo che il contratto abbia avuto un principio di esecuzione potendosi disporre in tal caso solo le rispettive restituzioni. Nel secondo la colpa della parte non in errore giustifica il quantum del risarcimento in base ai parametri vigenti nella responsabilità delittuale. Naturalmente in applicazione del principio di conservazione degli atti la parte può rinunciare a far valere la causa di invalidità procedendo alla convalida, espressa o tacita, dell’atto. A seguito della sanatoria il contratto è considerato valido tra le parti ab initio ma la convalida non travolge i diritti dei terzi. La scelta del rimedio quindi compete alla vittima del dolo e non al giudice la quale può agire per l’invalidazione del contratto, quanto accontentarsi del risarcimento danni o della riduzione del prezzo.

Altre esperienze di civil law: cenni Nel restante mondo di civil law le differenti formule di legge utilizzate per designare l’inganno non generano sostanziali differenze sul piano concettuale ed operativo. Il legislatore tedesco discorre semplicemente di inganno doloso o intenzionale, quello austriaco di induzione all’errore con astuzia mentre il codice civile spagnolo sull’esempio francese indugia sui mezzi adoperati per produrre tale effetto, richiedendo la commissione di una macchinazione insidiosa. Ovunque però si ritiene preminente l’esigenza di tutela del deceptus avverso la condotta scorretta e sleale del deceptor a prescindere dalla possibilità della vittima di avvedersi dell’imbroglio a suo danno. In linea di massima il tacere una circostanza determinante per la conclusione del contratto consente l’impugnazione del contratto ma con modalità variabili di paese a paese. Nell’area tedesca ad esempio la concessione del rimedio è subordinata dalla giurisprudenza all’esistenza di un dovere di informazione in capo alla parte non in errore, da valutarsi caso per caso e avendo riguardo al principio di buona fede. Il diritto svizzero si spinge invece sino a pretendere da costui un dovere di dissuasione derivante da una disposizione espressa di legge, dall’accordo contrattuale o dalla buona fede. Regola molto vicina a quella osservata nei tribunali francesi. La distinzione tra dolo determinante e dolo incidente ha perso dappertutto la sua rilevanza pratica, essendo le corti propense a riconoscere anche in questo caso,l’ annullamento del contratto e non il diritto al risarcimento del danno.

La (fraudolent) misrepresentation nei sistemi di common law La misreprensentation è una categoria originale del common law, la quale comprende una serie di particelle giuridiche elementari che, nella tradizione continentale, vengono concepite in modo del tutto differente – dichiarazione di volontà, obbligo del contraente di comunicare esatte informazioni, responsabilità di ciascuna parte per le proprie asserzioni, errore, spontaneo o indotto del destinatario – vanificando, cosi, la sua istintiva assimilazione al dolo. Il diritto in materia di misrepresentation costituisce un complesso amalgama di common law, equità e statutes, fonte di un articolato sistemi di rimedi che, in astratto, attribuisce alla vittima la possibilità di fal valere la falsità di una dichiarazione attraverso strumenti ora contrattuali, ora extracontrattuali. La misrepresentation può sostanziarsi in affermazioni, negazioni o descrizioni; può consistere nel dire il falso come nel dissimulare il vero e rivestire una forma tanto esplicita quanto implicita. Essa concerne necessariamente un fatto oggetti passato o presente mai un evento futuro o l’esternazione di un personale convincimento sul valore,le qualità, l’utilità del bene oggetto di scambio. La falsa dichiarazione deve essere in equivoca ed essenziale, tale cioè da provocare in un uomo medio la determinazione a concludere un contratto o a pattuire determinate condizioni. Le conseguenze di un’affermazione non veritiera dipendono anche da fattori soggettivi quali lo stato mentale del representor (fraudolent, negligent, innocent) e la condotta del destinatario. Il giudice concederà ristoro alla vittima a prescindere dalla buona o mala fede del suo autore, salvo procedere - in un successivo momento – all’esatta qualificazione della dichiarazione, poiché soltanto le inesatte informazioni dolose e colpose - e non anche quelle innocenti - attribuiscono al

destinatario la facoltà di domandare, in aggiunta all’annullamento del contratto, il risarcimento del danno. Il procedimento logico del giurista di common law prende avvio dall’effetto provocato dalla falsa rappresentazione; indugia sui caratteri costitutivi della misrepresentation e da ultimo, ai soli fini dell’individuazione del più congruo rimedio, accerta la natura maliziosa, negligente o incolpevole di quella fuorviante asserzione. Rovesciando tale sequenza, identico è l’iter mentale del civialian. Qualora il representee si accontenti di rescindere il contratto concluso per effetto di una falsa dichiarazione senza null’altro pretendere o rinunci anche ad esperire l’azione, è superfluo verificare l’intenzionalità, la colpevolezza, o l’innocenza della misrepresentation. La qualificazione della falsa asserzione acquista grande importanza solo se il soggetto ha sofferto un danno e ne chiede risarcimento. Ci sono tre categorie di misrepresentation: innocent, negligent e fraudolent ma soltanto quest’ultima può essere accostata alla nozione continentale di dolo. Le corti precisano che la frode è un agire di proposito mentre negligence è sinonimo di leggerezza e superficialità ma non di disegno consapevole e preordinato. È possibile ravvisare una fraudolent misrepresentation non solo quando il representor sia già sicuro della falsità della sua affermazione, ma pure quando egli non abbia la certezza della sua veridicità e ciò nonostante ometta di effettuare i dovuti accertamenti, mentre la colpa anche grave non è sufficiente a realizzare la fattispecie.

6. La violenza

Paesi di civil law Tradizionalmente la violenza è distinta in vis absoluta e vis compulsiva. La prima si traduce in una costrizione fisica a dichiarare alcunché; trattasi non di divergenza tra voluto e dichiarato ma di apparenza di una volontà (manifestata sia all’esterno che all’interno dell’individuo) che non esiste affatto. In tale evenienza si ha la più grave forma di invalidità: la nullità radicale. La violenza morale consiste nella minaccia a volere per timore. Nella violenza fisica(vis absoluta) la volontà manca del tutto; nella violenza morale(vis compulsiva)la volontà c’è ma è viziata. Nell’ordinamento italiano la violenza morale affinchè rilevi come causa di annullamento del negozio si deve avere che la minaccia deve essere di tale gravità da fare impressione sopra una persona sensata e da farle temere di esporre sé e i suoi beni a un male ingiusto e notevole. Dalla vittima ci si attende una reazione proporzionata alla natura e all’entità delle pressioni esercitate sulla sua persona. Questo astratto parametro è temperato dal riferimento all’età, al sesso e alla condizione del minacciato. La violenza può riguardare la persona del minacciato o i suoi averi come pure la persona o i beni del coniuge, di un suo discendente o ascendente; ove sia diretta contro terze persone non contemplate dalla legge, l’annullamento del contratto è rimesso alla prudente valutazione delle circostanze da parte del giudice. La violenza esercitata da un terzo rende il contratto sempre annullabile. Oggetto della minaccia deve essere sempre un male ingiusto e notevole. La minaccia deve essere tenuta distinta dal timore reverenziale ovvero dalla situazione di sudditanza psicologica verso un’altra persona, un superiore p un parente, il quale non costituisce mai causa di annullamento del contratto salvo che nell’ipotesi di matrimonio. La giurisprudenza ha precisato che la costrizione può essere esplicita o implicita: nel primo consiste in parole,scritti o gesti; nel secondo caso è desumibile da un abituale comportamento del minacciante e può rivestire un carattere discreto e circospetto. Ai fini dell impugnazione conta che il minacciato si trovi, nell’uno come nell’altro caso, di fronte alla drastica alternativa di concludere il contratto o di subire il male minacciato. La violenza deve essere reale. L’erronea convinzione di subire una minaccia (cd. Putativa) genera un mero errore sui motivi ovviamente irrilevante anche se le corti in alcuni casi hanno concesso l’annullamento ad es per violenza finta o scherzosa. La minaccia deve derivare da un comportamento umano. Ove essa dipenda da circostanze estranee all’uomo si versa nell’ipotesi di rescissione del contratto concluso in stato di pericolo. In ciò risiede una delle principale differenze con gli ordinamenti di common law i quali non conoscono la distinzione tra minaccia e abuso di uno stato di necessità. Volgendo lo sguardo agli altri ordinamenti di civil

law alcuni aspetti risultano marcati in alcuni sistemi e trascurati in altri. In Germania si è in presenza di violenza allorquando il minacciante prospetti un male la cui futura realizzazione dipende dalla di lui persona, e non anche quando si tratti di male incombente o già prodottosi. Ai fini dell’annullamento del contratto non è richiesta la mala fede del minacciante, giacchè il legislatore – analogamente a quello francese, spagnolo – ha ritenuto preminente l’interesse del minacciato a svincolarsi dal negozio. Al contrario in Austria il AGBG esige che il minacciante sia palesemente a conoscenza della minaccia. Il diritto svizzero si spinge ancora oltre attribuendo al minacciato la facoltà di impugnare il contratto pure se la controparte era in buona fede; in tal caso deve però risarcire a quest’ultima i danni patiti a causa dell’annullamento.

Paesi di common law Nel modello angloamericano la disciplina della violenza è riposta in principi di common law, di equity e regole di statutes. At law, il termine duress era originariamente circoscritto ai casi in cui il soggetto fosse indotto a volere sotto la minaccia di una violenza fisica o della privazione della libertà personale. Più di recente a questa fattispecie sono state ricondotte anche la minaccia di un danno – la distruzione di un bene infugibile- l’economic duress ovvero la pressione che sia frutto di una supremazia sul piano economico e le ipotesi che nel diritto continentale darebbero luogo a rescissione o ad usura. L’equity disciplina le ipotesi che il civil lwa qualificherebbe come violenza morale. Sul piano dei rimedi, mentre in caso di duress il contratto può essere reso nullo nelle fattispecie disciplinate dall’equity il contratto può essere messo da parte, accantonato, espressione che la giurisprudenza preferisce a rescission, la quale reca con sé l’idea della caducazione del negozio. Negli Stati Uniti l’economic duress conducono sempre all’annullamento del contratto. Tanto a conferma della particolare attenzione riposta dal diritto nord americano nella sostanziale giustizia dello scambio. Nel diritto inglese vi è la regola della prova della mala fede del minacciante se si vuole procedere ad impugnazione del contratto, condivisa dalla maggior parte dei sistemi di civil law.

TAVOLA 15

La soggezione al fallimento dei commercianti e degli insolventi civili

Il fallimento ha origine nel Medioevo, per creazione dello ius mercatorum. In quell’epoca si delinea una procedura esecutiva concorsuale, ossia generale e collettiva, preordinata al fine di realizzare, nell’insolvenza del debitore, la par condicio creditorum. È una procedura generale perché investe l’intero patrimonio del debitore; è una procedura collettiva perché ad essa sono chiamati a partecipare tutti i creditori del debitore insolvente. Nell’ epoca delle codificazioni moderne si attua una netta divaricazione: il codice di commercio francese, seguito da tutti i codici dei paesi neolatini, continua a circoscrivere il fallimento all’insolvenza dei commercianti; nei paesi dell’area tedesca che pure distinguono fra codice civile e codice di commercio vengono varate leggi che assoggettano al fallimento qualsiasi debitore insolvente anche non esercente attività commerciale. Nei paesi di common law non sono state valutate ragioni per limitare il fallimento ai soli commercianti. In Gran Bretagna rende assoggettabile alla procedura concorsuale qualsiasi debitore insolvente. Negli Stati Uniti accade altrettanto. Diverso discorso vale per l’Italia che ha superato con la codificazione del 42 la separazione fra codice civile e commerciale. Il codice civile e la legge fallimentare del

16 marzo del 42 assoggettano al fallimento solo gli imprenditori commerciali, escludendo gli imprenditori agricoli e altresì i piccoli imprenditori.

TAVOLA 16

Il diritto uniforme: la vendita internazionale

Il diritto uniforme

Dalla statalizzazione delle fonti, attuata sul continente europeo a partire dal principio dell’ottocento, è derivata la nazionalità del diritto privato, la sua differenzazione per società nazionali. La nazionalità del diritto privato si rivela un ostacolo ai rapporti economici soprattutto per le imprese che agiscono su mercati internazionali e che acquistano materie prime o collocano merci in stati diversi, aventi ciascuno un diverso

diritto. Per superare l’ostacolo si adopera lo strumento della convenzione fra stati: gli stati più interessati al commercio internazionale stipulano fra di loro convenzioni di diritto privato uniforme che poi con legge nazionale recepiscono nei singoli stati. Nasce una nuova fase del diritto privato, tutt’oggi in atto, ma fortemente contrastata dalla resistenza che i singoli stati oppongono alla recezione di principi giuridici diversi da quelli appartenenti alla propria tradizione nazionale. Il primo terreno sul quale la tendenza si minifesta è quello della proprietà industriale e della concorrenza. Protezione ultranazionale dei diritti di esclusiva (invenzioni, marchi di fabbrica e di commercio, indicazione di origine e di provenienza delle merci

e dei prodotti) e repressione ultranazionale della concorrenza sleale ( convenzione Aja 1925). Ci sono

convenzioni che dettano principi unitari non destinati ad una diretta applicazione entro gli stati aderenti i quali si vincolano soltanto a legiferare in conformità dei principi concordati (questo è il caso della convenzione di Ginevra); altre convenzioni una volta ratificate dai singoli stati diventano direttamente applicabili al loro interno ( caso della convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili). In Europa il rapporto fra unità del mercato e uniformità del diritto privato si è instaurato con il trattato di Roma del 1957 istitutivo della comunità economica europea. Qui a differenza che in America il rapporto non è stabilito all’interno di un mercato già esistente ed al fine di una sua razionalizzazione ma è visto in funzione della creazione stessa di un mercato unitario attraverso strumenti di ordine normativo: diritto privato sovranazionale, regolamenti comunitari e le direttive di armonizzazione miranti al ravvicinamento delle legislazioni nazionali nella misura necessaria al funzionamento del mercato comune.

La vendita internazionale: generalità La convenzione di Vienna rende uniforme la disciplina della vendita intercorrente fra le parti che, quale che ne sia la nazionalità, abbiano in stati diversi la propria sede di affari, ed avente per oggetto beni mobili corporali, esclusi i titoli di credito, escluse inoltre navi e aereomobili, esclusa l’energia elettrica, esclusi infine i beni acquistati per uso personale , familiare o domestico.

La formazione del contratto

In questa materia si segnalano le seguenti opzioni:

a) Proposta contrattuale, invito a proporre: la proposta rivolta a persone indeterminate è invito a proporre salvo che il proponente non abbia chiaramente indicato il contrario.

b) Revocabilità della proposta: la proposta è revocabile fino a quando il contratto non sia concluso, salvo che non sia qualificata dal proponente come irrevocabile o se non sia ragionevole per il destinatario considerarla come tale ed egli abbia agito di conseguenza.

c)

Accettazione tacita: il silenzio e l’inerzia di per sé non equivalgono ad accettazione. Tuttavia l’accettazione della proposta può desumersi dal comportamento tenuto dal destinatario.

d) Accettazione non conforme alla proposta: è scartato il rigido principio secondo il quale l’accettazione non conforme vale come nuova proposta: essa può valere come accettazione se differisce solo per clausole aggiunte o difformi che non alterino sostanzialmente i termini della proposta. Se il proponente non si oppone a queste differenze, il contenuto del contratto è il contenuto della proposta con le modificazioni aggiunte nell’accettazione. Qui si è dato al silenzio del proponente valore di accettazione delle modificazioni sul presupposto che egli abbia il dovere di rendere palese il proprio dissenso. La regola non vale però per le differenze che riguardino il prezzo, le modalità del pagamento, la quantità e qualità dei beni o le modalità della consegna, la responsabilità reciproca delle parti, la composizione delle controversie.

e) Conclusione del contratto: è prestata adesione al principio della ricezione, essendo disposto che il contratto è concluso nel momento in cui l’accettazione di una proposta produce effetto; che l’accettazione produce effetto nel momento in cui l indicazione del consenso giunge al proponente;e che ogni manifestazione di volontà giunge al destinatario quando gli è rivolta verbalmente o è consegnata con qualsiasi altro mezzo a lui personalmente, presso la sua sede d’affari o al suo recapito postale o se egli non ha sede d’affari né recapito postale, presso la sua dimora abituale. Il rischio che il destinatario della dichiarazione pervenuta alla sua sede o al suo recapito postale o alla dimora abituale non ne abbia preso conoscenza è a suo carico.

Il passaggio del rischio La convenzione non si pronuncia sul momento traslativo della proprietà delle cose vendute. Si limita a stabilire, con norma neutra al riguardo, che il venditore ha l’obbligo di consegnare i beni, trasferirne la proprietà e rilasciare tutti i documenti relativi ad essi. Regola il passaggio del rischio del perimento o del danneggiamento della cosa venduta. Il principio è che il rischio passa al momento della consegna. Se il contratto di vendita implica il trasporto dei beni, il rischio passa al momento della consegna al vettore; ma se la vendita ha per oggetto beni in viaggio, il rischio passa al momento della conclusione del contratto, trattandosi di beni già consegnati ad un vettore. Nei paesi dell’area tedesca si dirà che c’è coincidenza fra il momento del passaggio della proprietà e il momento del passaggio dei rischi giacchè in quei paesi la proprietà passa solo al momento della consegna; negli altri paesi, dove vige il principio consensualistico. Si dirà che la vendita internazionale non segue la regola res perit domino giacchè il rischio relativo alle cose vendute continua ad incombere sul venditore fino alla consegna, anche se si tratta di cose già individuate, benché il compratore ne sia diventato proprietario al momento della conclusione del contratto.

La responsabilità per inadempimento Ciascuna delle parti è responsabile verso l’altra per l’inadempimento delle proprie obbligazioni a meno che non provi che l’inadempimento era dovuto ad un impedimento derivante da circostanze estranee alla sua sfera di controllo, e che non era ragionevolmente tenuto a prevedere al momento della conclusione del contratto o ad evitare o a superarne le conseguenze. La parte inadempiente è tenuta a dare prova non solo della impossibilità sopravvenuta della propria prestazione ma anche della causa, estranea alla sua sfera di controllo che ha reso impossibile la prestazione. È così accolta la tesi dominante in civil law che accolla al debitore il rischio delle cause ignote, e disattesa quella vigente in common law, che addossa al creditore l’onere di provare l’imputabilità al debitore della causa che ha reso impossibile la prestazione.

TAVOLE 17 - 18

I titoli di credito

Due contrapposte aree Nella materia dei titoli di credito bisogna distinguere fra due grandi aree: da un lato quella di common law( per la Gran Bretagna il Bill of Exchange act 1882 e per gli Stati Uniti Uniform Commercial Code), dall’altro quella dei paesi di civil law che hanno aderito alle citate convenzioni di Ginevra 1930 del 1931 sulla cambiale e sull’assegno. Nonostante le convenzioni di diritto uniforme, il diritto dei paesi aderenti ad esse presenta sensibili differenza. Le convenzioni concedono agli stati aderenti le cosiddette riserve ossia di legiferare a propria discrezione e quindi anche sui punti concordati permangono differenze dovute al fatto che i singoli legislatori nazionali hanno proceduto ciascuno a suo modo nell’opera di adattamento del proprio diritto ai principi uniformi.

I titoli di credito in civil law Per civil law come per common law una cambiale o un assegno sono nella loro materialità pezzi di carta

e dunque beni mobili. Il diritto menzionato sul documento è incorporato nel documento quale bene mobile e questo funziona come veicolo del diritto in esso menzionato, il quale circola,anziché secondo

le regole di circolazione che gli sono proprie, secondo quelle che governano la circolazione dei beni

mobili. Secondo le norme comuni della cessione del credito, l’efficacia di questa rispetto al debitore

ceduto è subordinata alla notificazione della cessione stessa; e ciò ostacola le esigenze di semplice e rapida circolazione del credito ecco perché si applicano le norme sulla circolazione dei beni mobili.

La titolarità del diritto si acquista acquistando la proprietà di quel bene mobile che è il documento; e la

proprietà dei beni mobili si può acquistare oltre che a titolo derivativo, anche a titolo originario in forza

del possesso di buona fede, secondo la nota regola possesso vale titolo. Questa regola ha la funzione di rendere rapida e sicura la circolazione dei beni mobili, sollevando l’acquirente di buona fede, che abbia conseguito il possesso del bene dal rischio che l’alienante non ne fosse il proprietario.

Applicata ai titoli di credito la regola comporta questa sequenza:

1- Il conseguimento del possesso del titolo ne produce l’acquisto della proprietà a titolo originario e

indipendentemente dal fatto che ne fosse proprietario il precedente possessore; 2- L’acquisto della proprietà del titolo comporta l’acquisto della titolarità del diritto in esso menzionato, e ne comporta l’acquisto a titolo originario, superando cosi in radice i principi della cessione del credito.

Di qui quel carattere del titolo di credito che è l’autonomia della posizione di ogni successivo possessore

del titolo. È impedito al debitore di opporre al possessore del titolo eccezioni fondate sui rapporti

personali con i precedenti possessori ( non può opporre ad es l’eccezione di compensazione che avrebbe potuto opporre al precedente possessore). Questo è un ordine di idee che può dirsi comune a tutti i paesi di civil law.

Ci sono però divisioni fra i paesi aderenti alla convenzioni di ginevra su più principi ad es in materia di

trasferimento del titolo di credito a titolo derivativo. Ci sono paesi che accolgono,secondo il modello tedesco, il principio per il quale il contratto produce effetto traslativo della proprietà al momento della consegna e quindi anche i titoli di credito al pari di ogni altro bene mobili si trasferiscono al momento della consegna; e paesi che seguono secondo il modello francese il principio del consenso traslativo.

I titoli di credito in common law

Nei paesi di common law il titolo di credito è un negotiable instrument: alla lettera una scrittura trasferibile. Lo si definisce comunemente come il documento recante l’obbligazione di una determinata somma di denaro, la cui proprietà passa mediante la mera consegna o mediante la girata e la consegna.

La sue essenza si coglie, come nell’area continentale, per differenza rispetto alla comune cessione dei

crediti. Questa è un trasferimento di choses in action, categoria vasta che comprende i diritti di credito

e che si contrappone alle choses in possession che sono i beni di civil law. Nel diritto anglo-americano

non vi è la regola possesso vale titolo ossia l’acquisto a titolo originario delle cose mobili. Sicchè il titolo

di credito si presenta come eccezione dai principi propri colui che abbia conseguito in buona fede e a

titolo oneroso il possesso di un titolo di credito ne è portatore regolare del titolo e può in quanto tale esigere dal debitore la prestazione in esso indicata sia egli o no proprietario del titolo anche se lo ha ricevuto da un non proprietario e senza che gli possano essere opposte le equities opponibili ai precedenti portatori del titolo. Sebbene in common law vigga il principio consesualistico nessuno sembra avere sostenuto che la proprietà di un negotiable instrument( “titolo di credito” )possa essere trasferita prescindendo dalla consegna.

La

cambiale e l’assegno

La

cambiale può essere sia all’ordine (to order) sia al portatore (to bearer); è esente da imposta di bollo:

non vale come titolo esecutivo e il portatore insoddisfatto dovrà esercitare una ordinaria azione di cognizione nei confronti del debitore. Il pagamento non può essere parziale: non è richiesto il pretesto per mancata accettazione o per mancato pagamento. L’assegno bancario viene considerato come una sottospecie della cambiale. Mentre in civil law cambiale e assegno sono figure del tutto distinte e contrapposte in base alla diversa funzione di strumento di credito e di mezzo di pagamento. L’emissione dell’assegno non richiede come in diversi paesi continentali, l’esistenza della provvista: è a vuoto solo l’assegno non coperto al momento del pagamento. L’assegno con la clausola “not negotiable” non rende

l’assegno intrasferibile, ma trasferibile con gli effetti di un assignment ossio con gli effetti della cessione dei crediti. Per rendere l’assegno intrasferibile occorre aggiungere only dopo il nome del beneficiario. L’assegno falsificato

In tutto il mondo sono frequenti i casi di pagamento, da parte della banca, di assegni con falsa firma di

traenza o alterati nell’importo oppure di assegni non trasferibili presentati da falso prenditore, che trae

in

inganno il cassiere con documento d’identità falsificato. Dapprima il rischio del falso veniva addossato

al

cliente, salva la prova della colpa del banchiere. Poi nuove regole,secondo i procedimenti propri della

formazione del diritto giurisprudenziale, sono emerse. Il terreno sul quale l’innovazione si manifesta è

duplice:

a) È in primo luogo quello del grado di diligenza richiesto al banchiere. Secondo l’indirizzo tradizionale

si trattava della diligenza media; poi viene introdotto il concetto della diligenza dell’accorto banchiere.

b) Il secondo terreno è quello dell’onere della prova. Secondo un primo indirizzo incombeva sul cliente l’onere di provare la colpa della banca, ma poi si introduce una presunzione di colpa della banca, sul presupposto che l’accorto banchiere è in grado di riconoscere un assegno falsificato,addossando cosi alla banca l’onere di provare che per l’eccezionale abilità del falsario, il falso non era riconoscibile. Cosi in Italia Cass 29 giugno 1981 n.4209 e Cass 9 maggio 1985 n 2885 che prendono posizione nei confronti dell’asserzione secondo la quale il solo interesse da proteggere è, nel caso del falso, l’interesse della banca; l’attenzione si sposta sulle esigenze di tutela del cliente; ma non

solo di questo; risulta favorita la stessa banca la quale subirà il rischio dei falsi in assegno, ma recupererà largamente la perdita con la più fiduciosa e più ampia messe di depositi e di conti correnti bancari.

TAVOLE 19-20

La proprietà industriale

Premessa Qualsiasi imprenditore che operi con l’estero si scontra con le norme a tutela della proprietà industriale:se si dedica all’import- export di beni questi possono violare un brevetto altrui nell’altro paese; se i beni recano i suoi segni distintivi possono scontrarsi con segni distintivi altrui. Per realizzare obiettivi di difesa non è sufficiente la protezione contrattuale, dovendosi fare i conti con atti amministrativi o con comportamenti dettati da norme non dispositive. Ecco dunque la necessità di porre attenzione alle regole disciplinanti la proprietà industriale. Sennonché queste regole sono non solo nazionali, ma altresi assai divergenti da Stato a Stato: il principio di territorialità è il vero ostacolo allo sviluppo dell’international trade, il cui humus vitale sarebbe l’universalità: ma non è facile raggiungerla.

Le fasi del movimento internazionale verso l’unificazione e\o armonizzazione

L’esigenza di una disciplina uniforme della proprietà industriale che salvaguardasse delle istanze minime cominciò ad avvertirsi non appena si dissolse l’unità della antica lex mercatoria. Lo strumento

fondamentale è la convenzione d’unione di Parigi (CUP) firmata il 20 marzo 1883. Quattro furono i grandi obiettivi di cui è espressione la convenzione di parigi: la diffusione in tutto il mondo dell’esigenza

di assicurare una protezione giuridica alla proprietà industriale; la ricerca dell’armonizzazione delle

discipline nazionali; l’ampliamento e l’intensificazione della protezione; la razionalizzazione delle procedure per ottenere la tutela. Per i brevetti si è stabilita la regola dell’indipendenza,quella dell’obbligo di attuazione e delle licenze obbligatorie e la protezione delle fiere internazionali. Per i marchi si è prevista l’indipendenza della protezione nei diversi paesi; la tutela dei marchi notoriamente conosciuti; il collegamento tra azienda e marchio nel trasferimento di questo; la protezione dei marchi

collettivi e di servizio. Per i nomi commerciali è prevista la protezione anche senza registrazione. Le false indicazioni di provenienza e gli atti di concorrenza sleale sono repressi.

La convenzione è stata il propulsore di una grande armonizzazione negli Stati aderenti. Messo in piedi

questo sistema di tutela minimo altre finalità si evidenziarono man mano e cioè il contenimento dei costi, la semplificazione delle procedure,la possibilità di controllare lo stato di vita dei vari beni ai fini della loro difesa. L’obiettivo della razionalizzazione delle varie procedure di registrazione fu il più difficile da raggiungere sicchè si ripiegò sulle Unioni regionali o per singoli settori o per problemi, tramite una ragnatela di altre convenzioni internazionali che completano il quadro generale di tutela previsto dalla Cup. Dei più importanti fra questi accordi ricordiamo:

a) Arrangement di Madrid del 1891 e successive modifiche sulla repressione delle indicazioni di provenienza false o ingannevoli che introdusse soprattutto una sanzione di grande efficacia, disponendo che possa essere sequestrato all’importazione qualsiasi prodotto che porti una falsa indicazione di provenienza nella quale uno degli Stati contraenti sia direttamente o indirettamente indicato come luogo di origine.

b)

Accordo dell’Aja del 1925 e successive modifiche. Si tratta di un accordo di grande importanza per lo sviluppo di una tutela internazionale dei disegni e modelli, il cui ruolo nell’economia moderna è in crescita.

c)

Accordo di Nizza 1957 e successive modifiche: classificazione internazionale dei prodotti e servizi.

d)

Accordo di Lisbona del 1958 e successive modifiche sulla protezione delle denominazioni di origine e loro registrazione internazionale.

Al

di fuori della Cup sono poi da ricordare altre importanti iniziative di unificazione, fra le quali citiamo,

in

materia di brevetti, quelle patrocinate dal Consiglio d’Europa: la convenzione relativa alle formalità

per le domande di brevetto. Una significativa rilevanza sempre a livello di regolamentazione predisposta sul piano internazionale dalla proprietà industriale, oggi, va senza dubbio riconosciuta al Trade related agreement on rights, accordo sugli aspetti dei diritti di proprietà industriale e intellettuali attinenti al commercio cd. TRIPS. Il TRIPS non concerne solo la tutela del sistema brevettuale e topografico dei prodotti a semiconduttori ma anche altri ambiti rispettivamente dei modelli e disegni delle informazioni segrete, del controllo delle politiche anticoncorrenziali nel campo delle licenze contrattuali, dei segni distintivi, denominazioni d’origine e indicazioni geografiche, nonché del diritto d’autore e diritti connessi. Il Trips oltre a ribadire il cd principio dell’assimilazione che come detto permette di accordare ai cittadini degli altri paesi aderenti, il medesimo trattamento riservato ai cittadini propri, stabilisci anche il principio della nazione più favorita, in base al quale i benefici o vantaggi accordati da uno dei Paesi aderenti sono estesi automaticamente ai cittadini degli altri Paesi aderenti. Con la revisione di Stoccolma nel 1967 la Cup entra in una fase delicata. L’aver affidato all’Ompi (organizzazione mondiale della proprietà intellettuale) (agenzia dell’onu) l’amministrazione dell’unione ne ha allargato la sfera di attività a livello mondiale. Si è realizzata così una nuova forma di armonizzazione dei diritti; armonizzazione cui si è aggiunta quella della prassi che fa uso sempre più frequente delle guide Ompi ai contratti internazionali. Iniziativa importante è stata quella che riguarda il brevetto europeo cui ha dato vita la convenzione firmata a Monaco nel 1973 che realizza un passo

avanti per l unificazione del diritto in quanto stabilisce quali siano le invenzioni brevettabili e i requisiti

di brevettabilità, i soggetti aventi diritto al brevetto, la durata e cosi via. Un’altra iniziativa importante è il

Patent cooperation treaty dove viene prevista la possibilità di presentare all’ufficio brevetti di qualsiasi stato aderente una domanda internazionale di brevetto e con un’unica domanda si ottiene in ciascuno

di essi l ‘effetto di una domanda nazionale. Un passo però verso un diritto unico si ha con la convenzione

firmata a Lussemburgo modificato dall’Accordo firmato nel 1989. Si fissa il principio dell’unitarietà del brevetto e cioè il fatto che esso non può essere concesso se non per l’intero territorio della Comunità; la convenzione disciplina poi il contenuto dell’esclusiva, l esaurimento del brevetto comunitario, la

cessione e la licenza e l’estinzione. Viene stabilito che mentre la competenza sulle nullità brevettuali spetta al Giudice comunitario, quella sui giudizi di contraffazione spetta ai Giudici nazionali. Per quanto

riguarda il marchio comunitario pieno successo ha il regolamento n40\94 del consiglio della C.E

pilastri sui quali si basa il regolamento sono i seguenti: suo scopo dichiarato è quello di rimuovere,

all’interno della Cee, ogni ostacolo alla libera circolazione delle merci contrassegnate da marchi, creando unico marchio, appartenente ad un unico soggetto, valido in tutto il mercato comune e

disciplinato da un unico strumento normativo. Quanto alla nullità essa è di competenza comunitaria mentre la contraffazione appartiene agli stati membri dove avviene l’atto di contraffazione. La domanda

di registrazione del marchio comunitario può essere alternativamente presentato o presso l’Ufficio dei

marchi comunitari con sede ad Alicante o presso l’ufficio nazionale di ciascuno stato membro che provvederà ad inoltrarla ad Alicante. È istituita una commissione dei ricorsi contro le decisioni della quale si può adire la corte di giustizia che deve garantire l’uniformità di interpretazione.

I

Regime dei singoli diritti: a) invenzioni Esistono ormai studi incontestati che dimostrano come laddove c’è un vuoto di protezione adeguata cadono gli investimenti ed il flusso degli scambi verso quel paese. Per contro se il livello di protezione è alto in alcuni paesi e basso in altri, il flusso degli scambi quantitativamente non si arresta ma c’è una distorsione del fair trade(commercio). La convenzione d’unione di Parigi ha avuto un grande merito nel rendere più facili gli scambi internazionali di beni brevettati. Infatti essa segnò un cambiamento di rotta:

dal brevetto, visto come strumento di protezione delle imprese nazionali, alla protezione anche dei concorrenti stranieri ( il brevetto visto come promozione dell’innovazione). Le tre convenzioni di Washington, Monaco e Lussemburgo hanno in comune uno scopo finale ( che perseguono con strumenti diversi): rendere possibile e facile a chiunque acquistare una protezione in tutti i paesi dove si esporta o si intende sfruttare una tecnologia. Oggi l’esportatore che voglia tutelare i suoi brevetti al di fuori dei Paesi aderenti al brevetto europeo è consigliabile segua le linee indicate dal Pct(Patent cooperation treaty) e cioè presentare un’unica domanda internazionale indicando i paesi nei quali chiede tutela. Essa sarà esaminata da un’unica autorità di ricerca: accanto all’Ufficio brevetti Usa e quelli dell’Urss e del Giappone, c’è l’ufficio europeo che è incaricato della ricerca internazionale e dell’esame preliminare internazionale e può rilasciare brevetti ai sensi del Pct. Una volta ottenuto il brevetto il titolare deve tuttavia per mente alle norme sull’attuazione presenti nei singoli Paesi: infatti anche laddove (come nella convenzione sul brevetto comunitario) si è istituito un brevetto unico il rapporto attuazione – licenza obbligatoria è rimasto di competenza dei singoli ordinamenti. L’attuale formula è oggi contenuta nell’69 comma 3, codice della proprietà industriale e stabilisce: l’introduzione o la vendita nel territorio dello stato di oggetti prodotti in stati diversi da quelli membri dell’unione europea e dello spazio economico europeo ovvero da quelli membri dell’organizzazione mondiale del commercio non costituisce attuazione dell’invenzione.

Continua: b) modelli di utilità Modello di utilità è concetto ancora ambiguo stretto com’è tra la nozione di invenzione, di cui rivendica la disciplina, pur ammettendo di esserne il fratello minore, e quella di modelli ornamentali, estrinsecandosi spesso in una forma. Tanto è vero che in alcuni ordinamenti essi sono ricompresi nella nozione unitaria dei brevetti d’invenzione, mentre in altri essi sono disciplinati in modo autonomo. Il loro trattamento unionista si basa sulla priorità che è fissata in 12 mesi; per l’attuazione e le licenze obbligatorie si applicano le stesse norme dei brevetti per invenzioni.

Continua: c) disegni e modelli Anche i disegni e modelli trovano cittadinanza nella Cup (che li chiama industriali). Essi godono di una priorità di 6 mesi della protezione temporanea nelle esposizioni, mentre non decadono per non- uso. Con l’art 25 si sono obbligati gli stati che aderiscono all’Unione a introdurre la tutela dei disegni nel diritto interno. Per usufruire della protezione il modello deve essere nuovo e presentare carattere individuale. La durata è di 5 anni estensibili per altri 5 anni fino ad un massimo di 25. Il disegno o modello che presenti il carattere creativo proprio dell’opera dell’ingegno può fruire di un cumulo di protezione, sia come disegno o modello sia come opera dell’ingegno. Questa seconda protezione ha però durata inferiore: 25 anni dalla morte dell’autore anziché 70.

Continua: d) marchi La protezione del marchio è uno dei problemi vitali del commercio internazionale perché può facilitarlo o impedirlo. La Cup tuttavia ha fissato alcune regole minime: a parte la regola ormai ricorrente della priorità, ricordiamo il divieto di rifiutare il deposito di un marchio perché non è stato depositato nel paese d’origine, le limitazioni alla facoltà di un ordinamento di rifiutare un marchio tel quel; la protezione del marchio di alta notorietà; la protezione contro l’indebita registrazione del marchio da parte dell’agente. Alcuni passi avanti si sono fatti grazie all’accordo Trips. È stabilito espressamente un divieto di licenza obbligatoria in tema di marchi: la norma è importante perché la Cup non imponeva nulla a riguardo. E perché gli Usa prevedevano talvolta anche in materia di marchi una licenza

obbligatoria come sanzione per comportamenti anticoncorrenziali di “monopolisation”, la loro adesione alla Cup, silente sul punto, non impediva la possibilità di circolazione del forte modello americano in altri ordinamenti nazionali. La disposizione tuttavia acconsente ad un uso concordato dei due marchi insieme.

A) Distributore esclusivo: il distributore può effettuare condizionamenti sui beni che distribuisce; può invocare la titolarità del marchio nel suo paese; può desiderare impedire le importazioni parallele. Quanto al primo punto, se l’attività di condizionamento non incide sull’identità o integrità dei beni, non si pongono problemi; nel caso opposto si dovrà riconoscere la presenza di una licenza almeno implicita. Per evitare questioni circa il secondo punto è più prudente per il produttore registrare a suo nome il marchio nel paese del distributore; altrimenti si ricade nelle leggi nazionali la cui disciplina può portare a soluzioni diverse( in Francia è ammesso che il concessionario esclusivo registri, in Usa no).

B) Licenze esclusive(per la fabbricazione e la vendita): per ragioni economiche, fiscali e di altro tipo, l’esportatore può ritenere conveniente fabbricare i beni che recano il suo marchio nel Paese di esportazione. Se non lo fa con una società – figlia deve servirsi di un licenziatario: se ha registrato il marchio a suo nome in quel paese ne conferisce licenza; in caso contrario può consentirne la registrazione al licenziatario.

C) Marchio di gruppo e titolarità delle imprese – figlie: è in questo settore che si registrano le nuove tendenze nella teoria del diritto dei marchi, avendo perso di valore l’identità della provenienza fisica e finanche l’identità qualitativa dei prodotti, ed essendo emerso il forte valore simbolico del marchio della capogruppo. Evidentemente qui il problema del blocco delle importazioni parallele si porrà solo nei confronti di terzi indipendenti che vogliano importare beni legittimamente marchiati all’origine. La risposta varia in funzione della reale attività svolta dalla società-figlia e conseguentemente del marchio da essa impiegato. Se c’è una libertà di iniziativa della società- figlia, che si estenda alla produzione, riconfezionamento, adattamento alle caratteristiche e gusti del mercato locale (in altri termini, se si crea un local goodwill) allora si può impedire l’importazione, in caso contrario no(la ragione è evidentemente collegata alle aspettative dei consumatori).