Sei sulla pagina 1di 56

Sistemi Giuridici Comparati

LE FONTI DEL DIRITTO


La nozione di norma giuridica
Il Codice rappresenta una rottura con il passato e introduce caratteri fortemente innovatori:
il monopolio del legislatore (espressione delle sovranit popolare) circoscritto a uno Stato
preciso, definito e spaziale
la distinzione fra diritto privato e diritto pubblico, che recentemente, ha perso di significato
la norma giuridica dotata di generalit, secondo lideale di civil law, posta tra le decisioni
delle liti (caratterizzate dalla concretezza) e i principi (caratterizzati dallastrattezza). Tale
generalit spiega come il compito del giurista di civil law sia solo quello di interpretare le
formule legislative, utilizzando, di conseguenza, la sua attivit creatrice solo in modo
tendenzialmente nascosto.
La regola di condotta non pu essere concepita identicamente dappertutto:
nei paesi di common law formulata in modo molto preciso (sistema giuridico aperto dove
linterprete procede per distinzioni) ed concepita in forma prevalentemente giurisprudenziale
nei paesi di civil law la regola sufficientemente ampia da lasciare un certo margine di libert
allinterprete (sistema chiuso, pi facilmente conoscibile, ma meno prevedibile) ed concepita
prevalentemente in forma legale e dottrinale
Se il diritto inteso come costante ricerca di giustizia, si desumono 2 modi:
nella civil law si cerca la soluzione di giustizia con una tecnica che parte dalla legge
nella common law la si cerca prendendo le mosse dal caso concreto e dalla decisione
giurisprudenziale
Da questo si capisce come il tema delle fonti del diritto sia sempre stato tra i pi considerati al fine
di comprendere le differenze e le similitudini tra le varie famiglie giuridiche. Tuttavia, a proposito
della configurazione della common law come diritto sostanzialmente giurisprudenziale in
contrapposizione alla civil law come diritto scritto, si osserva ormai una certa convergenza:
nelle esperienze di civil law la legge non pu pi considerarsi la sola fonte del diritto, essendo
ormai ampiamente riconosciuto anche il ruolo della giurisprudenza
il funzionamento della regola del precedente non pu pi essere considerato come un fattore
determinante per la distinzione, dato che, mentre le corti di civil law sono ormai piuttosto attente
al valore dei precedenti, quelle di common law hanno sviluppato tecniche che possono rendere
elastico il significato della regola stare decisis
La gerarchia delle fonti
molto pi complessa di quanto non faccia intendere, ad esempio, lart. 1 delle nostre Preleggi. Un
ruolo fondamentale, infatti, stato acquisito:
dalle Costituzioni e dai trattati internazionali, che tendono a prevalere sulla legge
dalla giurisprudenza e dalla dottrina
dal nuovo diritto della globalizzazione che tende a sottrarre allo Stato gran parte del suo
potere di produzione del diritto, quel potere monopolistico che dopo la Rivoluzione si
esprime nel codice e nella legge

Il nuovo diritto, dunque, si presenta come non pi necessariamente legato allo Stato, la cui fonte
principale, i principi e le regole del gioco, sono in continuo divenire ad opera della prassi e della
dottrina.
Le costituzioni
I paesi di civil law presentano tutti, al vertice della gerarchia, costituzioni scritte alle cui
disposizioni si riconosce un prestigio particolare, riflesso nelle previsioni dispeciali procedure di
revisione e di controllo di legittimit. Tali costituzioni diventano il punto di riferimento
dellordinamento, al quale devono ispirarsi legislatori, giudici, amministratori e cittadini.
Occorre per considerare che:
nonostante la presenza di una costituzione scritta sia un tratto caratteristico degli ordinamenti
contemporanei di civil law, non si pu affermare che tali documenti manchino nei paesi
di common law (es. Stati Uniti)
nonostante il diritto privato tedesco appartenga al sistema germanico, il suo diritto
costituzionale fa parte di un altro sistema (formato da Stati Uniti, Italia, Spagna, Austria) in
considerazione del fatto che in questi ordinamenti previsto un controllo di costituzionalit
delle leggi che, invece, manca in Francia come in inghilterra.
Infatti, la presenza di un sistema attraverso cui viene giudicata la conformit ai principi
costituzionali delle leggi ordinarie, rappresenta un elemento caratterizzante di un ordinamento.
Tradizionalmente si individuano due grandi modelli di controllo giudiziario di costituzionalit, che
si sono poi imposti in numerosi paesi europei ed extraeuropei:
1. sistema diffuso, detto americano (perch inaugurato negli Stati uniti con la sentenza
Marbury VS Madison del 1803):
il potere di controllo spetta a tutti gli organi giudiziari ordinari che lo esercitano
incidentalmente (in occasione della decisione di una controversia concreta). Il giudice,
quindi, disapplica le leggi che ritiene in contrasto con la costituzione e tale decisione, ha
efficacia inter partes.
Tuttavia, se la controversia giunge alla corte di vertice della giurisdizione attraverso il
sistema delle impugnazioni, la decisione di quest'ultima (siamo per in sistemi di Common
Law) vincoler tutti i giudici inferiori attraverso il principio dello Stare Decisis.
Si trova in molte delle ex colonie inglesi (Canada, Australia, India) stato adottato nella
Costituzione Giapponese del 1947; anche in Norvegia, Svezia e Danimarca si affermato il
potere dei tribunali, seppure esercitato raramente
2. sistema accentrato, detto austriaco (perch inaugurato in occasione della Costituzione
Austriaca del 1920):
il potere di controllo attribuito ad un solo organo giudiziario appositamente istituito.
Tale controllo di costituzionalit viene esercitato in via principale sulla base della
richiesta di organi politici e dunque, non essendo connesso con una controversia
concreta, ha efficacia erga omnes ed ex nunc.
E' solo nel 1929 che la legittimazione ad instaurare davanti alla corte il processo di controllo
delle leggi fu attribuita anche alla Corte Suprema Civile e Penale e alla Corte Suprema
Amministrativa, non in via principale, ma nel corso di un processo di fronte ad esse, e con
l'attribuzione alla pronuncia di efficacia retroattiva solo limitatamente a quel processo.

Ha avuto diffusione in numerosi paesi, ove presente una Corte Costituzionale (Italia,
Germania, Portogallo, Spagna, Russia, Polonia, Romania, Ungheria)

Ad ogni modo, in ogni paese la giustizia costituzionale si adattata alle istituzioni presenti sul
territorio, venendo a creare numerose varianti dei due sistemi.
Italia: vige un sistema "ibrido", somma in s caratteristiche di entrambi i modelli: il controllo
svolto da una corte ad hoc cui la questione di legittimit perviene attraverso i giudici a quo, che
la sollevano per decidere la causa in corso; la presenza di un simile giudizio "incidentale"
conferisce notevole concretezza al sistema accentrato presente

Germania: Si prevede un ricorso costituzionale che pu essere proposto direttamente al


Tribunale Costituzionale Federale da chiunque si ritenga leso da un provvedimento della
pubblica autorit in uno dei suoi diritti fondamentali

Francia: Si definisce il sistema vigente come un "controllo di carattere politico": qui si ha


l'esclusione di un controllo propriamente giudiziario di costituzionalit delle leggi, a causa del
persistere della diffidenza nei confronti dei giudici e per lantico principio di divisione dei
poteri. La Costituzione della V Repubblica voluta da Charles De Gaulle nel 1958, affida
al Conseil Consitutionnel un controllo di costituzionalit solo preventivo: tale organo infatti
chiamato a giudicare della legittimit delle leggi organiche (che concernono l'organizzazione dei
pubblici poteri), dei regolamenti parlamentari, e delle leggi ordinarie prima della loro
promulgazione, e non ammesso alcun sindacato dopo che la legge entrata in vigore (con lo
scopo di controllare che venisse rispettata la divisione delle competenze legislative tra
Parlamento ed Esecutivo). Dagli anni '70 per, si verificato un cambiamento che ha portato
l'organo a proporsi anche come garante dei diritti fondamentali. Lelemento centrale della
trasformazione che il controllo di costituzionalit ha cominciato a comprendere anche altri
testi normativi, cosa che ha permesso al Conseildi superare il suo ruolo originariamente
marginale.

Trattati internazionali
In alcune costituzioni continentali gli si riconosce espressamente valore superiore alle leggi
ordinarie; la loro collocazione nella gerarchia delle fonti ha acquistato particolare rilievo con
riferimento al rapporto fra diritto comunitario e diritto degli stati membri dell'UE. La Corte di
Lussemburgo ha elaborato dal 1964 una giurisprudenza ormai consolidata per la quale le norme
comunitarie direttamente applicabili o atte a produrre effetti diretti negli ordinamenti degli stati
membri, prevalgono sulle leggi interne successive, che devono dunque essere disapplicate dai
giudici.
Legge
La tradizione legata alla Rivoluzione e alle codificazioni la colloca al vertice della gerarchia delle
fonti, dove resta fino allavvento delle costituzioni. Il codice di fatto una legge come tutte le altre,
ma si pone in rapporto particolare rispetto alla legislazione speciale, tenuta ad intervenire al fine

di disciplinare tutta una serie di nuove esigenze, non contemplate dal codice, dettate dallo
sviluppo economico, sociale e tecnologico (la rapidit con cui questi settori si sviluppano
sconsiglia di mettere mano a nuovi codici, opere fatte di principi che devono essere acquisiti
dalla coscienza sociale prima di poter essere riversati in norme codicistiche). Nonostante
questo, il codice tende a rimanere al centro del sistema, dato che garantisce unorganizzazione
sistematica ad ogni norma positiva e risolve i casi dubbi o nuovi che si presentano nella prassi.
Occorre aggiungere che attualmente, anche negli stati dove vige la forma di governo
parlamentare, lattivit legislativa vede sempre pi spesso protagonista lesecutivo piuttosto che il
parlamento, sia riguardo all'iniziativa delle leggi, sia riguardo l'esercizio della potest legislativa su
delega, o l'attivit normativa d'urgenza.
Regolamenti
in particolare il regolamento governativo (art. 87,5 cost; art 1-2-3 preleggi) la tipica fonte
secondaria che si colloca al di sotto della legge e non pu ad essa derogare, per quanto la continua
espansione della fonte regolamentare rende sempre meno credibile che sia solo lo strumento
attraverso cui il governo emana, su delega del legislatore, una regolamentazione esauriente e
dettagliata, che il legislatore non in grado di produrre.
Francia: nella V Repubblica, partendo dall'esistenza di un potere legislativo sovraccarico (non
in grado di adempiere ai suoi compiti) e al fine di rafforzare il potere esecutivo, stato previsto
un potere regolamentare autonomo, non subordinato al potere legislativo e sottoposto alla
giurisdizione del Conseil d'Etat, che controlla la legittimit del rglements governativi con
riferimento al riparto delle competenze tra parlamento ed esecutivo e al "diritto superiore"
(principi generali contenuti nella Dichiarazione dei Diritti dell'Uomo del 1789, Preamboli -carte
dei diritti-, Costituzioni del 1946 e 1958, Tradizione Repubblicana). In base a tale decisione
l'autorit delConseil d'Etat stata assimilata a quella di una Corte Costituzionale
Dalla situazione francese, ed anche in generale, possibile rilevare la tendenza verso un sempre pi
ampio potere di controllo dei giudici sul legislativo e sull'esecutivo, nonostante la storica diffidenza.
Le consuetudini
Il monopolio acquisito dal legislatore sulla produzione normativa ha collocato in posizione
marginale la consuetudine (con l'eccezione del Codice Civile Spagnolo che attribuisce carattere
suppletivo al diritto statale rispetto al diritto consuetudinario): la marginalit dimostrata dal fatto
che:
ovunque esclusa la validit di fonte legale alle consuetudini "contra legem"
ovunque riconosciuta la consuetudine "secundum legem" (la consuetudine cui la legge
esplicitamente rinvia)
discussa la validit della consuetudine "praeter legem" (riguardante materie non regolate
dalla legge) consentita dal nostro Art 8 Preleggi.
Organizzazione giudiziaria
Il suo modello ispiratore, nei paesi di civil law, sicuramente quello della Francia rivoluzionaria,
che diresse il suo astio in particolar modo nei confronti di:

Parlements, che, con la prassi degli "arrts de rglements" (coi quali si enunciavano norme
generali ed astratte cui I giudici si sarebbero attenuti in futuro nella decisione delle controversie
concrete), di fatto, avevano anche il potere legislativo
i giudici professionisti, sostituiti nel 1791 da giudici elettivi
linterpretazione giurisprudenziale della legge, per contrastare la quale fu istituito il Tribunal
de cassation, che aveva il compito di vigilare sulle corti e sul loro rispetto delle leggi

Passata la ventata rivoluzionaria, il modello si consolida con la legge dellordinamento giudiziario


promulgata da Napoleone nel 1810. Tale assetto prevede i seguenti elementi:
il sistema delle corti di norma articolato su 3 gradi:
o prima istanza, articolata a sua volta su due livelli: uno a competenza limitata (giudice
di pace), l'altro a competenza generale (tribunale)
o appello (riesame in fatto e in diritto del giudizio di primo grado), radicato a tal punto
che, nonostante le costituzioni moderne non ne facciano alcun riferimento,
considerato una componente fondamentale del giusto processo
o la corte suprema, che si atteggia come Cassazione (modello francese con cui la corte
annulla la sentenza impugnata, se del caso, poich il suo compito quello di
assicurare l'osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, l'unit del diritto
oggettivo nazionale e il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni) o
come Revisione (modello tedesco con cui si procede ad un vero e proprio terzo grado
di giudizio, in cui la corte decide il caso anche nel merito) delle sentenze gi emesse
dai primi due gradi
Nei paesi di civil law, queste corti di ultima istanza difettano di strumenti efficaci di selezione dei
ricorsi, caratteristici invece delle omologhe corti di common law, che riescono cos ad evitare
lintasarsi dei loro tribunali.

Il sistema delle giurisdizioni presenta una rilevante pluralit: a fianco dei tribunali
ordinari (competenti a conoscere delle cause civili e penali) figurano uno o pi sistemi di
giustizia specializzata e, come detto, un sistema di giustizia costituzionale affidato ad un
organo ad hoc.
Potere giudiziario esercitato principalmente da giudici professionisti reclutati attraverso una
selezione burocratica, che progrediscono in carriera sulla base dell'anzianit o del merito, dotati
di forti garanzie (inamovibilit dalla sede e dalle funzioni) e a tal punto indipendenti da avere
veri e propri organi di autogoverno(come il Consiglio Superiore della Magistratura). Non
mancano Giudici Laici come il giudice di pace, ma sono onorari
Le sentenze sono caratterizzate dallesistenza di una motivazione (a garanzia della
trasparenza) e dallimpersonalit (non devono emergere le opinioni concorrenti o dissenzienti
dei singoli giudici)

Ruolo della giurisprudenza nel sistema delle fonti


La codificazione, segnando il passaggio dal diritto alla legge, definisce il giudice come operatore di
un meccanismo progettato dal legislatore. La giurisprudenza, in questo contesto, non rappresenta
una fonte del diritto, dato che le sentenze non hanno efficacia se non nei casi che decidono.
In realt, che la giurisprudenza sia funzione non soltanto applicativa ma anche creatrice del
diritto rappresenta ormai un convincimento diffuso, tale da poterlo considerare come un dato di
cultura giuridica ormai acquisito. Il ruolo creativo della giurisprudenza di grande importanza in
particolare nei periodi di stabilit della societ e del diritto, in cui pu essere sufficiente

loccasionalit degli interventi del giudice per colmare le lacune del diritto scritto. Sia i sistemi
di civil law sia quelli dicommon law concordano, tuttavia, nella diffidenza verso uneccessiva
attivit creatrice da parte di soggetti, i giudici, privi di legittimazione democratica.
Vi sono situazioni in cui forte la tentazione di parlare di dottrina del precedente anche nella civil
law e questo data l'esistenza di un diritto vivente come diritto che risulta dalla consolidata
interpretazione giurisprudenziale delle disposizioni di legge.
Spagna: La giurisprudenza (doctrina legal) espressa entro il Tribunal Supremo non fonte del
diritto, ma si affianca alle fonti classiche del diritto (art. 1 Codigo Civil) tanto che la sua
violazione pu costituire oggetto di ricorso in cassazione
Messico: 5 sentenze consecutive di una camera della Corte Suprema, o le decisioni plenarie
della Corte suprema che risolvono contrasti giurisprudenziali tra le camere, sono vincolanti per
tutti i giudici inferiori, federali o statali
Francia: (come in Germania) la Corte Suprema viene convocata in una speciale composizione
quando una delle sezioni intende allontanarsi da un precedente sentenza della corte stessa
Germania: L'accesso alla corte suprema non soggetto a filtro ed diretto se la sentenza della
corte d'appello devia da una precedente decisione della Corte stessa. Una serie di sentenze della
corte suprema costituisce poi una regola di diritto consuetudinario: cos quelle sentenze si
vedono attribuire forza di legge e acquistano lo status di precedenti vincolanti.
I giudici, anche per pigrizia mentale, tendono a seguire i loro predecessori e i valori della
certezza, della prevedibilit e delluguaglianza richiedono che casi simili siano decisi allo stesso
modo. Si capisce, quindi, come la giurisprudenza abbia unautorit fortemente persuasiva (ma non
unica base per una decisione), non poi cos lontana da quella delle corti di common law.
tuttavia necessario continuare a tener conto di alcune importanti differenze:
al metodo induttivo del common law si contrappone quello deduttivo della civil law, secondo
il quale il giudice applica una determinata norma ai fatti della causa in forza di un atto di
sussunzione. Ne deriva una sentenza (civil law) in cui viene attribuito scarsissimo rilievo ai fatti
(in questo contesto non possibile usare il precedente come in common law, dove tutto il
procedimento si basa sulla distinzione dei fatti essenziali dai quali si ricava la ratio decidendi del
caso)
la pluralit di corti supreme, la loro variabile articolazione e il numero dei giudici che le
compongono attribuisce ad esse e alle loro decisioni unautorit minore di quella che possiede,
ad esempio, lunica Corte suprema degli Stati Uniti
le corti supreme di civil law difettano di quel potere discrezionale che consente alle corti
supreme di common law di decidere poche decine di casi ogni anno, e di concentrarsi quindi
soprattutto sul proprio ruolo nomofilattico
lautorit delle decisioni delle corti supreme di civil law ulteriormente attenuata dal fatto che i
loro giudici, essendo ormai giunti allapice della carriera, hanno sviluppato capacit tecniche
notevoli di applicazione della norma piuttosto che capacit di emanare pronunce policy
oriented
Il ruolo della dottrina

stato preponderante sia nella formazione che nellevoluzione della tradizione di civil law,
tuttavia il codice lha allontanata dalla produzione del diritto. Essa conserva comunque un suo
ruolo di protagonista della cultura giuridica di civil law che, almeno indirettamente, continua a
proporla come fonte di diritto. Ad esempio:
la preparazione degli schemi concettuali necessari per unopera di codificazione
sicuramente compito della dottrina (come la progettazione di strumenti europei di diritto
uniforme nelle mani di commissioni di giuristi: dunque la prassi e la dottrina assumono di
nuovo veste di protagonisti nella produzione del diritto della globalizzazione)
linfluenza della dottrina, in alcuni casi, riconosciuta direttamente dal legislatore (es. art. 1
del codice civile svizzero: il giudice invitato, se le circostanze lo richiedono, a creare diritto
facendosi guidare da dottrina e giurisprudenza consolidate)
critiche diffuse della dottrina nei confronti di una norma giudizialmente prodotta inducono
spesso le corti a riesaminarla. Una decisione che pu fondarsi su una dottrina largamente
condivisa, infatti, ha maggiori possibilit di legittimarsi come precedente rispetto ad una
decisione controcorrente
il genere letterario del commentario, a cui la dottrina stata costretta a causa
dellinvadenza del legislatore, costituisce, soprattutto in alcuni ordinamenti, uno strumento di
lavoro indispensabile per qualunque operatore del diritto, ed escono continuamente aggiornati
non per fare spazio a nuove teorie, ma a sentenze pi recenti; questo significa che i pratici
guardano s alla giurisprudenza, ma servendosi preferibilmente degli occhiali della dottrina.

*Capitolo 3*
Se consideriamo la tradizione giuridica di common law e civil law insieme, spicca la figura del
giurista, cui riconosciuto un grande prestigio. Questo il "minimo comune denominatore" ma
anche lelemento che differenzia le due tradizioni: nella common law il giudice, ma in generale il
giurista, un pratico del diritto, mentre nella civil law un dotto.
Rapporto tra common law e civil law
L'espressione Common law viene innanzitutto impiegata nella contrapposizione con Civil Law o
con altre tradizioni giuridiche: la famiglia che affonda le sue radici nel diritto inglese, ma ha
vissuto una larghissima circolazione grazie alle campagne coloniali dei governi britannici,
penetrando pi o meno profondamente a seconda del rapporto che si andava instaurando tra la
colonia e la madrepatria (nelle Americhe, India, Africa, Australia, Nuova Zelanda).
Attualmente il diritto americano ad essere il maggior veicolo di diffusione della common law ed i
maggiori esempi di questo fenomeno sono:
il controllo giurisdizionale di costituzionalit
lintroduzione del codice di procedura penale
il modello dottrinale dellanalisi economica del diritto
Nonostante la sussistenza di numerose differenze tra il modello americano e quello inglese,
possiamo ritenere corretto il principio per cui la famiglia della common law in generale conserva
una certa omogeneit. I fattori che lhanno garantita sono:

il Privy Council, una corte suprema per il Commonwealth dotata di autorit persuasiva per
molti paesi (nel periodo coloniale esercitava il controllo di legittimit sulla legislazione delle
colonie per assicurare la conformit con il diritto della madrepatria)
la natura giurisprudenziale degli ordinamenti di Common e il loro carattere di sistemi
aperti (discrezionalit concessa al giudice nella ricerca della regola concretamente applicabile in
presenza di casi nuovi o dubbi e, in questa operazione, alla possibilit di tener conto di
precedenti decisioni su fattispecie analoghe pronunciate da corti superiori di altri paesi nell'area
di Common Law)
la comunanza linguistica, che favorisce l'omogeneit di concetti giuridici e la mobilit degli
accademici, forte spinta per la creazione di una dottrina unica

Il confronto Civil Law/Common law ha costituito un punto di partenza per i primi studi
comparatistici, che per ponevano in risalto le diversit tra le due grandi famiglie:
- Diverso valore del precedente
- diverso ruolo della dottrina
- assenza di codificazioni a carattere nazionale
- scarsa penetrazione del diritto romano nei paesi di Common Law.
- Diverso potere di law making dei giudici.
(mentre in tempi recenti le divergenze tendono ad assottigliarsi).
Common law/Equity
contrapposizione storica, interna allo stesso diritto inglese:
La Common Law quel ramo del diritto inglese elaborato caso dopo caso dalla
giurisprudenza delle Corti di Westminster a partire al 1066 (conquista normanna)
L'Equity il ramo del diritto inglese sviluppato dalla Corte di cancelleria fin dal 14secolo
caratterizzato da rimedi processuali estranei al rigore della Common Law
(Due rami amministrati fino al 19sec da corti diverse).
Common law/Statute law
Contrapposizione data dalla diversa fonte di produzione della regola giuridica:
Common law il diritto giurisprudenziale (regole create o scoperte dalle Corti Superiori
come frutto incidentale della soluzione di una controversia concreta tra individui)
Statue Law il diritto di creazione legislativa (Statues o acts sono infatti le leggi del
parlamento)
Il contrasto fra questi due diritti ha assunto un significato solo recentemente, dato che in passato era
sostituito da quello tra common law e consuetudini locali.
Il diritto inglese
quello del Regno dInghilterra (del quale fanno parte dal 1536 anche il Galles e l'isola di
Wight).
Non diritto britannico (entit territoriale e politica formatasi dall'unione del Regno di
Inghilterra e quello di Scozia, che ha mantenuto dal 1707 il proprio ordinamento)
Non diritto del Regno Unito (formato dall'Inghilterra, dalla Scozia, dall'Irlanda del Nord)
Non diritto dellisola di Man e delle isole della Manica, che non fanno parte del regno unito pur
essendo costituzionalmente soggette alla sovranit del suo parlamento.

il risultato della sua storia, il prodotto di quella tradizione giurisprudenziale che trova la sua
origine nella conquista normanna del 1066, quando Guglielmo di Normandia sconfigge Hastings
(l'ultimo sovrano sassone) e al protofeudalesimo barbarico si sostituiscono le pi elaborate strutture
feudali normanne e le loro razionali istituzioni pubbliche.
Struttura della monarchia normanna:
l'apparato istituzionale strettamente funzionale al potere di vertice: i vassalli al seguito di
Guglielmo sono sue persone di fiducia, titolari di piccoli feudi, nessuno dei quali in grado di
opporsi al re (che conserva il ducato di normandia e I feudi daquitania da cui pu trarre le forze per
imporre la sua volont).
La struttura feudale introdotta ricorda una piramide e comprende:
il re
i Lords (tenants) legati al sovrano per ci che riguarda il godimento dei fondi e il profilo
politico militare
i sub-tenants legati ai Lords per ci che riguarda la terra, il suo godimento e la sua conduzione,
ma legati direttamente al sovrano per il profilo politico militare
In questo modo il vertice della piramide riesce a controllare tutti i suoi vassalli e, evitando di
incorrere nella feudalizzazione delle funzioni pubbliche, non si separa dai sudditi (i signori
feudali non conquistano mai la posizione di potere tipica dei feudatari francesi e tedeschi).
caratterizzata da:
una struttura unitaria sancita dallobbligo primario di fedelt al re (proprietario della terra
per investitura divina)
una mentalit precocemente burocratica che si manifesta a tutta forza con la redazione
del Domesday Book, 1085 un vero e proprio libro del catasto in cui non solo vengono censite le
propriet, ma viene determinata anche lappartenenza dei beni in funzione dellindividuazione
delle classi sociali. Tale censimento si manifest poi utilissimo a fini fiscali, giudiziari, di
polizia, ed amministrativi
Se lintera struttura statale fondata su un forte accentramento, non da meno risulta
lamministrazione della giustizia. Come conseguenza della centralizzazione delle corti, infatti, si
forma un diritto comune che, pur nascendo come diritto regio, per motivi di sopravvivenza ben
presto si affranca dal sovrano medesimo. Tale politica centralizzatrice permette allInghilterra di
differenziarsi dal continente ottenendo, gi nei primi secoli del secondo millennio, un diritto
uniforme.
Il processo di accentramento regio della giurisdizione si compie su 3 piani:
1 Affermazione delle corti regie di westminster
Le origini della Common Law si trovano nella Curia Regis:

Assemblea di persone autorevoli in cui il re, coadiuvato dai grandi vassalli e dagli alti
funzionari, presiede alla direzione dello stato e all'amministrazione della giustizia
organo centrale dato che le sue competenze sono una diretta emanazione del re (che costituisce
il centro dello stato)
corte feudale per i grandi vassalli
corte alla quale si ricorre nei casi di violazione della pace del regno e nei casi in cui le corti
locali non siano riuscite a rendere giustizia
ha carattere eccezionale: la competenza del re in materia di giustizia limitata in quanto per la
maggior parte delegata ai feudatari nellambito del sistema di governo del territorio attribuitegli

Gradualmente si specializzano all'interno della corte regia 3 organismi, il cui merito quello di
aver elaborato in senso unitario il materiale normativo consuetudinario(che prima operano come
commissioni della curia e in seguito come vere e proprie corti regie di westminster):
1-Exchequer sezione speciale della curia con compiti prevalentemente contabili: raccolta
delle entrate e amministrazione del tesoro reale. Durante il regno di Enrico II, la sezione
inizia a rendersi autonoma dalla curia e alla fine del 13secolo tale processo concluso (da
un lato l'Exchequer of Account and Receipt, e dall'altro la Court of Excheque). I membri
della corte acquistano a tutti gli effetti dignit di baroni. Ha una giurisdizione fiscale ma
in grado di intervenire anche nei rapporti fra i privati (soprattutto di carattere debitorio)
per mezzo di finzioni qualora questo comporti un tornaconto: infatti possibile che
lerario tragga giovamento dalladempimento di una obbligazione tra privati se il
creditore risulta a sua volta debitore nei confronti del Regno. Esempio il QUOMINUS:
secondo questa finzione, poich un credito non soddisfatto pu impedire al creditore il
pagamento dei tributi, si interviene con un apposito Writ, ossia un ordine che autorizza
l'attore a convenire l'inadempiente avanti i suoi giudici in modo da ottenere l'esazione del
credito che gli consenta il pagamento dei tributi. La corte viene abolita nel 19secolo quando
la competenza in materia fiscale passa alla High Court
2-Court of Common pleas corte delle udienze comuni, competente a conoscere le liti fra
commoners, irrilevanti per l'ordine pubblico. Le controversie tra privati, prima (dal regno di
Enrico II), venivano esaminate da una sezione speciale della curia formata da 2 ecclesiastici
e 3 laici, poi venne nominato il primo Chief Justice of the Common Pleas (1272) e gli altri
membri della corte, tra cui gli avvocati, vennero scelti all'interno della corporazione dei
giuristi pi esperti. uno stabile organo giudiziario che svolge un'attivit processuale
quantitativamente rilevante (ha elaborato la maggior parte della materia civilistica), ma
i costi del processo sono molto elevati (sia x le parcelle degli avvocati, sia per le tasse
giudiziarie) e la procedura molto complessa (ma resta la corte principale dinghilterra)
3-King's Bench la Corte del Banco del Re che, essendo presieduta da lui stesso, lo segue
nelle sue peregrinazioni (ma ne afferma presto la sua indipendenza). Ha sede fissa a
Westmister e, dal 1268, si compone di giudici tecnici del diritto, presieduti da uno Chief
Justice. La sua competenza si estende alle cause che interessano la corona, in cui cio il
re direttamente coinvolto come organo sovrano:

o cause penali: la corte giudica I reati di ordine pubblico, ovvero contra pacem Domini
Regis, coronam et dignitatem suam (dal concetto di turbativa della pace del
regno). In primo grado opera nel tempo e nello spazio ove si trova, mentre in
secondo grado titolare della supervisione su tutti i tribunali penali (che esercita
mediante strumenti processuali, rimedi straordinari ottenibili solo dietro prova
dellinadeguatezza o inutilizzabilit di quelli ordinari come: writ of certiorari avocazione di una causa in corso presso una corte inferiore che non garantisce un
processo giusto-, writ of error -contro sentenze di primo grado palesemente
viziate-)
o cause civili: la corte competente a decidere riguardo ai casi di trespass, ovvero
di illecita e violenta invasione nella sfera giuridica personale o patrimoniale di un
soggetto. In generale comunque detiene anche una funzione di controllo nei
confronti delle altre corti inferiori per mezzo dei prerogative writs (citati sopra)
Le corti speciali
Indipendenti dalla giurisdizione di common law si affermano importanti tribunali dotati di
giurisdizione speciale che sviluppano un diritto di derivazione romano canonica:
le Corti Ecclesiastiche: giudicano in base al diritto canonico ancora in via di sistemazione
(Gugliemo I, in cambio del supporto datogli dalla Chiesa romana durante la sua campagna
militare, assicura l'indipendenza alla chiesa e le conferisce esclusiva giurisdizione in materia
ecclesiastica, matrimoniale, testamentaria ed eretica). Nel corso del tempo, tuttavia, nonostante
questa alleanza, non mancarono motivi di conflitto tra le corti ecclesiastiche e il diritto inglese
le Corti Mercantili: fondate sulla lex mercatoria, il diritto comune della pratica dei
commerci, svolgono un'importane attivit fino al 15secolo, quando inizia il loro completo
assorbimento da parte delle corti ordinarie di common law
le Corti Marittime: applicano un diritto fondato sullo ius gentium e sulle relazioni
internazionali, svolgono la loro attivit per tutto il medioevo fino a quando il diritto della
navigazione viene ricompreso nella competenza delle corti di common law
2
La giustizia itinarante
la sua istituzione (1072) contribuisce al declino delle corti locali. Infatti, la giurisdizione regia viene
cos esercitata in ogni angolo del regno sovrapponendosi a quella locale di tradizione popolare e
circoscrivendo quella baronale; non si creano corti in provincia, ma vi si trasferisce direttamente la
giurisdizione centrale (il sovrano si reca, accompagnato dai suoi giudici, o li invia, a rendere
giustizia). Serve:
ad emarginare la giustizia feudale
a legare direttamente al sovrano la giustizia locale popolare
ad evitare corti regie periferiche permanenti, che avrebbero potuto arrogarsi pericolose
autonomie
La concreta eliminazione della giustizia locale ha per luogo solo con lassise del 1176.
Altro organo locale di giustizia-polizia-amministrazione lo Sheriff, una longa manus regia
nell'amministrazione della giustizia (il sovrano rafforza il rapporto di subordinazione
sottoponendolo a un regime di severi controlli ispettivi).
3

Il sistema dei writs

Dal 12secolo la corte regia inizia gradualmente a sostituirsi alle corti locali (in materia penale e
civile), che non vengono abolite ma cadono in desuetudine poich i litiganti preferiscono la
giustizia amministrativa del sovrano:
le corti reali si servono di finzioni giuridiche come, ad esempio, il concetto di violazione
della pace del regno, per attrarre nella propria giurisdizione le cause pi varie
le corti reali concedono, in esclusiva, rimedi pi efficaci, sconosciuti alle corti locali (Enrico 2
istituisce la tutela possessoria per cui colui che viene spossessato deve subito essere reintegrato
senza alcuna indagine sul titolo; istituisce anche il processo per giuria -trial by giury-, no duello
o giuramento purgatorio)
possibile lesecuzione coattiva delle decisioni
Imparzialit e Rigore
Sono grado di offrire una giustizia pi efficiente sia sul piano sostanziale (nuove forme di
tutela, ovvero nuovi writs) sia su quello processuale (processo pi rapido e razionale con la
giuria)
La forte centralizzazione dell'amministrazione della giustizia presso le corti regie, ha avuto
importanti riflessi sulla formazione del diritto inglese:
- ha favorito lo sviluppo e l'espansione della common law
- ha favorito la formazione di uno stato unitario
- ha ostacolato la penetrazione del diritto romano-comune
- ha tuttavia contribuito a creare un sistema fortemente carente a livello locale, almeno fino
allintroduzione delle county courts nel 1846.
Il funzionamento del sistema dei writs
Uno dei mezzi tecnici con cui opera la giustizia regia, talmente importante da permettere che essa si
intrometta nella giustizia locale, rappresentato dai Writs :
ordine del sovrano
redatto in forma di lettera, scritto in latino su pergamena e munito di sigillo reale
strumento autoritario, comando diretto allo sheriff o al Lord che presiede una corte, volto a
sottrarre la trattazione di una causa ai signori feudali o alle corti locali(presupposto al suo
utilizzo, a meno che non si tratti di una causa di diretto interesse della Corona, che la lite,
precedentemente portata di fronte alle corti locali, non abbia soddisfatto la parte)
strumento imprescindibile per la tutela del diritto (remedies precede rights cio un diritto
soggettivo esiste solo se c un writ che lo rende azionabile): lattore che intende adire la
giustizia regia, infatti, deve per prima cosa procurarsi un writ adatto alla sua situazione. La
concessione del writ fondamentale perch si istauri un giudizio e costituisce il presupposto per
lazione, ma non assicura in nessun modo una pronuncia favorevole.
Si comprende come, creando nuovi writ per tutelare nuove situazioni, si ottiene laffermazione di
nuovi diritti e la conseguente espansione della common law (fino al 1258, poi il sistema entra in
crisi)
Con il sistema dei writs i sovrani inglesi sono i soli in europa ad avere in pratica legiferato in
materia di diritto privato: non vi differenza tra attribuire un diritto e concedere un writ (rimedio) e

poich la legislazione del diritto privato consiste essenzialmente nell'attribuzione di diritti e doveri,
si spiega la similitudine tra la creazione di nuovi writs e la legislazione.
Da qui si pu cogliere la divergenza storica tra I 2 grandi sistemi:
la common law fin dall'inizio diritto positivo volto a risolvere controversie concrete
il diritto romano studiato nelle universit un diritto ideale, che aspira ad un modello
Due sono le cause che hanno condotto allaffermazione del writ come strumento essenziale
dellesercizio del potere delle corti di common law:
causa economica : nel 12 e 13sec la cancelleria vendeva i singoli writ agli interessati,
incassando notevoli proventi per il tesoro reale
causa politica : la concessione di nuovi rimedi (writ), portava ad estendere le competenze delle
corti reali, e dunque anche il loro potere, a scapito delle corti signorili(causa della crisi del
sistema di writs)
Il writ, per quanto proveniente dal re, materialmente elaborato nella segreteria del cancelliere, al
quale spetta anche il compito di istruire preliminarmente il ricorso per cui si richiede la concessione
del writ medesimo. Pu avere 2 destinatari:
1. lo sceriffo (rappresentante locale dell'autorit regia) con l'ordine di eseguire 1 servizio
(come il provvedere che il convenuto restituisca qualcosa all'attore o si presenti davanti alla
corte regia a spiegare le ragioni della sua disobbedienza)
2. il Lord titolare di una corte feudale con l'invito a rendere giustizia all'attore e avvertendo
che in caso contrario la questione sar risolta presso le corti reali
L'inosservanza dell'ordine contenuto nel writ considerata un'offesa direttamente al sovrano e
pu comportare limprigionamento del responsabile.
Ne esistono 2 tipi:
1-Writs Ordinari sono consolidati nella prassi giudiziaria e annotati in un apposito Register
of
Writs, un elenco tenuto presso la cancelleria a disposizione degli acquirenti. L'attore che
intende usufruire della giustizia regia e la cui pretesa sia tra quelle riconosciute nel
Registro, deve ottenere, dietro pagamento, il writ idoneo a tutelare la sua situazione
2-Writs Straordinari dato il loro carattere eccezionale non sono invece elencati nel Registro
e sono ottenuti dai poveri per concessione gratuita o dietro pagamento di un prezzo
altissimo. Possono passare nell'altra categoria, e quindi essere registrati, se si consolidano
nel pratica
Il numero dei writ tende a divenire piuttosto alto, tuttavia, i writ fondamentali, usati pi
frequentemente, sono poco numerosi. Laumento dei writ, e, di conseguenza, anche della
giurisdizione regia, rappresenta un elemento a cui i nobili si oppongono fortemente.
La crisi del sistema dei writs
Lopposizione dei baroni allaumento del potere delle corti regie si manifesta in 2 documenti:
1. La Magna Charta (1215):
punto di partenza per la tutela dei diritti di libert nella struttura costituzionale inglese

1documento con cui si pone un "argine" al potere del re disponendo che il diritto
esistente avrebbe vincolato allo stesso modo re e vassalli e che la violazione di tale principio
da parte del re avrebbe legittimato i baroni a sottrarsi al proprio dovere di lealt
Limiti di carattere generale:
Clausola 60: tutte le consuetudini e tutte le libert devono essere osservate da tutti gli
uomini, che siano ecclesiastici o laici
Limiti che tutelano le specifiche prerogative giudiziarie dei baroni contro l'ingerenza del re:
Clausola 34: sono di competenza dei signori locali le controversie che sorgono con
riguardo alle terre oggetto del loro dominio feudale
Clausola 39: il re Giovanni afferma che nessun uomo liber sar arrestato, imprigionato,
multato, messo fuori legge, esiliato o molestato in alcun modo se non per giudizio legale dei
suoi pari e per la legge del regno (garanzia del giusto processo, principio del due process)
2

Provisions of Oxford (1258): imposte dai baroni ad Enrico III quale corrispettivo del loro aiuto

in armi e denaro, con cui sintende sottrarre il governo del regno al re per affidarlo ad un comitato
riformatore dotato di ampi poteri di riforma. Si produce la "cristallizzazione" dei writs: viene negato
al cancelliere il potere di emettere nuovi writ straordinari o atipici se non con l'approvazione
esplicita del re e del suo gran consiglio. In questo modo, viene a bloccarsi il meccanismo di
sviluppo della common law, cosa che determina lentrata in crisi e lirrigidimento del sistema della
giustizia (superata solo con la complessa elaborazione dei writ presenti al 1258).
Almeno in parte, questo processo viene attenuato da un altro documento, che permette alla common
law di riprendere il suo corso:
Statue of Westmister II 1258: ha carattere compromissorio in quanto realizza una sorta dintesa tra
re e baroni: pur mantenendo il divieto dei nuovi writs, (salvo se autorizzati dal Parlamento),
consente tuttavia alla cancelleria di utilizzare le formule conosciute per ammettere nuove azioni
in consimili casu, cio in fattispecie diverse ma simili a quelle previste dal registro (a detta di
alcuni autori, ma contrariamente alla sua importanza, questa tecnica di estensione dei writ, sembra
essere stata utilizzata con molta parsimonia dalla cancelleria).
Le corti, per lesigenza di offrire tutela a situazioni concrete sempre nuove, cominciano a
riconoscere l'ammissibilit di nuove azioni quali forme derivate dai writs consolidati dando
definitivo impulso a quel processo di elaborazione giurisprudenziale evolutiva che costituisce
l'essenza della common law:
il procedimento on the case: le corti ammettono che l'attore, ottenuto un writ noto dalla
cancelleria, esponga in una dichiarazione i fatti del caso in modo molto dettagliato cos da
evidenziare l'opportunit della concessione del writ alla propria situazione ancorch diversa.
Il writ su cui operano principalmente le corti per ampliare la propria competenza il Trespass .
Il writ of trespass concesso inizialmente a chi ha subito unillecita e violenta invasione (ipotesi di
transgressio, cio atto materiale di forza e dunque una violazione vi et armis dell'ordine pubblico
e della pace del regno) della sfera giuridica personale o patrimoniale.

Interpretando in modo estensivo gli elementi caratterizzanti il writ of trespass, i giudici, creando
un writ of trespass on the case, cominciano ad offrire tutela per i danni causati da responsabilit
indiretta (es: negligenza) o colposa per giungere alla tutela contrattuale.
Nei casi in cui si utilizza il trespass per offrire tutela alle nuove ipotesi di responsabilit:
diventa del tutto irrilevante l'allegazione formale dell'uso della forza
acquista rilievo il dato che l'attore stato vittima di un atto illecito o comunque dannoso per
lui o per il suo patrimonio
diventa importante la declaration contenente la descrizione dettagliata dei fatti (che serve a
sostituire nel rito la mancata riproduzione della formula dell'originale writ)
In definitiva, nel writ of trespass on the case si fanno rientrare tutti i casi di comportamenti dannosi
che non possono essere considerati vere e proprie ipotesi di trespass: azione sussidiaria generale
esperibile per un complesso eterogeneo di casi di condotta dannosa e di illecito civile.
Nel 12 sec si conoscono 3 tipi di trespass:
to person
to goods
to land
Dal writ of trespass on the case si sviluppano due ulteriori strumenti di tutela:
lAssumpsit : rimedio per lipotesi di danno derivante dalla non corretta condotta
contrattuale della controparte.
Nel writ of trespass on the case in assumpsit lattore allega che il convenuto si assunto un
obbligo, ma, non avendolo adempiuto o avendolo compiuto inesattamente, ha arrecato un
danno alla persona o ai beni dellattore. Successivamente subisce unespansione, diventando
progressivamente unazione per danni di natura contrattuale e non pi delittuale che
sanziona in via generale linadempimento. La prova che inizialmente, per poter usufruire
della tutela dell'assumpsit, la promessa di adempiere doveva essere espressa, ma dal 1602 le
corti offrono un'analoga tutela anche ad una promessa implicita (tale forma estensiva, che
presume la promessa, prende il nome di indebitatus assumpsit)

il Trover, ovvero unazione di danni a tutela di chi privato di un bene mobile. Tale
azione, fondandosi sulla finzione che lattore abbia smarrito i suoi beni e il convenuto li
abbia ritrovati e convertiti al proprio uso rifiutando di restituirli, diviene ben
presto unazione generale per danni contro lo spossessamento mobiliare.

Sia queste due nuove azioni sia il writ of trespass on the case, comunque, sono il risultato
dellevoluzione del trespass e quindi, portando allo stesso modo limpronta delle azioni
delittuose, sfociano tutte nel risarcimento del danno e nell'imprigionamento del responsabile.
Rimane dunque completamente estranea la possibilit dellesecuzione forzata in forma specifica,
motivo questo che spinge verso la procedura in equity, che invece pu garantirla.
A questo punto non si pu non osservare la somiglianza tra lo sviluppo iniziale della common
law e del diritto romano, a dispetto sia della distanza temporale si di quella geografica. In entrambe
le tradizioni:

il rimedio precede il diritto (ubi remedium ibi ius/ remedies precede rights)
la tutela dei diritti si realizza solo previo ottenimento di particolari documenti
(formulae/ writs), da un organo non giurisdizionale (praetor-chancellor), raccolti in appositi
registri (edictum perpetuum e register of writs)
superata la rigidit del sistema del numero limitato di rimedi mediante tecniche artificiose.
I giuristi si interessano ai fatti concreti per poterli collocare nelle varie formule piuttosto che
per elaborare un sistema di diritto sostanziale.

Equity
sistema di diritto giurisprudenziale sviluppato e creato dalla Chancery Court che, dal 14sec, ha
affiancato il sistema di common law, imprimendo allordinamento inglese lattuale carattere di
dualit.
Le ragioni dello sviluppo della giurisdizione della Chancery Court sono legate alla crisi della
giustizia amministrata dalle corti di Westminster. I principali aspetti di tale crisi sono:
lirrigidimento della common law, che si evolve con estrema lentezza nonostante la tecnica
dellelaborazione di nuovi writs in consimilibus casibus
la presenza di una procedura a tal punto formalistica da portare alla perdita della causa per
motivi semplicemente tecnici (es. la parola sbagliata nella formula)
il potere fortemente discrezionale del cancelliere di concedere il writ
il diritto delle corti di Westminster di decidere sulla legittimit del writ e, eventualmente, di
rifiutare la propria pronuncia, se la pretesa oggetto della controversia di tipo sconosciuto
alla common law
corruzione di giudici e giurati
Agli inizi del 14sec, quindi, la common law, chiusa nei rigidi schemi processuali imposti dalle
forme dazione, si mostra inadeguata di fronte ai nuovi bisogni della vita sociale inglese. Tutto
questo porta ad una crisi del sistema: i ricorrenti che non ottengono giustizia dalle corti di
common law, infatti, prendono a rivolgersi al sovrano (affinch giudichi con aequitas).
La petizione viene innanzitutto rivolta al cancelliere (keeper of the kings conscience), che, se lo
ritiene opportuno, la trasmette al re (che decide insieme al consiglio della corona). Quando poi
diventa sempre pi difficile per il sovrano riunirsi con il suo consiglio, viene a svilupparsi una
giurisdizione autonoma del cancelliere che cresce rapidamente in poteri sviluppando lequity:

insieme di regole e principi complementari rispetto alla common law ("equity follows the
law"), il cancelliere, infatti, interviene non per violare la common law, ma solo per temperarne il
rigore nei casi in cui la sua completa applicazione costituirebbe summa iniuria

sistema inorganico e asistematico, non autosufficiente, instaura con il common law un


rapporto molto simile a quello che sussiste:
o tra la legislazione speciale e il codice (il 1senza la 2gode di notevole autonomia, ma
alla 2senza il 1spesso mancano i punti di riferimento)
o tra il diritto pretorio e lo ius civile (il cancelliere interviene in collegamento con la
common law e crea dei rimedi processuali per svilupparne la portata ove risulti
insufficiente o per renderla inattiva ove essa contrasti con il comune senso di
giustizia)

sistema fortemente discrezionale ed eccezionale, dato che non esiste un vero e proprio diritto a
ottenere dal sovrano la sua giustizia secondo equit

i rimedi elaborati ed offerti dalla Chancery Court (esecuzione in forma specifica, tutela
preventiva..) sono pi incisivi ed efficaci di quelli ottenibili dalle corti dicommon law

il modello processuale (pi sensibile alle esigenze del singolo ricorrente) data anche la forte
influenza ecclesiastica del cancelliere, si presenta come segreto, scritto, inquisitorio e senza
giuria (mentre il processo delle corti di Westminster caratterizzato dalla pubblicit, dall'oralit
e dalla presenza della giuria)

Unimportante differenza, tra il nuovo sistema di equity e quello della common law, sta nel fatto
che:
le corti di common law agiscono prevalentemente sui beni (common law acts in rem)
il cancelliere pu agire sui diritti di propriet anche mediante ordini diretti alle persone
(equity acts in personam), la cui inottemperanza pu essere sanzionata con la pena pecuniaria e
con larresto per contempt, ossia per oltraggio alla corte.
Comunque, il rapporto tra i due rami del diritto inglese ha avuto anche momenti di aspro contrasto.
Il conflitto pi appariscente risale allinizio del 17sec, in connessione alla contesa tra le:
tendenze assolutistiche della monarchia, appoggiata dalle corti a lei fedeli come la Chancery
Court
resistenze del Parlamento, coalizzato con le corti di common law
Nonostante si risolva a favore dellequity (grazie a Giacomo I Stuart nel 1616) tuttavia,
tale conflitto conduce ad una pacifica convivenza tra lequity e la common law: la supremazia
riconosciuta alla prima, infatti, viene impiegata in maniera moderata da cancellieri politicamente
avveduti.
Qualche es. mostra chiaramente lefficacia dei nuovi rimedi elaborati dalla Chancery Court :
nel caso di inadempimento del contratto, la common law offre alla parte lesa il solo
risarcimento del danno, mentre lequity elabora (tenendo conto che in alcuni casi il risarcimento
pu non soddisfare il credito), due ulteriori mezzi di tutela:
o lesecuzione in forma specifica del contratto
o lordine di fare o di non fare qualcosa (injunction)

In materia di vizi del consenso, la common law ha riguardo solo alla violenza fisica come
motivo di annullamento del contratto, mentre lequity concede rilevanza giuridica anche
alla violeza morale (undue influence). Es: il contratto concluso in forma solenne non pu,
secondo la common law, essere impugnato per violenza o dolo e dunque l'autore del dolo pu
instaurare un'azione dinanzi alle corti di Westmister volta ad ottenere la condanna al
risarcimento per inadempimento. La vittima della violenza o del dolo pu per rivolgersi al
cancelliere perch impedisca all'autore della violenza, con un suo ordine, di rivolgersi alla court
at law o gli impedisca di avvalersi della condanna di tale corte

assume particolare rilevanza giuridica listituto del trust, un rapporto fiduciario in origine
ideato per motivi di riservatezza, ma poi utilizzato per vari scopi relativi alla gestione dei

patrimoni cospicui (A cede un bene a B, con lintesa che questi lo amministri in favore di C che
cos ne percepir i frutti). La common law non riconosce nessun valore all'accordo fiduciario e
considera B il titolare puro e semplice del bene. Il cancelliere, invece, non nega che la titolarit
del bene spetti a Caio, ma riconosce e tutela l'obbligazione che questi assume nei confronti di A
Evoluzione dellequity
In definitiva, tra il 13e il 14sec, lequity si afferma come:
giustizia morale (secondo coscienza) contrapposta a quella legale
misura di giustizia caratterizzata da relativit ed elasticit, che le permettono di adeguarsi alle
necessit delle singole situazioni
Con il passare del tempo, tuttavia, cambia completamente fisionomia e natura, in quanto:
cessa di essere una giurisdizione esclusivamente di grazia (giustizia accordata a discrezione
del cancelliere) e comincia ad assumere i caratteri di rigidezza e inflessibilit, gi propri
della common law (l'ufficio di lord Chancellor non pi affidato ad ecclesiastici ma a uomini
politici)

le decisioni giudiziarie non nascono pi liberamente seguendo i dettami dellaequitas, ma


cominciano a seguire la strada dei precedenti, portando cos, con un processo lento ma
inesorabile, alla formazione di un diritto equitativo caratterizzato da regole definite e fisse (le
decisioni sono regolarmente conservate in appositi reports), un secondo e ben definito
complesso di casi giudiziali, di istituti, di dottrine e di regole acquisite, che si pone al fianco
della common law.

Lamministrazione della giustizia


Agli inizi del 19sec si presenta con tre sistemi diversi di sempre minore coordinazione:
le Corti di Westminster
la Changery Court
lAdmirality Court e le Corti ecclesiastiche
A questo dobbiamo aggiungere che le controversie civili di scarso valore economico non godono di
fatto di alcuna rilevanza fin quando non vengono istituite le county courts. Un diverso trend deve
essere invece riconosciuto alla giustizia penale, che anche per le cause di minor incidenza aveva
elaborato il Justice of the Peace fin dal 1361.
Alle porte delle grandi riforme, dunque, lamministrazione della giustizia inglese presenta un
notevole accentramento sul piano civilistico ed un altrettanto forte decentramento sul piano
penalistico.
LE PRIME RIFORME

Country Courts Act, 1846: viene introdotta una rete di corti locali (Country Courts) distribuite in
500 distretti, raggruppati in 60 circuiti, ciascuno dei quali fa capo ad un giudice togato, nominato
dal Lord Chancellor tra gli avvocati con almeno 7 anni di esperienza. la pi grande riforma
apportata, nel 19secolo, all'amministrazione della giustizia civile, con la quale si riesce nellintento
di tutelare il credito dei piccoli e medi commercianti, i quali rifuggivano dalla concessione di
questo per il timore di non poterlo recuperare, data la mancanza di tribunali e di procedure semplici
e poco costose.
Riforme processuali
Il 19sec conosce in Inghilterra quattro importanti riforme sul piano processuale:
Uniformity of Process Act (1832) che produce luniformit delle citazioni in tutte le
corti di common law.
Real Property Limitation Act (1833) che comporta la riduzione del numero delle azioni
reali da sessanta a tre.
Common Law Procedure Act (1854) che consiste nel tentativo di fondere alcuni aspetti
processuali della common law ed equity, quali la possibilit di rinunciare alla giuria, la
possibilit per il convenuto di utilizzare sempre le eccezioni di equity, nonch il
riconoscimento ad ogni corte del potere di discovery dei documenti e di emettere injunctions
Changery Pratice Amendment Act (1852) con cui si introduce l'esame orale dei testimoni e
si attribuisce alla corte di equity il potere di disporre delle questioni incidentali di common
law e di concedere il risarcimento di danni, fino ad allora monopolio della giurisdizione di
Westminster
Nonostante queste riforme, tuttavia, la necessit che si andava profilando riguardava la creazione di
una giurisdizione unica, tanto pi che spesso un privato era costretto a ricorrere a pi giurisdizioni
per la stessa causa.
Judicature Acts: (1873 5) riorganizzazione delle corti
Le numerose corti concorrenti vengono tutte ricomprese in ununica Supreme Court of Justice, che
si articola su 3 livelli di giurisdizione:

prima istanza
o High Court of Justice, competente in materia civile
Tale corte prevede 3 sezioni nel 1881:
Queens Bench, competente a conoscere le cause prima attribuite alle tre
originarie corti regie
Chancery, competente a conoscere le cause prima attribuite alla Chancery
Court.
Probate, Divorce and Admirality, competente in materia di successioni,
matrimonio e diritto marittimo
o Crown Court, competente in materia penale

seconda istanza
o Court of appeal, organizzata in due sezioni, civile e penale. Tale corte segue lidea
che lappello debba sussistere in un riesame della causa, a seguito del quale la nuova
decisione pu sostituire quella impugnata oppure ordinare un nuovo processo. Fin da
subito si afferma il principio dellinesistenza del diritto allappello, che invece

consiste solo in unipotesi che si realizza con il verificarsi di alcune condizioni, tra
cui il consenso del giudice a quo

terza istanza
o House of Lords, alla quale, con una nuova legge del 1876, viene confermata
la giurisdizione di ultima istanza affidata ad una particolare suddivisione:
l'Appellate Committee (ne fanno parte il Lord Chancellor in carica, i suoi
predecessori e altri 9 giudici detti Law Lords che non partecipano alla funzione
legislativa). Tale corte svolge il ruolo di vera e propria corte suprema per
Inghilterra, Scozia e Irlanda del nord, grazie sia allautorit delle sue pronunce,
cui sono vincolate tutte le corti inferiori, sia alla fortissima discrezionalit con la
quale sceglie le cause da seguire: con un fitto sistema di leave, infatti, riesce a
concentrarsi solo sulle questioni veramente importanti (non esiste un diritto di
accesso, ma un sistema per cui si richiede il permesso della corte che ha
pronunciato la sentenza impugnata o un permesso della stessa House of
lords). Le sentenze di questo organo collegiale sono molto interessanti da
analizzare, dato che presentano un carattere personale (non esiste la decisione
della corte, quanto piuttosto le diverse opinioni dei suoi membri), uno stile
letterario ed una particolare attenzione alle questioni di fatto

Con il Constitutional Reform Act del 2005 stata modificata la composizione di tale corte, al fine
di distruggere la contiguit tra potere legislativo e potere giudiziario che da essa scaturiva. stata
cos creata in sua vece una nuova corte: la Supreme Court, composta da membri completamente
svincolati dal Parlamento inglese
Accanto a questo sistema troviamo il Judical Committee of the Privy Council (il Privy Council il
consiglio privato della corona che trova origine nell'antica Curia Regis) che attualmente, pur avendo
perso buona parte della sua importanza, competente a dirimere i conflitti tra le nuove autonomie,
quali le assemblee legislative di Scozia, Galles ed Irlanda, e lautorit centrale del Governo di
Londra.
Judicature Acts: amministrazione congiunta di common law ed equity
Viene disposta lapplicazione congiunta della common law e dellequity e viene stabilito il principio
per cui, in caso di contrasto tra i due modelli, prevalga questultima. Ci ha semplificato molto la
procedura, ammettendo la possibilit di domandare rimedi diversi ad uno stesso giudice. Le
differenze fra luna e laltra, tuttavia, continuano ad avere una rilevanza non solo storica:
il rimedio di equity conserva ancora la sua natura di eccezionalit e la sua
concessione rientra tra i poteri discrezionali della corte (ad es se si dimostri
l'inadeguatezza del rimedio di common law)
la trattazione delle cause basate su regole di equity viene affidata alla Chancery
Division, nella quale non si impiegano le regole del contraddittorio orale
Judicature Acts: rule making power e nuove regole processuali.
Una conseguenza necessaria del rinnovo delle strutture giudiziarie l'emanazione di nuove regole
processuali. Viene introdotto il principio per cui la concreta regolamentazione del processo viene
effettuata da rules of court (1883) formulate da commissioni composte da giudici ed avvocati: si
tratta, appunto, di un rule making power, che per risulta essere subordinato al potere di
approvazione o di rigetto del Parlamento. Lobbiettivo principale che queste commissioni si

prefissano quello di eliminare i tecnicismi e i vincoli di forma. Viene riformato il sistema dei
writs, ottenendo una notevole semplificazione della procedura presso tutte le corti (i numerosi writs
vengono sostituiti da un unico Writ of Summons, che rappresenta l'atto introduttivo del giudizio
fino al 1999).
I Judicature Acts prevedono numerose ipotesi di procedimenti sommari e istituiscono nelle province
uffici periferici della High Court.
Infine attribuiscono al giudice maggiori poteri di direzione e di controllo sullo svolgimento del
processo, senza alterarne la natura adversary.
Riforme del diritto sostanziale
A partire dal 19sec e sulla base delle idee di Bentham, la legge comincia a rivestire un ruolo di
centrale importanza, cosa che non porta alla redazione di un codice, ma piuttosto alla
regolamentazione di alcuni specifici settori del diritto commerciale che necessitano di maggiore
chiarezza giuridica.
Avvocati
Lo sviluppo del diritto inglese e laffermazione della common law sono strettamente connessi con
la formazione di un ceto di giuristi professionalmente organizzato e politicamente influente.
Con il progressivo complicarsi del sistema dei writs diventa sempre pi difficile per i litiganti stare
in giudizio di persona. Si comincia, dunque, a fare ricorso alla rappresentanza di
parte dellAttorney, a cui si affianca presto la figura del Narrator: entrambi sono professionisti
formati attraverso la pratica e la costante frequentazione di giuristi esperti (sotto il controllo della
corte regia).
In particolare la preparazione per la professione giuridica si svolge nelle Inns of Court, dove gli
apprendisti sono istruiti dai membri pi anziani, ossia i Benchers e iReaders.
Inizialmente anche gli Attorney fanno parte dellInns of Court, ma successivamente, nel tardo
medioevo, ne vengono esclusi e si ritirano nelle Inns of Chancery insieme ai Solicitors (che
inizialmente avevano compiti amministrativi, ma poi intorno al 17secolo si trasformano in giuristi,
praticanti soprattutto nelle corti di equity).
Al di sopra di queste categorie di pratici vi quella dei Serjeants at Law, eredi dei Narratores e
scelti tra i migliori Readers, cui attribuito il compito di definire giuridicamente i termini della
controversia (tra di loro vengono reclutati nuovi giudici).
Mentre dunque, nel continente europeo, la formazione del giurista, affidata alluniversit, ha un
carattere colto, teorico e lontano dai problemi concreti, in Inghilterra leducazione del giurista
da sempre di tipo pratico.
Nel corso del 17sec inizia un processo di trasformazione che porta alla definitiva affermazione di
un sistema dominato da due figure principali:
i Barristers (eredi dei Serjeants) la cui istruzione viene ancora affidata alle Inns of Court.
Tradizionalmente esercitano attivit di consulenza e soprattutto dipatrocinio di fronte alle
corti superiori, essendo titolari del right of audience. Non hanno contatti con i clienti

i Solicitors (eredi degli Attorneys) la cui istruzione viene affidata alla Law Society. Il loro
lavoro consiste essenzialmente nel tenere i rapporti con i clienti e nelpreparare il materiale
informativo e probatorio necessario al Ballister per le argomentazioni da sostenere di fronte
alle corti superiori. La loro capacit di stare in giudizio innanzi alle corti superiori
piuttosto limitata, mentre riconosciuta quella di stare in udienza di fronte alle County
Courts e ai giudici di pace

Tale sistema, tuttavia, era causa di notevoli complicazioni e, in particolare, di un consistente


aggravio di costi del processo, in quanto richiedeva la presenta di due diverse figure di legale per
affrontare una causa. Il Courts and Legal Services Act del 1990 ha dunque riformato questa
disciplina:
togliendo ai Barristers il monopolio del patrocinio presso le corti superiori (attribuendolo,
invece, tra gli altri, ai Solicitors) e con esso l'esclusiva per l 'ammissione alla magistratura, per
hanno acquistato la possibilit di avere rapporti diretti con i clienti.
Per questi motivi non sembra che in Inghilterra si possa ancora parlare di un'unica figura di
avvocato, come invece possibile fare negli USA, che non hanno mai conosciuto i due distinti
ruoli.
In definitiva, comunque, lelemento che stupisce maggiormente losservatore continentale che
la frequenza di un corso di studi universitari giuridici in Inghilterra non ancora considerato un
requisito sempre necessario per accedere alla professione forense.
Giudici
Dal 14sec si consolidata la consuetudine di reclutare i giudici inglesi tra le file degli avvocati
pi prestigiosi (in Inghilterra, la storia dei giudici e degli avvocati non pu essere raccontata
separatamente). I giudici superiori inglesi erano nominati dalla Corona su proposta del Lord
Chancellor che li selezionava fra i barristers con una certa esperienza professionale e di maggior
prestigio, ovvero i Queens Counsels. Questo tipo di scelta comportava tre conseguenze:
il fatto che la comunit dei giudici fosse formata a partire da un gruppo professionale
ristretto, appunto quello dei barristers, garantiva una selezione accurata (basata anche su
una conoscenza personale) e una grande omogeneit tra giudici e avvocati
il legame tra gli avvocati e i giudici, a loro volta ex-avvocati, permetteva a questi ultimi di
svolgere le proprie funzioni con pi facilit e immediatezza
i giudici nominati riproponevano i caratteri della piccola comunit dei barristers, bianchi,
maschi, di mezza et e scarsamente rappresentativi della societ nel suo complesso
Il Courts and Legal Services Act del 1990, ha inciso profondamente sullassetto della professione
forense, disponendo (almeno fino al Constitutional Reform Act del 2005) che i giudici della High
Court venissero scelti dal Lord Chancellor tra i barristers e i solicitors titolari del right of
audience con almeno 10 anni di esperienza e nominati dalla Regina.
Il fatto che i giudici venissero scelti nella cerchia degli avvocati comportava che i tribunali superiori
fossero composti da giudici con una lunga esperienza pratica e contribuiva a rendere omogenea la
figura del giurista, non contrapponendo il bar (lavvocatura) al bench (la magistratura).

Il Lord Chancellor, tuttavia, costituiva una notevole anomalia del sistema inglese, in quanto, era il
solo incaricato della nomina dei giudici ed era anche una figura fortemente politicizzata, dato
che partecipava di tutte le funzioni di governo:
nominava i giudici
era egli stesso giudice in quanto presiedeva:
la House of Lords nella sua funzione giurisdizionale
il Judical Committee of the Privy Council
la Chancery Division della High Court
era membro del governo e dunque una figura politica che restava in carica fino a quando il
Gabinetto godeva della fiducia del Parlamento
era lo Speaker della House of Lords in sede legislatva
Tali anomalie sono state eliminate dal Constitutional Reform Act del 2005 che ha riformato il
sistema di reclutamento dei giudici: il Lord Chancellor non pi da considerarsi un magistrato,
dato che gli vengono sottratte tutte le funzioni giurisdizionali (attribuite al Lord Chief Justice che
assume il titolo di Capo del potere giudiziario e presidente delle Corti di Inghilterra e Galles), ma
conserva comunque un ruolo importante con riferimento al sistema di reclutamento dei giudici:

la nuova Judicial Appointments Commission, una commissione composta da 15 membri


nominati dalla Regina su proposta del Lord Chancellor, seleziona i candidati per ciascun
posto che si renda vacante presso qualunque corte, ad eccezione della Supreme Court.
Successivamente comunica tale scelta al Lord Chancellor

il Lord Chancellor, che non rigidamente vincolato alla volont della


commissione, nomina direttamente la persona scelta o la raccomanda per la nomina alla
Regina

La selezione avviene tra i barristers e i solicitors titolati del right of audience in base al merito, ma
il Constitutional Reform Act prevede espressamente per la commissionelobbligo di prendere in
considerazione anche lelemento della diversity tra le persone che vengono scelte: questo
chiaramente per rispondere allesigenza di una magistratura maggiormente rappresentativa della
societ inglese.
Per quanto attiene alle garanzie, il Constitutional Reform Act distingue due casi:
i magistrati di livello inferiore alla High Court possono essere rimossi per incapacit e
cattiva condotta dal Lord Chancellor di concerto con il Lord Chief Justice
i magistrati della High Court e delle corti superiori possono essere rimossi solo dalla
Regina su risoluzione congiunta delle due camere del Parlamento
I giudici inglesi erano, e sono ancora oggi, pochi: il loro numero supera di poco i 1000 e di questi
solo 154 sono giudici delle corti superiori ai quali vengono riconosciute 4 principali caratteristiche:
hanno creato e creano la common law
sono gli unici tutelati dallistituto del contempt of court con cui si puniscono le offese alla
corte
possono pronunciare la dichiarazione di incompatibilit
sono depositari del potere giudiziario, che risulta essere concentrato tutto a Londra

Nonostante ultimamente si sia avuto un aumento, resta grande la sproporzione numerica tra
inghilterra e continente in riferimento a due ordini di motivi:
il ricorso, nei secoli, ad organismi alternativi per la soluzione delle controversie
fruttando la partecipazione di giudici laici (es: la giuria nel processo, i Justice of the
Peace e gli Special Tribunals)
la particolare struttura del processo civile: solo poco pi dell1% delle cause iniziate
annualmente di fronte alle corti ordinarie arriva al trial (dibattimento presieduto da un
giudice di professione), e ci perch si riserva ai pochi giudici togati la soluzione di
questioni realmente complesse e nuove
Magistratura laica
La presenza della magistratura laica, ovvero di una magistratura non formata da
professionisti, porta con s due principali vantaggi:
uno a livello economico, dato che i giudici di pace sono molto meno pagati dei giudici togati
uno a livello educativo e sociale, dato dal fatto che i cittadini possono partecipare in prima
persona alle giurie nel processo civile
Justice of the Peace: magistrates
I giudici di pace inglesi trovano la loro origine nei commissioners, soggetti nominati dai primi
sovrani normanni a fini amministrativi e di polizia (reclutati tra la piccola nobilt locale di provata
fedelt). Gi con Edoardo III essi assunsero i caratteri dei loro odierni successori ( I compiti sono
sempre pi spiccatamente giurisdizionali).
I magistrates non sono professionisti (fatta eccezione per quelli operanti nelle grandi citt quali
Londra) e sono nominati dal Lord Chancellor che, tramite una commissione, li sceglie tra gli
abitanti pi in vista della contea (mentre i secondi, detti stipendiary magistrates, sono scelti tra
i barristers e i solicitors con almeno sette anni di anzianit professionale)
non ricevono alcun compenso per la loro prestazione (ma possono chiedere un'indennit per
mancato guadagno)
devono tenere udienza un certo numero di mezze giornate l'anno (si definiscono great
unpaid)
dal 1966, devono seguire, per svolgere il loro servizio, un corso di materie giuridiche
sono comunque sempre assistiti
si occupano di tutte le cause penali, che nel 99% dei casi risolvono tramite un procedimento
sommario (oppure eseguono unistruttotia preliminare) ed hanno una buona competenza anche
in materia civile
si riuniscono di solito in un collegio di 3 membri e decidono, sia della colpevolezza sia della
pena, a maggioranza; in genere non devono motivare la loro decisione enon irrogano sentenze
detentive ma pene pecuniarie, oppure condannano alla libert vigilata. Contro le loro decisioni
possibile appellarsi alla Crown Court che, in grado di impugnazione, non prevede la presenza
della giuria
Special Tribunals
Nonostante limpostazione negativa apportata dal pensiero di Dicey nei confronti del diritto
amministrativo e soprattutto della giustizia amministrativa, lintensa attivit legislativa in senso
sociale che ha caratterizzato anche in Inghilterra il Welfare State ha imposto la necessit di

istituire gli Special Tribunals, organi giurisdizionali estranei al sistema delle corti ordinarie cui
stata data competenza di giurisdizione nelle cause che insorgono fra Stato e cittadini o fra cittadini
privati per questioni inerenti proprio il Welfare State (imposte, locazioni ed equo canone, rapporti di
lavoro, relazioni industriali..). Ci che ha assicurato il successo di tali corti consiste nella maggiore
accessibilit, i minori costi e la minore durata dei procedimenti.
Con il tempo, inoltre, si assistito ad un allargamento delle prerogative dei tribunali ordinari anche
ai tribunali speciali.
Linee essenziali del processo adversary
Tra i motivi che possono aiutare a spiegare il funzionamento della machinery of justice inglese pur
in presenza di un esiguo numero di giudici togati vi , insieme alla cospicua presenza di magistrati
laici, anche la particolare struttura del processo.
Tale struttura prevede una netta distinzione in due fasi:
Pre trial (1)
(predibattimento) inizia con le primissime battute del processo e si conclude con lavvio del
dibattimento. In tale fase the case is in the hands of the parties e infatti sono rarissimi gli interventi
del giudice e gli avvocati delle parti hanno la pi ampia possibilit di dimostrare la propria abilit
ed esperienza nella conduzione della causa: qualora si presentino particolari difficolt, interviene
il master, ossia un funzionario della corte.
Le funzioni fondamentali del pre trial sono tre:
si prepara la causa per il dibattimento, ovvero si predispongono tutti gli atti che vanno
dalla proposizione della domanda alludienza:
o si individuano le parti della causa
o si definisce la cause of action
o si scambiano i pleadings, ossia le memorie attraverso cui le parti dispongono con
chiarezza le questioni realmente controverse
o si svolge la discovery, ovvero lo scambio degli elementi che possono costituire prove
per il dibattimento (documenti, prove materiali, affermazioni di testimoni..)

si predispongono gli strumenti procedurali intesi a definire la controversia evitando il


dibattimento, che viene dunque ad essere un evento del tutto eccezionale: leactiones
tried rappresentano solo l1 1,5% circa di tutte le azioni proposte. Tra i meccanismi che
possono condurre alla conclusione del processo senza giungere altrial sono di particolare
interesse:
o la transazione giudiziale
o il payment into court: nelle azioni a contenuto pecuniario il convenuto pu depositare
presso la corte una somma di denaro atta a soddisfare la pretesa dellattore che, se
non accetta lofferta, comporta il proseguimento del giudizio. Se dopo il
dibattimento viene attribuita allattore una somma uguale o minore di quella offerta
dal convenuto, il primo dovr rimborsare al secondo le spese processuali sostenute a
partire dal momento della rifiutata offerta
o il default judgement: la sanzione per la mancata osservanza degli adempimenti
richiesti da una norma o da un provvedimento del giudice

si possono ottenere alcuni provvedimenti di carattere provvisorio e cautelare per la tutela di


diritti e interessi in attesa che abbia inizio e si svolga il dibattimento. In particolare possibile
richiedere al giudice lemanazione di un interlocutory injunction, cio un ordine di fare o di non
fare, volto ad ottenere una tutela rapida e immediata o tendente ad assicurare lo status ante quo

Trial (2)
Come detto, al dibattimento giunge solo poco pi del 1% delle controversie: a questo esiguo
numero di cause viene riservato il dibattimento caratterizzato da tre elementitipici del processo
civile adversary:
oralit, dato che le prove sono assunte oralmente davanti al giudice nel dibattimento. Le
regole che disciplinano lassunzione di tali prove sono ancora piuttosto rigorose
concentrazione, dato che il dibattimento, in cui si attua linterrogatorio e il
controinterrogatorio dei testimoni, tende a risolversi in una udienza o in pi udienze in
stretta successione tra loro
immediatezza (non mediatezza), dato che la distribuzione dei poteri tra giudice e parti
rende il processo un libero scontro tra contendenti che, nel rispetto delle regole, si sfidano
davanti ad un giudice passivo
Corollari di questa idea di processo sono due principi:
la party-presentation, in base alla quale spetta, in via esclusiva, alle parti il potere di andare
alla ricerca delle prove e di allegarle a conforto dei fatti affermati, nonch di elaborare gli
argomenti giuridici a sostegno delle proprie pretese
la party-prosecution, in base alla quale sono le parti ad iniziare il procedimento, fissandone
loggetto, ed a farlo proseguire fino alla sua conclusione
Riforme recenti
Si andato affermando in Inghilterra un movimento riformatore:
per rendere il sistema di amministrazione della giustizia pi economico,efficiente e accessibile
per spostare, in maniera considerevole, dalle parti al giudice il controllo sul procedimento
Il Report del Civil Justice Review Body (1988) ha condotto a due importanti atti:
Courts and Legal Services Act (1990) rompe il monopolio dei barristers presso le corti
superiori ampliando il right of audience dei solicitors e diminuendo cos I costi del processo
County Courts Jurisdiction Order (1991) alleggerisce il lavoro della High Court, ampliando la
competenza delle County Courts e di conseguenza porta un'importante semplificazione, dato
che la procedura presso questultima pi rapida e meno complessa. Secondo la prassi:
le cause di valore inferiore alle 25.000 sterline sono di competenza delle County Courts
le cause di valore superiore alle 50.000 sono di competenza della High Courts
le cause di valore intermedio saranno di competenza delluna o dellaltra a seconda della
complessit
Nel 1996 viene pubblicato il Lord Woolfs Final Report, che individua nei costi, nella lungaggine
e nella complessit i mali maggiori dellimpianto processuale inglese. Da questo derivano:

il principio del case management - il giudice deve svolgere un ruolo attivo in tutte le fasi del
processo al fine di coadiuvare le parti nella ricerca della soluzione pi rapida e conveniente

il principio secondo cui vi deve essere un rapporto equilibrato tra la complessit della causa e la
complessit della macchina processuale: si individuano quindi tre corsie processuali:
1. Small claim track: corsia riservata alle controversie inferiori alle 5.000 sterline (prevede
una procedura estremamente informale presso le county courts)
2. Fast track: corsia riservata alle controversie fra le 5.000 e le 15.000 sterline (non
complesse)
3. Multi track: corsia riservata alle controversie superiori alle 15.000 sterline (particolarmente
complesse)
L'Access to Justice Act (1999) inoltre fornisce un nuovo sistema di assistenza legale per i meno
abbienti basato non pi sul diritto all'assistenza dei soggetti che ne hanno i requisiti, ma
sull'individuazione di priorit (a fronte di disponibilit limitata di fondi) e di strumenti di
finanziamento alternativi a quello pubblico.
In definitiva, dunque, possiamo concludere che lobiettivo principale della riforma sia quello
di facilitare laccesso alla giustizia e di favorire una rapida conclusione di tutte le questioni
dinnanzi alla corte, avvenga essa per conciliazione, per rinvio a forme alternative di risoluzione o
per disposizione sommaria da parte di un giudice divenuto maggiormente attivo.
Nozione inglese di Costituzione
Il sistema inglese ha un'impostazione gerarchica che non sembra molto diversa da quella
continentale,
(Costituzione, il diritto comunitario, legge, precedenti, consuetudini), ma le differenze si incontrano
proprio a partire dallidea stessa di costituzione.
Nel panorama del Costituzionalismo moderno, il Regno Unito fa eccezione sotto un duplice profilo:
presenta numerose leggi ordinarie in materia costituzionale recenti (es: Scotland Act 1998),
ma anche vari atti normativi solenni di et remota (es. Magna Charta)
non presenta una costituzione intesa come documento scritto di rango superiore alla legge
ordinaria del Parlamento, ma solo un diritto costituzionale, ovvero uncomplesso di regole
ricavabili da atti normativi di varia epoca che disciplinano i rapporti tra i poteri dello stato e
contribuiscono a definire la forma di governo
Non esiste, quindi, una legge superiore e non ammissibile alcun tipo di controllo
giurisdizionale di costituzionalit, ma vige invece il principio di supremazia del
Parlamento (teorizzato da Dicey).
Date queste premesse, si comprende come sia stata difficoltosa ladesione alla Comunit europea
(1972), raggiunta solo attraverso unintesa attivit della giurisprudenza che, non senza difficolt,
arrivata a riconoscere la supremazia del diritto costituzionale su quello interno.
In questo quadro si inserisce lo Human Rights Act (1998), una legge in materia costituzionale che
consente lingresso della Convenzione europea per la tutela dei diritti delluomo e delle libert

fondamentali nel diritto inglese ammettendo la tutela di alcuni diritti previsti dalla convenzione da
parte delle stesse corti inglesi.
prevede che tutte le disposizioni legislative, passate e future, siano lette e applicate in
conformit alla Convenzione e attribuisce ai giudici, in caso di contrasto fra la legge interna
e la Convenzione, il potere di pronunciare una dichiarazione di incompatibilit.
Appare dunque chiaro come il sistema istituzionale inglese, a partire dal 1998, sia andato incontro
ad una profonda rivoluzione in senso costituzionale, che tuttavia, non ha diminuito limportanza
della legge e del rapporto che sussiste tra questa e la giurisprudenza.
Giurisprudenza e principio stare decisis
Sebbene la regola per cui casi analoghi debbano essere giudicati in modo analogo sia applicata in
tutto il continente, dato che risponde allesigenza di certezza del diritto, di prevedibilit delle
decisioni e di parit di trattamento, la dottrina del binding precedent (I precedenti giudiziari
sono vincolanti e devono essere seguiti, anche quando non risulti giusto farlo) risulta essere una
caratteristica peculiare del modello inglese.
Sebbene lobbligo di attenersi alle norme poste dai giudici rientri perfettamente nella logica del
diritto giurisprudenziale, non da sempre il principio dello stare decisis effettivamente
vincolante, tanto che, nella fase di maggior sviluppo della common law, i giudici sono ben
consapevoli del fatto di potersi discostare dalle decisioni dei precedenti ( fino al 15sec la
vincolativit viene addirittura respinta: "nessun precedente, si suole dire, pu avere la stessa forza
di ci che giusto").
Tuttavia, a met del 19sec si concretizz un irrigidimento della regola dello stare decisis dovuto
principalmente a 4 cause:

I Judicature Act, che introdussero una riforma dellamministrazione della giustizia (un sistema
di corti accentrato e gerarchico costituisce un terreno molto fertile per il buon funzionamento
della regola del precedente vincolante)

il perfezionamento del sistema di repertoriazione delle sentenze: raccolte affidabili ed


aggiornate sostituiscono gli antichi Yearbooks e i Nominative Reports che vengono cos ad
assumere un valore prevalentemente storiografico. Nel 1865 viene istituito l'Incorporated
Council of law Reporting, organo semi ufficiale, che inizia la razionalizzazione delle raccolte
inglesi e la compilazione dei Law Reports, contenenti una selezione di importanti decisioni
prese dalla corte superiori (diventano preziosi strumenti di lavoro che garantiscono la veridicit
e la completezza di ci che stato riportato, sul principio per cui, la forza dei precedenti
direttamente proporzionale all'affidabilit del loro reperimento)

alla corrente culturale predominante, che impose una concezione scientifica delle discipline
sociali con le conseguenti codificazioni continentali (idea che in Inghilterra non viene percepita,
essendo troppo distante dalla concezione della common law come diritto giurisprudenziale,
ma l'esigenza di dare un assetto sistematico e coerente al diritto riesce a trovare comunque la
sua strada e si manifesta nell'irrigidimento della dottrina del precedente)

la nascita della teoria dichiarativa del precedente giudiziario, secondo la quale il precedente
vincolante in maniera assoluta, non in quanto opinione di un giudice pi antico, ma in quanto
verbalizzazione di una regola di diritto consuetudinario positivo

Solo in tempi recentissimi si nuovamente cominciato a riconoscere ai giudici una funzione


creativa.
In definitiva, poi, importante sottolineare che nessuna legge ha mai sancito il principio dello
stare decisis, che invece sempre stato rispettato spontaneamente dai giudici.
Teoria e prassi della regola stare decisis
Una corte risulta essere tenuta a seguire tutti i casi decisi da una corte ad essa gerarchicamente
superiore e le corti in grado di impugnazione risultano essere vincolate alle loro decisioni
precedenti. Ci che per importante sottolineare di questa regola generale che la sola parte del
precedente che realmente vincola la ratio decidendi.
Operativit verticale: lespressione della regola dello stare decisis tra giurisdizioni di diverso
grado. In linea generale la gerarchia rispecchia lo schema secondo cui:
la House of Lords ormai vincolata alle decisioni della Corte di giustizia europea
le corti inferiori, (compresa la Court of Appeal) sono vincolate alle decisioni della prima
Operativit orizzontale: lespressione della regola dello stare decisis tra giurisdizioni di pari
grado (fondamento: i giudici superiori trovano nella dottrina del precedente in senso orizzontale
un modo per perpetuare nel tempo la propria influenza).
1. La House of Lords e la Supreme Court devono rispettare le decisioni che la Corte di Giustizia
Europea adotta in tema di interpretazione delle leggi comunitarie, ma vincolano tutte le corti
inferiori (a meno che la pronuncia non sia abrogata da una legge successiva o sia stata emessa
per incuriam, cio omettendo di osservare una contraria norma di legge o un diverso
precedente). Per la stessa House of Lords, con la pubblicazione del practice statement
(1966) ha dichiarato che per il futuro non si sarebbe pi sentita vincolata ai propri precedenti
se ci fosse apparso conveniente, in quanto unadesione troppo rigida al precedente pu
essere causa di ingiustizia. Questa dichiarazione ha avuto successo in pochi casi, anche
se legittima formalmente I giudici a creare diritto, superando la teoria dichiarativa della
common law
2. La Court of Appeal vincola tutte le corti inferiori, mentre dopo le riforme dello Judicature Act,
si ritenuta libera di non seguire i propri precedenti (anche se nel 1895 la tendenza si invertita
per mutare nuovamente dopo qualche tempo). Infine, nel 1944 pubblic le tre eccezioni al
principio secondo cui essa vincolata dalle sue stesse decisioni:
o la Corte ha facolt di decidere a quale di due sentenze in conflitto da essa stessa
emesse si atterr
o la Corte pu rifiutare di attenersi ad una sentenza da essa stessa emessa qualora
questa non sia compatibile con una sentenza della House of Lords
o la Corte non ha lobbligo di attenersi ad una sentenza da essa stessa emessa se si
accerta che detta sentenza sia stata pronunciata per incuriam
Lord Denning sostenne che la Corte dappello si sarebbe dovuta sottrarre, qualora fosse apparso
conveniente, allobbligo di seguire i propri precedenti, seguendo lesempio della House of

Lords. Tale posizione, tuttavia, contestata perch di fronte ad una sentenza ingiusta della Corte
dappello comunque lecito domandare listanza di terzo grado, cosa che invece non possibile
fare nella medesima situazione con riguardo alla House of Lords
3. High Court vincola solo le corti inferiori.
4. Le corti inferiori non vincolano nessuno e non hanno efficacia persuasiva (dato anche che, se
non incluse nei reports, non sono facilmente reperibili).
La distinzione tra ratio decidendi e obiter dictum
La ratio decidendi :
la regola giuridica legata ai fatti rilevanti del caso
la ragione della decisione
il principio giuridico sotteso alla decisione che, applicato ai fatti, ha determinato quel risultato
pur radicata nei fatti, suscettibile di essere astratta e generalizzata sotto forma di proposizione
giuridica
determinata dal giudice successivo che ha il potere di operare distinzioni in considerazione
degli elementi di fatto (distinguishing)
Interpretazione estensiva della ratio: per applicare ad un caso la ratio decidendi di un precedente,
necessario analizzare i fatti con un alto grado di astrazione, in maniera tale da trovare elementi di
compatibilit tra le due diverse fattispecie.
Interpretazione restrittiva della ratio: si considerano I fatti specifici ad un livello di estrema
concretezza, tanto che non sar possibile applicare la ratio decidendi di tale precedente su una
nuova causa, eccezion fatta per il remoto caso in cui questultima sia identica in ogni suo aspetto
alla prima.
Comuqnue non esistono metodi sicuri per determinare la ratio di un caso (molto spesso presente
un elemento di incertezza ove si esplica la discrezionalit dell'interprete).
Lobiter dictum:
tutto ci che non rientra nella ratio del caso
il commento incidentale fatto dal giudice, che non risulta necessario per la definizione
della controversia (in riferimento al caso in cui la sentenza di una corte non sia presa
allunanimit dei consensi). Infatti, le sentenze delle corti inglesi, hanno, oltre il carattere
letterario (sono lunghe e descorsive), un carattere personale che evidenzia:
le opinioni concorrenti (concordi sul risultato ma non sui motivi)
le opinioni dissenzienti (discordi su risultato e motivi)
Sia le opinioni concorrenti che quelle dissenzienti risultano essere obiter dictum della
sentenza.
Vi sono poi fattori intrinseci, legati allo stile ed alla forma delle sentenze, che possono dare
maggiore o minore autorit al precedente (es. let, la presenza di molte opinioni concorrenti o
dissenzienti).
LOverulling :

prevede labrogazione di una regola giurisprudenziale vincolante (tale abrogazione


ha efficacia retroattiva sino al momento del precedente annullato, perch loverulling non
consiste nel semplice cambiamento di una regola, quanto piuttosto nella correzione di un errore
che si considera sia sempre stato tale)
il potere riconosciuto ad una corte di discostarsi da un precedente non altrimenti distinguibile
segue l'operativit del precedente nella gerarchia delle corti: nella prospettiva verticale le corti
superiori possono overrule i precedenti delle corti inferiori, mentre nella prospettiva orizzontale
solo la House of Lords (dal 1966) pu overrule i suoi stessi precedenti
esplicito quando nella sentenza successiva si indica espressamente la volont di cambiare la
regola precedente
implicito quando vi e' incompatibilit tra la ratio vecchia e la nuova

Accanto alloverulling, tra le tecniche di manipolazione del precedente troviamo:


anticipatory overulling: una corte inferiore si sottrae al rispetto di un precedente di una corte
superiore quando risulta ragionevolmente certo che questultima non seguir pi quel
particolare precedente
prospective overulling: una corte abroga un suo precedente, limitando leffetto retroattivo di
tale abrogazione al futuro
Queste due tecniche sono impiegate soprattutto dalle corti di vertice americane, presso le quali, la
regola stare decisis si imposta in maniera meno rigida rispetto all'esperienza inglese.
In definitiva, dopo aver analizzato tutti questi motivi di flessibilit del sistema inglese, possiamo
ritenere corretto sostenere che tra il giudice di civil law e quello di common law intercorrano
soltanto alcune differenze formali: il primo libero di discostarsi da qualsiasi decisione di unaltra
corte, mentre il secondo pu farlo soltanto nei limiti in cui le tecniche descritte glielo consentono.
Importante infine ricordare che quello inglese un sistema di "Case Law" ove le sentenze dei
giudici hanno contemporaneamente la funzione
di dirimere la controversia concreta
di creare regole di diritto oggettivo valide per il futuro
Legge e sua interpretazione
Nonostante il principio della supremazia della legge (e del Parlamento) venga consacrato con
il Bill of Rights nel 1688, il Parlamento si astiene per quasi un secolo e mezzo dal legiferare nelle
materie di prevalente interesse delle corti, lasciando cos che la common law si sviluppi indisturbata
Con linizio del 19sec, tuttavia, il Parlamento intraprende una consistente attivit legislativa,
volta principalmente ad eliminare alcune delle caratteristiche pi antiquate della common law.
Se, fino ad allora, il diritto veniva identificato essenzialmente con la common law dichiarata dai
giudici (il Parlamento poteva certamente cambiarla, ma essendo le corti abituate a trattare gli atti
legislativi come eccezionali, riuscivano a limitarne l'impatto) ora comincia ad identificarsi con la
volont del legislatore e numerose riforme vengono attuate attraverso gli Acts del Parlamento.

Con linizio del 20sec la common law entra in the age of the statutes e, successivamente, nel
secondo dopoguerra (durante ledificazione del welfare state), subisce una massiccia fioritura della
legislazione inglese, la orgy of statute making.
Apparentemente dunque, gli statutes sembrano essere posti al vertice della gerarchia delle fonti del
diritto. Tuttavia, vi un certa discrasia tra le declamazioni teoriche e la realt concreta: a fianco
della supremazia formale della legge, infatti, si percepisce una sua sostanziale inferiorit rispetto
alla common law che, nasce e si afferma come diritto giurisprudenziale.
Geldart, sottolineando questo concetto, dice che gli statutes presuppongono lesistenza della
common law [] e non avrebbero significato se non in riferimento ad essa.
In definitiva quindi il diritto elaborato dalle corti regie continua ad essere considerato il fulcro
attorno al quale ruotano tutti gli altri diritti.
Pur prevalendo sulle altre fonti, la legge vive concretamente nei limiti che le sentenza le assicurano:
il rispetto della legge, sebbene si imponga sempre a giudici, amministratori e cittadini, acquista
vitalit solo quando applicato dalle corti
le sentenze condizionano la legge, ma solo nei limiti in cui questa permette di essere
condizionata: il Parlamento infatti si cautela:
impiegando una formulazione puntigliosa, analitica e casistica, lascia poco spazio
allinterpretazione del giudice
adottando apposite leggi di interpretazione per fissare il significato ufficiale di certe
formule o certe parole (la peculiarit dello stile legislativo inglese confermata dal fatto
che ogni statute contiene una sezione finale in cui lo stesso legislatore fornisce
l'interpetazione autentica dei principali termini usati)
Eventi recenti poi, sono tornati ad esaltare il ruolo e la funzione del giudice: ad esempio, questo pu
disapplicare le leggi inglesi contrastanti con le norme comunitarie.
Human Rights Act (2000), la pi significativa redistribuzione del potere politico in G.B dal
1688;
d effetto a molte norme della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
delluomo e delle libert fondamentali, prevedendo che alcuni diritti tutelati dalla
Convenzione siano direttamente giustiziabili presso le corti inglesi
d 2 indicazioni ai giudici:
le leggi inglesi devono essere interpretate in modo da essere compatibili con i diritti
tutelati dalla Convenzione
ai giudici superiori attribuisce il potere di emettere una dichiarazione di
incompatibilit (sta al governo, poi, decidere se introdurre una legge che modifichi la
norma dichiarata incompatibile)
Codificazione
Sebbene il pensiero di Bentham, auspicante una codificazione generale della common law, non
faccia presa in Inghilterra, tuttavia, lidea di codificazione non estranea a questo ordinamento
(importanti leggi hanno innovato grandi parti del diritto sostanziale). In particolare, in materia
processuale si ha lesplicazione pi compiuta dellopera di codificazione inglese, la quale si

realizza fin dalle prime rules emanate a seguito dei Judicature Acts e si completa con la
riforma del 1999, dove le nuove Civil Procedure Rules si autodefiniscono espressamente a
new procedural code.
Ci che continua a distinguere la tradizione di common law attiene allatteggiamento rispetto al
codice. I common lawyers, infatti, non condividono 2 elementi propri del concetto continentale di
codificazione:
che il codice rappresenti una cesura con il passato
che il codice debba essere considerato completo e centrale
Per favorire la razionalizzazione della common law, stata istituita la Law Commission
(1965) composta da varie commissioni con il compito di tenere sotto controllo tutto il diritto di loro
competenza in modo tale da poter attuare:
uno sviluppo sistematico
una riforma
la codificazione del detto diritto
l'eliminazione di anomalie
la riduzione del numero di disposizioni separate
una semplificazione e modernizzazione"
Tale Commissione, tuttavia, non riuscita a superare le resistenze politiche e culturali necessarie
a promuovere una progressiva codificazione della common law.
Stile della legge
Linterprete inglese, data la sua assoluta fedelt al testo, si limita ad uninterpretazione restrittiva
degli statutes, tale da circoscrivere limpatto delle disposizioni legislative, lasciando cos spazio
alla creazione giurisprudenziale del diritto.
Regole interpretative
Literal rule-criterio letterale: linterprete deve attribuire ad una determinata disposizione il
senso reso palese dalle parole (rispecchia perfettamente lapproccio ermeneutico-restrittivo)
La rigidit di tale impostazione si in parte smussata, data laggiunta di altri 2 criteri ermeneutici
(anche se posti in posizione subordinata):
Golden rule: laddove il linguaggio dal legislatore non sia univoco, consente di discostarsi dal
significato pi naturale della norma, se questo porti ad esiti assurdi, e di scegliere invece il
significato che conduca ad un risultato ragionevole
Mischief rule-interpretazione teleologica: ammette di interpretare la norma in modo tale da
rimuovere effettivamente la specifica carenza che aveva spinto il legislatore ad emanare quella
determinata legge. Al fine di cercare lo scopo della norma, permette ai giudici di consultare, tra
le altre cose, i resoconti parlamentari (ricorso ammesso dal 1992)
Le presunzioni, i cui esempi pi noti sono:
le leggi penali devono interpretarsi in senso favorevole allimputato
si deve presumere che il Parlamento non intenda limitare le libert individuali
si deve presumere che il Parlamento non intenda limitare i property rights
le leggi fiscali devono essere interpretate in modo restrittivo

la giurisdizione delle corti non deve essere limitata

Tralasciando le varie riforme, comunque, soprattutto il contatto con il diritto comunitario che ha
portato il giudice ad allontanarsi dai canoni ermeneutici classici. Con lingresso della G.B nella
Comunit europea, infatti, le corti inglesi sono chiamate ad applicare atti normativi che, non
essendo provenienti dal loro Parlamento, sono redatti con una tecnica diversa da quella loro
familiare.
Consuetudine
svolge un ruolo assai limitato nellordinamento inglese, dove il carattere di consuetudine
immemorabile (immemorial antiquity) viene posto come condizione per la sua efficacia: pu dirsi
vigente solo se si pu provare che essa sia stata ininterrottamente osservata fin da epoca anteriore al
1189, il che risulta, se non impossibile, almeno molto arduo.
Dottrina
considerata di scarso rilievo, ma anche se la tradizione vede il professore protagonista degli
ordinamenti di civil law e il giudice di quelli di common law, vanno sottolineati due elementi:
in Inghilterra alcune opere di dottrina sono state qualificate books of authority
levoluzione recente mostra come luniversit inglese, contrariamente al passato, svolga
ormai un ruolo fondamentale nelleducazione del giurista
Attualmente, quindi, la dottrina influenza in misura notevole lo sviluppo del diritto inglese e
niente testimonia meglio tale recente evoluzione del fatto che, nellultimo decennio, si
abbandonata la convenzione che portava ad escludere la citazione dei dottori nelle decisioni delle
corti superiori.

La common law negli Stati Uniti


Sostenere che il diritto statunitense sia di natura giurisprudenziale unaffermazione corretta, ma
nascono comunque alcune riserve, in quanto gli Stati Uniti presentano 3 elementi fondamentali:
la presenza di una Costituzione scritta che pone una forma di stato federale, da cui discende la
distinzione leggi statali/leggi federali e laffiancamento sistema giudiziario nazionale/sistema
giudiziario dei singoli stati
un recente incremento della produzione legislativa
limportanza nodale della dottrina (e delle law schools)
Storia
Quando nel 17sec si stabiliscono i primi insediamenti coloniali inglesi (colonie legate dal
sentimento religioso e piuttosto isolate, sia tra loro, sia rispetto alla madrepatria) nellodierno
territorio statunitense,
Virginia (1607)
Plymouth (1620)
Massachussetts (1630)
Maryland (1632)
New York, prima olandese, poi dal 1664 inglese
Pensylvania, prima svedese, poi dal 1681 inglese
risulta necessario dover individuare quale sia il diritto da applicarvi.
Il principio generale di Calvin (la common law inglese applicabile nella misura in cui le sue
regole sono appropriate alle condizioni di vita che regnano nelle colonie stesse), non
soddisfacente, in quanto la societ degli USA non ancora in grado di far fronte allalto tecnicismo
della common law.
Dal 18sec per, grazie:
allaumento degli scambi commerciali tra le varie colonie e con l'estero (in particolare
linghilterra)
alla nascita di un ceto di giuristi
alla diffusione di opere inglesi come I Commentaries di Blackstone
la common law comincia a farsi strada.
Come reazione allimperialismo inglese poi, comincia ad affermarsi:
il movimento per lindipendenza
la volont, soprattutto espressa dai padri fondatori, di costruire una nazione che sia imperniata
attorno ad ideali universali che riconoscono e rispettano le libert fondamentali (ad es. il
necessario consenso ai tributi da parte dei tassati; il diritto a un giudizio con giuria: istituti
originari della common law ora considerati dagli americani come patrimonio di una inviolabile
ragione universale)
il cambiamento dell'elte politica culturale, provato dal fatto che, molti dei 56 firmatari
della Dichiarazione di Indipendenza (scritta in buona parte da Thomas Jefferson e approvata
il 4 Luglio 1776) sono giuristi

Le 13 colonie ormai stati sovrani, si staccano dalla madrepatria e, dopo aver intrapreso
una lunga guerra, approvano gli Articles of Confederation (1782), con i quali si riconosce piena
sovranit agli stati membri dellUnione (detta Stati Uniti dAmerica), cui vengono per sottratti i
poteri politici attribuiti al Congresso composto da un rappresentante di ogni stato (esisteva gi
prima dell'indipendenza per la gestione degli affari comuni e, in seguito, per le necessit di guerra).
Tuttavia, lesperimento del Congresso fallisce, probabilmente in ragione della scarsit di poteri che
vengono a questo attribuiti.
Si arriva cos alla Convenzione di Filadelfia 1787 (che ha il compito di trasformare e rafforzare
lUnione prevista dagli Articles of Confederation), dalla quale prender vita la Costituzione
americana.
La Costituzione americana
la prima costituzione moderna di uno stato federale. I primi 7 articoli:
sono il frutto di un compromesso fra i favorevoli (federalisti) e gli sfavorevoli alla
confederazione
dettano le basi istituzionali della forma di governo (presidenziale) e distribuiscono I poteri tra
gli stati e la federazione
A questi, si sono aggiunti sino ad oggi 27 emendamenti:
i primi 10 ratificati nel 1791 e costituenti il Bill of Rights (la carta dei diritti fondamentali)
tra quelli centrali, adottati a seguito della guerra civile, ci sono quelli che aboliscono la
schiavit
lultimo ratificato solo nel vicino 1992
il pi antico documento costituzionale oggi in vigore, che si pone come una costituzione
rigida (modificabile solo attraverso gli emendamenti, tramite un complesso procedimento in cui
intervengono anche gli stati membri) e allidea di separazione dei poteri affianca quella di cheks
and balances, secondo la quale ciascun potere, pur godendo della massima autonomia, ha la
possibilit di controllare laltro, essendo a sua volta controllato.
Articolo I
dedicato al potere legislativo federale, attribuito al Congresso:
organo bicamerale:
Camera dei rappresentanti, formata su base nazionale, proporzionalmente alla popolazione
degli stati
Senato, formato da 2 rappresentanti per Stato
le materie in cui ha potere legislativo sono tassative (moneta, tasse, difesa, diritto d'autore,
diritto marittimo, commercio con l'estero e tra gli stati), in quanto negli altri settori la
competenza rimane da attribuire ai singoli stati ed in particolar modo alla giurisprudenza delle
corti locali (ad es. nei settori principali del diritto privato: diritto di famiglia, successioni,
responsabilit civile, contratti..)
ha il potere di promulgare le leggi necessarie e adatte all'esercizio di quanto
esplicitamente attribuito

Articolo II
dedicato al potere esecutivo, attribuito al Presidente degli Stati Uniti:
capo dello stato
viene eletto dal corpo elettorale attraverso un sistema indiretto e resta in carica per 4
anni, rinnovabili una sola volta
titolare del comando delle forze armate
ha il potere di stipulare i trattati internazionali
ha il potere di nominare gli ambasciatori, i consoli, i giudici della Corte suprema e tutti gli altri
pubblici ufficiali degli Stati Uniti per i quali non sia disposto diversamente dalla costituzione
stessa (con l'advice and consent del Senato)

pu essere rimosso dall'incarico solo con un procedimento di impeachment, che prevede


la messa in stato di accusa da parte della Camera e il giudizio di condanna del Senato,
presieduto in quell'occasione dal Chief Justice della Corte Suprema

Articolo III
Mentre gli "Articles of Confederation" prevedevano una sola corte a livello federale (competente
solo di diritto marittimo), la Convenzione di Philadelphia approv lacreazione di un "national
judiciary, data l'esigenza di un livello minimo di organizzazione giudiziaria per:
risolvere i conflitti tra federazione e i singoli stati
interpretare la costituzione
Dedicato al potere giudiziario, lart 3 tratta:
della Corte Suprema
del Congresso che ha il potere di creare corti federali inferiori specializzate con
competenza limitata (es: la U.S tax Court o la U.S Court of International Trade), I cui
giudici non godono delle normali garanzie (sono nominati per periodi determinati e sono
revocabili senza le complicazioni del procedimento di impeachment)
delle garanzie di indipendenza dei giudici
dellindividuazione della competenza delle corti
Dato che al fianco dellorganizzazione giudiziaria federale sono presenti anche le corti di ciascuno
Stato, siamo di fronte ad un dualismo perfetto tra potere giudiziario nazionale e locale.
1. Sistema giudiziario federale
organizzato su 3 livelli (corti create da alcune fondamentali leggi tra cui il Judiciary Act 1789):
U.S District Courts: corti di 1grado, sono 94 (ca. 600 giudici ) e almeno una in ogni Stato

Courts of Appeal: corti di 2grado, sono 13 (ca. 200 giudici), 11 delle quali articolate sui
circuiti territoriali cui devono aggiungersi il District of Columbia e il Federal Circuit (giudice di
appello contro le decisioni delle corti specializzate e delle numerose agenzie amministrative);
sono organi collegiali formati da 3 giudici

U.S. Supreme Court: l'unica prevista espressamente dall'art 3, composta da 8 Associate


Justices e presieduta da 1 Chief Justice (l'appellativo di Justice riservato ai membri della Corte
suprema, mentre tutti gli altri sono semplicemente Judges).
A dimostrazione ed in ragione dellincidenza del principio di cheks and balances, istituita
dalla Costituzione, ma il numero dei suoi membri stabilito con legge ordinaria dal
congresso (numero talvolta modificato al fine di influire in qualche modo sulle decisioni della
corte).
Sono previste 2 ipotesi di competenza:
o original jurisdiction: competenza in 1grado, per le controversie in cui sia parte uno
Stato o un rappresentante diplomatico
o appellate jurisdiction: competenza in grado di impugnazione, per i ricorsi contro:
le decisioni delle corti federali dappello
le decisioni delle corti supreme statali
nelle ipotesi di controvesie:
in cui si applichi il diritto federale (federal question jurisdiction)
tra cittadini appartenenti a stati diversi dell'Unione (diversity jurisdiction)
Sotto la presidenza Marshall la Corte, in precedenza depositaria di un potere piuttosto limitato,
comincia ad assumere quel ruolo fondamentale (che conserva anche attualmente):
di giudice della costituzionalit delle leggi
di sostegno per l'affermazione e il primato del diritto federale
di supremo interprete della carta fondamentale (decidendo poche questioni, di grande
importanza, attraverso pronunce dotate di notevole autorit di precedente)
di luogo in cui vengono tutelati I diritti individuali
Data questa particolare importanza, la Corte Suprema (composta da 9 Justices):
pu oggi permettersi una severa selezione delle questioni da trattare attraverso lo
strumento tecnico del writ of certiorati (il solo, dal 1988, che permette laccesso alla
massima istanza federale)
ha avuto in passato un ruolo centrale nellevoluzione della posizione giuridica dei neri:
attraverso le sue sentenze, infatti, si passati dalla pura discriminazione, allillegittimit
costituzionale della segregazione razziale
nel 1934, fu addirittura incaricata dal Congresso (che si riservava tuttavia lapprovazione
finale), di redigere norme di procedura civile valide per tutto il sistema federale: le
Federal Rules of Civil Procedure (1938) a cui si sono uniformati anche I singoli stati.
Queste:
sono espressione del rule making power dei giudici di common law
si ispirano alla procedura di equity
tendono alla deformalizzazione del processo (per snellirlo e ridurre I costi)

I giudici che compongono queste corti (dette constitutional courts), godono delle garanzie
previste dallart 3:
rimangono in carica praticamente a vita
possono essere destituiti solo per impeachment
la loro retribuzione non pu essere diminuita
Il sistema di reclutamento lo stesso per tutte le corti:
nomina da parte del Presidente

previo consenso del Senato


tranne che per la U.S Supreme Court, unico caso in cui si segue un iter particolare, essendo la
scelta dei giudici una decisione politicamente importante (e dato il ruolo che la corte stessa riveste).
L'impronta personale del presidente molto forte ed rivolta, in primis, a persone del suo stesso
orientamento ideologico (non per forza appartenenti al suo stesso partito), ma la necessit di
equilibrio pone dei limiti al suo arbitrio:
deve evitare che tutti i justices provengano da una medesima area geografica
in sostituzione di un giudice donna (ebreo, nero..) dovr instaurarsi un giudice donna (ebreo,
nero..)
A dimostrazione di quanto sia forte la tradizione di autonomia e di prestigio dei giudici federali
(molto indipendenti rispetto allesecutivo), interessante notare cometalvolta, i Presidenti USA si
siano pubblicamente pentiti delle loro scelte, in quanto si sono visti tradire la fiducia dai loro
nominati.
I giudici federali minori sono invece nominati dal ministro della giustizia (Attorney General), il
cui potere, comunque, proviene dalla delega del Presidente. Il processo di nomina razionalizzato
dalla partecipazione di un comitato dell' American Bar Association, il Commette on Federal
Judiciary(1946), il quale svolge un ruolo importante nella fase informale di selezione del
candidato.
I giudici federali vengono scelti tra:
i giudici delle corti inferiori
i professori delle facolt giuridiche
i public officers
E' bene ricordare che, per un presidente, nominare tanti giudici unottima scelta strategica,
poich questi saranno portatori della sua ideologia oltre il suo mandato.
2. Sistema giudiziario statale
Le corti statali sono solitamente organizzate su 3 gradi di giurisdizione (in 1/3 degli stati manca il
livello intermedio), per analizzare i quali pu essere preso ad esempio loStato di New York, dove:
il 1grado detto Supreme Court (presente in ogni contea)
il 2grado detto Supreme Court Appellate Division
il 3grado detto New York Court of Appeals (corte suprema che risiede ad Albany, la
capitale)
In molti stati sono presenti organi giurisdizionali specializzati.
I giudici delle corti statali sono nominati generalemnte tramite lutilizzo di 3 sistemi:
elezione popolare: notevole l'influenza dei partiti politici e i giudici sono eletti direttamente
dalla popolazione oppure dallorgano legislativo
nomina del governatore: ratificata dal consenso del Senato (ricalcando il modello federale)
sistema misto che prevede 2 varianti:

in California: il governatore sottopone il candidato alla Commission on Qualifications; se


approvato, viene nominato per 1 anno, trascorso il quale si presenta all'elettorato per la
conferma; se confermato rimane in carica per 12 anni
nel Missouri: una commissione di giudici, avvocati e laici sceglie 3 candidati per ogni
posto vacante; il governatore deve nominare uno dei 3, il quale, dopo il 1anno di carica, si
presenta all'elettorato per ottenere un mandato regolare (6 o 12 anni)

Articoli IV-VII
trattano norme fortemente eterogenee tra loro: alcune sono volte a garantire i diritti individuali
mentre altre sono meramente organizzative. Ad es:
i cittadini di tutti gli stati hanno uguali diritti
il complesso procedimento per emendare la costituzione
la dichiarazione secondo cui la costituzione e le leggi federali sono la "supreme law of the land"
Il testo costituzionale stato poco modificato nel corso della storia, tuttavia, alcune importanti
trasformazioni si sono realizzate:
attraverso numerose leggi ordinarie di esecuzione e di completamento delle sue statuizioni
per l'opera di interpretazione giudiziale
per l'affermarsi di molte norme consuetudinarie e convenzionali
Bill of Rights
sono I primi 10 emendamenti alla costituzione
la carta dei diritti fondamentali dei cittadini americani
il risultato dei timori degli antifederalisti rispetto alla nascita del nuovo stato centrale (
infatti proposto subito dopo la ratifica della costituzione proprio per ribadire la natura limitata
dei poteri del federal government), ma anche della loro vittoria, poich in origine limitava
esclusivamente i poteri del governo federale (solo nel 1868 il 14emendamento estende la
tutela dei diritti limitando anche il potere dei singoli stati)
innovativo per 2 elementi che conducono ad unefficace tutela delle libert individuali (tutela
che si svolge principalmente attraverso il controllo giudiziario di costituzionalit delle
leggi affermato definitivamente nel 1803 con la sentenza Marbury v. Madison):
la completezza dellelenco dei diritti, molti dei quali fanno parte del patrimonio
della common law (es. due process e diritto alla giuria)
la rigidit
La maggior parte delle tutele previste dai 10 emendamenti, riguardano le modalit che devono
essere rispettate dalle procedure per lattuazione della giustizia federale, sia penale che civile: si
teme, infatti, che la legge del Congresso possa dettare modi per lattuazione della sua volont lesivi
delle libert fondamentali, ad es:
4 tutela la persona, l'abitazione e la corrispondenza da perquisizioni e sequestri illegittimi
5 prevede il rinvio a giudizio solo da parte della giuria; il diritto a non testimoniare contro se
stessi; tutela la vita, la libert e la propriet attraverso il due process
6 (relativo al processo penale) all'imputato riconosce il diritto al giudice naturale e alla giuria;
a presentare testimoni a favore e interrogare quelli a carico; il diritto ad essere assistito dal
difensore

7 garanzia della giuria


8 divieto a pene crudeli e diritto alla libert provvisoria, in corso di processo, dietro
ragionevole cauzione
Il Bill of Rights include anche importanti garanzie estranee al campo processuale (es. 1 tutela
della libert di parola, di stampa, di riunione, di culto ecc..).
Due process clause
La due process of law (clausola di ampio rilievo nella cultura di common law), ha uno stretto
legame con la nozione di rule of law (con cui si intende sottrarre i consociati allarbitrio del
potere). una materia complessa (per questo suscettibile di interpretazioni controverse), allinterno
della quale la
teoria americana ha individuato una distinzione:

Procedural due process: accezione che si riferisce ad un giudizio fair sotto il profilo
tecnico processuale: la propriet, la vita, la libert di chiunque non possono subire
restrizioni senza una serie di garanzie formali come ad es: il diritto al contraddittorio, ad
una giuria rappresentativa della societ, ad un giudice terzo e imparziale. Tale accezione ha
per posto alcuni problemi interpretativi (es: il patrocinio gratuito pu rientrare nella
nozione di due process? La Corte Suprema con sentenza 1963 ha risolto dichiarando che per
un equo processo fondamentale il diritto all'assistenza legale)

Substantive due process: accezione con cui la Corte suprema ha tentato di impiegare
la formula del due process come garanzia dei diritti sostanziali di libert e propriet.
Es:Sentenza Lochner Vs New York(1905): viene dichiarata illegitima (perch in
contrasto con la libert di contrattare tutelata dalla due process clause) la legge dello
stato di New York, che limita a 10 ore giornaliere la durata massima di lavoro per i
panettieri. Ci vorranno pi di 30 anni prima che la Corte Suprema torni sui suoi passi
affermando che la libert contrattuale non illimitata (portando nelle mani del governo
la regolamentazione dellattivit economica).

La giurisprudenza relativa al due process pu contribuire a chiarire:


cosa si intende per clausole costituzionali aperte
la posizione della Corte suprema nel sistema istituzionale americano
il funzionamento dei checks and balance
il motivo per cui, dato il ruolo interpretativo della Corte, si parli di diritto costituzionale
giurisprudenziale
Grazie allinterpretazione estensiva di entrambe le clausole si arrivano a tutelare anche I
penumbra rights come il diritto di privacy e diritto della donna ad interrompere volontariamente
la gravidanza nella prima fase di gestazione (1973 prima sentenza in tema di aborto nel mondo
occidentale).
X emendamento
tratta del federalismo: nella costituzione americana si verifica la sovrapposizione di 2 serie di
organi:
quelli a livello federale:

Congresso
Presidente
sistemati di corti
quelli a livello locale:
potere legislativo
governatore
autonoma organizzazione giudiziaria

Il problema della distruzione del potere e della divisione delle competenze viene risolta con
un principio generale e importantissimo:
la competenza legislativa degli stati la regola e la competenza federale leccezione
il diritto federale nasce limitato, ma superiore a quello statale
Tuttavia, i rapporti tra competenze federali e statali non sono facilmente riconducibili ad una
formula e sono complicati dalla circostanza che anche nelle materie demandate al Congresso, la
competenza degli Stati non esclusa ma residuale e quindi concorrente: gli Stati, a patto di non
essere in contrasto con le disposizioni federali, possono integrare il diritto federale (es: accanto
alle imposte federali vi il diritto fiscale proprio di ogni stato).
Marbury v. Madison e il controllo di costituzionalit delle leggi
Il potere di judicial review, di giudicare della legittimit costituzionale delle leggi federali e
statali:
non previsto espressamente dalla costituzione (tuttavia viene teorizzato nel dibattito che
accompagna la sua elaborazione: la legge costituzionale, infatti, viene posta, fin da subito,
quale legge superiore)
affermato dal Chief Justice Marshall con la sua famosa sentenza del 1803
era gi conosciuto presso le corti statali prima dell'adozione della costituzione federale, ed
anche prima dell'indipendenza, nel quadro dei rapporti tra colonie e impero(le leggi coloniali
possono essere applicate solo se non contrastanti con quelle inglesi e il giudice sull'eventuale
contrasto svolto dal Privy Council)

I fatti:
Marbury viene nominato giudice di pace dal Presidente federalista Adams, poco prima che
scada il suo mandato
Madison, funzionario della nuova amministrazione Jefferson (antifederalista), non completa la
procedura di notificazione dellincarico a Marbury
Marbury, considerando la notifica un atto dovuto, agisce in giudizio presso la Corte Suprema
presieduta dal giudice Marshall (appartenente al suo stesso partito) per unwrit of mandamus,
volto ad obbligare Madison a notificargli la nomina (la domanda proposta da Marbury si fonda
sul Judiciary Act 1789, che attribuisce alla Corte Suprema il potere di emettere writs of

mandamus nelle ipotesi previste dai principi e dalla prassi giudiziaria a favore di ogni corte o di
ogni persona che esercita un potere per autorit degli Stati Uniti)
La corte suprema all'epoca un organo debole e deve scegliere se:
accogliere la domanda del ricorrente (rischiando di apparire schierata con l'opposizione e
aprendo cos un contrasto istituzionale)
respingere la domanda (apparendo per ubbidiente al volere del governo)
Marshall risolve il dilemma, prima dimostrando quanto Marbury abbia diritto al
provvedimento, ma infine, negandogli il rimedio. In particolare, pone la questione del rapporto
tra il Judiciary Act e la costituzione, concludendo che, la disposizione del primo (che conferisce
a Marbury laccesso alla Corte suprema) incompatibile con la distinzione tra la competenza in
primo grado e in grado dimpugnazione prevista dalla seconda: Marbury non pu adire la
massima istanza federale in quanto il suo caso non previsto tra quelli in cui la Corte suprema
competente in primo grado (non essendo n ambasciatore, n rappresentante diplomatico, n
console). Marshall, dunque, riconosce un contrasto tra la norma della legge e quella della
costituzione:
"o la Costituzione superiore ad ogni atto legislativo non conforme ad
essa, o il potere legislativo pu modificare la costituzione con una legge
ordinaria (..). O la costituzione una legge superiore, non modificabile
con mezzi ordinari, ovvero simile agli atti legislativi ordinari e come
tale, sempre modificabile dal potere legislativo. Se la prima parte di
questa proposizione vera, un atto legislativo contrario alla
costituzione non legge; se invece la seconda parte vera, le
costituzioni scritte debbono essere considerate come assurdi tentativi
da parte del popolo di limitare un potere per sua natura illimitabile.
(..). Se 2 regole sono in conflitto tra loro, la Corte deve decidere
delloperativit di ciascuna questa lessenza del dovere del
giudice.

Marshall prevede il potere di judicial review, concependo il controllo di costituzionalit delle


leggi come un corollario dellobbligo del giudice di decidere un caso. E qui risiede buona parte del
concetto di concretezza del modello americano, per cui il giudizio di legittimit costituzionale di
una legge strettamente funzionale alla soluzione di una controversia reale ed effettiva.
Tale modello viene definito diffuso poich non esiste un giudice costituzionale ad hoc, ma
svolto da tutti i giudici ordinari nel momento in cui devono risolvere una controversia concreta.
Per il buon funzionamento di questo sistema, comunque, appare imprescindibile la presenza
della regola dello stare decisis che avvalora il giudizio della Corte suprema.
A Marshall si deve:
il rafforzamento del potere giudiziario federale
la prassi di redigere "l'opinion of the court" intesa come sentenza della corte e non come
somma dei singoli speeches (tradizione inglese)

La sentenza Marbury v. Madison ha sancito in modo definitivo il potere di ogni giudice federale
di disapplicare una norma di legge ritenuta in contrasto con la costituzione. Nonostante gli errori
compiuti nel corso della sua storia, tale potere appare ormai troppo radicato nella tradizione
americana per essere escluso o limitato. A questo deve aggiungersi che la Corte, utilizzando
il judicial rewied in modo molto parsimonioso, ha sempre tenuto un atteggiamento di restraint tale
da consentirgli un rapporto di equilibrio rispetto agli altri poteri dello stato.
Complessit del federalismo americano e rapporto tra giurisdizione statale e federale
Il potere legislativo risiede nei singoli stati, ma, per le materie espressamente previste dalla
costituzione, viene attribuito al Congresso federale.
Il potere giudiziario, a sua volta, appartiene agli stati, ma in casi eccezionali viene attribuito alle
corti federali che sono dotate di limited jurisdiction e possono essere adite solo nei casi in cui la
costituzione le riconosca esplicitamente competenti.
Lart. III della costituzione prevede la competenza federale in 2 ipotesi:
in base alla natura della controversia: quando debba essere applicata la costituzione o una
legge federale (federal question jurisdiction)

in base ai soggetti ricorrenti:


o quando parte in causa sono il governo degli USA o i rappresentanti diplomatici
stranieri
o quando la controversia (di valore superiore ai 75.000 $) sorge tra cittadini
appartenenti a stati diversi dellUnione (ipotesi di diversity jurisdiction dovuta
alla ricerca di un giudice imparziale, ritenendosi che quello federale offra le migliori
garanzie in ogni circostanza). Questa competenza per non esclusiva: le parti
possono adire le giurisdizioni statali facendo arrivare il caso alla Corte suprema degli
USA solo tramite ricorso contro la decisione dellorgano statale di ultima istanza (e
sempre che la causa metta in gioco un principio fondamentale posto dalla
costituzione o da una legge federale)

Apparentemente quindi, la distinzione tra giurisdizione statale e federale chiara, ma la situazione


si complica se si considera che in alcune ipotesi, in particolare in quelle di diversity jurisdiction, le
corti federali sono chiamate ad applicare il diritto statale. Come dovr essere letto tale diritto?
in senso tecnico, comprendendo i soli atti emanati dallorgano legislativo statale?
in senso ampio comprendendo anche la common law, ossia i precedenti delle corti dello
stato?
Dal caso Swift v. Tyson (1842) possiamo ricavare una prima risposta: secondo il giudice
Story il termine laws da intendersi come positive statutes of the state, come legge e non come
diritto e quindi la corte federale, se il caso non viene risolto da un atto legislativo dello stato, deve
applicare la general common law.
Limpostazione adottata da questa sentenza, tuttavia, crea numerosi problemi:
sul piano pratico: pu verificarsi un ingiustificato dualismo di soluzioni giuridiche a
seconda che si investa del giudizio
o un organo statale: si applica il diritto statale nel suo insieme, ovvero sia leggi che
common law

o un organo federale: in mancanza di leggi statali, si applica, creandola, la general


common law
sul piano costituzionale: prevedendo la competenza delle corti federali nei casi tra soggetti
di diversa cittadinanza per assicurare pari giustizia alle parti di stati diversi, si viene ad
autorizzare la creazione di un diritto/common law federale in materie in cui il Congresso
non pu legiferare

Il precedente di Swift v. Tyson viene superato con il caso Erie Railroad Co. v. Tompkins
(1938). Lopinione della corte (redatta dal giudice Brandeis) fu che:
fuorch nelle materie regolate dalla costituzione federale e dalle leggi del Congresso, il diritto
che deve essere applicato in ogni fattispecie il diritto di uno stato particolare. Che il diritto di
questo stato sia formulato dal suo parlamento con legge scritta o dalla sua corte suprema in una
decisione non cosa che riguarda le autorit federali: there is no federal general common law.
Comunque, si deve chiarire che:
nelle materie in cui il congresso competente, I giudici federali ne interpretano le leggi
dando origine ad un corpo di giurisprudenza federale
vero che il giudice federale, applicando il diritto statale, vincolato a legge e
giurisprudenza, ma essendo un giudice di common law pu usare le tecniche che gli
permettono di distaccarsi dai precedenti del giudice statale
Fattori di semplificazione ed uniformazione del diritto americano
Pur non potendo considerarsi esistente una common law federale, il sistema delle fonti statunitensi
risulta comunque sufficientemente complesso e frammentario, dato che comprende:
la common law dei singoli stati
le leggi statali
le leggi del Congresso nelle materie di sua competenza
la Costituzione, accompagnata dalla giurisprudenza che ne ha via via offerto l'interpretazione
Nonostante questo, esistono fattori di unificazione, da ricercarsi principalmente nella dottrina, nella
Costituzione, nelle leggi federali e nelle leggi uniformi.
Law schools e dottrina
Una delle maggiori differenze, tra common law americana e inglese, si riscontra nel diverso ruolo
delle universit, che negli USA (al contrario che in Inghilterra) sono assolutamente centrali nella
formazione del giurista.
L'importanza dell'accademia si riscontra anche nello stile delle sentenze americane, che sono
simili agli articoli pubblicati sulle riviste giuridiche, corredate di ampie note e riferimenti
bibliografici
Le law schools americane non educano solamente al diritto statale, ma mirano
allinsegnamento dei principi generali del diritto americano nel suo insieme

La vera affermazione dellimportanza delle universit di legge americane si ha nel 1860 (prima
erano solo scuole di preparazione professionale), quando Langdell, divenuto preside di Harvard,

rivoluziona completamente il metodo di insegnamento del diritto che, secondo lui, deve
essere scientifico:
porta la durata dei corsi da 1 a 3 anni
introduce un rigido controllo tramite esami
pone come requisito per lammissione la frequenza di un corso di studi superiori
rinnova il corpo accademico con giovani brillanti, dediti all'universit e alla ricerca
introduce il case method, metodo di insegnamento socratico (dialogico e non cattedratico),
da cui scaturisce il nuovo genere letterario del casebook (manuale in cui si offre allo studente
una raccolta selezionata di casi). Langdell propone lo studio dei casi della giurisprudenza
cercando di scorgervi i principi di diritto che essi esprimono; il fine quello di ordinare i
principi cos reperiti in un sisteme logico e coerente
Universit e formazione del giurista, quindi, non risultano pi, come in Inghilterra, due momenti
separati, ma tendono inequivocabilmente a coincidere, con la conseguente affermazione del ruolo
dei professori.
Alcuni teorici ritengono che Langdell sia il primo esponente del formalismo giuridico (1)
americano, in quanto dimostra un approccio dogmatico, formulando teorie tanto ampie da
coprire vaste aree della common law.
Il superamento del formalismo giuridico viene sancito con un nuovo approccio da parte
del giudice della Corte suprema Holmes, cui dette seguito Pound, padre fondatore della Scuola
sociologica (2):
la deduzione di un dato normativo non pu provenire dalla sola interpretazione della
decisione giudiziale, ma anche dalla valutazione delle nuove esigenze della societ,
bilanciando cos linteresse della continuit e dellinnovazione
si pone ora laccento sugli effetti concreti delle regole e si considera il diritto come un mezzo
per ordinare gli interessi sociali
il giudice, all'interno di questo contesto, agisce come "social engineer"e deve perci conoscere
i problemi sui quali le sue decisioni incidono (il professore deve essere, oltre che giurista,
sociologo, economista e scienziato della politica).
Questa scuola, tuttavia, attorno agli anni 30 del 20sec, deve fare posto al realismo giuridico (3):
nuova corrente che si pone come reazione al formalismo
volge lattenzione allanalisi del processo piuttosto che alla scoperta di che cosa sia la legge (si
passa dalla scoperta della regola giuridica da applicarsi al caso concreto, all'analisi ravvicinata
del processo decisionale)
Dal momento che proprio attraverso il processo che i giudici realizzano un interesse
sociale, necessario che le tecniche di manipolazione del precedente si affinino: la soluzione
del caso, infatti, deve sempre essere adeguata al contesto sociale ed economico
al case book sostituisce il cases and materials: come la biblioteca non pu pi essere il
solo laboratorio del giurista, allo stesso modo le sentenze delle corti superiori non possono pi
essere il solo oggetto meritevole di analisi giuridica (tensione verso linterdisciplinariet).

Il realismo giuridico ha una cos ampia influenza che, a partire dalla sua affermazione, gli studi
giuridici divengono maggiormente sofisticati ed eclettici. Accanto a questa scuola, ne nascono altre
che ne rappresentano, per un verso, la continuazione e per un altro, forse, lestremizzazione:
Economic analysis of law: si applica il criterio dellefficienza accanto a quello della
giustizia per valutare, spiegare o prescrivere regole giuridiche
Critical legal studies: si afferma la completa coincidenza tra ragionamento giuridico e politico
teoria giuridica femminista: il diritto deve essere analizzato come discorso sul genere
teoria della differenza razziale: si propone una teoria razialmente connotata che si opponga alla
posizione di neutralit della razza assunta dalla principale corrente del pensiero giuridico
diritto e letteratura: si afferma la necessit di adottare una prospettiva letteraria al fine di
comprendere ed affrontare meglio il diritto e la sua interpretazione
Law schools e professione legale
La law school, dove emerge e si afferma il pensiero giuridico americano, il luogo in cui ci si
prepara allesercizio della professione legale.
Per diventare lawyer (avvocato), negli Usa necessario:
1. un diploma conseguito nelle law schools accreditate dallAmerican Bar Association, nelle
quali si pu essere ammessi solo dopo aver superato un esame su scala nazionale
2. per ottenere il patrocinio presso le corti e il titolo formale di attorney al law,
necessario superare un esame (il bar exam) che verte in gran parte su quei principi generali
del diritto americano che sono oggetto di studio nelle law schools
Una peculiarit del sistema americano lesercizio associato della professione.
Restatement e idea di codificazione
Tra i fattori unificanti del diritto americano vi il Restatement:
prodotto della dottrina per dare ordine alla giurisprudenza di alcune delle principali aree del
diritto di competenza dei singoli stati.
Tale proposito unificante porta allistituzione lAmerican Law Institute (ALI) 1923 che riunisce un
gruppo di giudici, avvocati e professori per:
promuovere la semplificazione e la chiarificazione del diritto, incoraggiandone lapproccio
scientifico (rielaborando, nella forma chiara, sistematica e ordinata di un restatement, alcuni
settori del diritto sommersi da una grande massa confusa di precedenti)
esporre il diritto nella sua forma vigente, e non per correggerlo o modificarlo. Talvolta per,
nei casi in cui le regole dei vari stati divergono, viene scelta la soluzione che appare migliore
I restatements, per la costruzione sistematica e la redazione astratta delle loro regole, ricordano i
codici continentali, costituendo (per il diritto sostanziale americano) il solo surrogato possibile
della codificazione (unofficial codification).
Lidea di codificazione, tuttavia, si collega anche al nome di Field, un avvocato americano che
predispone 2 progetti di codificazione:
codice di procedura civile (1848) che unifica le giurisdizioni di common law ed equity (ma le
cause che trovano origine in equity continuano ad essere trattate senza la giuria), preso a
modello da numerosi stati

codice civile adottato dagli stati di frontiera, ma fronteggiato da parte di una professione
forense e di una magistratura ormai affermate e sofisticate negli stati della costa atlantica

comunque da tener presente che il codice non gode della stessa centralit tipica dei paesi
dellEuropa continentale: si pone, infatti, come una legge ordinaria che deve fare i conti con la
common law.
Il bisogno di una disciplina giuridica omogenea nei settori diversi da quelli disciplinati dal
Congresso, porta allistituzione della:
National Conference of Commissioners on Uniform State Laws 1892 con il compito
di formulare, per alcune materie, leggi unificanti che vengono poi presentate agli organi
legislativi dei singoli stati per essere promulgate.
Tali lavori contribuiscono notevolmente ad incentivare lunificazione giuridica tra gli stati
americani, principalmente nel campo del diritto commerciale. Il risultato pi importante, infatti, :
Uniform Commercial Code UCC (adottato negli anni 50 da tutti gli stati dellUnione e dal
District of Columbia), che disciplina soltanto i contratti commerciali, presentando struttura,
sistematica e contenuto tipici di un codice.
Regola stare decisis
Per chiarire la convinzione che negli Stati Uniti abbia unefficacia meno rigida rispetto
allInghilterra, occorre considerare la portata orizzontale del precedente:
la Corte suprema federale, diversamente dalla House of Lords, non vincolata alle proprie
decisioni: per interpretare una costituzione scritta, rigida e composta da clausole indeterminate,
ha sviluppato un approccio ermeneutico che tiene conto dello spirito dei tempi
data la struttura federale dellordinamento e la pluralit delle sue giurisdizioni, le corti federali
di pari grado non sono tra loro vincolate (stesso vale per le corti supreme statali). Questo,
tuttavia, non comporta che le sentenze non possano avere unampia efficacia persuasiva
La flessibilit del precedente, va ricordato, dovuta anche al fatto che:
essendo il procedimento per emendare la costituzione molto complesso, talvolta lunica via per
il cambiamento passa attraverso I Justices (bilanciando sempre tra continuit e mutamento)
a differenza degli inglesi, gli americani, essendo meno legati alla teoria dichiarativa e pi
influenzati dal realismo giuridico, hanno sviluppato ulteriori tecniche (prospective overruling
e anticipatory overruling) per esercitare il loro controllo critico sul precedente da applicare
le sentenze, nonostante siano numerosissime, sono pubblicate per intero nei Reports (prima
cartacei e adesso telematici).
Mentre in Inghilterra la repertoriazione di poche sentenza porta ad un irrigidimento della
regola dello stare decisis, negli USA la repertoriazione sistematica di un numero elevatissimo
di sentenze produce leffetto opposto
in America fondamentale lo studio dottrinale del diritto nelle law schools che contribuisce a
sviluppare la mentalit critica del giurista (e conseguentemente delgiudice)
Statutes
Vista la presenza di leggi federali e locali, negli USA risulta pi difficile che in Inghilterra
considerare la legge un semplice accessorio rispetto alla giurisprudenza. La sua importanza nel
sistema delle fonti dellordinamento americano data:

dalla statutorificazione
dalla presenza di una costituzione che ha familiarizzato il giurista con le disposizioni scritte di
portata generale, facendo in modo che vi si ponesse in modo meno rigido rispetto agli inglesi
da una dottrina sofisticata che ha aiutato il legislatore a disporre statutes dotati di un livello
semantico di ben pi ampio respiro rispetto alla tradizione inglese
dallesistenza negli USA di esempi di codificazione del tutto sconosciuti in Inghilterra (es.
UCC), capaci di armonizzarsi e di convivere con il corpus della common law

N.B: Se il giurista inglese guidato dalle singole parole della norma, quello americano tende a
cercare nella norma lintento dei Padri fondatori o del legislatore, la policyad essa sottesa, potendo
contare su tutti quei documenti che possano aiutarlo a trovarne lo spirito (es. lavori parlamentari).

*La tradizione giuridica dei paesi nordici*


Gli ordinamenti scandinavi o nordici sono:
Svezia (lingua ufficiale svedese)
Finlandia (lingua ufficiale finlandese; il finnico rientra nel diverso gruppo linguistico ugrofinnico)
Danimarca + Groenlandia e Faer Oer (lingua ufficiale danese)
Norvegia (lingua ufficiale norvegese)
Islanda (lingua ufficiale islandese, forma arcaica delle altre lingue nordiche)
paesi appartenenti al gruppo Europeo Continentale dei sistemi giuridici romano-germanici. Il
pluralismo linguistico non pone particolari ostacoli alla circolazione delle idee e alla comunicazione
tra giuristi, dato che Danese, Norvegese, Svedese hanno molte similitudini morfosintattiche e
lessicali.
Suddivisione interna della famiglia nordica
I legami, intercorsi nei secoli tra gli attuali stati nordici, hanno lasciato segni profondi, tanto
da suddividerli in 2 sottoinsiemi:
tradizione nordica orientale (con la Svezia come ordinamento trainante per la Finlandia).
I territori dellattuale Finlandia infatti:
fino al 1809, erano una provincia del Regno di Svezia
dopo le Guerre Napoleoniche, passano sotto il controllo Russo come granducato, con il
privilegio di mantenere il proprio diritto (quello Svedese)
nel 1917 raggiungono lindipendenza, ma il diritto svedese rimane il punto di riferimento
per i giuristi finlandesi

tradizione nordica occidentale (con la Danimarca come ordinamento trainante per la


Norvegia e lIslanda).
La Norvegia infatti:
Dopo essere stata regno autonomo in epoca medioevale, viene sottoposta alla Corona
Danese fino al 1814
in seguito al trattato di Kiel, si lega alla Svezia in un unione personale (Re di Svezia
anche Sovrano di Norvegia), mantenendo per le istituzioni autonome previste dalla
Costituzione di Eidsvoll
lunione si scioglie definitivamente nel 1905
In Islanda invece:
la sovranit danese termina nel 1944, anche se rimasto come punto di riferimento, sia per
le ridotte dimensioni del paese, sia per la sua comunit di giuristi che per lungo tempo si
sono formati in Danimarca (il che, rende spesso una necessit pratica, adeguarsi alle
soluzioni l adottate)
La Groenlandia:
appartiene tuttora alla Danimarca, anche se, dotata di grande autonomia

La precoce affermazione delle fonti legislative e loro evoluzione


La tradizione giuridica nordica lesito di un processo evolutivo che parte dallunificazione dei
regni scandinavi intorno all11sec, senza che in seguito siano intervenuti stravolgimenti
rivoluzionari.
Lelemento base di questa tradizione la precoce affermazione di norme a carattere
prevalentemente legislativo e non giurisprudenziale.
I testi normativi pi antichi, giunti fino a noi, sono le leggi provinciali del 13sec, adottati
ognuno in una particolare regione dei regni nordici continentali. Sono testi di varia natura: in
alcuni casi sembrano compilazioni non ufficiali del diritto vigente e in altri, di testi
effettivamente autoritativi, simili ai moderni atti legislativi. Importante resta il fatto che queste
leggi erano redatte nelle lingue nazionali e non in latino (o in altra lingua colta), ed esprimono
una cultura giuridica essenzialmente autoctona. Le leggi provinciali erano ripartite in balkar, a
loro volta suddivisi in flockar. Disciplinavono regole:
di diritto costituzionale, cio I rapporti tra re, chiesa e sudditi
di diritto privato
di diritto penale
di procedura
Accanto alla legislazione ufficiale, esistevano i testi normativi adottati nelle citt (leggi
cittadine), in particolare le costiere (importanti centri commerciali a legislazione autonoma).
Con il rafforzarsi del potere regio ()Un passo importante costituito dalla redazione di testi
normativi unificati, per ognuno dei regni nordici. Lunificazione comunque non totale, in quanto si
manteneva comunque una normativa distinta per le campagne (landslag) e per le citt (stadslag),
bipartizione che verr eliminata solo tra 600 e 700. Anche a prescindere da questa bipartizione,
lunificazione non fu immediata, e in particolare per la Svezia sembra che i nuovi testi abbiano per
un tempo rilevante convissuto nella prassi con leggi provinciali. Lattaccamento alle radici

mostrato anche dal fatto che in Svezia nel 1608 Carlo IX autorizz le corti ad utilizzare come finti
sussidiarie le antiche leggi provinciali; la necessit di disporre di testi pi moderni diventa
particolarmente sentita in tutto il nord europa verso la met del XVII secolo su impulso del pensiero
giusnaturalista e razionalista.
I primi a giungere alla revisione dei tesati medievali furono i Danesi, con la promulgazione di un
testo nel 1683 da parte di Cristiano V (Danske Lov), ripromulgato poi in una versione simile per la
Norvegia nel 1687 (Norske Lov). stato discusso se questo tesato sia pi classificabile come una
compilazione (sottolineando il suo carattere di riordinamento di norme gi vigenti) o piuttosto come
una codificazione (ricordando come esso volesse fissare principi di base).
Lo stesso vale per il corrispondente testo che verr promulgato in Svezia nel 1734 Sveriges Rikes
Lag (legge del Regno di Svezia) che diventer ovviamente diritto vigente anche in Finlandia.
Questo testo atipico per il giurista continentale proprio per le sue radici medievali, riflesse nella
sistematica: poneva fine alla bipartizione diritto rurale-diritto cittadino, applicandosi a tutto il
territorio della Svezia; esso era diviso in 9 parti autonome (la parte sul matrimonio, la parte sulle
successioni, la parte sulla terra, la parte sulle costruzioni, la parte sul commercio, la parte sui reati,
la parte sullesecuzione, la parte sulle pene, la parte sul processo). Nel contenuto si preferivano le
soluzioni della legislazione cittadina per quanto riguardava le materie di commercio, e quelle di
legislazione rurale per il regime della propriet immobiliare. Questopera privilegiava la
concretezza nella descrizione dei fatti a cui collegare effetti giuridici, e lincisivit delle statuizioni
attraverso luso di frasi concise; la lingua volutamente arcaica,in misura sufficiente da incutere
rispetto senza pregiudicare la comprensione,e le disposizioni tendono a non lasciare dubbi circa le
conseguenze giuridiche derivanti dalla fattispecie descritte. Al tempo stesso,al di fuori delle
casistica linterprete lasciato alloscuro,non soccorrendo clausole generali,e presupponendo lo
svolgimento da parte del giudice di unattivit integrativa secondo coscienza e sapienza.
I corpi legislativi nord europei e il Rikes finirono per diventare simboli della cultura nazionale;ma
nonostante questo lestrema didascalica corrispondenza alla realt della propria epoca e la scarsit
di clausole generali non li rendevano di facile adattabilit a mutate condizioni.
LA CODIFICAZIONE MANCATA IN SVEZIA
Dopo il disastro del 1809 si avvia una breve stagione in cui appare possibile un radicale
rinnovamento del Paese. Al Riksdag vengono presentate mozioni per lammodernamento e il
riordinamento del Rikes Lag del 1734 e per leventuale adozione di un testo nuovo,in un contesto in
cui i riferimenti culturali erano chiaramente francesizzanti (per leffetto dellapertura verso il
continente avvenuta per opera di Gustavo III. Lapproccio pero molto prudente;si decide di
procedere ad una distinzione semplificazione e miglioramento della legislazione.
Nel 1811 si giunge alla creazione di una Commissione per la riforma legislativa,il
Lagkommitt,composta da accademici,giuristi e alti funzionari.
Nel 1862 presentata una Proposta di Legge Civile Generale,comprendente 7 balkar corrispondenti
a quelli civilistici del Rikes Lag. Nonostante questo su alcuni punti la formazione liberale dei
redattori appare evidente,concretizzandosi in proposte di difficile digeribilit politica per i
conservatori,come la parit tra uomini e donne in materia successoria e la libert di alienazione dei
terreni. Una volta presentata,la proposta venne inviata,secondo la procedura dellepoca,alla Corte
Suprema per un parere preventivo;ci richieder vari anni e nellattesa verr prodotto nel 1832

anche un progetto di riforma della legislazione penale,nel quale i modelli stranieri hanno un peso
molto pi importante che nel caso della proposta relativa al diritto civile.
Quando finalmente giunger il parere della Corte Suprema sar totalmente negativo:la proposta di
Legge Civile Generale venne considerata eccessivamente aderente a modelli di oltre frontiera ed
eccessivamente innovativa,con argomentazioni tratte dallarmamentario della Scuola storica. Il
parere della Corte Suprema imporr una battuta di arresto allopera di riforma.
Lidea di una riforma legislativa generale si rimette in moto con lascesa al trono nel 1844 di Oscar
I, sovrano dideologia liberale.
LAVVIO DELLA COOPERAZIONE LEGISLATIVA NORDICA
Fino alla met del XIX secolo le riforme legislative dei paesi nordici andavano evolvendosi in
maniera essenzialmente autonoma; il punto di svolta venne in essere solo nel 1872, allavvio degli
incontri nordici dei giuristi che riunivano ogni 3 anni giuristi teorici e pratici per la discussione di
problemi di comune interesse: in tali incontri sono proprio il diritto Civile e Commerciale ad essere
toccati in modo pi incisivo dalla cooperazione di massa. Una volta creato il clima culturale adatto,
la collaborazione dei processi di riforma fu particolarmente intensa, ma senza la creazione di alcuna
struttura ad hoc, nella formalizzazione di vincoli giuridici in trattati internazionali. Sostanzialmente
larmonizzazione venne raggiunta attraverso una collaborazione tra cancelliere e il coordinamento
delle commissioni governative, incaricate di redigere per ogni Paese i rapporti preparatori e le bozze
dei testi da sottoporre ai parlamentari, anche se la scarsit di strutture internazionali non ha impedito
di raggiungere un elevato grado di uniformit. Dopo la promulgazione, nel 1880, delle leggi sulla
cambiale, seguirono molte altre leggi tra cui spiccano quelle sullassegno, quelle in tema di diritto
dautore, di brevetto e di prescrizione. Di importanza centrale poi la promulgazione, in Svezia,
Danimarca, Norvegia (1905-1907) delle Leggi Armonizzate in tema di Compravendita di beni
mobili, e (1915-1918) di quelle sulla commissione e lagenzia commerciale, la vendita rateale, e sul
contratto e gli altri negozi giuridici in ambito patrimoniale. Queste leggi comportano una netta
modernizzazione del diritto civile nordico, ma non la scomparsa delle peculiarit della tradizione
dellarea: queste leggi, infatti, erano estranee al corpus dei testi settecenteschi e non ne eliminavano
la centralit simbolica; inoltre nessuna di esse rappresentava unabdicazione a modelli giuridici
extra-nordici. Per quanto nelle pi recenti di queste possibile riscontrare un influsso della dottrina
tedesca, e delle principali codificazioni dellarea germanica e del Code de Commerci francese, il
materiale straniero sempre filtrato e riordinato secondo un approccio pragmatico, estraneo ai
formalismi della dogmatica.
Dopo il primo conflitto mondiale la cooperazione legislativa si estese ad altri settori, quali il diritto
societario, i contratti di assicurazione, e titoli di credito e parte del diritto di famiglia, e, nella
seconda fase della cooperazione legislativa nordica, unimportante novit era rappresentata dalla
partecipazione diretta della Finlandia, precedentemente resa impossibile dalla sua sottoposizione
allimpero zarista. La cooperazione legislativa perdura anche dopo il secondo conflitto mondiale.
I problemi che si ponevano per giungere a unarmonizzazione del diritto nordico erano rappresentati
da alcune rappresentati da alcune diversit tra diritto svedese-finlandese, e diritto danese-norvegese,
riguardanti la responsabilit pubblica e vicaria per fatto dei dipendenti; anche qui la tecnica
utilizzata fu quella del coordinamento del lavoro preparatorio con la nomina di commissioni
parallele nei vari paesi nordici, composte da esperti chiamati a valutare le differenti alternative e a
redigere rapporti e proposte motivate destinati a costituire la base delle proposte dellesecutivo.

Lultima fase dellevoluzione legislativa nordica stata in buona parte legata alla realizzazione del
particolare modello di welfare state, che ha reso gli ordinamenti nordici una sorta di laboratorio
sociale delleuropa.
LE PECULIARITA NORDICHE NELLA STRUTTURA E NEI CARATTERI DELLA
LEGISLAZIONE
1 stile delle leggi:
La struttura dei codici scandinavi molto differente da quella delle pi famose codificazioni
europee ottocentesche. La ripartizioni in balkar del Rikes Lag svedese, e la ripartizione interna ad
ogni Balk sono poco familiari al lettore proveniente dalla tradizione franco-tedesca. Il Rikes Lag e il
Danske Lov rimangono un intelaiatura di grande valore simbolico, e non un caso che il legislatore
svedese abbia recentemente deciso di consolidare la legislazione in materia ambientale
introducendo un nuovo balk intitolato dellambiente.
Nonostante il Rikes Lag, il Danske Lov e il Norske Lov non siano mai stati abrogati, poco del loro
testo originale rimasto in vigore, e gran parte di questo ha unimportanza pratica ridotta; la
maggior parte stato modificato nel corso degli anni. La legislazione recente dei paesi nordici
normalmente una legislazione di elevata qualit linguistica, e il comparatista di norma colpito dal
frequente uso di clausole generali o di richiami a criteri di valutazione abbastanza indefiniti (ad
esempio richiami alla ragionevolezza). Spesso la norma sembra tendere ad una struttura del tipo
dal fatto x discende la conseguenza giuridica y, salvo particolari ragioni non depongano
altrimenti.
2 Il peso dei lavori preparatori nel sistema delle fonti:
chi abbia lavorato sul diritto nordico rimane colpito dalla frequenza dei riferimenti giurisprudenziali
ai lavori preparatori e in generale dal rispetto che viene attribuito alle statuizioni in esse contenute.
Chi volesse realizzare una scala ideale dei sistemi giuridici europei, basata sullimportanza che i
lavori preparatori hanno nella gerarchia delle fonti e nella tecnica dinterpretazione legislativa,
dovrebbe collocare i Paesi nordici, e in particolare Svezia e Finlandia, a uno dei due estremi, con
lestremo opposto occupato dal diritto Inglese, il quale stato restrittivo nellammettere riferimenti
alla Legislative History. Anche sotto questaspetto, la classificazione del diritto nordico come
modello intermedio tra Civil e Common Law si rivela di limitata efficacia descrittiva.
Questi lavori preparatori sono giunti ad occupare una posizione importante nella gerarchia delle
fonti alla fine del secolo scorso e la loro importanza non fa che accrescersi ulteriormente a seguito
dellelaborazione delle grandi leggi civilistiche dalla fine del secolo scorso in poi.
3 La forza dei lavori preparatori come fonte occulta: le ricadute sulla tecnica legislativa
necessario rilevare il legame che intercorre tra la forza dei lavori preparatori nel sistema delle
fonti e la tecnica legislativa sopra descritta.
La leggibilit e accessibilit per il laico non era un obiettivo semplice da raggiungere, specie
quando si voleva al contempo mantenere certezza riguardo alle soluzioni di dettaglio, introdotte
cristallizzando risultati gi raggiunti nella giurisprudenza precedente, distinguere le aree nelle quali
si riteneva opportuna unulteriore elaborazione nella prassi. Al di fuori dei casi problematici, come
il conflitto tra motivo e testo della legge, o tra differenti statuizioni dello stesso motivo, negli anni
70 i redattori di testi legislativi potevano essere sicuri della fedelt delle corti alle indicazioni
contenute nei lavori preparatori. Nella pratica ci finiva per consentire un doppio livello legislativo,

potendo inserire una norma di dettaglio alternativamente nel testo o nei lavori preparatori, senza
diminuirne leffettivit.
La flessibilit offerta da tale possibilit di modulazione stata ampiamente utilizzata dai legislatori.
La tecnica del doppio livello era facilmente utilizzabile in epoche cui gli esecutivi avevano
solidissime maggioranze, che permettevano di considerare il passaggio in parlamento come un
semplice sigillo finale da porre a disegni di legge governativi. La scelta tecnica consisteva nel
lasciare al testo la formulazione dei principi di fondo, riversando la regolamentazione pi puntuale
nei lavori preparatori, con i riferimenti alla ragionevolezza. Le clausole di ragionevolezza contenute
negli articoli di una legge possono risultare ingannevoli per losservatore straniero, infatti la
disposizioni che apparentemente fornisce unampia discrezionalit allinterprete suscettibile di
trasformarsi in una norma casistica al momento della lettura dei lavori preparatori, quando questi
specifichino espressamente le ipotesi applicative. Per lungo tempo, quello di considerare i lavori
preparatori come fonti di rango legislativo stato uno di quei dati sistemologici, impliciti o occulti
su cui i giuristi dellarea non ritenevano di doversi soffermare pi di tanto. Essa andava inquadrata
in uno scenario complessivo differente da quello di molti ordinamenti di Civil Law; un elemento da
considerare innanzitutto quello delle dimensioni delle societ nordiche (i paesi nordici sono
piccoli dal punto di vista del numero di abitanti, ma anche per quanto riguarda le dimensioni delle
loro comunit di giuristi; lexpertise giuridica in una particolare area particolarmente concentrata,
e questo va ad interagire con le forme del processo legislativo la tradizione nordica prevede infatti
la preventiva nomina di commissioni governative a composizione tecnico giuridica, che, sulla base
di direttive, stendono un progetto di legge accompagnato da una relazione dove si esamina lo stato
del diritto vigente e le ragioni che stanno alla base della proposta).
LA COSTITUZIONE NEL SISTEMA DELLE FONTI DEL DIRITTO: PROSPETTIVE DI
CAMBIAMENTO
Si pu constatare anche negli ordinamenti dei paesi nordici, col tempo, laumentata importanza del
controllo giudiziario di costituzionalit, in quanto la tradizionale centralit della legge nel sistema
delle fonti va intesa come centralit della produzione normativa parlamentare e non come generica
prevalenza del diritto scritto.
Per quanto tutti i paesi nordici dispongano di costituzioni rigide, in generale il controllo giudiziario
di costituzionalit sullattivit del legislatore stato sino ad oggi poco incisivo: la differenza di
orientamento a distinguere gli ordinamenti si deve alla fortunata peculiarit di Stati che non hanno
sperimentato le derive del potere legislativo attraverso le dittature.
A proposito di controllo di costituzionalit la posizione pi arretrata stata a lungo quella svedesefinlandese, come la Costituzione di questultima evidenzia esplicitamente allarticolo 11:14, in cui
disciplina un controllo diffuso di costituzionalit secondo cui se una corte o un altro orano
pubblico rilevano che una norma in conflitto con una disposizione costituzionale o con unaltra
legge sopraordinata, pu essere disapplicata, ma se proviene dal governo o dal parlamento, pu
essere disapplicata solo quando il vizio evidente; tale disposizione ha avuto come conseguenza il
fatto che solo in epoca recentissima si siano dati i casi di giudici che abbiano riscontrato un conflitto
apparente, disapplicando una norma di legge. Differente invece la posizione di Norvegia e
Danimarca dove, seppur in assenza di disposizioni costituzionali esplicite, da lungo tempo
incontestato il potere delle corti di disapplicare una norma di legge in contrasto con la Costituzione:
lunica differenza sta nel fatto che mentre in Norvegia tale potere deriva da due pronunce della

Corte suprema del 1854 (che costituiscono il primo esempio europeo di Judicial Review), in
Danimarca tale potere rimane immanente, a scapito della sua applicazione concreta, molto pi
estesa in Norvegia che non in Danimarca.
CORTI, GIUDICI E PROCESSO
Per quanto si abbia nei paesi nordici una relativa debolezza dei sistemi di Judicial Review, e ci
consegua un ruolo complessivamente minore della giurisprudenza, il riconoscimento del suo ruolo
marginale non devessere esteso ad affermare marginalit dei giudici.
Nel caso del Nord Europa un istituzione non transitoria di corti centrali avviene in epoca
relativamente tarda, con listituzione (1614) della Corte dAppello di Stoccolma e (1661) della
Corte Suprema di Danimarca. Questo non voleva dire che il sistema giuridico traesse la sua
legittimit unicamente dai comandi legislativi; esso basava anzi la sua forza proprio sul forte
radicamento locale del sistema giudiziario.
In Svezia, infatti, nelle zone rurali, le corti di prima istanza erano composte da un giudice e dodici
contadini residenti nella circoscrizione; i membri laici non sono giurati, ma persone che partecipano
in modo permanente allattivit giurisdizionale, e pertanto competenti a pronunciarsi in fatto e in
diritto, e con la facolt, se unanimi, di prevalere sullopinione del giudice togato. Il prestigio di
queste corti non derivava quindi dalla loro componente togata, che anzi, sar per molto tempo
composta da sostituti retribuiti dai titolari effettivi (sistema del vicariato), mentre i membri laici
potevano comunque contare, sul piano locale, su una notevole autorevolezza; e anche quando, nel
XIX secolo, il livello culturale dei magistrati locali inizia a fornire maggiori garanzie, continuano a
mancare le premesse per lapplicazione di un diritto colto. Listituzione delle corti centrali ha
rappresentato uno stimolo allelaborazione di un pensiero giuridico raffinato, e in alcuni casi alla
penetrazione del Diritto Romano.
Esistevano tuttavia numerosi ostacoli importanti al travaso di conoscenze tra la cultura elitaria delle
corti di vertice e la generalit dei giudici, di cui, il principale era lassenza di un sistema di
pubblicazione o conoscibilit dei precedenti, dal momento che fino al 1854 la Corte Suprema di
Danimarca non motivava le sue decisioni, e la raccolta delle decisioni della Corte Suprema di
Svezia ha inizio solo nel 1874; e anche una volta rese note le motivazioni delle decisioni, per molto
tempo le corti di vertice mantennero una visione del proprio ruolo pi attenta allesigenza di fornire
una giustizia del caso concreto che a dare orientamento alla giurisprudenza delle corti inferiori.
Laffermazione della necessit di una giurisprudenza coerente come integrazione delle prescrizioni
legislative ha incontrato forti resistenze, oltre che in molto magistrati, anche in una parte della
dottrina (Matthias Calonius: il lavoro di raccolta dei precedenti il miglior modo per garantire
incertezza ed oscurit al diritto), ma infine, seppur con lentezza, la giurisprudenza ha
progressivamente assunto un ruolo sempre pi significativo, e lo stile delle sentenze divenuto
sempre pi idoneo allo svolgimento di una funzione nomofilattica (la metamorfosi pi netta la
Svedese, che, negli anni 70 passa da uno stile criptico simile a quello della sentenza a frase unica
della Corte di Cassazione Francese, ad uno stile libero in cui i giudici svolgono liberamente
argomentazioni di politica del diritto citando precedenti, opere, e lavori preparatori; molto pi
conciso rimane lo stile delle corti supreme Danese e Norvegese).
Tutte le corti supreme nordiche ammettono la presenza di opinioni dissenzienti e concorrenti (come
nello schema Statunitense): nel caso svedese, i giudici di maggioranza redigono una motivazione
comune cui seguono parti redatte dai singoli giudici a pi preciso chiarimento della sua opinione.

La progressiva affermazione dellimportanza della giurisprudenza di vertice per lorientamento


delle corti inferiori si riflessa anche nello sviluppo di sistemi di selezione dei casi da decidere da
parte delle corti supreme: attualmente tutte le corti nordiche dispongono di amplissima
discrezionalit nello stabilire su quali casi pronunciarsi, sulla base di norme che impongono di
scegliere primariamente casi dinteresse generale.
Peculiare dellarea nordica, invece, il fenomeno della scarsit di giurisprudenza in importanti
settori del diritto, dal momento che lincremento nel numero dei ricorsi non uniformemente
ripartito in tutti i settori del diritto (scarsi sono, infatti, i ricorsi riguardanti le aree centrali del diritto
civile, quali contratti e responsabilit civile) a causa della concorrenza di altri sistemi di dispute
resolution: il panorama delle alternative qui vasto e, oltre a giurisdizioni statali speciali (es.
processo del lavoro) comprende anche una serie di organi privati o semipubblici che si occupano di
settori specifici e che si aggiungono al sistema ordinario; tutti questi organi di fatto fanno si che le
corti supreme solo raramente si pronuncino su dati problemi, venendo a creare una presunta
incertezza del diritto vigente.
Il modello processuale attualmente utilizzato (e disciplinato dalla parte sul processo svedese del
1848, dalle riforme successivamente introdotte in Finlandia sulla base del modello svedese, e della
legge processuale danese del 1916) caratterizzato da oralit, concentrazione ed immediatezza.
In seguito a varie riforme la componente laica degli organi giurisdizionali ordinari andata
progressivamente diminuendo la sua importanza rimanendo riservata di rilievo solo nei processi
penali.
Il reclutamento dei giudici, invece, si basa su un sistema burocratico di cui la fase iniziale affidata
alle stesse corti sulla base dellesito di periodo di tirocinio.
Per quanto riguarda lavvocatura, essa avuto nelle societ nordiche uno sviluppo tardivo,
assumendo prestigio soltanto in tempi recenti; in Svezia e Finlandia tuttora la parte pu stare in
giudizio in ogni grado di giurisdizione senza assistenza di difensore, e n lattivit difensiva
monopolio dei giuristi (lunico monopolio dei membri dellordine degli avvocati, dal 1948, quello
di utilizzare il titolo di advokat). Si ha, in sostanza, un assetto giuridico caratterizzato da un
interesse particolare derivante dal fatto che non basato sulla liberalizzazione del mercato dei
servizi giuridici, ma su una specificit storico-sociologica delle societ nordiche (soprattutto in
Svezia e Finlandia).