DIRITTO PUBBLICO 05/10/2021

-“istituzioni di diritto pubblico” a livello universitario (introduzione al

diritto pubblico e alle sue fonti, Simoncini) aggiornato 2020/2021.
INTRODUZIONE: il diritto è la l’introduzione in termini normativi di quello
che è il pensiero filosofico giuridico, che ha una storia plurisecolare,
risalente dal pensiero classico dell’antica Grecia. La filosofia del diritto ci
dice cosa il diritto dovrebbe essere, la dimensione etica, cosa è giusto da
fare. La filosofia del diritto si sofferma soprattutto sulla descrizione della
fenomenologia giuridica attraverso i secoli.
L’operazione interpretativa sul fenomeno del diritto è fortemente
influenzata da altre correnti di pensiero.
ELEMENTI ESSENZIALI DI TEORIA GENERALE DEL DIRITTO:
la teoria generale del diritto è una branca della filosofia del diritto nata
nel cuore del Positivismo giuridico, che si occupa di studiare e
indagare/esaminare tutte le categorie giuridiche che hanno un’identica
caratterizzazione indipendentemente dal tempo e dallo spazio (concetti
sempre validi). Seleziona quindi tutte quelle teorie e concetti giuridici che
sono e rimangono uguali.
->forme di stato e forme di governo: lo stato ha e persegue fini generali
(sul quale noi sviluppiamo la nostra vita). La forma di stato è la
conformazione che esso assume, con il combinarsi di sovranità, territorio
e popolo.
->fonti di protezione del diritto: atti o fatti da cui traggono origine le
norme giuridiche (sia scritte che non).

-diritto pubblico: è una pratica del diritto (branca) che condivide il

terreno con il diritto privato (sono le due fondamentali aree del diritto). Il
diritto pubblico si occupa/studia la formazione, evoluzione,
organizzazione e il funzionamento dei pubblici poteri e dei loro rapporti
con l’individuo, con le persone fisiche (persona nella sua naturale fisicità)
e persone giuridiche (persone che non hanno fisicità naturale, ma
nonostante ciò possono porre in essere atti giuridicamente rilevanti). la
norma di diritto pubblico accedendo ad una descrizione fatta della
fenomenologia giuridica, ha la funzione di proteggere un interesse (regola
conflitti tra interessi proteggendo quelli che ritiene meritevoli di tutela).
La norma di diritto pubblico protegge un interesse pubblico.
Legge 241 del ‘90: norme che proteggono il diritto d’accesso alla pubblica
amministrazione.
La condotta dell’uomo non può oltrepassare quelli che sono i diritti
fondamentali degli individui al fine di massimizzare gli interessi. Il diritto
alla vita come primo diritto fondamentale universale e inviolabile è uno di
quelli che ci impedisce la massimizzazione degli interessi. Massimizzare
significa seguire e assecondare gli interessi della maggioranza.

AREE DEL DIRITTO PUBBLICO: Il diritto pubblico insieme al privato sono i

fondamentali delle discipline giuridiche. Le discipline giuridiche però sono
talmente tante che dobbiamo raggrupparle in aree: area
costituzionalistica, area amministrativistica, area internazionalistica.
Area costituzionalistica: si compone essenzialmente del diritto
costituzionale, diritto regionale e diritto ecclesiastico.
-Il diritto costituzionale (che caratterizza gran parte del nostro
percorso) si occupa della costituzione, non solo intesa come
documento, ma si occupa anche di tutte quelle nozioni di
costituzione: costituzione materiale e costituzione vivente.
La costituzione materiale è un concreto assetto dei rapporti e
relazioni tra organi costituzionali fondamentali, affermazione di
Costantino Mortanti che separa la costituzione materiale da quella
formale. La costituzione formale infatti non è altro che il documento
fisico e formale in sé a cui si attinge. (es. carta di identità/persona
fisica). Talvolta però un fattore extra costituzionale può andare ad
intaccare alcuni aspetti della costituzione stessa (es. legge).
 La costituzione vivente invece è una costituzione che vive, evolve e
cambia pur rimanendo formata in un certo modo. Ma perché una
costituzione evolve? Le costituzioni evolvono necessariamente
perché le società evolvono e cambiano. I diritti fondamentali infatti
nascono con il passare del tempo e con i cambiamenti della società
che metto a rischio un determinato fattore delle nostre vite, per cui
quindi si ritiene necessario instaurare un diritto per la loro
incolumità (es. diritto alla privacy del ’48 dopo l’inizio
dell’evoluzione tecnologica). Come fa ad evolvere la costituzione?
Chi inserisce nozioni giuridiche nel tessuto costituzionale? A fare ciò
è la corte istituzionale, che necessariamente interpreta le
disposizioni della costituzione. Attraverso l’interpretazione si estrae
la norma (regola) dalla disposizione (testo scritto). La corte
istituzionale inserisce cosi nuove prospettive prima non
contemplate, contribuendo in modo evolutivo al percorso della
costituzione.
Ci sono alcune materie che sono sempre disciplinate dalle
costituzioni. Esse infatti regolano argomenti riguardanti la forma di
stato, la forma di governo e, nella maggior parte delle costituzioni, i
principi/diritti/valori fondamentali a cui si ispira la società.

Il diritto regionale è una disciplina giuridica che nasce come costola del
diritto costituzionale, che però in epoca recente si è emancipata finendo
per edificare una disciplina autonoma. Le regioni oggi dispongono di
prerogative estremamente rilevante che in passato erano ignote, ossia le
tre prerogative legislative.
-in Italia il potere di fare le leggi a chi spetta? Allo stato e alle regioni -qual
è il criterio? È di ripartizione materiale, ossia materie di competenze
legislativa dello stato e materie di competenze legislativa delle regioni e
materie di competenza concorrente (di cui allo stato andranno le materie
di principio e alle regioni le materie di dettaglio) = art 117 comma 2,3
della costituzione.
Nella costituzione c’è una clausola che prevede che le materie non
rientranti nei comma 2,3 sono affidate alla competenza legislativa delle
regioni (competenza residuale, rispetto alla competenza generale dello
stato).
La corte istituzionale oltre ad occuparsi della legittimità, si occupa anche
dei conflitti di competenza legislativa tra stato e regioni. L’80% delle
decisioni e sentenze assunte da essa negli ultimi anni infatti è
caratterizzato dai confitti stato/regioni.
(06/10/2021) Qui trova luogo anche il diritto ecclesiastico, ossia il diritto
dei ranghi ecclesiastici della chiesa e dello stato del Vaticano. Il diritto
ecclesiastico è un diritto interno al nostro orientamento giuridico che si
occupa di disciplinare il fenomeno religioso e i rapporti tra confessioni
religiosi e autorità pubbliche (stato). È un diritto molto ampio, distribuito
in molte fonti di produzione del diritto (anche nella costituzione art 7 e 8,
disciplinano rapporti stato/cattolicesimo e stato/religioni non cattoliche).
-laicità dello stato: gli ordinamenti giuridici regolano i rapporti con la
chiesa ognuno a suo modo, infatti esistono: stati laici, stati confessionali e
stati teocratici.
La caratteristica del teocratico è che l’ordinamento dei poteri pubblici è
subordinato alla volontà delle autorità religiose. Lo stato è confessionale
quando riconosce una sola religione. Lo stato laico invece non riconosce
un'unica religione ma attribuisce libertà di operare a tutte le religioni =
perciò non è indifferente verso la religione, ma si mantiene equidistante
da tutte le religioni non elevandone come religione di stato.
-ART 7: principio secondo cui “lo stato e la chiesa sono indipendenti e
sovrani e i loro rapporti sono regolati dai patti lateranensi (1929)”.
-ART 8: si occupa dei rapporti tra lo stato e le religioni non cattoliche,
principio secondo tutte le confessioni religiose sono egualmente libere
davanti alla legge. Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno
diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino
con l'ordinamento giuridico italiano.
area amministrativistica: trovano alloggio il diritto amministrativo,
diritto tributario e diritto urbanistico. Sono tre discipline autonome
che con altre discipline compongono l’area amministrativistica del
diritto pubblico. Mentre altre discipline sono costituite da corpi
inorganici, nel diritto amministrativo manca una compiuta
codificazione, è essenzialmente formato da un’ampia vasta pluralità
di leggi, e affinato dalla giurisprudenza della magistratura
amministrativa. Il diritto amministrativo si occupa dello studio
relativo all’organizzazione e alla funzione della pubblica
amministrazione nonché ai rapporti tra di essa e il cittadino.
L’organizzazione della pubblica amministrazione risponde a regole
precise (art 97). La pubblica amministrazione è l’insieme degli enti e
organi che si collocano in posizione subordinata rispetto al vertice
del potere esecutivo, rispetto agli organi politici (il governo è un
organo sia politico che amministrativo). L’amministrazione fa parte
dell’insieme di organi che stanno sotto all’esecutivo. La pubblica
amministrazione esercita la funzione amministrativa, mentre gli
organi dell’esecutivo esercitano la funzione politica.
la funzione politica è quella funzione preordinata degli organi
politici, che sintetizza gli interessi contrapposti e fissa obbiettivi.
Perciò la pubblica amministrazione deve perseguire e realizzare gli
obbiettivi secondo l’imparzialità. Realizzare e raggiungere i risultati
posti dall’istanza politica con il buon andamento. Il diritto
amministrativo quindi si occupa di studiare questa funzione
amministrativa e le modalità secondi cui deve essere applicata. I
pubblici poteri soggiacciono alla necessità di rispettare la legge.
Nella separazione politica/amministrazione c’è una precisa
legislazione: principio di separazione, voluto perché la politica
rischia di inquinare il funzionamento imparziale
dell’amministrazione. L’attività di gestione è una delle attività
propriamente amministrativa, che la politica non può gestire.
L’area amministrativistica è composta anche dal diritto tributario
che nasce come costola del diritto amministrativo, come disciplina
sovrapposta al diritto amministrativa. Il diritto tributario si occupa di
studiare l’organizzazione del ramo della pubblica amministrazione
operante nel settore fiscale e si occupa di studiare le disciplina dei
tributi (agenzia delle entrate).
-Art 23: principio secondo cui nessuna prestazione personale o
patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge. (“no
taxation without represantation” rivoluzione americana in merito).
C’è un legame antico tra la rappresentanza parlamentare e la
tassazione. I comuni/regioni infatti non possono introdurre tributi
nuovi rispetti a quelli previsti dalla legge.
-Art 53: è una norma significativa che enuncia il principio secondo
cui il sistema tributario è conformato al principio della progressività
dell’imposta. Tanto più aumentano le ricchezze, tanto più aumenta
il titolo fiscale/tributario. Progressività sta a significare che ci sono
percentuali diverse che crescono insieme alle ricchezze. Il bene
prevale sul giusto: per garantire il benessere della collettività,
l’ordinamento costituzionale fa rettifiche sulla posizione dei singoli.
La scelta del costituente è stata quella di preferire il bene al giusto.

-Principio di utilità marginale decrescente della ricchezza: (esempio

della torta) ogni porzione di ricchezza in più aggiunge sempre meno
“soddisfazione” al detentore di essa. La ricchezza man mano che
cresce conferisce meno utilità al soggetto, ed è per questo che viene
maggiormente tassata. La percentuale fiscale cresce assieme alla
ricchezza, l’utilità marginale è sempre minore. Il principio quindi si
basa sul fattore filosofico (giustizia del singolo) e dall’altro lato il
principio decrescente.
 Nell’area amministrativistica abbiamo a che fare anche con il diritto
urbanistico che nasce come costola del diritto amministrativo. Esso
disciplina le regole finalizzate al governo del territorio. Il diritto
urbanistico è materia le cui strutture sono rappresentate degli
strumenti urbanistici = PRG (piano regolatore generale). È uno degli
strumenti di cui si avvale il diritto urbanistico per disciplinare il
governo del territorio. Il piano regolatore generale è uno dei
principali strumenti utilizzati: una mappa della città divisa in aree
con l’ausilio di una leggenda che ci indica nelle varie zone cosa è
possibile fare (zonizzazione della città). Il piano quindi ha un lato
normativo e un lato provvedimentale.

Area internazionalistica: le principali discipline che la compongono

sono il diritto internazionale, diritto comunitario e diritto pubblico
dell’economia.
Il diritto internazionale si occupa dei rapporti con la comunità
internazionale. I soggetti dei rapporti internazionali sono gli stati e di
conseguenza la comunità internazionale è formata da essi. Bisogna
rilevare come gli individui abbiano fatto il loro ingresso nel diritto
internazionale, che prima regolava solo i rapporti tra gli stati. Di
questo c’è dimostrazione in varie circostanze: posizioni giuridiche
(diritti/interessi) universali, sono diritti che l’individuo possiede
indipendentemente dallo stato di cui è cittadino. Da diversi decenni
sono stati instituiti corti e tribunali internazionali per la tutela dei
diritti dell’uomo (il primo fu quello di Norimberga).
Non esiste un organo mondiale legittimato a introdurre leggi
universali. Ma il diritto universale è un vero diritto? Sono molteplici
gli autori che dubitano di esso. Credono che non ci sia una norma
autoritativa. = rispetto agli altri diritti non c’è un’autorità che decide
e che esercita il potere. Il diritto internazionale ha due fonti: la
consuetudine e il diritto internazionale pattizio. La base è la
convenzione che si fa tra gli stati per convergere ad un
compromesso tra gli interessi.
In effetti il diritto internazionale agisce con strumenti non molto
attendibili come quelli del diritto privato. Tutto ciò non significa
negare giuridicità a questo diritto. Il quesito sulla natura del diritto
internazionale è plurisecolare.
Il diritto internazionale ha un preciso fondamento e delle precise
regole giuridiche.
(LEZIONE 12/10)
Il diritto comunitario: (spesso si pensa che “comunitario” debba
essere sostituito con “unionario” perché riguardante l’unione
europea) ingresso a inizio anni 50 con il percorso di edificazione di
quella che oggi è una vera e propria organizzazione sovranazionale,
basata sull’integrazione europea tra stati (Unione Europe). Il diritto
comunitario si occupa di studiare le istituzioni comunitarie e le fonti
di produzione dell’UE. È un’organizzazione sovranazionale articolata
su un tessuto costituzionale (anche se l’Unione Europea non ha un
vero e proprio testo costituzionale scritto). Ci sono stati numerosi
tentativi di introdurre una costituzione a livello europeo. Pur non
essendoci questo testo scritto, vi è materia costituzionale a livello
comunitario. Il diritto quindi si occupa di studiare le istituzioni e
organizzazione, il processo di evoluzione e integrazione di esse, i
meccanismi attraverso i quali il nostro stato è entrato a far parte
dell’UE (cedendo una parte della propria sovranità), le fonti. L’UE
nasce inizialmente con scopi economici (come un mercato europeo)
per poi dirigersi verso la politica e l’organizzazione, fino ad oggi che
influenza la legislazione dello stato. Ogni stato membro infatti ha
delle direttive comunitarie da seguire (le direttive comunitarie sono
le fonti tipiche del diritto comunitario).
Il diritto pubblico dell’economia: si occupa delle forme di intervento
dei pubblici poteri nell’economia, e quindi studia la disciplina
dell’economia. Ma perché è incluso nelle discipline dell’area
internazionale? La percezione è quella secondo cui questo diritto è
stato sempre più assorbito in meccaniche nazionali e sovranazionali
alla luce di un’esigenza lampante: i stati nazione hanno cessato da
 tempo di esistere e quindi il mercato non è più solo nazionale.
Fenomenologie economiche che si manifestano in mondi lontani dai
nostri, provocano non volendo delle conseguenze anche al nostro
ecosistema economico. Le vicende economiche hanno sempre
avuto una portata planetaria, e non sono mai sufficienti strumenti di
intervento limitati al singolo territorio. Serve pertanto un piano di
intervento e strumenti a piano planetario che regolano l’economia.
Il diritto pubblico dell’economia è ormai assorbito a livello
internazionale (è un’organizzazione mondiale del commercio che
regola i vari servizi); pertanto è un settore che ha declinazione
completa, parte dal diritto e arriva alla nazione.

Il diritto penale si occupa di punire condotte gravi socialmente. Alla base

c’è sempre una base di interesse pubblico (es. furto in casa). Il pubblico
ministero (rappresentante dell’amministrazione pubblica) è colui che
esercita l’azione penale. Allo stato non interessa che io venga risarcito,
ma punta a punire la condotta. È un interesse largamente pubblicistico,
ed è una delle ragioni per cui il diritto penale dovrebbe assumere un
atteggiamento selettivo. Il diritto penale da un lato dovrebbe essere
puntuale proprio perche la sanzione è rappresentata da misure afflittive
della libertà personale e non dal risarcimento del danno, d’altro lato deve
essere selettiva per non generalizzare le sanzioni per tutti i
comportamenti devianti.

Da sempre si cerca di risolvere il problema legato alla definizione di

“diritto”. Immanuel Kant da filosofo prendeva in giro i giuristi su questo
tema. Un contributo interessante sul piano metodologico lo abbiamo da
Otto Von Gierke: tra le varie responsabilità di cui fu destinatario fu anche
cultore dell’università di Bratislava. Egli cercò la definizione di diritto: il
suo contributo è interessante soprattutto sul piano metodologico, che
scompone la domanda “cosa è il diritto” in tre sotto-quesiti meno
pretenziosi che ruotano interno all’origine del diritto, la giustificazione del
diritto, il fondamento di validità del diritto (prima questione); il fine e
l’origine del diritto, su cosa si fonda il fenomeno giuridico (seconda
questione); la natura del fenomeno giuridico, quali sono gli elementi
costitutivi e le condotte di essi (terza questione).

 Qual è la natura del fenomeno giuridico? = nel radicale “reg”

risiederebbero due significati: il primo è quello rappresentato dalla
linea retta, figura geometrica che ci riporta all’idea della regola di
condotta; il secondo è rappresentato dalla rettitudine, concetto che
attinge alla morale. Con il primo significato però non si pone il
problema del contenuto etico ma ha consistenza essenzialmente
meccanica: il diritto rappresenterebbe l’enula della condotta. Con la
rettitudine del secondo significato viene presa in considerazione la
morale (di per sé sprovvista di sanzioni); quando la morale si
munisce di sanzione diventa norma, ossia la cosa che ci dice cosa
fare e come comportarci, munita di rettitudine.
Questo ragionamento produce conseguenze estremamente rilevanti
sull’applicabilità del diritto quotidiana. L’interpretazione è parte
stessa della norma, è quell’attività indispensabile per dare vita alla
norma. La norma la si estrae dl testo scritto tramite
l’interpretazione. Per questo tutte le norme, anche quelle che ci
sembrano più semplici, necessitano di un’interpretazione.
Art.12= introduce le norme per l’interpretazione. Nell’interpretare
la legge non si può dare ad essa altro significato di quello che esce
dall’interazione dei concetti e dalla visione del legislatore. Lo scopo
del legislatore apre delle possibilità più ampie.
 Il fine del fenomeno giuridico= ricordiamo Immanuel Kant il quale
scandisce il concetto secondo cui il fine del diritto è quello della
libertà individuale. Il diritto delimita la sfera di libertà individuale,
all’interno però della quale siamo liberi e sovrani. Non possiamo
oltrepassare i limiti ne gli altri possono perché entreremmo nella
libertà altrui, e questo è gestito dal diritto. La libertà di ciascuno
termina dove inizia la libertà dell’altro. *
  Contributi di Locke e Hobbes: ricostruzione
contrattualista/giusnaturalista= secondo loro il fine del diritto è
rappresentato dalla pacifica convivenza sociale. Entrambi possono
essere definiti come contrattualisti, ed entrambi teorizzano una
condizione ipotetica nella quale l’uomo si trova in assenza di un
ordinamento giuridico (stato di natura). Nello stato di natura cosa
prevale se non c’è la regola? La forza. I diritti naturali esistono ma
non sono positivizzati e quindi protetti dal diritto giuridico. In
assenza di un ordinamento giuridico che riconosce e protegge i
diritti naturale, entra in vigore la legge del “più forte”. Il diritto
naturale nasce prima dell’ordinamento giuridico ma viene
riconosciuto solo dopo di esso. Questo perché c’è la necessità di
assicurare la pacifica convivenza tra cittadini.
LEZIONE 13/10/2021
 Concezioni dell’uomo: uomo percepito come individuo sganciato
dalla dimensione collettiva (Hobbes lo definisce “homo lupus”). A
questa concezione antropologica ontologica sulla costituzione
dell’uomo si contrappongono le tesi comunitariste. Per Aristotele
l’uomo era lo “zoon politikoon” ossia individuo strettamente
correlato alla dimensione animale. È un uomo astratto difficile da
pensare. “io narrativo” descrivere sé stessi solo tramite la
narrazione dei legami sociali che ciascuno di noi ha.
 *Prevale una diversa ipotesi anche sulla finalità del diritto correlata
alla concezione dell’uomo: il fine di esso nelle ricostruzioni
comunitariste è rappresentato dal bene della comunità, essendo
essa indispensabile per la realizzazione della personalità
dell’individuo. (origine “persona”: in greco significa “maschera”,
quella che gli attori indossano nella tragedia greca, che rappresenta
la maschera che ognuno di noi indossa quando sta con gli altri). La
comunità è la condizione essenziale per la realizzazione
dell’individuo. Nelle ricostruzioni comunitariste il fine è il bene della
comunità, bene che tende a prevalere anche sul giusto individuale. Il
fine non è di garantire giustizia e libertà individuale ma della società.
 Qual è l’origine, intesa come fondamento, del fenomeno giuridico?
Non c’è una visione condivisa su questo tema: evidenziamo la più
nota tripartizione filosofico-giuridica che venne enfatizzata nel
saggio di Karl Schmitt “i tre tipi di pensiero giuridico”.
-teoria del positivismo giuridico= pensiero che si afferma dall’800 e
che all’inizio del 900 ha avuto il periodo più luminoso. È una giuria la
cui origine storica è stata favorita dalla codificazione e dai codici che
hanno canonizzato le norme. (giusnaturalismo positivizzato in quel
momento). Il processo di positivizzazione ha favorito l’affermazione
delle teorie positiviste. Ricostruzione di Bobbio sul “normalismo
giuridico/formalismo giuridico/gradualismo giuridico”. Il positivismo
giuridico (positum: significa posto= appartiene al fenomeno
giuridico ciò che è posto dal codice) = tutto ciò che non è
positivizzato e quindi posto dalle autorità non appartiene al diritto,
perché non è tangibile. Il normativismo prevede che il fenomeno
giuridico è rappresentato e si esaurisce nel fenomeno normativo,
ossia il diritto è composto solo da norme escludendo anche i valori.
Il diritto si disinteressa della dimensione contenutistica della norma.
Per il formalismo giuridico invece il diritto è la retta che si esaurisce
soltanto nell’attenzione al comportamento rispetto alla norma. Qui
il fondamento di validità della norma sta nel procedimento di
validità. Il gradualismo vede l’ordinamento giuridico costruito a
gradoni, ciascuno dei quali rappresenta un livello normativo, e il
fondamento di validità di ciascun gradone è basato sul
gradone/livello successivo. Ogni norma è causa della norma
successiva ed effetto di quella precedente. Il problema di questa
costruzione è la norma che sta in cima: il fondamento di validità
dell’ordinamento non ha una norma in cima, altrimenti si
continuerebbe a creare una successione per giustificarla. Kelsen da
una spiegazione definendo questa norma come presupposto logico
trascendentale: è una norma presupposta che rappresenta il
principio di validità dell’intero ordinamento. Quindi non è una
norma posta positiva ma è una norma presupposta (non scritta ma
essenziale affinché l’ordinamento giuridico abbia effetto). Cosa dice
questa norma? Se fosse scritta sarebbe la norma che imporrebbe il
rispetto e il seguito di tutte le altre norme. L’architettura
complessiva del fenomeno giuridico è indifferente alla dimensione
etica ma è guidato dalla piena osservanza della normatività.

-teoria dell’istituzionalismo giuridico= i principali espressioni sono

riconducibili essenzialmente ai contributi di Maurice Hauriou e
Romano Santi. Mentre per i positivisti il fenomeno giuridico si
esaurisce nel fenomeno normativo, per gli istituzionalisti la norma
rappresenta la parte che codifica comportamenti già percepiti come
normali. La norma quindi interviene per canonizzare comportamenti
già ritenuti normali dalla consociazione civile. La norma
costituirebbe il riflesso di consapevolezza maturata su piano sociale,
valori maturati = concetto “ubi societas ibi ius” = il fenomeno sociale
precede il fenomeno giuridico. La dimensione normativa dei
positivisti viene completamente capovolta, qui l’origine della norma
è un insieme di valori che viene incarnato e codificato dalla norma.
Un pregio dell’istituzionalismo è la demolizione dell’antistorica
costruzione del diritto/ordinamento giuridico come un monolite
unico elaborata da Kelsen. L’ipotesi di Santi e Hauriou è che esistono
tanti ordinamenti giuridici quanti sono i gruppi sociali. Ma il punto
debole di questa costruzione teorica lo troviamo nel relativismo:
tutto ciò che viene ripetuto, identificato con la realtà sociale fa
perdere di vista l’ideale assoluto finendo per destrutturare il diritto
e i suoi voleri. Se qualsiasi gruppo sociale in quanto tale incarna un
ordinamento giuridico sconfina nel relativismo. L’umano si forza di
costruire una teoria suscettibile di adeguarsi alle meccaniche sociali,
ma così facendo si perdono di vita alcuni dei limiti invalicabili. Anche
un ordinamento giuridico che finisce per introdurre tutti gli elementi
che negano il costituzionalismo e tutte le consapevolezze post
guerra che sono il cardine del vivere civile, il consenso della società
finisce per relativizzare il contesto sociale.
-teoria del decisionismo giuridico: ha avuto come principale
esponente Schmitt che è stato un personaggio notevole sul piano
intellettuale e giuridico, a tal punto da diventare il presidente dei
giuristi nazisti. Per Karl Schmitt “il diritto si fonda su una decisione
dell’autorità sovrana”. Nega che il diritto si esaurisce solo nel
fenomeno normativo ma non da valori sottostanti. A produrre il
diritto è solo la volontà del sovrano. Il diritto in effetti (soprattutto il
diritto positivo) è frutto della decisione di un’autorità sovrana. Ma
chi è il sovrano? E lo legittima ad essere tale? Per Schmitt “è sovrana
quell’autorità che ha la forza di imporre agli altri le proprie volontà”.
Questa descrizione decodifica il principio di effettività del diritto,
l’ordinamento giuridico per essere tale deve essere effettivo e
quindi in grado di ottenere osservanza e obbedienza. Il principio di
effettività e quello attraverso il quale i vari stati si riconoscono a
vicenda come stati sovrani. Il concetto della legittimazione
democratica appartiene ai valori, al lessico. Forse il ragionamento di
Schmitt non era molto su come il diritto dovrebbe essere posto ma
su come il diritto è. Il dato di fatto che legittima il diritto non è stato
ancora superato tutt’oggi.

La teoria generale del diritto si occupa di indagare e studiare quelle

nozioni giuridiche cui corrisponde un medesimo concetto
indipendentemente dalla latitudine geografica o dalla collocazione
storica da cui le si osserva.

-Concetto di norma giuridica: norma-sentenza-atto amministrativo.

La norma giuridica è una regola contenente un precetto, un divieto,
attribuzione di un potere o facoltà. Ci sono credenze sul tema
secondo cui la norma laddove sprovvista di sanzione non è una vera
norma. Il diritto solitamente è provvisto di sanzione mentre la
morale no. Il diritto dovrebbe sempre essere munito di sanzione nei
limiti in cui il diritto reclami dei comportamenti a rischio.
-caratteristiche della norma giuridica: la norma in primo luogo deve
essere GENERALE (rivolta ad un numero indefinito di destinatari); poi la
norma deve essere ASTRATTA (deve essere idonea ad essere applicata ad
un numero infinito di casi concreti); inoltre la norma deve essere
INNOVATIVA (deve essere idonea a modificare l’ordinamento giuridico).
Questi requisiti la differenziano dall’atto amministrativo, il quale non è
nessuno dei tre requisiti sopra citati. Esso è PARTICOLARE (rivolto a un
destinatario identificato), FINALIZZATO a disciplinare un caso concreto, e
replica lo schema già fissato da una norma giuridica. L’atto amministrativo
è limitato al caso singolo. La sentenza non è né generale né astratta e non
è mai innovativa sul piano di produzione nel diritto, perché il giudice è
colui che vince il concorso e non che viene eletto dal popolo (chi vince il
concorso applica la legge, non ne introduce di nuove). Non esercitato
pertanto una funzione rappresentativa. Secondo Aristotele la vera libertà
risiedeva nella partecipazione.
LEZIONE 14/10/2021
Concetto di innovatività: partiamo dal paragone tra gli ordinamenti politici
“Civil Law” (il nostro) e i “Common Law”. L’attività produttiva del diritto è
riferita a organi di tipo rappresentativo (organi di rappresentanza
democratica). Nel nostro ordinamento (Civil Law) sussiste una chiara
distinzione tra i valori del potere legislativo e potere giudiziario
(magistratura). L’essere soggetto alla legge non significa essere in grado di
produrre la legge, ma si è sotto di essa. Negli ordinamenti di Common
Law la produzione normativa è affidata a un sistema binario: da un lato le
determinazioni legislative/degli organi rappresentativi, e dall’altro le
norme giudiziarie. Questo perché in questi ordinamenti la decisione
giudiziale costituisce un precedente vincolante. Il giudice qui ha il potere
di dichiarare/riconosce una norma (che già esiste) quindi non la produce.
È un ordinamento totalmente diverso dal nostro dove la proprietà
creativa del diritto è affidata ai legislatori e ai giudici. Qual è la differenza
tra gli organi di giurisdizione dei due ordinamenti? Nel Civil si viene eletti
tramite concorso, nel Common i giudici sono eletti dal presidente, mentre
i giudici federali vengono o nominati dai rispettivi governati o eletti dal
popolo (a seconda delle leggi territoriali) = circuito democratico che
rappresenta la base sostanziale della produzione normativa perché ci
rende liberi e non schiavi dei dettami delle norme. Il giudice quindi è più
che interprete delle norme giuridiche. Il più largo attingimento alla
possibilità di inserire meccanismi di giurisdizione popolare ritorna con il
fatto che i giudici vengano eletti non scelti. La giurisdizione tendo ad
esondare dai propri limiti finendo per introdurre nuove interpretazioni,
travalicando cosi anche la separazione tra i poteri. La pretesa di dare una
descrizione razionale del fenomeno giuridico si è conclusa con la
codificazione. Siamo in un’epoca di sostanziale decodificazione, le società
sono sempre più complesse e si evolvono sempre più velocemente.
Norma vs legge: la distinzione è molto chiara. Nel linguaggio comune
spesso vengono confusi ma appartengono a categorie molto differenti.
Tra norma e legge c’è la stessa differenza che c’è tra contenuto (norma) e
contenitore (legge). La legge quale contenitore, può avere un contenuto
differente da quello normativo. Ci sono leggi che non sono norme e
norme che non sono contenute nelle leggi. La legge è un atto, fonte di
produzione del diritto, attraverso la quale si introduce una norma o anche
un atto di tipo non normativo = leggi provvedimento, art 47: principio in
base al quale lo stato può espropriare a sé stesso determinate imprese
operanti in categorie di monopolio e settori strategici di produzione di
risorse. Nei casi di espropriazione deve sempre essere presente la
possibilità di indennizzo (parziale ristoro del danno sofferto da un’attività
lecita). Le norme le troviamo ovunque: nella costituzione, nei regolamenti
che però sono contenute dall’universo della legge.
Le fonti di produzioni del diritto sono atti o fatti. La consuetudine
determina l’insorgenza di una norma giuridica, è un comportamento
seguito nel tempo in modo uniforme da parte della consociazione con la
condizione di ottemperare tale comportamento a una norma giuridica. Si
dice che la consuetudine abbia elemento materiale (il ripetersi del
comportamento per un periodo di tempo da parte della consociazione) e
elemento psicologico (la consociazione ha la convinzione di ottemperare
ciò a una norma giuridica). Ci sono delle raccolte delle consuetudini in
modo particolare: in ambito commerciale tenute dalle camere di
commercio. La consuetudine non nasce per descrivere quella condotta
nelle raccolte, ma per ottemperare quel determinato comportamento.

Rapporto giuridico: è una relazione giuridicamente rilevante tra due o più

soggetti. Una relazione normata/disciplinata dal diritto. Nell’ambito del
rapporto giuridico ci sono: rapporto giuridico pubblico e rapporto
giuridico privato. Il pubblico è caratterizzato da una pluralità di elementi:
la autoritativa, supremazia, necessaria presenza di un soggetto pubblica,
sussistenza nel rapporto di interessi pubblici. Il rapporto deve essere teso
alla disciplina di interessi pubblici (o perlomeno prevalenti rispetto a
quelli privati). L’interesse pubblico è dominante. Il soggetto giuridico
pubblico gode di una supremazia tale che egli condiziona sia il se dare vita
il rapporto sia le modalità del come il rapporto viene disciplinato. Nel
rapporto giuridico privato è caratterizzato dalla parità, consenso e
applicazione di norme di diritto privato. È quindi un rapporto sempre tra
almeno due soggetti che possono essere sia pubblici che privati, ma
comunque regolato da norme di diritto privato, senza predominanza di
interessi pubblici o privati e il consenso delle parti in causa.
Ordinamento giuridico: è un raggruppamento sociale regolamentato dal
diritto. Un gruppo sociale di fatto (es. assembramento) diventa gruppo
sociale di diritto (es. una fila = sussistono delle regole) in presenza di
determinate caratteristiche: pluri-soggettività, normazione,
organizzazione e effettività.
-pluri-soggettività: l’ordinamento giuridico necessita sussistenza di due o
più soggetti;
-normazione: insieme di regole che disciplinano la condotta dei soggetti
dell’ordinamento o che introducono divieti;
-organizzazione: vengono attribuiti i compiti ai soggetti;
-effettività: le manifestazioni di legalità ordinamentale (norme, atto
amministrativo e sentenza giudiziaria) devono trovare concreta
attuazione alla quale si ha il divieto per spontanea adesione dei
componenti o per via di spontanea adesione dei consociati.
L’ordinamento deve essere munito di tutte le prerogative per dare
attuazione a tutte le manifestazioni. L’effettività rende l’ordinamento tale;
cessa di esse tale solo quando perde di adesione o non è più in grado di
imporre le proprie determinazioni.
Tutte le volte in cui un gruppo sociale rispecchia queste caratteristiche
abbiamo a che fare con un ordinamento giuridico. Di essi ce ne sono tanti
quanti sono i gruppi con le caratteristiche. Ma ce n’è sempre uno
dominante/generale rispetto agli altri ordinamenti (definiti “particolari”):
lo stato. Le caratteristiche dell’ordinamento generale sono: originarietà,
sovranità, assolutezza.
-originarietà: ha il proprio fondamento di validità in sé stesso.
-sovranità: è una categoria giuridica che secondo la manualistica è quella
prerogativa giuridica che si manifesta sia verso l’esterno sia verso
l’esterno. Verso l’esterno la sovranità coincide con il concetto di
indipendenza; verso l’interno invece la sovranità ha la capacità di dare
esecutività effettiva alle proprie determinazioni. La sovranità coincide con
la capacità dell’ordinamento di determinare e dare esecuzione in modo
autonomo alle proprie finalità generali.
-assolutezza: da non confondere con l’immagine dello stato assoluto.
L’assolutezza dell’ordinamento generale corrisponde alla sua capacità di
determinare l’esistenza e consistenza giuridica degli ordinamenti
particolari.
La gran parte degli stati nazionali sono prevalentemente decentrati,
hanno la tendenza a far rotolare attribuzioni in favore di coordinamenti
sotto-ordinati. Il processo di erosione dello stato è di tipo trasversale:
fenomeno della globalizzazione, fenomeno composto rispetto
all’enfatizzazione delle identità. La nazione è rappresentata dall’insieme
di persone che condividono diversi aspetti.
-Elementi costitutivi dello stato: sovranità (già detta), territorio, popolo.
Senza questi tre elementi lo stato non è tale ma è una colonia o
quant’altro.
-territorio: è quella porzione geografica entro la quale lo stato esercita la
propria sovranità, indipendentemente dalla grandezza di essa.
-popolo: è rappresentata da tutto coloro i quali vivono e risiedono in uno
stato in un determinato momento. Tra di loro ci sono anche gli stranieri
che fanno parte dello stato ma non del popolo. Il popolo comprende solo
i soggetti che hanno la cittadinanza di un determinato stato. La
cittadinanza pertanto è uno “status civitatis” (insieme di diritti e doveri)
che ciascuno di noi indossa nei rapporti con gli altri. Il popolo pertanto è
l’insieme di individui muniti di status civitatis che differisce dalla
popolazione straniera.

LEZIONE 19/10
Le forme di stato: parliamo di forme di stato per identificare diverse
tipologie di stato tra loro differenti in base alla differente combinazione
dei tre elementi costitutivi dello stato. La sovranità identifica il potere
pubblico, il popolo identifica il concetto di libertà individuale. Ipotizzando
una bilancia ambiamo su i due piatti la sovranità e il popolo, e a seconda
del punto di equilibrio che raggiunge la bilancia abbiamo una diversa
forma di stato. Abbiamo stato patrimonialista (epoca alto medievale),
stato assoluto, stato liberale, stato autoritario e totalitario (periodo delle
due guerre mondiali), stato democratico e sociale (attuale). C’è una
progressione storica della libertà dell’individuo che tende ad emanciparsi
dal potere pubblico. Il concetto di forma di stato lo troviamo anche in un
terzo elemento: il territorio. Tornando alla bilancia poniamo nel piatto
potere pubblico e territorio. Abbiamo diverse forme di stato a seconda
dell’estensione del potere pubblico nel territorio. Abbiamo Stato centrato
o lo Stato decentrato (si divide poi in stato federale o stato regionale).
La prima chiave prospettica (potere/popolo) culmi poi con l’attuale forma
massima di stato che è il democratico. La seconda delle chiavi
prospettiche (potere/territorio) introduce un’indagine diversa,
essenzialmente comparatistica (compara i diversi ordinamenti).
La prima forma di stato a cui la letteratura giuridica riconosce una natura
statuale è lo STATO PATRIMONIALISTA: è un’esperienza statuale che
riguarda prevalentemente il periodo alto medievale. Patrimonialista
perché il potere politico/pubblico era legittimato dalla proprietà e
indissolubilmente ancorato ad essa. Il sovrano era tale in quanto
proprietario del territorio. In questo stato la letteratura riconosce al
sovrano due prerogative: dominium (esprime la proprietà, regola le
rendite catastali) e imperium (potere politico e normativo e compete al
sovrano, legato al dominium). la persona quindi diventa proprietà del
sovrano in quanto legata al territorio. È una forma di stato ormai superata
ma in alcuni paesi arretrati governa ancora il neo-patrimonialismo (stato
afro-asiatici). Una traccia di neo-patrimonialismo è possibile che venga
reperita anche nelle esperienze monarchico-costituzionali (es. Belgio=
monarchie ereditarie).
Un’altra forma di stato, che storicamente succede allo stato
patrimonialista è lo STATO ASSOLUTO: è comune la cosa di associare allo
stato assoluto un’idea di esercizio dispotico e appunto assoluto del
potere. Da una parte è vero, tuttavia però lo stato assoluto rappresenta
un’evoluzione rispetto alla fase storico-istituzionale precedente. Lo stato
assoluto ha rappresentato dalla sua nascita una costruzione giuridica
attraverso la quale si è superata la parcellizzazione medievale. Lo stato
assoluto ha trovato espressione coincidendo con la nascita degli stati
nazionali perché l’esigenza dell’ordinamento giuridico di preservare
l’unità faticosamente raggiunta e di radicare e centralizzare il potere,
avrebbe rappresentato una garanzia di unità rispetto ad altre spinte che si
opponevano all’indomani della conquistata unità dello stato nazionale. Il
sovrano detiene tutti e tre i poteri fondamentali dello stato ed è al di
sopra della legge= periodo storico 500/600. Nello stato assoluto il sovrano
però incontra die limiti rappresentati però dall’ordine morale e religioso.
-varianti stato assoluto: Stato di polizia (Polizei Staat), è uno stato in cui
l’ordinamento di poteri è finalizzato al benessere della politeia (cittadini).
Federico 2 di Prussia era uno dei sovrani illuminati (inclinato al
mecenatismo, sosteneva le espressioni delle attività artistiche/culturali
rurali) il quale aveva tra i propri amici un’intellettuale molto noto
(Voltaire). In questa tipologia di stato si nota che anche lo stato diventa
soggetto alla legge. Si può dire che sia una prima anticipazione di stato di
diritto (necessaria osservanza della legge).

La successiva forma di stato per successione storica è la forma di STATO

LIBERALE: essa trae origine da due fenomeni, ossia la nascita e
l’affermazione della borghesia come classe dominante e la rivoluzione
francese (seguita dalle altre grandi rivoluzioni) che hanno determinato il
superamento dell’ancien regime e hanno rappresentato una cesura
storica rispetto al passato. Le caratteristiche dello stato liberale sono
essenzialmente plasmate sulle preferenze delle classi dominanti (es.
riduzione e limitazione dei poteri del sovrano). Si assiste alle prime
costituzioni dualiste, caratterizzate dalla divisione del potere tra
parlamento (potere legislativo) e sovrano (potere esecutivo). Dall’altra
parte assistiamo anche alle limitazioni del potere dello stato, il quale si
vede ridotte le funzioni al garantire e proteggere la libertà e la sicurezza
dei cittadini.
Tra lo stato 800 liberale e il democratico odierno, abbiamo la forma di
STATO AUTORITARIO E TOTALITARIO. Lo stato autoritario è una forma di
stato in cui si esprime la tendenza a superare il principio della legalità e il
principio di stato di diritto. Le autorità pubbliche tendono a conservare i
propri poteri orientando le condotte degli individui. Lo stato totalitario
invece è un’espressione ancora più pervasiva rispetto alla libertà
dell’individuo. È quella forma di stato che tende al completo
assorbimento della società civile e tende ad inculcare la coscienza degli
individui. Lo stato totalitario tende ad avere una funzione costituzionale.
C’è un forte controllo delle religioni che rappresentano il credere.
L’ultima forma di stato è lo STATO DEMOCRATICO/SOCIALE
contemporaneo. La sovranità nello stato democratico deriva
direttamente dal popolo. Lo stato democratico è automaticamente anche
uno stato sociale, cioè impegnato ad eliminare la disuguaglianza. Lo stato
democratico e sociale nasce dal passaggio dello stato da monoclasse a
pluriclasse. Lo stato 800 era infatti monoclasse, ma nel tempo la tendenza
degli ordinamenti era di estendere il suffragio a universale. Estendendo il
suffragio automaticamente emergono degli interessi comuni che prima
erano sconosciuti di cui lo stato deve iniziare ad occuparsi, comportando
cosi nuove responsabilità e nuovi oneri per lo stato (diventa cosi sempre
di più uno stato sociale).
Lo stato sociale è quello stato che si basa sull’articolo 3 secondo comma
della costituzione= abbiamo queste norme in cui si enunciano il principio
di uguaglianza formale (tutti i cittadini sono uguali di fronte alla legge
senza distinzioni di nessun tipo). Mira quindi a rimuovere quelle
condizioni di base che generano disuguaglianze tra individui:
organizzando una serie di servizi finalizzati a soccorrere le necessità di
tutti.
LEZIONE 20/10
-crisi/incertezze della struttura sociale degli stati: gli stati sociali oggi
vivono una fase di criticità. Tra gli elementi di criticità: per l’Europa
occidentale troviamo l’accrescersi del debito pubblico degli stati. Si
distinguono debito pubblico buono, contratto dallo stato per gli
investimenti / è un debito produttivo di ricchezza, e debito pubblico
cattivo, contratto dallo stato per fronteggiare le spese / è indice del fatto
che le spese sono superiori alle entrate. Il debito pubblico dello stato,
emissione di titoli di credito al fine di acquisire delle risorse finanziarie
(quando c’è la necessità di spendere dei soldi che non si hanno a
disposizione, lo stato emette dei titoli di stato a fronte dei quali acquisisce
risorse impegnandosi a restituirle con gli interessi). Negli anni 80/90 c’è
stato un accumulo del debito pubblico. La crisi del 2007 si è manifestata
su versanti diversi (es. negli stati uniti non è dipesa solo dall’accumulo di
debito pubblico), in Europa è stata una crisi soprattutto dei debiti sovrani.
2012: art 97, viene introdotto il principio di sostenibilità del debito
pubblico= riferimento al debito pubblico, sebbene è un concetto che
nasce in tutt’altro versante. È un principio che si orienta in vari settori.
Questo principio è di portata intergenerazionale, soddisfacendo i bisogni
della generazione presente ma compromettendo quelli della generazione
futura. Sono state introdotte una serie di “golden room” nella
costituzione così da poter gestire al meglio l’economia dello stato. A
questo si sono associati un’altra serie di elementi: dagli anni 80 c’è stata
una progressiva deregolamentazione dei mercati. a questo si aggiunge la
crescente domanda di assistenza sociale, uniti ai flussi migratori in
aumento; la crisi fiscale è un altro argomento: elevata nei paesi
dell’Europa occidentale. La pressione fiscale è tale da indurre alcuni
settori a fuggire all’estero dove le tasse sono ridotte. Si è assistiti a
tendenze molto marcate di tipo neoliberista nella prima metà degli anni
80, ma che poi hanno trovato una definitiva consacrazione in vari principi
oggi enunciati a livello comunitario. Sembra oggi prevalere una filosofia
orientata a favorire una più larga libertà possibile. Molti settori della
nostra economia sono stati ceduti in mano pubblica perché ritenute non
produttive. Il nostro stato sociale sta vivendo un momento di evoluzione
in tutti i settori (responsabilizzazione degli utenti).
-come e quanto il potere pubblico viene distribuito sul territorio (Forma
di stato Democratico)
Distinzione forme di stato:
-accentrato
-decentrato
La gran parte degli stati di oggi sembrano essere stati decentrati, e a loro
volta si distinguono in:
-stati federali
-stati regionali
La nostra è una descrizione prettamente descrittiva di queste tipologie di
stato. Ci basiamo su tre elementi di fondo: dinamica costitutiva, tecnica
enumerativa delle competenze legislative (come è ripartita la potestà
legislativa dello stato), struttura del parlamento.

-dinamica costitutiva:
Lo stato federale= “febus” si intende il patto/trattato romano in
conseguenza del quale l’impero inglobava al proprio interno entità
statuali preesistenti ed esterne. Unire e realizzare un’entità federale
unica. Questo è quello che succede normalmente nella realizzazione degli
stati federali (es. costituzionalismo americano= gli Stati Uniti d’America
sono nati dopo la guerra d’indipendenza inglese, che lasciava 13 colonie
indipendenti che si sono unite dando vita ad uno stato federale e man
mano inglobando altre entità già esistenti sia via guerre sia comprando i
territori). La federazione quindi è come se nascesse dal basso e si
espandesse poi con il tempo grazie a entità preesistenti.
Lo stato regionale invece diventa tale per un processo di progressivo
decentramento (processo opposto a quello federale). Esso avvia la
propria partenza da uno stato preesistente centrato, decentrano man
mano i poteri e le competenze che prima erano dello stato assegnandole
alle regioni= devoluzione.
-tecnica enumerativa delle competenze legislative: come è ripartito il
potere di ripartire le leggi. Lo stato è tanto meno decentrato quanto più
questa competenza è radicata in capo allo stato.
Negli stati federali avviene che la costituzione enumera le materie
affidate alla competenza legislativa esclusiva dello stato centrale, tutto ciò
che non è espressamente enumerata, è di competenza dei singoli enti
territoriali.
Negli stati regionali invece la costituzione elenca tutte le materie di
competenza delle regioni riconoscendo poi la competenza generale in
ambito legislativo allo stato (meccanismo opposto dello stato federale).

-struttura del parlamento:

Negli stati federali ci troviamo di fronte a parlamenti bicamerali: una
camera “bassa” di competenze legislative nelle materie di interesse
nazionale generale e che manifesta la fiducia al governo, e una camera
“alta” (degli stati) di competenza di legislazione di interesse territoriale.
C’è anche una differenza di composizione tra le due camere: la camera
bassa è composta sulla base di una legge elettorale (elezione popolare
diretta dei membri parlamentari); la camera alta ha i propri membri
designati dai rispettivi partiti, i quali esprimono il proprio voto sulla base
delle istruzioni ricevute dal proprio partito di provenienza. Pertanto una
camera serve alle istanze nazionali e l’altra rispecchia gli stati membri.

L’ordinamento repubblicano italiano nasce sulla base di una nuova

costituzione del ’48 (l’ex stato italiano era uno stato accentrato, che
ha instituito le regioni). Nell’ottobre del 2001 la riforma dell’articolo
117 della nostra costituzione: prima erano elencate le competenze
regionali mentre il resto era tutto di competenza statuale. Co questa
riforma viene capovolto e vengono elencate in primis le competenze
dello stato, poi delle regioni. Il nuovo criterio di ripartizione di
potere privilegia le regioni alle quali viene affidato tutto ciò che non
è di competenza dello stato. Questa circostanza depone a favore
della costituzione di tipo federalista nella ripartizione dei poteri.
 Nell’art.117 sono contenute diverse clausole che favoriscono
l’ingresso dello stato nelle materie che in realtà sono di competenza
delle regioni.
Il nostro parlamento è bicamerale (caratteristico degli stati federali),
anzi di bicameralismo paritario perfetto = le due camere esercitato
lo stesso potere e svolgono le stesse funzioni (funzione legislativa e
di fiducia al governo). La funzione legislativa inoltre deve essere
deliberata allo stesso modo da entrambe le camere (es.
meccanismo della navetta). Nelle regioni vengono eletti i senatori
con le stesse modalità con cui vengono eletti i deputati del
parlamento. Anche il corpo elettorale coinvolto sarà composto nello
stesso modo (i maggiorenni hanno il diritto di elettorato attivo, da
poco cambiata, prima erano 25 anni).
Ma perché è stato prodotto un parlamento in cui le due camere
hanno le stesse funzioni? All’epoca dell’assemblea costituenti
c’erano forze politiche in contraddizione: un gruppo di forze
cattolico/liberale e uno social comunista. Il primo gruppo voleva un
parlamento bicamerale e federalista, mentre il secondo gruppo
aveva una prospettiva di uguaglianza e rappresentanza dei cittadini.
Date queste prospettive contrastanti, il compromesso fu la scelta
del bicameralismo utilizzato ancora oggi dal nostro parlamento.
La struttura federale dello stato deve necessariamente rispondere
all’esigenza delle entità subnazionali.
Stati federali e regionali sono stati decentrati.

Stati accentrati: è un modello di stato che perlopiù appartiene ad una

esperienza storica superata. Aveva sue caratteristiche proprie:
-assenza di potestà legislativa a capo di enti diversi dello stato: tutta la
potestà legislativa era affidata allo stato centrale.
-sia gli organi periferici sia centrali, sia gli organi di vertice sia i territoriali
erano nominati dal centro: (prefetto= organo periferico/ province e
comuni= organi periferici/ sindaco= organo di vertice). La caratteristica
dello stato accentrato non è che sono gli organi periferici sono eletti da
quelli del centro, ma anche gli organi di centro sono eletti dal centro.
-negli stati accentrati non sussiste garanzia costituzionale degli enti
territoriali: art.114 della costituzione dice che la repubblica è costituita da
comuni, province ecc. questa norma instituisce una garanzia
costituzionale. L’esistenza e consistenza degli enti territoriali dipende dal
legislatore ordinario. “la repubblica è costituita” dice l’articolo.
L’esperienza degli stati accentrati è del tutto superata nell’area euro
atlantica. I pochi residui di accentramento fino al 2002 si trovavano in
Francia.
Perché prevale il modello di stato decentrato? La gran parte degli stanno
si stanno orientando verso forme di stato decentrate perché i fenomeni
sociali vanno di pari passo con i fenomeni giuridici. Dall’800 si è
manifestato un processo di mutazione collettiva molto più rapido rispetto
a quelli gia vissuti. Il cittadino medio di oggi sena fare sforzi è
alfabetizzato, maturo e consapevole. Nella nostra epoca abbiamo a
disposizione nozioni e informazioni senza farne richiesta o rendercene
conto, cosa che nei secoli scorsi era impossibile.

LEZIONE 21/10/2021
Comparazione tra diversi ordinamenti/ forme di governo: la forma di
governo identifica la particolare composizione costituzionale realizzata tra
gli organi costituzionali fondamentali = insieme delle norme costituzionali
che decidono chi fa cosa. La combinazione che si realizza tra gli organi
costituzionali fondamentali. Essenzialmente questo concetto riguarda le
relazioni che intercorrono tra l’organo di vertice, il governo, il parlamento
e la giustizia costituzionale.
Monarca-parlamento-governo= a seconda di come si ripartiscono i poteri
abbiamo diverse forme di governo.
L’ordinamento deve aver maturato una necessaria divisione tra i poteri
fondamentali dello stato. Una possibile chiave di lettura a cui facciamo
spesso affidamento per avere una distinzione tra le forme di governo è
rappresentata dalla fiducia. La fiducia parlamentare è quella costituzione
secondo cui il governo deve essere collocato nel pieno esercizio delle sue
funzioni, e per fare ciò deve godere della fiducia concessagli dal governo.
La fiducia pone in relazione parlamento e governo. Il governo in
ordinamenti come il nostro deve esprimere costantemente la fiducia,
data l’esistenza della “sfiducia” o revoca della fiducia. La costituzione
disciplina le forme di governo.

1)FORMA DI GOVERNO PARLAMENTARE: forma di governo che prevede la

possibilità di essere praticanti sia in ordinamenti repubblicani sia in
ordinamenti monarchico-costituzionale. Di parlamentarismi ne abbiamo
diversi esempi (es. Inghilterra). Il parlamento pertanto gode di una
posizione di supremazia/centralità rispetto agli altri organi costituzionali.
Questo perché esiste l’istituto della fiducia: il governo prende la fiducia
parlamentare con la quale può continuare ad esercitare i propri poteri; se
la fiducia decade, si verifica la crisi del governo. In ordinamenti come il
nostro il parlamento gode di una posizione peculiare anche nei confronti
del presidente della repubblica. (il parlamento vota per l’elezione del
presidente della repubblica). Al parlamento quindi competono poteri
prevalentemente sanzionatori rispetto al presidente. Il presidente della
repubblica è il responsabile sono di quegli atti contenuti nei limiti
dell’esercizio delle proprie funzioni. Nella struttura parlamentarista quindi
non vi è una netta separazione tra i poteri proprio perché il parlamento è
in grado di mitigare e direzionare le varie competenze del governo.
-monarca costituzionale/ presidente della repubblica: non è un organo di
indirizzo politico, quindi non dispone di attribuzioni finalizzate a
manifestare preferenze di orientamento politico. Il presidente è
principalmente un organo di garanzia costituzionale. Quando il
parlamento chiede di promulgare una legge, subentra il presidente della
repubblica che verifica che non ci siano elementi anticostituzionali.
L’organo di vertice non svolge funzioni di indirizzo politico ma sono
funzioni di garanzia.

2)PREMIERATO: è una forma di governo parlamentarista ma che assume

delle specifiche peculiarità. Si caratterizza del fatto che il capo del
governo (premier) è la stessa persona che allo stesso tempo è leader del
partito di maggioranza.
3)FORMA DI GOVERNO PRESIDENZIALISTA (PRESIDENZIALISMO): la
caratteristica autentica è rappresentata dalla più netta e robusta
separazione tra poteri dello stato. Qui non esiste l’istituto della fiducia
parlamentare. Il riferimento alla forma del presidente nasce da due
circostanze: dal fatto che il presidente della repubblica è eletto
direttamente dal popolo (sul piano formale in realtà è una elezione
indiretta) -> nelle elezioni negli stati uniti il popolo è chiamato a votare
per i grandi elettori, i quali assumono un'unica funzione ossia di eleggere
il presidente della repubblica. = elezione popolare diretta non priva di
possibili effetti distorsivi. Il presidente è organo di indirizzo politico
(esercita le proprie funzioni al fine di esprimere delle preferenze
politiche). La definizione di presidenzialismo ha avuto conto della
posizione peculiare del presidente della repubblica nelle vesti del
governo. I segretari di stato (ministri) sono legati con un rapporto di
fiducia nei confronti del presidente della repubblica, il quali li può
“licenziare” perché svolgono funzioni a loro delegate dal presidente del
governo, quindi può fare a meno di loro in qualsiasi momento. Il
presidente può disporre a suo piacimento della compagine governativa. i
rapporti governativi sono regolati principalmente dalla regola della netta
separazione: negli stati uniti i due organi costituzionali fondamentali
vivono di vita propria. Sia il presidente della repubblica sia il parlamento
(congresso bicamerale: camera dei rappresentati+ senato) sono eletti con
elezioni popolari a sé stanti. Una volta eletto il governo per 4 anni è fisso
li mentre da noi può cambiare in ogni momento.

4)FORMA DI GOVERNO SEMIPRESIDENZIALE (SEMIPRESIDENZIALISMO

ALLA FRANCESE): l’espressione più fiorente di questa forma di governo è
quella francese. È una forma intermedia che gioca sulla combinazione di
elementi caratteristici tra il presidenzialismo e il parlamentarismo. In
Francia esiste l’istituto della fiducia parlamentare. A fianco a questo
rapporto fiduciario parlamento- governo, è ricostruita in maniera
peculiare la figura del presidente, che è un organo costituzionale a sé
stante separato dal governo, eletto direttamente dal popolo
(presidenzialismo), è un organo di indirizzo politico ed è organo che
dispone di una parte del potere esecutivo. La politica estera che
solitamente compete al governo sono prerogative del presidente della
repubblica, al governo competono le restanti competenze del potere
esecutivo. Una parte del potere esecutivo quini è sottratta al controllo e
alla fiducia parlamentare perche è di competenza del presidente della
repubblica. L’intenzione di questa scelta di forma di governo non era
casuale, si vuole munire le prerogative esecutive attribuite alla presidenza
della repubblica di una fiducia duratura nel tempo.

5)SEMIPARLAMENTARISMO: in questa forma di governo, il governo è

sottoposto alla fiducia del parlamento (esiste l’istituto di fiducia) ma è un
rapporto di fiducia un po' più debole. Troviamo il meccanismo della
“sfiducia costruttiva”: è un istituto per effetto del quale il parlamento può
revocare la fiducia al cancelliere governo a condizione che
contestualmente si indichi il cancelliere e la compagine governativa
alternativa a cui si vuole conferire la fiducia = forma di governo tipica
della Germania.

6)FORMA DI GOVERNO DIRETTORIALE: tipica forma di governo Svizzera.

Le caratteristiche del direttorio sono basate su delle circostanze: il
direttorio è insediato in conseguenza del voto di fiducia del parlamento,
ma questa fiducia a differenza del parlamentarismo non può essere
revocata per 4 anni. L’assemblea confederale elvetica esprime la fiducia al
direttorio cosi da permettergli da insediarsi e non può toglierla per 4 anni.
Altra particolarità è data dal fatto che il direttorio (organo collegiale)
assolve alle funzioni sia proprie di governo (potere esecutivo) sia a quelle
proprie del vertice dell’ordinamento/capo dello stato. Il direttorio è come
se fosse nel contempo governo e presidente della repubblica.
Nostra forma di governo: FORMA DI GOVERNO PARLAMENTARE:
Abbiamo la centralità del parlamento che esprime la fiducia al
governo che può essere revocata in qualsiasi momento senza che
venga proposta una compagine governativa sostitutiva come in
Germania. Il parlamento esercita importanti prerogative in ambito
di garanzia ed osservanza della costituzione.
-costituzione materiale: la nostra forma di governo ha sempre risposto a
ciò che è scritto nella costituzione o ci sono stati momenti in cui la
costituzione ha assunto dei modelli similari ad altre forme di governo? Ci
sono stati diversi momenti della storia repubblicana in cui in conseguenza
della modifica della legge elettorale ci sono stati elementi della forma
presidenziale.
Per tutto il periodo dal ’48 al ’93 abbiamo avuto una legge elettorale di
tipo proporzionale (tot voti corrispondono a tot seggi). Con la prima
elezione del ’94 abbiamo avuto una legge maggioritaria (l’intero territorio
era suddiviso in collegi/circoscrizioni e i 75% dei parlamentari veniva
eletto all’interno di questi collegi). La particolarità sia della legge del’94
sia delle successive è che la legge elettorale prevede che l’elettore
trovasse nella scheda elettorale non solo il nominativo del candidato ma
anche il nominativo della rispettiva coalizione politica.
LEZIONE 26/10/2021
FONTI DI PRODUZIONE DEL DIRITTO: questa espressione trova una
declinazione in 3 sotto nozioni: fonti di produzione del diritto, fonti sulla
produzione del diritto, fonti di cognizione del diritto.
-fonti di produzione del diritto: si intendono tutti gli atti/fatti dai quali
traggono origine le norme giuridiche. Abbiamo le fonti atto (grande
pluralità delle fonti del diritto) e le fonti fatto.
-fonti sulla produzione del diritto: si intendono tutte le norme chiamate a
disciplinare i procedimenti di normazione delle norme stesse. Ci sono
norme sulle norme: art. 70/72 della costituzione dove vengono
disciplinati i processi di formazione della legge ordinaria.
-fonti di cognizione del diritto: sono l’insieme degli strumenti di accesso
alla conoscenza delle norme giuridiche. Si distinguono fonti ufficiali
(gazzetta ufficiale della repubblica, bollettino della regione) e fonti non
ufficiali (come le raccolte normative o i testi di diritto). La differenza tra
fonte ufficiale e non ufficiale in ambito di effetti ruota intorno al fatto che
la norma ufficiale determina un effetto di tipo legale e l’insorgenza di una
presunzione di conoscenza. Le fonti non ufficiali non determinano nessun
effetto legale, le interpretazioni di queste norme non sono vincolanti.
Quali sono le fonti di produzione del diritto nel nostro ordinamento: non
abbiamo un elenco organico che indichi le fonti di produzioni di diritto.
Pre-leggi: breve articolato di norme che precede il codice civile (entrato in
vigore nel 1942, epoca pre-costituzionale). Le pre-leggi inquadrano il
codice civile nel contesto complessivo. Art 1 dedicato alle fonti di
produzione del diritto = nel 1942 vengono elencate le prime forme di
produzione in un elenco molto restrittivo, in cui troviamo le leggi, i
regolamenti, le norme corporative e gli usi. Le norme corporative (ora
non esistono più) erano norme che regolavano i rapporti di lavori ed
erano deliberate dalla camera dei fasci e corporazioni (istituzione
introdotta in epoca fascista, nella quale venivano rappresentate le
categorie dei rappresentati/datori di lavoro e lavoratori che si
incontravano per arrivare ad accordi lavorativi). Oggi il rapporto di lavoro
è regolato sulla base della contrattuazione delle parti. Le fonti di
produzione di diritto italiano sono rappresentate in primis dalla
costituzione, dalle fonti comunitarie, le leggi ordinarie dello stato, gli atti
aventi forza di legge nel governo, il referendum abrogativo, i regolamenti,
fonti locali, fonti internazionali = che si dividono in consuetudini interne e
consuetudini internazionali-> le internazionali poi di dividono a loro volta
in consuetudinarie e pattizie. Le fonti pattizie sono norme raggiunte
dall’accordo di due o più stati.
-fonti internazionali: consuetudini internazionali (art 10) nonché trattati
internazionali (art 117). Le consuetudini internazionale si colloca al vertice
della gerarchia dell’ordinamento. La norma di riferimento per la rilevanza
delle forme consuetudinarie internazionali è rappresentata dall’art.10
(tutti i primi 12 articoli contengono i principi fondamentali). Questo
articolo ammette che l’ordinamento italiano si conforma alle norme del
diritto internazionale generalmente riconosciute, ossia le consuetudini
internazionali. Come nasce e di che forza dispone la consuetudine
internazionale del nostro ordinamento? Anche la consuetudine è una
norma giuridica che nasce per l’effetto della reiterazione nel tempo di un
determinato comportamento, ma cambiano i soggetti: nella consuetudine
internazionale si fa riferimento alle condotte degli stati. Per effetto di
quanto previsto dall’art 10, la consuetudine assume un vero e proprio
rango costituzionale: le consuetudini internazionali contano come la
costituzione.
L’art10 dice che l’ordinamento italiano si conforma alle consuetudini
internazionali. Questo significa che in realtà il nostro ordinamento non
richiede che la conformità alle consuetudini avvenga per via di norme o
leggi, ma avviene automaticamente senza processi di produzione
normativa, secondo un modello di tipo monista: la concezione monista
dei rapporti è quella secondo cui non c’è una continuità tra diritto interno
e diritto internazionale, come se fossero un unico diritto. Esistono
costruzioni costituzionali dualiste, che prevedono la separazione e
distinzione tra diritto interno e internazionale, e che le norme
internazionali possano fare ingresso nel diritto interno solo nelle
concessioni del diritto interno stesso.
I trattati internazionali sono normati dall’art 117 primo comma della
costituzione. Troviamo il principio secondo cui “la potestà legislativa è
esercitata dallo stato e dalle regioni nel rispetto della costituzione nonché
nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e nel
rispetto degli obblighi internazionali”. Il contrasto tra una fonte di
produzione interna di diritto e un trattato internazionale determina
l’incostituzionalità della fonte interna per la violazione dell’art 117. È
come se il trattato internazionale diventasse un parametro sub-
costituzionale. Il trattato sprigiona una efficacia in negativo da subito:
impedisce che vengano introdotte nell’ordinamento interno delle norme
in contrasto con la visione internazionale. Il trattato però rimane lettera
morta affinchè non gli viene data effettiva esecuzione. Il trattato
internazionale viene innanzitutto negoziato e concluso: della fase di
negoziazione se ne occupa il governo. Questo passaggio però necessita
poi la ratifica da parte del presidente della repubblica. Ma esso è libero di
ratificare qualsiasi tipo di trattato o anche lui stesso deve essere
autorizzato da qualcun altro? A volte per alcuni trattati, data
l’importanza, anche il presidente della repubblica deve essere autorizzato
dal parlamento con apposita legge. Tutti i trattati per essere ratificati
devono prima essere legislativamente approvati dal parlamento. Una
volta ratificato il trattato cosa accade? Occorre dare esecuzione al
trattato: il parlamento gli da esecuzione attraverso una legge.
Costituzione come fonte di produzione del diritto: la costituzione è la
norma fondamentale dell’ordinamento giuridico e rappresenta la fonte
sulle fonti perché la meccanica di funzionamento di tutte le altre fonti è
delineata dalla camera costituzionale. La carta costituzionale pertanto
enuncia i valori fondamentali dello stato comunitario: forma di stato,
forma di governo, garanzia dell’autonomia territoriale, disciplina delle
forme fondamentali del diritto. Quando si parla di costituzione si parla
anche di costituzione formale e costituzione materiale. Tema rilevante
invece sono le caratteristiche delle costituzioni: le costituzioni sono tutte
differenti tra loro. Partendo dal dato formale, le costituzioni si
distinguono in costituzioni scritte e non scritte (regno unito: insieme di
testi normativi/ struttura sostanzialmente costituzionale dell’unione
europea). Altra caratteristica differenziale è quella che troviamo tra le
costituzioni concesse (ottriate= costituzioni concesse dal sovrano=
concessione limitata) e le costituzioni votate. Abbiamo inoltre a che fare
con costituzioni rigide (richiede un procedimento più lungo e complicato
per essere modificata) e flessibili (possono essere modificate anche in
conseguenza di una legge ordinaria). Altra distinzione tra costituzioni
brevi (si occupano della forma di governo) e costituzioni lunghe (forma di
stato, governo, garanzia autonomia territoriale, disciplina delle forme
fondamentali di diritto), distinzione basata sui contenuti e non sul
numero degli articoli contenuti.

Caratteristiche della nostra costituzione:

-prevalentemente scritta;
-costituzione votata;
-costituzione rigida; (art 138)
LEZIONE 27/10/2021
ART.138: disciplina la revisione costituzionale e richiama alcuni contenuti
molto importante. Il procedimento di revisione è aggravato rispetto agli
altri procedimenti, perché richiede una doppia deliberazione da entrambe
le camere tra un intervallo di almeno 3 mesi tra una lettura e l’altra, le
quali richiedono una maggioranza assoluta.
La rigidità della costituzione è circostanza che testimonia la supremazia
della stessa rispetto a tutte le altre fonti. Il fatto che non sia modificabile
da una legge ordinaria significa che nella gerarchia delle fonti la
costituzione è sopra a tutte le altre. Le altre fonti pertanto devono essere
conformi in forma e contenuto alla costituzione. E se venisse promulgata
una legge contrastante alla costituzione? Entra in gioco l’istituzione nei
sistemi a costituzione rigidi di un sistema di giustizia costituzionale = è
quell’insieme di meccanismi strutturati all’interno dell’ordinamento
giuridico e finalizzati a sanzionare l’incostituzionalità delle fonti di
produzioni del diritto diverse dalla costituzione. In Italia questa istituzione
è rappresentata dalla Corte Costituzionale, la quale è al vertice della
giustizia costituzionale. La corte è incaricata e deputata di
sindacare/giudicare la legittimità costituzionale (conformità) delle leggi
alla costituzione. Se non ci fosse sanzione rimarrebbe un ordinamento
squilibrato, che crede nella costituzione rigida ma non sanziona
l’incostituzionalità.
->la nostra costituzione è lunga: perché analizzando la mappa della
costituzione, tutte le aree del diritto costituzionale teoricamente
concepito sono normate dalla nostra costituzione. La costituzione si
compone in 139 articoli ripartiti in due parti: i primi 12 articoli che sono i
principi fondamentali e dove troviamo le principali indicazioni della forma
di stato, e poi di due parti: la prima parte incentrata sui diritti e doveri dei
cittadini (4 titoli) e la seconda parte che è dedicata all’ordinamento della
repubblica (6 titoli).

Prima parte:
-1 titolo: rapporti civili (libertà di domicilio, di circolazione, di soggiorno,
di pensiero).
-2 titolo: rapporti etico-sociali (art.29 – 34 = diritto alla salute, diritto
dell’individuo e interesse della comunità, tutela della famiglia, studio).
-3 titolo: rapporti economici (lavoro, sciopero, organizzazione sindacale).
-4 titolo: rapporti politici (art.49 associazione libera ai partiti politici,
diritto di voto).
Seconda parte:
1 titolo: dedicato al parlamento (struttura e funzioni).
2 titolo: dedicato al presidente della repubblica.
3 titolo: dedicato al governo.
4 titolo: disciplina della magistratura.
5 titolo: regione, province e comuni (enti territoriali).
6 titolo: garanzie costituzionali (descrizione completa del sistema di
giustizia costituzionale).

Leggi costituzionali / leggi in revisioni costituzionale: le leggi di revisione

costituzionale è una legge approvata dal parlamento secondo il
procedimento dell’art138 con la quale vengono apportate in effetti
modifiche alla costituzione. Con la legge del 2001 ha riformato il titolo 5
della seconda parte. Affianco alla revisione è possibile che il parlamento
con lo stesso procedimento aggiunga previsioni costituzionali in
precedenza non contemplate nella nostra costituzione. L’ambiente come
valore costituzionale non è enunciato nella costituzione (non c’è un
articolo dedicato). Il parlamento oggi sembra voler inserire l’ambiente
nell’art 9. La legge costituzionale senza incidere sul tessuto della carta
aggiunge sostanza/materia costituzionale al nostro ordinamento = non si
modifica quindi la costituzione ma si aggiungono nuove previsioni.
Entrambe le tipologie di leggi richiedono di essere approvate dal
procedimento dell’art 138.
È concettualmente sbagliato immaginare limiti alla modificabilità della
costituzione.
(art. 28 e 29 “nessuna generazione può essere obbligata a rispettare e
leggi della generazione che l’ha preceduta”)
Nonostante ciò la nostra costituzione prevede dei limiti alla revisione
costituzionale; come si giustificano questi limiti però sul piano
concettuale? L’art 1 dice che la sovranità appartiene al popolo, e la
esercita nelle forme e nei LIMITI della costituzione. La sovranità del
popolo è un potere giuridico e quindi limitato.
Appartiene al concetto del costituzionalismo moderno e contemporaneo,
l’idea che tutti i poteri giuridici siano limitati. Una delle tante
giustificazioni è l’affermazione di Donald Docking: nel convegno “Ulisses
Ipotesis” uscì l’ipotesti che la costituzione è una sorta di albero maestro a
cui i popoli si vincolano per non cedere ai numerosi richiami che le varie
vicende storiche introducono, per non cedere al rischio che un domani
maggioranze mostrino un cedimento nel rispettare determinati principi
giuridici. I limiti quindi alla modificabilità della costituzione sono limiti
introdotti dopo la seconda guerra: è come se ci dicesse che quella parte
non può essere modificata perché cristallizza dei diritti inviolabili e
immodificabili che non possono essere cambiati o eliminati neanche dalla
forza della maggioranza. La maggioranza quindi non certifica la qualità
della decisione presa. Ci sono dei diritti inviolabili dei principi giuridici che
non possono e potranno essere travolte. Nel principio democratico non
esiste solo il concetto della maggioranza che decide ma anche quello della
minoranza e dei diritti fondamentali che devono essere tutelati.
I limiti alla modificabilità sono di due tipi:
-limiti espliciti (formali): per modificare la costituzione occorre seguire il
procedimento dell’art 138 (limite di tipo formale);
-limiti impliciti (sostanziali): altro limite però di tipo sostanziale espresso,
ossia l’art 139 che sottolinea che la forma repubblicana non può essere
modificata costituzionalmente; l’idea è quella secondo cui la costituzione
invece di essere letta dal basso verso l’altro venisse letta in modo
circolare ricollegando continuamente i vari articoli.
->dire che i principi fondamentali sono immodificabili significa che i limiti
della modificabilità della costituzione sono limiti giuridici. Il potere
costituente è libero e si manifesta in tutte le latitudini considerate e che
possono essere raggiunte: è un potere democratico perché appartiene al
popolo ma anche rivoluzionario perché rappresenta una rottura
dell’ordine costituito = potere pre-giuridico che ha forza di produrre e
sopprimere una costituzione, completamente diverso quindi dalla
sovranità che in confronto è molto più limitata.
Rivoluzione= modifica dell’assetto costituito
Fonti comunitarie: le fonti comunitarie si dividono in:
-originarie: sono i trattati istitutivi e successivi delle comunità europee
(CEE, Istitutivo dell’euradon, e tutti i successivi come Maastricht, Lisbona)
= oggi abbiamo il trattato sull’Ue e il trattato sul funzionamento dell’UE.
-derivate: traggono origine nei trattati medesimi. Sono i trattati che
istituiscono ulteriori fonti di produzione del diritto comunitario.
Distinguiamo:
REGOLAMENTI: introducono delle norme generali ed astratte. La
caratteristica è che i regolamenti sono precettivi nei rapporti
intersoggettivi: ossia nei rapporti tra soggetti il regolamento comunitario
è precettivo delle nostre condotte.
DIRETTIVE: hanno una traiettoria diversa= non è immediatamente
applicabile, è rivolta allo stato e non ai soggetti di diritto degli stati
membri= porta gli stati quindi ad introdurre normative finalizzate a dare
luce alla direttiva. Mentre nel regolamento lo stato non può dare
opinioni, nelle direttive gli stati conservano un margine di discrezionalità.
Cosa succede se gli stati non ottemperano una direttiva dell’UE? Si
potrebbe avviare una procedura di infrazione agli obblighi comunitari. Se
si conclude con l’accertamento dell’infrazione subentra una importante
sanzione pecuniaria comparata al PIL degli stati.
abbiamo una speciale categoria di direttive, ossia le direttive self-
exepting / dettagliate /auto applicative: ci sono prescrizioni molto
dettagliate, al punto che non vi è margine di discrezionalità in capo agli
stati membri dell’UE di dargli attuazione. Laddove queste direttive
riconoscano dei diritti ai cittadini, si dice che queste direttive hanno
efficacia diretta nei rapporti “verticali”: ci riferiamo ai rapporti cittadino-
stato.
DECISIONI: sono atti vincolanti ma che tuttavia non sono muniti di
generalità ed astrattezza. Sono una via di mezzo tra l’atto amministrativo
e la sentenza.
RACCOMANDAZIONI: non sono vincolanti insieme ai pareri. Sono adottate
dalle istituzioni comunitarie ogni volta che l’UE non dispone di un potere
diretto per disciplinare la materia, ma la fattispecie oggetto di
raccomandazione condizione l’esercizio delle prerogative comunitarie.
Non sono pertanto fonti di produzione di diritto nemmeno a livello
interpretativo.

Modalità attraverso le quali il nostro ordinamento si uniforma:

l’adeguamento al diritto comunitario per le direttive non è automatico ma
avviene attraverso due strumenti: la legge comunitaria e la legge di
delegazione europea = Per recepire con decadenza periodica annuale i
vincoli derivanti dai limiti degli obblighi europei. La legge di delegazione
europea è una legge delega secondo la quale il parlamento delega il
governo il quale dà attuazione agli obblighi e impegni comunitari.
LEZIONE 28/10
->se un regolamento comunitario dice una cosa e la legge ordinaria dello
stato ne dice un’altra sullo steso tema, chi prevale? Nella sentenza 14 del
’64 la nostra corte ha deciso che siccome si è data attuazione al nostro
regolamento comunitario mediante una legge ordinaria dello stato tutta
la normativa comunitaria non può avere un rango maggiore della legge
ordinaria. La nostra corte costituzionale è arrivata alla conclusione che
però sussiste il primato del diritto comunitario, tutto ciò avvenuto in 3
fasi.
Per la corte di giustizia europea il diritto comunitario prevale
sull’ordinario. La corte costituzionale italiana ha condotto un percorso
estremamente complesso: ha osservato così che a tutte le fonti
comunitarie derivate non potesse essere riconosciuto rango superiore
della legge ordinaria dello stato.
->A parità di rango prevale quella successiva nel tempo e cade quella
precedente = “ex posterior derogat priori”.
La conclusione sostanziale è stata quella per cui non c’era un primato tra
diritto comunitario e interno, ma una parità di rango. Questa visione poi è
stata soggetta a revisioni: metà anni 70 la corte costituzionale giunse a
una diversa conclusione secondo cui il diritto comunitario e ordinamento
interno non avessero lo stesso rango ma in realtà avessero un rapporto di
tipo gerarchico, riconoscendo la sovra ordinazione del diritto comunitario
sul diritto interno conservando tuttavia il vincolo rappresentato dalla
necessità di una dichiarazione da parte della corte costituzionale della
incostituzionalità della norma interna. Per dichiarare l’incostituzionalità
però occorre avere una norma costituzionale che viene violata, in questo
caso trovata nell’art11: principio secondo cui “l’Italia consente in
condizioni di parità con gli altri stati alle limitazioni di sovranità necessarie
ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni, e
promuove le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo”. La norma
dell’art11 in realtà era stata pensata per la Nato/Onu: prospettiva di
difesa anche militare, si parla di pare, giustizia e sicurezza.
Sentenza 170 del 1984: si afferma un altro principio completamente
diverso, principio che ancora oggi regola il rapporto tra diritto
comunitario e interno. Principio secondo cui ordinamento italiano,
europeo e comunitario sono autonomi e separati e si applica in virtù del
trattato il criterio della competenza (dirimere eventuali contrasti con la
competenza del territorio). Il primo step (1974) si applica il criterio
cronologico; metà anni 70 si applica il criterio gerarchico nelle norme; con
la giurisprudenza degli anni 80 arriviamo all’affermazione del criterio di
competenza (ordinamento nazionale e europeo sono autonomi e distinti,
e in base al trattato si applica la competenza). La corte costituzionale
riconosce di non essere più competente in questo ambito, pertanto il
criterio di competenza è un meccanismo automatico che si realizza con la
disapplicazione: meccanismo particolare che essenzialmente compete al
giudice ordinario.
-quando viene abrogata una norma (o da noi con il referendum o da
un’altra norma successiva nel tempo) non è un meccanismo nel quale si
accerta l’invalidità, ma è il merito della norma abrogata che non risulta
più essere in linea con il pensiero politico.
-In caso di disapplicazione, il giudice può disapplicare la norma che si
trova in contrasto con le altre. La norma non viene né abrogata né
dichiarata incostituzionale (quindi norma morta), semplicemente non
viene applicata. Ha la possibilità quindi di poter essere riapplicata. È un
meccanismo particolare che assicura la diretta prevalenza del diritto
comunitario sul diritto interno ma non uccide definitivamente la norma.

->Che succede se il diritto comunitario entra in conflitto con la

costituzione? La regola è quella secondo cui il diritto comunitario prevale
sulle norme costituzionali purché diverse dai principi fondamentali.
(teoria dei contro limiti= elaborata dalla corte costituzionale italiana e
tedesca). Ove la norma comunitaria fosse in contrasto con un principio
fondamentale potrebbe essere adiuvata. Come si arriva a determinare
l’incostituzionalità di una norma comunitaria? Tutte le norme comunitarie
hanno origine nell’ordine di esecuzione del trattato comunitario. Quella
legge interna viene giudicata dalla corte costituzionale= si giudica quindi
incostituzionale perché propone l’ingresso nell’ordinamento di un
principio che va contro i valori della nostra costituzione. La teoria dei
contro limiti, nel 2007 con l’art4 del trattato di Lisbona si è giunti alla
comunitarizzazione del principio della teoria dei contro limiti, perche
l’art4 stabilisce il principio secondo cui l’UE rispetta l’identità
internazionale degli stati membri, identità insita nella struttura
costituzionale e le funzioni principali degli stessi.

LA LEGGE ORDINARIA DELLO STATO: l’espressione legge può e deve

essere intesa sotto una duplice declinazione: come legge in senso formale
o come legge in senso sostanziale/materiale. Le leggi in senso formale
sono rappresentate da tutti gli atti deliberati dal parlamento e promulgati
dal presidente della repubblica ai sensi dell’art72 e seguenti della carta
costituzionale; la legge in senso materiale/sostanziale invece è l’atto
deliberato ai sensi dell’art72 avente contenuto normativo (è la norma).
Questa distinzione può sembrare di tipo scolastico, ma in realtà fu molto
rilevante nel 2011= ai sensi dell’art81, il parlamento delibera su iniziativa
del governo il bilancio dello stato e il rendiconto annualmente.
Il bilancio è una previsione sulle spese e sugli incassi dell’anno successivo,
e deve essere approvato necessariamente entro il 31 dicembre di ogni
anno. Il rendiconto è la legge con la quale si certifica l’entità delle spese e
delle entrate per l’esercizio economico dell’anno concluso. Il rendiconto
deve essere approvato prima del bilancio. Nel 2011 al momento di votare
la legge del rendiconto la maggioranza andò sotto, facendo bocciare così
la legge. Una volta bocciata la legge però può essere ripresentata dopo 6
mesi, ma in quel caso il bilancio (che succede il rendiconto) andava
approvato entro il 31 dicembre quindi si è dovuta trovare una legge di
bilancio senza rendiconto. La questione fu risolta anche grazie al
contributo di alcuni che osservarono come il rendiconto non ha un vero e
proprio contenuto normativo. È stato affermato pertanto che le norme
che richiedono un intervallo di almeno 6 mesi dopo la bocciatura, sono
norme volte alla disciplina delle leggi sostanziali.
iter di formazione delle leggi ordinarie dello stato: come si fanno le leggi
Iter gestito dall’art72 e seguenti. Ci sono diverse fasi procedimentali e
inoltre ci sono anche delle alternative. Noi abbiamo un procedimento
ordinario, ma anche un procedimento abbreviato e un procedimento
misto.
-il procedimento ordinario= le fasi sono:
-l’iniziativa: ci dice chi può proporre una legge= ciascun parlamentare
proponendo la proposta di legge/disegno di legge al senato; inoltre può
anche il popolo= 50.000 elettori con un progetto diviso in articolo
possono presentare una proposta di legge popolare al governo; possono i
consigli regionali; in ultimo può il Consiglio Nazionale dell’Economia e del
Lavoro (CNEL).
-fase istruttoria: si svolge innanzi alle commissioni parlamentari, ossia
collegi ristretti, composti da un certo numero di deputati/senatori in
modo tale da riflettere le relazioni tra le varie forze politiche =
proporzione a seconda della percentuale ottenuta dalle forze politiche. Le
commissioni sono 14 commissioni alla camera dei deputati e 14
commissioni al senato della repubblica. Ciascuna commissione ha una
competenza per materia: le materie sono distribuite in modo tale da
riflettere la ripartizione per ministeri del nostro governo. Nel
procedimento ordinario le commissioni svolgono l’esame del progetto
della proposta di legge riunendosi in sede referente (ossia devono posi
riferire all’aula).
-fase deliberativa: fase che si svolge in aula. Questa fase consta di una
serie di adempimenti che l’aula deve svolgere: discussione generale sul
progetto di legge, esame e votazione articolo per articolo (salvo richieste
contrarie). Su ciascun articolo può intervenire la spunta paritaria (ciascun
componente po' esprimere la propria intenzione di voto).
-fase della promulgazione:
-la pubblicazione: è la fase integrativa dell’efficacia della legge. La legge
entra in vigore decorsi 15 giorni dalla pubblicazione sulla gazzetta
ufficiale, salvo che la legge stessa non preveda diversamente. I 15 giorni
sono detti “vacatio legis”. Decorso questo periodo siamo tutti obbligati ad
osservare quella legge.

-procedimento abbreviato: cambia il ruolo della commessione

parlamentare (che nell’ordinario si riunisce in sede referente) che si
riunisce in sede deliberate. A cambiare nel procedimento è che la fase
istruttoria e deliberativa vengono incorpate vengono messe sotto il
potere della commissione parlamentare.

-procedimento misto: la commissione si riunisce in sede redigente. Dagli

altri procedimenti cambia che la commissione nella fase deliberativa si
incarica di risolve tutte le incombenze e all’aula viene commissionata solo
la votazione finale.
(legge delega: legge con cui il parlamento delega il governo a normare
una determinata materia attraverso un proprio decreto legislativo)
Questi ultimi due non possono essere utilizzate in alcune materie /
leggi che devono essere necessariamente deliberate da
procedimento ordinario (es. legge elettorale) = tutte le materie
riservate all’aula (riverse d’aula)
LEZIONE 02/11/2021
Principi/corollari della legge ordinaria dello stato:
-principio di irretroattività: è solo parzialmente canonizzato a livello
costituzionale, lo troviamo nell’art11 (pre- leggi che precedono il codice
civile). Questo articolo enuncia il principio secondo cui la legge non
dispone che per l’avvenire = la legge opera pro-futuro. È un principio
ispirato alla certezza del diritto= dobbiamo sapere le conseguenze delle
nostre condotte (grazie a questa norma che le disciplina). Principio di
massima civiltà giuridica= questa norma però la incontriamo solo che
nell’ambito di una legge ordinaria dello stato. La conseguenza di questa
constatazione è che qualsiasi norma ordinaria successiva nel tempo potrà
derogare questa norma. Fuori dal rango costituzionale rimane difficile
imporre al legislatore di distaccarsi da quell’ambito; la corte
costituzionale si sforza di orientare, sanzionandolo, il legislatore nel
rispetto del principio di irretroattività. In materia penale esiste a livello
costituzionale un’enunciazione di questo principio (art 25 della carta
costituzionale: “nessuno può essere punito se non in forza di una legge
entrata in vigore prima del fatto”). Non esiste una norma costituzionale
generale, che esiste solo nell’ambito penale per quelle disposizioni
sull’atteggiamento criminale che inasprissero la sanzione.
-principio/meccanismo della riserva di legge: è un
meccanismo/circostanza costituzionale in base alla quale determinate
materie possono essere disciplinate esclusivamente dalla legge e non da
fonti differenti da essa. Ci sono norme che per importanza, il costituente
ha ritenuto che dovessero essere disciplinate da una legge e non da una
norma sottostante. La legge viene promulgata dal parlamento, la quale è
il frutto della mediazione politica parlamentare tra forze politiche
rappresentative. I primi parlamenti sono nati con la finalità di limitare i
poteri del sovrano con riferimento ai diritti patrimoniali dei sudditi. (es. di
riserva di legge= art 25 -> nella materia penale: sono le norme in
conseguenza delle quali il condannato soggiace alla pena). La materia
penale rappresentando la massima espressione dell’uso legittimo della
forza da parte dello stato, ai sensi dell’art25 della nostra costituzione è
disciplinata esclusivamente dalla fonte legislativa. (alcuni articoli già citati
inerenti alla riserva: art 23).
Alla norma legislativa compete il presupposto d’imposta: titolo di
ricchezza assoggettato a tassazione.
La legge può essere la sede riservata non solo di norme giuridiche ma
anche di atti amministrativi.
(Nazionalizzazione delle imprese: processo inverso alla privatizzazione,
ossia la scelta con la quale lo stato si libera della titolarità delle imprese.)
Il provvedimento legislativo spetta alla legge la quale valuterà le situazioni
e il tipo di provvedimento se è necessario l’indennizzo= non è un
risarcimento ossia il pieno ristoro che solitamente segue un’attività
illecita, l’attività espropriativa dello stato corrisponde alla realizzazione di
interessi pubblici e quindi non è un’attività illecita, pertanto non prevede
il risarcimento ma l’indennizzo e quindi il parziale ristoro. Qui la riserva di
legge corrisponde all’assicurazione delle garanzie di legge. La garanzia tra
la mediazione tra interessi contrapposti è la massima accordata.
Pertanto la nostra costituzione prevede riserve di legge che sono riservate
alla parte normativa (in alcuni casi anche il provvedimento legislativo è
riservato alla legge).
Le riserve di legge che incrociamo nella costituzione si suole distinguerle
in 3 categorie: riserve di legge assolute, riserve di legge relative e riserve
di legge rinforzate.
-assolute: la regola è quella secondo cui compete solo al parlamento la
disciplina e gli elementi essenziali della materia. In ambito di norme di
legge incriminatrici.
-relative: compete alla legge ordinaria dello stato la disciplina dei principi
regolanti la materia (disciplina delle regole generali) ben potendo essere
disciplinate con altra fonte diversa dalla legge ordinaria l’ambito
normativo relativo ai dettagli della materia. (es. art97 della carta
costituzionale: enuncia il principio secondo cui i pubblici uffici sono
organizzati secondo norme di legge in modo da garantire l’efficacia e
l’andamento). Si sostiene che la riserva di legge in materia dei pubblici
uffici comprenda solo la materia degli uffici- organi ma non degli uffici-
semplici. L’ufficio-organo è l’ufficio principale della pubblica
amministrazione e che sono incaricati a manifestare all’esterno la volontà
della pubblica amministrazione a cui appartengono. È un ufficio interno a
cui è affidata la competenza.
-rafforzate: quando non soltanto la norma costituzionale riserva alla legge
la disciplina di una determinata materia ma quando anche indica
determinati contenuti che devono necessariamente essere contenuti
nella norma stessa.

Legge di Bilancio: la legge che voteranno nell’anno corrente con questa

configurazione è in vigore dal 2017 (prima c’era la legge finanziaria,
seguita dalla legge di stabilità). L’originaria stesura dell’art81 prevedeva
che con la legge di bilancio non potessero essere introdotte nuove spese
o entrate: si voleva evitare che venissero apportate modifiche alle voci in
entrata e in uscita= un contesto ideale dove le forze politiche potessero
contrattare voci fino a far esplodere la spesa pubblica. Inizialmente si
distinguevano la legge di bilancio (fotografia delle entrate e uscite sulla
base della legislazione corrente) dalla legge finanziaria la quale cambiava
con un'unica legge più voci in entrata e in uscita. Prima si approvava la
legge finanziaria, modificando la legislazione vigente in entrata e in uscita
per poi fare la “fotografia” e approvare la legge di bilancio.
Oggi la legge finanziaria è diventata la legge di stabilità, dal 2017 sia la
manovra finanziaria sia la previsione di bilancio sono comprese nella
legge di bilancio. la legge di bilancio è divisa in: bilancio di previsione e la
manovra economica.
Il ministro dell’economia raccoglie dagli altri ministri le previsioni di
bilancio, predisponendo poi lo schema della legge di bilancio, la quale
deve essere approvata dal consiglio dei ministri che la presenteranno al
parlamento (che deve essere autorizzato dal presidente e dalle camere).
La legge di bilancio deve essere proposta entro il 20 ottobre, dal quel
momento scatta la “sessione parlamentare di bilancio” ossia periodo nel
quale il parlamento non può esaminare progetti di legge diversi da quella
del bilancio che introducano modifiche alle entrate o alle uscite. La legge
di bilancio finale deve essere approvata entro il 31 dicembre, data molto
importante da rispettare. Questa legge da una parte è una legge di
indirizzo politico, dall’altra legge con la quale si autorizza il governo
all’esercizio di bilancio (si autorizzano entrate ed uscite). La pubblica
amministrazione viene autorizzata a riscuotere le pubbliche imposte.
Prima che venga presentata la legge di bilancio il 20 ottobre deve essere
presentato dal governo il DEF entro il 10 di aprile di ogni anno: il DEF
anticipa un po' gli orientamenti che troveranno conferma nella legge di
bilancio. è un documento che il governo trasmette alle camere, con le
quale si anticipa la visione della legge di bilancio = entro il 30 aprile deve
essere trasmesso alla comunità europea. È un quadro complessivo
dell’economia e finanza del triennio successivo + i mezzi e gli obbiettivi da
raggiungere.
Fiscal compact: trattato stipulato dagli stati membri dell’UE che impegna
gli stati membri a una progressiva riduzione del debito pubblico.
Il DEF non è una legge ma un documento del governo che impegna il
governo a presentare una legge di bilancio coerente con i contenuti del
DEF medesimo.
NADEF: nota di aggiornamento del documento di economia e finanza che
il parlamento deve presentare al governo entro il 27 settembre.

Atti aventi forza di legge (altra categoria di fonti di produzione del

diritto): l’art70 enuncia un diritto fondamentale: la funzione legislativa è
attribuita al parlamento esercitata rispettivamente dalle camere. In
determinate circostanze è consentito che questa potestà legislativa venga
esercitata dal governo= deroga che si sostanzia in due atti normativi:
decreti legge (art77) e decreti legislativi (art76). L’esercizio della funzione
legislativa solo si deroga. Ciò che enuncia il parlamento con questa
funzione non sono leggi ma sono decreti che hanno la forza delle leggi.
-decreti legislativi (o decreti delegati): si dicono delegati perché il
parlamento deroga l’esercizio della funzione legislativa al governo. Il
parlamento interviene sempre. Come viene conferita questa delega? E
perché il parlamento sente questa necessità? La delega avviene con
l’approvazione di una legge (“legge delega”). Il parlamento sente la
necessità della delega laddove si tratta di normare e disciplinare materie
che richiedono un alto tasso di competenze tecnico-specialistiche,
nell’ambito delle quali il governo dispone di capacità maggiori. Il governo
dispone della possibilità di richiedere ausili esterni. Si può anche trattare
della disciplina di oggetti di dettaglio: una volta emanata una legge il
parlamento può delegare il governo per normare e disciplinare i dettagli
di determinata legge con dei decreti legislativi.
->”legge delega”: l’oggetto della delega è uno specifico, ossia il perimetro
oggettivo della delega. La delega deve avere un contenuto
costituzionalmente vincolato e necessario rappresentato dall’indicazione
dei principi e criteri direttivi che governeranno l’esercizio della delega. Il
parlamento pertanto da le direttive generali all’interno delle quali in
governo può muoversi. Deve essere inoltre fissato anche un termine: la
costituzione non ci dice quando deve essere lungo. Con la legge 400
dell’88 si obbliga il parlamento a presentare una carta di “rinnovo” dopo
2 anni della delega. Nella costituzione nell’art 76.
. Cosa succede dove il governo avendo ricevuto una delega, delibera un
decreto liberato che esondi rispetto l’oggetto o trascuri i principi direttivi?
Oppure non ottempera i principi direttivi? In tal caso la norma emanata
non è valida. L’invalidità è costituzionale ossia viola l’art 76: il decreto
delegato pertanto è incostituzionale per eccesso di delega (ha ecceduto i
limiti imposti dalla delega). A sanzionare questi comportamenti c’è il
presidente della repubblica che rifiuta il decreto delegato ma per ogni
evenienza interviene la corte costituzionale con declarata
incostituzionalità il decreto delegato.
“deleghe anomale”: conferimento del parlamento al governo dei poteri
necessari per far fronte allo stato si guerra. È anomalo perché in questo
caso non c’è una fine e una durata certa. Il termine pertanto non può
essere fissato.

. Il parlamento può delegare qualsiasi materia al governo? = ci sono

materie esclusive del potere legislativo del parlamento: potere di
conversione del decreto legge non può essere delegata; la legge di
bilancio non può essere delegata; le leggi costituzionali e di revisione
costituzionale neanche possono essere delegate; la legge di
autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali (è una riserva d’aula).
Una volta che il parlamento approva una legge delega, può riappropriarsi
della potestà legislativa? Si può riappropriarsi in qualsiasi momento del
potere perché usa il principio inesauribilità del potere legislativo.
La legge delega segue il procedimento delle leggi ordinarie dello stato. Il
consiglio dei ministri delibera il decreto legislativo e il presidente della
repubblica emana il decreto delegato nella gazzetta ufficiale.

-decreti legge: in questi decreti l’intervento parlamentare non è a monte

ma successivo all’esercizio normativo del governo. Il decreto legge è
disciplinato dall’art77, e si pone sullo stesso gradino della legge ordinaria
dello stato. Il decreto legge è lo strumento più pervasivo per l’esercizio
normativo del governo perché esso assume l’iniziativa di deliberare il
decreto legge senza essere stato prima autorizzato dal parlamento. venne
introdotto il decreto legge nella nostra costituzione ma correlando questa
fonte di una serie di limitazioni particolarmente rilevanti: infatti l’art 77
dice “il governo può adottare il decreto con forza di legge solo in caso
straordinari di necessità e/o urgenza e il decreto legge deliberato dal
governo deve essere presentato il giorno stesso della decretazione alle
camere affinchè esse lo convertano in legge, e questo deve avvenire
entro 60 giorni” = nel decreto legge il parlamento interviene dopo con la
legge di conversione, ossia fa proprio il decreto trasformandolo in legge.
Laddove non intervenisse la conversione in legge da parte del parlamento
(sia per rifiuto sia per un ritardo), il decreto legge perde efficacia ad inizio,
come se non fosse mai stato emanato.
Il grande problema risiede nel “solo in grandi casi di necessità ed
emergenza” perché non sono scritti da nessuna parte quali sono. Chi
valuta la sussistenza dei casi e chi controlla l’effettiva sussistenza dei
requisiti di necessità ed emergenza? La prima valutazione la fa il governo;
poi interviene il presidente della repubblica che dovendo emanare il
decreto legge controlla l’effettiva sussistenza dei requisiti; oltre a loro
però dopo l’emanazione il decreto legge viene presentato alle camere e al
parlamento per il mantenimento dei requisiti. Il controllo esercitato dal
parlamento è timido dato che in esso risiede la stessa maggioranza che ha
dato fiducia al governo= il controllo è minimo dopo quello del governo.
La corte costituzionale anche si impegna a verificare la sussistenza dei
requisiti. Essa ha affermato la propria competenza nel sindacare i requisiti
di necessità/emergenza sia nel decreto legge sia nella legge di
conversione: Il decreto legge dura 60 giorni, poi o convertito o decade.
(Una legge che nasce oggi in ipotesi potrebbe essere dichiarata
incostituzionale tra 20 anni. La corte costituzionale pertanto ha chiarito
che i suoi margini di intervento si estendono dal decreto legge fino alla
legge che ne ha fatto conversione, censurando un vizio costituzionale di
tipo procedimentale. Questo perché trova nella legge di conversione una
legge incostituzionalmente illegittima perché vuole convertire in legge un
decreto sprovvisto dei requisiti. Questa constatazione ci fa giungere alla
conclusione che la legge di conversione. La legge di conversione non sana
il difetto di costituzionalità procedimentale dei requisiti del decreto legge
poiché se mai si ammettesse il contrario si negherebbe al parlamento di
modificare il decreto con una legge ordinaria = si andrebbe contro la carta
costituzionale che decide le materie e gli ambiti di azione di ogni ente. La
corte costituzionale pertanto può intervenire sulle leggi anche a distanza
di anni.)
Un’importante sentenza è la numero 29 del 1995 con la quale si sancisce
il principio secondo cui “l’evidente mancanza dei requisiti di necessità e
urgenza determina un vizio di costituzionalità del decreto legge ed un
vizio della legge di conversione”.
Il giudice di legittimità si limita a verificare la conformità di una norma
rispetto a un’altra, non valutando il merito. La corte costituzionale
(ipotesi terremoto: il governo adotta un decreto legge= è una reazione
normativa immediata per una situazione di emergenza; la corte
costituzionale non può fare valutazioni di merito e quindi andare contro
la decisione del governo) non potendo esercitare un controllo di merito
sarà sempre un controllo di legittimità. Non c’è uno strumento
costituzionale che possa efficacemente garantire il pieno controllo sulla
sussistenza dei requisiti, perché è principalmente una valutazione politica
e di merito pertanto compete solo al governo.
Sussistenza di limiti alla legislazione di urgenza: ci sono dei limiti
precisati nella legge 400 dell’88, in materia dell’organizzazione del
consiglio dei ministri e del governo che introduce delle limitazioni alla
decretazione d’urgenza che possiamo considerare implicite nella carta
costituzionale. La delega reiterata dal parlamento può essere emanata dal
governo con un decreto legge? No il governo non può delegare sé stesso
a deliberare dei decreti delegati. Il potere di delegare il potere legislativo
compete sempre al parlamento. Tutte le materie coperte dalla riserva
d’aula non possono essere delegate. Il procedimento ordinario deve
essere necessariamente intrapreso per una serie di leggi che la
costituzione stessa ha riservato all’aula (legge di bilancio, legge di
autorizzazione ai trattati internazionali, legge delega, legge elettorale,
leggi in materia costituzionale). Legge 400 dell’88 dice anche che “non
possono essere rinnovati con decreto legge, i decreti ai quali sia stata
negata la conversione dal parlamento”.
Tema della conversione in legge del decreto: procedimento con il quale il
parlamento interviene e converte in legge il decreto. La conversione deve
avvenire necessariamente entro 60 giorni, pena l’invalidazione del
decreto ex-stunc (latino “fin dall’inizio”). La legge di conversione da parte
del parlamento può cambiare degli obbiettivi contenuti nel decreto legge.
L’emendamento (modificazione del testo) può essere:
-aggiuntivo: aggiunge una precisione in precedenza non contenuta nel
decreto legge. Sentenza 22 del 2012 “il parlamento è legittimato a
modificazioni aggiuntive purché non si tratti di previsioni estranee al
decreto legge; tutto ciò che rientra nel perimetro oggettivo del decreto
può essere aggiunto. E da quale momento iniziano a produrre effetti? Gli
effetti cominciano a prodursi con l’entrata in vigore della legge di
conversione.
-soppressivo: viene aggiunto un determinato articolo, sopprimendo un
altro articolo. Viene eliminata una norma e aggiunta un’altra. Equivale a
parziale mancata conversione in legge = la norma soppressa cessa i suoi
effetti fin dall’entrata in vigore del decreto legge
-modificativo: si sostituisce una previsione con un’altra.
-> il decreto legge se non viene approvato entro 60 giorni perde efficacia
ad inizio, però in quei 60 giorni ha prodotto effetti e regola rapporti: che
succede a quei rapporti regolati se poi il decreto legge non viene
convertito? Vengono travolti radicalmente. Tanto è che il parlamento
dispone di questa alternativa: adottare una legge sanatoria = pur negando
la conversione emana una legge che salvaguardano gli effetti già prodotti
dal decreto legge. Il parlamento però non è obbligato a trovare una legge
sanatoria. Pertanto se il decreto non viene convertito e non viene
emanata nessuna legge sanatoria, i rapporti dipendono dal tipo di
rapporto giuridico che può essere di durata (i rapporti vengono
modificati) o di efficacia istantanea (rapporti non travolti).
Reiterazione dei decreti leggi (riproduzione nel tempo): quando
mancano pochi giorni dalla scadenza del decreto il governo ne emana uno
identico cosi da poter far guadagnare al parlamento altro tempo. La
pratica della reiterazione è stata usata e abusata per molto tempo nel
corso della nostra storia. Tutto ciò fino al 1996 quando la corte
costituzionale con una sentenza si oppone a questo processo mettendo
un punto. Ha chiarito poi che la reiterazione del decreto legge ancora non
convertito non è consentita dalla costituzione salvo che il nuovo decreto
legge, nonostante sia identico, sia sorretto da motivazioni di emergenza.
Caratteri della norma giuridica: astrattezza, generalità e innovatività. =
l’innovatività fa si che la norma deve essere idonea a modificare
l’ordinamento giuridico anche nei piccoli dettagli.

Referendum abrogativo: oggi la camera dei deputati e le camere insieme

al senato stanno analizzando il disegno di legge su un nuovo referendum:
il referendum propositivo. Il referendum è un voto popolare nella
fattispecie l’abrogativo disciplinato dall’art75: è quell’istituto giuridico che
chiama il corpo elettorale a dare la propria opinione su una legge. Si dice
che sia un istituto di democrazia diretta, ma per molti veri istituti di
democrazia diretta non esistono, pertanto il referendum va inserito negli
istituti di democrazia partecipativa. Qual è la differenza?
-democrazia diretta: democrazia immediatamente deliberativa, con essa
si assiste al consolidamento diretto di una decisione presa dal popolo.
-democrazia partecipativa: serie di istituti giuridici che consentono al
popolo una partecipazione endoprocedimentale, all’interno di un più
complesso procedimento. Partecipa pertanto esprimendo la propria
opinione ma non in modo diretta ma all’interno di un altro procedimento.
Le nostre democrazie contemporanee sono maggiormente di tipo
rappresentativo e non sono più ispirate alla logica della democrazia
diretta. Si realizza l’ideale dell’amministrazione pubblica secondo una
dialettica verso la realizzazione di compromessi che principalmente la
democrazia diretta nega.
Il referendum abrogativo rappresenta uno strumento con il quale il corpo
elettorale interviene su una decisione assunta dal parlamento
correggendola. Pertanto si corregge la determinazione del parlamento.

LEZIONE 04/11/2021
Nel nostro ordinamento costituzionale esistono diversi tipi di referendum:
abrogativo, costituzionale (può essere indetto a conclusione del
procedimento di formazione della legge di revisione costituzionale),
territoriale (indetto in relazione alla modifica delle circoscrizioni),
consultivo (previsto solo a livello regionale), di indirizzo (viene richiesto
dal corpo elettorale, non ha disciplina sistematica).
->abrogativo: abrogare significa eliminare una norma. Ma perché è una
fonte di produzione del diritto? Perche modifica, l’effetto concreto del
referendum abrogativo è di tipo innovativo rispetto all’ordinamento
giuridico. La stessa corte costituzionale ha pertanto costruito un istituto
referendario come fonte di produzione del diritto munita dello stesso
rango della legge ordinaria. Quando si parla i referendum abrogativo è
necessario intenderlo con fonte di produzione di diritto con lo stesso
potere della legge ordinaria dello stato. Ci sono dei limiti/ leggi o norme
che non possono essere abrogate? Le norme costituzionali non possono
essere oggetto del referendum abrogativo. Altre leggi che non possono
essere abrogate sono: art75 leggi tributarie e di bilancio, leggi di amnistia
e indulto, leggi di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali:
-leggi tributarie e di bilancio: le leggi tributarie introducono le tasse e non
possono essere abrogate in via referendaria per diversi motivi: altrimenti
si abrogherebbero tutte le norme che prevedono tributi e tasse, ci
sarebbe una sorta di conflitto di interessi, per via dell’art 23 che stabilisce
che soltanto per legge si può essere sottoposti a tributi e tassazioni. Il
meccanismo della rappresentanza è quello più adeguato a garantire
anche la posizione delle minoranze sul piano fiscale, molto differente da
quell’idea realizzata in ambito delle aule parlamentari. C’è quindi un
profilo pratico legato al fatto che se si consente l’abrogazione il popolo
abrogherebbe tutte le tasse, e c’è l’altro lato legato alla profonda
connessione tra la rappresentanza politica e il potere di imposizione
fiscale.
-leggi di amnistia e indulto: sono quelle leggi per effetto delle quali viene
estinto un reato (amnistia) o una pena (indulto). Le conseguenze pratiche
dell’approvazione di una legge di amnistia o indulto è che un certo
numero sostanziale di detenuti riacquisiscono la libertà.
-leggi autorizzazione di ratifica dei trattati internazionali: art75 = si
impone il divieto di abrogare questo tipo di leggi per tutelare la stabilità
dei rapporti internazionali. Per il resto non esiste un vero e proprio
principio che imponga la sottrazione dei trattati internazionali alla
modifica.
Es. dibattito sull’uscita dall’euro: dibattito presente da diverso tempo che
spesso viene riproposto -> la nostra costituzione non permette di fare un
referendum per l’uscita dall’euro. In Gran Bretagna invece è stato
possibile con la Brexit.
Chi valuta la richiesta di ammissibilità di una richiesta referendiale? La
corte costituzionale tra le prerogative dispone di quella di giudicare circa
l’ammissibilità delle richieste di referendum abrogativo. Se poi lo giudica
ammissibile il referendum viene indetto dal presidente della repubblica.
Produrrà poi esiti abrogativi o non solo se viene raggiunta la maggioranza
dei votanti. In questo modo però l’astensionismo pilotato si somma
all’astensionismo fisiologico. Un focus è da fare sul giudizio di
ammissibilità della corte, perché essa ha interpretato l’art 75 della
costituzione secondo il cui includendo all’interno delle leggi abrogabili
alcune altre categorie di leggi che pur non citate nell’articolo sarebbero
riconducibili all’art75 per via interpretativa. La corte pertanto ha
interpretato in modo da estendere le categorie di leggi non abrogabili.
La corte costituzionale ha sostenuto che non sono soggette a referendum
anche le leggi dotate di forza passiva totale: leggi di esecuzione del
trattato lateranense (art7).
Sentenza n16 del ‘78= Le leggi ordinarie dello state che introducono una
tutela minima ed essenziale rispetto a posizioni giuridiche fondamentali.
Ove venissero meno queste leggi cadrebbe il dettato fondamentale =
queste leggi non possono essere abrogate. Se c’è una previsione
costituzionale che impone una tutela essenziale occorre una legge
ordinaria dello stato che concretizzi questa norma, se cade la legge viene
meno anche il prefetto costituzionale. Quindi queste leggi possono solo
essere abrogate in favore di un’entrata di un’altra legge, non possono
essere abrogate per sostituirle.
Leggi a contenuto comunitariamente vincolato: si tratta delle leggi
ordinarie dello stato attraverso le quali lo steso medesimo ottempera ai
nostri diritti derivanti dai vincoli dell’UE. Cosa succede quando lo stato
ritarda o rimane inerte all’ottemperanza di questo vincoli? Subisce una
procedura di infrazione per inosservanza = l’UE apre la procedura di
infrazione, ossia il meccanismo sanzionatorio verso gli stati membri.
Anche qui l’abrogazione può essere solo conseguenza di un referendum o
di una legge successiva nel tempo.
->la giurisprudenza della corte costituzionale (insieme delle sentenze
pronunciate) nelle molteplici occasioni in cui è stata chiamata a
pronunciarsi sull’ammissibilità ha altresì pronunciato altre indicazioni
sulla stesura del quesito referendario: la corte impone il principio
secondo cui il quesito referendario deve essere omogeneo (non si può
includere all’interno di esso discipline materialmente
eterogenee/differenti tra loro tali da coartare il lettore); inoltre il quesito
deve essere chiaro, semplice e completo.
-c’è l’eventualità che dopo essere stato indetto il referendum ma non
ancora celebrato, il parlamento cambia la legge al dettaglio, cosa accade
al referendum? Il referendum non viene annullato.
Laddove la modifica non sia sostanziale o non coerente con l’aspirazione
abrogatrice del quesito, il referendum si fa comunque. Il referendum è
impedito solo dall’abrogazione dell’intera legge/norma oppure se vien
sostituita da diverse leggi.
Il parlamento ha introdotto una legge sulla realizzazione e sfruttamento
dell’energia nucleare nel nostro paese. Su questa vicenda sorsero
comitati referendari contrari per l’abrogazione di questa legge. Nel 2011
ci fu l’esplosione della centrale nucleare in Giappone, a quel punto il
referendum fu scontato. Il parlamento cosa scelse di fare, consapevole
che la legge sarebbe stata abrogata, esso abrogò direttamente la legge
per non ingessare definitivamente una prospettiva di sviluppo legislativo.
Visto che la legge era stata abrogata con l’intenzione di riproporla in
futuro, si è riuscito a fare lo stesso un referendum su una legge abrogata.

Vincolo preclusivo: una volta abrogata una norma con referendum, il

giorno normo il parlamento può deliberale una copia norma abrogata? si
può fare ma c’è un limite temporale. Si tratta di un vincolo mobile che la
corte non ha fissato. Chi valuta l’insorgenza di mutamenti socio-politici
rilevanti per valutare la possibilità di riammissione di un referendum? È
una valutazione politica che compete al parlamento stesso. non si può
annettere un vincolo preclusivo autentico, la corte ha solo imposto delle
strettoie al parlamento.
Tipologia referendaria: referendum manipolativo: in letteratura giuridica
si intende quel referendum il cui quesito interpella il corpo elettorale per
la volontà di espellere singolo parole/congiunzioni nella disposizione
normativa al punto che ne esca un significato diverso. Questo referendum
è legittimo? Il principio di questo referendum è che non sarebbe
costituzionalmente accettabile. La corte ha sostenuto e dichiarato
inammissibili alcuni elementi refendiali perché manipolativi. Qualsiasi
referendum avanza un qualcosa. Talvolta la corta ha affermato che un
certo numero di referendum sono inammissibili perche manipolativi:
ossia intervengono su un inciso o dettaglio testuale finendo per
modificarne il contenuto.
FONTI DI PRODUZIONE DEL DIRITTO REGIONALI: fonti di produzione
adottate dalle regioni che hanno prerogative normative, quindi vi sono
delle fonti di spettanza delle regioni. Esse oltre a produrre regolamenti e
statuti regionali, devono inoltre disciplinare lo statuto della regione. Gli
statuti sono fonti strettamente sotto-ordinate alla costituzione.
La distinzione tra regioni a statuto ordinario e speciale deriva da:
posizione geografica, motivi storici, motivi geopolitici. Sono regioni le
quali necessitano di maggiore autonomia perché ci vivono anche
importanti minoranze linguistiche, sono regioni tradizionalmente animate
da tendenze indipendentiste e separatiste.
-come si forma lo statuto nelle regioni a statuto ordinario: il Consiglio
regionale approva lo statuto con due deliberazioni successive a distanza
temporale non superiore a 2 mesi. Ogni regione pertanto lo approva da
sola. Il corpo elettorale delle regioni è chiamato ad esprimersi con
referendum statutario. (procedura dell’art 138= procedura senza fonte di
tipo costituzionale)
-regioni a statuto speciale: qui non c’è il consiglio regionale ad approvare
lo statuto, ma è il parlamento nazionale (senato e camera dei deputati).
Questo perché questi statuti vengono approvati con legge costituzionale,
ed essa in base all’art138 la approva il parlamento nazionale. Ma perché
si è voluto che essi venissero approvati con legge costituzionali? Proprio
per privilegiare queste regioni e dotarle di maggior autonomia: possono
dialogare con la stessa costituzione. La stessa ossatura organizzativa delle
regioni a statuto speciale è diversa da quelle a statuto ordinario. In Sicilia
non c’è un consiglio regionale, ma c’è l’assemblea regionale siciliana. In
ogni regione c’è un presidente, una giunta e un consiglio regionale.
l’autonomia è un concetto prettamente relazionale, consacrato dalla
costituzione che è pertanto l’unica che può modificarli.
Le leggi regionali (art117): norma particolarmente corposa, che dice “il
potere legislativo compete allo stato e alle regioni e introduce degli
elenchi di materie” da un criterio al potere. Dispone un primo elenco di
materie che sono di competenza esclusiva dello stato, e altre che sono di
competenza esclusiva delle regioni. Esistono poi le materie di concorrenza
tra le competenze dello stato e quelle delle regioni.
I regolamenti sono fonti sotto-ordinate dagli statuti e dalle leggi regionali.
I regolamenti regionali possono essere adottati dalle regioni nelle materie
rispetto le quali le regioni hanno competenza legislativa o residuale
(esclusiva delle regioni) o concorrente (potestà spartita tra stato e
regioni). Sono pertanto ontologicamente finalizzati all’introduzione di
normative di dettaglio.

LEZIONE 11/11/2021
Statuti e regolamenti
-Fonti di produzione locali/enti locali: province e città metropolitane,
non hanno potestà legislativa, ossia non dispongono del potere di
deliberare delle leggi (solo lo stato e le regioni hanno questo potere).
Hanno potere normativo che si esaurisce nella possibilità di approvare
statuti e ordinamenti. Qual è il contenuto di questi statuti e ordinamenti?
il regolamento del comune non può contenere norme che siano in
contrasto con il rispettivo statuto. Lo statuto contiene la normazione
dell’organizzazione fondamentale dell’ente, i fini e le funzioni
fondamentali. Come si colloca lo statuto nel sistema gerarchi delle fonti di
produzione del diritto? Ricordiamo l’art 114, che enuncia il principio
secondo cui la repubblica è costituita dai comuni, province ì, città
metropolitane, regioni e dallo stato = ossia sono enti autonomi dotati di
propri statuti e deliberati secondo la costituzione. Interessante è il
confronto tra l’attuale stesura della norma e quella precedente: è stata
soggetta di revisione costituzionale nel 2001 -> La stesura precedente
ammetteva il principio secondo cui lo stato si ripartisce in regioni,
province e comuni. Questa norma riconosce che l’ordinamento generale è
la repubblica di cui lo stato è un elemento costitutivo, mentre nella
stesura precedente era lo stato ad essere l’ordinamento generale.
L’ordine nel quale vengono elencati gli enti territoriali, non è più dal più
grande al più piccolo, ma è stato capovolto: lo stato si ritrova ad essere
quello con meno dignità rispetto agli altri enti. La norma sembra
enfatizzare il principio secondo cui si enfatizza l’istanza di governo più
vicina ai cittadini (anche sul punto di vista di distribuzione delle potestà).
Sono tutti enti autonomi dotati di propri statuti adottati secondo la
costituzione: fondamentale è la legge “la Loggia” (prende il nome dal
ministro) = legge n131 del 2003 -> spiega il passaggio secondo cui gli
statuti devono essere conformi alla costituzione. Lo statuto di un ente
territoriale oltre ad essere conforme con la costituzione però deve essere
anche conforme ai principi generali in materia di organizzazione pubblica,
legge elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali. Gli organi
fondamentali dell’organizzazione comunale sono la giunta, sindaco
comunale e consiglio comunale.
I regolamenti invece sono sotto ordinati agli statuti, sono sempre enti
locali (art 117). Di cosa si occupano? Essenzialmente si occupano della
disciplina delle funzioni attribuite all’ente. Regolamento del consiglio
comunale: disciplina come quell’ente esercita le proprie funzioni. Esistono
due tipi di regolamenti:
-regolamenti di organizzazione: disciplina la ripartizione delle competenze
-regolamenti dei servizi: come un ente eroga un determinato servizio
Aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa
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ppppppeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee
eeeeeeeerèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèèè
èèèèèèèèèèèèèèèèèè
Normalmente i regolamenti sono fonti secondarie, quindi stanno sotto la
legge.
Spunti normativi: art4 delle pre-leggi dispone che i regolamenti non
possono contenere norme contro la legge, inoltre aggiunge che i
regolamenti adottati da autorità diverse dal governo non possono
contenere norme contrastanti con quelle contenute nei regolamenti
adottati dal governo -> i regolamenti del governo sono di rango superiore.
Un’altra limitazione è rappresentata dalla riserva di legge che introduce
una limitazione costituzionale perché attribuisce alla legge e non ad altre
fonti determinati poteri. Il regolamento non può disporre né contro la
legge né laddove la legge è titolata ad agire.
Fino ad ora ci siamo soffermati sui limiti della potestà della legge, ma cosa
sono effettivamente i regolamenti? I regolamenti sono atti
formalmente/soggettivamente amministrativi ma sostanzialmente
normativi = sono soggettivamente amministrativi in quanto adottati da
un’autorità amministrativa; sostanzialmente sono normativi perché
contengono norme generali e astratte.
Discrezionalità amministrativa: fonte della potestà regolamentare. la
parola “discrezionalità” rimanda alla libertà decisionale = la
discrezionalità amministrativa è un potere di libertà di decisione della
funzione amministrativa. Il cattivo esercizio della discrezionalità è frutto di
un vizio dell’atto amministrativo. Come fa la discrezionalità ad essere
fonte di un potere regolamentare? quel potere dispone della libertà di
scegliere tra soluzioni legittime, e disponendo di questo potere può
dichiarare come eserciterà il potere.
Attraverso quali strumenti vengono emanati i regolamenti del governo?
Dpr: decreto del presidente della repubblica
Dpcm: decreto del presidente del consiglio dei ministri
Abbiamo regolamenti ministeriali o interministeriali (adottati da più
ministeri). La classificazione dei regolamenti del governo è illustrata nella
legge 400 dell’88: all’interno di essa c’è una classificazione dettagliata sui
regolamenti governativi -> Possono essere di esecuzione, attuazione,
regolamenti indipendenti, di organizzazione, delegati o di attuazione di
direttive comunitarie.
-regolamenti di esecuzione: finalizzati a introdurre norme di dettaglio
rispetto alle norme già introdotte dalla legge.
-regolamenti di attuazione: finalizzati a completare la trama dei principi
introdotti dalla legge.
-regolamenti di organizzazione: disciplinano l’articolazione dei pubblici
uffici (art 97).
-regolamenti delegati: il parlamento delega il governo ad adottare questo
tipo di regolamenti. (legge di delegificazione: il parlamento delega il
governo ad approvare dei regolamenti con la emanazione dei quali
verranno abrogate le leggi che disciplinano la medesima materia.)
-regolamenti di attuazione di direttive comunitarie: la direttiva è rivolta
agli stati e fissa degli obbiettivi per essi. Lo stato pertanto può
raggiungere questi obbiettivi anche con un regolamento, tramite il quale
rende più consona la sede parlamentare rispetto alla legislativa.

Ci sono anche altri elementi che vengono adottati da organi costituzionali:

-regolamenti parlamentari: art 64 = sono una fonte di produzione del
diritto; la materia relativa all’organizzazione e alla funzione delle camere
e del senato è affidata ai relativi regolamenti. La legge pertanto non può
governare questa materia, perché riservata esclusivamente ai
regolamenti. Perche l’art 64 ha riservato la materia di funzionamento ai
rispettivi regolamenti? Perché c’è questa riserva di regolamento? Si tratta
di tutelare l’indipendenza di ciascuna camera; se il funzionamento di
ciascuna camera fosse regolata dalla legge, ogni camera potrebbe
“mettere becco” sui funzionamenti delle altre camere.
Si discute anche circa la sindacabilità di questi funzionamenti rispetto alla
corte costituzionale: se si attribuisse anche questo compito alla corte, si
finirebbe con l’attribuire alla corte una posizione di indipendenza che
potrebbe assoggettare la volontà di un organo diverso. Si ricorre/applica
una norma che disciplina un caso simile (in via analogica) per gestire un
diverbio o gestire una situazione all’interno delle camere.
-regolamenti della presidenza della repubblica
-regolamenti della corte costituzionale
-regolamenti della corte dei ministri
Disciplinano le funzioni e organizzazioni e godono anche essi di una
posizione di indipendenza rispetto alle altre fonti di produzione del
diritto.

LEZIONE 16/11
Antinomie: contraddizione e contrasti tra fonte di produzione del diritto.
La finalità e la caratteristica di un ordinamento giuridico oltre a richiamare
l’idea dell’ordine richiama concetti come la coerenza interna e certezza.
Quello che si rende necessario quando si verifica un’antinomia è di
individuare l’unica norma applicabile. I criteri di soluzione delle antinomie
sono: criterio sintetico/cronologico, criterio gerarchico, criterio
competenziale. Seguono anch’essi delle regole, si applicano in presenza di
determinate circostante.
-criterio cronologico: in un contrasto tra fonti dello stesso rango, si
applica la norma successiva nel tempo (“ex posterior derogat priori”). Se
non esistesse questa norma ci troveremo davanti a una sorta di
cristallizzazione dell’ordinamento giuridico. La norma successiva nel
tempo prevale nulla norma precedente tramite l’abrogazione.
L’abrogazione può realizzarsi in forma espressa (abrogazione scritta,
precisa la norma abrogata), abrogazione tacita (si determina in
conseguenza della semplice entrata in vigore della nuova norma= non
viene specificato, l’abrogazione è implicita), abrogazione innominata (è
una via di mezzo= si assiste alla previsione espressa secondo cui sono
abrogate tutte le norme contrastanti con quelle previste nella presente
legge). L’abrogazione quindi + un meccanismo che non sanziona
l’invalidità della norma, ma consente lo sviluppo dell’ordinamento
giuridico risolvendo i contrasti tra fonti di produzione di vari ranghi.
-criterio gerarchico: contrasto tra fonti di rango diverso= prevale la norma
di rango superiore (sul regolamento prevale la legge, sulla norma prevale
la costituzione). Meccanismi con cui può prevalere: disapplicazione,
declaratoria invalidità/illegittimità costituzionale.
-criterio della competenza: in conseguenza dei vari riparti e riserve della
costituzione sono affidate le diverse competenze. Questo criterio
pertanto fa affidamento alle competenze sulle varie materie di ogni ente.
Tra legge regionale e legge dello stato non c’è un criterio gerarchico. Tra
la competenza delle regioni e la competenza dello stato si può parlare di
criterio gerarchico.
-> Meccanismi di applicazione:
-abrogazione
-disapplicazione: non sono in caso di contrasto di fonti interne o
comunitarie, ma anche in caso di antinomie tra ordinamento e leggi. Si
applica il principio gerarchico ma non ne determina l’abrogazione bensì la
disapplicazione. Meccanismo quindi che opera con riferimento nelle
ipotesi in cui il principio regolatore è quello gerarchico. Le caratteristiche
della disapplicazione: avviene per opera del giudice o autorità
amministrativa, l’efficacia si manifesta solo in riferimento a un caso
concreto, opera inter-partes di un giudizio.
-declaratoria di invalidità/illegittimità costituzionale: quando il contrasto
è tra la legge e la costituzione, occorre la sentenza di incostituzionalità
della legge ordinaria.
(differenza declaratoria di incostituzionalità e abrogazione= la norma
abrogata era valida ma non più considerata cosi dopo un’analisi politica;
nella declaratoria abbiamo a che fare con una legge invalida e illegittima.)
GOVERNO: organo costituzionale fondamentale al quale sono
riconducibili due funzioni: è organo di indirizzo politico (assieme al
parlamento) e organo di vertice della pubblica amministrazione. Le
funzioni principali del governo: svolge essenzialmente funzioni
deliberative, amministrative e normative (decreti legge e legislativi,
regolamenti); attività politica (definizione obbiettivi e strumenti) e attività
amministrativa (realizzazione degli obbiettivi). Il governo è responsabile
dell’operato della pubblica amministrazione. Il governo è un organo
costituzionale complesso che si compone del: consiglio dei ministri,
presidente del consiglio dei ministri e dei singoli ministri. Ogni
componente ha delle precise funzioni (ecco perché complesso). Svolge
funzioni esecutive, normative e di indirizzo politico
Come nasce il governo nel nostro ordinamento? art 92/93/94= la
costituzione vuole che il governo nasca con l’espletamento da parte del
presidente della repubblica di una prassi, quella delle consultazioni: sono
una consuetudine del presidente, il quale riceve al Viminale determinati
soggetti prima ancora delle determinazioni dei gruppi parlamentari
(presidenti della camera del senato, senatori a vita, delegazioni dei gruppi
parlamentari). Riceve questi soggetti con il fine di nominare il presidente
del consiglio. Quando si avvia l’iter di formazione del governo e quindi le
consultazioni? Quando si conclude la fase elettorale e quando c’è una crisi
di governo. All’esito delle consultazioni è possibile che il presidente del
governo accetta l’incarico con riserva. Il presidente della repubblica può
conferire un pre-incarico, molto spesso conferito alla personalità che il
presidente ritiene adatta al ruolo = accade quando la situazione elettorale
non è totalmente chiara o ci sono delle tensioni. Può essere che il
presidente della repubblica conferisca un mandato esplorativo: non
conferito alla personalità più adatta al compito, ma generalmente ad
un’alta carica dello stato. Ad esito delle consultazioni, sciolta la riserva da
parte del soggetto che ha ottenuto l’incarico, si presenta la lista dei
ministri (tutti nominati dal presidente della repubblica). Il presidente della
repubblica può rifiutare la lista dei ministri.
Nessun atto del presidente della repubblica è valido e perfetto se non
sottoscritto dal ministro proponente. Nel momento in cui controfirma
però il nominato non è ancora presidente del consiglio. L’atto si
perfezione solo dopo la sua firma = cortocircuito tollerato. Entro 10 giorni
dalla propria nomina il presidente deve presentarsi alle camere per
mantenere la nomina = deve ottenere la fiducia del parlamento.
La fiducia è l’elemento che lega le sorti e la vita del governo
parlamentare. La fiducia è accordata ma può essere anche revocata (il
parlamento la revoca al governo). Nel nostro ordinamento la fiducia può
essere concessa e revocata senza nessun limite, purché sia motivata. Può
essere posta in votazione dopo 3 giorni dalla presentazione e viene votata
con appello nominale (ogni candidato è chiamato a esprimere la propria
preferenza).
SISTEMI ELETTORALI:
-I sistemi maggioritari alimentano i sistemi di democrazia = la
maggioranza esce fuori già costituita.
-I sistemi proporzionali invece distribuiscono i seggi ai partiti in relazione
ai voti ricevuti, pertanto la maggioranza si verrà a formare poi. (Le forme
di democrazie immediate pongono sotto stress questo tipo di sistema
elettorale)

Organi non necessari del governo: non richiesti dalla costituzione ma che
possono essere instituiti ad esempio il vice-presidente del consiglio
oppure i ministri senza portafoglio: sono organi non necessari, il termine
senza portafoglio allude al fatto che non hanno un ministero a cui
sottostare. Inoltre ci sono i sottosegretari: svolgono funzioni loro delegate
dal ministro. Il consiglio di gabinetto: struttura poco utilizzata, è un
consiglio ristretto a cui partecipano i ministeri ritenuti più importanti e i
capi delegazione.
La costituzione non da indicazioni sul numero o sui imiti dei ministeri da
poter eleggere. I ministeri attualmente sono 12. C’è un solo ministro che
ha l’onore di essere menzionato nella costituzione: il ministro di grazia e
giustizia = ha delle competenze costituzionalmente fissate.
Legge 400 dell’88 disciplina il funzionamento del governo.

LEZIONE 17/11/2021
Revoca dei ministri: I ministri non possono essere revocati dalla loro
carica, ma gli si può solo togliere la fiducia.
Ogni organo componente il governo ha delle funzioni specifiche indicate
nella carta costituzionale.
-presidente del consiglio dei ministri: dirige la politica generale del
governo e ne è responsabile. (art95) principio secondo cui il presidente
del consiglio mantiene anche l’indirizzo politico e amministrativo
promuovendo e coordinando l’attività dei singoli ministri. Il presidente dei
ministri non è sopra ai singoli ministri in maniera gerarchica= non può
infatti revocare i ministri, non può annullare l’atto dei ministri cosa che
generalmente un sopra ordinato può fare. Quindi in senso giuridico
amministrativo non c’è un rapporto gerarchico. Il presidente del consiglio
dei ministri sarebbe invece un “primus inter pares”, titolare di prerogative
di orientare, promuovere e coordinare i coetanei. Si può sostenere che
questo ruolo/carica dello stato è elastica: ci sono confini di flessibilità con
fattori extra costituzionale che finiscono per alimentare in terza misura il
ruolo politico del presidente del consiglio dei ministri. I ministri prima
apparivano come esecutori di funzioni, senza che rivestissero un ruolo
politico= parlamentarismo compromissorio: applicazione del sistema
elettorale proporzionale in conseguenza del quale il presidente del
consiglio era nominato in conseguenza delle indicazioni fornite dei partiti
di maggioranza parlamentare. Una caratteristica mantenuta ancora oggi è
che la legislazione elettorale nella seconda repubblica ha sempre
riaffermato la necessità che partiti e coalizione indicassero il capo. Nel
momento in cui qualcuno diventa presidente del consiglio, ma eletto dal
popolo e non dalla maggioranza elettorale, la carica ricopre un peso
politico maggiore e diverso. (Un governo di media cambia ogni 15 mesi.)
-consiglio dei ministri: legge 400 dell’88 disciplina le competenze del
consiglio dei ministri come quella di deliberare in ordine le competenze
tra i conflitti dei ministri. L’ordinamento non sente la necessità di
chiedere ad un organo costituzionale diverso: il consiglio si regola da solo.
Il consiglio dei ministri decide sulla proposizione della questione di fiducia:
viene posta in relazione a disegni di legge del governo ritenuti di
fondamentale importanza ai fini della realizzazione del programma
politico. Il governo fa riferimento al parlamento per la realizzazione della
proposta/disegno di legge, ponendo la questione di fiducia, ossia se il
parlamento vota contro (a tutto il disegno di legge o anche a singole parti)
il governo si dimette. Il governo quando pone la questione di fiducia ha
diverse finalità: farsi approvare un disegno di legge, garantire l’unità della
maggioranza parlamentare quando si manifestano dei contrasti,
superare/aggirare l’ostruzionismo parlamentare (si approva direttamente
la stesura proposta dal governo saltando la fase del voto). Accade spesso
che ci sia un attingimento eccessivo a questo istituto tale da comprimere
il dibattito parlamentare. Parte importante del potere normativo del
governo è affidata al consiglio dei ministri. Inoltre compete al consiglio
dei ministri la decisione di deliberazione dei disegni di legge in
parlamento. La deliberazione di altri atti normativi (come decreti aventi
forza di legge) compete dal consiglio dei ministri (approvazione prima del
governo poi del parlamento ed emanati dal presidente della repubblica).
Compete anche al consiglio dei ministri la proposta di sollevare il conflitto
di attribuzione tra poteri dello stato. Il governo introduce/avvia/richiede
la sentenza del giudizio della corte costituzionale dove ritiene che la legge
regionale abbia violato l’art 117= la decisione in ordine alla impugnazione
di legge regionali davanti alla corte costituzionale è del consiglio dei
ministri. Al consiglio dei ministri competono gli atti relativi ai rapporti
stato-chiesa e la stipula delle intese con le dichiarazioni acattoliche. I
rapporti sono disciplinati infatti da intese disciplinati da leggi: l’intesa la
realizza il governo. Compete anche al consiglio dei ministri una serie
retorica di nomine imminenti in enti, istituti e aziende di carattere
internazionale (le nomine sono ripartite tra il consiglio dei ministri e i
singoli ministri, ma le più importanti le ha il consiglio).
-ministri: figura con caratteristiche proprie dell’organo politico da un lato
e organo amministrativo dall’atro. Sono organi titolari di funzioni più
propriamente amministrative quando si considerano come figure al
vertice del dicastero (ad eccezione dei ministri senza portafoglio) dove
svolgono funzioni di indirizzo amministrativo che si sostanziano nella
fissazione degli obbiettivi da perseguire dalla rispettiva amministrazione
ministeriale, come la funzione di emanazione di direttive
all’amministrazione di propria competenza che sono sempre finalizzate a
consegnare le competenze degli indirizzi politici/amministrativi. Il
ministro può rivolgere direttivi e fissare obbiettivi. Il ministro è anche
organo politico: assolve alle proprie funzioni politiche cessando di essere
solo organo amministrativo quando siede al consiglio dei ministri,
concorre alla realizzazione dell’indirizzo politico del governo e atti politici
e svolge la funzione concettualmente politica caratterizzata dalla sintesi di
diversi interessi. La decisione su quali interessi perseguire, come e
quando compete agli organi politici. I ministri sono collegialmente
responsabili degli atti del proprio dicastero e individualmente degli atti
dei rispettivi dicasteri= responsabilità politica e giuridica. La responsabilità
del singolo ministro è sanzionata con la sfiducia individuale da parte del
parlamento. I ministri per quello che riguarda i reati ministeriali (art96:
reati connessi al ruolo e competenze di ministro) godono di un processo
giudiziario particolare. A giudicare questo tipo di reato è la magistratura
ordinaria: prima di arrivare al processo, la procura della repubblica
trasmette la notizia di reato ad un collegio di magistrati ordinari del
ministero competente, che deve chiedere al senato o alla camera dei
deputati di concedere l’autorizzazione di procedere con il processo. Se
l’autorizzazione viene negata il processo non può essere svolto.
Crisi di governo: si verifica una crisi di governo quando è compromessa la
fiducia parlamentare. La crisi di governo può essere di natura
parlamentare o extra parlamentare, e casi in cui la extra parlamentare
viene ricondotta la parlamento. La parlamentare si manifesta in maniera
formale per un voto di sfiducia apposito del parlamento. Nella pratica la
sfiducia viene manifestata in maniera extra parlamentare, ossia non si
attende la formalizzazione della sfiducia. Può accadere che il presidente
della repubblica inviti alla parlamentarizzazione del processo.
PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA: è l’organo costituzionale di vertice.
Non è un organo di indirizzo politico e non è al vertice di nessuno dei tre
poteri fondamentali dello stato ma dispone di competenze capaci di
incidere su ciascuno di essi sul piano funzionale. È garante della
costituzione (non è il solo, c’è anche dalla corte costituzionale) = svolge
funzioni di garanzia costituzionale. È una carica istituzionale caratterizzata
da fortissimi elementi di elasticità anche a seconda della personalità
chiamata a ricoprire il ruolo.
Viene eletto dal parlamento in seduta comune e dai delegati regionali (3
per ogni regione, tranne la Val d’Aosta che ne ha 1) -> si viene eletti solo
se si raggiungono 2/3 dei voti per i primi 3 scrutini, dal 4 scrutinio in poi è
necessaria la maggioranza assoluta. Le maggioranze conferiscono e sono
funzionali a garantire il ruolo di neutralità del presidente della repubblica.
I requisiti richiesti per essere eletto sono: avere la cittadinanza italiana,
aver compiuto 50 anni d’età, godere dei diritti civili e politici.
Il presidente della repubblica ha un mandato della durata di 7 anni,
perche c’era l’intenzione di sganciare il mandato del presidente della
repubblica dal parlamento facendolo più lungo. Ogni presidente conosce
almeno due diverse composizioni del parlamento. Questi 7 anni fanno si
che il presidente sia anche un ponte tra la legislatura precedente e quella
successiva. Il presidente della repubblica è ri-elegibile (caso Giorgio
Napolitano). Possono essere presi dei provvedimenti sul presidente della
repubblica: in caso di provvedimento temporale le funzioni del presidente
vengono sospese; in caso di provvedimento definitivo, il presidente della
repubblica viene sostituito dal quello del senato.
Irresponsabilità del presidente= Art90: principio secondo cui il presidente
della repubblica non è responsabile degli atti posti in essere dell’esercizio
delle proprie funzioni. In qualsiasi ordinamento giuridico è indispensabile
individuare un soggetto a cui imputare determinate condotte
giuridicamente rilevanti (ci deve essere sempre un responsabile). Se il
presidente è irresponsabile, a rispondere degli atti presidenziali è il
ministro competente che controfirma l’atto presidenziale (ai sensi
del’art89 = nessun atto del presidente della repubblica è valido se non
controfirmato dal ministro competente).
Ci sono alcuni atti detti “personalissimi” che sfuggono alla controfirma del
ministro. = potere di esternazione del presidente della repubblica. Ci sono
condotte del presidente della repubblica che escono dalla garanzia
dell’irresponsabilità? In caso dei reati presidenziali: l’alto tradimento e
attentato alla costituzione ma non ne viene offerta una descrizione
normativa. L’attentato alla costituzione si risolverebbe in una condotta
sbagliata (finalizzato a sovvertire l’ordine costituzionale); in caso di alto
tradimento invece il presidente della repubblica realizza un’intesa con
una potenza esterna contrariamente agli interessi nazionali.

Attribuzioni del presidente della repubblica: quelle esercita rispetto al

potere legislativo, rispetto al potere esecutivo e rispetto al potere
giudiziario. Le attribuzioni sono principalmente elencate nell’art 87 salvo
una molto importante dello scioglimento delle camere disciplinata
nell’art88. Il presidente della repubblica promulga le leggi deliberate dal
parlamento ed emana i decreti deliberati dal governo (ne valuta la
costituzionalità); esso inoltre ha la funzione di veto sospensivo, ossi il
presidente della repubblica ritiene che la legge a cui viene richiesta la
promulgazione presenta degli elementi di incostituzionalità, pertanto la
rinvia alle camere (rinvio presidenziale che deve essere motivato) = si dice
invece veto sospensivo perché se le camere approvassero nuovamente la
legge tale e quale con elementi di incostituzionalità il presidente non può
più rifiutare la promulgazione della stessa legge; il presidente indice le
elezioni e può trasmettere messaggi alle camere (atti che devono essere
firmati) per questioni di particolare rilevanza; autorizza inoltre il governo
a presentare dei propri disegni di legge. Il presidente della repubblica
indice il referendum sia abrogativo che costituzionale e può nominare 5
senatori a vita: nel senato ci sono 315 senatori elettivi e 5 eletti dal
presidente che sono a vita.
Può sciogliere le camere o anche solo una di esse salvo un limite: non può
scioglierle nel corso degli ultimi 6 mesi del suo mandato (semestre
bianco) a meno che le camere giungono a fine mandato. Per sciogliere la
camera però il presidente deve avere una giustificazione (art 88= si
occupa dello scioglimento delle camere). In caso però di contrasto grave
ed insanabile il presidente può sciogliere le camere in qualsiasi momento.
Altro caso è quello in cui il parlamento in carica non risulti essere più
rappresentativo nella volontà del corpo elettorale = si interrompe il
rapporto della logica delle elezioni. In assenza di una maggioranza e non
c’è il sostegno al parlamento le camere si sciolgono automaticamente.

LEZIONE 18/11/2021
Rispetto al potere esecutivo del presidente della repubblica, la prima e
principale prerogativa di cui dispone è la nomina del presidente del
consiglio e dei rispettivi ministri. Esso accredita e riceve i rappresentanti
diplomatici; ratifica i trattati internazionali previa legge di autorizzazione;
comanda le forze armate e presiede il consiglio supremo della sicurezza e
difesa; dichiara lo stato di guerra; conferisce le onniscienze della
repubblica; svolge una serie di funzioni amministrative; conferisce la
cittadinanza; decide l’ordine dei ricorsi straordinari al presidente della
repubblica (strumento di cui ciascuno di noi dispone con cui si può
rivolgere la propria istanza alla giustizia amministrativa, o con un termine
di 120 giorni direttamente al presidente della repubblica). Esercita poi
una serie di prerogative che attingono al potere giudiziario: presiede il
consiglio superiore della magistratura (rappresenta l’organo di auto-
governo della magistratura, garantendone l’autonomia e l’indipendenza=
protegge la magistratura rispetto alle diverse evenienze). A capo del CSR
c’è il presidente della repubblica, anche se la maggior parte delle funzioni
principali del CSR le gestisce il vice-presidente. Inoltre il presidente
concede la grazia e commuta le pene = atti di clemenza che il presidente
della repubblica può svolgere nei confronti del condannato. Nomina 5
giudici costituzionali (nella composizione della corte sono 15 totali di cui 5
di nomina presidenziale).
Atti presidenziali: possono essere distinti in:
-atti complessi: atti che devono essere contro-firmati (es. scioglimento
delle camere che deve essere contro-firmato dal ministro);
- atti sostanzialmente presidenziali: lo sono sia nella forma che nella
sostanza e domina la volontà del presidente (es. atti di nomina dei
senatori a vita o dei ministri, rinvio della legge in parlamento);
- atti solo formalmente presidenziali (ma sostanzialmente governativi):
atto dove è la volontà governativa ad essere la principale dell’atto.
L’appartenenza di un atto a una di queste tre categorie è riconosciuta
dalla giurisprudenza nazionale e dipende dalla volontà dominante.
Il principio di grazia è un atto sostanzialmente presidenziale, pertanto la
controfirma ministeriale è un atto doveroso da parte del ministro di grazia
e giustizia.

CORTE COSTITUZIONALE: il sistema di giustizia costituzionale può essere

accentrato in unica corte o distribuito in più organi. Vi è una chiara
relazione tra l’istituzione di questo organo e la struttura rigida della
costituzione. Dove la costituzione è rigida e quindi non può essere
modificata con l a legge ordinaria, ci vuole chi sanziona e valuta il
contrasto (un giudice) che si viene a creare con una legge e la costituzione
stessa (una legge non può andare contro la costituzione o modificarla). La
rigidità della nostra costituzione trova conferma nell’art 118.
Modelli di giustizia costituzionale:
Sistemi accentrati: unico organo di giustizia costituzionale, che sindaca la
legittimità costituzionale delle fonti
Sistemi diffusi: organizzati secondo il principio second cui ogni giudice è
competente a sindacare la legittimità delle fonti primarie.
Sistemi misti: essenzialmente la competenza del procedimento finalizzato
a sindacare la legittimità è ripartito in giurisdizioni territoriali sia in un
organo centrale. Interviene per primo l’organo centrale sollecitato però
dalla giurisdizione territoriale.
La corte costituzionale è composta da 15 giudici (nella composizione
ordinaria) salvo il caso in cui è chiamata a giudicare i reati presidenziali in
cui i giudici sono 31 = alla composizione ordinaria si aggiungono 16 giudici
che sono estratti a sorte da un elenco di 45 cittadini periodicamente
formati dal parlamento in seduta comune -> 5 di nomina presidenziale, 5
eletti dalle supreme magistrature e 5 eletti dal parlamento in seduta
comune. Giudizio avviato dal parlamento che deve essere dato in sede
comune e la maggioranza di 2/3 mette in stato d’accusa il presidente della
repubblica. Possono essere eletti solo magistrati, professori di materie
giuridiche e avvocati che praticano da più di 20 anni. Il mandato del
giudice costituzionale ha una durata di 9 anni. Ai fini della legittimità della
pronuncia della sentenza sono richiesti almeno 11 giudici. I giudici hanno
delle restrizioni però: non possono essere dei deputati o dei senatori, non
possono essere membri di un consiglio regionale o esercitare la
magistratura.
I giudici godono di alcuni privilegi: insindacabilità; non possono essere
rimossi dalla carica se non in conseguenza di una deliberazione della corte
costituzionale medesima assunta con la maggioranza dei 2/3. Non
possono essere chiamati a rispondere davanti a un giudice per i voti dati e
le opinioni espresse.
Il presidente della corte costituzionale è la 5 carica (presidente
repubblica, presidente senato, presidente camera e presidente corte
costituzionale). Esso dirige i lavori della corte costituzionale e rimane in
carica per 3 anni. A differenza della posizione di giudice costituzionale che
non può essere rieletto il presidente è ri-elegibile salvo il limite
presentato dal mandato.
 Il nostro ordinamento costituzionale ha 3 principali caratteristiche:
Misto: nell’esercizio delle prerogative relative alla legittimità
costituzionale, la corte costituzionale non può prendere l’iniziativa ma
deve essere sollecitata da un giudice territoriale o da un ricorso con legge
regionale; si ha un giudizio incidentale (tramite giudice territoriale) e uno
introdotto per via principale (con leggi ordinarie dello stato):
Successivo: solitamente la legge prima di entrare in vigore deve essere
preventivamente valutata la conformità costituzionale. Nel nostro caso
questa valutazione avviene dopo l’entrata in vigore.
Indiretto: se viene rilevato che una norma o fonte primaria non è
costituzionale da un cittadino, esso non ha accesso diretto alla corte per
fare ricorso ma deve fare riferimento al giudice territoriale.
Attribuzioni della corte costituzionale:
giudizio di legittimità costituzionale su leggi o atti aventi forza di legge:
la corte è chiamata a giudicare e verificare la sussistenza di un vizio
costituzionale formale o materiale = il tipo vizio di costituzionalità
dipende dal tipo di norma che viene toccata: se parliamo di una norma
in ambito amministrativo il vizio è di tipo formale (art72). Quando è
una norma procedurale ad essere violata il vizio è improcedente. Il
vizio materiale è dovuto alla violazione di una norma sostanziale
(norme che disciplinano il procedimento di formazione).
Il giudizio della corte costituzionale può acquisire il merito della legge?
la scelta nei limiti della costituzione è sempre politica. Il parlamento ha
il potere di discrezionalità politica: la corte non ha potere decisionale
sulle leggi parlamentari. I requisiti essenziali affinchè una questione
possa essere rimessa alla corte: la questione deve essere rilevante (è
indispensabile per derimere alla controversia) e non manifestamente
infondata (non deve essere una evidente sciocchezza).
La corte può accedere a 3 possibilità di definire il processo:
-pronuncia di inammissibilità: quando manca uno o più presupposti
fondamentali voluti dalla legge per la presentazione della sentenza = è
un vizio originario che impedisce al giudice la sentenza.
-pronuncia di rigetto: la corte rigetta la questione dichiarandola
infondata ma non ne dichiara la legittimità costituzionale.
-pronuncia di accoglimento: dopo aver compiuto una valutazione sulla
questione di costituzionalità accoglie la sentenza dichiarando la legge
incostituzionale.
Ci sono altri tipo di sentenze: interpretative e manipolative.
L’interpretativa di rigetto permette al giudice di dire che se la norma in
oggetto se interpretata in un certo modo può essere costituzionale e
quindi il processo deve essere rigettato. Le sentenze interpretative di
accoglimento da modo alla corte di dire non qual è il modo giusto di
interpretare la legge, ma quale è l’interpretazione che sicuramente è in
contrasto. Le sentenze manipolative invece sono sentenze con le quali
 la corte dichiara incostituzionale una parte della norma finendo per
originare una nuova norma diversa.
-conflitti di attribuzione tra stato e regione: conflitti che insorgono in
relazione di esercizio delle funzioni amministrative. L’oggetto del
conflitto è l’usurpazione di una prerogativa costituzionale fatta da un
potere ad un altro potere.
-conflitti di attribuzione tra poteri dello stato: i poteri dello stato sono
gli organi costituzionali abilitati a manifestare in via definitiva la
volontà del potere al quale appartengono. Gli organi costituzionali
“superiorem non recognoscem”. Tutti i giudici possono sollevare il
conflitto di attribuzione tra poteri dello stato.

LEZIONE 23/11/2021
ORGANIZZAZIONE E FUNZIONI DELLA GIUSTIZIA:
sistemi common law e sistemi civil law: si parla di questi sistemi per
distinguere due elementi che caratterizzano la somministrazione della
giustizia. Nei “civil law” (la nostra costituzione è una civil law) la
produzione normativa è affidata prettamente agli organi amministrativi.
Nei “common law” (mondo anglosassone) il meccanismo di produzione
normativa è binario: ossia le norme vengono prodotte sia dagli organi
rappresentativi sia da dei giudici = una fonte rappresentativa e una fonte
giudiziaria. Da noi (civil law) il giudice ha delle particolari conoscenze
giuridiche e viene eletto tramite concorso= il giudice pertanto non può
essere iscritto a partiti politici, ed è quindi un tecnico di altissima levatura
professionale chiamato ad applicare la legge; nei common law l’elezione
dei giudici avviene per scelta del governatore dello stato (ci sono dei
requisiti di eleggibilità) oppure possono venire nominati direttamente dai
governatori, cosi appartenendo al circuito democratico = in questi sistemi
infatti i giudici sono selezionati non solo per le loro competenze tecniche
ma anche per le rispettive inclinazioni morali/politiche.
Sistema organizzativo della magistratura: i giudici svolgono diverse
funzioni: giudici penali, civili, amministrativi, contabili, tributari e militari.
L’esercizio di queste diverse giurisdizioni corrisponde a diversi campi
materiali: il giudice penale ha il compito di accertare la commissione o
meno di fattispecie criminose; i giudici ordinari civili ci occupano di
giudicare le controversie in materia privatistica/ rapporti tra privati; la
differenza tra giudizio civile e amministrativo verte proprio sulla posizione
del giudizio: il giudice civile giudica sui diritti dei privati, mentre il giudice
amministrativo giudica gli interessi legittimi. -> diritti soggettivi vs
interessi legittimi= il diritto è una posizione giuridica soggettiva attiva,
opposta al dovere che è una posizione passiva, che accresce la sfera
giuridica del soggetto ed è correlato a un bene della vita ed è una
posizione piena ed assoluta (ossia lo posso esercitare con pienezza a mia
discrezione). L’interesse legittimo invece è una pretesa dell’amministrato
che la pubblica amministrazione eserciti le proprie prerogative in
conformità alla legge e ai principi costituzionali di imparzialità e buon
andamento. L’interesse legittimo per essere soddisfatto dipende dal
corretto esercizio della funzione amministrativa. I giudici contabili fanno
parte della corte dei conti che esercita la giurisdizione contabile di cui la
competenza principale è l’accertamento del danno erariale e della
conseguente responsabilità dei pubblici esercizi. I giudici tributari e la
cassazione si occupano delle controversie in materia fiscale. I giudici
militari in ultimo giudicano sui reati posti in essere da appartenenti alle
forze armate.

GRADI DI GIUDIZIO:
Giurisdizione ordinaria (civile e penale) = 3 gradi di giudizio:
1) e 2) giudizi di merito: valutare i fatti e applicare la legge
3) giudizi di legittimità: valuta la corretta applicazione o valutazione della
legge.
Questa giurisdizione esercita la funzione nomofilattica: garantisce l’esatta
osservanza e l’uniforme interpretazione del diritto e della legge, art 65
della legge sull’ordinamento giudiziario.
I giudici hanno 2 funzioni principali=
Funzioni giudicanti (valuta il reato e infligge la pena) e Funzioni requirenti.
Oltre ai giudici/magistrati abbiamo anche le procure della repubblica
(pubblici ministeri) = rappresentano la pubblica accusa nel processo
penale. I magistrati possono essere: giudicanti o requirenti, ossia
affiancano il pubblico ministero. Il pubblico ministero garantisce
l’interesse pubblico e ha degli obblighi: obbligo dell’esercizio dell’azione
penale e obbligo dell’imparzialità. Inoltre gode delle stesse garanzie
dell’intero ordinamento giudiziario. Il pubblico ministero rappresenta lo
stato. Si può cambiare per un massimo di 5 volte la posizione da giudice a
inquirente (partecipano allo stesso concorso).

Principi costituzionali fondamentali in materia giurisdizionale:

-principio di precostituzione del giudice: art 25 = ci dice che nessuno può
essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. La legge
stabilisce prima che l’evento si produca quale sia il giudice competente
per giudicarlo, sulla base di competenze territoriali, per
importanza/grado. I criteri sono astratti e predefiniti che determinano
quale sia il giudice naturale che giudicherà il fatto. La finalità di questo
principio è quella di garanzia per il cittadino: si impedisce cosi che il
giudice sia individuato dopo che il fatto sia stato commesso o che la
controversia sia stata introdotta. Tutto questo per impedire il sospetto
che il giudice sia stato individuato appositamente per favorire o sfavorire
l’esisto di un determinato processo. Inoltre la costituzione dice che al di
fuori dei giudici speciali introdotti dalla costituzione stessa non possono
esserne istituiti altri.
-principio di soggezione del giudice soltanto alla legge: art 101= il giudice
è soggetto soltanto alla legge. Questo principio opera in una duplice
direzione: da un lato si parla di indipendenza esterna del giudice e
dall’altro di indipendenza interna nell’esercizio delle proprie funzioni.
Quindi ogni giudice essendo soggetto solo alla legge non è assoggettato a
vincoli di natura gerarchica con altri magistrati.
“trust private reinforcement” = legge numero 112 del 2016= la disciplina
antitrust è quella finalizzata a combattere la concorrenza sul mercato,
regola i rapporti tra imprenditori e garantisce il corretto svolgimento dei
rapporti concorrenziali= garantire l’osservanza della disciplina anti trust
valorizzando la posizione processuale del privato che abbia subito danni
per la condotta dell’antitrust. Rafforzare i meccanismi di risarcimento
civilistico dovuto all’antitrust.
-principio del giusto processo: art111 =regole fondamentali per lo
svolgimento in modo corretto del processo: imparzialità del giudice
rispetto alle parti (enunciato dalla costituzione e presidiato da una
normazione apposita). Il giudice ha la possibilità di usufruire dei principi di
astensione e recusazione. Altro principio fondamentale è quello del
contraddittorio che deve essere garantito ad entrambe le parti del
processo sia durante che nella preparazione del processo stesso.
-diritto di difesa: art 24 = tutti hanno diritto di agire in giudizio per la
tutela dei propri diritti e interessi legittimi. È uno dei principali diritti
riconosciuti all’imputato/indagato nel processo. La difesa è un diritto
inviolabile e deve essere garantita dallo stato. Per chi non si può
permettere la difesa tecnica? Lo paga lo stato: c’è un elenco di avvocato
in ciascuna corte d’appello che sono quelli che prestano le loro capacità
anche a spese dello stato. Per fare ciò però bisogna dimostrare la
situazione di non abienza, dopodiché si sceglie l’avvocato ma a spese
dello stato.
-diritto della ragionevole durata del processo: presidiato dalla legislatura
ordinaria. In caso il processo superi la durata media stabilita dalla corte
europea le parti possono chiedere un risarcimento allo stato.
-obbligo di motivazione: ogni provvedimento preso dal giudice deve
essere motivato, poiché la motivazione consente al destinatario di
ricostruire il percorso logico e giuridico che ha preceduto la decisione e
quindi di accettarla o meno.
-principio di autonomia e indipendenza della magistratura: la
magistratura gode di indipendenza sul piano funzionale (di ogni
magistrato) e autonomia nell’organizzazione generale della magistratura.
Queste particolari condizioni di autonomia sono garantite dalla regola
dell’autogoverno della magistratura. La magistratura non è soggetta alle
determinazioni del ministero di grazia e giustizia o del governo in
generale. L’autogoverno è assicurato dall’organo del consiglio superiore
della magistratura, disciplinato negli articoli 104 e 105 della costituzione.
Il consiglio superiore della magistratura è preseduto dal presidente della
repubblica e consta di 27 membri (16 sono eletti dalla magistratura
stessa, gli altri 8 li elegge il parlamento in seduta comune= tra questi 8
viene eletto un vice presidente il quale supplisce alle funzioni del
presidente in assenza del presidente medesimo.) il CSR è depositario delle
competenze che se fossero affidate al governo condizionerebbe la
magistratura: assunzioni, conferimento funzioni, trasferimenti,
provvedimenti disciplinari dei magistrati.

LEZIONE 24/11/2021
Art 2: principio secondo cui la repubblica (e tutti gli enti che la
costituiscono) riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo sia come
simbolo sia per formazioni sociali dove si svolge la sua personalità, e
richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica,
economica e sociale.
La scelta lessicale per questo principio e particolare e di analisi
attenta:
- “Riconosce” = viene utilizzata questa parola perché si tratta di diritti
considerati come preesistenti all’organizzazione giuridica, quindi non
sono concessi, altrimenti il principio direbbe “concede” e non
“riconosce”. Sono diritti non comprimibili: lo stato non può produrre
tipologie di compressione verso questi diritti.
- “sia come simbolo sia come formazione sociale dove si svolge la sua
personalità” = riconosce l’esistere e la formazione dell’individuo.
L’esistere dell’individuo è legato al coesistere. Le formazioni sociali sono
destinatarie degli stessi diritti di cui è ricevente il singolo individuo.
- Nella seconda parte delle norme si legge il contributo dei diversi
orientamenti filosofico-politici “richiede l’adempimento dei doveri
inderogabili di solidarietà politica, sociale ed economica” = enunciazione
del principio solidarista, principio che torna a trovare adempimento in
diversi frangenti della costituzione. (art32= nessuno può essere
sottoposto a trattamenti sanitari non obbligatori salvo dicitura di una
legge).

I diritti inviolabili: l’elenco fisso di questi diritti non è mai stato fato
perché sono in continua evoluzione. Bobbio (positivista= perplesso
rispetto ai diritti naturali fondamentali) sostiene che i diritti fondamentali
sono diritti storici: la percezione e il riconoscimento di ciascun diritto
fondamentale è storicamente condizionato dalle aggressioni che
storicamente sono rivolte a quel diritto o posizione giuridica. Prima delle
guerre di religione non era percepito e quindi positivizzato il diritto alla
libertà religiosa, che invece nasce quando c’è l’aggressione a quella sfera
della vita. -> C’è una continua evoluzione della società che gli permette di
scoprire nuovi valori e positivizzarli.
I diritti fondamentali godono di una tutela multilivello
Ci sono tutele approntate dalla convenzione europea dei diritti dell’uomo
(CEDU) che istituisce una corte europea dei diritti dell’uomo e li
garantisce= è uno di quegli organi derivanti dall’obbligo nazionale
(comma 1 dell’art 117). Inoltre abbiamo la carta europea dei diritti
fondamentali, trattato reso vincolante per le istituzioni in conseguenza
del trattato di Lisbona entrato in vigore il 1° dicembre 2009.
Ci sono i livelli di tutela della costituzione, la tutela della convenzione
europea dei diritti dell’uomo, e una corte di giustizia dell’unione europea
che protegge i diritti della carta europea dei diritti.
ART3:
-comma 1: principio uguaglianza formale = Tutti i cittadini hanno pari
dignità sociale e sono eguali alla legge senza distinzione di lingua, sesso,
razza, religione, opinione politica, distinzioni sociali. Questa legge è anche
a favore agli stranieri limitatamente ai casi in cui si discuta il godimento
dei diritti fondamentali dell’uomo= quando la legislazione ordinaria
introduce forme di protezione e garanzia dei diritti fondamentali gli
stranieri vanno trattati come tutti gli altri cittadini; in altre circostanze
sarebbero ammissibili la distinzione tra posizione di cittadino e di non
cittadino. Un esempio può reperirsi in relazione al sistema sanitario e al
diritto di salute = è inammissibile e incostituzionale una legge che
introduce diversificazioni tra cittadino e straniero nel diritto alla salute
per prestazioni di vitale importanza e indispensabili per l’integrità
dell’individuo. Prestazioni sanitarie non indispensabili per la salvaguardia
dell’integrità psico-fisica dell’individuo consente una diversificazione. La
dignità sociale è una manifestazione del più generale del principio di
dignità umana: sul concetto di dignità ci sono numerose monografie
filosofico-giuridiche, ma la dignità dell’uomo corrisponde alla necessità di
essere usato come fine ultimo e mai come mezzo. La differenza tra
l’uomo e l’animale è rappresentata dalla dignità: l’uomo rappresenta
l’unico essere dotato della capacità dell’agire razionale. “davanti alla
legge” introduce il tema dell’uguaglianza formale: uguaglianza formale
indica sia un’uguaglianza davanti alla legge sia dentro alla legge. La
differenza è che l’uguaglianza davanti alla legge richiede che nessuno
possa erigersi sopra alla legge, introduce al contrario un vincolo per il
legislatore volto a non introdurre ingiustificate discriminazioni = questa
norma introduce un divieto al legislatore di trattare in modo diverso
fattispecie di situazioni uguali né specularmente può introdurre leggi che
trattano in modo uguale situazioni diverse. Nell’ambito del principio di
uguaglianza formale opera il principio della ragionevolezza: utilizzato dalla
giurisprudenza e giustizia costituzionale = il legislatore ha la possibilità di
introdurre ragionevoli diversificazioni di trattamento in relazione a
fattispecie diverse = la diversificazione è ammessa quando è ragionevole.
La differenziazione di un trattamento è ragionevole quando non è
arbitraria, illogica, irrazionale e incoerente. C’è un testo che la corte
costituzionale utilizza per controllare la ragionevolezza: “terzum
comparationis” = norma regolante che fa da tecnica di raffronto. Abbiamo
una norma costituzionale che introduce un principio, poi una norma della
cui costituzionalità si dubita messa in confronto con un’altra norma che
regola un caso simile. Se la differenziazione risulta essere non arbitraria,
illogica, irrazionale e incoerente, il verdetto sarà che la suddetta legge è
incostituzionale.
-comma 2: principio uguaglianza sostanziale = è compito della repubblica
rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che limitando di fatto
la libertà e uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della
persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori
all’organizzazione politica, economica e sociale del paese. Il primo comma
dell’art3 introduce delle limitazioni sul piano della legittimità delle leggi, e
dire che siamo tutti uguali davanti alla legge non è sufficiente per
garantire l’uguaglianza e libertà dei cittadini. Lo stato è consapevole che
l’affermazione del principio di uguaglianza formale non è di origine antica,
ma questo principio è una grande conquista di fine 700 dopo la
rivoluzione francese, ma non arriva a risolvere ugualmente le
discriminazioni. Questa norma ha un profilo precettivo e uno
programmato che impegna la repubblica a rimuovere queste diversità
nella realizzazione della persona umana e lo fa attraverso lo status
sociale: l’insieme di infrastrutture pubbliche finalizzate a garantire il
ripristino della parità tra diritti.

ART4: principio lavoristico:

-comma 1: la repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e
promuove le condizioni che rendono effettivo questo diritto. Impedisce
che vengono promulgate leggi che ostacolano l’esercizio lavorativo. Il
diritto al lavoro quindi è come una libertà di scelta. “promuove le
condizioni che rende affettivo questo diritto”: a questo principio non
corrisponde la piena occupazione. Si tratta di un diritto “teorico” rispetto
al quale la repubblica assume l’impegno di promuovere le condizioni per
renderlo concreto ed effettivo = è una norma a carattere paradigmatico,
che si occupa di favorire il pieno accesso al lavoro e di combattere la
disoccupazione. Si difende il lavoratore che è considerato parte debole.
-comma 2: ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie
possibilità e scelte, un’attività o funzione che concorra al progresso
concreto o spirituale della società. Principio ispirato alla regola della
solidarietà. Il dovere di concorrere al progresso della società è
strettamente legato al principio della solidarietà: il lavoro nella nostra
costituzione è un diritto nel primo comma e un dovere nel secondo. Il
lavoro lo ritroviamo anche nell’art35 (la repubblica tutela il lavoro in tutte
le sue forme e promulga l’elevazione professionale di tutti i lavoratori); e
nell’art 36 il lavoratore ha diritto ha una retribuzione proporzionata alla
qualità del proprio lavoro. Norma secondo cui “I sindacati iscritti in
apposito registro e quindi riconosciuti possono stipulare contratti validi
per tutti i lavoratori” ma è rimasta invalidata, perché i sindacati non sono
effettivamente iscritti negli appositi registri e non hanno personalità
giuridica. Art 37: principio e regola della parità dei diritti della donna
lavoratrice, tutela della maternità e lavoro minorile. Art 38: tutela dei casi
di infortunio, malattia, vecchiaia e disoccupazione involontaria. Art 39:
libertà costituzionale dell’associazione sindacale. Art 40: diritto allo
sciopero garantito dalla costituzione e disciplinato dalla legge.

ART5: altra paradigmatica dell’ordinamento= la repubblica, una e

indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locale, attua i servizi che
dipendono dallo stato il più ampio decentramento amministrativistico,
adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze
dell’autonomia e del decentramento. Legge 16 del 2014: viene istituito un
referendum consultivo per l’indipendenza del Veneto. “riconosce e
promuove le autonomie locali” = alcune autonomie locali già esistevano
all’epoca della costituente, e nel frattempo la costituzione ne promuove
altre (ovvero le regioni). “attua i servizi che dipendono dallo stato il più
ampio decentramento amministrativistico” = art 117 potestà legislativa
tra stato e regioni; apparati amministrativi dello stato che svolgono
funzioni amministrative= lo scopo della norma è concedere il più ampio
decentramento a queste funzioni. I servizi amministrativi dipendono dallo
stato (art 114) la potestà amministrativi è in primo luogo affidato ai
comune, poi province, poi città metropolitane ecc.. secondo il principio di
massima prossimità al cittadino.
È un’evoluzione rispetto all’ordinamento pre costituzionale dello stato
monarchico e fascista che erano accentrati. Lo stato oggi non gode più del
monopolio delle funzioni sovrane, lo strumento principe con il quale si
realizza l’esercizio delle funzioni sovrane son lo stato e le regioni.
L’autonomia degli enti territoriali diversi dallo stato è un’autonomia che
adegua i principi e i metodi alle esigenze del decentramento =
-Autonomia politica degli enti territoriali: le comunità rappresentate
all’interno dell’ente territoriale votano per l’elezione dei propri
rappresentanti negli organi territoriali.
-Autonomia normativa: autonomia di cui gli enti dispongono
nell’emanazione delle norme giuridiche con validità territoriale.
-Autonomia amministrativa: potere di adottare nei limiti delle
competenze affidate dalla legge atti amministrativi nei rispettivi territori.

LEZIONE 25/11
Articoli successivi ai principi fondamentali:
ART13: viene introdotto il titolo dedicato ai rapporti civili e vengono
enunciati i diritti di libertà negativa = sfere di libertà riconosciute
all’individuo e alla collettività che non possono essere semplificate o
compresse dallo stato. La norma dell’art 13 disciplina il principio della
libertà personale: “la libertà personale è inviolabile. (comma 1) Non è
ammessa nessuna restrizione della libertà personale se non con atto
motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi ammessi dalla legge.
(comma 2) Nei casi di necessità e urgenza indicati dalla legge l’autorità di
pubblica sicurezza può annotare provvedimenti restrittivi provvisori da
comunicare all’autorità giudiziaria entro 48 ore, che sono revocati se
l’autorità giudiziaria non li convalida entro le 48 ore successive”.
La libertà personale rappresenta la prima e più importante libertà
riconosciuta dal nostro ordinamento in favore dell’individuo in
conseguenza della quale si dispone di un diritto soggettivo inviolabile e
tutelabile nei confronti di chiunque altro = nessun può comprimere la
nostra libertà.
Non è ammessa nessuna restrizione della nostra libertà (perquisizione,
restrizione personale ecc..) = ammesse solo per atto e richiesta
dell’autorità giudiziaria e nei soli modi previsti dalla legge -> garanzia
costituzionale. La norma costituzionale garantisce una neutralità delle
autorità competenti che sono addette a prendere decisioni sulla libertà.
->Procedura di diritto che inizia con l’habeas corpus nel 1216 e la Magna
Carta Libertatum= eliminare possibili forme di compressione proveniente
dallo stato
1789 dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino= viene garantita la
libertà sotto l’influsso liberale capitalistico, e si inizia a parlare dei diritti
dell’uomo e non solo del cittadino
Abbiamo quindi una riserva assoluta di legge e una riserva di
giurisdizione.
ART14: Libertà di domicilio= “il domicilio è inviolabile. Non vi si possono
eseguire ispezioni, perquisizioni e sequestri se non nei casi previsti dalla
legge e secondo le garanzie prescritte per la tutela della libertà
personale.”
La costituzione intende come domicilio il luogo dove l’individuo ha
stabilito il luogo dei propri interessi. Nel nostro caso invece intendiamo
qualunque luogo in cui la persona trascorre anche temporaneamente la
propria vita (abitazione, studio, stanza d’albergo).
Le garanzie prescritte per la tutela della libertà personale citate
nell’articolo sono: riserva di legge, provvedimento motivato dell’autorità
giudiziaria (riserva di giurisdizione).
ART15: libertà di corrispondenza= “libertà della segretezza della
corrispondenza e ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. La
loro limitazione può avvenire solo per atto motivato dell’autorità
giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge.” Questo principio assiste
tutte le parti coinvolte nella comunicazione. Gli strumenti di captazione
nei dispositivi mobili non possono essere sempre usati: la legge limita il
loro utilizzo in relazione alla privacy personale (es. il Trojan non può
essere installato per qualsiasi reato, ma solo per reati contro la pubblica
amministrazione). In generale le intercettazioni possono essere disposte
dall’autorità giudiziaria solo se l’indagine è già iniziata e quindi ci sono già
degli indizi di reato -> a questo punto l’autorità giudiziaria ne fa richiesta,
purché sia indispensabile per il proseguimento dell’attività d’indagine. le
intercettazioni le troviamo sotto questa norma perché riguarda tutti i tipi
di comunicazione. -> Torna anche il tema della privacy.

Ordine cronologico sancito dalla costituzione:

ART16: Libertà di circolazione e soggiorno= “ogni cittadino può circolare e
soggiornare liberamente in qualunque parte del territorio nazionale salvo
le limitazioni che la legge stabilisce per via generale per motivi di sanità e
sicurezza, nessuna restrizione per ragioni politiche. Ogni cittadino è libero
di uscire dal territorio della repubblica e di rientrarvi salvo gli obblighi di
legge.”
Le norme precedenti erano rivolte a tutti (cittadini e non), in questo caso
invece la norma esordisce sottolineando “ogni cittadino” = si riferisce solo
ai cittadini perché questa norma è predisposta alla tutela della posizione
del cittadino che sono gli unici ad avere un rapporto originario e
permanente con lo stato (garanzia costituzionale). Il non cittadino non ha
il diritto costituzionale di soggiornare e circolare nel territorio. C’è un
diritto fondamentale costituzionale “diritto di risiedere sul territorio della
repubblica” che differenzia la posizione di cittadino e non. “La legge
stabilisce in via generale la sanità e la sicurezza” = è sottolineato questo
aspetto memori di quanto vigeva nel regime precedente; nel nostro caso
abbiamo la riserva di legge rafforzata (riserve con le quali la costituzione
attribuisce materie e funzioni alla legge e anche il modo in cui attuarle=
possono essere instituite solo per motivi di sanità e sicurezza).
“nessuna restrizione può essere determinata per ragioni politiche” = date
le efferate violazioni di questo principio di civiltà giuridica nel corso della
precedente esperienza storica.
“ogni cittadino è libero di uscire dal territorio della repubblica e di
rientrarvi salvo gli obblighi della legge” = gli obblighi di legge sono quelli
correlati alla necessaria documentazione da esibire, (quando c’era il
servizio militare obbligatorio) il mancato adempimento agli obblighi
militari era una restrizione per l’espatrio. -> riserva di legge
Disciplina corrispondente dell’art16 = ART120 “le regioni non possono
ostacolare la libera circolazione tra regioni medesime di cose o persone.”
ART17: diritto di riunione= “i cittadini hanno diritto di riunirsi
pacificamente e senza armi. Per le riunioni anche il luogo aperto al
pubblico non è richiesta autorizzazione. Per le riunioni in luogo pubblico
deve essere dato preavviso alle autorità che potrà vietarle solo per
comprovati motivi di sicurezza o incolumità pubblica”. I cittadini hanno
quindi il diritto di riunirsi pacificamente e senza armi = impronta
originaria. La CEDU all’art11 ha esteso questo diritto a tutte le persone
indistintamente se siano esse cittadini o non cittadini.
“tutti i cittadini hanno il diritto di riunirsi pacificamente e senza armi” =
pacificamente in senso logico.
-luogo privato= luogo in cui il proprietario gode dell’esclusività
-luoghi aperti al pubblico= luoghi privati ma che nel rispetto di
determinate condizioni sono aperti al pubblico (cinema, ristorante) = non
è richiesto preavviso alla pubblica autorità.
-luogo pubblico= si accede senza la necessità di assolvere a nessuna
condizione, non si chiede il permesso. = si deve dare il preavviso, che non
è una richiesta di autorizzazione.

ART2: principio secondo cui la repubblica riconosce e garantisce i diritti

fondamentali dell’uomo. (collegato a tutti gli articoli citati)

Diritto di associazione: art18=” i cittadini hanno diritto di associarsi

liberamente senza autorizzazione per fini che non sono vietati ai singoli
dalla legge penale. Sono proibite le associazioni segrete e quelle che
perseguono indirettamente scopi politici mediante organizzazioni di
carattere militare.” = è una libertà strettamente strumentale all’esercizio
della partecipazione protettivo e realizzazione della vita democratica.
L’associazione è un vincolo di natura duratura -> proiezione collettiva
della libertà individuale protetta sia individualmente che collettivamente.
Questo principio garantisce la libertà di costituire un’associazione senza
autorizzazione. È una libertà sempre garantita perché è la costituzione
che lo impone. Questo diritto trova un’ulteriore specifica nel diritto
associazionismo religioso, diritto di associazionismo sindacale, diritto di
associazionismo partitico (art49). Sono proibite le associazioni segrete e
quelle che perseguono anche indirettamente scopi politici o militari= deve
essere garantito il confronto di idee con mezzi pacifici (nella prima guerra
mondiale non fu cosi e scoppiò la guerra).

LIBERTA RELIGIOSE: art 19 e 20=

-19= “tutti hanno diritto di professare liberamente la propria fede
religiosa in qualsiasi forma individuale o associata, di propagandare e di
esercitarne in pubblico o privato il culto purché non si tratti di riti contrari
al buon costume.” È un proiettamento del principio di laicità dello stato.
Aggancio con l’art3= “tutti i cittadini sono uguali di fronte alla legge senza
distinzione di sesso, razza, RELIGIONE.”
La garanzia apprestata dall’art19 non è solo rivolta alle manifestazioni di
libertà di culto come la libertà di credere, ma anche di non credere.
Si tende a parlare del buon costume come limitazione= è una clausola
elastica, ossia interpretata con il filtro delle modificazioni sociali e
comportamenti collettivi.
-art 20= divieto di discriminazione= proiezione dello svolgimento dell’art3
che ha trovato anche recenti applicazioni (sentenza del 2016 n63 della
corte costituzionale dove giudicano la legge 12 del 2005 della Lombardia
incostituzionale= si chiedeva istituzione di luoghi di culto acattolici=
giudicata incostituzionale nella parte che prevedeva che nella
convenzione con i culti acattolici potesse essere usata convenzionalmente
la lingua italiana).

Libertà di pensiero: art21 “tutti hanno diritto di manifestare liberamente

il proprio pensiero con la parola, con lo scritto o con qualsiasi altro mezzo
di comunicazione. La stampa non può essere soggetta di censure. si può
procedere al sequestro soltanto pe ratto motivato dall’autorità
giudiziaria. Il sequestro può essere eseguito da ufficiali di polizia
giudiziaria che devono immediatamente entro le 24 ore fare notizia
all’autorità giudiziaria. Se questa non lo convalida nelle 24 ore successive,
il sequestro si intende revocato e privo di ogni effetto. Sono vietate le
pubblicazioni a stampa, spettacoli e tutte le altre manifestazioni contrarie
al buon costume. La legge stabilisce provvedimenti adeguati a prevenire e
a reprimere le violazioni.” -> riserva di legge
Ci sono esigenze contrapposte: diritto di cronaca e applicazione del diritto
= c’è una legislazione che introduce limiti nel rispetto del diritto di
cronaca, limiti legate alle esigenze personali: devono essere notizie di
rilevanza pubblica e devono rispettare il segreto giudiziario e di stato.
AGICOM: comunità garante delle comunicazioni.

LEZIONE 30/11
La letteratura si è impegnata a lavorare in termini di ricerca anche sui
diritti delle future generazioni= viviamo in un’epoca che dalla minaccia
nucleare, alla crisi ambientale hanno aumentato le minacce. Si inizia a
parlare non senza incertezze di posizioni giuridiche delle future
generazioni.
DIRITTI DELLE FUTURE GENERAZIONI:
Intrecciato con il concetto di sostenibilità: concetto enunciato per la
prima volta 30 anni fa (da Brundtland, primo ministro norvegese) = 1987.
Il principio della sostenibilità deriva dalla definizione del principio dello
sviluppo sostenibile: lo sviluppo economico è sostenibile laddove è
idoneo a soddisfare i bisogni delle generazioni presenti senza
compromettere gli analoghi bisogni delle generazioni future ->
"Paradigma post moderno idoneo a repubblicanizzare la globalizzazione".
L'800 è stato il secondo delle libertà e il nuovo paradigma sosteneva
d’uguaglianza sostanziale. Nel 21esimo secolo questo giudizio è ricordato
come il secondo in cui il costituzionalismo era correlato alla sostenibilità.
Art 81 e 97 = si deve garantire un andamento sostenibile.
Profilo intergenerazionale: tema giuridico affrontato in modo variegato=
chi lo affronta con maggiore cautela per le generazioni future e chi con
meno. Il tema è relativo di riconoscere la posizione giuridica a soggetti
futuri ed incerti di cui non è conoscibile la stessa identità. Si parla di
responsabilità a carico delle generazioni presenti verso quelle future.
Tutto per rintracciare il fondamento etico del diritto. È un’indagine di
teoria della giustizia come branca della filosofia del diritto che si occupa di
indagare circa il fondamento etico della norma e sistemi giuridici. Il
fondamento della norma risiederebbe proprio nel contenuto della norma
stessa.
-Sovranità: "Un popolo ha sempre il diritto di rivedere, cambiare e
riformare la costituzione. Non può assoggettare alle sue leggi le future
generazioni" = costituzione francese 1793.
Art 28 dichiarazione dei diritti= principio dei limiti della modificabilità
della costituzione. Questa modificabilità delle scelte normative è un tema
ricorrente nel corso della storia che identifica un principio di civiltà.
Questo articolo poggia sull’idea della Reversibilità delle scelte normative.
-Reversibilità delle scelte: devono essere reversibili altrimenti
l'ordinamento ne dedurrebbe una sorta di diritto dei morti sui vivi. Serve
a conservare un’identità positiva del diritto. I sistemi giuridici sono
necessariamente in continua evoluzione proprio perché le società
cambiano e insieme ad essa anche le condizioni di vita, quindi l’assetto
della società e la struttura deve essere modificata.
-Autonomia collettiva: Questo concetto in virtù del quale la collettività
conserva sempre la propria autonomia.
Le libertà dei moderni essenzialmente sono libertà negative, ossia la
libertà dallo stato che diventa una libertà contro lo stato= conservare la
propria sfera politica senza che lo stato abbia ingerenze sulla sfera politica
stessa. L’idea originaria la si deve alla tradizione aristotelica e della libertà
intesa come partecipazione. Contrariamente a quanto sosteneva
Hobbes, l’individuo è libero se partecipa alla costruzione delle leggi e
norme giuridiche che poi egli stesso è chiamato ad ottemperare.
L’autonomia collettiva è un fatto contrario al comando.
-sovranità popolare: intesa come permanente attitudine della collettività
a finalizzare le loro azioni per i loro obiettivi popolari. È estranea ogni
forma di paternalismo etico/dispotico/autoritativo così come è estranea a
qualsiasi forma repubblicana qualsiasi forma di paternalismo praticata da
una generazione su un’altra. Torna il tema della reversibilità delle scelte e
torna anche il tema della "costitution recognized".
-determinazione democratica: concetto che è stato richiamato da una
corte di giustizia (corte costituzionale tedesca) con la sentenza del 2012
sugli autoveicoli posti dal parlamento sulle proprie decisioni. Può essere
necessario nell’interesse alla conservazione a lungo termine della
capacità di conservazione democratica. Ciò può essere funzionale alla
preservazione dei margini di manovra in futuro= tema filosofico-giuridico
che è ampiamente radicato anche nelle corti costituzionali. L’idea della
sostenibilità come idea di giustizia distributiva rappresenta il cuore delle
preoccupazioni intorno alle quali ruota una questione culturale =
potrebbe essere definita come egualitarismo.
Art3= principio di uguaglianza nella sua duplice declinazione -> il tema
dell’uguaglianza ha caratterizzato da sempre il fondamento e il paradigma
del costituzionalismo ottocentesco. Il tema si è affrontato non in maniera
interpersonale ma in prospettiva intergenerazionale.  È un problema che
introduce delle contraddizioni: introduce delle problematiche nell’assetto
statico delle relazioni intersoggettivi al fine di realizzare delle relazioni
equalitariste di tipo intertemporale = si rischia di creare delle
disuguaglianze tra i consistenti per generare continuità nel piano
intertemporale. Altra contraddizione è il generale egualitarismo tra le
generazioni (decidere i diritti ora per le generazioni future) significa
cristallizzare i diritti. Inoltre c’è il mutamento delle condizioni
sociali/demografiche e quindi delle cognizioni tecnico scientifiche che
introducono la parziale inconoscibilità dei bisogni futuri e ciò che sarà
considerato diritto -> È impossibile stabilire tale forma di uguaglianza.
Beni comuni: categoria di beni che sfonda la tradizionale ripartizione tra
pubblico e privato. C è una grande area tra i due che sono i beni
comuni: sono inquadrati i beni della vita e l’accesso alle comunicazioni.
LEZIONE 01/12
Ambiente: diritto dell’ambiente o all’ambiente. Tema che occupa sia in
letteratura giuridica sia studi di carattere scientifico. Ci si interroga sulle
prospettive di questo tema.
Si concepisce l’ambiente come nulla altro che quello che circonda l’uomo
(idea antropocentrica). Ma ci sono altre prospettive come quella
egocentrica che vede l’ambiente con una concezione olistica, ossia non è
il centro delle preoccupazioni ma l’uomo diventa parte dell’ambiente. Ci
sono anche ipotesi differenti come la prospettiva biocentrica, ossia
orientata a valorizzare gli elementi biotici.