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RIASSUNTO PAGLIARO PARTE PRIMA CAP.

I
Di Manuela Loiacono, Salvatore Spera e Cristiano Zacchino in Lezioni di DIRITTO PENALE prof. Parodi Giusino &
Militello A.A. 2011/2012 (file) · Modifica documento
PRIMA PARTE

IL DIRITTO PENALE NELL’ORDINAMENTO GIURIDICO ITALIANO

Capitolo I

1. NOZIONE DI DIRITTO PENALE

Il diritto penale è costituito da quel complesso di norme giuridiche che perseguono l’orientamento delle condotte
umane con i mezzi dell’intimidazione e dell’emenda.

I. IL DIRITTO PENALE è UN COMPLESSO DI NORME GIURIDICHE

Esistono tre diverse concezioni del diritto penale:

1) DIRITTO COME NORMA → la concezione tradizionale intende il diritto penale come norma, ossia come regola
astratta di condotta. Questa tradizione si è tramandata fino ad oggi tramite la tradizione romanistica.

 Pregio = tale opinione è conforme al sentire comune, perché nell’esperienza individuale il diritto (oggettivo) si
presenta come un vincolo all’operare e, quindi, come norma.

 DIFETTO = da scarsa importanza all’aspetto storico del diritto.

2) DIRITTO COME STORIA → la componente storica del diritto è stata avvertita con piena consapevolezza soltanto
a partire dal XIX secolo. Ad aprire il via fu la Scuola storica del diritto cui seguirono diverse correnti sociologiche e
istituzionalistiche. Come è logico, poi, la storicità del diritto è riconosciuta e posta in evidenza soprattutto dagli studiosi
della storia del diritto i quali guardano all’evolversi continuo del diritto rispetto ad ogni fissità della regola astratta di
condotta.
Il punto fondamentale di tale concezione è l’identificazione del diritto con un certo modo di essere della società in un
dato periodo storico.

 PREGIO = pone in evidenza l’essenziale storicità del diritto ed il suo stretto legame con le condizioni della società;

 DIFETTO = la pura e semplice identificazione del diritto con la società o con un suo modo di essere in un certo periodo
storico disperde la caratteristica essenziale del diritto di esprimere non quel che è, ma quel che deve essere.

Chi descrive come si comportano effettivamente i membri di una certa società da opera storica o magari sociologica, ma
non dice nulla in merito al diritto di quella società. Solo quando ci si chiede come si devono comportare i membri di
quella società si comincia a porre il problema del diritto.

3) CONCEZIONE INTERMEDIA → il contrasto, comunemente considerato irriducibile, tra la concezione del


diritto come norma e la concezione del diritto come storia, può essere superato in una visione più comprensiva.
Entrambe le concezioni sono infatti unilaterali, perché colgono soltanto un aspetto del diritto.

Non si tratta di decidersi per la storia o per la norma, ma di intendere il significato della norma, che è storia. Non
sono diritto né il modo di essere di una società, né la regola astrattamente formulata, ma lo è (o può esserlo) quella
norma che esprime una connessione di fatti conforme al modo di essere della società.

Per la definizione del diritto, il punto di partenza è quindi costituito da una connessione storica tra fatti conforme al
modo di essere di una certa società; ma occorre anche che la connessione si ponga come norma, cioè tenda ad orientare
il comportamento dei consociati, ponendo la sanzione del premio o del castigo per un fatto che, rispettivamente, è
considerato lecito o illecito.

Il diritto è un complesso di norme nate all’interno di una società le quali predispongono una risposta della
società intera, o di suoi organi appositamente costituiti, agli avvenimenti di rilevanza umana.

Tale risposta si chiama sanzione e consiste in un altro avvenimento, ossia la previsione con la quale invogliano i
consociati a compiere certe azioni e a non compierne altre.
La sanzione può consistere in un avvenimento favorevole per il soggetto al quale si rivolge; in questo caso di ha la
sanzione premiale, che è indicata semplicemente come “premio” (es. decorazione al valore militare).
Ma può anche consistere in un avvenimento sfavorevole, cosa assai più frequente; in questo caso si ha la “sanzione” per
antonomasia (es. risarcimento del danno).

La norma giuridica è tale perché fa parte di un sistema di norme che tende alla conservazione della società. E a tale
scopo non è sufficiente la singola norma ma è necessario che questa si inquadri all’interno di un sistema che si chiama
ordinamento giuridico.

II. IL DIRITTO PENALE HA FUNZIONE DI ORIENTAMENTO DELLE CONDOTTE UMANE (c.d.


prevenzione generale)

Le norme giuridiche, come del resto tutte le altre norme (morali, religiose, di convenienza, ecc.) hanno la funzione di
orientare la condotta dei soggetti.

Se ad una sanzione favorevole si ricollega una condotta approvata e se ad una sanzione sfavorevole si ricollega invece
una condotta disapprovata, la previsione di queste sanzioni potrà essere utile ad invogliare i soggetti a compiere la
condotta approvata e ad astenersi dalla condotta disapprovata.
La funzione di orientamento delle condotte, per la parte in cui tende a distogliere la generalità dei soggetti dal
compiere le condotte disapprovate, prende il nome di prevenzione generale.

E questa è proprio la funzione tipica delle norme del diritto penale, in quanto ricollegano alla condotta
disapprovata una pena o una misura di sicurezza o anche il risarcimento del danno non patrimoniale; esse
mirano a distogliere la generalità dei consociati dal compiere questa condotta.

L’efficacia della prevenzione generale non è costante ne qualificabile a priori: essa varia non solo in funzione della
natura e della quantità della sanzione prestabilita, ma anche della previsione che i consociati fanno in merito alle
probabilità di una sua effettiva applicazione e riguardo all’intervallo di tempo che trascorrerà tra la commissione del
fatto disapprovato e l’applicazione della sanzione (più lungo è questo intervallo, minore è l’efficacia preventiva delle
norme).

La funzione di prevenzione generale è poi rafforzata se i consociati avvertono come dovere etico il conformarsi alle
norme del diritto penale positivo. Essa è invece indebolita se i consociati avvertono come eticamente indifferente, o
addirittura come eticamente illecito, il conformarsi a tali norme.

III. IL DIRITTO PENALE HA FUNZIONE DI INTIMIDAZIONE

Ciò che caratterizza il diritto penale è il tipo di sanzione: la sanzione penale. Questa si distingue dalle altre perché
svolge una funzione di prevenzione generale attraverso le tecniche specifiche della intimidazione e di emenda.

La intimidazione viene effettuata con la predisposizione di un contenuto afflittivo per il soggetto che commette
l’illecito. Altre sanzioni (es. il risarcimento del danno) posso avere di fatto un contenuto afflittivo, ma non mirano ad
essere afflittive (es. il risarcimento del danno patrimoniale ha la funzione di ristabilire un equilibrio patrimoniale
alterato).
Le sanzioni penali invece hanno avuto, sin dalle origini, carattere afflittivo.

 “afflittività” → significa che lo scopo primario e immediato della sanzione penale sfavorevole ècagionare una
sofferenza al reo.

La presentazione anticipata di questa sofferenza servirà a distogliere i consociati dal compimento di quegli atti, che la
legge penale incrimina come “reati”, cioè come illeciti penali. La possibilità di questa rappresentazione dà corpo al
carattere intimidatorio della sanzione penale.
All’intimidazione si connette un’altra caratteristica del diritto penale: al contenuto della sanzione è connessa la nota di
INFAMIA, che ha contrassegnato le sanzioni penali sin dalla loro origine storica.
La commissione di un fatto previsto dalla legge come reato comporta una sorta di squalifica sociale per il soggetto che
ne sia dimostrato colpevole. L’infamia connessa alle sanzioni penali determina un effetto di orientamento culturale dei
consociati perché il sistema penale inculca nel popolo certi giudizi di valore che si manifestano in schemi di
comportamento morale che rappresentano barriere contro tendenze criminali.

IV. IL DIRITTO PENALE HA FUNZIONE DI EMENDA

Già alcuni filosofi come Seneca e Gellio avevano intuito che nel momento della sua esecuzione la pena dovesse tendere
all’emenda del condannato, intendendo l’emenda nel senso specifico di miglioramento morale.

A partire dall’Illuminismo questo punto di vista subì delle modifiche: il concetto di emenda venne inteso
risocializzazione, nel senso di riadattamento del condannato alle esigenze di una società determinata.

La funzione di emenda è, dunque, anch’essa una nota caratteristica del diritto penale.

V. FONDAMENTO ETICO DEL DIRITTO PENALE

Se si considera il diritto penale sotto l’aspetto della funzione preventiva (in quanto esige che i consociati si astengano da
certe condotte nocive alla collettività), si vede che esso ha la stessa giustificazione etica propria di ogni legge: è
ordinato al bene comune.

Da questo ordinarsi al bene comune emerge un limite alla gravità delle sanzioni penali.
La sentenza penale contiene in sì un elemento di male, è un danno per la società; ma può essere giustificata se questo
male contenuto nella sanzione non solo è necessario per ottenere il bene comune, ma è anche proporzionato a
quest’ultimo: il bene comune non può essere perseguito arrecando un danno comune maggiore.

Qui emerge , dunque, il concetto di retribuzione, come proporzione tra il fatto commesso e la sanzione penale.
La pena non può cagionare un danno comune maggiore di quello provocato dal delitto; ed inoltre, se la pena è sentita
dai consociati come proporzionata al delitto, appaga le loro esigenze etiche di retribuzione e smorza inevitabili
sentimenti di vendetta che altrimenti sfocerebbero nella rappresaglia privata e, in definitiva, in ulteriori violazioni
dell’ordinamento giuridico.

Un’altra funzione che il diritto penale svolge nell’ordinamento etico è quella di provvedere all’emenda di chi ha
commesso una colpa. Infatti, ove l’illecito sia colpevole e la sanzione giuridica sia accettata dal reo, può verificarsi un
processo di purificazione interiore del condannato. Questa può sicuramente giovare al reinserimento del reo nella
società e perciò a molti punti di contatto con la funzione giuridica di prevenzione speciale.

In sintesi, l’ordinamento etico fonda il diritto penale attraverso il riconoscimento delle funzioni di prevenzione
(generale e speciale) in ordine al bene comune. Ed inoltre, fa valere istanze proprie (retribuzione del fatto
commesso, purificazione del reo), le quali si pongono come limiti alla misura della pena e come criteri per la
determinazione del contenuto degli illeciti e delle sanzioni.

2. ALTRE TEORIE SULLA DEFINIZIONE DEL DIRITTO PENALE

Le definizioni del diritto penale, che sono proposte dalla dottrina, incontrano ostacoli di natura logica o non appaiono
adeguate allo scopo che si propongono. Vediamo quindi le definizioni principali:

1) DOTTRINA DOMINANTE:

La maggior parte degli autori contemporanei definisce il diritto penale attraverso il concetto di sanzione penale: sono
norme penali quelle che statuiscono sanzioni penali. Inoltre, questi autori sostengono che l’illecito penale (reato),
contribuirebbe poi a confermare il carattere penale della norma.

I risultati negativi di questa impostazione sono evidenti: al momento di determinare se una misura di sicurezza (es.
ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario di un soggetto prosciolto perché incapace di intendere o di volere)
rientri nel concetto di sanzione penale, ci si fonda sul fatto che essa è, come la pena, un mezzo di lotta contro il reato; e,
al momento di decidere se sia reato un fatto che comporta l’applicazione di una misura di sicurezza, ci si fonda
sull’osservazione che quest’ultima sarebbe, al pari della pena, una sanzione penale. Cioè, per dimostrare l’unità
concettuale delle sanzioni, si fa riferimento all’unità concettuale degli illeciti; e viceversa. Il circolo vizioso è evidente.
Nemmeno i sostenitori dell’estraneità delle misure di sicurezza al diritto penale riuscirebbero a superare questa
difficoltà.

2) DIRITTO PENALE COME OGGETTO DEL PROCESSO PENALE:

Secondo questa teoria, valore decisivo al fine di determinare la natura della norma è la natura del procedimento
attraverso cui la norma viene applicata: se si ritengono norme penali quelle applicate attraverso un procedimento
penale, è abbastanza facile ricondurre tra le norme penali non solo quelle che dispongono pene, ma anche quelle
che dispongono misure di sicurezza.

In questo modo, però, il rapporto che si pone tra la norma sostanziale e la corrispondente norma processuale viene
invertito. Anziché rilevare che è la posizione strumentale di una norma processuale rispetto all’applicazione di una
norma penale sostanziale a far ricomprendere la prima tra le norme processuali penali, si assume che il carattere
penale della norma sostanziale derivi dalla natura della norma processuale che ne regola l’applicazione → la
norma ha natura penale quando è il processo ad avere natura penale, e non viceversa.

La dottrina si è trovata allora di fronte ad un bivio:

1) mantenere una definizione tradizionale del processo penale → processo che ha per scopo l’applicazione di una
norma penale;

2) ricercare una nuova definizione del processo penale → che consista in una definizione formale e che prescinda
dallo scopo del processo.

Dopo un periodo si esitazione, è stata scelta la seconda via immune da vizi logici. Il diritto processuale penale non
dovrebbe essere definito per il suo carattere strumentale rispetto all’applicazione del diritto penale sostanziale, bensì per
il fatto che il processo penale, che costituisce l’oggetto del diritto penale, è un procedimento giurisdizionale
necessario per accertare gli illeciti ed applicare sanzioni:

1) GIURISDIZIONALE = il processo penale si distinguerebbe dai procedimenti attraverso i quali si perviene


all’adozione di sanzioni amministrative;

2) NECESSARIO = si distinguerebbe dai processi civili contenziosi;

3) PER ACCERTARE GLI ILLECITI E APPLICARE SANZIONI = si distaccherebbe da processi anch’essi


giurisdizionali e necessari ma volti ad ottenere un certo effetto giuridico (es. giustizia amministrativa).

Tale soluzione presenta però alcuni inconvenienti:

a) una tale definizione non potrebbe spiegare perché viene considerato processo penale anche quel processo che, pur
essendo sfornito di alcuni dei caratteri formali sopra indicati, serva comunque per l’applicazione della legge penale
sostanziale; e potrebbe addirittura verificarsi l’ipotesi che si configuri come processo penale un processo fornito di quei
caratteri formali ma non destinato all’applicazione della legge penale.

Ragioni di opportunità linguistica e scientifica inducono, quindi, a definire il processo penale attraverso il carattere della
strumentalità rispetto all’applicazione della norma penale sostanziale. Carattere riscontrabile in tutti di ordinamenti
giuridici;

b) non è affatto sicuro che il processo penale possegga i tre elementi formali della giurisdizionalità, della necessari età
e del riferimento agli atti illeciti e alle sanzioni:

1) GIURISDIZIONALITà → manca nella fase iniziale e nella fase finale del procedimento penale, ossia nel corso
delle indagini preliminari e della fase esecutiva;

2) necessarietà → inerisce solo all’applicazione di pene o di misure di sicurezza; mentre, per il risarcimento dei danni
non patrimoniali e per l’applicazione di una norma di liceità l’instaurazione di un processo non è un passaggio
necessario;

3) ILLECITI E SANZIONI → se con l’affermazione che il processo penale riguarda l’accertamento dell’illecito e
l’applicazione della sanzione si vuole dire che è processo penale anche quello che nega l’illecito e la sanzione, si dice
cosa esatta; ma tale fenomeno è comune ad ogni tipo di processo considerato che lecito, illecito e rispettive sanzioni
sono le componenti basilari del diritto.
Se invece si vuole dire che per sua natura il processo penale tende esclusivamente all’accertamento e all’applicazione
della sanzione correlativa, si può ribattere che è processo penale anche quello che ha per oggetto una norma che
statuisce una liceità penale, l’estinzione della responsabilità penale, una modalità dell’esecuzione, ecc.

Si deve inoltre considerare che la definizione del diritto penale attraverso il processo non avrebbe nemmeno il vantaggio
di risolvere in modo sicuro la questione se appartengano o meno al diritto penale le norme che dispongono misure di
sicurezza. Non può essere trascurata la corrente di pensiero che, contro l’opinione ormai dominante, ravvisa ancora nel
processo di sicurezza un procedimento amministrativo.

3) SOLUZIONE NOMINALISTICA:

Alcuni autori si sono infine limitati a dichiarare che è diritto penale ciò che l’ordinamento giuridico considera diritto
penale; ma tale soluzione pecca di eccessivo nominalismo.

3. IDENTIFICAZIONE DELLE NORME PENALI

Sono norme penali:

1) le NORME CHE STABILISCONO PENE e le NORME CHE STABILISCONO MISURE DI SICUREZZA;

2) le NORME CHE DISPONGONO IL RISARCIMENTO DEL DANNO NON PATRIMONIALE


PRODOTTO DA REATO e le NORME CHE OBBLIGANO AL RIMBORSO DELLE SPESE DI
MANTENIMENTO DEL CONDANNATO;

3) le NORME CHE ASSICURANO A UN SOGGETTO UNA SFERA DI LICEITà PENALE e le NORME


CHE MODIFICANO O ESTINGUONO UN RAPPORTO SANZIONATORIO PENALE.

I. NORME CHE STABILISCONO PENE E NORME CHE STABILISCONO MISURE DI SICUREZZA

a) Norme che dispongono pene → le norme penali sono considerate come quelle norme giuridiche che
stabiliscono come sanzione l’applicarsi di una pena al loro trasgressore.
La pena è la sanzione afflittiva per eccellenza. Essa conferisce alla norma che la prevede una funzione di intimidazione
e di emenda (funzione quest’ultima addirittura consacrata dall’art. 27 Cost.: “ le pene devono tendere alla rieducazione
del condannato). Nessun dubbio, quindi, che le norme che dispongono pene siano norme penali;

b) Norme che dispongono misure di sicurezza → pur rimanendo la pena il “tipo” di sanzione penale per eccellenza,
ad essa si aggiunge la misura di sicurezza.
Anche le norme che dispongono misure di sicurezza sono, quindi, norme penali: esse sono dotate di una funzione
di emenda del reo e di una funzione di intimidazione.

Il contenuto afflittivo della misura di sicurezza risulta dal fatto che si conta sulla sua rappresentazione preventiva da
parte del soggetto pericoloso, in modo che essa, per quanto possibile, operi come contro motivo rispetto alla condotta
vietata.

Per ciascuna misura di sicurezza personale è fissata una durata minima, la quale può comportare (anche se è possibile
una revoca anticipata) il prolungarsi della misura di sicurezza anche oltre il momento in cui il soggetto si è riadattato
alla normale vita sociale.

 OPINIONI DISCORDI IN TEMA DI MISURE DI SICUREZZA → una larga corrente dottrinale sostiene che le norme
che dispongono misure di sicurezza non siano norme penali. Innanzitutto tale corrente sostiene che, poiché le misure di
sicurezza non presuppongono la libertà di volere nel soggetto al quale si applicano, non possono rivolgersi in modo
imperativo a quel soggetto e quindi non possono prevedere vere e proprie sanzioni a suo carico. E anche se si trattasse
di sanzioni,mancherebbe loro il momento retributivo; momento ritenuto da tali autori indispensabile al configurarsi
della sanzione penale. E mancherebbe pure il giudizio etico di riprovazioneconnesso alla commissione di quei fatti
che, in quanto comportano l’applicazione di una pena, costituiscono con certezza violazioni di norme penali.
Ma questi argomenti mancano di forza probatoria perché: il funzionare come imperativo non è essenzale della norma
penale; ed inoltre, riprovazione etica e momento retributivo non sono contrassegni concettuali delle norme
penali.

D’altra parte, un’inconfutabile ragione pratica per inserire le misure di sicurezza nel diritto penale discende dalla
circostanza che esse devono essere applicate dal giudice penale e in un processo dotato di garanzie simili a quelle del
processo penale in senso stretto.

II. NORME CHE DISPONGONO IL RISARCIMENTO DEL DANNO NON PATRIMONIALE PRODOTTO
DAL REATO E NORME CHE OBBLIGANO AL RIMBORSO DELLE SPESE DI MANTENIMENTO DEL
CONDANNATO

a) NORME CHE DISPONGONO IL RISARCIMENTO DEL DANNO NON PATRIMONIALE PRODOTTO


DAL REATO → nel nostro diritto positivo il risarcimento del danno non patrimoniale è ammesso solo se il fatto che ha
cagionato il danno costituisce reato. Questa limitazione sta a significare che il risarcimento del danno non
patrimoniale è considerato, non in funzione di ottenere un riequilibrio patrimoniale tra i consociati, ma in
funzione afflittiva e di emenda.
La norma che dispone il risarcimento del danno non patrimoniale prodotto dal reato ha, dunque, natura di norma penale;

b) NORME CHE OBBLIGANO AL RIMBORSO DELLE SPESE DI MANTENIMENTO DEL CONDANNATO


→ in questo caso la funzione afflittiva e di emenda emerge dallo stretto legame tra l’obbligazione e la pena,
nonchè dal carattere personale dell’obbligazione.
Anche le norme che obbligano a rimborsare le spese di mantenimento del condannato hanno quindi natura di norma
penale.

III. NORME CHE ASSICURANO UNA SFERA DI LICEITà PENALE E NORME CHE MODIFICANO O
ESTINGUONO UN RAPPORTO SANZIONATORIO PENALE

a) NORME CHE ASSICURANO UNA SFERA DI LICEITà PENALE → la sfera di liceità penale correlativa ad
ogni illecito è talvolta espressamente dalla legge: es. nelle ipotesi di causa di esclusione del reato tra le quali la più nota
è la legittima difesa.

Le norme che disciplinano tale sfera di liceità penale sono anch’esse norme penali, per la loro correlazione con altre che
disciplinano l’illecito penale. Questa correlazione funzionale fa svolgere loro, indirettamente, la funzione di
intimidazione e di emenda. O meglio, le disposizioni di liceità non sono norme autonome, ma sono, insieme alle
disposizioni incriminatrici, parti di un’unica norma che al tempo stesso statuisce una sanzione penale sfavorevole
per il correlativo comportamento illecito.

b) NORME CHE MODIFICANO O ESTINGUONO UN RAPPORTO SANZIONATORIO PENALE → il


rapporto sanzionatorio penale può essere, oltre che costituito, modificato o estinto; ed è ovvio che sono norme penali
anche le norme che modificano o estinguono un rapporto sanzionatorio penale (es: amnistia impropria, indulto, grazia).

4. DELIMITAZIONE DEL DIRITTO PENALE

I. DELIMITAZIONE RISPETTO AL DIRITTO AMMINISTRATIVO

Anche alcune norme del diritto amministrativo posseggono finalità di intimidazione e di emenda: si tratta di quelle
norme che prevedono sanzioni ugualmente indicate come pene amministrative (es.:sanzioni disciplinari) e di quelle
norme che prevedono le misure amministrative di prevenzione (es.: misure di polizia).

Il criterio che distingue le norme amministrative da quelle penali è il seguente: mentre le finalità di intimidazione e di
emenda caratterizzano in modo primario e necessario il diritto penale, queste si riscontrano nel diritto
amministrativo soltanto in modo secondario ed eventuale.
La finalità primaria delle norme che dispongono pene amministrative o misure amministrative di prevenzione è
l’autotutela della pubblica amministrazione.

Esse hanno in sostanza una finalità satisfattiva rispetto agli interessi della P.A.: attraverso tali norme la P.A. tutela
l’interesse principale il cui soddisfacimento le è istituzionalmente attribuito.

Che poi, nel loro contenuto, le sanzioni previste in tali norme siano congegnate in modo da poter assumere una finalità
di afflizione e di emenda, questa non può che considerarsi una caratteristica secondaria e subordinata all’autotutela;
inoltre è anche una caratteristica eventuale – e non necessaria – perché le sanzioni stesse sono applicabili anche nel caso
in cui non può essere realizzata una funzione di afflizione e di emenda.

 DIFFERENZA TRA SANZIONI AMMINISTRATIVE E SANZIONI PENALI:

La SUBORDINAZIONE delle finalità afflittive e di emenda rispetto all’autotutela della P.A. risulta dalla circostanza
che:

1) le sanzioni amministrative in questione vengono applicate dalla stessa autorità amministrativa a mezzo di
propri provvedimenti;

2) subentra, inoltre, il principio di discrezionalità della P.A. → l’amministrazione può rinunziare


all’applicazione della sanzione, qualora, nella situazione concreta, questa si riveli in contrasto con i fini
istituzionali dell’ente;

3) sempre a differenza da quel che avviene nel diritto penale vero e proprio, la sanzione amministrativa è di regola
proporzionale all’entità del danno patrimoniale prodotto dalla trasgressione.

Il carattere EVENTUALE della finalità di afflizione e di emenda traspare, poi:

1) dall’applicabilità della sanzione amministrativa anche a persone giuridiche (le quali non possono essere, in
senso proprio, né afflitte né emendate);

2) dal fatto che non si richiede la capacità di intendere e di volere nei soggetti fisici, né nel momento della
commissione dell’illecito, né in quello dell’esecuzione della sanzione amministrativa (e ciò in contrasto con quanto
è richiesto per i rapporti sanzionati con pena vera e propria).

Entrambe le caratteristiche della SUSSIDIARIETà e della eventualità risultano poi dall’unicità dell’illecito
amministrativo e della sanzione nell’ipotesi di concorso di persone, con conseguente solidarietà della responsabilità
amministrativa.

A differenza che nel diritto penale, dove la finalità di afflizione e di emenda, essendo primaria e necessaria, deve
orientarsi verso tutti i concorrenti che non siano penalmente incapaci, nel diritto amministrativo l’autotutela della P.A. è
perseguita applicando la sanzione pecuniaria impersonalmente a tutti i concorrenti e considerando soddisfatta
l’amministrazione anche quando uno solo di essi sia stato sottoposto alla sanzione, con conseguente perdita della
finalità afflittiva e di emenda nei confronti degli altri soggetti, ai quali farà capo solo una obbligazione civilistica
di risarcire pro quota che ha effettivamente pagato.

Ancora una conferma può essere tratta dalla non controvertibilità della sanzione pecuniaria amministrativa in pena
detentiva. Essa dimostra che, dove l’autotutela della P.A. non può essere attuata, viene meno anche la finalità di
afflizione e di emenda. Il che non sarebbe possibile se questa fosse, come nel diritto penale, primaria e necessaria.

Infine, se le norme penali e amministrative avessero davvero lo stesso scopo, nel caso in cui vi fosse anche una
effettiva coincidenza di fattispecie, l’applicazione delle une dovrebbe escludere l’applicazione delle altre, poiché
si andrebbe a violare l’elementare principio ne bis in idem sostanziale (nessuno può essere punito più volte per lo
stesso illecito). Ma così non è, perché, al contrario, norme penali e norme amministrative possono benissimo
concorrere a determinare una doppia responsabilità – penale e amministrativa –, anche se il contenuto delle
rispettive fattispecie sia identico.

II. LA c.d. “DEPENALIZZAZIONE” E IL DIRITTO PENALE AMMINISTRATIVO

A partire dalla seconda metà del XVIII secolo, l’esigenza di tutelare il cittadino nei confronti delle autorità
amministrative aveva indotto, sotto l’influsso delle correnti giuridiche ispirate all’Illuminismo, il legislatore penale a
“penalizzare” (cioè a trasformare in illeciti penali) alcuni fatti che prima costituivano soltanto illeciti amministrativi. Il
risultato pratico al quale si mirava era quello di attribuire al giudice penale – ritenuto più imparziale dell’autorità
amministrativa e meno esposto a eventuali pressioni da parte del potere politico) la potestà di accertare tali illeciti e le
infliggere sanzioni rispettive.
Da alcuni anni si assiste invece al fenomeno inverso. C’è la tendenza a depenalizzare gli illeciti, ossia a trasformare
alcuni tipi di illeciti penali in illeciti amministrativi.
Lo scopo principale è quello di diminuire il numero di procedimenti che pendono davanti al giudice penale, in modo
tale da rendere più celere la giustizia penale per gli altri illeciti, che tra l’altro sono quelli per i quali maggiormente
si sente la necessità di un buon funzionamento dell’opera di prevenzione.

Nel nostro ordinamento la depenalizzazione è stata adottata prima per certe contravvenzioni stradali che erano punite
con la sola pena dell’ammenda; poi per la maggioranza delle contravvenzioni punite con la sola pena dell’ammenda,
purché non previste né dal codice penale né dal testo unico delle leggi di pubblica sicurezza.

Successivamente la depenalizzazione fu estesa a tutti i reati (delitti o contravvenzioni) per i quali era prevista la sola
pena pecuniaria, ad esclusione di quasi tutti i reati previsti dal codice penale a da altre leggi di particolare importanza
sociale → L. 689/1981.

Infine, sono stati depenalizzati anche molti reati tra quelli previsti nello stesso codice penale.

A norma della L. 689/1981, al posto della multa o dell’ammenda originariamente prevista, si applica la
“sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro”.

Questa sanzione, a differenza della multa e dell’ammenda, non è controvertibile (in caso di insolvenza del condannato)
né in libertà controllata, né in lavoro sostitutivo.
Inoltre, il procedimento non è di competenza del giudice penale, bensì dell’autorità amministrativa; e in caso di
opposizione, del giudice civile. Tuttavia, non si tratta di una vera e propria sanzione amministrativa; le rimangono
difatti non pochi caratteri del diritto penale:

1) l’instaurazione del procedimento e l’applicazione della sanzione sono obbligatorie e non discrezionali;

2) l’interesse tutelato si riferisce all’ordinamento generale dello Stato e non all’ordinamento particolare
dell’amministrazione che procede;

3) l’obbligo al pagamento della somma di denaro non è trasmissibile agli eredi;

4) il concorso con disposizioni penali deve essere risolto attraverso l’operare dei principi di specialità e di
consunzione: ciò dimostra l’omogeneità degli scopi delle norme in questione;

5) nel concorso di persone la sanzione si applica distintamente su ciascun compartecipante;

6) nel caso di connessione con un reato procede il giudice penale.

Quindi, ultimamente si può parlare di “DIRITTO PENALE AMMINISTRATIVO”, il quale comprende tutte le
violazioni (salvo quelle disciplinari) per le quali sia prevista la sanzione denominata “sanziona amministrativa
del pagamento di una somma di denaro”.

Per la scelta tra sanzioni penali e sanzioni penali amministrative o sanzioni amministrative, valgono i criteri orientativi
contenuti nella circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 1983.

III. DELIMITAZIONE RISPETTO AL DIRITTO PROCESSUALE PENALE

La linea di confine tra diritto penale e diritto processuale penale è assolutamente netta e precisa:

a) diritto penale → a questo appartengono le norme che, attraverso la predisposizione del meccanismo
sanzionatorio, tendono orientare la condotta dei consociati avvalendosi del momento dell’afflizione e dell’emenda.;

b) DIRITTO PROCESSUALE PENALE → a questo appartengono, invece, le norme che disciplinano il processo
penale, cioè quel fatto giuridico complesso in cui i singoli fatti, oltre ad essere legati l’uno all’altro da un rapporto di
successione normalmente necessario, sono tutti coordinati verso uno scopo comune costituito dall’accertamento di una
liceità o illiceità penale o dall’applicazione eventualmente coattiva della rispettiva sanzione.
Le norme processuali hanno, quindi, funzione strumentale, nel senso che immediatamente tendono all’accertamento
dell’illecito e all’inflizione delle relative sanzioni con l’imposizione di nuovi doveri ai soggetti del processo.

Il problema di differenziare le norme penali da quelle processuali penali sorge al momento di stabilire i caratteri che
distinguono:
a) le condizioni di punibilità dalle condizioni di procedibilità;

b) nonché le cause di estinzione degli effetti penali dalle alle cause di improcedibilità sopravvenuta.

Altro punto in cui emerge la distinzione tra norme penali e norme processuali è la risarcibilità del danno non
patrimoniale:

a) questo non è risarcibile se manca la responsabilità penale e quindi le condizioni di punibilità;

b) mentre è risarcibile mediante azione proposta al giudice civile, qualora manchi una condizione di procedibilità o si
sia verificata una causa di estinzione del reato.

Ancora: il termine della prescrizione decorre dal momento in cui sorge la responsabilità penale, e non dal
momento in cui si può procedere.

L’importanza di distinguere le cause che escludono la responsabilità penale dalle cause di improcedibilità emerge anche
per la diversa regolamentazione delle norme penali e delle norme processuali penali a proposito della sfera di validità
delle leggi nel tempo e nello spazio.
Per determinare la legge penale più favorevole o il luogo di consumazione del reato, bisognerà infatti tenere
conto degli elementi che escludono la responsabilità penale, mentre le cause di improcedibilità rimangono
irrilevanti. Stessa cosa si ha per l’estradizione: mentre l’obbligo della doppia incriminazione concerne le condizioni di
punibilità, esso non riguarda le condizioni di procedibilità né le c.d. cause di estinzione del reato (che in realtà sono
cause di improcedibilità sopravvenuta).

Infine, queste differenze trovano consacrazione formale nella diversità delle formule adottate nella sentenza; infatti, si
avrà:

a) assoluzione → se manca un requisito della responsabilità penale;

b) non doversi procedere → se manca un requisito generale di procedibilità.

La sentenza, anche irrevocabile, che dichiara non doversi procedere per mancanza di una condizione di procedibilità,
non impedisce che l’imputato prosciolto sia di nuovo sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto, qualora la
condizione di procedibilità si verifichi in seguito. Il principio che la pronuncia su questioni processuali non vincola i
giudici dei processi futuri vale soltanto per l’ambito delle procedibilità speciale, cioè solo per quei casi nei quali il
giudice esprime un giudizio (ad es.: sulla propria competenza) che non ha alcun effetto diretto fuori del processo in
corso. Difatti, dove il giudice pronuncia sulla procedibilità generale, ossia in relazione a tutti i processi penali che
potrebbero essere svolti per accertare un determinato reato e infliggere la relativa sanzione, la decisione è idonea a
precludere qualsiasi processo penale.

La sentenza che non adotta la formula prescritta è nulla e pertanto impugnabile in appello o mediante ricorso
per cassazione.

5. LA STRUTTURA DELLA NORMA PENALE

I. TEORIA IMPERATIVISTA

L’opinione tradizionale ravvisa nella norma giuridica, e in particolare nella norma penale, un IMPERATIVO, cioè un
appello di una volontà ad un’altra.

La teoria sarebbe esatta se con essa si volesse esprimere il dato di fatto che le norme giuridiche mirano a funzionare
come imperativi, ossia ad orientare la condotta dei consociati. Ma, di regola, essa è intesa nel senso che ciascuna singola
norma giuridica deve essere strutturata come un imperativo, e quindi si pretende di negare giuridicità alla norma che
non richieda come elemento indispensabile per la propria applicazione, l’appello attuale alla volontà dei sudditi.

Questo modo di vedere contrasta con il fatto che le norme penali si applicano anche quando:

1) il loro destinatario è incapace di intendere e/o di volere → come nei casi di “imputabilità presunta” (per es.
l’ubriaco volontario risponde pienamente del reato commesso in stato di ubriachezza) o nei casi di applicabilità di
misure di sicurezza a soggetti incapaci di intendere e/o di volere (per es. il ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario
per l’infermo di mente che abbia commesso un delitto doloso);
2) il loro destinatario ignora la legge penale ma poteva conoscerla;

3) la responsabilità penale si impernia su una colpa incosciente o prescinde totalmente sia dal dolo sia dalla
colpa → casi di responsabilità obiettiva per la quale la legge si accontenta della prevedibilità ed eventualità dell’evento.

II. TEORIA DEL GIUDIZIO DI VALORE

Questa teoria sostiene che la norma giuridica è semplicemente un giudizio di valore (di approvazione o
disapprovazione) su un comportamento umano. Quindi, la norma giuridica, nella sua struttura prescinderebbe sia dalla
funzione imperativista, sia dalla sanzione comminata per la sua violazione.
Questa teoria è stata formulata non solo per superare le difficoltà incontrate dalla teoria imperativista, ma anche perché
le norme del diritto internazionale e del diritto canonico, nonché certe norme del diritto pubblico sembrano a molti prive
di sanzione.
Ma in realtà, una sanzione, sia pure indiretta oppure applicabile coercitivamente, è sempre presente. La
definizione della norma giuridica come giudizio di valore le fa disperdere la stessa caratteristica della giuridicità. Se
alla norma giuridica si nega il requisito della sanzione non vi è più differenza tra la norma giuridica e ogni altra
categoria di norme: la species “norma giuridica” viene indebitamente identificata con il genus “norma”.

III. LA NORMA PENALE COME RAPPORTO TELEOLOGICO TRA ACCADIMENTI

Ogni norma giuridica, e in particolare la norma penale, consiste in un rapporto teleologico tra accadimenti.
Come sappiamo l’esperienza degli uomini può essere orientata dalla rappresentazione anticipata delle conseguenze che
deriveranno dalla condotta stessa. Perciò, se un soggetto tiene una condotta per lui vantaggiosa, ma produttiva di danni
per altri membri della comunità sociale (per es. uccide un rivale), questa reagisce in modo da associare al vantaggio
perseguito dall’individuo una conseguenza per lui negativa.
Questa conseguenze si chiama “sanzione sfavorevole” o semplicemente “sanzione”; e la sua previsione dovrebbe
servire a distogliere il soggetto dalla commissione di quel fatto che era per lui vantaggioso e che ora, grazie al
collegamento con la sanzione, diventa un “illecito”. Il collegamento tra illecito e sanzione è di tipo teleologico,
orientato com’è ad un fine. La sanzione è un mezzo che, attraverso la sua possibile rappresentazione anticipata
da parte dei consociati, dovrebbe trattenerli dal compiere un atto illecito.

Un rapporto analogo, ma invertito, si ha nei casi in cui la comunità sociale collega af un determinato atto una
conseguenza positiva, denominata “premio” o “sanzione premiale” (es.: decorazione al valore; trattamento di favore per
i pentiti), al fine di invogliare un soggetto a compiere un atto vantaggioso per la comunità stessa.

È sanzione favorevole quella che determina per il soggetto un vantaggio rispetto a ciò che accadrebbe se la condotta non
fosse tenuta, ma è sanzione favorevole anche la non applicabilità della sanzione sfavorevole al soggetto che non
commette l’illecito.

Allora, ogni norma giuridica completa si articola in un doppio rapporto di imputazione: mentre collega una sanzione
sfavorevole ad un fatto da considerare illecito, al tempo stesso connette una sanzione favorevole ad un fatto correlativo
da considerare lecito.
Questa struttura, che la norma giuridica presenta sempre, risulta di particolare evidenza nella norma penale, perché la
legge penale non indica senz’altro come “illecito” o “vietato”, oppure come “obbligatorio” o “lecito” un certo datto, ma
è formulata in modo da collegare una sanzione sfavorevole allo stesso (es.: «chiunque cagiona la morte di un uomo è
punito con la reclusione non inferiore ad anni 20») o in modo da collegarli una sanzione relativamente favorevole (es.:
«l’adempimento di un dovere...esclude la punibilità»).

Capitolo II

1. LA GERARCHIA DELLE FONTI DEL DIRITTO

Le fonti del diritto sono gli accadimenti capaci di generare norme di diritto valide per l’ordinamento giuridico che si
considera. Nel nostro ordinamento la gerarchia delle fonti del diritto è la seguente:

1) Costituzione e leggi costituzionali;

2) Leggi ordinarie e atti aventi forza di legge (d.l., d.lgs., leggi regionali);
3) Regolamenti;

4) Consuetudini.

Questa scala delle fonti serve a risolvere gli eventuali conflitti tra le disposizioni di grado diverso in base al principio
fondamentale che una disposizione può essere abrogata, modificata o derogata solo ad una disposizione di grado
superiore.

2. IL PRINCIPIO DI LEGALITà NEL DIRITTO PENALE

Nel diritto penale il problema delle fonti è molto più semplice: una disposizione che nella gerarchia delle fonti sia di
grado inferiore alla legge ordinaria formale, non può costituire fonte del diritto penale. Ecco perché si parla di
PRINCIPIO DI LEGALITà.

I. FONDAMENTO DEL PRINCIPIO DI LEGALITà

Il pensiero politico illuminista-liberale, che precedette e accompagnò la Rivoluzione Francese, si fondava sul principio
della divisione dei poteri: i poteri statuali non dovevano essere accentrati in un unico organo che avrebbe potuto
abusarne, ma dovevano essere ripartiti tra organi diversi in modo che questi potessero, entro certi limiti, controllarsi a
vicenda. Furono così individuati tre poteri da attribuire ad organi ben distinti tra loro:
1) Potere Esecutivo;
2) Potere Giudiziario;
3) Potere Legislativo.

Si pensò, inoltre, di riservare agli organi legislativi il potere di emanare disposizioni penali; e ciò al fine di
attuare nel modo migliore la tutela della liberà del cittadino. Infatti, il divieto per gli organi amministrativi di porre
norme penali sottrae il cittadino a eventuali abusi da parte di tali organi; mentre l’esclusione della consuetudine dalle
fonti del diritto penale fa diminuire, per il cittadino, l’ alea che il giudice determini arbitrariamente la norma da
applicare.
Il principio di legalità in relazione alla produzione di norme penali fu tale che una volta penetrato negli ordinamenti
moderni dell’Europa continentale non è più stato abbandonato.

II. IL PRINCIPIO DI LEGALITà NEL NOSTRO DIRITTO POSITIVO. LA RISERVA DI LEGGE COME
RISERVA ASSOLUTA

a) Art. 25 cost. → esso stabilisce che “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in
vigore prima del fatto commesso” (2° co.), e che “nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei
casi previsti dalla legge” (3° co.).

Queste disposizioni, che nelle intenzioni del legislatore costituente rappresentavano l’esplicito accoglimento a livello
costituzionale del principio di legalità per tutti i rapporti penali (cioè sia per quelli sanzionati con pene sia per quelli
sanzionati con misure di sicurezza), sono in realtà formulare in modo imperfetto:

 2° comma → nella sua espressione letterale fa pensare ad un riconoscimento deldivieto di retroattività per la norma
penale incriminatrice, ma non coinvolge necessariamente il principio della riserva di legge. Potrebbe dunque
verificarsi l’ipotesi che, per la determinazione dell’illecito penale e della rispettiva sanzione, la legge rinvii ad un
regolamento se non addirittura ad un contratto collettivo di lavoro, alla consuetudine o a un atto negoziale: e il soggetto
sarebbe punito sempre “in forza di legge”;

 3° comma → esso prevede la riserva di legge al fine di determinare gli illeciti sanzionati con misure di sicurezza;
ma dimentica di proclamare che lo stesso principio si applica anche per da determinazione del loro contenuto.
Secondo la formulazione di tale norma, infatti, potrebbe sembrare che quando il fatto rientri tra i casi per cui la legge
prevede una misura di sicurezza, sul piano costituzionale non vi sia alcuna garanzia circa la necessità che la misura di
sicurezza da adottare in concreto sia predeterminata per legge.
b) Artt. 1 e 199 c.p. → sicuramente formulati in maniera più precisa rispetto all’art. 25 Cost., tali norme prevedono il
principio di legalità, rispettivamente, per i rapporti sanzionati con pene e per i rapporti sanzionati con misure di
sicurezza:

 ART. 1 c.p. → nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla
legge ne con pene che non siano da esse stabilite;

 ART. 199 c.p. → nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente previste dalla
legge e stabilite dalla legge.

In questo modo, il principio di legalità è affermato con tutta chiarezza sia per la previsione degli illeciti penali, sia per il
contenuto delle pene e delle misure di sicurezza.
Ciò non vuol dire che il principio di legalità è declassato dal piano costituzionale al piano della legge ordinaria, con la
conseguenza che sarebbe possibile abrogare il principio stesso con la legge ordinaria o atto equiparato; la riserva li
legge per la previsione dei reati e delle sanzioni deve considerarsi comunque posta a livello costituzionale: tali norme
esprimono in modo più preciso quel che è statuito nell’art. 25 Cost.

Ciò significa che gli artt. 1 e 9 c.p. fanno parte della Costituzione materiale, con la conseguenza che per la loro
modifica sarà necessario, come per ogni altra modifica della Costituzione materiale, il procedimento aggravato previsto
all’art. 138 Cost., e non il normale procedimento previsto per l’emanazione di leggi ordinarie.

c) SUPREMAZIA DELLA LEGGE, RISERVA RELATIVA O RISERVA ASSOLUTA? In merito al principio di


legalità sono state proposte differenti opinioni:

1) secondo alcuni si tratterebbe di una riproposizione, sotto un aspetto diverso, della supremazia della legge nel
sistema delle fonti→ ma, se la funzione del principio di legalità è sempre stata ed è quella di salvaguardare il cittadino
dai possibili abusi del potere esecutivo, non si può adottare un’interpretazione che gli tolga questa funzione;

2) secondo altri si tratterebbe di una riserva relativa → la riserva obbligherebbe il legislatore a fissare le linee
fondamentali della disciplina, con la facoltà di definire a fonti secondarie gli aspetti meno importanti. Ma in realtà, non
vi è alcuna disposizione che distingue tra elementi più importanti disciplinati dalla legge, e altri elementi marginali che
potrebbero essere disciplinati da altre norme;

3) secondo l’opinione accolta e condivisa si tratterebbe invece di una riserva assoluta → tutti gli elementi
dell’illecito e della sanzione devono essere indicati dalla legge, anche se questa può avvalersi di alcune tecniche
particolari per l’individuazione degli stati di fatto ai quali si vuole riferire (elementi vaghi ed elementi normativi).

III. CONCETTO DI LEGGE DELL’ART 25 COST. E NEGLI ARTT.1 E 199 C.P. (legge costituzionale, legge
ordinaria formale, legge delegata, decreto legge, decreti convertiti in tempo di guerra, bandi militari, diritto
internazionale)

L’art 25 cost. e gli artt.1 e 199 c.p., nel definire il principio di legalità, accennano alla legge come l’unica fonte del
diritto penale. È necessario, quindi, chiarire cosa debba intendersi per legge ai sensi di tali norme:

1) LeggE costituzionalE → ciò in quanto la legge costituzionale ha efficacia normativa superiore a quella ordinaria e
quindi non si comprenderebbe per quale motivo soltanto la legge ordinaria dovrebbe essere considerata fonte del diritto;

2) Legge ordinaria formale → essa costituisce il tipo normale della legge e perciò è sicuramente ricompresa nell’art.
25 Cost. e negli artt. 1 e 199 c.p.;

3) Legge delegata ( o d.lgs.) → la ratio della riserva di legge è quella di impedire che possano venire poste norme
penali attraverso disposizioni che nella gerarchia delle fonti occupino un gradino inferiore a quello della legge ordinaria
formale, e le leggi delegate si trovano sullo stesso piano di quest’ultima.
Del resto, è noto che nella prassi costituzionale la normativa penale più complessa viene effettuata a mezzo di leggi
delegato: lo stesso codice penale vigente (Codice Rocco) è stato approvato con il d.lgs. 1398/1930;
4) Decreti legge → nella gerarchia delle fonti occupano lo stesso gradino della legge formale ordinaria perciò
possono contenere disposizioni penali;

5) Decreti governativi in tempo di guerra e bandi militari → purché ci si trovi nell’ambito della situazione
indicata dall’art. 78 Cost.

Il profilo giuridico di queste disposizioni si accosta, per certi versi, a quello dei d.lgs. (delega delle Camere), mentre per
altri versi, a quello dei d.l. (caso straordinario di necessità ed urgenza). In ogni caso, anche qui siamo sullo stesso piano
della legge ordinaria.
Da notare che, ove fosse materialmente impossibile, per lo scoppio improvviso della guerra, applicare la disposizione
dell’art. 78 Cost., il fatto prevarrà sul diritto: sicché, in base al principio necessitas legem non habet, sarà lecito al
Governo e alle autorità militari emanare disposizioni con forza di legge e, dunque, anche disposizioni penali;

6) Diritto internazionale → ciò è ammissibile soltanto se il diritto internazionale generale prevede non solo l’illecito
ma anche il tipo e la misura delle sanzioni penali (il che non solo non accade attualmente, ma difficilmente potrà
accadere in futuro); oppure vincola gli Stati a dare esecuzione automatica alle Convenzioni internazionali che
prevedono sanzioni penali.

IV. GLI ATTI NORMATIVI DELL’UNIONE EUROPEA

Gli Stati membri dell’Unione Europea si sono riservati sino ad oggi la piena potestà punitiva. Perciò, gli atti normativi
dell’Unione Europea non possono contenere norme penali incriminatrici e non possono neppure abrogare norme
penali italiane.

Tuttavia , le norme dell’ UE di applicazione immediata (i regolamenti e non le direttive – salvo il caso particolare che lo
Stato italiano si sia prolungatamente sottratto al dovere di dar loro attuazione) possono:

1) dar luogo a una situazione nella quale il reato, pur previsto dalla legge italiana, venga escluso → in tal proposito la
dottrina parla di disapplicazione della legge penale italiana.
Quindi, se una norma comunitaria di applicazione immediata autorizza o rende obbligatorio un comportamento
che la legislazione italiana prevede come reato, tale comportamento risulterà giustificato ex art. 51 c.p. Se poi la
norma comunitaria cessasse di avere valore per l’Italia, a partire da quel momento (non retroattivamente) tale
comportamento ritornerà a costituire reato;

2) modificare il contenuto di elementi normativi presenti nella legislazione penale italiana → per esempio, quando la
legge italiana richiede, per configurare un reato, che il soggetto abbia tenuto un comportamento “ingiusto” o “abusivo”,
le norme dell’UE possono escludere tali valutazioni rendendo così privo di tipicità il fatto commesso;

3) dettare norme che contengano sanzioni amministrative o sanzioni penali amministrative → così come le leggi
regionali e quelle delle province autonome di Trento e Bolzano.

V. IMPOSSIBILITà CHE LE NORME PENALI SCATURISCANO ANCHE DA ALTRE FONTI (LEGGI


REGIONALI, ORDINANZA D’URGENZA, ORDINANZE, REGOLAMENTI, CONSUETUDINE E CIRCOLARI.)

Una norma penale non può essere creata da disposizioni diverse da quelle previste dagli artt. 25 Cost., 1 e 199 c.p. In
particolare non possono essere create da:

a) Legge regionale → essa possiede, nell’ambito della Regione, la stessa efficacia delle leggi ordinarie statali e nei
casi di competenza esclusiva possiede addirittura un’efficacia superiore (la legge regionale in materia di competenza
esclusiva può abrogare o modificare una legge statale, mentre non può essere abrogata o modificata da quest’ultima).
Ad una prima impressione si potrebbe pensare che la legge regionale, occupando nella gerarchia delle fonti del diritto
almeno lo stesso gradino della legge ordinaria formale, rientri nel concetto di “legge” ex art. 25 e artt. 1 e 199 c.p. e
potrebbe quindi contenere disposizioni penali.

Tuttavia, un impedimento a tale teoria scaturisce dall’art. 120 Cost., dove è vietato alla Regione adottare
provvedimenti che siano di ostacolo al libero esercizio dei diritti fondamentali dei cittadini: infatti, la norma
penale, almeno quando non si limita a statuire una semplice sanzione pecuniaria, opera attraverso sanzioni che sono di
ostacolo allo svolgimento dei diritti fondamentali.

A questo punto, o si ritiene che le Regioni possano emanare soltanto norme penali che prevedano una sanzione
pecuniaria (non controvertibile in pena detentiva); oppure si deve ritenere che le Regioni possano porre soltanto
sanzioni (punitive o preventive) non appartenenti al diritto penale in senso stretto: sanzioni amministrative e
sanzioni penali amministrative.

Essendo la prima via impraticabile (perché potrebbe anch’essa provocare una limitazione dei diritti fondamentali dei
cittadini), si deve concludere che la Regione nelle materie di propria competenza può emettere soltanto
disposizioni di carattere amministrativo le quali, con l’imporre un pagamento di una certa somma o con altri
mezzi non lesivi dei diritti fondamentali dei cittadini, esplichino la funzione di autotutela con le modalità di
afflizione e dell’emenda.

Le regioni possono sostituire i propri illeciti di diritto penale amministrativo alle incriminazioni poste da disposizioni
penali statali, soltanto nel caso in cui queste ultime siano applicabili solo in mancanza di altre disposizioni penali statali
(questo effetto riporta al tema delle regole di sussidiarietà nel concorso apparente di norme).

b) leggi provinciali delle province di Trento e Bolzano → vale quanto detto per le leggi regionali;
c) ordinanze d’urgenza emanate nello stato di pericolo pubblico → nonostante vi siano e vi siano state opinioni
divergenti, le ordinanze in questione non sono fonti del diritto penale. All’ordinanza di urgenza è, infatti, vietato di
porre in modo autonomo un precetto penale e la relativa sanzione;

d) ordinanze emesse in circostanze di normali o i regolamenti → si tratta di atti normativi che con certezza
occupano, nella gerarchia delle fonti, un posto inferiore a quello della legge in senso formale;

e) CONSUETUDINE → essa occupa l’ultimo gradino nella gerarchia delle fonti del diritto;

f) circolari emanate dalle autorità amministrative → non possono creare obblighi penali: sono dirette alle autorità
subordinate e non possono conferire diritti e obblighi ai cittadini.

VI. IL PROBLEMA DELLE FONTI IN ORDINE AL PRINCIPIO DEL “FAVOR REI”

L’art 25 Cost. e gli artt. 1 e 199 c.p. riguardano soltanto l’ipotesi della legge penale incriminatrice, cioè la legge che
statuendo una pena o una misura di sicurezza per un certo fatto fa di quest’ultimo un illecito penale.

Si potrebbe quindi pensare che il principio di legalità valga soltanto in ordine alle disposizioni penali incriminatrici,
mentre non sia accolto per quel che concerne l’abolizione di una certa figura di reato o l’introduzione di una causa di
esclusione del reato o di una circostanza attenuante.

Sennonché, la riserva di legge comporta che le disposizioni devono venire poste a mezzo di legge. E una legge non
può essere abrogata o modificata se non da un altro atto normativo che abbia la stessa efficacia o un’efficacia
superiore. Perciò il principio di legalità vale, nel nostro diritto positivo, non solo per le disposizioni incriminatrici
ma anche per quelle che le abrogano o introducono attenuanti, scriminanti, ecc.

VII. PRINCIPIO DI LEGALITà E DIRITTO PENALE AMMINISTRATIVO

Il principio di legalità è esteso anche al diritto penale amministrativo dall’art. 1 della L. 689/1981. Questo articolo
riproduce il disposto dell’art. 25 Cost.: ciò fa pensare che il legislatore abbia voluto adottare per il diritto penale
amministrativo la stessa disciplina del principio di legalità che è statuita per il diritto penale vero e proprio.

La sola differenza sta nella possibilità di introdurre norme di diritto penale amministrativo a mezzo di:
a) leggi regionali;
b) leggi delle provincie di Trento e Bolzano;
c) atti normativi dell’UE.

Infine, bisogna rilevare che per il diritto penale amministrativo il principio di legalità non è posto a livello
costituzionale. Infatti, la L. 689/1981 è una legge ordinaria che, in quanto emanata successivamente all’entrata in
vigore della Costituzione, non può rientrare nella categoria delle leggi materialmente costituzionali.

3. PRINCIPIO DI LEGALITà E INDETERMINATEZZA DELLA LEGGE PENALE

Talvolta accade che la legge penale non tipicizzi in modo diretto e compiuto il reato, ma si limiti a richiamare i modi
sociali di considerazione dell’accadimento oppure valutazioni in ordine giuridico o extragiuridico. Altre volte, la misura
della sanzione per un certo reato non è prefissata dal legislatore ma è rimessa, entro certi limiti, ad una fonte di grado
inferiore. Sorge in questi casi il problema se il principio di legalità sia rispettato: problema di notevole importanza in
quanto una soluzione negativa condurrebbe a negare la costituzionalità delle leggi penali a contenuto determinato solo
in modo parziale o mediato.

I. ELEMENTI VAGHI ED ELEMENTI NORMATIVI

1) ELEMENTI VAGHI:

Sono elementi vaghi delle fattispecie penali quei contrassegni che definiscono il fatto non in maniera perfettamente
netta ma si giovano piuttosto in modi di pensare o di esprimersi che sono propri all’uso comune.

 Esempi: l’art. 588 c.p. incrimina il “partecipare a una rissa”; l’art. 62 c.p. accenna alla “folla in tumulto”; l’art. 640
c.p. considera elementi essenziali della truffa gli “artifici o raggiri”.

In questi casi, i termini impiegati dalla fattispecie hanno per confine non un limite netto, ma una zona grigia, all’interno
della quale è difficile stabilire se il fatto concreto rientri o meno sotto la previsione della fattispecie legale.

2) ELEMENTI NORMATIVI:

Si dicono elementi normativi quelle parti della fattispecie penale le quali indicano il fatto non attraverso la diretta
descrizione dell’accadimento (in quel caso si parla di elementi descrittivi), ma attraverso il rinvio alla valutazione
posta da una norma diversa.

 Esempio: nella fattispecie di furto (art. 624 c.p.) sono elementi descrittivi i verbi “impossessarsi”, “sottrarre” e
l’indicazione del fine di trarre profitto; mentre è elemento normativo l’altruità della cosa: per determinare quando una
cosa è altrui, è necessario fare ricorso a norme diverse dalla norma penale che incrimina il furto.

DIFFERENZA TRA ELEMENTI VAGHI ED ELEMENTI NORMATIVI:

1) gli elementi vaghi → non comportano necessità di rinvio ad un’altra norma;

2) gli elementi normativi → possono, attraverso la mediazione della norma richiamata, anche condurre ad una
precisa delimitazione del contenuto della fattispecie, senza zone grigie residue.

Di conseguenza, gli elementi vaghi possono avere un contenuto descrittivo oppure normativo; così come gli elementi
normativi possono determinare in modo perfetto il fatto di reato oppure possono lasciare sfumati i margini e costituire
quindi elementi vaghi.

Il fatto che un elemento della fattispecie appartenga a uno dei due gruppi non implica, né esclude,
l’appartenenza all’altro.

II. principio di legalità ed ELEMENTI VAGHI

Le caratteristiche degli elementi vaghi e degli elementi normativi lasciano sorgere, ad una prima impressione, qualche
dubbio sul rispetto del principio di legalità da parte delle fattispecie che li contengono.

In merito agli elementi vaghi, qualcuno potrebbe pensare che la fattispecie penale non sia compiutamente determinata
dalla legge, sicché alcuni suoi aspetti rimarrebbero affidati alla discrezione del giudice.

Quanto invece agli elementi normativi, il rinvio ad una norma di grado inferiore alla legge o a norme extragiuridiche
potrebbe essere interpretato come una rinuncia all’attuazione della riserva di legge.

Tali obiezioni possono sommarsi nel caso in cui gli elementi in questione siano al tempo stesso normativi e vaghi.

I dubbi relativi agli elementi vaghi possono essere superati in modo assai semplice. La precisione descrittiva che
conta per il diritto non è quella propria delle scienze naturali, ma è piuttosto quella del linguaggio comune; ossia
il linguaggio che meglio può esprimere il significato sociale della condotta e, dunque, la sua rilevanza penale.
 Esempio: l’espressione “di notte in luogo abitato” è sicuramente più valida ad indicare il contenuto, di quanto non lo
sarebbe stata la fissazione di coefficiente di abitazione o di un tempo dopo il tramonto del sole e prima del suo sorgere.

Il diritto guarda agli uomini nella loro società: il principio di legalità non richiede che la determinazione della fattispecie
avvenga attraverso formule matematiche; è il significato umano e sociale il solo che conti per il diritto. Che poi in sede
di applicazione della norma spetti al giudice stabilire se l’accadimento reale corrisponda o meno alla figura legislativa, è
una normalissima opera di interpretazione; né il giudice decide arbitrariamente poiché è legato al significato del termine
nell’uso comune.

Solo quando, in qualche caso particolare, la formula linguistica impiegata dal legislatore non consenta la ricostruzione
del significato della norma, può aversi una dichiarazione di incostituzionalità della legge incriminatrice per violazione
del principio di determinatezza della fattispecie reale.

III. principio di legalità ed ELEMENTI NORMATIVI

Quando la fattispecie penale impiega elementi normativi, anziché denotare una classe di fatti attraverso l’enumerazione
di caratteristiche rilevabili con i sensi o attraverso il riferimento a modi di pensare e di esprimersi propri della società, la
denota attraverso l’applicabilità a quella classe di fatti di una qualifica normativa.

 Esempio: quando la legge incrimina gli atti “osceni” o l’impossessarsi della cosa mobile “altrui”, il possibile mutare
delle norme dalle quali discende la qualifica di oscenità o di altruità, non fa variare l’essenziale identità delle condotte
che nel susseguirsi del tempo possono adempiere a quelle fattispecie penali.

Queste condotte saranno diverse per contrassegni naturalistici, ma saranno identiche tra loro per il contenuto
significativo, che è il solo determinante per stabilire la loro conformità a una fattispecie penale.

Il fatto che la legge penale spesso rinvii ad altre regole per connotare il fatto tipico non costituisce quindi violazione del
principio di legalità. La riserva assoluta di legge non pone alcun limite formale alla possibilità che la legge rinvii a
disposizioni di grado inferiore per configurare una fattispecie incriminatrice o di liceità penale (esiste solo il
limite sostanziale di cui infra, VII).

IV. LEGGI PENALI IN BIANCO

Con l’espressione “LEGGE PENALE IN BIANCO” si suole denominare quella legge che per indicare tutti i
contrassegni di un fatto che considera penalmente illecito fa rinvio a un atto normativo di grado inferiore. In
particolare, è tale:

1) la legge che sanziona penalmente la trasgressione di un regolamento o di un altro atto normativo, stabilendo essa
stessa direttamente la misura della sanzione;

 Esempio: art 650 c.p. “chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall’autorità per ragione di giustizia o
di sicurezza pubblica, d’ordine pubblico o di igiene è punito, se il fatto non costituisce un più grave reato, con l’arresto
fino a tre mesi o con l’ammenda fino a lire 400.000”.

2) la legge che lascia all’organo che emette il regolamento la facoltà di avvalersi di sanzioni penali, per il caso di
trasgressione di alcune o di tutte le prescrizioni in esso contenute, limitandone soltanto il massimo → in tale ipotesi si
ha anche un rinvio al regolamento per quel che concerne la sanzione penale (infra VI).

 PROBLEMA: è compatibile con il principio di legalità una legge che, per designare il fatto costitutivo del reato, si
rimetta in modo puro e semplice ad un regolamento o ad altro atto normativo?
Nella sua formula originaria, la teoria delle leggi penali in bianco si ricollegava alla concezione sanzionatoria del diritto
penale: dato che la legge penale doveva soltanto disporre la sanzione penale per un illecito previsto in altra parte
dell’ordinamento, non vi era nulla di anormale nel fatto che la legge penale, anziché ripetere il precetto extrapenale già
formulato altrove, si richiamasse direttamente alla fonte di quel precetto.
La prospettiva cambia totalmente non appena la concezione sanzionatoria viene abbandonata: tanto la sanzione
quanto il precetto sono parti della norma penale; se il precetto fosse posto da una disposizione senza forza di
legge, il principio di legalità sarebbe violato.

Dunque, anche nelle leggi penali in bianco il precetto è posto dalla legge. L’interesse tutelato non è quello che viene
protetto in concreto dal regolamento, dall’ordine dell’autorità, ecc., ma è un interesse a che tali prescrizioni in
genere siano osservate.

In tal materia restano validi i principi enunciati a proposito del rapporto tra riserva di legge ed elementi normativi:
quando si incrimina l’inosservanza di un provvedimento dell’autorità amministrativa o giudiziaria oppure la violazione
di una norma regolamentare, la classe dei fatti naturalistici capaci di adempiere la fattispecie penale è designata
attraverso una dato significativo, che è la “inosservanza” del provvedimento dell’autorità, dell’ordine del giudice, del
regolamento. I fatti naturalistici possono essere i più svariati, ma, per ciascuna delle fattispecie indicate, essi hanno un
significato costante, che si riassume nell’effetto di qualificazione normativa al quale la legge penale fa riferimento.

In conclusione, il rinvio ad una disposizione di grado inferiore alla legge non viola il principio della riserva di
legge fin quando sia la legge stessa a determinare l’interesse protetto (per es. l’interesse a che un certo
provvedimento sia osservato) e purché l’ambito della pena prevista dalla legge sia congruo alla tutela di tale bene
(cioè le sia proporzionato nel minimo come nel massimo).
Un’eventuale incostituzionalità può sorgere solo da motivi inerenti a situazioni particolari (infra VII).

V. INDETERMINATEZZA NELLA PREVISIONE LEGISLATIVA DELLA PERICOLOSITà SOCIALE

La previsione degli illeciti sanzionati con misure di sicurezza è spesso operata dalla legge in modo indeterminato.
Infatti, l’applicabilità di misure di sicurezza dipende dalla commissione di un certo fatto da parte di un soggetto
“socialmente pericoloso”.

E dall’art 203 c.p. risulta che è socialmente pericoloso chi ha commesso un fatto di reato quando è probabile che
commenta nuovi fatti preveduti dalla legge come reati.

Questa nozione di probabilità è una nozione vaga; e la situazione non migliora qualora si cerchino ulteriori indicazioni
nell’art. 133 c.p.: anch’esso richiama concetti vaghi come la “natura dell’azione”, la “gravità del danno”, le
“condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo”.

La dottrina più recente e più autorevole risolve il problema facendo capo all’art. 27, 3°comma, Cost., dove è stabilito
che “le pene devono tendere alla rieducazione del condannato”. Da tale disposto si fa discendere che la pena deve
adattarsi al singolo soggetto, col risultato di ritenere costituzionalmente legittime le leggi che non dispongono pene
rigidamente fisse e, al contrario, incostituzionali le leggi che stabiliscono in ogni particolare l’entità della pena.
Questo ragionamento dovrebbe essere esteso, a fortiori, anche alle ipotesi in cui vengono disposte misure di sicurezza,
dato che queste hanno un carattere decisamente più rieducativo: sicché non solo il quantum,a ma anche l’an delle
misure di sicurezza potrebbe essere rimesso dalla legge alla valutazione del giudice.

Questo argomentare non può tuttavia essere seguito. Statuire che le pene devono tendere alla rieducazione del
condannato, non vuol dire porre dei limiti al principio di legalità; ma vuol dire che questa finalità educativa deve
essere presente sia nell’astratta previsione che nella concreta applicazione delle pene.
Il legislatore potrebbe stabilire pene fisse (es.: la reclusione per una certa durata), purché la pena stessa sia congegnata
astrattamente ed eseguita concretamente in modo da tendere alla rieducazione del condannato.

La verità è che i casi previsti dalla legge in cui applicare le misure di sicurezza, non devono essere necessariamente
previsti in ogni particolare ed in modo diretto dalla legge stessa. La legge può usare elementi vaghi o elementi
normativi, senza che risulti violato il principio di legalità: l’impiego di elementi vaghi o normativi è consentito nelle
leggi che prevedono reati sanzionati con pene.

VI. INDETERMINATEZZA NELLA STATUIZIONE DELLE SANZIONI

Adesso dobbiamo stabilire se vi sia violazione del principio di legalità quando il legislatore rinvia al regolamento
non solo per indicare la condotta che di fatto costituirà reato, ma anche per stabilire, entro un limite massimo indicato
dalla legge stessa, le sanzioni penali che devono riconnettersi a qualcuna o a tutte le violazioni del regolamento
stesso.

Intanto, che il regolamento possa indicare quale tra le sue disposizioni debba essere tutelata penalmente, non costituisce
momento di illegittimità costituzionale. Dal punto di vista formale si verifica, infatti, un rinvio ad un altro atto
normativo per indicare il fatto di reato, né più né meno che nei casi prima esaminati. La sola differenza sta nel fatto che
il legislatore, anziché indicare direttamente (in tutto o in parte) le singole disposizioni contenute nel regolamento, fa
rinvio al regolamento stesso, quale atto normativo unitario. Dal punto di vista sostanziale, il sottoporre a sanzione
penale solo alcune disposizioni del regolamento, anziché tutte, riduce l’ambito delle ipotesi concrete in cui il fatto di
reato è delineato attraverso la mediazione del regolamento e, quindi, lascia minore adito alle possibilità normative di
quest’ultimo.

Maggiori dubbi potrebbe suscitare la circostanza che, sia pure entro un massimo predeterminato dalla legge, il
regolamento sia autorizzato a stabilire l’ammontare della sanzione per l’inosservanza di sue singole disposizioni.

Qui, effettivamente, il rapporto tra illecito e sanzione, che abbiamo visto essere oggetto di riserva assoluta di legge,
sembrerebbe affidato contro i principi costituzionali alla determinazione mediante atto normativo inferiore. Tuttavia, a
nostro modo di vedere, non possono ritenersi costituzionalmente illegittimi in blocco tutti i rinvii operati dalla legge ad
un regolamento per determinare l’ambito della sanzione penale entro un massimo prefissato.
Potrebbe darsi, infatti, che il massimo di pena cui il legislatore fa riferimento sia quello normalmente previsto per
l’inosservanza dei regolamenti: in questo caso, se il regolamento adotta il massimo della pena dà luogo ad una
situazione per nulla diversa da quella in cui si ricadrebbe qualora la legge stessa stabilisse direttamente quel massimo;
se adotta una pena il cui massimo sia meno elevato, è contraddetta la forma del principio di legalità, ma rimane intatta la
sostanza. Non si comprenderebbe, infatti, quale ratio potrebbe vincolare il regolamento ad attenersi sempre alla pena
indicata dalla legge nella misura massima, se è la legge stessa a consentire l’adozione di una pena in misura inferiore a
quella massima.

Una troppo rigida applicazione del principio di legalità potrebbe condurre a violarne il fondamento, posto che la
tutela dei cittadini nei confronti del potere esecutivo (alla quale tende la riserva di legge) cerca di sottrarre per
quanto possibile all’esecutivo la potestà di disporre sanzioni penali.
Ora, se in concreto si diminuisce l’influsso indiretto che l’emanazione di una norma da parte del potere esecutivo
ha sulla sottoposizione a pena dei cittadini, ciò sarà in linea con il fondamento del principio di legalità e, pertanto, da
ritenere costituzionalmente legittimo.

Sarebbe, invece, incostituzionale una legge che lasciasse al regolamento la facoltà di indicare una pena tra un
minimo ed un massimo talmente distanti tra loro da andare contro il principio di legalità, in quanto sarebbe il
regolamento a incriminare distintamente i singoli fatti, punendoli come reati autonomi.

Un’ultima precisazione: la dottrina dominante considera le situazioni, che il legislatore indica nell’art. 133 c.p. al fine
di dettare i criteri per la graduazione della pena tra il minimo e il massimo indicati da una particolare disposizione di
legge, quali elementi estranei alla descrizione del fatto di reato ed inerenti soltanto alla c.d. discrezionalità del giudice
nell’applicazione della legge in concreto.
Ma se le cose stessero realmente così si avrebbe un rinvio ad una fonte di grado inferiore alla legge – la discrezionalità
del giudice –, per stabilire la pena da adottare per un fatto ben definito; e sorgerebbero, quindi, nuovi complessi
problemi di costituzionalità.

Ma poiché non può esservi mutamento nella conseguenza giuridica senza che vi sia un corrispondente mutamento nel
fatto, si può obiettare che l’art. 133 c.p. concorre a formare la fattispecie completa e le circostanze in esso indicate
entrano nel corrispondente fatto di reato.
In questo quadro, i contrassegni di cui all’art. 133 c.p. non sono altro che elementi vaghi o elementi normativi
della fattispecie penale.

Quanto poi all’indeterminatezza della durata delle misure di sicurezza, il contrasto con il principio di legalità è soltanto
apparente: nel momento in cui il giudice si pronuncia sulla revoca o la proroga della misura, egli vaglia le premesse di
pericolosità sociale che la legge richiede per l’applicazione di una misura di sicurezza. Anche qui, dunque, il problema
attiene alla determinazione della pericolosità sociale.

VII. ASPETTO FORMALE E ASPETTO SOSTANZIALE DEL PRINCIPIO DI LEGALITà

Il principio di legalità deve essere rispettato sia dal punto di vista formale che dal punto di vista sostanziale. Se lo scopo
dell’introduzione della riserva di legge nel nostro diritto positivo è quello di salvaguardare il cittadino, vietando che
siano configurati illeciti penali e delineate le rispettive sanzioni da atti normativi di grado inferiore alla legge, sorge un
nuovo limite sostanziale alla possibilità di integrare la legge penale a mezzo di altri atti normativi.

Questo limite scaturisce dal rapporto tra l’illecito e la relativa sanzione. L’illecito può avere un contenuto in pratica
rimesso all’atto normativo di grado inferiore (es. leggi penali in bianco), ma la sanzione indicata nella legge deve
avere un minimo e un massimo che siano compatibili con la normale tecnica legislativa penale: in tal caso il
principio di legalità è osservato non solo dal punto di vista formale ma anche da quello sostanziale.

 Esempio: l’arresto fino a tre mesi o l’ammenda fino a lire 400.000 previsti dall’art. 650 c.p.che punisce l’inosservanza
dei provvedimenti dell’autorità, sono perfettamente compatibili con l’unitaria tipizzazione dell’illecito penale da parte
della legge.

Ma se, ad esempio, la pena per l’inosservanza dei provvedimenti dell’autorità venisse fatta spaziare da un minimo di 15
giorni ad un massimo di 21 anni di reclusione, sarebbero in pratica delineate al tempo stesso innumerevoli figure di
reato, ognuna con un suo proprio significato sociale e quindi una propria pena.
La fattispecie di ciascuno di questi reati soltanto formalmente sarebbe ancora offerta dalla norma di legge, perché nella
sostanza essa risulterebbe dall’incontro di ciascun provvedimento dato dall’autorità con le situazioni indicate nell’art.
133 c.p.: il bene tutelato diventerebbe lo stesso bene oggetto del singolo provvedimento, con la conseguenza che il
provvedimento stesso verrebbe considerato fonte di norma penale.
In tali circostanze non si potrebbe dubitare della violazione del principio di legalità.

Tuttavia, occorre precisare che le situazioni di cui all’art. 133 c.p. non giustificano mai una variazione di pena
molto sensibile.

4. IL CODICE PENALE VIGENTE E IL MOVIMENTO DI RIFORMA

In Italia è ancora vigente il codice penale Rocco, promulgato con R.D. nel 1930 ed entrato in vigore il 1° luglio 1931.

Pur trattandosi di un codice compilato sotto il regime fascista, nella sua formulazione i giuristi italiani riuscirono a
salvare il tradizionale complesso di principi giridico-penali di origine liberale.

La maggior parte delle fattispecie a contenuto politico tipicamente fascista – fattispecie che ovviamente esistevano nel
codice Rocco sebbene in un numero piuttosto limitato – vennero successivamente cancellate dal legislatore o dagli
interventi (sempre limitati) della Corte Costituzionale.

L’eccessivo rigore sanzionatorio, che è una caratteristica dei regimi autoritari, è stato mitigato con limitati interventi
legislativi, volti per lo più ad operare sulla parte generale del codice (per es.: abolizione della pena di morte,
depenalizzazione, modifiche in tema di circostanze, concorso di reati, recidiva).

Mentre, non può essere considerata di matrice fascista l’adozione da parte del codice del sistema del doppio binario:
sistema nel quale al soggetto imputabile si applica la pena; al soggetto socialmente pericoloso si applicano le
misure di sicurezza; mentre al soggetto insieme imputabile e socialmente pericoloso si applicano sia l’una che
l’altra.
Questa scelta legislativa era, infatti, perfettamente in linea con l’evoluzione del movimento internazionale di riforma del
diritto penale.
A partire dagli anni 70 è stato riproposto il problema se una sostituzione totale del codice Rocco, o almeno una sua
larga rielaborazione che coinvolga la parte speciale, non sia preferibile ad una revisione parziale della sola parte
generale.

 Il progetto 1992 o progetto Pagliaro → nel 1988 l’allora Ministro di Grazia e Giustizia,Giuliano Vassalli, nominò una
Commissione di studiosi perché preparasse uno schema di legge-delega per un nuovo codice penale.

La commissione portò a termine il progetto nel dicembre 1991. Nel marzo 1993, su iniziativa del nuovo Guardasigilli
Giovanni Conso, il Consiglio dei Ministri decise di inviarlo per osservazioni e pareri alle facoltà giuridiche, ai consigli
giudiziari e agli ordini forensi.

Il compito iniziale del codice penale deve essere quello di adeguarsi a pieno ai valori sanciti nella Costituzione. E ciò è
affermato a chiare lettere dall’art. 2 dello schema di legge-delega.
Tra i valori costituzionali che possono considerarsi centrali rispetto al sistema penale vi sono:

1) Principio di legalità → sia la legge delega, sia il testo del nuovo codice penale devo essere rispettosi del
principio di legalità.

Il Ministro Vassalli ha scelto lo strumento della legge-delega perché un testo così lungo e complesso, quale è un intero
codice penale, ben difficilmente potrebbe essere discusso e approvato “articolo per articolo” in Parlamento. Ciò
comporterebbe non solo un dispendio di tempo incompatibile con le funzioni delle Camere, ma anche la possibilità che
qualche singolo articolo non sia approvato, oppure sia approvato in una stesura che non si accorda con le rimanenti
disposizioni.

Un compito primario del nuovo legislatore penale doveva inoltre essere quello di ristabilire la centralità del codice
penale a discapito dalla legislazione speciale: tutte le volte che un fatto concreto ricadrà insieme sotto
un’incriminazione contenuta in una legge speciale preesistente rispetto al codice e sotto un’incriminazione contenuta
nel codice, sarà quest’ultima ad essere applicata.

2) Principio di proporzionalità nella risposta punitiva → sebbene non vi sia una specifica disposizione sul punto,
soltanto il trattamento penale non sproporzionato rispetto alla gravità dell’illecito commesso è conforme alla
Costituzione. Questo principio comporta alcuni corollari:

a) la tutela penale doveva porsi come ultima ratio: solo i beni che meritano protezione penale saranno considerati
possibili oggetti di tutela; e tra tali beni occorre considerare attentamente se non sia possibile una diversa forma di
salvaguardia;

b) la legge penale deve essere interpretata in modo da limitare la punibilità ai fatti offensivi del bene giuridico;

c) la proporzione tra illecito e sanzione deve essere rispettata soprattutto nel rapporto tra ciascun reato e la pena
edittale per esso stabilita.

3) Principio di colpevolezza → nel nostro diritto positivo la personalità dell’illecito e della sanzione è
espressamente richiesta dall’art. 27, 1° comma, Cost. Qui è statuito che “la responsabilità penale è personale”.
All’interno della personalità dell’illecito si individua il principio di colpevolezza, che riguarda soltanto gli illeciti
sanzionati con una pena (non quelli sanzionati con misure di sicurezza) ed esige che il soggetto al quale l’illecito è
attribuito, sia un oggetto imputabile che possa dominare l’accadere esteriore e possa riconoscere il divieto penale.
I punti della legge-delega orientati ad una piena realizzazione del principio di colpevolezza sono soprattutto quelli che
riguardano l’oggetto del dolo, l’errore, la colpa, i reati commessi in stato di intossicazione da alcool o da stupefacenti, le
cause soggettive di esclusione della responsabilità.

4) Principio di rieducazione → nella legge-delega vi sono tutta una serie di norme che cerca di dare attuazione al
disposto costituzionale che le pene devono tendere alla rieducazione del condannato.

a) Le sanzioni sostitutive (cioè le sanzioni che un diritto penale moderno cerca di impiegare al posto delle pene
detentive) operano all’interno della discrezionalità del giudice nell’applicazione della pena. Inoltre, la sospensione
condizionale della pena è totalmente ridisegnata in modo da corrispondere nel modo migliore alle esigenze di
rieducazione del condannato.

b) Per la pena pecuniaria viene introdotta la tecnica dei tassi giornalieri. Tale tecnica, che è quella di determinare la
misura delle pene pecuniarie non in una quantità astratta, bensì in un ammontare proporzionato al reddito di
ciascun soggetto, consente di adeguare la misura della sanzione alle condizioni economiche del reo e quindi risponde
sia delle esigenze di prevenzione speciale, sia prevenzione generale.
Per rendere efficaci le pene pecuniarie (alle quali il condannato può oggi troppo facilmente sottrarsi) è stato proposto di
mutare il sistema di esazione (art. 45 c.p.). Se le pene pecuniarie recupereranno efficacia, sarà possibile, come da tutti
auspicato, limitare ulteriormente l’ambito delle pene detentive.

c) Sempre in vista di una limitazione delle pene detentive con lo scopo di meglio seguire la rieducazione del
condannato, la pena dell’arresto prevista per le contravvenzione è stata sostituita alla semidetenzione.

d) Importante è l’introduzione di una distinzione tra pena principale e pena accessoria: il giudice potrà escludere
l’applicazione della pena accessoria, quando essa, in aggiunta alla pena principale, risulti in concreto sproporzionata
alla gravità del reato e superflua allo scopo di impedire la commissione di reati da parte del condannato.
e) Il Progetto ha poi stabilito che il giudice può astenersi dall’infliggere la pena, allorché il reo abbia subito una
“poena naturalis”, tale da rendere ingiustificata la sanzione dia in rapporto alla colpevolezza che in rapporto alle
esigenze di prevenzione speciale. Inoltre, stabilisce che la pena detentiva di durata inferiore a sei mesi sia di regola
sospesa o sostituita.

f) Per quanto riguarda le misure di sicurezza, il Progetto, preso atto che il cumulo di pena e misura di sicurezza
sulla stessa persona finisce con il frustare le finalità di almeno una di queste sanzioni, ha ritenuto di limitare le
dichiarazioni di di pericolosità sociale ai soli soggetti non imputabili (art. 36, 1° comma, c.p.). La conseguenza è
che non sono previste misure di sicurezza per i soggetti capaci di intendere e di volere.
Il trattamento dei delinquenti che abbiano rilevanti atteggiamenti antisociali e vi persistano durante l’esecuzione della
pena è rinviato ad appositi testi legislativi che prevedano adeguate misure di prevenzione.

g) Anche il valore della rieducazione e l’esigenza di adeguare alla personalità del soggetto la misura complessiva
delle pene da scontare, hanno orientato il legislatore verso la scelta del cumulo giuridico delle pene quale regime per
il concorso di reati. Si tratta, però, di una formula nuova di cumulo giuridico, grazie alla quale vengono superati alcuni
inconvenienti della forma oggi prevista per il reato continuato e il concorso formale di reati.

5) Principio di efficacia delle sanzioni penali → tale principio ci fa capire perché, sebbene le pene debbano tendere
alla rieducazione del condannato, nel catalogo delle pene sia ancora presente l’ergastolo.
Per i delitti più atroci, i cittadini italiani avvertono che la pena adeguata, proprio per ragioni di giustizia, non può che
essere l’ergastolo. E solo la pena considerata giusta può raggiungere il maggiore effetto di prevenzione generale e
speciale.

6) Principio della tutela prioritaria della persona → dai Principi fondamentali della Costituzione, nonché dalla
Parte I (che riguarda i diritti e i doveri dei cittadini) traspare l’idea che al centro della tutela giuridica deve esservi la
persona umana. Questo ruolo primario deve essere riconosciuto anche all’interno del codice penale, nel sistema delle
incriminazioni e nell’individuazione degli specifici fatti che devono costituire reato.
A questo scopo, il Progetto, ha introdotto numerose incriminazioni; quali per esempio:

a) i reati contro la gestazione → l’embrionicidio, la produzione di embrioni umani o l’utilizzazione di quelli viventi
per fini diversi dalla procreazione, la produzioni di embrioni umani per fini di procreazione in numero superiore a
quello necessario, l’inseminazione artificiale non consensuale;

b) i reati contro l’identità genetica→ alterazione genetica per fini non terapeutici, clonazione, sperimentazione ai
fini della clonazione;

c) i reati contro la dignità della maternità → gestazione extramaterna, gestazione umana di embrione animale,
contrattazione per fini procreativi;

d) la reintroduzione del delitto di plagio → in forma legittima dal punto di vista costituzionale;

e) la modifica del delitto di violenza carnale → denominato ora “stupro”, collocato tra i delitti contro la persona e
imperniato non più sulla costrizione con violenza o minaccia, bensì semplicemente sull’essere il fatto compiuto contro
la volontà della persona offesa;

f) la previsione dello stupro di gruppo e della molestia sessuale;


g) la configurazione autonoma dei reati di stupro in danno del minore e di oscenità in danno del minore come
reati contro l’integrità psichica.

Alcune di queste proposte sono state accolte nella legislazione successiva.

A principi simili si è ispirato il Progetto grosso del 1999. Quest’ultimo appare di buona fattura tecnica e accoglie molte
proposte innovative contenute nel Progetto Pagliaro. Tuttavia, il Progetto Grosso resta spesso troppo legato ad astratti
schemi dottrinali del passato. Ed inoltre, poiché costituisce (non uno schema di legge delega, ma) un vero e proprio
progetto preliminare del primo libro del codice penale, dovrebbe essere approvato da ciascuna delle due Camere
articolo per articolo (si tratta di ben 151 articoli) e con votazione finale: una tale approvazione non sarebbe verosimile
neppure in tempi lunghi.

Al momento è attiva una nuova Commissione Ministeriale, presieduta dal dott. Nordio (magistrato), con il
compito di riformare il nostro diritto penale.

CAPITOLO III
INTERPRETAZIONE ED ANALOGIA

1. IL PROCEDIMENTO INTERPRETATIVO

I. I MOMENTI DELL’INTERPRETAZIONE GIURIDICA

La legge, che nel nostro ordinamento è la sola fonte del diritto penale, è formata da proposizioni linguistiche. Per
determinare quali siano le norme poste dalla legge penale, dunque, è necessario indagare sul significato di tali
proposizioni. Questo momento della ricerca giuridica si chiama interpretazione.
I momenti dell’interpretazione sono:

1) Momento letterale → indica la presa di contatto dell’interprete con le singole parole di cui è costituita la
proposizione normativa. È il primo momento dell’interpretazione, ma non è sufficiente perché consente di apprendere
soltanto il senso di cui sono portatori i singoli termini di una frase. Il vero segno linguistico compiuto è la frase: è a
questa nel suo complesso si deve rivolgere l’attenzione dell’interprete;

2) Momento logico → qui l’oggetto dell’indagine non è più la singola parola ma la disposizione nel suo complesso.
Il risultato così ottenuto è ancora incompleto, perché potrebbe darsi che la proposizione normativa appartenga in tutto o
in parte, al sistema linguistico tecnico-giuridico;

3) Momento sistematico → esso pone in un rapporto la disposizione di legge con il sistema funzionale di segni
offerto dal linguaggio tecnico-giuridico. Devono essere tenuti presenti, soprattutto, gli usi linguistici della legge e
della scienza del diritto, nonché le indicazioni che possono risultare dai lavori preparatori e dall’attività interpretativa
della giurisprudenza;

4) Momento teleologico → qui le proposizioni linguistiche impiegate dalla legge costituiscono il segno di un
operazione diretta a creare norme giuridiche per la tutela di certi interessi o, comunque, per il perseguimento di certi
scopi nella società. La conoscenza delle condizioni obiettive della società, in presenza delle quali una certa
prescrizione giuridica trova la sua giustificazione funzionale è, dunque, un momento ineliminabile dal processo
conoscitivo del diritto.

Talvolta la dottrina ha ritenuto decisivo, al fine di stabilire il significato della norma, lo scopo suriettivo del legislatore,
cioè il fine che si riprometteva l’individuo (o il complesso di individui) che ha creato la norma. Ma la disposizione ha
una vita propria nel mondo del diritto. L’inserirsi di una nuova disposizione nel sistema giuridico, mentre modifica
quest’ultimo, ha anche l’effetto di sottoporre la disposizione alle regole del sistema.
La storicità del mondo del diritto vieta di dare rilievo decisivo alla volontà subiettiva del legislatore, esauritasi nel
momento stesso in cui l’atto normativo è posto,

II. BENE GIURIDICO E INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE PENALE

Queste condizioni obiettive della società, in presenza delle quali una certa prescrizione giuridica trova la sua
giustificazione funzionale, possono essere indicate con l’espressione “bene giuridico”.
Tuttavia la nozione di “bene giuridico” può essere intesa in due modi differenti:

1) come è elemento indispensabile per conoscere il contenuto della norma penale → questo è il concetto sopra
richiamato;

2) ma a volte indica lo scopo della norma e pertanto esprime il significato della norma stessa → inteso in questo
senso, il concetto di bene giuridico non può servire per intendere la disposizione da cui la norma è posta, perché in
questa accezione la conoscenza del bene giuridico presuppone che sia già noto il significato della norma, e quindi sia
già compiuto il processo interpretativo della disposizione.

La possibilità di intendere l’espressione “bene giuridico” in due sensi diversi tra loro è foriera di gravi equivoci nella
scienza del diritto.

III. STORICITà DELL’INTENDERE GIURIDICO E INTERPRETAZIONE EVOLUTIVA

Sebbene fra i tradizionali momenti dell’interpretazione non abbiamo considerato il “momento storico”, ciò non vuol
dire che si debba negare valore giuridico alle componenti storiche nel processo interpretativo. Al contrario, l’esclusione
di un momento storico come fase autonoma del processo interpretativo intende sottolineare l’immanenza di tale
momento a tutta l’indagine esegetica.
Già quando ricerchiamo il significato letterale di una parola poniamo in gioco le nostre conoscenze storiche, perché il
significato della singola parola non si può ricostruire se non ponendo la parola stessa in rapporto con il sistema
funzionale in cui la lingua si è storicamente configurate. E lo stesso può dirsi per quanto concerne i momenti logico,
sistematico e teleologico.

L’intendere giuridico è nella sua sostanza un intendere storico. Si può quindi facilmente spiegare il fenomeno
dell’interpretazione evolutiva, ossia quel fenomeno per cui pur restando la proposizione linguistica contenuta nella
legge o in altro atto normativo sempre identica a se stessa, ne muta il significato con il decorso nel tempo.

In rapporto ai mutamenti delle condizioni storiche della società cambia la funzione che la proposizione
normativa svolge nel sistema giuridico.

IV. RISULTATI DELL’INTERPRETAZIONE

Sebbene spesso la dottrina distingua l’interpretazione, in base ai suoi risultati, in: “dichiarativa”, “estensiva” o
“restrittiva”; la distinzione è di scarsa importanza.
Vi è solo un risultato che conti per l’interpretazione, ed è il risultato corretto, ossia quello cui si perviene attraverso
l’appropriato svolgersi dei diversi momenti dell’interpretazione.
Poco importa se questo corrisponda a quello cui si poteva pervenire attraverso una prima sommaria indagine oppure
abbia una portata più vasta o più ristretta.

2. PROCEDIMENTO ANALOGICO

L’interpretazione, dunque, è la ricerca del significato di una certa disposizione di legge. Ma i casi della vita concreta
sono tanto vari e imprevedibili, che nessun legislatore può riuscire ad emanare leggi così perfette, da contemplare in
astratto tutti i casi che possono verificarsi. Quindi, può verificarsi che una certa situazione di fatto non sia riconducibile
ad alcuna delle disposizioni che costituiscono un certo ordinamento. Si verifica allora una c.d. “lacuna”.

I. L’ANALOGIA IN GENERALE

Per COLMARE le lacune è possibile, in via di ipotesi puramente astratta, che l’ordinamento giuridico adotti una delle
quattro soluzioni seguenti:

1) si potrebbe dare facoltà al giudice di risolvere come meglio crede la questione concreta → in questo modo si
otterrebbe forse una maggiore aderenza della soluzione al caso concreto ma, dato che in tutti i casi non espressamente
disciplinati l’unica fonte del diritto sarebbe la coscienza del giudice, se si seguisse tale via si attenterebbe la certezza
del diritto;

2) si potrebbe porre il principio “tutto ciò che non è espressamente vietato è permesso” → questo principio rispetta
in pieno la certezza del diritto, ma non risponde bene alle esigenze della maggior parte dell’ordinamento giuridico, in
quanto determina troppo spesso un vuoto di tutela nei confronti dei beni socialmente rilevanti;
3) potrebbe adottarsi il principio “tutto ciò che non è espressamente permesso è proibito” → questo principio pur
rispettando anch’esso la certezza del diritto, è praticamente inapplicabile perche restringerebbe in modo
insopportabile la libertà dell’individuo;

4) il quarto principio, l’analogia, è quello più comunemente accolto → in mancanza di una disposizione che regoli
il caso concreto, a chi applica il diritto si concede di estendere al caso non previsto la regolamentazione dettata
per un caso simile – analogia legis – o di desumerla dai principi generali del diritto – analogia juris –.

 ANALOGIA ≠ INTERPRETAZIONE VERA E PROPRIA → l’analogia a differenza dell’interpretazione vera e


propria, è un processo conoscitivo che ha per oggetto non la singola disposizione ma l’intero ordinamento
giuridico.

La considerazione degli scopi immanenti all’ordinamento nel suo complesso consente di individuare la disciplina che il
legislatore avrebbe adottato per il caso concreto qualora lo avrebbe espressamente previsto.

In questo senso, anche l’analogia è interpretazione. Ma non per questo va confusa con l’interpretazione estensiva:
questa presuppone che il significato della disposizione sia idoneo a disciplinare anche il caso concreto per il quale si
cerca la regola.
Mentre, l’analogia presuppone proprio il contrario: l’inidoneità di una disposizione a fornire una soluzione al
problema. Alla ricerca della ratio della disposizione, si deve quindi sostituire la ricerca della ratio inerente all’intera
materia o, addirittura, all’intero ordinamento.

Nel nostro ordinamento l’analogia è il modo normale di colmare le lacune delle previsioni legislative (art. 12 disp.
prel.), salve alcune eccezioni (artt 13 e 14 prel.) .

II. ANALOGIA NEL DIRITTO PENALE ITALIANO

Le legislazioni penale che subirono l’influsso dell’Illuminismo, ripudiarono il ricorso all’analogia nell’ambito del diritto
penale, e ciò al fine di tutelare la libertà del cittadino nei confronti di possibili abusi del giudice.

Il divieto di analogia venne poi abrogato dai codici penali sovietici e, sotto il regime nazista, dal codice penale tedesco:
si ritenne che l’interesse del singolo dovesse cedere il campo alle ideologie politiche dell’esecutivo.

Successivamente, scomparso il regime nazista e superato il periodo staliniano, le legislazioni di tali Paesi sono tornate a
riconoscere il divieto di analogia nel diritto penale.

Nel diritto positivo italiano, il divieto di analogia in materia penale è sancito dall’art. 14 disp. prel. e dagli artt. 1 e 199
c.p.:

1) ART. 14 disp. prel. → statuisce che “le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre
leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”.
Tale norma tratta l’argomento sotto il profilo negativo, limitandosi a stabilire che, per l’integrazione delle disposizioni
penali non si può ricorrere al procedimento analogico;

2) ARTT. 1 e 199 c.p. → stabiliscono, rispettivamente, che “nessuno può essere punito per un fatto che non sia
espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite e rispettivamente”; e che
“nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei
casi della legge stessa stabiliti”.
Tali norme indicano invece a quale principio POSITIVO, tra quelli astrattamente possibili, ci si deve ispirare per
colmare le lacune delle disposizioni penali; ossia il principio in base al quale “tutto ciò che non è espressamente
proibito è permesso”.

Ciò risulta dall’impiego del termine “espressamente” contenuto sia nell’art. 1 c.p. che nell’art. 199 c.p.: accanto al
principio di legalità, tali norme, pongono anche il principio positivo che consente di colmare le lacune al posto
dell’analogia.

Questo principio viene esteso anche ai fatti sanzionati con misure di sicurezza perché, le misure di sicurezza sono
applicabili solo per la commissione di fatti i quali, se commessi da soggetto capace di intendere e di volere,
comporterebbero l’applicazione di una pena.

La necessità di previsione espressa è statuita anche in rapporto alle norme del diritto penale amministrativo.

III. ANALOGIA IN FAVORE DEL REO

La sostituzione del principio puramente negativo del divieto di analogia in materia penale con il principio positivo
secondo cui tutto ciò che non è vietato dalla legge penale è da essa permesso, consente di impostare nel modo corretto
la questione della possibilità di fare ricordo al procedimento analogico quando si tratti di leggi penali non incriminatrici
o che, comunque, prevedano un trattamento di favore per il reo.

Il divieto di analogia in materia penale non ha, infatti, esclusivamente la funzione di tutelare la certezza del diritto, ma
ha soprattutto la funzione di difendere la libertà del cittadino dalle possibili violazioni che il potere esecutivo
potrebbe commettere attraverso la sua influenza sul giudice.

Quindi, il divieto di analogia non è fine a se stesso ma è un semplice mezzo per introdurre nel diritto penale la regola
che mira ad estendere, quanto più è possibile, la sfera della liceità penale del cittadino e a ridurre al minimo la
menomazione della libertà del cittadino. In questa prospettiva è chiaro che l’analogia nel diritto penale deve essere
ammessa tutte le volte che sia in favore del reo. L’analogia nel diritto penale deve essere ammessa tutte le volte che sia
in favore del reo.
Se si andiamo a ricercare il significato positivo del principio contenuto negli artt. 1 e 199 c.p. ci rendiamo conto che:
non importa quale sia, in astratto, la natura della disposizione; conta soltanto il fatto che in un determinato caso concreto
la sua estensione per analogia consenta di pervenire ad una soluzione che per il reo sia più favorevole di quella che si
otterrebbe senza fare ricorso al procedimento analogico.

IV. ANALOGIA E LEGGI PENALI ECCEZZIONALI

L’importanza pratica dell’ammissibilità dell’analogia in favore del reo, viene tuttavia notevolmente ridotta a causa del
divieto di ricorrere al procedimento analogico nelle leggi che fanno eccezione a regole generali → art. 14 disp.
prel.

L’art. 14 disp. prel. stabilisce che “le leggi che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano
oltre i casi e i tempi in esse considerati”.

Quindi, proprio nei casi più importanti in cui si vorrebbe far valere l’analogia in favore del reo, l’impiego del
procedimento analogico risulta impossibile per via del divieto di analogia in tema di disposizioni che fanno eccezione a
regole generali.

Sono disposizioni eccezionali:

1) quelle leggi che introducono scriminanti (es.: prevedono la non configurabilità del reato per legittima difesa; per
consenso dell’avente diritto; ecc.) → queste leggi, attraverso la previsione di scriminanti fanno eccezione alle leggi che
incriminano reati. In tal caso, manca la lacuna che è il presupposto del ragionamento analogico;
.
2) quelle che ammettono che un rapporto penale già sorto possa venire meno (es.: desistenza volontaria;
ritrattazione nella falsa testimonianza; nonché tutte le cause di estinzione della pena) → in quanto rappresentano una
deroga al principio nullum crimen sine poena;

3) le norme che prevedono una immunità penale → in quanto contrastano con il principio che tutti sono eguali
dinanzi la legge.

 PROBLEMA: è possibile ricorrere all’analogia per determinare la non – imputabilità di un soggetto?

Noi riteniamo che, le situazioni soltanto funzionali di incapacità di intendere o di volere (che non integrino, dunque,
l’infermità in senso tecnico richiesta dall’art. 88 c.p.: es. nascosi, ipnotismo), possano escludere l’imputabilità ai sensi
dell’art. 85 c.p. e quindi senza ricorrere all’analogia.

Il ricorso all’analogia è invece espressamente vietato dalla legge in merito alle situazioni di incapacità di intendere o di
volere determinate da stati emotivi o passionali: in queste due ipotesi non vi è spazio per il procedimento analogico.

V. GRADO COSTITUZIONALE DELL’OBBLIGO DI PREVISIONE ESPRESSA

È importante stabilire se l’obbligo di descrivere in modo espresso gli illeciti penali sia posto a livello costituzionale.

Se la risposta fosse positiva, il legislatore ordinario non potrebbe introdurre il procedimento analogico nella descrizione
dei reati; mentre, se la risposta fosse negativa, una qualsiasi legge potrebbe stabilire che, in ordine ad una o più
disposizioni incriminatirci, e persino in ordine a tutte le disposizioni incriminatrici, ci si possa avvalere del
procedimento analogico per configurare nuovi illeciti penali.

Il legislatore costituente, in quanto ha confuso principio di legalità, divieto di analogia e irretroattività della legge
penale, non è riuscito a obiettivare l’intenzione di costituzionalizzare il divieto di analogia. Nell’art. 25, 2° comma,
Cost. emerge a chiare lettere il divieto di retroattività e a lettere assai meno chiare il principio di legalità, mentre non
figura affatto il divieto del procedimento analogico.

Si potrebbe, quindi, pensare che il divieto di analogia non sia posto a livello costituzionale. Tuttavia, il riconoscimento
della natura materiale costituzionale dell’ART. 14 disp. prel. e degli ARTT. 1 e 199 c.p., fa si che la soluzione più
coerente alla generale impostazione ideologica del nostro assetto costituzionale sia invece quella secondo cui il divieto
di analogia è un divieto posto a livello costituzionale.
Quindi, per la modifica di tali norme costituzionalmente materiali sarà richiesto il procedimento aggravato di revisione
costituzionale; ma non soltanto per abrogarle o modificarle, bensì anche per introdurre in modo costituzionalmente
legittimo una legge che ammetta il ricorso al procedimento analogico per delineare fatti costituenti reati.

Per il diritto penale amministrativo invece il divieto di analogia non è posto a livello costituzionale in quanto è
contenuto in una legge ordinaria emanata dopo l’entrata in vigore della costituzione.

VI. ANALOGIA ED ELEMENTI NORMATIVI DELLA FATTISPECIE

Il divieto di analogia non si estende al contenuto delle norme richiamate dalla fattispecie penale attraverso la tecnica
degli elementi normativi.

L’art 14 disp. prel. e gli artt. 1 e 199 c.p. si limitano a vietare l’integrazione analogica delle leggi penali; ma non
dicono nulla sulla la possibilità di estendere analogicamente una norma dalla quale scaturisce un effetto di
qualificazione normativa cui la disposizione penale faccia riferimento.

Difatti, considerato che le norme richiamate non si integrano nella legge penale, non sono necessariamente disposizioni
giuridiche né, tanto meno, disposizioni di legge.
Dove la fattispecie penale definisca il fatto attraverso l’effetto di qualificazione normativa operato da una
disposizione extrapenale, è possibile integrare quest’ultima attraverso il procedimento analogico.
Sarà lecito, ad esempio, far valere un’integrazione analogica delle norme sulla circolazione stradale al fine di delineare
una particolare fattispecie di delitto colposo per inosservanza di regole giuridiche.

CAPITOLO IV

LA scienza del DIRITTO PENALE

1. cenni storici

Nonostante spesso sia proprio l’origine di un concetto a spiegarne ancora oggi la funzione, la maggior parte delle
trattazioni di diritto penale (e di storia del diritto) sottovaluta l’importanza della storia dei concetti penalistici.
Lo scarso interesse deriva dal fatto che nel diritto penale romano mancò un’elaborazione scientifica paragonabile, sia
pure lontanamente, a quella del diritto civile.

I. I GLOSSATORI

La formazione di concetti penalistici distinti da quelli del diritto privato ebbe luogo con molta lentezza. Dopo il Mille, i
Glossatori del Corpus Juris giustinianeo cominciarono ad apporre annotazioni di qualche rilievo ai c.d. Libri terribiles,
che riguardavano la materia criminale.
Il risultato e il merito della Glossa fu quello di cogliere, nelle massa di regole desumibili dalla compilazione
giustinianea, le linee essenziali di un diritto nuovo che si adeguava alle profonde trasformazioni intervenute nella
società. Sicché, la Glossa esprimeva una parziale adeguazione storica alla società del tempo.

II. I COMMENTATORI

Furono i Commentatori a creare la prima vera e propria dottrina del diritto penale europeo e a delinearne i principi
basilari; i quali, elaborati originariamente in Italia, si diffusero in tutti i Paesi dell’Europa continentale.
È importante notare come i principi fondamentali delle legislazioni penali europee di oggi siano quelli stessi del diritto
comune.

III. L’ILLUMINISMO

L’illuminismo rese palesi alcuni difetti del sistema penale; di conseguenza, giovò al ristabilimento dell’eguaglianza dei
cittadini di fronte alla legge penale e alla loro maggiore tutela dallo strapotere statale.
Importanti furono, ad esempio, la quasi generale diminuzione delle pene, che la coscienza giuridica avvertiva in molti
casi come sproporzione (si pensi soprattutto alla polemica contro la pena di morte), e l’esplicita regolamentazione del
principio di legalità e del divieto di analogia. Vennero inoltre esclusi dai fatti costituenti reato i residui medievali
dell’eresia e della stregoneria.
Ma l’influsso maggiore, l’illuminismo lo ebbe nel campo della procedura penale con il ritorno, almeno parziale, dal
sistema inquisitorio al sistema accusatorio.
IV. LA SCUOLA CLASSICA E LA SCUOLA POSITIVA

Nell’ambiente politico-culturale determinato dall’Illuminismo maturò la SCUOLA CLASSICA del diritto penale.
Anziché esaminare il diritto vigente, questi studiosi procedevano per via di operazioni deduttive da postulati
giusnaturalistici e contrattualistici.

Tuttavia, con il venire alla ribalta del positivismo filosofico, l’avere imperniato il sistema penale su presupposti ormai
considerati superati provocò il sorgere della SCUOLA POSITIVA. Il merito di questa Scuola fu quello di polarizzare
l’attenzione sulla personalità del delinquente.
Liberata dalle incrostazioni dovute al legame col positivismo filosofico, la pericolosità sociale del delinquente è oggi un
fattore di cui tiene conto tutto il diritto penale europeo, anche dove formalmente la nozione è ripudiata preferendosi
parlare di pericolosità dell’azione.

2. GLI ORIENTAMENTI ATTUALI

I. LA SITUAZIONE ODIERNA DELLA SCIENZA PENALISTICA

Se si prendono le mosse non da astratte premesse filosofiche, ma da quelle che sono le esigenze della vita sociale,
l’opposizione tra Scuola classica e Scuola positiva si sfuma sino a diventare quasi impercettibile: lo studio del diritto,
disancorato dalle contaminazioni filosofiche, diviene una vera e propria scienza.

E così, nel 1910 Arturo Rocco indicò alla scienza del diritto penale la via del METODO TECNICO-GIURIDICO.

II. IL METODO TECNICO-GIURIDICO

Secondo tale metodo: una volta determinate le fonti del diritto occorrerà ricostruire, attraverso l’impiego del
procedimento interpretativo (e ove consentito dell’integrazione analogica), il contenuto delle norme penali vigenti
nell’ordinamento giuridico e poi si potrà procedere alla formazione, per via induttiva, di concetti superiori unitari dal
contenuto sempre più vasto, i quali esprimano sinteticamente un contenuto normativo che si può riscontrare in gruppo
più o meno esteso di norme.

Questi concetti prendono il nome di dogmi; mentre quella parte della scienza del diritto che li riguarda viene indicata
come dogmatica.

Tuttavia, tali concetti non costituiscono per nulla punti fermi e indiscutibili, ma sono soggetti a mutamento non solo in
seguito alla modifica delle leggi, ma anche in conseguenza della mutata interpretazione di una stessa legge e persino a
causa di una sistemazione concettuale diversa dello stesso contenuto normativo.
Attraverso l’impiego di una logica deduttiva è possibile derivare dai dogmi le soluzioni particolari dei singoli
problemi di diritto. Il risultato sarà corrispondente al contenuto dell’ordinamento.
Questo modo di ricavare una certa soluzione applicativa è particolarmente utile, dove la legge tace o è ambigua:
si tratta, in fondo, di un procedimento interpretativo o analogico che ha raggiunto il più alto grado di
concettualizzazione.

IV. LA FUNZIONE DELLA DOGMATICA

Tra interpretazione e dogmatica non vi è differenza di natura, ma solo di grado. Entrambe costituiscono momenti della
scienza del diritto ed entrambe posseggono sia l’aspetto conoscitivo sia l’aspetto pratico; la dogmatica, infatti,
permette di cogliere le finalità più intime del diritto (che possono sfuggire nell’interpretazione della singola norma) e di
orientarsi al fine di individuare la soluzione pratica corretta nelle ipotesi in cui vi sia una lacuna nelle disposizioni,
oppure quando la disposizione considerata non è univoca e cambi significato a seconda che sia considerata isolatamente
o nella sua connessione con le altre. Infine, essa fornisce spesso al legislatore le nozioni da impiegare nella
formulazione delle nuove leggi.

Per queste sue caratteristiche, la dogmatica è in fondo “interpretazione dell’ordinamento”, anziché di disposizioni
singole o di un loro limitato complesso.

IV. DOGMATICA normativista e politica criminale

Tuttavia, occorre che la dogmatica giuridica sia una dogmatica “normativista”, nel senso che i suoi concetti devono
essere foggiati secondo le esigenze del diritto; pertanto, dove più situazioni diverse debbano essere considerate come
equivalenti ai fini dell’applicabilità di un regime giuridico, si dovrà rinunziare alla pretesa di formulare ad ogni costo di
un concetto pregiuridico unitario al fine di indicarle, e si dovrà riconoscere che, rispetto a quelle situazioni, l’unico
momento unificatore è la rispondenza alle stesse esigenze teleologiche.

3. AUTONOMIA DELLA SCIENZA DEL DIRITTO PENALE

La scienza del diritto penale è costituita dall’insieme coerente di PROPOSIZIONI LINGUISTICHE nel quale trova
espressione il complesso dei significati che risultano dall’interpretazione e dall’integrazione delle disposizioni penali.

La scienza del diritto penale, dunque, non si identifica né con la legislazione, né con le discipline non giuridiche che
studiano la criminalità.

I. PROPOSIZIONI NORMATIVE E PROPOSIZIONI DELLA SCIENZA DEL DIRITTO

1) PROPOSIZIONI NORMATIVE → sono dotate della funzione teleologica di orientare i comportamenti dei
consociati; e per ottenere questo scopo esprimono il tipo di condotta che si vuole ottenere dai consociati;

2) PROPOSIZIONI DELLA SCIENZA DEL DIRITTO → hanno carattere descrittivo del contenuto di un
certo ordinamento giuridico: esse non vogliono indurre alcuno a comportarsi in un modo o nell’altro, ma si limitano a
dichiarare che un ordinamento contiene alcune norme e non altre, e che i principi che lo informano possono essere
raggruppati in un certo modo.

II. SCIENZA DEL DIRITTO PENALE E DISCIPLINE NON GIURIDICHE

1) SCIENZA DEL DIRITTO PENALE → studia i reati e la loro repressione come oggetto di formazione posta
dall’ordinamento statale;

2) DISCIPLINE NON GIURIDICHE → rientrano tra queste:

a) la CRIMINOLOGIA: la quale ha come oggetto il reato e il delinquente sotto l’aspetto naturalistico in quanto ne
esamina i presupposti organici e biologici (antropologia criminale), psichici (psicologia criminale) e sociali (sociologia
criminale);
b) la FILOSOFIA DEL DIRITTO PENALE: la quale ricerca le ragioni ultimo dell’illiceità e della punibilità, ma non
studia alcun ordinamento giuridico particolare;

c) la POLITICA CRIMINALE: la quale si basa su considerazioni filosofiche, su dottrine politiche e su ragioni di


opportunità per proporre modifiche al sistema penale vigente.

Purtroppo, però, allo stato attuale i contributi di queste discipline si limitano alle statistiche e alla puntualizzazione di
alcune verità induttive.

CAPITOLO V

LA VALIDITà DELLA NORMA NEL DIRITTO PENALE NEL TEMPO E NELLO SPAZIO

1. Il concetto di validità

I. LA VALIDITà IN SENSO TECNICO

Validità = appartenenza della norma all’ordinamento che si considera. Quindi, una norma penale italiana sarà
valida, in quanto prodotta secondo le forme e i principi stabiliti dalla Costituzione della Repubblica.
In tal proposito si può distinguere in:

1) Validità in senso formale → la quale concerne la conformità della norma ai modi di produzione giuridica
stabiliti dall’ordinamento;

2) Validità in senso sostanziale → la quale implica la rispondenza del contenuto delle norme ai principi
costituzionali.

II. LA VALIDITà IN SENSO EMPIRICO


Spesso nella scienza del diritto penale (e non soltanto in essa) il termine “validità” (o anche “applicabilità”) si applica in
un’accezione ben diversa: vengono indicati in modo sintetico i requisiti comuni a tutti i casi regolati da un gruppo
di norme.

Si parla allora di validità delle norme penali rispetto al tempo, rispetto al luogo, rispetto alle persone, rispetto alla
materia, per designare che i fatti possono rientrare nell’ambito di previsione di quel gruppo di norme a condizione che si
siano verificati in un certo tempo e in un certo luogo, che siano attribuibili (come leciti o illeciti) a una certa categoria di
persone, oppure che comprendano certi requisiti strutturali.
In tale significato, la validità si risolve in un aspetto della fattispecie delle singole norme; aspetto che viene posto in
evidenza perché disciplinato in modo unitario per un complesso di norme.
Ad esempio, le fattispecie di molti reati comprendono il requisito che il fatto deve essere commesso nel territorio
dello Stato. se questo requisito viene posto in evidenza per tutte le norme che lo contengono, si dirà che l’ambito della
loro validità nello spazio è costituito dal territorio dello Stato.

La trattazione unitaria dei requisiti di validità agevola sia la legislazione dia la scienza del diritto: in questo modo non è
necessario ripetere per ogni singola norma quali siano i limiti spaziali, temporali e personali di validità; basterà
un’enunciazione per tutto un gruppo di norme.

2. la validità della norma penale nel tempo

I. PREMESSE STORICO-POLITICHE

Il principio basilare al quale si ispirano gli ordinamenti dell’Europa continentale è quello della irretroattività della
legge penale incriminatrice → nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali.

Questo principio, che mira alla salvaguardia della libertà individuale, risale alla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del
cittadino del 1789.
Il principio di irretroattività che penetrò nelle legislazioni dell’Europa continentale rimase, invece, estraneo agli
ordinamenti anglosassoni: anche se nel sistema di common law il vincolo del giudice alle decisioni precedenti può, nella
maggior parte dei casi, determinare un effetto paralitico simile a quello prodotto dall’irretroattività della legge.

Le due diverse concezioni sono entrambe ispirate al giusnaturalismo: l’una pone in primo piano l’esigenza di tutela
dell’uomo e del cittadino contro possibili abusi del potere politico (in nessun caso si può punire per un fatto non
costituisce reato nel momento in cui fu commesso); l’altra accentua l’esigenza di giustizia sostanziale nel caso
concreto (vi sono casi, sia pure eccezionali, in cui l’esigenza di giustizia sostanziale soverchia il rispetto per il
“precedente”).

Tuttavia, è da notare che anche negli ordinamenti europei di tipo continentale si sono avute, in momenti di forte
tensione politica, deviazioni dal principio di irretroattività della legge penale incriminatrice. Ricordiamo, ad esempio, le
varie norme emanate in Germania per la punizione dei crimini nazisti dopo il crollo del regime nazista, e per quel che
concerne l’Italia la punizione dei delitti fascisti e di collaborazionismo con i tedeschi.

A nostro parere, le violazioni del principio di irretroattività in qualche caso possono essere giustificate da
apprezzabili motivi di giustizia sostanziale. Tuttavia, il pericolo di esporre la libertà del cittadino a sopraffazioni da
parte del potere politico è così grave da consigliare, in linea con la tradizione continentale europea, di tenere fermo il
principio dell’irretroattività della legge penale incriminatrice.

La Convenzione europea dei diritti dell’uomo del 1950 (CEDU) stabilisce all’art.7 la irretroattività della legge
penale incriminatrice con la sola eccezione della retroattività per il caso che il fatto nel momento in cui fu
commesso fosse criminoso giusta i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili.

A norma dell’art. 60 CEDU, peraltro, tale eccezione non può essere fatta valere in ordinamenti che, come il nostro,
assicurano maggiori garanzie per il cittadino.

Disciplina analoga prevede il Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici del 1977; mentre, lo Statuto della
Corte Penale Internazionale del 1998 prevede una riaffermazione del principio di irretroattività della legge penale
incriminatrice.

II. IL DISPOSTO COSTITUZIONALE


 art. 25, 2° co., Cost. → “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del
fatto commesso”.

Viene così ribadito il principio della irretroattività della legge penale; principio che è in generale sancito per tutte le
leggi all’art. 11 disp. prel. → “La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”.

Il fondamento di questa statuizione costituzionale è, a prima vista, un’esigenza di certezza del diritto. Sembrerebbe,
cioè, che si sia voluto assicurare l’applicabilità ad ogni fatto costituente reato della norma in vigore nel tempo in cui il
fatto è commesso.

Ma in realtà il principio-base che regola la successione delle leggi penali nel nostro diritto positivo non è quello
dell’irretroattività.

L’irretroattività è uno dei corollari di un principio superiore (favor libertatis), il quale, assicura il trattamento
più mite tra quello stabilito dalla legge al momento della commissione del reato e dei trattamenti stabiliti da leggi
successive.

Il legislatore costituente non voleva semplicemente stabilire il principio dell’irretroattività della norma penale: egli,
come risulta dai lavori preparatori della Costituente, voleva procedere ad un’applicazione particolare del principio
sovraordinato riguardante la maggiore tutela della libertà del cittadino. Quindi, altre norme che pur contrastando con il
principio dell’irretroattività mirino a quest’ultimo scopo, sono perfettamente costituzionali in quanto non contrastano
con la ratio dell’art. 25 Cost.

III. LA DISCIPLINA DI CUI ALL’ART. 2 C. P. E IL SUO FONDAMENTO


Art. 2 Successione di leggi penali
1° co. Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva
reato → tale disposizione di riferisce alla nuova incriminazione di un fatto.
2° co. Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è
stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali → tale disposizione di riferisce invece all’abrogazione di
una legge penale incriminatrice.
4° co. Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui
disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile → tale disposizione di
riferisce al mutamento della disciplina penale per un fatto che per tutte le leggi che si sono succedute ha sempre
costituito reato.

 RAPPORTO ART. 2 C.P. / COSTITUZIONE = queste disposizioni sono materialmente costituzionali perché
concernono i diritti fondamentali del cittadino: ciò comporta (come per l’art. 1 c.p.) che una loro modifica o deroga
avvenga attraverso un procedimento aggravato di revisione costituzionale.

 RATIO DELL’ART. 2 C.P. = se le disposizioni sopra riportate sono considerate nel loro complesso, appare chiaro che
esse non accolgono il principio della irretroattività, bensì ilprincipio superiore che al cittadino è assicurato il
trattamento penale più mite tra quelli stabiliti dalla legge a partire dal momento della commissione del fatto fino
alla sentenza irrevocabile: anzi, nel caso del 2° comma, non si tiene neppure conto di questo termine finale.

Tale principio superiore, al 1° comma, si specifica in quello della irretroattività e quindi della certezza del diritto; ma
nel 2° e 4° comma, esso comporta la retroattività della legge penale più favorevole al reo, con evidente sacrificio della
certezza del diritto, fino al punto di travolgere il giudicato di condanna con tutti i suoi effetti penali, qualora la legge
successiva avvia abrogato la legge incriminatrice.

Sulle ragion di Stato e persino sulla certezza del diritto prevale, in questo caso, la TUTELA DEL CITTADINO.

In tal modo si mostra l’erroneità di quella dottrina assai diffusa, la quale sostiene che le disciplina della successione di
leggi penali non si possa estendere ai casi in cui la norma penale non ha funzione di comando, perché tale
regolamentazione è legata al fatto che le norme penali siano considerate come imperativi.
Il trattamento complessivo disposto dall’art. 2 c.p. non suppone l’operare della norma penale come un comando: si
tratta di disposizioni ispirate alla maggiore tutela del cittadino a prescindere dal fatto che questa operi o meno
come comando.
Se così non fosse non avrebbe senso applicare al reo la legge penale più favorevole che, in quanto emanata dopo
la commissione del reato, non ha potuto in alcun modo agire con funzione imperativa nei suoi confronti.

 PROBLEMA → RAPPORTO 2° E 4° COMMA DELL’ART. 2 C.P. = ci si è chiesti quando la sostituzione di


un’incriminazione con un’altra comporti retroattivamente la liceità penale dei fatti prima commessi, e quando invece
permanga l’illiceità penale, ma sia applicabile soltanto la legge più favorevole al reo.

La risposta deve essere data con riferimento al fatto commesso: se il fatto concreto, nella parte in cui è portatore
delle ragioni dell’illiceità penale, costituisce reato sia per la legge precedente sia per la legge successiva, il fatto
continua a costituire reato e sarà applicabile la legge più favorevole al reo.

Non ha importanza la diversità di qualche elemento tra le due incriminazioni; tanto meno ha importanza un’eventuale
diversità di nomen juris tra i due reati; né ha rilievo che le ragioni dell’illiceità siano viste dal nuovo legislatore sotto
una prospettiva diversa.

Ad esempio, un fatto che costituiva violenza carnale ha continuato a costituire reato (quello di “violenza sessuale”
introdotto nel 1996), sebbene le ragioni dell’incriminazione oggi sono viste nella tutela della personale e non più nella
tutela della moralità e del buon costume.
Questo criterio denominato come del “concreto fatto illecito” contrasta efficacemente la recente teoria della
“continuità del tipo di illecito”, che pretende debba esservi tra vecchia incriminazione e nuova incriminazione una
continuità tra le ragioni dell’incriminazione: la tutela del cittadino sta nell’assicurare che egli abbia il trattamento
penale più favorevole tra quello esistente al momento del fatto e i momenti successivi, non nel pretendere che con
il trascorrere del tempo non vi siano mutamenti dal punto di vista del legislatore nell’incriminare un fatto che
comunque resta delittuoso.

Se tuttavia, anche per un solo giorno, il fatto fosse divenuto penalmente leciro, dovrebbe in ogni caso essere
applicato il 2° comma con la conseguente piena liceità retroattiva.

IV. ESTENSIONE DELLA DISCIPLINA ALLE NORME CHE PREVEDONO MISURE DI SICUREZZA

Se la disciplina dettata dall’art. 2 c.p. non suppone una struttura imperativistica della norma penale, il suo ambito di
comprensione non sarà limitato alle sole norme che dispongono pene ma si estenderà anche alle norme penali che
dispongono misure di sicurezza.

Vero è che l’art. 2 c.p. nei primi due commi contiene l’espressione “nessuno può essere punito”, la quale sembrerebbe
legittimare l’opinione che l’art. 2 c.p. abbia per oggetto solo norme sanzionate con pene. Ma guardando bene la
terminologia adottata dal nostro codice penale si vede come la locuzione “è punito” viene impiegata per indicare la
generica sottoponibilità di un soggetto ad una sanzione penale: se il soggetto è imputabile, si applicherà la pena; se il
soggetto è socialmente pericoloso, si applicherà la misura di sicurezza; se vi è un danno non patrimoniale ma non si può
svolgere il processo penale, si potrà applicare egualmente la sanzione del risarcimento.

Quindi, la lettera dell’art. 2 c.p. non osta a che il suo contenuto sia esteso alla disciplina della successione di norme che
prevedono misure di sicurezza.

Un ostacolo è invece costituito dall’esplicita statuizione dei primi due commi dell’art. 200 c.p., il quale stabilisce che:

1° co. Le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore nel tempo dalla loro applicazione

2° co. Se la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura di sicurezza è diversa, si applica la legge in vigore al
tempo dell’esecuzione.

Tuttavia, un attento esame delle due norme mostra che soltanto apparentemente i due articoli regolano la stessa
materia; l’art. 200 c.p. riguarda un problema che l’art. 2 c.p. non si pone affatto: ossia la successione di leggi sulle
modalità concrete di eseguire un certo trattamento sanzionatorio.
Quindi, l’art. 2 c.p. regola tutta la materia della successione di leggi penali, non solo per quel che concerne la
previsione di reati ma anche per ciò che riguarda il tipo e la quantità di sanzioni (pena, misura di sicurezza, risarcimento
del danno non patrimoniale) da applicare in sede giurisdizionale.
Mentre, l’art 200 c.p. stabilisce soltanto che le misure di sicurezza sono regolate nel loro concreto modo di esecuzione
dalla legge vigente al momento dell’esecuzione della misura di sicurezza; ma in realtà, questa non è una particolarità
delle misure di sicurezza, in quanto il principio tempus regit actum che regola tutta l’esecuzione penale e, in
particolare, anche l’esecuzione delle pene.

V. INAPPLICABILITà DELLA DISCIPLINA ALLE DISPOSIZIONI PROCESSUALI PENALI

La disciplina della successione di leggi penali, e in particolare, la retroattività della legge penale più favorevole
(prevista dall’art. 2 c.p.), concerne le sole leggi penali sostanziali, restano escluse pertanto le leggi processuali penali.

A queste è applicabile solo il principio di irretroattività delle leggi sancito nell’art. 11 disp. prel., con la conseguenza
che il processo penale è regolato dal principio tempus regit actum, senza peraltro che il divieto di retroattività sia
sancito a livello costituzionale.

Un’applicazione analogica della disciplina contenuta nell’art. 2 c.p. a materie tipicamente processuali sarebbe
impossibile per la mancanza dell’eadem ratio.

Non si può negare, tuttavia, che alcune materie ai confini tra il diritto penale e il diritto processuale penale esigono un
regime di successione di leggi analogo a quello previsto per le leggi penali vere e proprie; ci riferiamo, ad esempio, alle
condizioni di procedibilità (querela, istanza, richiesta) e alle cause sopravvenute di improcedibilità (c.d. cause di
estinzione del reato: amnistia propria, prescrizione, ecc.).

VI. LA NOZIONE DI LEGGE E L’ART 2 C.P.

L’art. 2 c.p. regola la successione di leggi penali. È necessario precisare, quindi, in relazione ad alcune particolari
questioni, se effettivamente si è in presenza di una successione di leggi: in caso contrario, infatti, l’art. 2 c.p. non è
applicabile.

1) Esaminiamo, in primo luogo, la questione dell’Interpretazione autentica → si intende l’atto con il quale la
stessa autorità che ha emanato una certa disposizione ne chiarisce il contenuto con efficacia ex tunc, ossia dal
momento in cui quella è entrata in vigore.

La dottrina, in quanto classifica l’interpretazione autentica tra le forme di interpretazione, talvolta ritiene che la legge
interpretativa non abbia altra funzione se non se non quella di chiarire il significato della legge precedente. Essa, perciò,
non opererebbe come legge retroattiva, perché la situazione concreta sarebbe pur sempre disciplinata dalla legge
precedente che costituisce l’oggetto dell’interpretazione autentica. Ma in tal modo non si fa che mascherare l’effetto
retroattivo, assumendo che si vuole semplicemente chiarire il significato della disposizione più antica.

Che sia la nuova disposizione a regolare la materia risulta dal fatto che è necessario che essa possegga lo stesso grado
della disposizione precedente (se questa era una legge, l’interpretazione autentica può compiersi solo con legge o atto
equiparato): il che implica il richiamo del generale meccanismo delle fonti del diritto, per cui solo la norma di grado
uguale o superiore può abrogare o derogare alla norma di grado inferiore. La nuova disposizione, dunque, non
interpreta: essa è vera e propria fonte del diritto.

Quindi, se l’interpretazione autentica è in realtà un atto normativo autonomo, nel diritto penale le si dovranno
applicare le disposizioni dell’art. 2 c.p.
Essa potrà regolare i fatti commessi dopo la sua entrata in vigore. Quanto ai fatti commessi prima, essa sarà
applicabile solo se introduce un trattamento penale più mite rispetto a quello che, per il singolo caso concreto,
sarebbe derivato dall’applicazione della vecchia legge: negli altri casi, sarà pur sempre quest’ultima a regolare la
materia.

2) interessante è la questione del Decreto legge non convertito → vi è un esplicita disposizione dell’ultimo comma
dell’art. 2 c.p., a norma del quale le disposizioni sulla successioni di leggi “si applicano nei casi di decadenza e di
mancata ratifica di un decreto legge e nel caso di un decreto legge convertito in legge con emendamenti”.

Questa disposizione sembra a prima vista illegittima ai sensi dell’art. 77, ultimo comma, Cost. → i decreti legge
perdono efficacia fin dall’inizio se non sono convertiti in legge entro 60 giorni dalla loro pubblicazione.

Infatti, se si applicasse un decreto legge non convertito le cui disposizioni sono più favorevoli di quelle della legge
precedente o successiva, gli si darebbe un valore di legge che andrebbe a contrastare con l’art. 77, ultimo comma,
Cost.
E, poiché quest’ultimo ha un fondamento (divisione dei poteri) diverso da quello proprio dell’art. 2 c.p. (tutela del
cittadino), non vi è modo di conciliare la vecchia norma costituzionale materiale con quella contenuta nella
Costituzione.

Ebbene, la Corte Costituzionale ha ritenuto l’illegittimità costituzionale dell’ultimo comma dell’art. 2 c.p. nella parte in
cui esso rendeva applicabili alle ipotesi da esso previste le disposizioni contenute nei commi 2 e 4 dello stesso art. 2 c.p.
In questo modo si è ottenuto il risultato di evitare che il Governo, a mezzo di decreti legge non convertibili, potesse
conferire un’immunità (totale o parziale a soggetti che avessero commesso reati in precedenza.
Nonostante i pregi della soluzione adottata dalla Corte Costituzionale, sarebbe stato meglio perseguire tale obiettivo
dichiarando la totale illegittimità costituzionale dell’ultimo comma dell’art. 2 c.p.: in tal modo si sarebbe, da un lato,
impedito al Governo di conferire indebite immunità penali per fatti prima commessi; dall’altro, si sarebbe anche
raggiunto l’obiettivo di tutelare il cittadino:

a) per i fatti commessi nel periodo di apparente validità un decreto che avesse previsto un regime più
favorevole al reo si sarebbe comunque applicato.

Ma non per una qualche forza dell’art. 2 c.p., bensì, perché l’unica legge in vigore (validità in senso tecnico) al
momento del fatto, era il decreto legge che prevedeva la pena più mite. Perciò, solo a tale decreto si può fare ricorso
per determinare la pena applicabile (art. 1 c.p.). La successiva decadenza (con effetto retroattivo) del decreto legge
estende la sfera temporale di applicabilità (validità in senso empirico) della legge precedente, ma non è possibile al
giudice superare i limiti quantitativi di pena stabiliti nel decreto legge, perché vi ostano l’art. 25 Cost. e l’art. 2, 1°
comma, c.p.

b) nel caso inverso, cioè se il decreto legge non convertito ha inasprito il regime penale previsto da una legge
precedente, ai fatti commessi sotto l’impero del decreto non si potrà applicare quest’ultimo (anche se era la legge
in vigore al momento del fatto), perché il decreto stesso è stato retroattivamente privato di efficacia.

Si applicherà invece la legge precedente più favorevole (che tra l’altro non era la legge in vigore al momento del
fatto), perché le norme costituzionali, privando di ogni efficacia penale i decreti legge non converititi, estendono
l’efficacia della legge penale preesistente fino a comprendervi i fatti commessi sotto il vigore del decreto legge
successivamente non convertito. E stavolta operano con piena legittimità i commi 2 e 3 dell’art. 2 c.p.

In conclusione il decreto legge non convertito o convertito con emendamenti non è compreso nella disciplina della
successione delle leggi penali: gli effetti più favorevoli al reo per i fatti commessi nel periodo della sua vigenza
dipendono soltanto dalla contemporanea presenza nel sistema penale dell’art. 25 Cost. e degli artt. 1 e 2, 1°
comma, c.p.

3) altro grosso problema è se la dichiarazione di Invalidità costituzionale di una legge penale comporti o meno
l’applicabilità delle regole sulla successione delle leggi → a norma dell’art. 136 cost. “quando la Corte dichiara la
illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia
dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”.

Ciò significa che a partire dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione, nessun giudice può applicare la
legge dichiarata incostituzionale a fatti che si siano verificati in qualsiasi tempo.

Quindi, la legge dichiarata incostituzionale non entrerà nel gioco della successione di leggi in quanto non può
essere applicata in nessun caso.
Inoltre, quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di
condanna, ne cessano l’esecuzione e tutti gli effetti penali.

Tutta la materia della dichiarazione di invalidità costituzionale di legge penale incriminatrice sfugge, dunque, al
disposto dell’art. 2 c.p.

Ma sarebbe meglio che il legislatore costituente dichiarasse applicabili le disposizioni sulla successione di leggi
penali anche alle ipotesi in questione, e ciò per evitare che un soggetto che abbia commesso un fatto costituente reato
tanto per la legge precedente quanto per la legge costituzionalmente invalida, e sia condannato in base a quest’ultima
con sentenza irrevocabile di condanna, rimanga esente da pena e da ogni altra sanzione penale a causa della cessazione
dell’esecuzione e degli effetti penali della sentenza.

Quest’ultima previsione costituisce, infatti, un’eccezione ai principi generali in quanto attribuisce totale efficacia
retroattiva erga omnes alla dichiarazione di invalidità costituzionale della legge penale. In questo modo, la legge
dichiarata incostituzionale perde retroattivamente anche la forza di abrogare eventuali leggi penali precedenti, le quali
riprenderanno vigore.

Tuttavia, la generale preclusione posta nell’art. 649 c.p.p. impedisce di sottoporre un soggetto, già condannato o
prosciolto sulla base di legge illegittima, a un nuovo processo diretto ad applicargli la legge precedente che è
tornata ad avere vigore. Di più, se il fatto è stato commesso dopo l’entrata in vigore della legge costituzionale
illegittima, la punibilità rimane esclusa, anche se non vi è stata sentenza irrevocabile, per il disposto dell’art. 2, 1° co.,
c.p.
Tutta la materia necessita, dunque, di una revisione da parte del legislatore costituzionale.

Per il caso particolare che fosse dichiarata incostituzionale una norma che abolisce un’incriminazione o prevede una
causa di esclusione del reato, si deve ritenere che, per diretta applicazione dell’art. 25 Cost. e degli artt. 1 e 2, 1° co.,
c.p., o almeno per analogia con quanto ritenuto dalla Corte Costituzionale a proposito del decreto legge non convertito,
nessun soggetto possa essere punito per un fatto commesso prima della dichiarazione di illegittimità
costituzionale.

Similmente, se fosse dichiarata l’incostituzionalità di una legge che prevede una circostanza attenuante (ad es., quella
relativa ai terroristi “pentiti”), questa legge potrebbe continuare ad essere considerata, se del caso, legge più favorevole
agli effetti dell’art. 2, 4° comma, c.p.
4) esaminiamo ora la variazione della regola extrapenale inserita nella norma penale attraverso la tecnica degli
elementi normativi → il caso è questo: molte volte la fattispecie penale fa rinvio, per completare la propria
fattispecie, alla valutazione contenuta in altre regole giuridiche o extragiuridiche.

Così, per delimitare la fattispecie degli atti osceni, bisogna tenere in conto la regola sociale che determina quali siano gli
atti che, secondo il comune sentimento, offendono il pudore; per determinare se vi sia stata colpa per inosservanza di
regole giuridiche bisogna fare appello a queste ultime (per es., al codice e al regolamento sulla circolazione stradale).

In questi casi può avvenire che la regola richiamata abbia mutato contenuto tra il momento in cui il fatto sia
commesso e il momento del giudizio penale o anche un momento successivo.

A questo punto si pone di solito un’alternativa:

a) o si considera la regola richiamata come un mero contrassegno del fatto incriminato, sicché l’art. 2 c.p. non sarà
applicabile → se queste regole vengono viste come un requisito di fatto del reato, queste devono essere trattate come
ogni altro requisito di fatto. La loro sussistenza deve, quindi, essere ricercata nel momento stesso del reato e il giudice
dovrà operare la sua valutazione riportandosi al contenuto che quelle regole possedevano al momento in cui il reato
fu commesso;

b) oppure si ritiene che essa si incorpori strettamente nella legge penale e allora si dovrà applicare la disciplina
dell’art 2 c.p. → tale disciplina dovrà applicarsi anche quando la variazione della regola richiamata porti ad escludere il
reato o almeno conduca ad un trattamento penale più favorevole al reo.

c) a nostro parere, però, l’alternativa sinora proposta in dottrina non esaurisce tutte le possibilità. Ve ne è una terza,
per la quale alla norma richiamata dalla legge penale deve essere riconosciuta, da un lato, la sua vera natura di norma
e non puro fatto; ma, al tempo stesso, bisogna riconoscerle la vera funzione, che è quella di conferire al
comportamento dell’agente quel significato umano e sociale, in forza del quale la norma penale lo incrimina.

E, poiché, il significato umano e sociale di una condotta deve essere valutato nel momento stesso in cui la condotta è
posta, e non in momenti successivi, un’eventuale modifica del contenuto dell’elemento normativo dopo la
commissione del fatto rimane priva di rilevanza rispetto alla norma penale che richiama l’elemento normativo.

Per esempio, se cambiano le regole della circolazione stradale, questo cambiamento rimane irrilevante rispetto
all’esistenza o meno di un omicidio colposo commesso per inosservanza di tali regole prima che fossero modificata; ed
eguale inosservanza vi sarà se il comune senso del pudore muta dopo la commissione degli atti osceni.

VII. LA LEGGE PIù FAVOREVOLE AL REO

Nell’interpretazione del 4° comma dell’art. 2 c.p. si discute cosa si debba intendere come “legge le cui disposizioni
sono più favorevoli al reo”.

In primo luogo si deve rilevare che è assicurata non la prevalenza della singola disposizione più favorevole al reo, bensì
la prevalenza della legge che contiene il complesso di disposizioni più favorevoli al reo. Ciò implica che al reo non
si potranno applicare le singole disposizioni più favorevoli contenute nelle leggi succedutesi tra loro, ma bisognerà
prescegliere la legge che nel suo complesso è più favorevole al reo.
In questo modo, però, sorgono gravi difficoltà per la scelta della legge da applicare. Infatti, una legge può contenere
alcune disposizioni più favorevoli (ad es.: riduzione della pena al minimo, attribuzione al fatto della qualifica di
contravvenzione) e altre meno favorevoli (ad es.: aumento della pena al massimo; applicabilità di una misura di
sicurezza).
La soluzione migliore è quella di ricercare non in astratto, ma in concreto, quale sia la legge più favorevole → il
giudice deve considerare tutte le conseguenze giuridiche che seguirebbero al fatto concreto se fosse applicata
l’una legge o l’altra, e applicare quella che in concreto comporta appunto un minore sacrificio per l’imputato.

VIII. LA SUCCESSIONE DI LEGGI TEMPORANEE ED ECCEZIONALI

Il 5° comma dell’art. 2 c.p. stabilisce che “se si tratta di leggi eccezionali o temporanee non si applicano le
disposizioni dei capoversi precedenti”.

Ciò significa che in tema di successione di leggi temporanee o eccezionali vale esclusivamente il divieto di
retroattività posto dal primo comma dell’art. 2. c.p.; quindi si applica sempre la disposizione che vige nel momento
in cui il fatto è stato commesso, anche se successivamente entra in vigore un trattamento più favorevole o addirittura il
fatto non costituisce più reato.

 leggi temporanee → quelle che fin dalla loro emanazione hanno prefissato il termine in cui cesseranno di avere
vigore (es.: legge che stabilisce che avrà vigore fino al 31 dicembre 2012).

 leggi eccezionali → quelle che collegano la durata della loro validità al persistere di una certa situazione
eccezionale (es.: una guerra o un epidemia).

L’avere fissato un rigido divieto di retroattività ha la sua RATIO in ciò: alla temporaneità della disciplina non può
contrapporsi una prefissata retroattività di altra legge senza vuotare il concetto stesso di temporaneità; e
all’eccezionalità delle circostanze deve corrispondere il trattamento penale che il legislatore ritiene più adeguato e non
quello dettato per la situazione normale.

In particolare, spesso accade che le leggi temporanee o eccezionali statuiscano sanzioni più gravi: se fin dall’inizio
si sapesse che queste saranno presto sostituite da sanzioni più lievi, tali leggi sarebbero private della loro efficacia
intimidatoria. Se poi è la legge temporanea o eccezionale a prevedere la sanzione più mite, questa mitezza è
dettata da ragioni contingenti che non hanno nulla a che vedere col periodo precedente all’adozione della legge
eccezionale o temporanea: perciò sarebbe assurdo estendere il trattamento di favore anche ai fatti commessi
prima.

Se le leggi eccezionali o temporanee si succedono tra loro, è sempre applicabile la disciplina dell’art. 2, 5° co., c.p.,
perché questo si riferisce a tutti i casi di successione di leggi in cui intervenga almeno una legge temporanea o
eccezionale. Anche qui vale la regola del tempus regit actum.

IX. LEGGI DI DEPENALIZZAZIONE

Qualora una legge penale incriminatrice sia sostituita da una legge di depenalizzazione, quest’ultima si applica
anche alle violazioni commesse anteriormente, quando il relativo procedimento penale non sia stato definito.

Questo principio è previsto dall’art. 40 della l. 689/1981 e per la sua generalità deve ritenersi applicabile anche in quei
casi di depenalizzazione che siano previsti da altre leggi.

X. TEMPO DEL COMMESSO REATO

Tutta la disciplina della successione di leggi penali è imperniata sulla determinazione del tempo in cui fu commesso il
reato.
Determinare quando è stato commesso un reato alle volte è una questione estremamente facile; si pensi all’ingiuria
verbale: momento del reato è, ovviamente, quello in cui fu pronunciata l’espressione ingiuriosa.
Altre volte, però, sorgono difficoltà anche gravi; in un omicidio commesso mediante veneficio a piccole dosi
successive, e in cui la morte si è verificata a distanza di tempo dalla prima somministrazione di veleno: il tempo del
commesso reato corrisponderà alla prima somministrazione di veleno, al raggiungimento della quantità di veleno
sufficiente a produrre la morte, alla somministrazione dell’ultima dose o al momento della morte?

Il quesito è molto importante, perché dalla sua soluzione può dipendere l’applicabilità di una legge penale oppure di
un’altra.

In proposito la dottrina ha formulato alcune teorie:

1) si fa dipendere il tempo del reato dall’integrale realizzarsi della fattispecie penale → perciò, essendo l’evento di
regola l’ultimo elemento a verificarsi, tempo del reato dovrebbe essere il tempo dell’evento. Nell’esempio
dell’omicidio, il tempo del reato sarebbe il momento in cui si verifica la morte.

Se poi la fattispecie penale contiene una condizione obiettiva di punibilità (ad es., la sorpresa in flagranza nella
contravvenzione di ubriachezza), il momento del reato sarebbe quello in cui si realizza la condizione;

2) si fa dipendere il tempo del reato dal momento in cui si è realizzata la condotta prevista nella fattispecie penale
→ non si tiene conto dell’evento né delle condizioni obiettive di punibilità;

3) si segue il criterio del favor rei → in base ad esso dovrebbe essere prescelto, nel singolo caso concreto, il criterio
dell’integrale realizzazione della fattispecie oppure quello della condotta tipica.

Limitando la nostra indagine al problema del tempus commissi delicti in relazione alla successione di leggi penali,
bisognerà argomentare dalla ratio dell’art. 2 c.p. → perché il legislatore ha adottato in questo articolo il regime penale
più mite tra quello in vigore al momento della commissione del fatto e gli altri successivi? La risposta è semplice:

a) in primo luogo, ci si è voluti assicurare che non vi fossero disparità tra soggetti che hanno commesso in tempi
diversi lo stesso fatto; ecco perché si sono allineate le sanzioni penali a quella più favorevole;

b) in secondo luogo, per dare massima estensione al principio del favor libertatis si è voluto che il soggetto non
venisse punito in modo più grave di quanto egli potesse supporre (in base alla legislazione in vigore al tempo in cui
trasgredì la norma) al momento in cui poneva la condotta violatrice della norma.

Qui traspare la supposizione, da parte del legislatore, che la norma operi di regola come un imperativo. Ora, il
funzionamento della norma come comando si esaurisce nel momento in cui la volontà si esteriorizza, mentre l’effettiva
offesa all’interesse protetto può anche verificarsi in un tempo successivo. La conclusione è ovvia: ai sensi dell’art. 2
c.p., il tempo del commesso reato è il tempo della condotta, e non il tempo dell’evento.

Ma bisogna fornire ancora qualche precisazione. Non di rado la condotta si svolge durevolmente nel tempo; ciò avviene
nelle ipotesi di :

a) REATO plurisussistente → quando la condotta è costituita da più atti (come nel veneficio a piccole dosi);

b) reato permanente → ad es.: sequestro di persona, che dura finchè la vittima resta prevata della libertà personale;

c) reato abituale → ad es.: maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli.


Bisogna allora stabilire se il tempo del commesso reato sia quello dell’iniziale svolgimento della condotta, il momento
di un atto intermedio oppure il momento finale.
Poiché la norma può funzionare come imperativo non solo nel momento iniziale, ma anche per tutto lo svolgimento
della condotta e perfino nel momento in cui è compiuto l’ultimo atto, la logica che sta alla base del regime della
successione di leggi induce ad assumere, come tempo del commesso delitto, il tempo dell’ultimo atto della condotta.

Solo qui cessa per la norma la possibilità di funzionare come imperativo e perciò a partire da questo momento lo
svolgimento ulteriore del reato non conta ai fini della successione di leggi.

Ad esempio, nel sequestro di persona il tempo del commesso reato sarà quello che immediatamente precede la
liberazione o la morte della vittima; nel delitto di maltrattamenti sarà l’ultimo atto di percosse, ingiurie, ecc.

Il Progetto del 1992, per rendere meglio compatibile questa regola con il principio di colpevolezza, dando al colpevole
di un reato che dura nel tempo la possibilità di desistere dalla sua condotta criminosa senza incorrere nei più severi
rigori della nuova legge, stabilisce che “nei reati a condotta frazionata, permanenti o abituali, ove parte della
condotta sia stata realizzata prima dell’entrata in vigore di una legge più sfavorevole, questa si applica solo dopo
che siano decorsi 15 giorni dalla sua entrata in vigore”.

Questa regola vale sia per i delitti colposi che per i delitti dolosi. Qui la legge è destinata a potere funzionare come
imperativo nei confronti della condotta negligente, imprudente, imperita, ecc.: perciò, l’ultimo atto esterno dominato dal
volere è quello che conta ai fini della successione delle leggi.

Anche per i delitti omissivi il principio è lo stesso. Vi è la sola particolarità che, data la struttura dell’omissioni, non è
possibile individuare prima della scadenza del termine fissato (implicitamente o esplicitamente) per adempiere alla
prescrizione di legge, alcun comportamento esterno che sia l’ultimo con il quale si realizzi il volere criminoso. Ciò
perché il soggetto può adempiere fino alla scadenza del termine. Nei reati omissivi il momento del commesso reato
sarà il momento in cui il termine scade.

Naturalmente, posto che tutta la disciplina si impernia sulla possibilità di adempiere all’imperativo di legge, non deve
essere considerato quel tanto di condotta esteriore che, pur concorrendo a determinare la lesione dell’interesse protetto,
è fisicamente necessitata.

Perciò, ai fini del tempo del commesso reato, non conta l’ultima somministrazione di veleno, se questa avviene
per forza maggiore o coazione fisica (è opportuno ricordare che, se senza quest’ultima somministrazione la vittima
non sarebbe morta, il soggetto non sarà punibile per omicidio consumato, bensì per omicidio tentato; la morte si
considererà avvenuta per causa sopravvenuta sufficiente da sola a determinare l’evento); e altrettanto deve dirsi per i
reati permanenti o abituali.

Per i delitti omissivi, invece, il fatto che l’ultimo atteggiamento omissivo sia necessitato, esclude l’illecito penale.
E ciò in quanto il soggetto è libero di adempiere al comando fino alla scadenza del termine fissato: se in quel momento
egli non può fisicamente adempiere, il reato esula ex artt. 45 e 46 c.p.

Per la determinazione del tempus commissi delicti, invece, dovranno essere considerati quegli atti compiuti dal soggetto
dopo che egli volontariamente si è messo nell’impossibilità fisica di adempiere al comando.
Si ha qui un’actio libera in causa e perciò gli atti esteriori costituiscono realizzazione del volere anche se
apparentemente sono necessitati.

XI. COMPUTO E DECORRENZA DEI TERMINI

L’art. 14 c.p. dispone che, quando la legge penale fa dipendere un effetto giuridico dal decorso del tempo, per il
computo di questo si osserva il calendario comune.
Il giorno della decorrenza non è computato nel termine. Vi è computato, invece il dies ad quem. I giorni sono calcolati
per intero, ossia da mezzanotte a mezzanotte. Se il tempo da calcolare è indicato in anni o mesi, la computazione si fa
secondo il numero dei giorni che ha quel determinato mese o anno di cui si tratta; ad esempio, un mese che cominci a
decorrere dalla mezzanotte del 15 febbraio termina alla mezzanotte del 15 marzo (28 oppure 29 giorni).

3. La validità della norma penale nello spazio

I. CRITERI ASTRATTI UNIVERSALITà E TERRITORIALITà

Per semplificare al massimo i problemi inerenti alla validità della norma penale nello spazio, si potrebbe pensare di
accogliere in toto uno dei due principi, logicamente contrapposti, che in astratto potrebbero disciplinare la materia:

1) principio di territorialità → tutte le fattispecie di un certo ordinamento hanno nel loro contenuto un limite
spaziale: i fatti commessi fuori di quello spazio non costituiscono reato, neanche se posseggono tutte le altre
caratteristiche richieste dalla fattispecie;

2) principio di universalità → tutte le fattispecie penali di un certo ordinamento non hanno alcun limite spaziale: il
fatto da esse previste costituisce reato ovunque sia commesso.

Talvolta vengono poi menzionati altri due principi:

1) principio di personalità → in base al quale ciascuno risponde secondo la legge dello Stato cui appartiene;

2) principio di difesa → prescrive l’applicazione della legge dello Stato cui appartiene il soggetto passivo del
reato.
Tuttavia, questi ultimi non sono regole che concernono la validità della legge penale nello spazio; esse non contengono
alcun riferimento al luogo dove è stato commesso il reato. Si tratta, quindi, di regole che attengono alla validità della
legge penale rispetto alle persone e rispetto alla materia: e come tali possono essere in vario modo combinate con i
principi di universalità e di territorialità.

II. IL PRINCIPIO DI TERRITORIALITà COME REGOLA FONDAMENTALE DEL DIRITTO POSITIVO


ITALIANO

Il nostro diritto positivo regola due volte la validità delle norme penali nello spazio:

 Art. 3 c.p. → la legge penale italiana obbliga tutti coloro che (cittadini o stranieri) si trovano nel territorio dello
Stato, salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno e dal diritto internazionale;

 Art. 6, 1° comma, c.p. → chiunque commette un reato nel territorio dello Stato è punito secondo legge italiana.

Per esporre la disciplina della validità della legge penale nello spazio ci si può, indifferentemente, riferire all’art. 3 o al
primo comma dell’art. 6. Noi preferiamo far capo a quest’ultimo, perché possiede una struttura grammaticale simile a
quella delle singole espressioni incriminatrici (chiunque commette un fato...è punito...) e perciò si presta più facilmente
ad essere posto in rapporto con queste ultime.

Il principio accolto dall’art. 6, 1° co., c.p. (come del resto anche dall’art. 3 c.p.) è, in modo esplicito, il principio di
territorialità.

Anche se gli artt. 7 e 10 c.p. pongono alcune eccezioni a tale principio, queste non risultano da un riconoscimento
diretto del principio di universalità, ma sono conseguenze connesse:
a) al principio della difesa (artt. 7, 8, 10 primo comma, c.p.);

b) al principio di personalità (art. 9, c.p.);

c) all’esigenza di collaborazione internazionale tra gli stati (art. 10, secondo comma, c.p.).

III. IL TERRITORIO DELLO STATO

 art. 4, SECONDO COMMA, c.p. → agli effetti della legge penale è territorio dello stato il territorio della
Repubblica, quello delle Colonie e ogni altro luogo soggetto alla sovranità dello Stato. Le navi gli aeromobili
italiani sono considerati come territorio dello Stato, ovunque essi si trovino, salvo che siano soggetti secondo il
diritto internazionale a una legge territoriale straniera.

1) TERRITORIO DELLA REPUBBLICA = è il territorio metropolitano, cioè quella zona della crosta terrestre che
costituisce il substrato spaziale dello Stato italiano, secondo le delimitazioni storicamente assunte;

2) TERRITORIO DELLE COLONIE = l’Italia non ha più Colonie;

3) OGNI ALTRO LUOGO SOGGETTO ALLA SOVRANITà DELLO STATO:

a) MARE TERRITORIALE = si estende per 12 miglia marine dalla linea costiera, che è quella segnata dalla bassa
marea, e dalle linee rette che uniscono i promontori. Inoltre, è stata istituita una zona di vigilanza doganale (ZONA
CONTIGUA) che si estende anch’essa fino 12 miglia marine (24 miglia in totale): ai fini dei reati di contrabbando, il
fatto commesso entro questa zona si considera commesso nel il territorio dello Stato.
Esiste anche un diritto di inseguimento, in forza del quale è consentito inseguire le navi straniere, quando
l’inseguimento abbia avuto inizio nel mare territoriale o nella zona contigua;

b) SOTTOSUOLO = fa parte del territorio dello Stato fino alla profondità raggiungibile dall’uomo direttamente o
con l’impiego di mezzi meccanici quali trivelle, ecc.;
c) SPAZIO AEREO SOVRASTANTE = ne resta però esclusa la zona ultratmosferica, ossia quella entro la quale si
muovono satelliti artificiali.

4) NAVI e AEROMOBILI ITALIANI → in questo caso, anziché al criterio spaziale si fa riferimento al criterio
della bandiera. Sono considerati facenti parte del territorio dello Stato le navi e gli aeromobili italiani, dovunque essi si
trovino.

Vi è però un’eccezione a questa regola: essa vale soltanto finché il diritto internazionale non consideri le navi e gli
aeromobili italiani come soggetti a legge territoriale straniere. Per le navi e gli aeromobili civili, ciò accade quando
entrino nel territorio di uno Stato estero; oppure, quando i fatti si ripercuotono sulla comunità territoriale dello Stato
estero. Navi e aeromobili militari (o di polizia, ecc.) sono, invece, sempre legati alla legge di bandiera.

Per le navi e gli aeromobili stranieri non vi è nessuna disposizione nel codice penale. Ciò significa che essi sono
soggetti alla legge italiana quando si trovino nel territorio dello Stato italiano (ivi compreso il mare territoriale e lo
spazio aereo sovrastante). Agli occupanti navi o aeromobili militari stranieri vengono concesse, però, in base al diritto
internazionale, particolari immunità.

Tutta la materia inerente al territorio dello Stato è in rapida evoluzione nel diritto internazionale. Di ciò deve tenere
conto anche il penalista, non solo per il rinvio contenuto negli artt. 3 e 4 c.p., ma anche perché l’art. 10 Cost. sancisce
che “l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”.
Perciò, prima di applicare una norma interna, bisogna esaminare se esista qualche norma di diritto internazionale che vi
si opponga. In questo caso, è facile applicare direttamente la norma internazionale, grazie ai rinvii contenuti negli artt.
3 e 4 c.p.

IV. ECCEZIONI AL PRINCIPIO DI TERRITORIALITà

a) Art. 7, n. 1-5, c.p. → stabilisce che è punito secondo la legge italiana il cittadino o lo straniero che commette in
territorio estero taluno dei seguenti reati:

1) Delitti contro la personalità dello stato;

2) Delitti di contraffazione del sigillo dello stato e di uso di tale sigillo contraffatto;

3) Delitti di falsità in monete aventi corso legale nel territorio dello stato, o in valori di bollo o in carte di
pubblico credito italiano;

4) Delitti commessi da pubblici ufficiali a servizio dello stato abusando dei poteri o violando i doveri inerenti
alle loro funzioni;

 Come si vede, le eccezioni previste dai nn. 1-4 sono ispirate al PRINCIPIO DI DIFESA: un principio né universale né
territoriale, ma che tende all’applicazione della legge dello Stato cui appartiene il soggetto passivo del reato. In questo
particolare caso si è dato rilievo al fatto che soggetto passivo dei reati in questione è lo Stato italiano.

5) ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali stabiliscono
l’applicabilità della legge penale italiana.

 In tal caso, invece, il n. 5 è ispirato al rispetto delle convenzioni internazionali, che a loro volta possono avere a
fondamento il principio di difesa, quello di personalità o altri motivi di opportunità.

b) Art. 8 c.p. → prevede il delitto politico commesso all’estero:

1° co. Il cittadino o lo straniero, che commette in territorio estero un delitto politico non compreso tra quelli indicati dal
n. 1 dell’art. 7 c.p., è punito secondo la legge italiana a richiesta del Ministro della giustizia.

2° co. Se si tratta di un delitto punibile a querela della persona offesa, occorre, oltre tale richiesta, anche la querela.
 Anche questa deroga al principio di territorialità è ispirata al PRINCIPIO DI DIFESA:soggetti passivi del delitto
politico sono (come si vedrà al comma terzo) lo Stato italiano o il cittadino italiano.

Tuttavia, la necessità di tutela in questo caso è meno forte di quella che si fa valere nell’art. 7 c.p., tanto è vero che
l’apertura del processo in Italia suppone la richiesta del Ministro di grazia e giustizia (che valuterà, oltre all’entità della
lesione, gli eventuali maggiori danni politici che potrebbero derivare dallo svolgimento del processo), nonché, se del
caso, addirittura la querela della persona offesa.

 RICHIESTA DEL MINISTRO E (EVENTUALE) QUERELA

3° co. Agli effetti della legge penale, è delitto politico ogni delitto, che offende un interesse politico dello Stato, ovvero
un diritto politico del cittadino. È altresì considerato delitto politico il delitto comune determinato, in tutto o in parte, da
motivi politici.

 Vi sono due tipi di delitto politico, entrambi regolati dall’art. 8, 3° co., c.p.:

1) DELITTO POLITICO IN SENSO OGGETTIVO = ossia il delitto lesivo:

a) di un INTERESSE POLITICO DELLO STATO → è quell’interesse che attiene alla vita dello Stato nelle sue
manifestazioni essenziali (integrità del popolo e del territorio, indipendenza e onore dello Stato, pace esterna, forma di
governo, ecc.);

b) di un DIRITTO POLITICO DEL CITTADINO → è il diritto pubblico soggettivo inerente alla formazione della
volontà dello Stato (es., diritto di elettorato attivo e passivo);

2) DELITTO POLITICO IN SENSO SOGGETTIVO = ossia il delitto comune (es.: omicidio, rapina) determinato,
in tutto in parte da motivi politici.
Il fine per cui è commesso il delitto comune deve essere connesso ad un interesse politico dello Stato o a un diritto
politico del cittadino.

c) Art. 10, primo comma, c.p. → “lo straniero che, fuori dai casi indicati dagli artt. 7 e 8, commette in territorio
estero, a danno dello Stato o di un cittadino, un delitto per il quale la legge italiana stabilisce l’ergastolo o la reclusione
non inferiore nel minimo a un anno, è punito secondo la legge italiana, sempre che si trovi nel territorio dello Stato
italiano e vi sia richiesta* del Ministro della di giustizia, ovvero istanza* o querela* della persona offesa”.

Anche questa disposizione è ispirata, oltre che all’opportunità di punire in Italia chi già vi si trovi, al PRINCIPIO DI
DIFESA. si tratta di difesa ancora più sminuita rispetto a quella dell’art. 8 c.p. in quanto è richiesto un requisito
minimo di pena.

* PREMESSA:

 richiesta di procedimento = è l’atto discrezionale con cui un organo pubblico estraneo alla organizzazione giudiziaria
(il Ministro della Giustizia) chiede al P.M. di procedere per un determinato reato elencato negli art. 8, 9 secondo e
terzo comma e 10 c.p.
 ISTANZA di procedimento = è la manifestazione di volontà facoltativa con cui la persona offesa da un reato compiuto
all’estero chiede al P.M. di procedere per lo stesso.

 QUERELA = è l’atto declaratorio mediante il quale la persona offesa richiede all’Autorità Giudiziaria di procedere nei
confronti dell’autore del reato per la sua punizione. La querela è perciò lo strumento richiesto dall’ordinamento per
l’avvio dell’azione penale per i reati non perseguibili d’ufficio; essa rappresenta una condizione di procedibilità
dell’azione.
Ora, l’equiparazione letterale tra RICHIESTA, ISTANZA e QUERELA non ammette la possibilità di procedere, per
i reati perseguibili a querela, sulla base della sola richiesta del Ministro di grazia e giustizia.

Difatti, nel caso in cui gli stessi fatti fossero stati commessi in territorio italiano ciò non sarebbe stato assolutamente
consentito: la procedibilità non è in nessun caso consentita ove non sia proposta querela.

Inoltre, per tali reati la querela può essere sostituita dall’istanza: se l’istanza di procedimento, in caso di delitto
perseguibile a querela, fosse sufficiente a far procedere, renderebbe la querela priva di senso rispetto ai reati commessi
all’estero.

In conclusione l’art. 10, 1° co. deve essere interpretato nel senso che, ove il reato sia perseguibile a querela, non si
può procedere se, accanto alla richiesta del Ministro, non sia proposta querela.

Per gli altri reati basta la richiesta le Ministro OPPURE l’istanza della persona offesa.

Mentre nell’ipotesi dei delitti politici non si può procedere senza la richiesta del Ministro, ciò è qui consentito poiché in
tale ipotesi non viene in gioco il contrasto tra interesse allo svolgimento del processo ed eventuale interesse politico a
che il processo non si svolga.

 REATI PERSEGUIBILI A QUERELA = RICHIESTA E QUERELA;


 ALTRI REATI = RICHIESTA OPPURE ISTANZA.

Infine, qualche autore ritiene che il fatto commesso dallo straniero all’estero non possa venire punito in Italia, se
non è incriminato oltre che dalla legge italiana anche dalla legge del luogo in cui il fatto è commesso. Ma
quest’altro requisito non risulta in alcun modo nel nostro ordinamento: l’argomento prova troppo, in quanto conduce a
richiedere la DOPPIA INCRIMINAZIONE per la punibilità in Italia di tutti i fatti commessi fuori dal territorio dello
Stato; e d’altra parte, non si può pretendere che ciascuno Stato subordini le proprie valutazioni a quelle di uno stato
estero.
Come è ovvio, però, non potrà essere punito chi, all’estero, si trovava in condizione di ignoranza inevitabile rispetto
all’incriminazione posta dalla legge italiana (art. 5 c.p.).

d) Art. 10, secondo comma, c.p. → si occupa del delitto comune commesso dallo straniero a danno di uno Stato
estero o di uno straniero. In tal caso, “il colpevole è punito secondo la legge italiana a richiesta del Ministro della
giustizia, sempre che:

1) si trovi nel territorio dello Stato;

2) si tratti di delitto per il quale è stabilito l’ergastolo o la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni;

3) l’estradizione di questo non sia stata concessa, o non sia stata accettata dal Governo dello Stato in cui egli ha
commesso il delitto, o da quello Stato a cui appartiene.”

Qui l’eccezione al principio di territorialità è dettata da un’esigenza di collaborazione internazionale per la repressione
dei reati più gravi e dell’opportunità di punire in Italia il colpevole che già vi si trovi.

e) Art. 9 c.p. → stabilisce che, fuori dai casi indicati dagli artt. 7 e 8, c.p.:

1° co. Il cittadino che commette in territorio estero un delitto per il quale la legge italiana stabilisce l’ergastolo o la
reclusione non inferiore nel minimo a tre anni, è punito secondo la legge italiana, sempre che si trovi nel territorio
dello Stato.

2° co. Se si tratta di delitto per il quale è prevista una pena restrittiva della libertà personale di minore durata, il
colpevole è punito a richiesta del Ministro della giustizia, ovvero a istanza o a querela della persona offesa.

3° co. Nei casi previsti dalle disposizioni precedenti, qualora si tratti di delitto commesso a danno di uno Stato estero
o di uno straniero, il colpevole è punito a richiesta del Ministro della Giustizia, sempre che l’estradizione di questo non
sia stata concessa, ovvero non sia stata accettata dal Governo dello Stato in cui egli ha commesso il delitto.”
Le obiezioni sopra svolte, alla lettera c), possono valere anche qui, a fortiori, posto che a commettere il fatto è un
cittadino italiano anziché uno straniero.

V. LUOGO DEL COMMESSO REATO

Per determinare il locus commissi delicti si deve far riferimento all’art. 6, secondo comma, c.p.:

1° co. Chiunque commette un reato nel territorio dello Stato è punito secondo la legge italiana .

2° co. Il reato si considera commesso nel territorio dello Stato, quando l’azione o l’omissione che lo costituisce, è ivi
avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è ivi verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione od omissione.
Il contrapporre l’azione o l’omissione all’evento dimostra che, in questo articolo, il legislatore non intende alludere
con “azione” od “omissione” al completo realizzarsi del volere criminoso.

In sostanza, a norma dell’art. 6, si considera commesso nel territorio dello Stato ogni reato del quale si sia
verificato in Italia anche un solo frammento, qualunque esso sia.

Contro la dottrina dominante, riteniamo che si debba applicare la legge penale italiana anche quando in Italia si siano
verificati soltanto atti che da soli non consentirebbero la punibilità a titolo di tentativo, in quanto “atti preparatori” e
non esecutivi, la cui restante parte della condotta si sia poi effettivamente sviluppata all’estero.

Difatti, una volta che il soggetto sia andato oltre la mera preparazione – e quindi sia entrato nel campo del tentativo
punibile –, gli atti che, se isolatamente considerati, sarebbero preparatori, diventano “parte dell’azione o
omissione” ai sensi dell’art. 6 c.p.

Perciò, il soggetto che li commetta in Italia (ad es., acquista l’arma del delitto) deve essere punito secondo la legge
italiana anche se la restante parte dell’azione sia commessa in territorio estero ed ivi si verifichi l’evento.

Questa soluzione, oltre ad essere conforme alla ratio dell’art. 6 c.p., che mira ad estendere quanto più possibile
l’applicabilità della legge italiana, è resa necessaria dall’assurda differenza di trattamento che si verificherebbe a seguire
la dottrina dominante: il soggetto, che avesse compiuto in Italia “atti preparatori”, sarebbe punibile secondo la legge
straniera se avesse eseguito egli stesso all’estero la rimanente parte del delitto; mentre sarebbe punibile secondo la legge
italiana, qualora abbia affidato ad altri l’esecuzione del reato.

Da questi rilievi si possono trarre le conseguenze applicative che seguono:

 Nel caso di actiones liberae in causa, il soggetto che in Italia si sia posto in stato di incapacità di intendere o di volere
al fine di commettere un reato o prepararsi una scusa è punito secondo la legge italiana, qualora abbia affidato ad altri
l’esecuzione all’estero.

 Nel concorso di persone, qualsiasi attività di un concorrente svolta nel territorio italiano comporta non solo la sua
punizione in Italia, ma rende punibili secondo la legge italiana anche gli altri compartecipi che abbiano agito all’estero.
Infatti, per il reato commesso da ciascuno di questi, l’attività svolta in Italia costituisce una “parte dell’azione o
dell’omissione”.

Le regole di cui all’art. 6 c.p. valgono per tutti i reati; dunque, anche per i reati abituali e permanenti. Ad esempio, un
delitto di maltrattamenti o di sequestro di persona sarà punibile secondo la legge italiana tutte le volte che anche
soltanto una minima parte della condotta complessiva sia stata svolta in Italia (ad es., i malviventi abbiano attraversato
un tratto del territorio italiano con il sequestrato).

VI. RINNOVAMENTO DEL GIUDIZIO

L’art. 11 c.p. ha contenuto processuale: quando il reato è stato commesso nel territorio dello Stato, il cittadino o lo
straniero è giudicato in Italia anche se sia stato giudicato all’estero. Infatti, in linea di principio, ciascun
ordinamento non riconosce gli altri se non come puro fatto.
Inoltre, quando la legge italiana sia applicata a fatti commessi fuori dal territorio dello Stato, il cittadino o lo straniero
che sia stato giudicato all’estero, è giudicato nuovamente nello Stato, soltanto qualora il Ministro della Giustizia
ne faccia richiesta.
La pena scontata all’estero è sempre computata tenendo conto della sua specie. Se vi è stata all’estero carcerazione
preventiva, si applicano le disposizioni dell’art. 137 c.p.

VII. RICONOSCIMENTO DI SENTENZA PENALE STRANIERA

L’art. 12 c.p. stabilisce che, a certi effetti, può essere dato riconoscimento della sentenza penale straniera.

Ciò vuol dire che l’atto processuale straniero viene assunto a contenuto di una sentenza italiana. In tal modo, la
sentenza straniera ha praticamente effetto di giudicato per l’ordinamento italiano, sebbene dal punto di vista
teorico il giudicato si forma solo sulla sentenza italiana di riconoscimento.

I casi sono i seguenti:

1) quando si deve stabilire la recidiva o un altro effetto penale della condanna, ovvero dichiarare l’abitualità o la
professionalità del reato o la tendenza a delinquere;

2) quando la condanna importerebbe, secondo la legge italiana, una pena accessoria;

3) quando, secondo la legge italiana, si dovrebbe sottoporre la persona condannata o prosciolta, che si trovi nel
territorio dello Stato, a misure di sicurezza personali;

4) quando la sentenza straniera comporta condanna alle restituzioni o al risarcimento del danno ovvero deve,
comunque, esser fatta valere in giudizio nel territorio dello Stato, agli effetti della restituzione o del risarcimento del
danno, o ad altri effetti civili.

Il riconoscimento di sentenza penale straniera è possibile solo quando sussistono talune condizioni; difatti occorre che:

a) la sentenza sia stata pronunciata per un “delitto” → ossia per un fatto che costituisca delitto e non semplice
contravvenzione ai sensi dell’ordinamento italiano;

b) la sentenza sia stata pronunciata dall’autorità giudiziaria di uno Stato estero con il quale esiste un trattato di
estradizione → se questo non esiste, la sentenza estera può essere egualmente ammessa a riconoscimento nello Stato,
qualora il Ministro della giustizia ne faccia richiesta. Tale richiesta non occorre, se viene fatta istanza per il
riconoscimento agli effetti della restituzione, del risarcimento del danno o ad altri effetti civili.

VIII. L’ESTRADIZIONE

L’estradizione consiste nella consegna che uno Stato fa, di un individuo che si trova nel suo territorio, ad un altro
stato perché ivi venga sottoposto al giudizio penale (se imputato) o alle sanzioni penali (se già condannato). Essa si
distingue in:

1) ESTRADIZIONe Attiva → si ha quando lo Stato italiano chiede a uno Stato estero la consegna;

2) ESTRADIZIONe passiva → si ha quando la consegna è chiesta da uno Stato estero allo Stato italiano.

L’estradizione (attiva o passiva) non è ammessa se il fatto che forma oggetto della domanda di estradizione non è
previsto come reato dalla legge italiana e dalla legge straniera. Non occorre, però, che nelle due leggi sia identico il
titolo del reato e neppure che sia identica la gravità.

Inoltre, l’estradizione passiva non è ammessa per i reati politici e, per il cittadino, può essere consentita soltanto dove
sia espressamente prevista dalle convenzioni internazionali. Non è ammessa neppure, se l’ordinamento straniero
prevede sanzioni penali non consentite dall’ordinamento costituzionale italiano (ad es.: pena di morte o trattamenti
disumani e degradanti).

CAPITOLO VI

LA VALIDITà DELLA NORMA PENALE RISPETTO ALLE PERSONE

1. Le posizioni del soggetto nei confronti della norma penale


Il soggetto può entrare in un rapporto con la norma penale in tre modi diversi:

1) come soggetto del fatto → soggetto del fatto è ogni persona che figura in una fattispecie prevista da una
norma penale e, pertanto, deve essere presente nella situazione storica che integra un fatto giuridico penale.

Non è necessario che sia lo stesso soggetto al quale è attribuito il reato: ad es., perché sia integrato il delitto di
istigazione al suicidio, devono concorrere le condotte di due soggetti (l’istigatore e il suicida), ma sono ad uno di essi è
attribuito l’illecito. Nella contravvenzione di ubriachezza, gli agenti della forza pubblica che colgono in flagranza
l’ubriaco sono, come quest’ultimo, soggetti del fatto, ma certo l’illecito non è loro attribuito.

2) come soggetto della conseguenza giuridica → è tale ogni persona che sta al centro della conseguenza
giuridica prodotta dal fatto giuridico penale.

Non occorre che sia il soggetto verso il quale si rivolge la sanzione: anche il boia, ad esempio, è soggetto della
conseguenza giuridica su cui si impernia la pena di morte.

3) come soggetto del lecito o dell’illecito e della rispettiva sanzione → è tale la persona della quale
l’ordinamento ha cercato di orientare la condotta, attraverso la statuizione di una conseguenza giuridica per lei
favorevole o sfavorevole.
Se il soggetto si è conformato alla norma, egli sarà soggetto del lecito e della sanzione favorevole; in caso contrario,
sarà soggetto dell’illecito e della sanzione sfavorevole.

In realtà, spesso la dottrina confonde queste tre posizioni del soggetto.

2. Il soggetto del fatto

In relazione al soggetto del fatto, sorge una domanda: tutte le persone possano validamente figurare in un fatto
giuridico penale?

La risposta è positiva per quelle persone, sia fisiche che giuridiche, che nel fatto non posseggono una posizione tale
da attirare su di se l’attribuzione dell’illecito. Tali persone possono essere costituite da qualsiasi uomo e dove la
struttura del fatto lo consenta anche da persone giuridiche.

Maggiori dubbi si prospettano circa l’idoneità di qualsiasi persona, fisica o giuridica, a compiere validamente la
condotta che, in sede di attribuzione dell’illecito, si rivelerà come la condotta che l’ordinamento voleva impedire.

I. IL PROBLEMA DELLE PERSONE GIURIDICHE

Per quel che concerne le persone giuridiche, il fatto che nostro diritto non preveda alcun caso di responsabilità penale
delle persone giuridiche, ha indotto alcuni autori a ravvisarne la ragione nel fatto che le persone giuridiche, non avendo
la capacità naturale di agire, non potrebbero mai realizzare un fatto di reato.

Ma così il problema sarebbe mal posto. Infatti si deve osservare che la condotta dalla persona giuridica è la condotta
svolta a mezzo dei suoi organi (cioè, a mezzo di persone fisiche). Questa condotta, come può validamente adempiere un
fatto giuridico extrapenale, in linea di principio può anche integrare un fatto di reato.
Quindi, anziché parlare di condotta della persona giuridica, basta considerare la condotta della persona fisica che
funge da suo organo (es.: amministratore di società): è sempre una persona fisica a porre la condotta illecita.

In questo senso può dirsi che le persone giuridiche non sono idonee a compiere una condotta penalmente lecita.

II. LA CAPACITà DI AGIRE IN DIRITTO PENALE

Per le persone fisiche, ci si può chiedere se tutte, dalla nascita fino alla morte, con una struttura fisio-psichica o con
un’altra, con questa o quella qualifica giuridica, possono validamente compiere la condotta penalmente illecita.

La risposta è la seguente: tutte le persone fisiche hanno la capacità di agire per compiere una condotta penalmente
illecita.
 capacità di agire NELLA TEORIA GENERALE DEL DIRITTO = idoneità a compiere un azione o un omissione che
possa validamente entrare nella struttura di un atto giuridico.

 capacità di agire NEL DIRITTO PENALE = si intende una capacità particolare: l’idoneità delle persone fisiche a
realizzare, validamente per il diritto, una condotta penalmente illecita.

Parte della dottrina nega questa idoneità ai soggetti che, per ragioni naturali, non possono materialmente realizzare una
condotta tipica; oppure ai soggetti non imputabili o agli immuni per ragioni politiche.

Questa dottrina si fonda, però, su un equivoco tra il concetto di capacità di agire – ossia, l’idoneità a realizzare una
condotta che integra un fatto giuridico –, e il concetto di CAPACITà GIURIDICA – ossia, la possibilità che ad un
soggetto si attribuisca il lecito o l’illecito –.
E tale equivoco è facile si realizzi, soprattutto in materia penalistica, in quanto di regola l’individuo cui è attribuito
l’illecito è uno dei soggetti che hanno posto in essere il fatto di reato.

In conclusione, la capacità di agire in diritto penale è posseduta da tutti i soggetti fisici: il suo presupposto si identifica,
in modo puro e semplice, con la qualità di uomo.

III. LEGITTIMAZIONE AD AGIRE IN DIRITTO PENALE

 LEGITTIMAZIONE AD agire NELLA TEORIA GENERALE DEL DIRITTO = l’attitudine a realizzare


validamente un certo particolare tipo di atti.

LEGITTIMAZIONE AD AGIRE ≠ CAPACITà DI AGIRE

1) ha carattere specifico: si riferisce ad 1) si riferisce a grandi settori


un gruppo ristretto di atti giuridici; dell’ordinamento;

2) l’assenza di legittimazione toglie 2) la mancanza di capacità di agire


all’atto gli effetti tipici, lasciando comporta l’annullabilità dell’atto
eventualmente sussistere un atto valido ma non impedisce che esso frattanto
ma con effetti diversi. svolga i suoi effetti tipici.

 LEGITTIMAZIONE AD agire NEL DIRITTO PENALE = l’idoneità, fondata su un particolare rapporto con
l’interesse protetto, a realizzare la condotta illecita di taluni fatti di reato.

Il rapporto con l’interesse protetto comporta la necessità che la qualifica legittimante sia almeno conoscibile
dall’agente: e ciò, in ossequi al principio della personalità dell’illecito penale.

Non deve sembrare strano che si parli di “legittimazione” al compimento della condotta “illecita”. “Legittimazione” non
vuol dire “lecito”, bensì “conforme ai requisiti posti dalla legge”: è una conformità allo schema legale occorre in ogni
ipotesi di fatto giuridico e, dunque, anche nelle ipotesi di illecito.

IV. IL REATO PROPRIO

 REATO PROPRIO = è quell’illecito penale in cui la condotta illecita può essere realizzata solo da chi possiede
una qualifica che lo ponga in un particolare rapporto con l’interesse protetto (es.: art. 242 c.p. cittadino che porta
le armi contro lo Stato italiano).
Occorre, però, precisare che si tratta di una legittimazione al compimento della condotta illecita e non di un requisito
per l’imputazione dell’illecito. Inoltre, si tratta di un requisito del fatto, che deve esistere attualmente e non come
possibilità (es.: cittadino che in quanto tale potrebbe in futuro commettere un reato proprio).

Tra i casi di reato proprio se ne distinguono due tipi:

1) Reati propri a struttura diretta → legati direttamente al possesso della qualifica normativa (come, ad es., nel
caso del cittadino o del militare);

2) Reati propri a struttura inversa → dipendenti da una situazione di fatto la cui presenza fa scaturire un
obbligo particolare (in questa categoria può rientrare, ad esempio, l’omissione di soccorso, che è un reato proprio di
chi si sia imbattuto in una persona incapace di provvedere a se stessa; e vi possono rientrare anche i delitti dei pubblici
ufficiali contro la P.A.).

Peraltro, la distinzione non è rigida, difatti, anche dove la legge indica direttamente la qualifica, soggetto attivo del reato
può essere non solo il formale titolare della stessa, ma anche chi, mediante un’attività di fatto, è divenuto titolare di quei
poteri e doveri giuridici che della qualifica sono espressione.

Vi è un’altra distinzione anch’essa importante. Il fondamento sostanziale della legittimazione può risiedere:

a) nei riflessi che la presenza della qualifica soggettiva ha sulla capacità della condotta ad offendere il bene protetto
dalla norma → è dalla presenza della qualifica che discende la “meritevolezza di pena” del soggetto.

È in questa categoria che solitamente rientrano i REATI PROPRI;

b) nella circostanza che, pur essendo il fatto offensivo del bene protetto, in mancanza della qualifica non è opportuno
punire il soggetto → può accadere che, pur essendo il fatto meritevole di pena, per altre ragioni non vi sia da
parte dell’ordinamento il “bisogno di punire”.

Eccezionalmente, però, può avvenire che il reato proprio rientri in questa seconda categoria. Un esempio può esserne la
bancarotta, che, correttamente intesa, è un reato proprio del fallito.
In questo caso, infatti, la qualifica di fallito, e quindi la dichiarazione di fallimento non incide sull’offensività del fatto –
anzi, essa è un mezzo predisposto dall’ordinamento per rimediare ai danni prodotti dalla insolvenza –, ma è richiesta
solo allo scopo di non turbare, con il procedimento penale, la vita dell’azienda finché essa abbia un valore positivo per
l’economia pubblica.

Questa distinzione ha importanza per l’oggetto del dolo (più in generale, per tutto quanto riguarda il principio di
personalità dell’illecito).

L’art. 43 c.p. indica l’oggetto del dolo nell’evento dannoso o pericoloso: ebbene, in questo momento effettuale, la
qualifica soggettiva non può rientrare, finché non incida sulla dimensione offensiva del reato.
Se la qualifica soggettiva è richiesta perché, senza di essa, il bene giuridico tutelato non sarebbe offeso, è
necessario che il soggetto agente sia consapevole di essere portatore della qualifica. Il militare deve sapere di essere
militare; il cittadino deve sapere di essere cittadino; ecc.

Se, invece, la qualifica è richiesta solo perché in sua mancanza non è opportuno punire tale soggetto, tale
requisito non si pone. Perciò, ad esempio, nel caso di bancarotta il delitto sussiste anche se il soggetto non sapeva – e
magari non poteva sapere – di essere stato dichiarato fallito.

3. il soggetto della conseguenza giuridica

In tal materia, il quesito più importante è: CHI PUò ESSERE TITOLARE DELLA CAPACITà DI CONSEGUENZA
GIURIDICA PENALE?

 CAPACITà DI CONSEGUENZA GIURIDICA PENALE = idoneità ad occupare, nella struttura della


conseguenza giuridica penale, una posizione che è caratteristica del soggetto contro il quale si rivolge la sanzione,
ossia del reò.
a) PERSONE GIURIDICHE → non possono occupare quella posizione che è caratteristica del reo; eccetto i casi del
civilmente obbligato per la multa o l’ammenda e del responsabile solidale per la pena pecuniaria amministrativa;

b) PERSONE FISICHE → sono le sole titolari della capacità di conseguenza giuridica penale.

Le ipotesi di incapacità sono previste da:

1) art. 146 c.p. → differisce l’esecuzione della pena non pecuniaria, quando deve aver luogo contro donna incinta o
che abbia partorito da meno di sei mesi;

2) art. 147 c.p. → rimette al giudice per certi altri casi la valutazione della capacità;

3) art. 148 c.p. → regola la trasformazione della pena per persona colpita da infermità psichica sopravvenuta dopo il
compimento del reato;

4) art. 212 c.p. → prevede diversi casi di sospensione o di trasformazione delle misure di sicurezza, secondo che il
soggetto debba essere sottoposto a pena o sia colpito da infermità psichica.

Che si tratti di incapacità alla conseguenza giuridica, e non di incapacità penale, è provato dal fatto che non viene meno
il dovere essere della sanzione, la quale dovrà essere applicata non appena cessi l’impedimento personale.

4. IL SOGGETTO DEL LECITO O DELL'ILLECITO E DELLA RISPETTIVA SANZIONE

La terza posizione che il soggetto può assumere di fronte alla legge penale è quella di punto di imputazione del lecito o
dell’illecito e della rispettiva sanzione.

Questa posizione è unitaria: non vi è un soggetto, il quale sia punto di imputazione del lecito o dell’illecito, ma non
costituisca anche il punto di imputazione della sanzione favorevole o sfavorevole; così come non si può imputare
la sanzione senza al tempo stesso imputare il lecito o l’illecito corrispondente.

Ciò accade perché il lecito si definisce in funzione della sanzione favorevole e l’illecito in funzione della sanzione
sfavorevole.

I. ESCLUSIONE DELLE PERSONE GIURIDICHE

La ragione dell’esclusione non sta nel principio che l’illecito penale è personale: difatti, se il nucleo essenziale del fatto
di reato fosse posto da un soggetto fisico in quanto organo della persona giuridica, il principio della personalità
dell’illecito penale potrebbe ritenersi rispettato, anche se l’illecito fosse attribuito a una persona giuridica.

La vera ragione della mancanza di una responsabilità penale delle persone giuridiche sta nell’impossibilità di
riferire loro le sanzioni penali.

Ad esse possono applicarsi sanzioni a carattere civile, amministrativo, o anche sanzioni penali amministrativi; ma mai
sanzioni penali vere e proprie.

In sede internazionale, tuttavia, si sta sviluppando un movimento di riforma che vuole rendere penalmente responsabili
(ovviamente con pene che si adattino loro, come le sanzioni pecuniarie o lo scioglimento) anche le persone giuridiche.

Le persone giuridiche non hanno neppure la capacità giuridica penale in ordine alle situazioni di liceità. Infatti,
la circostanza che nelle ipotesi di reato risponde direttamente e soltanto il soggetto che opera come organo della persona
giuridica fa sì che l’alternativa tra liceità e illiceità si costruisca solo in riferimento a quest’ultimo.
Il risultato pratico è che la persona giuridica, come non può essere condannata, così non può essere assolta da un reato.
La responsabilità solidale della persona giuridica per la pena pecuniaria amministrativa, dimostra invece che per gli
illeciti penali amministrativi la persona giuridica possiede la capacità giuridica.

II. LA CAPACITà GIURIDICA PENALE

L’illecito penale non può essere attribuito a tutte le persone fisiche. Ve ne sono alcune, nei confronti delle quali
l’attribuzione di un illecito penale non è possibile. Vi sono, cioè, persone fisiche che mancano della capacità giuridica
penale.
 CAPACITà GIURIDICA PENALE = idoneità a fungere da punto di imputazione dell’illecito penale e della
rispettiva sanzione.

La capacità giuridica penale fa difetto tutte le volte che, pur essendo compiuto il fatto di reato, non è possibile attribuire
ad un certo soggetto l’illecito e la sanzione penale.
La differenza rispetto alla capacità di agire emerge nel concorso di persone: in tal caso, si tiene conto delle condotte di
tutti i soggetti (perché basta la qualità di uomo a fondare la capacità di agire per una condotta penalmente illecita), ma
l’illecito è attribuibile solo ai soggetti penalmente capaci.

Nelle ipotesi in cui un fatto di reato comprende il comportamento di una pluralità di soggetti, se ad uno dei soggetti
agenti facesse difetto la capacità di agire, in modo che il numero dei soggetti rimanenti si dimostrasse insufficiente per
la sussistenza di un reato o di una circostanza, il reato o la circostanza in questione non sorgerebbero, perché il difetto
della capacità di agire comporta la giuridica inesistenza dell’azione posta dal soggetto incapace. Se, invece, ad uno
dei soggetti facesse difetto la capacità giuridica, il reato potrebbe ugualmente sussistere, qualora dovesse venire
attribuito ad uno dei soggetti giuridicamente capaci: perché in tal caso il fatto di reato si dovrebbe considerare
compiuto nella sua interezza.

In relazione alla diversa rilevanza giuridica possiamo distinguere le seguenti forme di incapacità:

1) Incapacità generale → è dovuta a qualifiche di notevole rilievo sociale e giuridico (es.: Pontefice, Capo dello
Stato estero).

In questi casi, la presenza di una delle qualifiche in questione esclude anche la capacità in ordine ai rapporti sanzionati
con misura di sicurezza. Il soggetto non può costituire punto di imputazione di alcun illecito penale: sia esso
sanzionato con pena o con misura di sicurezza.

Di conseguenza, il soggetto non è penalmente capace neppure ai fini della risarcibilità del danno morale, la quale
suppone che la sanzione primaria (anche se non applicabile) sia la pena o la misura di sicurezza;

2) Incapacità speciale → è la capacità limitata all’attribuzione di alcuni rapporti di diritto penale. Il limite può
derivare:

a) dal tipo di fatto di reato (es., la qualifica di straniero in relazione ai fatti di reato che sfuggono alla previsione
degli artt. 7 e 10 c.p.) = in tal caso, il soggetto non può essere sottoposto a misure di sicurezza né tantomeno può
rispondere del danno morale;

b) dal tipo di sanzione penale = i soggetti incapaci di intendere o di volere non possono costituire il punto di
imputazione di un illecito penale sanzionato con pena. Allo stesso modo, i soggetti privi di pericolosità sociale non
possono costituire il punto di imputazione di una misura di sicurezza.

III. La INCAPACITà GENERALE

Finché ebbe vigore lo Statuto Albertino, la figura tipica di soggetto ricoperto da incapacità generale era costituita dal
Re, in quanto la sua persona era indicata come “sacra e inviolabile”.

Oggi, nel diritto italiano vi sono poche figure di incapacità generale, tutte fondante sul diritto internazionale. Si devono
ricordare: il Pontefice la cui posizione è stata parificata dal Trattato Lateranense e a quella che il Re possedeva nello
Statuto Albertino; e, in forza del diritto internazionale generale, recepito nel diritto interno grazie all’art. 10, 1° co.,
Cost., i capi di stato esteri*.

Queste qualifiche soggettive escludono in modo completo la capacità penale; il soggetto non può essere il punto di
imputazione di alcun reato né ai fini dell’attribuzione di una pena, né ai fini dell’attribuzione di una misura di
sicurezza, né ai fini del risarcimento del danno morale.

La capacità di agire, invece, rimane intatta in quanto la condotta di questi soggetti conta ai fini della configurabilità di
un fatto plurisoggettivo, ossia ai fini di determinare il numero dei soggetti che hanno realizzato il reato: è soltanto la
possibilità di attribuire loro l’illecito penale (ossia la capacità giuridica) che viene meno in tutto o in parte.
* I Ministri e gli Agenti diplomatici di Stati esteri godono invece di una immunità processuale (non possono essere
sottoposti a processo penale); inoltre, quando agiscono in qualità di organi del loro Stato, la loro condotta è giustificata
perché compiuta nell’esercizio di un diritto o nell’adempimento di un dovere (c.d. immunità funzionale).

IV. LA INCAPACITà SPECIALE IN ORDINE AL CONTENUTO DEI FATTI DI REATO

Il caso più caratteristico di questa forma di incapacità è quello dello straniero al quale si riferisce il disposto degli artt.
7 e 10 c.p.
Allo straniero possono essere attribuiti come illecito penale solo alcuni tra i fatti di reato commessi all’estero. Da ciò
deriva che, per i fatti commessi all’estero, e non rientrati nell’ambito di previsione di tali articoli, lo straniero è
incapace rispetto ai rapporti di diritto penale.

Sebbene la lettera della legge parli di “punibilità”, la sua ratio induce ad estendere l’incapacità speciale dello straniero,
non soltanto ai rapporti sanzionati con pene, ma anche ai rapporti sanzionati con misure di sicurezza e a quelli che
comporterebbero il risarcimento del danno morale.

Al concetto di incapacità speciale si possono riportare le posizioni:

a) del Presidente della Repubblica Italiana → il Capo dello Stato non è responsabile degli atti compiuti
nell’esercizio delle proprie funzioni tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione (art. 90 Cost.);

b) dei membri del Parlamento Nazionale → i membri del Parlamento non possono essere perseguiti per le opinioni
espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni (art. 68, 1° co., Cost.);

c) dei membri del parlamento europeo;

d) dei membri dei consigli regionali → è prevista una disposizione simile a quella relativa ai membri del Parlamento
Nazionale;

e) dei membri della corte costituzionale → (come sopra);

f) dei membri del CSM → (come sopra).

In tutti questi casi, i soggetti in questione sfuggono alla responsabilità solo per gli atti compiuti nell’esercizio
delle loro funzioni.

Quindi, non vengono configurate ipotesi di incapacità penale; bensì, cause di giustificazione, che forse potrebbero
essere riportate al più generico concetto di esercizio di un diritto o di adempimento di un dovere.

Secondo lo spirito della legge, non appare punibile neppure chi ha collaborato con i soggetti in questione (ad esempio,
apprestando il materiale per un atto o discorso), purché, naturalmente, non abbia compiuto atti che ricadano in modo
diretto ed autonomo sotto una minaccia penale.

I Ministri godono, invece, soltanto di un’immunità processuale: per i reati commessi nell’esercizio delle loro funzioni,
sono sottoposti alla giurisdizione ordinaria, previa autorizzazione del Senato o della Camera dei deputati.

V. QUADRO RIASSUNTIVO DELLE CAUSE DI IMMUNITà PENALE

Le forme di incapacità giuridica penale generale rientrano in una categoria più vasta, che si suole indicare come
immunità penale.

L’immunità penale comprende alcune forme di esenzione dalla responsabilità penale, previste dal diritto internazionale
o dal diritto pubblico interno:

a) diritto internazionale → prevede oltre all’incapacità generale del Capo di Stato estero, altre forme di immunità
penale; ossia:
1) l’immunità funzionale = le persone fisiche che agiscono come organi di stati esteri non possono, neanche dopo la
cessazione della carica, essere chiamate a rispondere penalmente dei fatti commessi nell’esercizio delle loro funzioni;

2) l’immunità EXTRAfunzionale = i Capi di stato, i Ministri e gli Agenti diplomatici di Stati esteri, finché sono in
carica non possono essere sottoposti a processo penale, neanche per fatti che non abbiano nulla a che vedere con le loro
funzioni o che, addirittura, siano stati commessi prima di assumerle;
In ogni caso, non si deve trattare di fatti manifestamente criminosi, secondo i principi di diritto delle nazioni civili.
Questa limitazione spiega perché si sia creato il TRIBUNALE PENALE INTERNAZIONALE allo sopo di giudicare
fatti che, il più delle volte, sono stati compiuti in qualità di organo di Stato estero (i quali, se non vi fosse tale
limitazione, dovrebbero essere internazionalmente leciti).

b) diritto pubblico interno → tali immunità comprendo:

1) l’irresponsabilità del P.d.R. per gli atti compiuti nell’esercizio della propria funzione (art. 90 Cost.);

2) l’insindacabilità dei parlamentari (anche europei), dei consiglieri regionali e dei membri del CSM per le
opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle proprie funzioni;

3) il requisito dell’autorizzazione a procedere per i reati commessi dai Parlamentari;

4) l’improcessabilità del P.d.R., del presidente del senato, del presidente della camera, del presidente del
consiglio dei ministri e del presidente della corte costituzionale (l. n.140/2003).

 irresponsabilità e insindacabilità = escludono l’illecito.

 improcessabilità e AUTORIZZAZIONE A PROCEDERE = si limitano a rendere impossibili l’intero processo o


alcuni atti processuali, senza toccare l’esistenza del reato.

Tutte le immunità sia di diritto internazionale che di diritto pubblico interno possono sommare i loro effetti in capo alla
stessa persona.

VI. La INCAPACITà SPECIALE IN ORDINE AI RAPPORTI SANZIONATI CON PENA. SISTEMAZIONE


DOGMATICA DELLA IMPUTABILITà

 art. 85 c.p. → 1° co. Nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come reato, se, al momento in cui lo
ha commesso non era imputabile.

2° co. è imputabile colui che ha la capacità d’intendere e volere.

Ai sensi di tale norma, l’imputabilità è una qualifica soggettiva richiesta affinché al soggetto possa venire
attribuito (“imputato”) un illecito sanzionato con pena. L’imputabilità, quindi, è un requisito della capacità giuridica
penale e indica la possibilità di costituire il punto di imputazione di un illecito sanzionato con pena.

Tuttavia, il suo contenuto naturalistico, costituito dalla capacità di intendere e di volere, ha indotto molti autori a
sistemazioni diverse:

1) Imputabilità come capacità di agire → spesso si è sostenuto che l’imputabilità debba intendersi come capacità di
agire; tale tesi è facilmente confutabile perché la rilevanza giuridica dell’imputabilità non corrisponde a quella
caratteristica dell’incapacità di agire, bensì a quella dell’incapacità giuridica. Non è in questione la possibilità giuridica
di agire, ma il riconoscimento, da parte del diritto, dell’idoneità a porre in essere una delle azioni che compongono un
atto giuridico: senza tale riconoscimento, dinanzi al diritto, l’effettivo compimento di quell’azione vale come mancato
compimento;

3) Imputabilità come capacità di dolo e di colpa → gli stessi rilievi possono essere ripetuti nei confronti di quella
teoria per la quale l’imputabilità esprimerebbe l’idoneità a porre in essere quei rapporti psicologici nei quali si
sostanzierebbero sia il dolo, sia la colpa. Secondo tale teoria, l’immunità deve intendersi sempre come capacità di agire,
con la sola precisazione che deve trattarsi di capacità di porre una condotta dolosa o colposa.
Ma in realtà, l’imputabilità è richiesta anche nelle forme di responsabilità senza dolo e senza colpa (c.d. responsabilità
obiettiva);
4) Imputabilità come autonomo elemento della colpevolezza → secondo altri autori, l’elemento della colpevolezza
si aggiungerebbe al comportamento psicologico tipico (dolo e colpa) e alla riprovevolezza. In questo modo, però, non si
capirebbe perché l’imputabilità è richiesta anche nei casi di c.d. responsabilità obiettiva: se fosse vero che l’imputabilità
è un elemento della colpevolezza, essa non dovrebbe essere richiesta dove la colpevolezza manca (c.d. responsabilità
obiettiva);

5) Imputabilità come capacità di pena → non può neppure essere accolta l’opinione secondo cui l’imputabilità sia
una qualifica necessaria affinché l’autore del reato sia assoggettabile a pena: sicché la sua mancanza costituirebbe una
causa personale di esenzione della pena.
Questa dottrina può essere intesa in tre sensi diversi:

a) l’imputabilità consiste nell’idoneità a figurare nella conseguenza giuridica che costituisce la pena → tale tesi
non può essere accolta perché, l’imputabilità non è la capacità di conseguenza giuridica: tanto è vero che, a norma
dell’art. 85 c.p., essa deve sussistere non nel momento in cui si attua la conseguenza giuridica, ma nel momento della
commissione del reato;

b) l’inimputabilità non esclude la capacità giuridica in ordine al dovere penale, ma soltanto l’idoneità a
costituire il punto di riferimento del rapporto sanzionatorio che implica l’applicazione di una pena → quindi, non
è possibile distinguere la titolarità del precetto penale dalla titolarità della sanzione. Titolare dell’illecito è lo stesso
soggetto verso il quale si appunta la sanzione; e titolare della sanzione è lo stesso soggetto cui l’ordinamento imputa
l’illecito;

c) l’imputabilità è una qualifica necessaria affinché un soggetto possa essere sottoposto ad una pena e affinché
quel soggetto possa costituire il punto di imputazione di un illecito sanzionato con pena → così intesa, la dottrina
in esame, è sostanzialmente esatta;

6) Imputabilità come aspetto della capacità giuridica penale → ai sensi dall’Art. 85 c.p.* possiamo infine dedurre
che l’imputabilità è un aspetto della capacità giuridica penale.
L’imputabilità è una qualifica soggettiva, che non fa parte del reato ed è indispensabile per l’attribuzione di un
illecito sanzionato con pena.

I soggetti privi dell’imputabilità possono, se socialmente pericolosi, essere assoggettati alle misure di sicurezza è,
perciò, divengono punto di imputazione di un illecito penale.

In conclusione, l’imputabilità deve essere considerata una forma di capacità speciale inerente all’attribuzione
dell’illecito penale sanzionato con pena.

*Art. 85 c.p. = 1° co. Nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come reato, se, al momento in cui lo
ha commesso, non era imputabile. 2° co. È imputabile chi ha la capacità di intendere e di volere.
VII. LA IMPUTABILITà PRESUNTA

In deroga a quanto stabilito dall’art 85 c.p., vi sono alcuni casi in cui un soggetto può essere punito anche se al
momento del fatto non era capace di intendere e volere.

 art. 87 c.p. → dispone che, chi si è messo in stato di incapacità di intendere o volere al fine di commettere reato o
di prepararsi una scusa, risponde del reato poi effettivamente commesso, sebbene al momento della commissione
egli non fosse imputabile.

 Art. 92 c.p. → stabilisce che, l’ubriachezza non derivata da caso fortuito o da forza maggiore non esclude né
diminuisce l’imputabilità, mentre se era preordinata al fine di commettere reato o di prepararsi una scusa, la
pena è addirittura aumentata.

In questi casi la dottrina parla di «imputabilità presunta»; ma poiché nella legge manca ogni riferimento al concetto di
presunzione, sarebbe più corretto rilevare come in questa ipotesi una situazione di fatto si sostituisce l’imputabilità,
con la conseguenza che la capacità penale si costruisce sugli stati di fatto previsti negli articoli citati e sull’assenza di
cause di immunità con fondamento politico.
Per spiegare le ragioni sostanziali che hanno ispirato al legislatore il contenuto degli artt. 87 e 92 c.p., si è spesso fatto
riferimento al concetto di actio libera in causa, il quale era stato elaborato per inquadrare le ipotesi nelle quali, pur
mancando la volontà nel momento dell’atto esteriore, il peccato sussiste ugualmente in quanto può essere
riportato ad un precedente atteggiarsi del volere.

Ma il concetto di actio libera in causa è, in realtà, molto più generico di quello di imputabilità presunta: esso non si
limita ad abbracciare i casi in cui al momento del comportamento esteriore del soggetto faccia difetto la capacità di
intendere e di volere, ma ricomprende anche quelle ipotesi in cui faccia addirittura difetto la volontà (ad es., per forza
maggiore procurata).

Il Progetto 1992, per armonizzare meglio il disposto del diritto positivo con la logica dell’actio libera in cusa e, quindi,
con il principio di colpevolezza, stabilisce che, per il reato commesso in stato di ubriachezza o sotto l’azione di
stupefacenti, il soggetto risponderà:

a) per dolo → se, quando si è posto nello stato di incapacità, egli ha agito almeno con dolo eventuale rispetto al
fatto di reato;

b) oppure per colpa → se il fatto era da lui, in tale momento, concretamente prevedibile come conseguenza di
tale stato. In quest’ultimo caso, se il fatto non è incriminato dalla legge come reato colposo, si applicherà la pena
prevista per il corrispondente reato doloso diminuita da 1/3 alla metà.

VIII. LA INCAPACITà SPECIALE IN ORDINE AI RAPPORTI SANZIONATI CON MISURE DI


SICUREZZA. SISTEMAZIONE DOGMATICA DELLA PERICOLOSITà SOCIALE

Alla capacità giuridica penale attiene pure la pericolosità sociale. Essa è la capacità inerente all’attribuzione di illeciti
penali sanzionati con misure di sicurezza.
Questa, peraltro, è affermazione vivamente contestata dalla dottrina dominante: la quale ritiene che il fatto giuridico da
cui la misura di sicurezza trae origine, non sia il fatto di reato, bensì la pericolosità sociale stessa. Altri autori, poi,
riportano la pericolosità sociale al concetto di capacità di agire o a quello di capacità di misura di sicurezza.

1) Pericolosità come fatto giuridico → la dottrina dominante sostiene che, il fatto giuridico da cui la misura di
sicurezza trae origine, non è il fatto di reato, bensì la pericolosità sociale.
Secondo tale teoria, il fatto di reato sarebbe un sintomo, dal quale si muove verso l’accertamento della pericolosità
criminale, o sul quale la legge si fonda per stabilire una presunzione di pericolosità.

Ma possiamo subito obiettare che il rapporto tra fatto di reato e pericolosità non è quello che intercorre tra un sintomo e
l’avvenimento che il sintomo denuncia, bensì un rapporto di giustapposizione tra due elementi.

L’ ART. 202 C.P., che disciplina l’applicabilità delle misure di sicurezza, stabilisce che queste si possono applicare
soltanto alle persone socialmente pericolose che abbiamo commesso un fatto previsto dalla legge come reato: è
chiaro, dunque, che occorrono entrambi i termini, cioè il fatto previsto dalla legge come reato e la pericolosità. Quindi,
non soltanto la pericolosità di cui il fatto di reato costituisca sia pure il più importante dei sintomi;

2) Pericolosità come capacità di agire → una recente dottrina configura la pericolosità sociale come aspetto della
capacità di agire in diritto penale: la pericolosità viene qui intesa come capacità di realizzare una fattispecie che
comporti l’applicazione delle misure di sicurezza. Nell’ambito di tali fattispecie, avrebbe giuridica rilevanza soltanto
il fatto posto in essere da un soggetto socialmente pericoloso.
Ma la pericolosità sociale non costituisce una capacità di agire, si tratta piuttosto di un momento della capacità giuridica
penale: i soggetti socialmente pericolosi costituiscono il punto di imputazione di un illecito sanzionato con misure
di sicurezza;

3) Pericolosità come capacità di misura di sicurezza → secondo un’ulteriore opinione, la pericolosità sociale
sarebbe una qualifica necessaria affinché l’autore del reato sia assoggettabile a una misura di sicurezza. Anche
tale tesi non sembra accettabile perché equivoca;
4) Pericolosità come aspetto della capacità giuridica penale → la pericolosità sociale è una qualifica soggettiva
estranea al fatto di reato, ma necessaria affinché ad un soggetto sia attribuito un illecito sanzionato con misure di
sicurezza.

Se la funzione giuridica della pericolosità è quella di rendere possibile l’attribuzione di un illecito sanzionato con
misure di sicurezza, se ne deve concludere che la pericolosità sociale è una forma di capacità speciale inerente
all’attribuzione dell’illecito sanzionato con misure di sicurezza.
IX. LA PERICOLOSITà PRESUNTA

Vi sono casi in cui il soggetto può subire l’imputazione di un illecito sanzionato con pena senza possedere
effettivamente l’imputabilità; il nostro diritto positivo, inoltre, conosceva dei casi nei quali un soggetto era capace
in ordine ai rapporti sanzionati con misure di sicurezza, pur senza essere effettivamente pericoloso.

A seguito degli interventi parziali della Corte Costituzionale, tali casi non esistono più nel nostro diritto. Infatti, tutte le
misure di sicurezza personali sono ordinate al previo accertamento che colui il quale ha commesso il reato è
persona socialmente pericolosa.

X. CAPACITà PENALE E LICEITà

L’affermazione che un fatto è lecito per un certo soggetto suppone che questo soggetto sia giuridicamente capace.

Ora, in diritto penale la capacità giuridica in ordine al lecito non ha gli stessi presupposti della capacità giuridica in
ordine all’illecito. I soggetti privi della capacità giuridica in ordine all’illecito (gli immuni per ragioni politiche e,
limitatamente a certe ipotesi, gli in imputabili, le persone socialmente pericolose, ecc.) posseggono tutti la capacità
giuridica in rapporto all’imputazione di una liceità penale. Tanto è vero che, dove non siano anche esenti dalla
giurisdizione, possono essere prosciolti nel merito.

Rispetto al lecito penale, dunque, la capacità giuridica si identifica con la qualità di persona fisica.

CAPITOLO VII

IL CONCORSO DI NORME PENALI

1. Nozione del concorso di norme

 concorso di norme penali = è il convergere di più norme penali verso la stessa situazione di fatto.

Le norme in questione devo essere valide in senso tecnico, ossia appartenenti allo stesso ordinamento giuridico; nonché
valide in senso empirico in merito al tempo, allo spazio e alle persone.
Ad esempio, non vi è concorso di norme tra una norma italiana e una norma straniera, né tra una abrogata e una vigente.

Quando vi è concorso di norme penali può darsi che:

a) si applichino tutte le norme → in tal caso vi è un concorso effettivo di norme penali;

b) l’applicabilità di qualcuna di esse resti esclusa in seguito all’applicabilità di un’altra → in questo caso si parla
di concorso apparente di norme penali.

Per capire quale tipo di problematica si pone la dottrina del concorso di norme, si può ipotizzare l’ipotesi in cui Tizio,
che in una via cittadina, estratta una rivoltella per la quale non ha il porto d’armi, minaccia Caio e, immediatamente
dopo, gli spara un primo colpo che lo ferisce, e poi un secondo che lo uccide.
Qui sorge il dubbio se l’applicabilità della fattispecie di omicidio doloso consumato impedisca l’applicabilità di tutte le
altre fattispecie concorrenti (porto abusivo di armi, esplosione pericolosa, minaccia, lesioni personali, danneggiamento
dei vestiti della vittima, tentato omicidio) o di qualcuna di esse.

La dottrina del concorso di norme attiene, da un punto di vista sistematico, all’applicabilità della norma penale; ossia al
porsi in concreto di una norma rispetto ad una determinata situazione di fatto.

Se il concorso di norme tende a delimitare le norme applicabili ad una determinata situazione di fatto, questo ha ragione
di porsi soltanto tra NORME ETEROGENEE; mentre, non avrebbe alcun senso ipotizzare il concorso di una
norma con se stessa.

Si deve notare, però, che vi sono disposizioni che si configurano attraverso una pluralità di espressioni verbali; in
proposito si possono distinguere due tipi di norme:
a) LEGGI MISTE ALTERNATIVE = pur essendo configurate attraverso una pluralità di espressioni verbali, a
seguito dalla loro interpretazione si mostrano come norme unitarie (es.: art. 635 c.p. “chiunque distrugge, disperde,
deteriora o rende, in parte, irreversibili cose mobili o immobili altrui [...]);

b) LEGGI MISTE CUMULATIVE = in tal caso, nella stessa disposizione (ad esempio, nello stesso articolo) sono
effettivamente contenute più norme. Qui la questione del concorso di norme si pone come in ogni altro caso.

Il problema interpretativo della distinzione tra le ipotesi in cui la pluralità di espressioni verbali lascia sussistere l’unità
della norma e l’ipotesi in cui, viceversa sono configurate più norme, viene trattato dalla teoria delle norme penali
congiunte.

Infine, il concorso di norme si di deve escludere in tutti i casi nei quali, pur sussistendo una diversità tra le norme
concorrenti, questa non venga in rilievo rispetto alle finalità dell’istituto.

Quindi, affinché si abbia concorso di norme occorre:

1) in primo luogo, una pluralità di norme;


2) in secondo luogo, la loro convergenza verso la medesima situazione di fatto → senza di essa non potrebbe mai
porsi il problema dell’inapplicabilità di una norma come conseguenza della applicabilità di un’altra.

2. Requisiti del concorso apparente

Per stabilire se il concorso di norme è apparente o effettivo è necessario fissare uno più criteri.
Su questo punto, la posizione della dottrina non è né univoca né chiara. Mentre da parte di alcuni autori si ritiene che un
solo criterio (criterio di specialità) sia sufficiente a regolare tutta la materia del concorso di norme, altri ritengono
necessario fare riferimento a due, tre e persino a quattro criteri (specialità, consunzione,sussidiarietà, alternatività).

Se si vuole procedere ad una sistemazione della materia che non sia viziata da alcuna arbitrarietà, occorrerà innanzitutto
accertare se il fenomeno dell’inapplicabilità di una norma come conseguenza dell’applicabilità di un’altra si verifichi
sempre allo stesso modo oppure si atteggi talvolta in modo diverso. Infatti, solo se sussiste una differenza nel momento
della rilevanza giuridica si potrà delineare una differenza giuridica tra i criteri.

Ora, se noi consideriamo le ipotesi in cui l’applicabilità di una norma comporta l’inapplicabilità di un’altra norma,
possiamo delineare due modi diversi attraverso cui tale inapplicabilità si verifica. La duplicità degli effetti giudici
consente, dunque, di concludere per la duplicità dei criteri operanti in materia di concorso di norme. Essi sono:

1) il RAPPORTO di specialità → in questo caso prevale la norma la cui fattispecie si adatta meglio alla
situazione concreta: l’applicabilità di una norma è esclusa dall’applicarsi di una norma speciale allo stesso fatto. In tale
ipotesi, la prevalenza della norma viene stabilita in ragione di un rapporto logico tra le fattispecie;

2) il RAPPORTO di consunzione → talvolta, si sancisce esplicitamente l’applicabilità esclusiva della norma che
prevede il reato più grave. In questo caso, invece, l’applicabilità della norma penale che sancisce un determinato
regime penale, viene stabilita sulla base di un apprezzamento di valori.

Questa duplice modalità, attraverso cui l’applicabilità di una norma può venir meno per l’applicabilità di un’altre, si
rispecchia, del resto, nello stesso art. 15 c.p., il quale stabilisce che la legge speciale deroga alla legge o disposizione
generale, salvo che sia altrimenti stabilito.
Quindi, mentre da un lato tale articolo sancisce l’applicabilità della norma che regola con maggiore aderenza la materia,
dall’altro ammette la possibilità di deroghe a tale principio: deroghe che sono poste a favore della norma che prevede il
reato più grave.

Il rapporto di consunzione ed il rapporto di specialità possono, tuttavia, sussistere contemporaneamente tra le


stesse norme, quando una di esse prevalga tanto per il suo contenuto quanto per il regime penale da essa
previsto.

L’art. 15 c.p. non vieta affatto di configurare altri criteri. La mancanza dell’enunciazione espressa da parte della legge
di un criterio che operi in deroga al principio di specialità, non significa che in una particolare ipotesi sia impossibile
ricorrere al criterio di consunzione, ma solo che, nel convergere dei criteri di specialità e consunzione, prevale il primo
per disposizione dell’art. 15 c.p.
Se la stessa disposizione è insieme speciale e consumante, normalmente gli effetti saranno solo quelli della
specialità; ma se la legge fa espresso riferimento alla consunzione (con espressioni del tipo “se il fatto costituisce un
reato più grave”), gli effetti del concorso di norme saranno quelli propri di quest’altro principio.

Infine, se non la si intendesse in questo modo, la disposizione contenuta nell’art. 15 c.p. dovrebbe essere ritenuta
incostituzionale nella parte in cui non prevede il principio di consunzione. Infatti, essa violerebbe il principio del ne bis
in idem sostanziale (nessuno può essere punito più volte per lo stesso contenuto illecito) e del principio di
eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge ed inoltre è inerente ai diritti inviolabili dell’uomo.

N.B.: la scelta del termine consunzione, anziché sussidiarietà, è stata determinata dal fatto che il “consumarsi” di una
norma nell’altra sembra rendere meglio l’idea di una prevalenza che si determina grazie alla previsione di un
trattamento penale più severo; mentre l’espressione “sussidiarietà” appare più generica, nel senso che potrebbe anche
indicare la posizione di ogni norma che si applichi solo dove non ne sia applicabile un’altra: il che si verifica in ogni
ipotesi di concorso apparente di norme.

3. Rapporto di specialità

Il rapporto di specialità tra due disposizioni si instaura quando una delle due disposizioni (la disposizione speciale)
descrive una classe di accadimenti, e l’altra (la disposizione generale), descrive una classe più ampia nella quale
rientra per intero la prima.

Il rapporto logico tra le due disposizioni è che ogni accadimento descritto dalla disposizione speciale è descritto
anche dalla disposizione generale, ma non viceversa. Quindi, se la disposizione speciale non esistesse, tutti i casi da
questa previsti ricadrebbero sotto la disciplina della disposizione generale.

La ragione dell’esistenza della disposizione speciale sta nel sottrarre i casi da essa previsti alla disciplina della
disposizione generale e nel sottoporli (direttamente oppure tramite rinvio esplicito o implicito) ad un regime giuridico
diverso, che può essere tanto un regime penale più severo quanto un regime più mite o addirittura di liceità o di
obbligatorietà.
Come esempi di disposizioni speciali rispetto ad altre possiamo citare:

a) la disposizione che prevede il delitto di oltraggio ad un magistrato in udienza, rispetto alla disposizione che
prevede l’assai più lieve delitto di ingiuria;

b) le disposizioni che rendono obbligatorio in certi casi l’effettuare una perquisizione domiciliare, rispetto alla
disposizione che incrimina la violazione di domicilio; ecc.

Affinché possa esservi un rapporto di specialità è, però, necessario che vi sia un’identità naturalistica del fatto verso il
quale le disposizioni (speciale e generale) convergono. Per questo l’art. 15 c.p. richiede espressamente che norma
generale e norma speciale regolino la “stessa materia”.

Il regime giuridico previsto dalla legge speciale vale soltanto per i casi da essa previsti. Non può valere anche per i casi
diversi, anche se nell’accadere concreto questi casi sono strettamente connessi a quelli.

Un esempio relativo al requisito dell’unità naturale del fatto può essere il seguente: se un soggetto si impossessa di una
cosa mobile altrui, ma il fatto è commesso su cosa di tenue valore, per provvedere ad un grave e urgente bisogno, non si
applica la norma generale sul furto comune, ma la norma speciale che prevede il furto lieve per bisogno. Però, se il
soggetto nell’impossessarsi della cosa di tenue valore per provvedere ad un grave ed urgente bisogno, si impossessa
contestualmente anche di un’altra cosa mobile (per es., di un gioiello), il fatto che la norma speciale non sia adeguata a
tale parte dell’accadimento esclude l’operare del rapporto di specialità nei confronti di questa parte.
Dal punto di vista del rapporto di specialità, infatti, manca quel requisito di assoluta unicità del fatto che può giustificare
la prevalenza logica della norma che prevede il reato più lieve sulla norma che prevede il reato più grave (invece, come
vedremo, non manca il requisito dell’unità normativa del fatto, che è richiesto dal rapporto di consunzione: perciò, non
vi sarò un concorso effettivo tra furto comune e furto lieve per bisogno, ma si configurerà un unico reato di furto
comune, in quanto la norma che prevede questo delitto è da sola capace di valutare tutto l’accadere).

Un’ulteriore caratteristica del rapporto di specialità è che, poiché si tratta di una relazione logica, il configurarsi di una
situazione di fatto, la quale risponda alle fattispecie di entrambe le norme, è sufficiente a delineare il rapporto di
specialità e pertanto a escludere l’applicabilità della norma generale anche se, per una ragione qualsiasi (anche
processuale), venga successivamente meno l’applicabilità della norma speciale.
Infine, poiché si tratta di relazione logica, e non di valore, una norma di liceità può anche prevalere sulla norma
incriminatrice.

Vi sono poi alcuni casi rispetto ai quali la dottrina è in dubbio se siano da riportare al principio di specialità o a quello di
consunzione. Si tratta delle ipotesi di:

1) reato complesso → si ha quando la legge considera come elementi costitutivi o circostanze aggravanti un
solo reato, fatti che costituirebbero di per sé reato;

2) reato progressivo → si ha quando un’attività criminosa non può essere realizzata senza che l’agente ne
realizzi un'altra meno grave;

3) reato abituale c.d. della seconda specie → si ha quando la legge tipicizza una successione di fatti per sé
costituenti reato, ma che dalla ripetizione traggono un nuovo e autonomo significato;
.
4) reato permanente → si ha quando il mantenimento dello stato antigiuridico è previsto nella fattispecie
legale;

5) rapporto tra reato in cui vengono attribuite le conseguenze non volute di una condotta dolosa e il reato in
cui è punita la causazione volontaria dello stesso evento.
In tutte queste ipotesi opera una ragione di assorbimento della norma che prevede il c.d. reato singolo nella norma
che prevede la c.d. unità legale. Ma, al momento di determinare a quale principio occorra fare riferimento, sorgono le
controversie.

In tali ipotesi la risoluzione del concorso di norme avviene in una maniera che corrisponde tanto alla rilevanza giuridica
caratteristica del principio di specialità, quanto alla rilevanza giuridica caratteristica del principio di consunzione.
Pertanto, in queste ipotesi il fenomeno dell’assorbimento di una disposizione nell’altra va riportato a entrambi i
principi.

Quindi, di regola prevalgono gli effetti giuridici propri del rapporto di specialità; ma, se manca l’identità del
fatto, verrà in evidenza il sottostante rapporto di consunzione.

 Per gli effetti relativi al risarcimento del danno prevale sempre il rapporto di consunzione.

 Il principio di specialità si applica anche al concorso tra norma di diritto penale e norma di diritto penale
amministrativo.

4. Rapporto di consunzione

Il rapporto di consunzione ha come suo criterio ispiratore generale il principio del ne bis in idem sostanziale (in
contrapposizione al ne bis in idem processuale, in forza del quale nessuno può essere sottoposto a processo più volte per
lo stesso fatto materiale). Secondo tale principio, anche fuori dei casi di specialità, nessuno può essere punito più volte
per lo stesso fatto.

Le particolarità che differenziano il rapporto di consunzione da quello di specialità sono:

1) non è un rapporto logico tra norme, ma è un rapporto di valore → in base al quale l’apprezzamento negativo
dell’accadere concreto appare tutto già compreso nella norma che prevede il reato più grave, pertanto l’applicare la
norma che prevede il reato meno grave condurrebbe ad un ingiusto moltiplicarsi della sanzione;

2) opera solo tra più fattispecie incriminatrici → mentre il rapporto di specialità opera anche quando una o più
fattispecie concorrenti siano fattispecie di liceità o di obbligo;

3) comporta sempre la prevalenza della norma che prevede il reato più grave → mentre nel rapporto di specialità
può anche prevalere la norma che prevede il reato più lieve;
4) non richiede l’unitarietà naturale del fatto ma soltanto l’unitarietà normativa del fatto al quale le norme sono
chiamate ad applicarsi;

5) proprio perché si tratta di un rapporto di valore e non di un rapporto logico, esso non può operare quando la
norma che prevede il reato più grave non si ponga concretamente (per es., per mancanza di querela);

6) i danneggiati dai reati assorbiti conservano sempre il loro diritto al risarcimento del danno patrimoniale e non
patrimoniale prodotto dai reati stessi → esempi: in una rapina in banca, i clienti normalmente sono vittime di una
violenza privata. Pur essendo quest’ultimo delitto assorbito nella rapina, essi rimangono titolari del diritto al
risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale che dipende dalla violenza privata.

Il concetto di identità normativa del fatto richiede qualche precisazione.


Nel caso in cui, ad esempio, Tizio, affamato e senza denaro, entra in una panetteria e sottrae un pane (furto lieve per
bisogno), ma contemporaneamente si impossessa anche di una mazzetta di banconota da 50 € lasciata accanto alla cassa
(furto semplice), manca quella rigida unicità naturalistica del fatto che potrebbe consentire l’applicazione della sola
norma speciale (del resto ciò sarebbe assurdo quando la norma speciale prevede il reato più lieve come nell’esempio di
furto lieve per bisogno accompagnato da un furto comune); ma, d’altra parte, vi è una situazione di vita sostanzialmente
unitaria (c.d. identità normativa del fatto).

E, secondo la teologia insita nel sistema penale, quella che è una situazione di vita sostanzialmente unitaria agli effetti
dell’applicarsi di una stessa norma, deve rimanere una situazione unitaria quando si tratta di stabilire se vi sia
duplicazione di tutela ove siano applicate insieme la norma che prevede il reato più grave e la norma che prevede il
reato meno grave.

Quindi, sarebbe assurdo dire che Tizio dovrebbe rispondere insieme del furto semplice e del furto lieve per bisogno;
ciò, in quanto, se il soggetto nelle stesse circostanze si fosse impossessato di più mazzette di banconote, il reato
rimarrebbe con sicurezza uno solo.

La più grave difficoltà inerente alla dottrina del rapporto di consunzione sorge dalla natura stessa del rapporto; cioè,
dalla circostanza che esso di fonda non su di una relazione logica, bensì su un apprezzamento di valore.

Mentre una relazione logica si può determinare con precisione, non può dirsi altrettanto per un apprezzamento
di valore. Sono pochi i punti che si possono affermare con sicurezza:

a) in primo luogo, il rapporto di consunzione si deve configurare in tutti i casi, nei quali l’esperienza della vita
afferma che il quadro normale di un certo tipo di reato comporta anche la realizzazione di un’altra fattispecie che
prevede un reato meno grave → es.: il quadro normale del delitto di omicidio comporta il danneggiamento dei vestiti
della vittima. In questo caso, è evidente che la punizione per l’altro reato sarebbe solo una duplicazione della pena
inflitta per il primo: se si effettuasse questa punizione, verrebbe violato il principio del ne bis in idem sostanziale;
b) altre volte, invece, l’assorbimento è reso necessario dalla omogeneità delle violazioni commesse → es.: nessuno
penserebbe di punire per omicidio tentato e insieme per omicidio consumato chi, in immediata successione temporale,
spara un primo colpo fallendo il bersaglio, e poi spara un secondo colpo che lo uccide: è chiaro che l’accadere concreto
presenta un solo delitto, cioè l’omicidio consumato. La fattispecie che prevede l’omicidio consumato è, quindi, idonea a
valutare tutto l’accadere concreto;

c) una volta che si sia ammessa l’esistenza nel diritto penale del principio di consunzione, questo può giovare ad
escludere l’applicabilità di una norma incriminatrice nei casi in cui si avverte che la misura della pena stabilita
per un reato è sufficiente ad esaurire il disvalore penale per un altro fatto che di per se integrerebbe una diversa
fattispecie → es.: se qualcuno ruba una cosa mobile (per es., un’auto), per chiedere al proprietario il prezzo del riscatto,
sono adempiute in apparenza tanto la fattispecie di furto quanto la fattispecie dell’estorsione. In realtà, sarà applicabile
solo quest’ultima, perché nella sostanza esaurisce tutto il disvalore giuridico del fatto.

5. esempi di consunzione

La giurisprudenza persiste nel negare l’applicabilità del principio di consunzione nei casi in cui la deroga non sia
espressamente stabilita: ma è ovvio che, se il principio opera in alcune ipotesi, ciò vuol dire che esso è accolto nel
nostro diritto positivo, e quindi, almeno per analogia, dovrebbe trovare applicazione anche relativamente ad ipotesi
nelle quali non è espressamente richiamato.

ü ESEMPI:
 A nostro parere si ha consunzione quando:

1) l’omicidio doloso assorbe l’abbandono di persone minori o incapaci;

2) la violenza privata è assorbita dagli atti successivi di violenza per costringere a commettere un reato;

3) l’uccisione di un soggetto che non consente più a questa assorbe il tentativo di uccisione dello stesso soggetto che
era prima consenziente;

4) la lesione personale e l’abbandono di incapace seguiti dall’omicidio consumato o tentato;

5) la truffa è assorbita dal millantato credito, anche se siano stati posti in opera artifici o raggiri diversi dal millantare;

 Si ha, pure, assorbimento del reato meno grave da parte del reato più grave quando:

1) la rapina è effettuata mediante privazione della libertà personale che si protragga per un tempo non strettamente
indispensabile;

2) gli atti di libidine sono commessi in danno di minore di 14 anni;

3) i maltrattamenti consistono in lesioni volontarie;

4) il falso documentale comporta anche l’uso abusivo di sigilli;

5) le notizie segrete a scopo di spionaggio sono procacciate da chi si è lasciato corrompere dallo straniero;

6) la vendita di un campione di sostanza stupefacente seguita dalla vendita di un grosso quantitativo;

7) il furto aggravato da mezzo fraudolento consistente nell’uso di atto falso;

8) l’importazione di sostanze stupefacenti e loro detenzione;

9) falsa perizia e frode processuale.

 Il concorso si rivela apparente per l’operare del principio di consunzione anche nel rapporto tra:

1) contraffazione di marchio e frode in commercio;

2) resistenza a pubblico ufficiale e oltraggio o rifiuto di indicazioni sulla propria identità personale;

3) oltraggio a corpo amministrativo e oltraggio ai singoli membri dello stesso;

4) istigazione a delinquere e reato relativo;

5) furto (anche tentato) e possesso ingiustificato di chiavi alterate o grimaldelli;

6) furto e danneggiamento o sottoposizione a riscatto della cosa rubata;

7) rapina e violazione di domicilio;

8) ubriachezza e guida in stato di ebbrezza;

9) bancarotta per omessa tenuta dei libri e inosservanza dell’obbligo di tenere il bilancio;

10) sottrazione di cadavere dal luogo di sepoltura e violazione di sepolcro.


 Viceversa, si ha concorso effettivo nei seguenti casi:

1) resistenza a pubblico ufficiale e lesioni o sequestro di persona;

2) invasione di terre e furto;

3) esercizio arbitrario delle proprie ragioni e sequestro di persona o lesioni personali;

4) ratto e violenza sessuale;

5) rapina o ricettazione e detenzione abusiva di armi, molestia alle persone e turpiloquio ;

6) furto e danneggiamento o sottoposizione a riscatto della cosa rubata;

7) rapina e violazione di domicilio;

8) ubriachezza e guida in stato di ebbrezza;

9) bancarotta per omessa tenuta dei libri e inosservanza dell’obbligo di tenere il bilancio.
PRIMA SECONDA

IL REATO

Capitolo I

LA NOZIONE DI REATO

1. Le definizioni sostanziali del reato

I. IL GIUSNATURALISMO

I giusnaturalisti ammettono l’esistenza di un diritto naturale ed cercano di dare anche una definizione sostanziale del
reato. Secondo i sostenitori di tale corrente, il reato sarebbe un fatto che turba gravemente l’ordine etico o, più
propriamente, l’orine giuridico naturale, e che perciò lo Stato vieta con la minaccia di una pena.

Tuttavia, quando si dice che il reato è un certo tipo di violazione della legge naturale, e che questa violazione è colpita
da una sanzione penale da parte dello Stato, non si pone una definizione di reato: se ne pongono due. L’una, secondo il
diritto naturale (“costituisce reato la violazione della legge naturale”); l’altra, secondo il diritto positivo (“costituisce
reato quella violazione colpita da una sanzione penale”).

Quindi, con un unico nome si indicano due concetti diversi che potrebbero anche non coincidere: può esservi un fatto
ritenuto gravemente offensivo dell’ordine giuridico naturale non sanzionato penalmente; come può esservi un fatto
ritenuto non gravemente offensivo per l’ordine giuridico naturale ma che sia colpito da una pena secondo le leggi dello
Stato (es.: certi delitti politici e certe contravvenzioni).

II. LA SCUOLA POSITIVA

Questa corrente dottrinale vuole allacciare la nozione del reato a dei presupposti sostanziali. L’elemento comune a tutte
le definizioni sostanziali elaborate dalla Scuola positiva è l’indicazione del carattere lesivo o pericoloso che il fatto
costituente reato avrebbe nei confronti della collettività. Ma questo elemento è da solo insufficiente a caratterizzare il
reato nei confronti di altri illeciti giuridici p extragiuridici.

Così, talvolta: a)si è precisato che l’offesa, per costituire reato, deve essere tale da rendere impossibile o mettere in
grave pericolo l’esistenza e la conservazione della società; b) altre volte, si fa riferimento all’offesa della morale media;
c) infine, a caratterizzare il reato è stato chiamato anche il movente individuale, egoistico e antisociale.

Ma questi tentativi hanno dato definizioni di reato il cui ambito di comprensione non sempre coincide con quello dei
fatti minacciati da sanzione penale da parte del legislatore. Quindi, questi tentativi falliscono di fronte al compito di
indicare i reati previsti da un certo diritto positivo.
III. LE DOTTRINE DICHIARATAMENTE POLITICHE: NAZIONALSOCIALISMO E COMUNISMO

Definizioni sostanziali del reato sono state prospettate in tempi recenti con intenzioni dichiaratamente politiche:

1) nazionalsocialismo → stabiliva, innanzitutto, che il concetto di diritto penale dovesse perseguire un triplice scopo:
a) combattere il nemico del popolo;
b) soddisfare l’esigenza del popolo;
c) rafforzare il nucleo onesto del popolo attraverso la cura del progresso morale.

Quindi, concludeva che il reato consisteva nella ribellione del volere al sano sentimento del popolo, un tradimento
rispetto agli ideali della comunità. Poco importava che il fatto fosse espressamente minacciato da sanzione penale da
parte del legislatore: sicché, fu ammessa l’integrazione analogica delle incriminazioni.

2) comunismo → si sosteneva che lo scopo del diritto penale era il consolidamento del comunismo. A tale scopo,
bisognava tutelare gli interessi della classe proletaria e reprimere la controrivoluzione borghese sempre in agguato.

Il reato era un fatto contrario agli interessi della classe proletaria, o più in generale, un fatto pericoloso per il
sistema socialista.

Le definizioni sostanziali del reato dettate da orientamenti politici sono gravemente pericolose per la libertà individuale,
quando tendano a sostituirsi alla legge o ad estenderne le incriminazioni. Esse comportano, infatti, una rottura con il
principio di certezza del diritto in quanto si tratta di concetti estremamente vaghi.
Non solo è distrutta l’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge penale, ma uno stesso cittadino è esposto a
differenti valutazioni penali dei suoi atti con il variare della linea politica dominante.

1. LA Definizione formale del reato

La definizione formale vuole indicare ciò che costituisce reato in un certo diritto positivo; e ciò a prescindere dalle
ragioni che hanno spinto il legislatore a incriminare il fatto.

I. L’OPINIONE DOMINANTE

La maggior parte della dottrina accoglie una definizione formale del reato così concepita: “è reato ogni fatto per il quale
l’ordinamento giuridico statuisce una sanzione penale”.

Questa definizione ha il pregio di consentire, nella maggior parte dei casi, una rapida individuazione dei fatti che, per un
certo ordinamento giuridico, costituiscono reato.
Tuttavia, essa è difettosa da un punto di vista teorico, perché, così come è formulata, lascia scivolare facilmente in un
circolo vizioso.

Quegli stessi autori che definiscono il reato attraverso il concetto di sanzione penale, al momento di chiarire il concetto
di sanzione penale, affermano che essa è la conseguenza giuridica del reato. Così, la definizione di reato presuppone
quella di sanzione penale; e la definizione di sanzione penale presuppone quella di reato.

Per impostare correttamente la questione, bisogna quindi chiarire che reato e sanzione penale non sono termini che si
definiscono l’uno in funzione dell’altro. Entrambi trovano il loro fondamento logico nel concetto di NORMA
PENALE.

Il reato è l’illecito previsto da una norma penale; la sanzione penale è la sanzione statuita da una norma penale.

II. IL REATO COME ILLECITO PENALE

 DEFINIZIONE FORMALE DI REATO = ogni fatto previsto come illecito da una norma penale che appartenga
all’ordinamento che si considera.

Solitamente, la previsione del fatto illecito non è esplicita: la legge penale non dice sicuramente che una condotta è
vietata (come fanno di regola le leggi civili); ma si limita ad indicare che se è commesso un certo fatto, sarà applicata
una sanzione sfavorevole a un certo soggetto.
L’illiceità penale del fatto, e dunque la sua qualifica di reato, si deve ricavare dalla circostanza che il fatto stesso è
sottoposto a una sanzione penale sfavorevole.

Perciò, come guida pratica per ricercare cosa costituisca reato, il principio che il reato è l’illecito penale, si può
specificare nel senso che “è reato ogni fatto al quale una norma penale colleghi una sanzione sfavorevole”. Anzi, poiché
le sanzioni sfavorevoli previste dalle norme penali sono le pene, le misure di sicurezza ed il risarcimento del danno non
patrimoniale, si può dire che: “è reato ogni fatto per il quale sia prevista una pena, una misura di sicurezza o il
risarcimento del danno non patrimoniale”.

 Nel nostro diritto positivo, la quasi totalità delle incriminazioni è effettuata collegando al fatto
una pena (ergastolo, reclusione, ecc.) alla quale, secondo i casi, talvolta si aggiunge o sostituisce una misura di
sicurezza (ricovero in un oespedale psichiatrico giudiziario, libertà vigilata, ecc.).

 Vi sono soltanto due casi (reato impossibile e istigazione non accolta) nei quali l’incriminazione è effettuata
escludendo già in astratto l’applicazione di una pena e disponendo al tempo stesso la sottoposizione del reo a una
misura di sicurezza (per queste ipotesi, la dottrina dominante, sostenendo che la pena sia la sola sanzione penale, parla
di “quasi-reato”).

 Mentre, non vi è alcuna ipotesi in cui sia prevista soltanto la sanzione del risarcimento del danno non
patrimoniale; tuttavia, in concreto può avvenire che, a causa dell’inapplicabilità delle pene e delle misure di sicurezza
(per es., in seguito alla paralisi del processo penale determinata dalla mancanza di autorizzazione a procedere o
dall’intervento di un’amnistia), la sola sanzione applicabile sia proprio quella del risarcimento del danno non
patrimoniale: tale ipotesi non presuppone la necessità di un processo penale.

III. ASPETTI “SOSTANZIALI” DELLA DEFINIZIONE “FORMALE”

Sarebbe erroneo, tuttavia, pensare che la definizione del reato come illecito previsto da una norma penale sia una
definizione formale, nel senso che essa prescinda totalmente da momenti contenutistici. Proprio perché il diritto è etica
formalizzata, l’incriminazione di un fatto no avviene a caso, ma secondo le linee di una certa concezione del mondo.
Questa concezione non è necessariamente quella soggettiva della persona fisica che formulò la legge. La norma
giuridica ha una sua vita propria, intimamente connessa con quella delle altre norme giuridiche e con gli interessi e
convinzioni etico-polito-religiose della società che è chiamata a disciplinare.
Attraverso il meccanismo dell’interpretazione e dell’applicazione di una legge il contenuto di una norma penale può
variare secondo le esigenze della società. Di conseguenza, varia l’ambito dei fatti previsti come reato.

IV. LE RAGIONI DELL’INCRIMINAZIONE

In un ordinamento penale moderno le ragioni di incriminazione sono due:

1) la gravità del fatto → un fatto che offenda in modo grave gli interessi della comunità o che generi un allarme
sociale (es.: omicidio, sequestro di persona, ecc.) è, per lo più, sottoposto dalla legge a sanzione penale. Tuttavia, di
questo principio non si può fare una regola assoluta: il criterio della gravità del fatto si intreccia con il criterio di
opportunità.

2) l’opportunità di applicare la sanzione penale → l’opportunità può essere:

a) positiva → nel senso che può indurre il legislatore a configurare come reato un fatto scarsamente offensivo
degli interessi sociali e della pubblica tranquillità.

Esempio di tale ipotesi possono sono alcuni rari delitti e la maggior parte delle contravvenzioni: in questi casi, si fa
ricorso alla sanzione penale non perché i fatti siano gravi, ma perché le altre sanzioni sarebbero scarsamente efficienti o
difficili da applicare. Se pensi al delitto di insolvenza fraudolenta; non avrebbe senso prevenirlo attraverso il
meccanismo civilistico dell’obbligo di risarcire il danno, dato che presupposto del delitto in questione è che il soggetto
di trovi in uno stato di insolvenza;

b) negativa → nel senso che può indurre il legislatore ad escludere che certi fatti, i quali al contrario posseggono in
pieno questi requisiti, possano essere colpiti da sanzione penale. Quindi, in questo caso, un fatto gravemente offensivo
di interessi sociali non è punito perché vi ostano ragioni di opportunità.

Tra la sanzione penale e la sanzione amministrativa, infine, la scelta è di regola, operata in base all’opportunità di
sottoporre la risoluzione delle questioni all’autorità amministrativa oppure al giudice penale. Possono essere decisive le
considerazioni politiche di base oppure semplici esigenze di sveltire il funzionamento di alcuni uffici. Questi rilievi
valgono anche per la scelta tra sanzione penale e sanzione penale amministrativa. È tipico, a questo proposito, il caso
della “depenalizzazione”.

V. OGGETTO GIURIDICO DEL REATO

Tra i concetti elaborati dalla dottrina penalistica dominante al fine di individuare le ragioni che inducono l’ordinamento
ad incriminare un fatto, quello più importante è il concetto di “oggetto giuridico del reato”.

In tal proposito si distingue tra:

1) oggetto formale → ossia, il diritto dello Stato all’osservanza dei precetti penali.

Tale nozione, in realtà, non esprime alcuna ragione che ci spieghi perché lo Stato incrimini un certo fatto: essa è
soltanto la versione, in termini di diritto soggettivo, della circostanza che l’ordinamento giuridico opera
l’incriminazione;
2) Oggetto sostanziale generico → ossia, l’interesse dello stato ad assicurare le condizioni di esistenza della vita
in comune.

Tale nozione è vivamente criticata in dottrina perché tale interesse sarebbe la ragione per cui viene posta la norma, ma
non potrebbe essere definito come un interesse tutelato dalla norma. Infatti, se la norma tutelasse le condizioni di
esistenza della vita in comune, tutelerebbe l’ordinamento giuridico e, dunque, in ultima analisi, se stessa.
Ma, in realtà, tale critica appare viziata. Si ha perfettamente ragione quando si afferma che l’interesse particolare
immediatamente tutelato dalla singola norma penale non è quello della conservazione e sviluppo dell’ordinamento
giuridico. Ma si ha torto, quando si vuole negare che, attraverso la tutela dei beni particolari, tutte le norme penali
tendano alla tutela di quell’interesse generale. Non è che la singola norma penale tuteli sé stessa: piuttosto è l’intero
ordinamento giuridico ad auto tutelarsi. E questa funzione è affidata in modo principale alle norme penali.

Su un punto soltanto la nozione di oggetto sostanziale generico va corretta; finché si dice che le norme penali mirano
ad assicurare le condizioni di esistenza in comune, non si specifica alcunché di tipico dell’incriminazione: si
enunzia, piuttosto, un requisito che è posseduto, in misura minore o maggiore, da tutte le norme giuridiche.
Per indicare l’oggetto sostanziale generico di tutti i reati, la considerazione dell’interesse sociale deve specificarsi
attraverso i contrassegni della gravità dell’offesa e del turbamento della pubblica tranquillità; e deve integrarsi con le
riflessioni in merito all’opportunità di applicare una sanzione penale.

In breve: la nozione corretta di oggetto sostanziale generico coincide con quella che, trattando del reato in
generale, abbiamo indicato come ragione dell’incriminazione;

3) Oggetto sostanziale specifico → ossia il bene o l’interesse direttamente offeso nel singolo reato (es.: vita,
patrimonio, ecc.).

La protezione dei singoli beni (come la vita, la libertà, l’onore, il patrimonio) è il mezzo impiegato dalla singola norma
per raggiungere lo scopo, comune a tutte le norme penali, di salvaguardare l’oggetto sostanziale generico. Ecco perché,
secondo l’opinione comune, l’oggetto sostanziale specifico si identifica con il singolo bene protetto.

Tuttavia, anche qui occorre fare qualche precisazione. La tutela di beni singoli non è caratteristica propria delle
norme penali (la vita, la libertà, l’onore e il patrimonio, ad esempio, sono tutelati anche da norme civili); né la finalità
di tutela giustifica da sola il porsi di una pluralità di norme penali che proteggono lo stesso bene (ad esempio, la
vita è protetta dalle norme che regolano l’omicidio doloso , l’omicidio colposo, l’omicidio del consenziente, l’omicidio
per causa d’onore, ecc.) che determinano un allarme sociale maggiore o minore. Il danno criminale (al quale è
proporzionata l’entità della sanzione penale) dipende, infatti, anche da queste circostanze.
Oggetto sostanziale specifico di un reato è, quindi, il bene particolare che viene immediatamente protetto dalla
norma penale, nella prospettiva delle circostanze collaterali dalle quali dipende l’entità dell’allarme sociale.

L’oggetto sostanziale specifico è diverso da reato a reato (altrimenti non si spiegherebbe la pluralità delle
incriminazioni);

4) Oggetto sostanziale di categoria → è una nozione intermedia tra le nozioni di oggetto sostanziale generico e di
oggetto sostanziale specifico.

Essa si ottiene limitando la considerazione al nucleo essenziale dello scopo perseguito dalle norme.
L’interesse che così viene posto in evidenza, in quanto prescinde dalle circostanze che nei diversi casi rendono l’offesa
a quel bene più op meno grave sotto il profilo penalistico, può essere comune ad un gruppo di norme penali.
Ad esempio, nell’omicidio comune, nell’istigazione al suicidio e nell’omicidio del consenziente, l’oggetto sostanziale di
categoria è il bene alla vita;

5) Autonoma rilevanza delle tre nozioni di oggetto sostanziale → le tre nozioni di oggetto sostanziale (generico,
specifico e di categoria) hanno, oltre ad un diverso ambito concettuale, anche una diversa rilevanza pratica:

a) se manca l’offesa all’oggetto sostanziale generico = non si può configurare alcun reato perché manca la ragione
della incriminazione. Tuttavia, in presenza di una disposizione di legge che minacci una sanzione penale per un certo
fatto, è ben difficile, in un caso concreto in cui sia stato offeso il bene immediatamente tutelato, negare l’offensività del
fatto nei confronti dell’oggetto sostanziale generico.
Ciò perché l’unica via, attraverso la quale si può accertare l’offesa all’oggetto sostanziale generico, passa
attraverso l’accertamento dell’offesa all’oggetto sostanziale specifico;

b) se MANCA L’OFFESA ALL’OGGETTO SOSTANZIALE SPECIFICO = non può configurarsi alcun reato
perché manca l’offesa dell’interesse protetto. Se il bene particolare tutelato da una certa norme non è offeso nel caso
concreto, pur essendo formalmente adempiuta una fattispecie penale (si pensi al furto di una comunissima pietra
scambiata per un diamante grezzo), sarebbe gravemente erroneo ammettere il reato;

c) infine, per quanto concerne la nozione di OGGETTO SOSTANZIALE DI CATEGORIA = essa giova
notevolmente al fine di raggruppare i reati secondo il tipo di interesse offeso, che possono così essere sistemati
secondo uno schema funzionale.
6) Concezione realistica dell’illecito → i sostenitori di tale teoria non fanno che esplicitare un qualcosa di ovvio,
ossia che in mancanza di offesa all’oggetto sostanziale specifico non può esservi reato; nonché l’esigenza che
l’evento del reato debba essere dannoso o pericoloso.

Tuttavia, spesso, i sostenitori di tale concezione, associano al nucleo di verità contenuto nella loro dottrina anche altri
elementi che finiscono col renderla inaccettabile;

7) concezione metodologica del bene giuridico → questa concezione è contrapposta alla concezione realistica
dell’illecito. Essa considera bene giuridico lo scopo stesso della norma penale.

Questa concezione è esatta nella parte in cui afferma che, al fine di stabilire cosa sia tutelato dalla norma penale, conta
solo la visuale della norma stessa; ma, non mette nella dovuta luce il fatto che, proprio per capire il fine della norma, è
necessario guardare anche alla realtà storica e sociale dove la norma penale trova la sua ragione di essere.

Solo attraverso la considerazione di entrambi i concetti si può salvaguardare, non solo la certezza del diritto, ma anche
la sua concretezza;

8) Bene e interesse nella nozione di oggetto del reato → il bene è ciò che ha attitudine a soddisfare un bisogno
del soggetto; l’interesse è la relazione tra il soggetto e il bene.

Le due nozioni esprimono la stessa realtà sotto due diversi angoli visuali: non si può tutelare il bene senza tutelare
l’interesse, né tutelare l’interesse senza tutelare il bene. Ai fini del diritto penale, dunque, è indifferente parlare di beni o
di tutela di interessi.

VI. BENE TUTELATO E VALORI COSTITUZIONALI

Secondo un’autorevole dottrina, ormai sempre meno seguita, sarebbe vietato al legislatore ordinario introdurre
norme penali per la tutela dei beni che non siano espressione di un valore costituzionalmente rilevante.
La principale prova di ciò viene individuata nella collocazione della norma che afferma la inviolabilità della libertà
personale (ART. 13 Cost.) in apertura della Parte I della Costituzione (“Diritti e doveri dei cittadini”) e del TITOLO I
(“Rapporti civili”).

Quindi, la privazione della libertà, in cui si risolvono le sanzioni penali, sarebbe ammissibile solo per tutelare un
bene di pari dignità costituzionale.

A nostro parere, mentre è indubbio che la politica legislativa debba orientarsi, in un moderno Stato democratico, verso
l’impiego della sanzione penale soltanto in quei casi nei quali essa è veramente indispensabile per ragioni inerenti alla
prevenzione generale e/o alla prevenzione speciale, non è possibile ritenere che nel nostro ordinamento, per il
legislatore ordinario, esista un divieto di incriminare condotte che siano offensive di valori che, senza essere
antitetici alla Costituzione, non trovino in essa riconoscimento esplicito o implicito.

A tale dottrina si può, infatti, obiettare che:

1) un limite così pesante per il legislatore ordinario dovrebbe risultare in modo esplicito dalla Costituzione;

2) l’art. 13 Cost., non solo rinvia alla legge ordinaria per TUTTE le restrizioni della libertà personale (e non
limitatamente a quelle connesse ad offese dei valori tutelati dalla Costituzione); ma, a ben guardare, riguarda la tutela
della libertà personale dei cittadini nei confronti dell’autorità amministrativa; sicché, tale norma, non ha niente a
che fare con la tutela della libertà dei cittadini nei confronti del legislatore penale, che è invece affidata agli artt. 25 e
27 Cost. (dai quali, tra l’altro, non è desumibile alcun limite simile);

3) è necessario lasciare una certa elasticità alla manovra del legislatore ordinario, in relazione alla possibilità che
sorgano esigenze di prevenzione generale e speciale che al tempo della formazione della Costituzione non erano
neppure prevedibili.

VII. PROBLEMA DEI REATI PLURIOFFENSIVI

Può accadere che un reato offenda una pluralità di interessi della vita sociale (per esempio, la rapina offende il
patrimonio e la libertà; l’omicidio può offendere, oltre che la vita di un uomo, anche interessi patrimoniali connessi). In
questi casi la dottrina parla di “reati plurioffensivi”.

Qui occorre una precisazione preliminare; bisogna distinguere tra le ipotesi in cui l’offesa a più beni:

1) è una caratteristica necessaria → es.: rapina;

2) dipende soltanto dal particolare atteggiarsi di una situazione concreta → es.: omicidio di persona che con il suo
lavoro costituiva l’unica fonte di reddito di una famiglia.

Quando si parla di reati plurioffensivi, si fa riferimento soltanto al primo di questi gruppi. Infatti, le offese eventuali dei
beni giuridici (offese che hanno rilievo per il risarcimento dei danni anche non patrimoniali) sono troppo legate alle
modalità concrete di realizzazione di un reato per potere essere proficuamente trattate in generale.

Esistono poi alcune rare ipotesi, nelle quali il reato è configurato in maniera tale da richiede l’offesa, in modo
cumulativo o alternativo, di più beni giuridici (l’esempio più convincente è quello dei reati di false comunicazioni
sociali, per l’esistenza dei quali sembra necessaria la lesione, alternativa o cumulativa, degli interessi patrimoniali dei
soci e dei terzi).

Quando un reato offende necessariamente più beni giuridici, cioè quando la fattispecie che lo incrimina è congegnata in
modo da richiedere cumulativamente o alternativamente l’offesa a più beni giuridici, si può dunque parlare di reato
plurioffensivo. La pluralità di beni giuridici è assunta dal legislatore come unico bene complesso da tutelare.

Nell’ambito di questo bene complesso bisogna prescegliere, agli effetti della sistematica della parte speciale e agli
effetti della problematica dell’unità o pluralità di reati, il singolo bene giuridico direttamente offeso.

Per determinare l’oggettività giuridica prevalente in un reato plurioffensivo, bisogna esaminare la condotta illecita
descritta nella fattispecie penale: difatti, in quest’opera di descrizione, il legislatore si spinge sino a indicare quei
momenti finalistici che sono indispensabili all’offesa del bene primario protetto. Ad esempio, delitti di rapina e di
estorsione offendono sia la libertà mortale della vittima, sia il suo patrimonio. Ebbene, pur essendo in astratto più
importante la libertà, qui il legislatore pone in primo piano il patrimonio, perché descrive la condotta illecita fino
all’impossessarsi della cosa mobile altri e al procurarsi un ingiusto profitto.

Il problema più difficile da risolvere si ha quando le offese a più beni giuridici si concentrano tutte nello stesso atto
della condotta illecita. Ad esempio, nell’atto di incolpare falsamente un innocente davanti all’autorità giudiziaria si ha,
al tempo stesso, un’offesa alla fede pubblica, una alla persona dell’incolpato, una all’amministrazione della giustizia.
Solo un’attenta opera di ricostruzione dei vari aspetti del sistema penale può, in casi di questo genere, condurre alla
scelta dell’interesse tutelato in via primaria dal legislatore.

VIII. IL SOGGETTO PASSIVO DEL REATO

 soggetto passivo nel reato = il titolare dell’interesse protetto che figura nell’oggetto giuridico. Per cui, possiamo dire
che:

1) soggetto passivo in riferimento all’oggetto sostanziale generico → soggetto passivo generico di tutti i reati è lo
stato: ogni reato infatti offende lo Stato nel suo assicurare le condizioni di esistenza comune;

2) soggetto passivo in riferimento all’oggetto sostanziale di categoria → non ha alcun rilievo né teorico, né pratico,
definire il soggetto passivo in funzione dell’oggettività giuridica di categoria. Quest’ultima non esprime altro se non il
nucleo essenziale dell’oggettività specifica: perciò l’indicazione di un soggetto passivo in rapporto ad essa non sarebbe
che la ripetizione di quanto si osserva a proposito del soggetto passivo specifico;

3) soggetto passivo in riferimento all’oggetto sostanziale SPECIFICO → possiamo dire che soggetto passivo specifico
del reato è il titolare dell’interesse che sta al centro della oggettività giuridica specifica di quel reato.

Esso, quindi, coincide con quello che, nella terminologia della legge, è indicato come persona offesa dal reato.

In base a questa definizione, si può affermare che soggetto passivo non è ogni persona che riceve un danno dal reato. ad
esempio, in un caso di omicidio, possono essere danneggiati i familiari della vittima, i suoi creditori, ecc.

Ma soggetto passivo è soltanto la vittima, perché essa è titolare del bene protetto dalla norma sull’omicidio.
Insomma, non è mai soggetto passivo chi non è necessariamente offeso dal reato.
Determinare chi è il soggetto passivo del reato ha importanza per stabilire chi è legittimato a dare il consenso nelle
ipotesi in cui il reato è escluso dal “consenso dell’avente diritto”; chi può proporre la querela o l’istanza; nonché in
moltissime norme processuali; o ancora, in certi casi, per stabilire se vi sia unità o pluralità di reati.

Può aversi anche una pluralità di soggetti passivi. Questa situazione si può verificare:

a) a causa del rifrangersi della stessa offesa tipica verso una pluralità di soggetti → ad esempio, nell’ipotesi di
violazione di domicilio quando i soggetti titolari del jus excludendi siano più di uno;

b) oppure, quando in un reato plurioffensivo i diversi beni tutelati facciano capo a soggetti diversi → come avviene
nel delitto di calunnia, dove sono offesi il singolo, la società civile e lo Stato.

Nei casi in cui vi sia una pluralità di soggetti passivi in rapporto ad un solo reato, valgono le seguenti regole, le quali si
possono ricomprendere nel principio del “vantaggio per il soggetto passivo”:

1) un’eventuale consenso, per potere validamente escludere il reato deve essere prestato da tutti i soggetti passivi.
Così, la violazione di domicilio rimane punibile anche se uno solo dei soggetti titolari del jus excludendi espresse il suo
dissenso. In alcuni casi di reati plurioffensivi, tuttavia, il consenso prestato dal titolare di uno dei beni fa mutare il titolo
del reato (nella calunnia, il consenso dell’incolpato alla falsa denuncia fa degradare il fatto a concorso in autocalunnia)
e, quando la fattispecie richiede il dissenso, può addirittura escludere la tipicità del fatto;

2) se il reato è punibile a querela o a istanza della persona offesa, è sufficiente che uno solo dei soggetti passivi
presenti la querela o l’istanza (per quel che concerne la querela si parla in proposito di favor querelae;
3) inoltre, la circostanza aggravante del danno patrimoniale di rilevante gravità, si applicherà anche se tale danno è
cagionato a uno solo dei soggetti passivi; mentre la circostanza attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità si
applicherà solo se nei confronti di ciascuno dei soggetti passivi è stato cagionato un danno di speciale tenuità.
Soggetto passivo può essere non soltanto la persona fisica, ma anche una persona giuridica, purché la struttura del
reato lo consenta (ad es., reati patrimoniali).

Vi sono reati, in cui il soggetto passivo è lo Stato (delitti contro la personalità dello stato, contro la pubblica
amministrazione, contro l’amministrazione della giustizia) o la società civile (delitti contro la fede pubblica,
l’incolumità pubblica, la religione, ecc.).
In quest’ultimo caso si parla di “delitti vaghi”, anche perché risulta difficile indicare con precisione quale sia l’interesse
che sta al centro dell’oggetto giuridico specifico.

 SOGGETTO PASSIVO ≠ OGGETTO MATERIALE DELL’AZIONE → il soggetto passivo non figura


necessariamente nella fattispecie penale e si distingue nettamente dall’oggetto materiale dell’azione in quanto esso è la
persona o la cosa su cui ricade materialmente la condotta descritta dalla fattispecie.

Ad esempio, nella mutilazione fraudolenta della propria persona, oggetto dell’azione è la stessa persona del colpevole,
ma soggetto passivo è l’assicuratore cui appartiene l’interesse tutelato.
In concreto, peraltro, soggetto passivo e oggetto materiale possono anche coincidere (ad esempio, nei delitti contro la
persona: omicidio, lesioni, percosse, ecc.).

 SOGGETTO PASSIVO ≠ DANNEGGIATO DAL REATO → questo è colui che soffre un danno patrimoniale o non
patrimoniale e che, pertanto, può intentare un’azione per le restituzioni o il risarcimento (tra l’altro, può costituirsi parte
civile). In concreto, le figure di soggetto passivo e di danneggiato possono coincidere o meno. Coincidono, ad esempio,
nel delitto di lesioni; non coincidono, invece, nell’omicidio (dove danneggiati sono i familiari). Nel furto, poi, di regola
danneggiato è il proprietario della cosa; mentre soggetti passivi ne sono il possessore o il proprietario.

X. ANTIGIURIDICITà PENALE: ASPETTO FORMALE E ASPETTO SOSTANZIALE. IL DANNO


CRIMINALE

La circostanza che la commissione di un certo fatto tragga con sé l’applicazione di una sanzione penale sfavorevole
(pena, misura di sicurezza, risarcimento del danno non patrimoniale) può essere espressa dicendo che quel fatto è
penalmente antigiuridico.
Quindi, l’antigiuridicità penale è una relazione tra un fatto e una norma penale; e, precisamente, il rapporto di
contraddizione tra il fatto e la norma.

Spesso si distingue tra: a) antigiuridicità formale, la quale indica la semplice circostanza obiettiva che un fatto attira
su di se la sanzione penale; b) antigiuridicità materiale, la quale pone in evidenza le ragioni dell’incriminazione.

In realtà è erroneo contrapporre le due nozioni: l’antigiuridicità penale è sempre formale, nel senso che il giurista non
può dare rilievo a valutazioni che non siano quelle fatte proprie dall’ordinamento; ed è sempre materiale, nel senso che
per giudicare se un fatto è vietato penalmente si deve considerare il fondamento teleologico dell’incriminazione.

XI. REATI DI DANNO E REATI DI PERICOLO

La ragione della incriminazione di un reato può consistere nella circostanza che:

1) il fatto costitutivo di quel reato arreca un danno all’interesse che la legge vuole tutelare → in tal caso si parla di
REATO DI DANNO. Tipico reato di danno è l’omicidio.

Il reato di danno può poi essere distinto in:

a) REATO DI DANNO ASTRATTO = nella maggior parte dei casi, un reato di danno è incriminato attraverso la
semplice descrizione del fatto che l’ordinamento ritiene dannoso (così avviene, ad esempio, nel caso dell’omicidio o
nel caso del furto). In questi casi, l’astrattezza va intesa nel senso che è direttamente il legislatore a stabilire che cosa
egli considera dannoso e che cosa no. L’interprete si deve limitare a esaminare se veramente il fatto commesso ha il
significato incriminato dal legislatore, oppure lo possiede solo in apparenza; ma non può valutare la sua concreta
dannosità;
b) REATO DI DANNO CONCRETO = qui il legislatore non stabilisce egli stesso quale fatto è da considerare
dannoso, ma richiede il verificarsi di un “danno” affinché sia integrata la fattispecie del reato. Il danno entra, come
elemento normativo, nella struttura della fattispecie penale: con la conseguenza che, il giudice deve stabilire per ogni
caso concreto che cosa costituisca “danno” ed esaminare se questo quid si sia verificato. Tipico esempio di danno
concreto è la truffa, dove gli artifici o i raggiri devono avere prodotto un danno nel caso concreto.

2) oppure alla circostanza che quel reato pone in pericolo quell’interesse → in tal caso si parla di REATO DI
PERICOLO. Tipico reato di pericolo è l’attentato contro l’integrità, l’indipendenza o l’unità dello Stato.

Anche tali reati si distinguono in:

a) reati di pericolo astratto = in questo caso, il legislatore incrimina un fatto in quanto lo ritiene pericoloso.
Alcuni esempi tipici sono: l’associazione per delinquere; l’associazione di tipo mafioso; l’apologia di delitto;
l’incendio; la fabbricazione o detenzione di stupefacenti; l’avvelenamento di acque o sostanze alimentari; la
fabbricazione o il commercio di sostanze stupefacenti; ecc.

In tali ipotesi il legislatore ha già valutato, in astratto, come pericolosi questi fatti e, pertanto, li ha incriminati.
Quindi, l’operatore non può, quando il fatto si sia configurato nella pienezza del significato indicato dal legislatore,
escludere il reato adducendo che in concreto non si è verificato alcun pericolo.

b) reati di pericolo concreto = il legislatore ha cura di menzionare, tra i requisiti del fatto di reato, il verificarsi di un
pericolo. Di conseguenza, il giudice deve determinare, per ogni singolo caso concreto, quale situazione di fatto integri
un pericolo e stabilire se questa situazione si sia verificata. Esempi ne sono: l’incendio di cosa propria; il
danneggiamento a seguito di incendio o da inondazione, frana o valanga; ecc.

Tuttavia, la contrapposizione tra reati di danno e reati di pericolo non è così rigida come comunemente si crede.

XII. DELITTI E CONTRAVVENZIONI

Nell’ambito dei reati occorre distinguere due grandi gruppi:

1) i delitti → quei fatti più gravi che in ogni tempo hanno richiesto la sanzione penale (es.: omicidio, furto, alto
tradimento, ecc.). Sono delitti i reati per i quali sono comminati la pena di morte, l’ergastolo, la reclusione o la multa.
Nei delitti la responsabilità colposa è eccezionale, perché deve essere espressamente prevista dalla legge;

2) le contravvezioni → quei fatti più lievi che prima costituivano soltanto la violazione di norme di diritto
amministrativo. Sono gli illeciti penali ritenuti più lievi (c.d. “delitti nani”). Sono contravvenzioni i reati per i quali è
previsto l’arresto o l’ammenda.
Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o
colposa. Inoltre, nelle contravvenzioni il tentativo non è punibile e molte contravvenzioni sono state depenalizzate;

Nel diritto positivo, la contrapposizione tra delitti e contravvenzioni dipende soltanto dalla scelta di politica criminale
operata dal legislatore.

Secondo l’art. 39 c.p., “i reati si dividono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per essi
rispettivamente stabilite da questo codice”.

CAPITOLO II

LA STRUTTURA DEL REATO

1. la dottrina della tripartizione

La più diffusa tra le teorie intorno all’analisi del reato è la c.d. teoria della tripartizione. Questa scompone il reato in tre
elementi:

1) fatto → per tale teoria, con il termine “fatto”, non si intende il fatto giuridico, comprensivo di tutti gli accadimenti
obiettivi e soggettivi necessari a produrre la conseguenza giuridica penale. Ma si assume un significato molto più
ristretto: esso indica, almeno nella formulazione originaria della teoria, solo il complesso degli elementi materiali
(atteggiamento corporeo, rapporto di causalità, evento) che sono caratteristici di un certo delitto.

Ad esempio, nell’omicidio il “fatto” consisterebbe nell’avere cagionato, con un atteggiamento corporeo, la morte di un
uomo;

2) antigiuridicità → neanche il termina “antigiuridicità” è inteso nel suo senso tecnico di antigiuridicità penale (che è
la qualifica che investe l’intero fatto giuridico per farne un reato). Qui si allude, invece, alla c.d. antigiuridicità
obbiettiva, la quale esprimerebbe il rapporto tra alcuni elementi materiali del reato e gli interessi tutelati
dall’ordinamento, mentre prescinderebbe, invece, dalla riprovevolezza dell’agente.

L’antigiuridicità obiettiva mancherebbe, ad esempio, nei casi di consenso dell’avente diritto, di legittima difesa, di
esercizio di un diritto o adempimento di un dovere, ecc.;

3) colpevolezza → si intende il rapporto psicologico (colpa e dolo) con il fatto antigiuridico (concezione
psicologica della colpevolezza) oppure un giudizio di disvalore sull’atteggiamento psicologico stesso (concezione
normativa della colpevolezza). Dove manca la colpevolezza (perché il soggetto non è in dolo né in colpa, o non è
capace di intendere o di volere, oppure un comportamento diverso non è esigibile) non vi è reato.

Questa teoria è stata pensata in vista dell’omicidio e degli altri reati c.d. “materiali” (quei delitti, cioè, nei quali la
condotta si caratterizza esclusivamente per aver causato un evento materiale: lesioni personali, incendio, ecc.). Qui, in
effetti, una dottrina come la tripartizione può anche isolare un dato materiale (l’aver causato un evento attraverso un
proprio atteggiamento corporeo), ricercare poi se sussistano cause di giustificazione che ne escludano l’antigiuridicità
(ci si chiederà, ad esempio, se l’aver causato la morte di un uomo sia stato un fatto commesso in una situazione di
legittima difesa) e, infine, chiedersi se il soggetto abbia agito con dolo o con colpa: solo quando tutti questi requisiti
siano adempiuti, vi sarà il reato.
Tuttavia, le incriminazioni dei delitti materiali costituiscono oggi una scarna minoranza: la maggior parte delle
incriminazioni riguarda condotte il cui significato criminoso dipende essenzialmente dalla loro contrarietà a qualche
norma (per es., l’abuso della qualità o dei poteri; il rifiuto indebito; l’ingiusto profitto) e/o la connotazione subiettiva
che le impregna (ad es., contrarre un’obbligazione; contrarre matrimonio; acquistare, vendere, porre in commercio,
sostituire, trasferire).

La necessità di adattare la teoria della tripartizione a questi altri reati ha condotto, quindi, a modificare la
dottrina della tripartizione, in modo da:

1) comprendere nel fatto anche elementi valutativi ed elementi soggettivi. Nelle versioni più recenti della
tripartizione, persino il dolo e la colpa vengono inclusi nel fatto: ciò comporta uno svuotamento pressoché totale della
colpevolezza oppure una doppia funzione del dolo e della colpa, nel senso che questi due requisiti psicologici sarebbero
contenuti sia nel fatto, sia nella colpevolezza;

2) viene fatto notare che la c.d. ANTIGIURIDICITà OBIETTIVA, che dovrebbe determinare l’impedibilità del
comportamento antigiuridico, richiede in molti casi anche atteggiamenti soggettivi (dolo specifico o elementi
subiettivi del torto; fini dell’agente nel delitto tentato) e perciò cade l’assunto di un suo rapporto con la pura materialità
del reato;

3) infine, il concetto stesso di colpevolezza perde ragione di essere nel passaggio dalla concezione psicologica alla
concezione normativa. Non tutti gli elementi psicologici fanno parte della colpevolezza; e, al contrario, alcuni
contrassegni obiettivi e normativi sono necessari per procedere alla valutazione della riprovevolezza.

Questa evoluzione interna pone in luce l’insostenibilità della teoria originaria; ed inoltre, ai giorni nostri, la
“tripartizione” appare complicata, farraginosa e inutile per le esigenze della stessa prassi.

2. la dottrina della bipartizione

Gli aspetti meno felici sono divenuti sempre più evidenti e ciò ha dato origine a due nuovi tentativi di ricostruire la
dottrina del reato:

1) DOTTRINA DELLA BIPARTIZIONE → questa si è imperniata su un migliore raggruppamento (intorno a due


poli) dei singoli elementi individuati negli ultimi svolgimenti della teoria della tripartizione.

Essa ha avuto diffusione soprattutto in Italia, dove la trattazione del reato era già stata imperniata dalla Scuola classica
sulla distinzione tra elemento obiettivo ed elemento soggettivo.
Tale dottrina sostiene che le valutazioni di antigiuridicità obiettiva e di riprovevolezza non hanno nulla a che fare con
gli elementi del reato. Un fatto esterno e un atteggiamento del volere sarebbero, invece, i due elementi del reato.

Secondo un altro modo di intendere la bipartizione, nel reato bisognerebbe individuare due momenti: il “torto” e la
“colpevolezza”. Il torto sarebbe il complesso di elementi materiali che costituiscono l’oggetto della qualifica di
antigiuridicità obiettiva; la colpevolezza sarebbe il complesso degli elementi soggettivi.

Ora, si può essere d’accordo sull’opportunità di distinguere gli elementi psicologici dagli elementi materiali; ma questa
distinzione presume che si sia già stata individuata una condotta nella struttura del reato. Solo dove vi sia una
condotta, infatti, assume rilievo la contrapposizione il momento psicologico ed il momento materiale.

D’altra parte, se si accoglie la bipartizione in “torto” e colpevolezza”, ci si accorge che in questo caso vengono utilizzati
gli stessi elementi individuati dalle più evolute dottrine della tripartizione: fatto e antigiuridicità obiettiva uniti nel
concetto di torto; elemento psicologico e riprovevolezza unificati nel concetto di colpevolezza. Quindi, le critiche mosse
alla teoria della ripartizione possono essere qui ripetute;

2) CONCEZIONE UNITARIA DEL REATO → tale dottrina ha cercato di rimediare agli eccessi analitici della
teoria della tripartizione attraverso la secca negazione della validità scientifica del procedimento analitico.

Secondo questa teoria, l’analisi per concetti sezionerebbe la realtà in frammenti privi di significato. Di
conseguenza, l’indagine intorno al reato non potrebbe analizzare i singoli elementi del reato. Il reato sarebbe un tutto
inscindibile, la cui conoscenza sarebbe possibile soltanto attraverso un procedimento intuitivo.

Ma una scienza fondata sull’intuizione non può essere una vera scienza; non si vede come si possa parlare
dettagliatamente del reato, se non attraverso categorie concettuali.
Ed è fin troppo ovvio che, se ci si abbandona interamente all’intuizione, può essere gravemente compromessa la
certezza del diritto. Non è un caso che la concezione unitaria trovò i suoi sostenitori nella Germania nazista.

3. momenti teleologici nella struttura del reato. Preminenza della condotta illecita

Dal punto di vista formale, è possibile applicare allo studio del reato la categoria del «fatto giuridico» (la quale
appartiene alla teoria generale del diritto.

Quindi, sarà «fatto di reato» tutto il complesso dei presupposti della sanzione penale. E, poiché, alla configurabilità dal
fatto di reato basta l’accadimento produttivo di conseguenze giuridiche, ma rimangono indifferenti l’identità del
soggetto cui è imputato l’illecito e i requisiti che tale soggetto deve possedere, è necessario formulare, accanto alla
teoria del fatto di reato, la c.d. «teoria del reo».
la «teoria del reato» comprenderà, dunque, la teoria del fatto di reato e la teoria del reo.

Ma, se ci si apre alla considerazione delle ragioni dell’incriminazione, può essere introdotta un’ulteriore classificazione
degli elementi del reato, a seconda che essi si riconnettano:

1) alla gravità del fatto (ossia, la meritevolezza di pena da parte del soggetto) → tra gli elementi del reato dai quali
dipende la gravità del reato stesso, e quindi la meritevolezza di pena da parte del soggetto, bisogna porre in primo piano
l’intensità del danno o del pericolo cagionato dal soggetto attraverso una condotta dolosa o colposa, oppure, almeno
attraverso una possibilità non attivata di evitare l’evento offensivo.
Tra gli elementi dai quali dipende la gravità del reato, il più importante è la condotta illecita.

In proposito può essere illuminante il testo dell’art. 133 c.p.*, che elenca i contrassegni della gravità del reato al fine di
commisurare la pena al fatto commesso.

Solo nei confronti di questi elementi si pone il problema della personalità dell’illecito ex art. 27 Cost.

2) oppure, all’opportunità di applicare la sanzione penale (ossia, il bisogno di pena da parte dell’ordinamento
giuridico) → vi sono altri elementi dai quali, invece, dipende l’opportunità di applicare la pena ma non la circostanza
che il soggetto l’abbia meritata.

*art. 133 c.p. Gravità del reato: valutazione agli effetti della pena.
1° co. Nell’esercizio del potere discrezionale indicato nell’articolo precedente, il giudice deve tenere conto della gravità
del reato, desunta:
1) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell’azione;
2) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;
3) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.
2° co. Il giudice deve tener conto, altresì, della capacità a delinquere del colpevole, desunta:
1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;
2) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato;
3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;
4) delle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

CAPITOLO III

LA CONDOTTA ILLECITA

1. cenni storici sul concetto di azione

I. LA TEORIA DEGLI HEGELIANI

Hegel proponeva il concetto di azione nel quale rientrava quel tanto di realizzazione esteriore che è ricoperto dal
volere. Dall’azione rimaneva fuori, dunque, quel tanto di realizzazione esteriore che non era stato voluto e anche quel
tanto di volere astratto che non riusciva a convertirsi nella realizzazione.

Questo concetto, in sede penalistica, aveva due grandi vantaggi:

1) esaltava il concetto nullum crimen sine culpa → la responsabilità penale può essere solo una responsabilità
dell’uomo come persona, e non come cieca causa naturale;

2) ribadiva il principio cogitationis poenam nemo patitur → la punibilità richiedeva una realizzazione almeno parziale
del proposito criminoso.

Però, tale concetto aveva anche un grave difetto: sembrava incapace di spiegare la responsabilità penale per i fatti
colposi, nei quali l’evento non è voluto dall’agente ma si verifica perché l’agente è stato negligente, imprudente,
ecc.

II. LE DOTTRINE NATURALISTICHE

Poiché il tentativo di un delitto suppone una volontà realizzata solo in parte, mentre il concetto hegeliano richiede una
perfetta coincidenza tra il voluto e l’accaduto, fu obiettata l’inadeguatezza del concetto hegeliano di azione a spiegare la
punibilità del delitto tentato.
Quindi, nel XIX secolo venne elaborata una nuova teoria dell’azione, detta teoria naturalistica dell’azione, perché
pretendeva di ridurre l’azione umana ad un mero processo causale di tipo naturalistico scaturito da un impulso
volontario. Questa teoria era insoddisfacente, perché:

1) un puro nesso naturalistico non è in grado di esprimere il significato tipico di molti reati (ad esempio, quelli contro
l’onore, contro la fede pubblica, ecc.);

2) nei reati omissivi non si riscontra alcun legame naturalistico tra il colpevole e l’evento;

3) lo spostamento del dolo e della colpa ad altra sede teorica non supera la difficoltà sistematica relativa alla
formulazione di un concetto superiore unitario per i fatti dolosi e i fatti colposi, ma si limita a trasferirla in un'altra sede
dogmatica dove poi tale difficoltà (la “colpevolezza”) si ripresenta tale e quale.

III. LA TEORIA FINALISTICA

Questa teoria rimette il dolo e la colpa all’interno del concetto di azione; in più, sostiene che il dolo e la colpa siano
determinanti per l’esistenza di quella “antigiuridicità obiettiva” che per la teoria della tripartizione è il secondo
elemento del reato.
In conclusione, il dolo e la colpa sarebbero elementi della condotta finalistica e ne dipenderebbe non solo il
significato della condotta (e, dunque, la sua tipicità rispetto ad una fattispecie penale*), ma anche l’antigiuridicità
obiettiva.

La teoria finalistica dell’azione, pur essendo inaccettabile, ha avuto il merito di riscoprire l’impossibilità di prescindere
dal contenuto del volere dell’agente per capire il significato di una condotta. Il fine perseguito dall’agente è un
elemento indispensabile per stabilire la sua tipicità rispetto alla fattispecie penale.

*fattispecie = quella parte di una norma giuridica che descrive presupposti sotto i quali si applicherà la sanzione;
*tipicità = è il rapporto di corrispondenza tra il significato di un accadimento umano e il significato descritto in una
fattispecie penale.

Tale teoria deve essere considerata inaccettabile perché conduce all’assurdo risultato di far dipendere la c.d.
antigiuridicità obiettiva del fatto (ossia la sua impedibilità da parte di altri) dal fine perseguito dall’agente, e non dalla
sua obiettiva offensività.
Applicando la teoria formalistica, bisognerebbe giungere all’inconcepibile conclusione che non sarebbe lecito impedire
l’attacco di chi, erroneamente, crede di trovarsi in una situazione di legittima difesa.

IV. LA TEORIA SOCIALE

Questa teoria venne formulata in Germania e prende il nome di teoria dell’azione. Il concetto superiore unitario per le
condotte dolose, colpose, commissive ed omissive sarebbe costituito dall’azione sociale, la quale viene definita come
comportamento umano socialmente rilevante.

Questo concetto di azione indicherebbe ogni tipo di risposta umana alle situazioni del mondo esterno; perciò,
comprenderebbe attività finalistiche effettive e attività rimaste allo stato potenziale, comportamenti materiali e stati di
inerzia.

Tale concetto ha il merito di adattarsi tutti i tipi possibili di responsabilità penale: anche alle omissioni colpose da
dimenticanza a quelle forme di responsabilità da rischio totalmente illecito nelle quali siano presenti i requisiti della
prevedibilità e della evitabilità dell’evento.
Ma, proprio per questa ragione, esso ha anche l’inconveniente di disperdere il quid proprii dell’azione; ossia la potere
finalistico effettivo dell’agente sul fatto.
Per questo motivo la teoria in esame non può essere accolta.

2. nozione di condotta illecita

L’evoluzione storica del concetto di azione nella teoria del reato, dimostra come da tale concetto ci si aspetti una
nozione superiore unitaria cui ricondurre i comportamenti dolosi e colposi, commissivi ed omissivi.

Occorre, però, fare una precisazione preliminare. Dal punto di vista terminologico, il termine “azione”, invalso finora
negli studi penalistici, deve essere sostituito con il termine più preciso di “condotta illecita”.

Il termine “azione”, infatti, è ambiguo poiché può indicare allo stesso tempo sia la condotta come ampio concetto
comprensivo di azione in senso stretto e di omissione, sia la sola azione in senso stretto con esclusione dell’omissione.

Inoltre, è meglio riservare il termine “azione” a quell’atteggiamento muscolare che, e secondo la terminologia degli
artt. 40 e 42 c.p., deve costituire il collegamento tra volontà e causazione dell’evento.

La condotta (intesa come “volontà che si realizza”) di cui si parla nella teoria generale del reato, non è una condotta
qualsiasi ma è una condotta illecita. e per definire la condotta illecita, è necessario determinare prima la condotta e dopo
la sua illiceità.

La scienza penalistica, infatti, non può considerare tutte le condotte, ma soltanto quelle condotte rilevanti per il diritto
penale. E poiché le condotte, per essere rilevanti devono essere tipiche, ossia corrispondenti nel loro contenuto
oggettivo e soggettivo ad una fattispecie penale, di condotta nella teoria del reato si potrà parlare solo in rapporto a
comportamenti i quali non solo consistano in una volontà in quanto realizzazione, ma abbiano un contenuto
soggettivo corrispondente alla descrizione operata in una fattispecie penale.

Tra queste condotte, in senso penalistico, assumono rilievo le condotte illecite. Ma, contrariamente a quanto potrebbe
pensarsi, non tutte le condotte tipizzate da una fattispecie penale sono condotte illecite.
La condotta illecita è la condotta tipica contro la quale si appunta la funzione teleologica del diritto penale (funzione di
prevenzione generale): quindi, è quella condotta compresa nel fatto di reato e che l’ordinamento voleva impedire.

Se la condotta che l’ordinamento voleva impedire non è compresa nel fatto di reato, avremo un caso di responsabilità da
rischio totalmente illecito oppure un caso di omissione colposa da dimenticanza (in questi casi non si ha condotta
illecita). Se, invece, la condotta è compresa nel fatto di reato, ma non polarizza su di sé la funzione preventiva del
diritto, avremo una condotta tipica, ma non illecita.

La condotta illecita rappresenta l’elemento più importante nei reati in cui è presente; ma è importante anche stabilirne
l’assenza, totale o parziale, negli altri reati. Infine, essa risponde alla funzione politico-criminale di sottolineare i due
principi fondamentali che la responsabilità penale deve avere a presupposto un atteggiamento del volere (nullum crimen
sine culpa) e che questo atteggiamento del volere deve essersi tradotto in qualche cosa di obiettivo nel mondo esterno
(cogirationis poenam nemo patitur). L’analisi del reato deve prendere le mosse dal concetto di condotta.

3. la condotta illecita come nozione superiore unitaria per le condotte dolose e colpose

La funzione di concetto sovraordinato per le condotte dolose e colpose, commissive ed omissive, può essere svolta dalla
nozione di condotta illecita soltanto nel caso in cui si riesca a dimostrare che in tutti questi casi:

1) vi sia una condotta nel senso di volontà in quanto realizzazione;

2) il contenuto di questa condotta sia tipico nel momento soggettivo quanto nel momento oggettivo;

3) è proprio in relazione a questo contenuto che la condotta è quella che l’ordinamento voleva impedire.
Quindi, la nozione di condotta illecita può costituire un concetto superiore unitario, qualora il contenuto della condotta
stessa sia tipico nel momento oggettivo e nel momento soggettivo.

Accertare questi requisiti è molto semplice nel caso di condotta dolosa commissiva (es.: volontaria uccisione di un
uomo mediante pugnalata). La tipicità della condotta si ravvisa senza difficoltà tanto nei confronti del volere (intenzione
omicida), quanto nei confronti della sua realizzazione (cagionare la morte di un uomo).

Più complessa è la questione circa le condotte colpose. Qui la legge sembra descrivere soltanto l’elemento oggettivo
del reato come causazione di un certo fatto socialmente dannoso; e, per il resto, richiede semplicemente la negligenza o
l’imprudenza o l’imperizia o l’inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. Il contenuto del volere sembra,
dunque, restare indifferente alla valutazione giuridica.

Ma in realtà, anche nel reato colposo la fattispecie penale determina, attraverso le qualifiche normative di
negligenza, imprudenza, ecc. il contenuto della condotta illecita. Sarà tipica e illecita solo la condotta – tanto come
volontà, quanto come realizzazione – che sia negligente, imprudente, imperita o inosservante delle regole giuridiche
cautelari.

La finalità perseguita dal soggetto, anche se è considerata in astratto penalmente lecita, diventa penalmente illecita nel
caso concreto perché risponde alla qualifica di negligenza, ecc. nel concreto rapporto con l’evento lesivo che si è
verificato. L’evento colposo ha la funzione di rendere concrete le astratte qualifiche di negligenza, ecc.

In conclusione si può dire che, nel reato colposo il contenuto del volere e della sua realizzazione è delineato, così come
nei reati dolosi, dalla fattispecie penale. La sola particolarità sta nella tecnica della tipizzazione.

4. la condotta illecita come nozione superiore unitaria per l’azione in senso stretto e la omissione

a) irriducibilità naturalistica del concetto di omissione al concetto di azione:

La costruzione di un concetto unitario capace sotto cui fare rientrare tanto l’azione, quanto l’omissione, ha incontrato
non poche difficoltà nella dottrina.

Da molte parti si è evidenziato che, mentre nell’azione è essenziale un aspetto corporeo esteriore naturalisticamente
percepibile, altrettanto non si può dire dell’omissione. Anzi, la peculiarità di quest’ultima rispetto all’azione consiste
proprio nella negazione di quelle caratteristiche esteriori che sono proprie dell’azione: il movimento corporeo e
la seri causale diretta verso l’evento.

Ed inoltre, si è sostenuto che nell’omissione farebbe difetto non soltanto l’aspetto corporeo, ma anche il processo
psichico caratteristico dell’azione. Infatti, non può esistere un’omissione volontaria, perché, se si tratta di un
accadimento che si verifica indipendentemente dai rapporti di causalità naturale che fatto capo al soggetto, esso non può
costituire l’oggetto del volere.

Quindi, spesso è stata proclamata l’irriducibilità dell’azione e dell’omissione ad un concetto superiore comune. Si è
affermato in questo senso che, se l’azione si caratterizza per determinati contrassegni oggettivi e soggettivi e
l’omissione per la loro mancanza, non resta che determinare il rapporto logico dei due concetti come posizione e
negazione, A e non-A; e, poiché, non è possibile formulare un concetto superiore unitario per due nozioni di cui l’una
sia la negazione dell’altra, ne seguirebbe l’impossibilità di formulare un tale concetto per l’azione e l’omissione.

b) la teoria dell’aliud agere:

Nel tentativo di superare queste difficoltà, si è cercato di fare riferimento, per quanto riguarda la struttura
dell’omissione, alla condotta tenuta effettivamente in luogo di quella dovuta. Si è osservato, cioè, che l’agente
nell’omettere il comportamento positivo dovuto, tiene (nei casi in cui è configurabile una omissione penalmente
rilevante) un comportamento positivo diverso da quello (ad es., la madre che lascia morire il bambino omettendo di
allattarlo, facendo qualcosa’altro nel frattempo): e nei coefficienti soggettivi ed oggettivi di tale comportamento
effettivo che si dovrebbero ravvisare gli estremi capaci di legittimare la costruzione unitaria di un concetto che abbracci
tanto l’azione quanto l’omissione.

Ma questa teoria non è accettabile.

c) la teoria normativa:

Parte della dottrina ha poi ricercato una nozione unitaria sul piano del valore. Si è sostenuto, cioè, che l’azione e
l’omissione traggano la ragione del loro reciproco accostamento, non da una struttura fondamentalmente identica, ma
semplicemente dal fatto che in entrambi i casi si tratta di condotte punibili.

Anche questa teoria non può essere accettata perché non affronta il problema che realmente ci interessa, ossia quello
della struttura dell’azione e dell’omissione; ma si limita ad affermare che tanto l’azione quanto l’omissione sono
elementi di alcuni fatti giuridici.

d) l’omissione come “condotta”:

Malgrado il fallimento di tutti questi tentativi, noi crediamo che la costruzione di un concetto superiore unitario per
l’azione e l’omissione sia possibile.
Per formulare un concetto di condotta illecita capace di comprendere l’azione in senso stretto e l’omissione, occorre
dimostrare che in entrambe queste forme vi sia una volontà in quanto realizzazione, con un contenuto rilevante dal
punto di vista della fattispecie penale.

A tal proposito si possono distinguere 4 categorie di reati:

1) reati commissivi mediante azione → il soggetto mira a un risultato innovativo nel mondo esterno e lo realizza
intervenendo: Tizio vuole la morte di Caio e gli spara.
In tal caso, è del tutto evidente la presenza di una condotta illecita;

2) reati commissivi mediante omissione, detti anche reati di omissione impropria → il soggetto mira a un risultato
nel mondo esterno e, pur avendo l’obbligo di impedire quel risultato, lo ottiene col non impedirlo: la madre lascia
morire il bambino omettendo di allattarlo;

3) reati omissivi mediante azione → il soggetto vuole lasciare immutata la preesistente la situazione precedente e si
adopera per rendere il impossibile il mutamento: un pubblico ufficiale vuole che un certo atto del suo ufficio non venga
ad esistenza e perciò ne rende impossibile il compimento mettendo fuori posto il materiale necessario per compierlo;

4) reati omissivi mediante omissione, detti anche reati di omissione propria o reati di omissione pura → il
soggetto vuole lasciare immutata la situazione preesistente e non fa nulla per modificarla, sebbene ne abbia l’obbligo: il
pubblico ufficiale omette l’atto di ufficio semplicemente con il non compierlo.
In questi ultimi tre tipi di reati, possiamo dire che:

a) REATI COMMISSIVI MEDIANTE OMISSIONE (2) e REATI OMISSIVI MEDIANTE OMISSIONE (4) → la
realizzazione del volere esiste, perché, agli effetti del significato umano e sociale della condotta – quindi agli effetti del
suo significato giuridico – si può considerare realizzazione del volere non soltanto la vera e propria causazione in
senso naturalistico, ma anche il puro e semplice non impedire il verificarsi di un accadimento (come conseguenza
di altri fattori causali), quando si abbia l’obbligo giuridico di impedire l’evento;

b) REATI OMISSIVI MEDIANTE AZIONE (3) e REATI OMISSIVI MEDIANTE OMISSIONE (4) → il fatto che
il soggetto abbia perseguito il mantenimento (e non il mutamento) della situazione esteriore preesistente non esclude
che egli abbia agito con volontà dell’evento, infatti, nel diritto penale la volontà si deve intendere come forza che
organizza la realtà secondo significati, sicché non ha importanza se, in qualche caso particolare, il significato
proiettato nel mondo esterno abbia, come portatore reale, la mancanza di un accadimento naturalistico.

Si può concludere che il concetto di condotta illecita è capace di ricondurre ad unità le ipotesi sia commissive che
omissive, sia di azione che di omissione.

5. La c.d. costruzione separata dei tipi di reato

Una recente dottrina, sviluppatasi in Germania e poi accolta anche da alcuni studiosi italiani, sostiene la necessità di
trattare in modo separato:

a) i reati dolosi commissivi;

b) i reati dolosi omissivi;

c) i reati colposi commissivi;

d) i reati colposi omissivi.

Tale necessità viene desunta dal fatto che non sarebbe possibile riportare le quattro tipologie di reati ad un unico
concetto superiore unitario.
Le differenze tra questi tipi delittuosi certo esistono e sono ammesse da tutta la dottrina. Ma, poiché è possibile
riportarli tutti al concetto superiore di condotta illecita e quindi a molti parametri comuni, sarebbe contrario a elementari
ragioni di economia scientifica operare una rigida quadri partizione della teoria del reato, ricominciando ogni volta la
trattazione di ciascun tipo delittuoso, e ripetere, in conseguenza, quattro volte l’esposizione di quel tanto che vi è di
unitario in tutti e quattro i tipi: oscurandone, per di più, la visione complessiva.
CAPITOLO IV

L’ASPETTO SUBIETTIVO DELLA CONDOTTA ILLECITA

1. L’analisi strutturale della condotta illecita

La condotta illecita, considerata secondo il profilo strutturale, mostra di essere allo stesso tempo volontà e
realizzazione.

Il volere ed il contenuto sono, dunque, il pius logico di ogni indagine sull’aspetto obiettivo della condotta illecita.
Aspetto che esamineremo in un secondo momento.

L’aspetto subiettivo di una condotta illecita può presentare due forme: il dolo e la colpa.

1. Il dolo

«Dolo» è l’aspetto subiettivo di una condotta illecita descritta da una fattispecie penale «dolosa»; mentre la «colpa» è
l’aspetto subiettivo di una condotta descritta da una fattispecie penale «colposa».

Contrariamente a quanto sostiene la dottrina dominante, non vi è alcun dato ontologico (es.: volontà, coscienza) che
differenzi il dolo dalla colpa: si pensi che spesso le condotte dolose hanno conseguenze non volute e non previste,
mentre nella condotta colposa c’è quasi sempre un nucleo previsto e voluto. Tutta la distinzione riposa sulla diversa
tecnica di tipizzazione adottata dalle fattispecie penali.
Nella fattispecie dolosa vengono utilizzati elementi descrittivi e normativi astratti; mentre, nella fattispecie colposa
viene impiegato un particolare tipo di elemento normativo (la violazione di una regola cautelare) reso concreto dal
verificarsi di un evento considerato in individuo.

Il dolo è, per definizione, l’aspetto subiettivo di una condotta illecita. Non costituisce dolo, dunque, il semplice
proposito di commettere un fatto contrario alla legge quando questo proposito non si converta immediatamente nella
realizzazione.
Perciò, ad esempio, non è dolo il «disegno criminoso», cioè il piano generico che unisce una molteplicità di reati
omogenei o eterogenei nella continuazione di reati (art. 81 c.p.).

I problemi che si dibattono in tema di dolo sono fondamentalmente due:

1) la STRUTTURA = ossia, il processo psichico che deve esistere in un soggetto perché questi agisca in dolo;

2) l’oggetto = ossia, il contenuto di questo processo psichico.

I. LA STRUTTURA DEL DOLO

ART. 43 C.P.

L’elemento psicologico del reato

1° co. Il delitto:

è doloso o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso pericoloso, che


è il risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza
del delitto, è dall’agente prevenuto e voluto come conseguenza della propria
azione o omissione;

è preterintenzionale o oltre l’intenzione, quando dall’azione od


omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto
dall’agente;

è colposo o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non


è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o
imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

2° co. La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle
contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico.

Ai sensi del PRIMO comma dell’art. 43 c.p. possiamo fare le seguenti osservazioni:

1) Dolo come volontà:

Secondo la lettera della norma, la struttura del dolo sembra, in un primo momento, individuata nell’intenzione. Tuttavia,
subito dopo si accenna alla previsione e alla volizione.
La ragione di queste incertezze va ricercata nella storia delle dottrine sulla struttura del dolo; esse sono state:

a) la TEORIA DELL’INTENZIONE → una volta sganciata la nozione penalistica di dolo da quella civilistica,
sembrò logico individuare la struttura del dolo penale nell’intenzione, cioè nel tendere della volontà verso un
determinato risultato come fine ultimo o mezzo necessario per conseguirlo. Per questa teoria, il dolo di omicidio
avrebbe supposto, ad esempio, l’intenzione di cagionare la morte di un uomo: e ciò, come fine ultimo (es. omicidio per
vendetta) o come mezzo necessario per conseguirlo (es. omicidio per ereditare dall’ucciso).

Tuttavia, questa dottrina trova delle difficoltà per i casi in cui vi è l’esigenza di ammettere un dolo, la cui struttura non
sia costituita dall’intenzione. Esempio: è considerato in dolo di omicidio il soggetto che, per lucrare un’assicurazione,
ha dato incendio alla propria casa pur sapendo che nell’incendio sarebbe certamente perita una vecchia paralitica. La
morte della vecchia paralitica non è un fine ultimo, e neppure un mezzo necessario per conseguirlo; essa è soltanto una
conseguenza rappresentata come certamente connessa all’impiego di uno dei mezzi o al verificarsi del risultato finale;

b) la TEORIA DELLA RAPPRESENTAZIONE → essa sostiene che l’agente non possa volere se non il proprio
atteggiamento corporeo (attività o inattività). Le modificazioni del mondo esterno non potrebbero essere volute, ma
soltanto rappresentate come conseguenze necessarie o eventuali del proprio atteggiamento corporeo. Perciò, il dolo
sarebbe volontà dell’atteggiamento corporeo più rappresentazione della conseguente modifica del mondo
esterno. Ad esempio, chi vibra una pugnalata omicida è in dolo perché vuole il proprio atteggiamento corporeo e si
rappresenta la morte della vittima.

Mentre questa teoria da buoni risultati nei casi in cui il soggetto agisce prevedendo come certo il verificarsi dell’evento
lesivo; essa fallisce quando il soggetto opera prevedendo come possibile il verificarsi dell’evento lesivo: infatti, essa
conduce a dilatare l’ambito del dolo fino a comprendere anche quei casi che non solo la coscienza comune, ma anche lo
stesso diritto positivo (art. 61 n. 3 c.p.), indicano come casi di “colpa con previsione dell’evento” (es.: Tizio guida la
macchina a velocità eccessiva, pur prevedendo la possibilità di investire qualche passante, il che poi effettivamente
avviene);

c) la TEORIA DELLA VOLONTà → per superare le difficoltà delle precedenti teorie, questa dottrina sostiene che,
sarebbero voluti non soltanto gli eventi intenzionali (cioè presi di mira dall’agente), ma anche quelli che l’agente
prevede come conseguenze necessariamente connesse all’impiego di uno dei mezzi o al verificarsi del risultato
finale (nei confronti di queste conseguenze la volontà si atteggia non come intenzione, ma come “consenso”).

Al momento della redazione del codice penale, nessuna di queste teorie poteva considerarsi come dominante. Perciò,
nell’art. 43, 1° co., c.p. si è adottata la formula di compromesso sopra ricordata, nella quale la strutura del dolo è
individuata insieme nell’intenzione, nella volontà e nella previsione (previsione significa rappresentazione di un evento
futuro).
In realtà, il richiamo all’intenzione diviene superfluo non appena si menziona la volontà, che è un concetto più
vasto, comprensivo di “intenzione” e di “consenso”. Perciò, si può concludere che, secondo un’attenta
interpretazione dell’art. 43 c.p., il dolo nella sua struttura è volontà.

2) Forme di dolo:

Abbiamo già detto che la volontà può atteggiarsi come intenzione o come consenso. Pertanto, il dolo può essere
intenzionale o di consenso.

1) dolo intenzionale o diretto → si ha quando la volontà prende di mira l’evento tipico. Ossia quando la volontà e
orientata direttamente verso l’evento tipico, inteso come fine ultimo o come mezzo per conseguire il fine ultimo.

Ad esempio, è in dolo intenzionale (o diretto), tanto chi uccide per vendetta – l’uccisione è il fine ultimo e la vendetta
costituisce il motivo dell’operare – , quanto chi uccide per impossessarsi dei beni della vittima o per sposarne la vedova
– l’uccisione è il mezzo impiegato per perseguire il fine –;

2) dolo indiretto → si ha quando la volontà dell’agente non si dirige direttamente verso l’evento tipico ma
l’abbraccia come conseguenza necessaria della condotta. Questo evento non costituisce né il fine ultimo dell’agente,
né un mezzo voluto per conseguire quel fine. Esso è una conseguenza accessoria che il soggetto si rappresenta come
necessariamente legata al realizzarsi del fine ultimo o all’impiego di un mezzo per conseguirlo. Perciò, il soggetto, pur
non “intendendo” realizzare quell’evento, “consente” al suo verificarsi.

L’evento è voluto, anche se in modo diverso da come è voluto un evento intenzionale. Ad esempio, chi per frodare una
società di assicurazione, incendia la propria casa con la certezza che vi morirà una paralitica, vuole cagionare la morte e
perciò ha dolo in omicidio;

3) dolo eventuale → qui il soggetto non si rappresenta come certo l’evento accessorio; gli lo ritiene soltanto
possibile.

Ad esempio: Tizio spara contro Caio, rappresentandosi la possibilità di colpire anche Sempronio che gli è vicino.
Oppure: Tizio, per frodare la società assicuratrice, incendia la propria casa, pur sapendo che nell’incendio può morire
un inquilino. In questi casi, se l’evento previsto come possibile si verifica effettivamente, il soggetto è in dolo.

Però, va precisato che, a fondare il dolo non è la semplice rappresentazione della possibilità dell’evento. Anche nella
colpa cosciente (art. 61 n. 3 c.p. ) il soggetto agisce prevedendo l’evento come possibile. Così, ad esempio, può darsi
che un chirurgo operi, prevedendo come possibile la morte del paziente: nessuno dirà che egli era in dolo, neppure se
questa possibilità era molto elevata.

3) Dolo eventuale e colpa cosciente:

Sorge così il problema di differenziare il dolo eventuale dalla colpa con previsione (detta anche “colpa cosciente”).
Si tratta di un grosso problema, perché tutta la polemica sulla struttura del dolo ha origine da questo punto.

La teoria della volontà, la quale individua il contenuto del dolo nel volere, non riesce a spiegare come mai un
accadimento non voluto direttamente come fine o come mezzo, né indirettamente come conseguenza accessoria
necessaria, possa essere riportato al volere; né la situazione migliora quando si ripieghi sul consenso, considerato come
un particolare atteggiamento del volere: come è stato accuratamente dimostrato, nel dolo eventuale manca un elemento
psichico che sia qualificabile come consenso e sia capace di offrire il criterio differenziale della colpa cosciente.
E neppure la teoria della rappresentazione è riuscita a delineare una sistemazione accettabile della materia; essa, anzi,
negando del tutto la categoria della colpa con previsione, si trova in uno stridente contrasto con il nostro diritto positivo,
che disciplina espressamente tale figura (art. 61 n. 3 c.p.).

Quindi, nessuna delle due fondamentali dottrine trovano una valida soluzione in merito al concetto di dolo eventuale.

In tempi recenti è divenuta dominante in dottrina – ed è talvolta accettata in modo esplicito dalla giurisprudenza – l’idea
che il dolo eventuale sarebbe un “accettazione del rischio di produrre l’evento”. Si pensa, con questa definizione, di
fare salvo il principio di colpevolezza, posto che l’accettare un rischio non consentito dall’ordinamento è un
comportamento colpevole.

A ben guardare, tuttavia, la colpevolezza per accettazione di un rischio consentito corrisponde alla colpevolezza
propria del reato colposo, non alla più grave colpevolezza che caratterizza il reato doloso.
Accetta un rischio non consentito, non solo chi incendia una casa prevedendone come possibile conseguenza accessoria
il verificarsi della morte di un uomo (caso comunemente considerato di dolo eventuale), ma anche chi spinge la propria
auto a velocità eccessiva in una strada affollata o l’operaio che fuma in un locale pieno di sostanza infiammabili (casi
riportati allo schema della colpa cosciente). L’argomentazione fondata sulla colpevolezza per accettazione del rischio
non può spiegare, dunque, perché mai, se l’evento previsto si verifica effettivamente, esso sia attribuito a titolo di dolo
nel primo esempio, e a titolo di colpa negli altri. Nel dolo eventuale dunque, deve esservi qualcosa di più della pura e
semplice accettazione del rischio.

Il concetto di dolo è un concetto normativo, cioè è un concetto che, al pari di molti altri della scienza penalistica, è
costruito in modo da rispecchiare le esigenze del diritto, anche al di là di una corrispondenza con il contenuto di concetti
extragiuridici. Pertanto, sebbene in linea di massima perché si abbia dolo occorre che il volere si rivolga, come
intenzione o come consenso, all’evento, tuttavia, secondo i fini dell’ordinamento penale, bisogna ricomprendere
nella nozione di dolo anche quegli altri comportamenti che non differiscono in una prospettiva teleologica dal
modello citato.
In queste condizioni, è necessario riproporre il problema teorico dalle fondamenta. Si possono formulare, al riguardo, le
seguenti proposizioni:

1) la riprovevolezza per un fatto doloso è superiore alla riprovevolezza per un fatto colposo;

2) il fatto doloso “normale” comporta la volontà psicologica dell’evento (non basta la volontà del rischio di
produrre l’evento);

3) la volontà psicologica dell’evento si può manifestare come intenzione diretta all’evento (dolo intenzionale o
diretto) oppure come consenso al verificarsi di una conseguenza accessoria rappresentata come certa (dolo
indiretto);

4) il concetto di dolo non è concetto psicologico ma è un concetto normativo, nel senso che il suo contenuto è
foggiato in modo da rispondere alle esigenze del diritto;

5) dal punto di vista normativo, è “volontà” anche il fatto del soggetto che si rappresenta il verificarsi
dell’evento quale conseguenza accessoria possibile alla propria condotta (= accettazione del rischio di produrre
l’evento), purché questo comportarsi sia accompagnato da un atteggiamento di disprezzo verso quel bene
particolare e concreto che viene offeso dall’evento in questione.

A questo punto, rimane da specificare da che cosa emerga questo atteggiamento di disprezzo. In tal proposito, è decisiva
la posizione emotiva del soggetto stesso nei confronti dell’evento.
Ecco che le formule proposte in dottrina e in giurisprudenza diventano chiarificatrici. Ad esempio, chi ha agito con la
“convinzione” o con la “sicura fiducia” che l’evento, pur previsto come possibile, non si verificherà, non mostra
quell’atteggiamento di disprezzo verso il bene tutelato, che parificherebbe, da un punto di vista normativo, la sua
condotta alle condotte sorrette da una volontà psicologica dell’evento. E lo stesso si può dire per chi non avrebbe agito,
qualora avesse previsto le’evento accessorio come certo (c.d. formula di frank: “se, dall’esame del carattere del reo,
ma soprattutto dal modo come egli ha perseguito il suo fine concreto, risulta che avrebbe agito egualmente anche se
avesse previsto l’evento come necessariamente connesso alla sua azione, il dolo sussiste; mentre si ha colpa con
previsione, qualora nella suddetta ipostesi il reo si sarebbe astenuto dal compiere l’azione”). In pratica, questi criteri,
che sono delimitativi del criterio dell’accettazione del rischio, conducono allo stesso risultato e possono quindi essere
considerati intercambiabili.
Il principio di colpevolezza è, così, pienamente rispettato perché la riprovevolezza dell’agente appare, nei casi di dolo
eventuale, equivalente a quella caratteristica del dolo intenzionale e del dolo indiretto.

5) Altre forme di dolo:

1) DOLO INDETERMINATO → si parla di dolo indeterminato quando il soggetto agisce volendo,


alternativamente o cumulativamente, due o più risultati (ad esempio, A spara contro un gruppo di persone, volendo
cagionare indifferentemente la morte di B o di C oppure entrambi gli eventi).

In questo caso, il soggetto risponde a titolo di dolo per l’evento (o gli eventi) effettivamente realizzato; e risponde anche
del tentativo in rapporto all’altro evento (o agli altri eventi), sempre che del tentativo sussistano i presupposti;

2) dolo alternativo → si ha quando i diversi eventi sono voluti dall’agente in modo alternativo perché la
realizzazione dell’uno esclude la realizzazione dell’altro.

Ad esempio, Tizio distribuisce alcuni confetti, uno dei quali è avvelenato: egli risponde di omicidio nei confronti della
persona effettivamente uccisa; ma non risponde di alcunché nei confronti degli altri;

3) dolo di danno e dolo di pericolo → vero è che, di regola, la distinzione non attiene alla forma del dolo, bensì al
contenuto della fattispecie (il dolo è di danno, quando la perfezione del reato suppone la lesione di un interesse
socialmente rilevante; mentre, il dolo è di pericolo, quando la perfezione del reato richiede la sola posizione di pericolo
di quel bene). Tuttavia, non bisogna dimenticare alcune ipotesi marginali, in cui al dolo di danno si accompagna un
reato di pericolo (es.: DELITTO TENTATO) oppure al dolo di pericolo si accompagna un reato di danno (es.: omicidio
preterintenzionale).

4) dolo generico e dolo specifico → dolo generico è il dolo sic et simpliciter. Mentre, dolo specifico è una finalità
dell’agente, la quale deve sussistere perché si abbia il reato, ma non necessario si realizzi perché il reato sia consumato
(es.: il fine di trarre profitto dalla cosa nel furto). Il dolo specifico, in quanto non trova necessaria corrispondenza nella
realizzazione esteriore, è un elemento estraneo alla condotta illecita e, perciò, non è neppure una forma di dolo.

6) La previsione nella struttura del dolo:

Secondo la lettera dell’art. 43 c.p., il dolo richiede non solo la volontà ma anche la PREVISIONE dell’evento. Questo
secondo requisito si rivela, però, del tutto superfluo ove si rifletta che non c’è volontà senza previsione. La volontà o è
cosciente o non è volontà, almeno nel senso che interessa il diritto penale. Perciò, per illustrare la struttura del dolo, è
sufficiente fare riferimento al concetto di VOLONTÀ.

Quindi, poiché nel diritto penale non c’è volontà senza consapevolezza, possiamo dire che il solo requisito strutturale
del dolo è la volontà.

II. L’OGGETTO DEL DOLO

Se il dolo è volontà, sorge la necessità di determinare che cosa deve essere voluto perché il soggetto possa ritenersi in
dolo. Questo è il problema dell’oggetto del dolo.

Anche a tale proposito il testo dell’art. 43 c.p. è equivoco. Esso riferisce il dolo all’evento, ma non chiarisce a
sufficienza che cosa di debba intendere per EVENTO. Anzi, oscilla tra due concezioni (EVENTO
NATURALISTICO ed EVENTO GIURIDICO), le quali dominavano la dottrina al momento in cui il codice fu
compilato (e la dominano tuttora).

a) EVENTO NATURALISTICO ed EVENTO GIURIDICO:

1) EVENTO NATURALISTICO = per evento naturalistico s’intende un RISULTATO ESTERIORE, che sia
causato dall’atteggiamento corporeo dell’agente, che sia definibile a prescindere da tale atteggiamento corporeo
e che sia richiesto per l’esistenza stessa del reato.
Ad esempio, nel delitto di omicidio l’evento naturalistico sarebbe costituito dalla morte di un uomo, intesa come arresto
dei processi biologici.

Ma, non tutti i reati hanno un evento naturalistico, perché non in tutti si riscontra un accadere esteriore nettamente
distinto dall’atteggiamento corporeo e a questo legato da un rapporto causale. Si pensi al reato di evasione o a quello di
atti osceni;

2) EVENTO GIURIDICO = s’intende, invece, l’OFFESA all’interesse protetto dalla norma. Nel delitto di
omicidio, per esempio, l’evento sarebbe costituito dalla lesione del bene della vita. Tutti i reati hanno un evento
giuridico, in quanto tutti richiedono l’offesa ad un interesse socialmente rilevante. Così, anche nei delitti di evasione e
di atti osceni è presente un evento giuridico.

Ora, per ciò che concerne l’oggetto del dolo, l’art. 42 c.p., usa una formula che per certi versi fa pensare all’evento
naturalistico e per altri versi fa pensare all’evento giuridico.

In favore dell’EVENTO NATURALISTICO sta la dizione che l’evento è “il risultato dell’azione od omissione” e deve
essere voluto “come conseguenza della propria azione od omissione”. Questo esplicito e duplice richiamo al nesso
causale può essere invocato, infatti, per sostenere la necessità che l’evento sia un accadimento ben distinto, nel tempo e
nello spazio, dall’atteggiamento corporeo dell’agente. E, se così fosse, si tratterebbe di un evento naturalistico.

Sennonché, questa possibile interpretazione dell’art. 43 c.p. pecca:

a) per DIFETTO = perché l’evento naturalistico non è presente in tutti i reati. E sarebbe assurdo che il legislatore,
nel disciplinare il dolo, dettasse regole che non possono valere per i reati senza evento naturalistico;

b) per ECCESSO = perché non mancano casi nei quali la volontà ha per oggetto l’evento naturalistico, e tuttavia
il dolo non si configura.

Si pensi alla causa giustificante putativa colposa e all’eccesso colposo (es.: Tizio uccide Caio, ritenendo, per errore
determinato da colpa, di essere da questi aggredito; oppure: Tizio è effettivamente aggredito da Caio, ma per colpa
supera i limiti della proporzione e uccide Caio). Questi casi, se il dolo avesse per oggetto l’evento naturalistico,
sarebbero casi di dolo. Tuttavia, le disposizioni del nostro diritto positivo in merito alla colpa, dimostrano che oggetto
della volontà nel dolo non è l’evento naturalistico.

Infine, la volontà dell’evento naturalistico non possiede necessariamente quel disvalore umano e sociale che un sano
senso giuridico richiede per la punibilità di un reato. Una nozione di dolo costruita sull’evento naturalistico può
condurre, pertanto, a risultati aberranti dove la volontà si rivolga ad un risultato esteriore, senza essere
accompagnata dalla consapevolezza del suo significato.

Se, dunque, l’oggetto della volontà nel dolo non può essere costituito dall’evento naturalistico, si potrebbe pensare che
esso consista nell’EVENTO GIURIDICO. In favore di questa tesi sta quella parte dell’art. 43 c.p., dove all’evento
come oggetto del dolo è riferita la qualifica di “dannoso o pericoloso”. Infatti, l’evento giuridico è l’offesa (cioè, il
danno o il pericolo) arrecata al bene protetto dalla norma. Inoltre, l’evento giuridico è presente in tutti i reati. Una
nozione di dolo riferita all’oggetto giuridico soddisferebbe l’esigenza di validità per tutto il campo del diritto penale.
Inoltre, consentirebbe di dare al dolo un contenuto di significati.

Purtroppo, però, a questi indubbi vantaggi funzionali fa riscontro un OSTACOLO insormontabile. La volontà di
offendere il bene protetto dalla norma non si può logicamente concepire, se non si suppone nell’atteggiamento psichico
dell’agente la conoscenza della legge penale. E questa conoscenza non può essere richiesta nel nostro diritto positivo,
posto che l’ART. 5 C.P. statuisce che “nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale”.

b) il “FATTO”:

Alcuni autori, a seguito del fallimento delle dottrine che hanno tentato di individuare l’oggetto del dolo nell’evento
naturalistico o giuridico, hanno sostenuto che, affinché un soggetto sia in dolo, occorre la volontà del “FATTO”, inteso
come:

a) atteggiamento corporeo → nei reati c.d. di mera condotta;

b) atteggiamento corporeo più evento → nei reati di evento naturalistico.


Questa tesi sembra trovare un appiglio testuale nell’art. 47 c.p., dove l’errore capace di escludere il dolo è indicato
come errore sul fatto: sicché, si potrebbe pensare che anche nel dolo l’oggetto della volontà consapevole sia il “fatto”.

Ma, a ben guardare, la teoria in questione non può essere accolta. Questa teoria, va incontro alle stesse obiezioni
incontrate dalla teoria che concepisce il dolo come volontà dell’evento naturalistico. Basta pensare ai casi in cui
l’evento naturalistico è voluto, senza che si configuri dolo; alla necessità di distinguere dolo e colpa anche nei reati
senza evento naturalistico, al possibile difetto del dolo per inconsapevolezza del significato della condotta, pur nella
piena volizione di un certo fatto naturalistico (ciò accade soprattutto nei reati contro l’onore e contro la fede pubblica).

Infine, quanto all’appiglio fornito dall’art. 47 c.p., bisogna rilevare che la menzione del “fatto” non si deve
all’identificazione di alcuni elementi che dovrebbero costituire oggetto del dolo, bensì alla pura e semplice
contrapposizione tra l’errore di fatto (normalmente capace di escludere la punibilità) e l’errore di diritto (normalmente
irrilevante).

Non vi è ragione, quindi, per ricercare nell’art. 47 c.p. l’indicazione dell’oggetto del dolo, tanto più che esso è indicato
esplicitamente come “evento” nell’art. 43 c.p.

c) l’evento significativo:

Per troppi anni si è insistito sulla contrapposizione evento giuridico – evento naturalistico: il che ha finito con l’indurre
a credere che questi concetti di evento fossero i soli due possibili. E non si è notato che tra le due alternative ve ne era
una terza, che è la vera.

Può essere formulato, infatti, un nuovo concetto che viene indicato come EVENTO SIGNIFICATIVO; esso consiste
nell’accadere esteriore nel suo significato umano e sociale.

Non è un puro e semplice dato naturalistico e neppure è nettamente contrapposto all’atteggiamento corporeo del
soggetto. Non è il frutto di una valutazione giuridica né pregiuridica. Esso è la modificazione del mondo umano in cui
si sostanzia l’aspetto esteriore del reato.
La corrispondenza tra il significato dell’evento e il significato descritto nella fattispecie penale determina la
tipicità della condotta illecita nel suo aspetto soggettivo.

In tema di oggetto del dolo, questa nozione si avvantaggia su quella di evento naturalistico, perché un evento
significativo, come alterazione dei rapporti umani, si verifica in ogni reato. Ed inoltre, poiché la situazione naturalistica
esteriore può mutare di significato in rapporto alla costellazione di circostanze che l’accompagnano, la nozione di
evento significativo lascia comprendere il fenomeno della possibile mancanza del dolo pur dove sia voluta la situazione
naturalistica: si ricordino le ipotesi della causa giustificante putativa colposa (art. 59 c.p.), dell’errore determinato da
colpa (art. 47 c.p.), dell’eccesso colposo (art. 55 c.p.), dei reati colposi senza evento naturalistico (es. atti osceni
colposi) e di certi reati (soprattutto contro l’onore, contro la fede pubblica, ecc.) nei quali la significatività della
condotta non dipende unicamente dall’aspetto naturalistico di ciò che è voluto.

D’altro canto, la nozione di evento significativo, a differenza di quella di evento giuridico, consente di costruire un
concetto di dolo che non si imbatta contro l’ostacolo di cui all’art. 5 c.p.

Tutto sommato, l’evento significativo consente di costituire il nucleo dell’evento giuridico, in quanto solo la
significatività umana e sociale dell’accadere ne consente la valutazione da parte di un qualsiasi complesso normativo e,
in particolare, la valutazione penale.

III. “DOLUS IN RE IPSA”

Si usa questa espressione per designare quei casi nei quali un soggetto viene chiamato a rispondere a titolo di dolo
per aver voluto un determinato fatto naturalistico a prescindere dall’accertamento del significato che egli
soggettivamente attribuiva alla propria condotta.
Ad esempio, nei delitti contro l’onore, per la sussistenza del dolo si è talvolta ritenuta sufficiente la volontà di
pronunciare la parola obiettivamente ingiuriosa, a prescindere dalla prova della volontà di offendere l’altrui onore o
reputazione; nei delitti contro la fede pubblica, si è ritenuta sufficiente la volontà di modificare un testo, anche se il
soggetto era convinto di operare una lecita correzione; ecc.

Di solito, il problema del dolus in re ipsa viene inquadrato nel tema dell’accertamento del dolo.

Questa sistemazione, però, è esatta solo in parte, perché non è qui che si trova la vera peculiarità del dolus in re ipsa.
Infatti, se è vero che l’accertamento del dolus in re ipsa deve essere condotto, in sede processuale, utilizzando massime
di esperienza, è anche vero che tale principio in materia di accertamento vale per tutte le forme di dolo, dato che dei
processi psichici altrui non si può avere cognizione diretta.

In realtà, prima di accertare qualcosa, bisogna avere ben chiaro quale deve essere l’oggetto dell’accertamento. E,
nei casi di dolus in re ipsa, diventa determinante stabilire preliminarmente se, per avere dolo, basta la volontà di
un fatto materiale, oppure occorre la volontà di un contenuto significativo.

La regola che la volontà di un certo fatto naturalistico esteriore sia sufficiente per la produzione di un certo effetto
giuridico è caratteristica degli ordinamenti giuridici primitivi. L’evolversi della coscienza giuridica ha, così, reso palese
la rudimentalità di questo modo di pensare.
Tuttavia, il fatto che la scienza del diritto penale persista nel far dipendere il significato giuridico della condotta dalla
forma esteriore del comportamento, costituisce una situazione davvero singolare. L’unico argomento sulla base del
quale si può sostenere la necessità di ancorare il significato penale di una condotta alla sua forma esteriore potrebbe
essere offerto dall’esigenza di certezza del diritto, che è particolarmente viva nel settore penalistico in rapporto alla
tutela della libertà personale.
Ma a ben guardare, si scorge subito l’erroneità di una simile concezione perché, la certezza sarebbe riferita all’accadere
naturalistico, non all’effettivo significato della condotta, che è quello che realmente conta. Il che avrebbe gravi
conseguenze proprio in materia di libertà personale, perché diventerebbe possibile configurare un reato anche dove
il significato della condotta non corrisponde al significato dell’incriminazione.

È qui che si inquadra il problema dell’oggetto del dolo: il soggetto deve avere voluto un significato che sia davvero
un significato criminoso.

Nella dottrina più recente, le soluzioni tecniche date al problema sono essenzialmente tre:

1) dolo come volontà di offendere il bene giuridico protetto dalla legge;

2) dolo come volontà dell’evento significativo;

3) dolo come volontà del fatto tipico → questa soluzione si può scartare subito perché, è del tutto inusuale l’impiego
dell’espressione “fatto tipico” al fine di indicare un accadere ripieno di tutta la significatività che esso possiede nel
mondo umano.

Le prime due soluzioni mentre si equivalgono tra loro dal punto di vista pratico, poiché conducono entrambe a
escludere il dolo negli stessi casi; dal punto di vista teorico, appare preferibile la teoria che fa perno sulla volontà
dell’evento significativo.

Infatti, ogni valutazione (sia essa morale, giuridica o più semplicemente umana) è sempre valutazione di un significato.
Non si può volere un’offesa, se non si vuole il significato che è l’oggetto della valutazione di offesa. Chi vuole l’offesa,
vuole necessariamente il significato, ma non ciò non è reciproco. Si può volere il significato, ma non volere l’offesa,
perché si erra sulla valutazione da cui scaturisce l’offesa.
In queste condizioni, e sotto la disciplina di cui all’art. 5 c.p. sull’ignoranza del precetto, la soluzione dogmatica più
precisa e lineare ai problemi posti dal dolus in re ipsa è quella di prospettare il dolo come volontà dell’evento
significativo, cioè volontà di quel significato umano e sociale che l’accadere possiede e che corrisponde al
significato scolpito nella fattispecie penale.

L’accertamento del dolo, quindi, deve riguardare la volontà dell’evento significativo.

Dunque, anche se le normali massime di esperienza in tema di prova della volontà fanno supporre che, dove sia voluto
il fatto naturalistico sia voluto pure l’evento significativo, resta aperto un margine per controbattere nel caso concreto
queste massime di esperienza, determinando che, pur voluto il fatto, non ne è stato voluto il significato. Si ottiene così
un totale rispetto del principio di colpevolezza.

IV. IL DOLO OMISSIVO

Anche un delitto omissivo può essere realizzato con dolo. Valgono le regole generali, ovviamente adattate alla struttura
dell’omissione. Perciò, per essere in dolo, il soggetto deve volere l’evento significativo che, nei reati di omissione
pura, corrisponde al mantenimento della situazione preesistente.

Ad esempio, nel delitto di omissione di atti di ufficio (art. 328 c.p.), il pubblico ufficiale deve volere che l’atto d’ufficio
non venga ad esistenza.
Come nei delitti commissivi non basta la volontà di un puro dato naturalistico, così nei delitti omissivi non basta che sia
voluta l’assenza di un certo dato naturalistico. Occorre che questa volontà sia stata illuminata dalla consapevolezza
del significato umano e sociale di tale assenza.

E, poiché un’omissione è tale solo in quanto esiste una norma, giuridica o sociale, che obblighi ad agire, non vi
può essere dolo di omissione se il soggetto non conosceva la norma che lo obbligava. Le normali regole di
esperienza possono far concludere, peraltro, che in mancanza di prova contraria, il soggetto aveva la conoscenza di tale
norma.

In particolare, nei c.d. delitti omissivi impropri (cioè, in quei delitti, nei quali il soggetto non impedisce un evento
che aveva l’obbligo giuridico di impedire: es., uccisione di un bambino omettendo di alimentarlo), il dolo richiede –
ex art. 47, ultimo comma, c.p. – la consapevolezza dell’obbligo giuridico di impedire l’evento. Il soggetto che crede
erroneamente di non avere la possibilità di agire si trova in una situazione putativa di forza maggiore.

Nei delitti di omissione impropria non sono configurabili né il dolo indiretto, né il dolo eventuale.

3. La colpa

Come il dolo è l’aspetto subiettivo della condotta illecita dolosa, così la colpa è l’elemento subiettivo della condotta
illecita colposa, cioè (art. 43 c.p.) di una condotta illecita tipicizzata dalla norma penale attraverso l’indicazione di una
regola cautelare violata (qualifiche normative di negligenza, imprudenza, imperizia, inosservanza di leggi, regolamenti,
ordini o discipline), nel concreto con il verificarsi di una situazione lesiva (evento colposo).

I. REGOLE CAUTELARI DELLA CONDOTTA COLPOSA

Le qualifiche normative di cui alla fattispecie colposa sono tutte regole cautelari, cioè regole predisposte
dall’esperienza umana perché siano evitate lesioni involontarie a beni socialmente rilevanti.

Esse si distinguono in regole sociali e regole giuridiche:

a) REGOLE sociali → sono tali quelle di:

1) negligenza = si ha quando si trascura di adottare le cautele che l’esperienza richiede per prevenire la lesione
di beni socialmente rilevanti;
2) IMPRUDENZA = si ha imprudenza quando si agisce nonostante le regole di esperienza, in ordine alla
prevenzione di tali lesioni, lo sconsiglierebbero;

3) IMPERIZIA = si ha quando non si osservano le regole di esperienza che l’esercizio di una determinata
professione o arte richiede per prevenire le lesioni stesse.

Le tre qualifiche si fondano:

a) sulla prevedibilità di taluni eventi (che era legittimo presumere nell’agente data la posizione sociale e l’attività
svolta, più ulteriori conoscenze di cui egli disponeva);

b) sulla possibilità di evitarli attraverso un determinato atteggiamento;

c) sul superamento del RISCHIO CONSENTITO → se non viene superato il limite del RISCHIO
CONSENTITO in un normale svolgimento della vita sociale, gli elementi della prevedibilità e l’evitabilità non bastano
a fondare la negligenza, ecc.

Infatti, le esigenze della vita sociale richiedono che sia consentito lo svolgimento di certe attività pericolose (i casi più
evidenti sono l’esercizio di industrie, la circolazione stradale, il trattamento medico-chirurgico) fino al limite costituito
dal punto di equilibrio tra l’interesse a che la condotta sia svolta e l’interesse volto alla salvaguardia di un bene
particolare dal pericolo di conseguenze nocive prodotte da quella condotta.
Tutte le condotte, che non oltrepassano tale limite, si svolgono nella sfera del “rischio consentito” e, perciò, non violano
le regole di diligenza, prudenza o perizia, neanche se un evento lesivo era prevedibile ed evitabile.

Anzi, una zona di rischio consentito, sia pure di estensione variabile secondo i casi, accompagna tutte le attività
lecite; per ogni tipo di attività lecita può essere teorizzata l’esistenza di un interesse generale alla libertà del soggetto e
alla normalità della sua vita: interesse, in base al quale non si può vietare il compimento di quell’attività, fino a che il
rischio di produrre l’evento lesivo non diventi troppo grande.
La misura del rischio consentito, in queste forme di colpa per inosservanza di regole cautelari sociali, si determina in
base al parametro dell’agente modello, cioè dell’homo eiusdem condicionis et professionis.

Quindi, il superamento del rischio consentito è un contrassegno generale della colpa, il quale si aggiunge alla
prevedibilità e all’evitabilità dell’evento per integrare la negligenza, l’imprudenza o l’imperizia.

b) REGOLE GIURIDICHE → sono qualifiche giuridiche quelle concernenti l’inosservanza di leggi, regolamenti,
ordini o discipline.

A volte, le regole sociali di negligenza, prudenza e perizia vengono cristallizzate in regole giuridiche, al fine di dettare
nel modo più preciso quali siano i comportamenti da tenere per prevenire le lesioni involontarie a beni socialmente
rilevanti. Ciò può avvenire tanto sul piano della legge (es.: codice della strada), quanto sul piano dei REGOLAMENTI
(es.: regolamento di esecuzione del codice della strada) o degli ordini (norme individuali poste da pubbliche autorità o
anche da privati, come ad esempio nel corso dei rapporti di lavoro) o discipline (norme generali diverse da quelle sopra
indicate: es., il regolamento di una fabbrica).

Nella colpa per inosservanza di regole giuridiche, il rischio consentito si determina attraverso la sfera di liceità, che le
norme giuridiche stesse configurano.

L’evento colposo, oltre a costituire un elemento del fatto estraneo alla condotta illecita, entra nella fattispecie penale
colposa al fine di concretizzare le astratte qualifiche di negligenza, imprudenza, imperizia o inosservanza di leggi,
regolamenti, ordini o discipline. Ciò comporta che non vi è colpa, dove il fatto non sia negligente in ordine allo
specifico pericolo di cagionare proprio quell’evento concreto che in effetti si cagiona.

Poiché la fattispecie colposa prevede l’inosservanza di regole sociali o giuridiche, è evidente che non c’è colpa,
malgrado la prevedibilità dell’evento, quando le stesse regole siano rispettate. In particolare, nel caso di colpa per
inosservanza di regole giuridiche, il reato esula tutte le volte che l’evento prevedibile (per es., nella circolazione
automobilistica o in u’attività industriale molto pericolosa) si sia verificato malgrado l’osservanza di tutte le norme
giuridiche prescritte. In questi casi, infatti, il comportamento del soggetto si è mantenuto entro i limiti del “rischio
consentito” che le norme giuridiche stesse configurano. Qualora le norme giuridiche non abbiano regolato l’intera
materia e resti quindi aperto il campo alle valutazioni dettate dall’esperienza, può tuttavia in questi casi configurarsi una
forma di colpa per negligenza, imprudenza o imperizia (e qui, di nuovo, il rischio consentito si configura secondo
valutazioni sociali).

Gli obblighi di diligenza, prudenza, perizia, ecc., infatti, solitamente non si spingono sino a richiedere un controllo
totale sull’attività di altre persone capaci di intendere e di volere. La necessità della vita sociale ed il rispetto della
libertà altrui, impongono di formulare il PRINCIPIO DI AFFIDAMENTO, in base al quale ogni soggetto può
lecitamente presumere che gli altri si comporteranno senza dolo e osservando le normali regole di precauzione.

Solo nei confronti dei soggetti incapaci di intendere o di volere oppure quando, in casi particolari, le regole di
precauzione da osservare siano insolite – e, perciò, verosimilmente sconosciute agli altri (si pensi al caso di visitatori
ammessi in locali contaminati da materiale radioattivo) –, gli obblighi di diligenza si estendono sino a richiedere un
controllo dell’altrui attività.

Il principio di affidamento è un’applicazione particolare del criterio del rischio consentito. Al pari di questo criterio,
esso vale per tutti i reati (cioè, non solo per i reati colposi, ma anche per i reati dolosi e per i reati a responsabilità da
rischio totalmente illecito).

II. IL CORRELATO REALE DELLE QUALIFICHE NORMATIVE COLPOSE

È solo di una CONDOTTA che si può predicare la negligenza, l’imprudenza, l’imperizia o l’inosservanza di norme
giuridiche. E come tutte le condotte, la condotta colposa si compone di:

a) un elemento subiettivo → di solito indicato brevemente come “colpa”.


L’aspetto subiettivo, nella condotta colposa come nella condotta dolosa, è costituito nella sua struttura dalla volontà
consapevole. La struttura della colpa è la volontà;

b) un elemento obiettivo → costituito dalla realizzazione esterna di un volere negligente, imprudente, ecc.

L’evento colposo è estraneo alla condotta colposa. Esso, per una singolarità propria del delitto colposo, è al tempo
stesso un elemento del fatto di reato (estraneo alla condotta illecita) e un elemento della fattispecie legale nella parte
in cui questa descriva la condotta illecita. Esso svolge quest’ultima funzione concretizzando su di sé le qualifiche
normative anzidette.

Bisogna, però, accertare quale sia l’oggetto della volontà nella colpa. Esso non è costituito dall’evento colposo. Ad
esempio, nel caso di omicidio colposo per imprudenza, non è voluta la situazione lesiva “morte di un uomo” (tra l’altro,
se questa fosse voluta, il fatto sarebbe tipico rispetto alla fattispecie di omicidio doloso).

A nostro parere, nella colpa bisogna distinguere tra:

1) l’evento colposo (o evento esterno) → è un elemento del fatto di reato, estraneo alla condotta illecita; ma, al
tempo stesso fa parte della fattispecie colposa perché è necessario per intendere il significato della qualifica normativa
concreta di negligenza, imprudenza, ecc.

2) l’evento interno → esso, invece, fa parte della condotta illecita. L’agente, per essere in colpa, deve volere una
situazione esteriore che possegga un tale significato umano e sociale da poter essere ricondotta sotto le valutazioni di
concreta negligenza, imprudenza, ecc.

Ad esempio, risponderà di omicidio colposo per imprudenza solo chi volontariamente ha posto una realizzazione
esteriore (evento interno) qualificata come imprudente in rapporto a quel particolare evento esterno (morte di un uomo)
che si è verificato in concreto.

III. LE TEORIE IMPERATIVISTICHE SULLA COLPA

 THON → secondo tale autore, il delitto colposo consisterebbe “nella trasgressione intenzionale di un divieto di
azioni pericolose, le quali sono minacciate da pena non già di per sé stesse, bensì soltanto sotto la condizione del
sopravvenire di certe conseguenze”.

Ciò importerebbe una sospensione condizionale non dell’illecito, ma soltanto della pena: l’azione pericolosa sarebbe
illecita come tale, ma, a differenza di quel che avviene nelle ipotesi di dolo di pericolo, essa ricadrebbe sotto la pena
solo a condizione che la pericolosità abbia portato a un certo effetto. Ed inoltre, non sarebbe necessaria la coscienza
della pericolosità del fatto.

Questa dottrina, enunciata ormai molti anni fa, sebbene molto acuta e vicina al vero, non ottenne larghi consensi; e
incontrò soprattutto l’opposizione da parte dei sostenitori delle teorie imperativistiche.

 TEORIE IMPERATIVISTICHE → poiché il funzionamento della norma come comando presuppone nel
soggetto destinatario la consapevolezza che il comportamento che egli sta per compiere è conforme o meno a
disposto normativo, ne segue, nell’ipotesi che il soggetto ponga in essere un fatto pericoloso, l’impossibilità di
configurare una disobbedienza al comando ove il pericolo non sia conosciuto. È appunto questa maggiore aderenza ai
postulati imperativistici a condurre alla formulazione del Vannini, la quale si differenzia per il solo fatto di ridurre la
colpa incosciente a forma di responsabilità obiettiva.

Ora, a parte il fatto che non ha senso proclamare l’autonoma illiceità penale di una condotta pericolosa e al tempo stesso
negarne la punibilità qualora l’evento non si verifichi, la teoria che riduce la colpa a una volontà del fatto pericoloso,
condizionando la punibilità al verificarsi della lesione, va incontro a difficoltà insuperabili.

Infatti, non è possibile ravvisare nell’evento colposo (evento esterno) una condizione di punibilità: le qualifiche di
negligenza e simili, richieste dalle fattispecie colpose, non riguardano la condotta in sé e per sé isolatamente
considerata, ma si riferiscono alla condotta in quanto produttiva di un determinato evento; esse “non si possono
determinare in sé stesse, ma unicamente in relazione all’evento a cui hanno dato luogo”.

L’evento, nel delitto colposo, pur rimanendo estraneo alla condotta illecita opera come un momento essenziale
per la determinazione del contenuto di questa: e ciò contrasta in pieno con la caratteristica rilevanza delle condizioni
obiettive di punibilità, che mancano di ogni idoneità a influire sul significato della condotta.

Tanto meno, poi, si può richiedere, perché si abbia colpa, la coscienza della pericolosità della condotta. Ciò, infatti,
equivarrebbe a richiedere la conoscenza di una qualifica normativa; e questa conoscenza non è, di regola, richiesta.

IV. LE TEORIE ANTI-IMPERATIVISTICHE SULLA COLPA

Alcuni autori, abbandonando il concetto proprio delle teorie imperativistiche secondo cui non c’è illecito senza
ribellione ad un comando, hanno sostenuto che il correlato reale delle qualifiche di negligenza, imprudenza, ecc. debba
comprendere un effettivo atteggiarsi del volere:

1) a questo proposito, talvolta, si è sostenuto che nella colpa non c’è volontà, ma possibilità di volere. Al che è facile
ribattere che, almeno nella maggior parte delle ipotesi, il soggetto vuole la realizzazione esteriore che viene qualificata
negligente, ecc. Ad esempio, se Tizio, andando a caccia, spara e ferisce Caio, non sarà voluto il ferimento, ma lo sarà
certamente la sua condotta imprudente.

Restano, però, alcuni casi, nei quali almeno a prima vista può sembrare che il correlato reale della negligenza ecc. non
includa necessariamente un momento volitivo: la madre, che volgendosi nel sonno, schiaccia il bambino che le dormiva
a fianco; il fumatore che, accesa la sigaretta, getta il fiammifero ancora acceso cagionando un incendio; il chirurgo che
lascia un tampone nelle viscere del paziente, cagionandone la morte per conseguente infezione; ecc.

In tutti questi casi, nonostante l’assenza del momento volitivo, la configurabilità dei rispettivi reati colposi non si può
assolutamente mettere in dubbio. Quindi, si dovrebbe ritenere che in alcune ipotesi di delitto colposo, sia commissive
sia omissive, il correlato reale della negligenza, imprudenza o imperizia non comprenda l’effettivo atteggiarsi
finalistico del potere, bensì una mera potenzialità, nel senso specifico di evitabilità dell’accadimento lesivo.

 CRITICA → questo modo di vedere è intrinsecamente contraddittorio perché: mentre per determinare quale sia il
comportamento che sta al centro del reato colposo fa riferimento al movimento corporeo che immediatamente precede il
risultato lesivo, viceversa l’evitabilità di quest’ultimo attraverso uno sforzo del volere spesso non sussiste più
nell’ultima fase del comportamento corporeo. Tipico è il caso della madre che nel sonno schiaccia il bambino. A partire
da un certo momento, cioè, si verifica un predominio della componente causale sulla libera iniziativa del soggetto.

È giocoforza, dunque, riconoscere che il comportamento di cui si predica la negligenza ecc. ricomprende
quell’atteggiarsi oggettivo dell’agente che sia almeno inizialmente qualificato dall’evitabilità del risultato, cioè sia
relativo, almeno nel suo primo tratto, a quel lasso di tempo in cui il risultato appariva evitabile attraverso uno sforza
della volontà (ad es., il collocare il bambino nello stesso letto in cui dorme la madre).

Ora, una volta che si determini come aspetto oggettivo del comportamento negligente, imprudente o imperito quello che
si svolge o inizia il suo svolgimento nel momento in cui il soggetto potrebbe, con uno sforzo del volere, sottrarsi alla
determinazione causale produttiva di gravi conseguenze, diventa evidente che, di solito, questo comportamento
materiale dell’agente non si pone come puro processo naturale, bensì come realizzazione di un concreto
atteggiarsi del volere.

Un comportamento volontario rimane pur sempre al centro del delitto colposo. Vi sono, però, delle eccezioni (V.
FORME DI COLPA SENZA CONDOTTA ILLECITA).

2) altri autori si spingono ancora oltre, ritenendo addirittura che nel reato colposo possa rientrare, quale elemento
costitutivo posto ad oggetto delle qualifiche di negligenza ecc., qualsiasi comportamento che abbia un valore
sintomatico per la personalità dell’autore: dunque, anche fatti del subcosciente e incosciente e, in particolare, alcuni
fatti compiuti dall’uomo in condizioni morbose e patologiche o in stati astenici del corpo umano, quali il sonno
(sonnambulismo naturale o provocato da suggestione ipnotica) e il deliquio.

 CRITICA → questa teoria comporta una dilatazione eccessiva della responsabilità per colpa.
Così, ad es., si dovrebbe rispondere del fatto commesso nel sonno o nel deliquio anche se il comportamento volontario
che precede andasse esente da qualsiasi rimprovero inerente alle cautele da usare al fine di evitare il risultato lesivo: e
ciò, non solo contrasterebbe con il comune sentimento della giustizia ed il costante orientamento della giurisprudenza,
ma soprattutto non risponderebbe all’effettivo contenuto della legge. Questa, infatti, con il riferirsi alla negligenza,
all’imprudenza e all’imperizia si è valsa di criteri sociali di valutazione; e certo si deve escludere che per una
valutazione sociale possa qualificarsi negligente, imprudente o imperito un fatto involontario di questo tipo;

3) ancora più spinta, infine, è la posizione di chi, dopo aver negato che, per concretare la negligenza, l’imprudenza o
l’imperizia, si richieda un effettivo atteggiamento del volere, esclude persino che sia legittimo parlare di una possibilità
di evitare l’evento. Quindi, l’autore del delitto colposo sarebbe colpevole, non per un suo qualsivoglia
atteggiamento psicologico, ma solo perché avrebbe dovuto fare o evitare qualcosa.

 CRITICA → il sostenere che il soggetto avrebbe dovuto fare o evitare qualcosa, equivalendo al riconoscimento che il
soggetto aveva un dovere, non è in grado di specificare alcunché circa i presupposti di questo dovere.

V. FORME DI COLPA SENZA CONDOTTA ILLECITA

In casi particolari, le qualifiche di negligenza, imprudenza, imperizia e, assai più raramente, quelle di inosservanza di
leggi, regolamenti, ordini o discipline, possono essere adempiute non solo da vere e proprie condotte – complete di
volontà consapevole e di realizzazione – ma anche da comportamenti esteriori non accompagnati da una volontà
consapevole.

Si tratta di casi di omissione da dimenticanza (es.: il ferroviere dimentica di abbassare le sbarre del passaggio a livello
cagionando un disastro; il chirurgo dimentica una pinza nelle viscere del paziente cagionandone la morte) e dei
movimenti maldestri che provocano un danno proprio perché non sono riusciti come il soggetto li voleva. In questi
casi, al posto della condotta illecita, deve intendersi collocato il requisito della possibilità di agire in modo lecito (il
soggetto deve aver avuto la possibilità di non dimenticare o di evitare il movimento maldestro).

Come si possono avere forme di dolo senza una vera e propria “volontà” dell’evento (c.d. DOLO EVENTUALE), così
alcune forme di colpa possono configurarsi senza una “volontà” qualificabile come negligente, imprudente, imperita,
ecc.
Occorrerà invece un atteggiamento complessivo del soggetto che, rispetto ai fini dell’incriminazione del fatto colposo,
sia equivalente, per la considerazione sociale e giuridica, alla vera e propria condotta negligente, imprudente o
imperita. L’equivalenza è determinata dal non avere posto in opera tutti i mezzi offerti dalla volontà per evitare il
risultato. Il soggetto viene quindi rimproverato per ciò che avrebbe potuto fare e non ha fatto.

Ad essere rimproverata come negligente, imprudente, ecc. non è una vera e propria condotta, bensì il fatto di
non aver adottato tutti i possibili mezzi offerti dalla volontà per evitare il risultato lesivo.

VI. COROLLARI

Cerchiamo adesso di tracciare una linea di confine tra i reati dolosi e quelli colposi:

1) la semplice presenza in una fattispecie di regole cautelari astratte, come negligenza, imprudenza o imperizia, non
autorizza a concludere che si tratti di fattispecie colposa. Finché tali elementi normativi non sono resi concreti
attraverso il riferimento ad una situazione lesiva, il reato è doloso;

2) bisogna, al contrario, ammettere la natura colposa di quelle ipotesi nelle quali l’elemento normativo concreto si
costruisce egualmente, sebbene manchi un espresso rinvio a valutazioni sociali o giuridiche;

3) per quanto riguarda i c.d. reati colposi di azione, la distinzione rispetto alla forma dolosa appare evidente se si
riflette sul fatto che, nel reato doloso è voluto l’evento significativo corrispondente alla fattispecie dolosa, mentre nel
corrispondente reato colposo non è voluto lo stesso evento (che qui assume la funzione di evento colposo, cioè di
evento esterno alla condotta illecita): è voluto l’evento interno, cioè la realizzazione esteriore che appare negligente,
ecc.;

4) altrettanto bene si spiega la natura colposa del reato nelle ipotesi di errore determinato da colpa (art. 47 c.p.), di
eccesso colposo (art. 55 c.p.) e di causa di esclusione del reato erroneamente supposta per colpa (art. 59 c.p.).
Qui, sebbene sia voluto l’evento naturalistico (per es., la morte di un uomo), la volontà non è tipica rispetto alla
fattispecie del delitto colposo, in quanto per errore si conforma piuttosto ad una fattispecie di liceità. Ma è voluto
l’evento significativo (interno) del corrispondente delitto colposo (per es., omicidio colposo), in quanto il soggetto
vuole una condotta che si rivela negligente, imprudente, ecc. nel concreto rapporto con la situazione lesiva che in effetti
si verifica. Alla fattispecie dolosa subentra, quindi, la corrispondente fattispecie dolosa.

4. DOLO E COLPA NELLE CONTRAVVENZIONI E NEGLI ILLECITI PENALI AMMINISTRATIVI

Mentre per i fatti previsti come delitti la responsabilità per colpa è eccezionale (ART. 42 C.P.), nel senso che essa può
aversi solo dove la forma colposa sia espressamente incriminata dalla legge (es.:omicidio colposo, incendio colposo),
per le contravvenzioni vige una regola diversa.

 art. 42 c.p., ultimo comma, c.p. → nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione o omissione
cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa.

Questa disposizione (una identica ve ne è a proposito degli illeciti penali amministrativi) ha dato origine a due
interpretazioni contrastanti:

a) nelle contravvenzioni sarebbe sufficiente la coscienza e la volontà dell’azione o omissione; mentre, non si
richiederebbe né il dolo né la colpa.

Per esempio, chi effettua uno scarico di rifiuti dopo che l’autorizzazione gli è stata revocata, ma prima di venire a
conoscenza della revoca, sarebbe in contravvenzione anche se non potesse essergli mosso alcun rimprovero di
negligenza, imprudenza, ecc.

Questa opinione ha il vantaggio pratico di consentire un rapido accertamento delle contravvenzioni evitando il
dilungarsi in complesse indagini sull’elemento soggettivo. Ma, ha il grave inconveniente di sottoporre a pena anche i
fatti per i quali nessun rimprovero, neanche di leggerezza, si può muovere all’agente.
Quindi, il soggetto risponderebbe della propria azione o omissione non solo quando questa è dolosa o colposa, ma
anche in altri casi (cioè, nelle ipotesi di c.d. responsabilità obiettiva);

b) le contravvenzioni devono essere necessariamente dolose o colpose. La differenza rispetto a quanto richiesto per i
delitti è la seguente: mentre nei delitti la responsabilità per colpa deve essere espressamente prevista, ciò non è
necessario per le contravvenzioni. Qui basta l’incriminazione della forma dolosa, perché sia punibile anche la
realizzazione colposa dello stesso fatto.
Questa interpretazione è quella rispondente al vero, perché è la sola che coincide con lo spirito e con la legge.

Le esigenze della pratica, tendente a semplificare la prova dell’elemento soggettivo nelle contravvenzioni, possono del
resto essere rispettate attraverso questa soluzione: generalmente, chi realizza materialmente un fatto contravvenzionale
lo realizza con dolo o colpa. Perciò, a meno che non ci siano ragioni, che facciano pensare ad una situazione
eccezionale in cui il fatto contravvenzionale sia realizzato senza dolo o senza colpa, le normali regole di giudizio
inerenti alla prova dei fatti psichici indurranno il giudice a condannare.

Il fatto che delle contravvenzioni si risponda indifferentemente a titolo di dolo o di colpa non esclude l’esistenza di
singole contravvenzioni, le quali, per la loro peculiare struttura, possono configurarsi soltanto in presenza del dolo
oppure in presenza della colpa.

A norma dell’art. 43, ultimo comma, c.p. la distinzione tra reato doloso e reato colposo si applica alle
contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto
giuridico. Un primo effetto giuridico potrebbe riguardare la commisurazione della pena tra il minimo ed il massimo:
infatti, a norma dell’art. 133 c.p., il giudice deve tener conto, tra l’altro, dell’intensità del dolo e del grado della colpa.
È quindi logico che le contravvenzioni dolose siano punite più gravemente delle contravvenzioni colpose. Inoltre, la
distinzione tra dolo e colpa ha rilievo nelle contravvenzioni anche agli effetti della recidiva e dell’abitualità nel reato,
per l’applicazione di un’amnistia che sia limitata ai reati colposi, ecc.
5. LA COLPEVOLEZZA

I. IL PRINCIPIO DI COLPEVOLEZZA

Il termine “colpevolezza” designa, nella scienza del diritto penale, almeno tre entità diverse tra di loro: a) il principio di
colpevolezza; b) il concetto dogmatico di colpevolezza; c) un parametro della gravità del reato.

1) PRINCIPIO DI COLPEVOLEZZA:

È uno dei cardini deontologici fondamentali del nostro diritto penale. Esso indica l’esigenza etica, in base alla quale è
vietato al legislatore prevedere la punizione di fatti che non siano espressione dell’uomo come “persona”.

Quindi, occorrerà che il fatto punibile sia realizzato da un soggetto capace di intendere e volere; che il soggetto
sia, nella situazione concreta, in grado di controllare attraverso un suo possibile attivarsi finalistico, l’accadere esteriore
in quegli aspetti che risultano offensivi dei beni protetti, che al soggetto si possa umanamente richiedere il
comportamento conforme alla norma e che a lui non sia possibile riconoscere l’illiceità penale del fatto.

Ad esempio, il principio di colpevolezza non è rispettato se si prevede la punibilità degli infermi di mente o di soggetti
che, nella situazione concreta, non avevano la possibilità di prevedere e di evitare l’evento del reato.

Nel nostro diritto positivo, il principio di colpevolezza penetra attraverso l’art. 27, 1° comma, cost. = “la
responsabilità penale è personale”.

Questo disposto, introdotto dal legislatore costituente con lo scopo di vietare forme di applicabilità della sanzione a
soggetti diversi da coloro che avevano commesso l’illecito (c.d. RESPONSABILITà PER FATTO ALTRUI: casi di
rappresaglia a carico dei parenti, degli abitanti dello stesso villaggio, ecc.), ha in realtà un contenuto più ampio.

La personalità della responsabilità penale, si pone:

a) oltre che come esigenza di personalità della sanzione → principio che esclude, appunto, la possibilità di
rivolgere la sanzione verso una persona diversa da quella cui l’illecito è attribuito;

b) anche come esigenza di personalità dell’illecito → cioè come principio che vieta di configurare un illecito penale,
quando le componenti del fatto che costituiscono l’offesa dei beni protetti non siano dominante o dominabili dal
soggetto attraverso un suo attivarsi finalistico, e vieta anche (sent. Cost. n. 364/1988) di attribuire un illecito sanzionato
con pena a chi si trovi in stato di ignoranza inevitabile rispetto alla legge penale incriminatrice.

All’interno del principio di personalità dell’illecito si ritaglia poi il principio di colpevolezza che riguarda solo gli
illeciti sanzionati con una pena (ma non quelli sanzionati con una misura di sicurezza) ed esige che il soggetto al quale
l’illecito è attribuito sia un soggetto imputabile, cioè capace di intendere e di volere.

Ciò non vuol dire che le forme di responsabilità senza dolo né colpa siano costituzionalmente illegittime. Il principio di
colpevolezza, come applicazione particolare del principio di personalità dell’illecito, richiede che nell’illecito
l’uomo si manifesti in quanto persona, non come qualsiasi accadimento materiale. Che poi occorrano anche il
dolo e la colpa, non risulta in alcun modo dal dettato costituzionale.

Questa convinzione è causata dal fatto che spesso il principio di colpevolezza è confuso con il concetto dogmatico di
colpevolezza, ed in particolare, dalla “concezione psicologica della colpevolezza”.

2) CONCETTO DOGMATICO DI COLPEVOLEZZA:

La colpevolezza intesa come concetto dogmatico è penetrata nel nostro sistema penale in tempi abbastanza recenti, e ciò
al fine di individuare un nuovo concetto (che si sostituisse al concetto di azione, ritenuto inappropriato poiché
espungeva il contenuto del volere) che in qualche modo potesse offrire la base comune al dolo e alla colpa.
Furono, così, formulare due nozioni di colpevolezza:

a) Colpevolezza normativa → per cui la colpevolezza sarebbe il dolo o la colpa;

b) Colpevolezza psicologica → per cui la colpevolezza sarebbe quella riprovevolezza che investe tanto il
comportamento doloso quanto il comportamento colposo.

Ebbene, l’assurda pretesa di porre sullo stesso piano l’evento doloso e l’evento colposo e, conseguentemente, di trovare
un nesso psicologico o normativo unitario tra soggetto ed evento nei reati dolosi e nei reati colposi ha condotto al
fallimento di tutti i tentativi in proposito.

3) parametro della gravità del reato:

In questa accezione, la colpevolezza viene indicata come:

a) l’elemento che fonda la pena;

b) oppure come l’elemento che limita, in vista di ragioni etiche, una pena che altrimenti potrebbe essere
successivamente pesante.

Tuttavia, tali funzioni non possono essere funzioni esclusive della colpevolezza perché, sotto il presupposto che il
soggetto sia capace di intendere e di volere, la misura eticamente accettabile della punizione dipende non dai soli
contrassegni soggettivi (intensità del dolo o grado della colpa), ma anche dai numerosi contrassegni obiettivi espressi
dall’art. 133 c.p. (gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato, nonché natura, specie, mezzi,
oggetto, tempo, luogo e ogni altra modalità dell’azione).
Far dipendere dai soli elementi soggettivi la proporzione etica tra fatto e sanzione potrebbe condurre, infatti, ad
un’eccessiva accentuazione dei momenti subiettivi nel processo di commisurazione della pena.

6. La c.d. “responsabilità obiettiva”

 ART. 42, 3° COMMA, C.P. → tale norma, dopo aver accennato al dolo, alla colpa e alla preterintenzione, aggiunge al
terzo comma e sotto la rubrica “responsabilità obiettiva”, che “la legge determina i casi nei quali l’evento è posto
altrimenti a carico dell’agente, come conseguenza della sua azione o omissione”.

Dunque, secondo il testo di legge, la responsabilità obbiettiva sarebbe la responsabilità senza dolo, né colpa, né
preterintenzione. Ma, in realtà, la preterintenzione è un misto di dolo e di responsabilità obiettiva.

Quindi, è più corretto dire che si ha responsabilità obiettiva dove si risponde di un evento a titolo diverso dal dolo e
dalla colpa.

Tuttavia, più volte è stato sollevato il dubbio circa la conformità costituzionale della responsabilità obiettiva con il
principio costituzionale (art. 27, 1° co., Cost.) della personalità dell’illecito penale. La soluzione del dubbio dipende:

a) dall’effettivo contenuto del principio di personalità dell’illecito penale;

b) dalla struttura del fatto nelle ipotesi di responsabilità obiettiva.

I. PERSONALITà DELL’ILLECITO PENALE

L’art 27, 1° comma, cost. stabilisce che la responsabilità penale è personale. Il che significa che personale dev’essere
tanto l’illecito quanto la sanzione.
In questa sede ci occuperemo del concetto di personalità dell’illecito penale; ed in tal proposito sono state avanzate
due diverse teorie:
1) responsabilità personale vuol dire responsabilità per fatto proprio del soggetto → secondo questa tesi , l’illecito
penale potrebbe essere configurato solo quando l’evento offensivo dei beni giuridici sia conseguenza dell’azione od
omissione del soggetto.

In quest’ambito di idee, la responsabilità obiettiva, come prevista dall’art. 42, 3° co., c.p., è pienamente legittima, in
quanto questa norma richiede che l’evento sia “conseguenza della sua [del SOGGETTO] azione od omissione”.

 CRITICHE → una responsabilità fondata soltanto su un rapporto di causalità materiale tra il comportamento dell’agente
e l’evento, ha come presupposto un legame che non è proprio ed esclusivo dell’uomo come “persona”, ma è comune a
tutto il mondo animale. È necessario, dunque, richiedere un altro tipo di legame nel quale si manifesti un quid che
sia peculiare all’uomo come persona.

2) la responsabilità obiettiva vuol dire responsabilità per dolo o per colpa → secondo questa tesi, l’art. 42, 3° co.,
c.p., in quanto prevede una forma di responsabilità che prescinde dal dolo e dalla colpa, sarebbe ILLEGITTIMO dal
punto di vista costituzionale.

 CRITICHE → l’art. 27, 1° co., Cost. usa la dizione “responsabilità obiettiva”, e non quella di
“responsabilità colpevole”.

Il principio di colpevolezza non si identifica con il principio di personalità dell’illecito, ma ne è un’applicazione


particolare.
Nell’ambito stesso del principio di colpevolezza, poi, non è affatto detto che la responsabilità penale debba
necessariamente richiedere il dolo o la colpa.

Scartate le due tesi estreme, rimane da individuare l’effettivo contenuto del principio di personalità dell’illecito. E,
poiché il rapporto in questione deve esprimere la “personalità” dell’illecito penale, è ovvio che si può attribuire rilievo
solo a quelle relazioni tra il soggetto ed il fatto che esprimano un dominio “personale” del soggetto sul fatto.
Occorre, quindi, individuare una relazione in cui si manifesti ciò che è proprio del soggetto in quanto tale, ossia la sua
potenzialità finalistica.

A nostro vedere, un rapporto tra oggetto e soggetto, in cui il soggetto figuri come tale, si delinea già nella
possibilità del controllo finalistico del fatto.
Una forma di responsabilità, la quale ponga, tra il soggetto dell’illecito e l’accadimento che costituisce il nucleo centrale
del fatto di reato, una mera relazione di evitabilità finalistica, può dunque essere considerata “personale”. Il che si
traduce nella duplice esigenza della prevedibilità ed evitabilità dell’evento nella situazione concreta.
Sarà costituzionalmente illegittima soltanto la disposizione che renda penalmente responsabile di un evento un soggetto
che nella situazione concreta non era in grado di evitarlo. I requisiti della prevedibilità e dell’evitabilità dell’evento,
desumibili dall’art. 27 Cost., per il solo fatto di essere sanciti a livello costituzionale, trovano applicazione in ogni
ipotesi di responsabilità penale, anche se la singola disposizione a livello di legge ordinaria non li menziona. E
l’art. 42, 3° co., c.p. si limita a tacere su tali requisiti senza peraltro escluderli; quindi, non può essere considerato
costituzionalmente illegittimo.

II. STRUTTURA DEL FATTO NELLA c.d. RESPONSABILITà OBIETTIVA

Nell’interpretare l’art. 42, 3° co., c.p. la maggior parte della dottrina è ancora ferma alla vecchia idea che la
responsabilità ivi prevista sia una responsabilità fondata sul puro rapporto causale tra l’azione o omissione del soggetto
e l’evento.

In realtà, per ottenere un risultato interpretativo conforme ai principi costituzionali, non è neppure necessario introdurre
nel terzo comma dell’art. 42 c.p. i requisiti della prevedibilità e dell’evitabilità. Essi risultano già dal combinato
disposto con l’art. 45 c.p., il quale non distingue tra le diverse tipologie della responsabilità e perciò dà rilevanza al
caso fortuito (= imprevedibilità dell’evento) e alla forza maggiore (= inevitabilità dell’evento) anche nelle forme di
responsabilità penale senza dolo, né colpa.
Ma, soprattutto, il normale processo di integrazione tra norme di grado superiore e norme di grado inferiore fa sì che nel
nostro diritto non si possa configurare responsabilità penale obiettiva, senza che nel fatto si riscontrino i requisiti
della prevedibilità e dell’evitabilità dell’evento.

III. LA c.d. RESPONSABILITà OBIETTIVA COME RESPONSABILITà DA RISCHIO TOTALMENTE


ILLECITO

ü RESPONSABILITà OBIETTIVA ≠ RESPONSABILITà PER COLPA:

1) mentre la responsabilità per colpa non si risolve nella mera prevedibilità ed evitabilità dell’evento, ma richiede
anche l’inosservanza di regole cautelari – cioè la violazione di regole dettate dall’esperienza per prevenire le lesioni
involontarie a beni socialmente rilevanti (oppure la violazione di regole giuridiche che siano sostitutive di tali regole
sociali) – ; nel caso della responsabilità obiettiva, non sempre si può chiedere la violazione delle regole di
diligenza, prudenza o imperizia;

2) nel delitto colposo l’evento è prodotto per il sommarsi del rischio lecito con il rischio illecito (per esempio, nella
circolazione stradale vi è un rischio lecito, che si affronta anche quando si rispettano le regole cautelare; e vi è un
rischio illecito che sorge quando tali regole sono violate: ma l’evento colposo dipende dalla somma di entrambi i rischi,
perché al di fuori dell’ambito rischioso, ma lecito, della circolazione stradale l’evento non si sarebbe prodotto). Allora,
nell’attribuire l’evento al soggetto, bisogna tenere presente che una quota di rischio non gli può essere addebitata. E ciò
comporta una indubbia differenza rispetto alla responsabilità da rischio totalmente illecito, la quale appare nettamente
più grave.

Infine, dato che i contrassegni della prevedibilità e dell’evitabilità dell’evento si riscontrano tanto nella colpa, quanto
nella responsabilità obiettiva, appare evidente che la differenza tra i due tipi di responsabilità sta nel fatto che soltanto
quella per colpa prevede l’ulteriore contrassegno del superamento del rischio consentito. Contrassegno non richiesto
nel caso di responsabilità obiettiva, perché questa si fonda su un’attività-base in sé stessa illecita. E dove l’attività
intrapresa è di per sé illecita, non può esservi alcuna zona di rischio consentito.

Quest’altro tipo di responsabilità si ha:

a) nel delitto preterintenzionale;

b) dei reati dolosi aggravati da un evento non voluto;

c) nella responsabilità del partecipe ex art. 116 c.p., e nelle situazioni analoghe.

In tutti questi casi, infatti, è penalmente illecita per intero la creazione del rischio. Ciò spiega perché mai la sanzione
penale qui debba essere più grave che nei corrispondenti delitti colposi.

Quindi, la responsabilità obiettiva è una responsabilità senza dolo né colpa (ma più “colpevole” che nei casi di
colpa), fondata sull’assunzione di un rischio totalmente illecito per violazione di una norma penale e delimitata
dal duplice contrassegno della prevedibilità e dell’evitabilità dell’evento.

 Il PROGETTO del 1992 accoglie sostanzialmente le linee qui esposte, anche se preferisce includere la responsabilità da
rischio totalmente illecito in un più ampio concetto di colpa. In tal modo le forme di colpa diverrebbero due:

a) una colpa più lieve (la colpa tradizionale), costruita sull’inosservanza di regole cautelari nello svolgimento di
un’attività-base lecita e perciò circondata da una sfera di rischio consentito;

b) una colpa più grave (corrispondente all’attuale responsabilità obiettiva), perché imperniata sulla causazione di un
evento a seguito di assunzione di rischio totalmente illecito.

IV. CASI SI RESPONSABILITà DA RISCHIO TOTALMENTE ILLECITO

I casi di responsabilità da rischio totalmente illecito si devono distinguere in due gruppi, secondo che si tratti di una
forma pura oppure di una forma mista a dolo o, in casi rarissimi, a colpa:
a) FORMA PURA → in questi casi il versari in re illicita del soggetto non dipende da comportamenti che
integrerebbero un reato doloso o colposo.

Nel nostro diritto positivo, l’unica forma pura di responsabilità da rischio totalmente illecito si ha nel caso della
RESPONSABILITà del partecipe per reato diverso da quello voluto.

l’art. 116 c.p. dispone che “qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti,
anche questi ne risponde, se l’evento è conseguenza della sua azione od omissione”.

Ad esempio, Tizio concorda con altri soggetti la commissione di un furto; ma, al posto del furto viene commessa una
rapina o un omicidio.
Questo è un caso di responsabilità obiettiva, come risulta dal fatto che non è richiesto né dolo né colpa nei confronti
dell’evento attribuito.

Poiché la condotta-base è illecita, tutto il rischio che ne consegue è accollato dall’agente. Naturalmente, come in
ogni caso di c.d. responsabilità obiettiva, occorre che l’evento attribuito sia prevedibile ed evitabile;

b) forma mista → si può parlare di responsabilità da rischio totalmente illecito mista a dolo o a colpa, quando una
porzione di quello stesso reato costituirebbe di per sé un reato doloso o colposo, che è assorbito nel più grave reato
a responsabilità da rischio totalmente illecito.

Tra le ipotesi di responsabilità da rischio illecito mista a dolo possiamo ricordare:

1) Preterintenzione → a norma dell’art. 43 c.p., “il delitto...è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando
dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente”.

La legge prevede in modo esplicito un solo delitto preterintenzionale: nella rubrica dell’art. 584 c.p., essa indica come
omicidio preterintenzionale il fatto di chi, con atti diretti a percuotere o ledere, cagiona la morte di un uomo.

Nella mente del legislatore, la preterintenzione avrebbe dovuto costituire una forma di responsabilità intermedia tra il
dolo e la colpa. In realtà, essa è un misto di dolo e responsabilità c.d. obiettiva.

Infatti, la formula “oltre l’intenzione” significa che vi deve essere sussistere contemporaneamente:

a) una volontà diretta a un evento delittuoso (e perciò il dolo relativo a quest’ultimo);


b) più il verificarsi di un evento non voluto corrispondente alla situazione esteriore propria di un delitto più grave.

Poiché in rapporto a questo evento più grave non deve esistere il dolo e non è necessaria la colpa (né vi è alcuna sfera di
rischio consentito), è chiaro che si risponde a titolo di dolo per l’evento voluto e a titolo di rischio totalmente illecito per
l’evento più grave.

La responsabilità obiettiva che caratterizza il delitto preterintenzionale è sempre mista a responsabilità per dolo, poiché
nel delitto preterintenzionale l’evento più grave è uno sviluppo di quello voluto.

Il delitto preterintenzionale ha sempre le conseguenze giuridiche che sono proprie di un solo reato. Ciò induce a ritenere
priva di fondamento l’opinione per la quale i reati sarebbero due: l’uno relativo all’evento voluto e l’altro relativo
all’evento più grave non voluto.

Infine, è utile ricordare che, come in tutte le ipotesi di responsabilità obiettiva, l’agente non risponde dell’evento se
questo non era prevedibile ed evitabile. In questo modo si può evitare l’aberrante conclusione, sostenuta da parte
della dottrina e della giurisprudenza, di attribuire senz’altro l’evento più grave che si verificasse per il concorso di cause
preesistenti o simultanee non conoscibili dall’agente (per es., uno schiaffo produce la morte a causa di una inconoscibile
anomalia fisica del soggetto passivo).

2) Reati aggravanti dall’evento → il nostro diritto positivo prevede numerosi casi (indicati come “reati aggravati
dall’evento”), nei quali la condotta illecita, che già costituisce reato in quanto tale, è punita con una pena più
grave, se dalla condotta stessa deriva un ulteriore evento che non è necessario sia stato voluto, né cagionato con
colpa.

In questi casi, tutto il rischio di cagionare l’evento più grave è addossato al soggetto agente. Ad esempio, nei delitti di
calunnia, falsa testimonianza, falsa perizia e frode processuale sono aggravati, se dalle rispettive condotte conseguono
determinate condanne.
Nell’ambito dei reati aggravati dall’evento bisogna operare una distinzione in due gruppi, secondo che la circostanza
che il soggetto abbia voluto l’ulteriore evento comporti o meno l’applicabilità di una diversa fattispecie penale.

Difatti, vi sono casi in cui la volizione dell’evento ulteriore fa applicare una diversa fattispecie; ad esempio,
l’aborto, i maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli, l’abbandono di persone minori o incapaci, l’omissione di
soccorso, ecc. sono aggravati quando dalla condotta voluta deriva la lesione personale oppure la morte. Quindi, se
questo ulteriore evento è stato voluto, sia pure nella forma del dolo eventuale, non si applica la fattispecie del
reato aggravato dall’evento, ma si ha un concorso tra la fattispecie corrispondente al reato semplice e la
fattispecie dell’omicidio volontario o delle lesioni volontarie: per es., aborto più omicidio volontario della donna;
maltrattamenti in famiglia più lesioni personali; o ancora, nel caso di abbandono di neonato potrebbe essere applicabile
la fattispecie dell’infanticidio in condizioni di abbandono materiale e morale.
Naturalmente, può accadere che, in base ai principi del concorso apparente di norme, il reato più grave assorba quello
meno grave: ad es., l’omicidio volontario assorbirebbe l’abbandono di persone minori o incapaci.

Conformemente a quanto si richiede in tutte le ipotesi di responsabilità obiettiva, l’evento ulteriore nei reati aggravati
dall’evento può essere attribuito solo se era prevedibile ed evitabile. Così, ad esempio, non si può applicare
l’aggravamento di pena se la morte o la lesione personale in seguito ai maltrattamenti si è verificata perché la vittima
era affetta da un’anomalia fisica non riconoscibile.

3) Condizioni obiettive di punibilità a contenuto lesivo → l’art. 44 c.p. dispone che “quando, per la punibilità
del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato anche se l’evento da cui
dipende il verificarsi della condizione non è da lui voluto”.

Le condizioni obiettive di punibilità si distinguono in due gruppi, secondo che:

a) consistano in un accadimento lesivo del bene protetto (es.: pericolo per la pubblica incolumità nel caso di
incendio della cosa propria; suicidio nel caso di istigazione al suicidio; nocumento nel caso di rivelazione del contenuto
della corrispondenza) → le condizioni obiettive di punibilità a contenuto lesivo, dette condizioni intrinseche, accentrano
in sé, almeno in parte, le ragioni fondamentali della incriminazione. Quindi, il soggetto viene chiamato a rispondere
penalmente non solo del fatto doloso, ma anche del loro verificarsi.

In sostanza si tratta di “eventi mascherati”. La situazione è quella caratteristica della c.d. responsabilità obiettiva, con la
conseguenza che si dovranno applicare le regole proprie di quest’ultima. In particolare, occorrerà che l’evento a
contenuto lesivo da cui dipende il verificarsi della condizione obiettiva di punibilità sia prevedibile ed evitabile.

b) oppure in una circostanza da cui dipende l’opportunità di punire (es.: pubblico scandalo nell’incesto; sorpresa
in flagranza nell’ubriachezza) → se la condizione obiettiva di punibilità ha il suo fondamento nell’opportunità di
punire un fatto già di per sé autonomamente lesivo (c.d. CONDIZIONE ESTRINSECA), non è che il soggetto
risponda della condizione.

Perciò, nei confronti di quest’ultima non sorge un problema di responsabilità da rischio illecito; tanto meno può essere
posto il requisito che la condizione estrinseca fosse prevedibile ed evitabile dal reo.

4) Aberratio ictus plurilesiva (v. infra, parte III, cap. V).


CAPITOLO V

L’ASPETTO OBIETTIVO DELLA CONDOTTA ILLECITA

1. Il collegamento tra aspetto subiettivo e aspetto obiettivo

 ART. 42, 1° CO., C.P. → nessuno può essere punito per un azione od omissione prevista dalla legge come reato,
se non l’ha commessa con coscienza o volontà.

I. L’«AZIONE OD OMISSIONE» AI SENSI DELL’ART. 42 C.P.

Secondo tale norma, per “azione od omissione” non si deve intendere la condotta nella sua integrità di volontà che si
realizza. Essa allude soltanto all’aspetto materiale della condotta.
L’azione e l’omissione sono ben distinte dall’evento dannoso o pericoloso che ne è il risultato, e da cui la legge fa
dipendere l’esistenza del reato. Se ne può concludere che, nel primo comma dell’art. 42 c.p., il binomio “azione od
omissione” indica il puro e semplice atteggiamento muscolare (movimento corporeo o inerzia) che sta al centro
della condotta illecita. Mentre, ne restano fuori tanto il coefficiente psichico, quanto l’evento.

Naturalmente, occorre che il reato di cui si tratta abbia al suo centro una condotta illecita: diversamente, l’azione o
omissione non potrebbe dirsi “prevista dalla legge come reato”.

Quindi, la disposizione del primo comma dell’art. 42 c.p. non si applica ai reati senza condotta illecita (es.: omissioni
colpose da dimenticanza e casi simili). Solo i fatti colposi costituiti da un’omissione da dimenticanza e quelli
cagionati da movimenti maldestri, in quanto privi di condotta illecita, prescindono dal requisito della coscienza e
volontà dell’azione o omissione. Esso è sostituito da un equivalente normativo: la possibilità, per il soggetto, di
dominare con il proprio volere consapevole l’azione od omissione.

Tuttavia, non si deve pensare che la contrapposizione tra “azione” ed “omissione” corrisponda a quella tra movimento
corporeo e inerzia. Se è vero che l’azione richiede sempre un movimento corporeo; non può dirsi lo stesso
dell’omissione, in quanto non sempre l’omissione si concretizza in un’inerzia.
L’omissione, ai sensi dell’art. 42 c.p., è il non compimento, da parte di un soggetto, di un determinato movimento
muscolare che era da attendersi in base a una norma di qualsiasi genere. Ciò significa che l’omissione può
consistere tanto in un movimento corporeo quanto in una inattività.

II. LA COSCIENZA E LA VOLONTà DELL’«AZIONE OD OMISSIONE»

Ci si può chiedere perché il legislatore abbia sentito il bisogno di stabilire esplicitamente che questo atteggiamento
corporeo esteriore deve essere il punto di riferimento della coscienza e volontà. A nostro modo di vedere, la spiegazione
è la seguente.

Se l’atteggiarsi muscolare non è cosciente e volontario, esso non costituisce più il collegamento tra aspetto interno ed
aspetto esterno della condotta, ma ricade in modo esclusivo tra i fenomeni naturali retti soltanto da leggi causali. La
mancanza di coscienza o di volontà rende l’atteggiarsi muscolare totalmente estraneo alla condotta.

Perciò, il legislatore si è preoccupato di evitare, con l’art. 42, 1° co., c.p., che un soggetto possa essere punito quando –
sebbene il suo volere risulti tipico rispetto ad una fattispecie penale e il divenire esteriore appaia in astratto come la
realizzazione di quel volere (siamo in questi casi in presenza di reati dolosi) – la mancanza del dominio
coscientemente finalistico sull’atteggiamento corporeo del soggetto rende, in concreto, il momento materiale
indipendente dal momento psicologico.

 Esempio: se Tizio spiana la sua pistola contro Caio per ucciderlo, ma il colpo parte perché il grilletto è premuto a causa
di un attacco di epilessia, vi è una volontà tipica di omicidio e, in astratto, anche la sua realizzazione esteriore. Ma la
condotta illecita non si compone perché non esiste il collegamento tra i due momenti: la pressione del dito sul grilletto
è involontaria e, pertanto, la causazione della morte di un uomo non è, nel caso concreto, realizzazione della
volontà omicida.

La regola vale anche per i reati colposi. Però, qui bisogna fare attenzione e ricordare che la realizzazione del volere non
è costituita dall’evento colposo (che è estraneo alla condotta illecita). Il volere tipico è il volere in concreto negligente,
imprudente, ecc.
Il collegamento tra aspetto interno e aspetto esterno della condotta non va ricercato nel punto in cui
dall’atteggiamento corporeo comincia a svolgersi la serie causale che conduce all’evento colposo. Esso si trova in
un momento anteriore, e precisamente dove il soggetto proietta nel mondo esterno quella volontà che risulta
negligente, imprudente o imperita.

 Esempi: se una madre, volgendosi nel sonno, soffoca il bambino che le dorme al fianco, il requisito della coscienza e
volontà non va ricercato nel movimento muscolare che direttamente causa l’evento, ma nell’atto precedente di porre il
bambino a dormire nel proprio letto. Se un incidente stradale è provocato da un guidatore colto da epilessia, il requisito
della coscienza e della volontà deve essere ricercato nell’atto di porsi al volante, sapendo di essere affetto da tale
infermità.
L’esclusione della responsabilità ai sensi dell’art. 42, 1° co., c.p. può aversi, nei reati colposi, soltanto quando
l’atteggiamento corporeo su cui si innesta la realizzazione della volontà negligente ecc. non è sorretto dalla
coscienza o volontà: come nel caso che il collocare il bambino nel proprio letto o il mettersi alla guida dell’auto
avvenga in stato di sonnambulismo.
Nei reati a responsabilità da rischio totalmente illecito (c.d. responsabilità obiettiva) la coscienza e volontà
dell’azione od omissione va riferita alla condotta di assunzione del rischio.

In sede processuale, la mancata prova della “coscienza e volontà dell’azione od omissione” conduce ad un
proscioglimento con la formula “perché il fatto non sussiste” e non già con le formule inerenti alla mancanza del dolo e
della colpa. Ciò può avere effetti riflessi su quei procedimenti civili per il risarcimento del danno, dove la condanna al
risarcimento non richiede che sia provato il dolo o la colpa, ma si accontenta della responsabilità obiettiva (nel senso del
diritto civile, cioè come pura responsabilità per aver causato il danno) o dell’impossibilità, da parte del convenuto, di
provare che non vi era né dolo né colpa.

2. L’evento

 Art. 40, 1° COMMA, C.P. → “nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come reato, se l’evento
dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione.

La disposizione detta una regola valida per tutti i reati: sia dolosi, dia colposi, sia a responsabilità obiettiva. Per
interpretarla in modo corretto, è necessario innanzitutto stabilire che cosa la legge intenda per “evento”.

Anche qui, come a proposito dell’oggetto del dolo, a causa dell’ambiguità della formula della legge, la dottrina è divisa
tra i sostenitori del concetto di EVENTO NATURALISTICO e di EVENTO GIURIDICO.

Come sappiamo, per evento naturalistico si intende un risultato esteriore, che sia causato dall’atteggiamento corporeo
dell’agente e sia richiesto per l’esistenza del reato; mentre, per evento giuridico si intende l’offesa all’interesse protetto
dalla norma.
A ben guardare, però, l’evento di cui all’art. 40 c.p. non può essere né l’evento naturalistico, né l’evento giuridico.

 Ø Non può essere l’evento naturalistico, perché questo non è presente in tutti i reati.

Uno degli esempi più tipici di reato senza evento naturalistico è costituito dal delitto di evasione: ebbene, il detenuto
non è punibile per evasione, se si è venuto a trovare libero, senza che la sua azione od omissione sia stata condizione
logica indispensabile della sua libertà; come avviene nei casi di crollo del carcere, apertura di questo a furore di popolo,
errore del custode nel disporne la scarcerazione, ancorché il detenuto ne approfitti.

Quindi, una limitazione della portata dell’art. 40 c.p. ai soli casi di evento naturalistico contraddirebbe non solo la
lettera della legge, ma soprattutto il suo spirito.

 Ø Ma questo non vuol dire necessariamente che l’evento di cui all’art. 40 c.p. sia l’evento giuridico. Il concetto di
offesa ad un interesse protetto dalla legge è un concetto di valore. Quel che nella rubrica dell’art. 40 è indicato come
“rapporto di causalità”, non si pone immediatamente tra l’atteggiamento corporeo e l’offesa all’interesse
protetto, ma piuttosto tra l’atteggiamento stesso e l’accadere esteriore nel suo significato umano e sociale. Solo in
una fase logicamente successiva questo accadimento, posto nell’ambito più vasto dell’intera fattispecie criminosa,
può essere valutato come offensivo dell’interesse protetto.

Tuttavia, tra queste due nozioni, se ne è inserita una terza che è quella di evento significativo. Come già notammo
trattando dell’oggetto del dolo, esso è l’accadere esteriore nel suo significato umano e sociale: è quell’alterazione dei
rapporti umani che si verifica in ogni reato.
Al pari dell’evento naturalistico, esso prescinde dalla valutazione posta dalla norma penale ed è un avvenimento
concreto, distinto da ogni altro dal quale possa derivare la stessa offesa. Al pari dell’evento giuridico, poi, non si
distacca in modo necessario dall’atteggiamento corporeo del soggetto: per cui è presente in tutti i reati, anche in quelli
che mancano di evento naturalistico.
La sola obiezione che si potrebbe muovere all’adozione del concetto di evento significativo, sta nella lettera dell’art. 40
c.p. che, richiedendo che “l’evento” sia “conseguenza” della “azione od omissione”, sembra intendere per evento una
modificazione del mondo esterno nettamente distinta dall’atteggiamento corporeo del soggetto: da qui, infatti, si suole
argomentare che nell’art. 40 c.p. sarebbe accolto il concetto di evento naturalistico.
Tuttavia, tale modo di pensare è contraddetto dallo stesso nostro diritto positivo. Vi sono disposizioni che fanno
evidente riferimento ad ogni tipo di reato, e quindi anche a reati privi di evento naturalistico, le quali menzionano il
rapporto di causalità tra l’azione o omissione e l’evento. L’indicazione del nesso causale non è indice sicuro che il
legislatore abbia impiegato il termine “evento” nel senso naturalistico.

Il requisito che l’evento significativo sia “conseguenza” dell’azione od omissione del colpevole non può esprimere
che l’imprescindibilità dell’originale iniziativa di questi per il verificarsi dell’accadere esteriore nel suo
significato umano e sociale. Tutte le volte che si sia verificata una modificazione dei rapporti umani, ma l’azione
od omissione del soggetto non ne sia stata un requisito indispensabile, quel soggetto non sarò punibile,
considerato il disposto degli artt. 40 e 41 c.p.
Quindi, non resta alcun ostacolo a intendere l’evento di cui all’art. 40 c.p. nel senso di evento significativo.

3. il Rapporto di causalità

Sotto la rubrica “rapporto di causalità”, l’art. 40, 1° co., c.p. stabilisce che “nessuno può essere punito,... se
l’evento... non è conseguenza della sua azione od omissione”.

Come già sappiamo si deve intendere:

a) per AZIONE od OMISSIONE → l'ATTEGGIAMENTO CORPOREO DEL SOGGETTO;

b) per EVENTO → l’EVENTO SIGNIFICATIVO.

Resta da determinare la NATURA DEL COLLEGAMENTO tra i due termini. L’espressione “rapporto di causalità”
non deve indurre nell’equivoco, purtroppo molto diffuso, di vedere la questione soltanto sotto l’aspetto naturalistico.

Si è cosi affermata una concezione teorica, denominata “IMPUTAZIONE OBIETTIVA DELL’EVENTO”, la quale
vuole dare particolare evidenza alla circostanza che la possibilità di riportare, per gli effetti della configurazione di un
reato, un evento ad un soggetto non dipende solo da rapporti di tipo naturalistico, in quanto tali rapporti devono subire
le correzioni e gli adeguamenti resi necessari dai fini delle norme penali. Si propone, perciò, di distinguere
nettamente l’aspetto naturalistico della questione, il quale viene riportato all’etichetta “rapporto di causalità”,
dall’aspetto normativo-teleologico (adattamenti dovuti alle finalità delle norme penali), il quale prende la
denominazione “imputazione obiettiva dell’evento”.

I. LE TEORIE

1) LA CAUSALITÀ NATURALE:

Tale teoria afferma che nel diritto penale il concetto della causalità non possa essere diverso da quello proprio delle
scienze naturali. Quindi, si sostiene che nella scienza penalistica, come in ogni altra scienza, “CAUSA” sarebbe
l’antecedente necessario e adeguato rispetto alla produzione dell’effetto; dunque, si tratterebbe di un fatto che:

a) precede nel tempo l’evento;


b) non è eliminabile dal complesso degli antecedenti senza che l’evento venga meno;
c) è proporzionato quantitativamente all’evento.

Tuttavia, a tale teoria si può subito obiettare che il concetto di causa nella scienza penalistica non può essere quello
stesso delle scienze naturali, perché l’atteggiamento umano non assomma mai in sé la totalità dei presupposti di
un certo risultato. Esso si inserisce, piuttosto, nel divenire causale come una delle condizioni che comportano lo
svolgimento di una situazione iniziale in una situazione finale. Pertanto, la condotta umana manca in ogni caso del
requisito dell’ADEGUATEZZA, il quale è posseduto solo dalla somma di tutte le condizioni dell’evento. E accogliere
la dottrina della causalità naturale equivarrebbe a escludere sempre che l’atteggiamento muscolare di un uomo dia causa
dell’evento.
Infine, contro la possibilità di accogliere la dottrina della causalità naturale vi è il fatto che nel diritto penale è ammessa
anche la CAUSALITÀ DELL’OMISSIONE. Su questo punto, i rilievi che si possono avanzare sono analoghi a quelli
relativi alla dottrina della condizionalità fisica.

2) LA CONDIZIONALITÀ FISICA:

Questa dottrina è una variante di quella della causalità naturale.

 CONDIZIONE FISICA → s’intende una modificazione del mondo esterno la quale è l’origine di un processo
continuo di sviluppo che conduce, secondo leggi naturali all’evento che si considera.

 CAUSA → in senso proprio, “causa” è il complesso delle condizioni fisiche di un evento; e ognuna di queste
condizioni è indispensabile per la produzione di quell’evento.

Quindi, ognuna delle condizioni fisiche può essere considerata “causa”, perchè ha influito sull’evento in misura
tale che senza di esso l’evento non si sarebbe verificato.

Se si eccettuano alcune difficoltà per quei casi in cui un certo accadere si svolge in un altro, senza tuttavia costituirne un
presupposto indispensabile (c.d. CAUSALITÀ ADDIZIONALE), questo criterio può offrire una buona base per la
costruzione di un concetto di causa corrispondente a quello che il nostro diritto positivo accoglie per le ipotesi in cui
l’evento si debba riportare ad un positivo atteggiamento corporeo (“AZIONE”). Ad esempio, nel caso di omicidio, il
premere il grilletto dell’arma è sicuramente una condizione fisica dell’evento.

Il principale punto dove la teoria della condizionalità fisica fallisce è costituito dall’INIDONEITÀ CAUSALE
DELL’OMISSIONE (art. 40 c.p.), cioè dell’inidoneità causale che il nostro diritto riconosce alla mancanza di un
atteggiamento corporeo che, in base ad una qualsiasi norma, era da attendere. In senso fisico, la mancanza di qualcosa
è nulla; e dal nulla non può nascere alcunché.

È vero che, dal punto di vista naturalistico, l’omissione può anche essere integrata da un’attività corporea; ma gli effetti,
dei quali questa attività corporea è causa, non hanno nulla a che fare con l’evento che si vuole attribuire al soggetto. Se
la madre, anziché assistere il bambino, va a lavorare in fabbrica, gli effetti di questo lavoro saranno, ad es., i manufatti
che escono dalla fabbrica. La morte del bambino, invece, non è il risultato di un processo causale che ha origine
nell’attività lavorativa; essa dipende da processi biologici e patologici inerenti al bambino stesso.

Spiegare la causalità dell’omissione, dunque, è impossibile per la dottrina della condizionalità fisica.

Inoltre, tale dottrina non è in grado di spiegare quei casi nei quali la serie condizionalistica naturale è interrotta
dall’intervento originario di un altrui volere, si tratti di atto illecito altrui o di atto della vittima (es.: ipotesi in cui
la vittima sia indotta a fare scattare con il proprio comportamento volontario il meccanismo di qualche ordigno
esplosivo). E, dato che mantiene il requisito della successione temporale tra azione ed evento, si trova in difficoltà
a proposito dei reati privi di evento naturalistico.

3) LA CONDIZIONALITÀ LOGICA:

Nel concetto di condizione fisica si mescolava l’idea di un influsso effettivo sul divenire e il giudizio ipotetico che
senza la condizione l’evento non si sarebbe verificato. La teoria della condizionalità logica isola questo secondo
momento (il GIUDIZIO IPOTETICO) e ne fa l’unico requisito del rapporto di causalità nel senso del diritto.

L’azione od omissione è considerata causa dell’evento tutte le volte che non è possibile eliminarla senza escludere
al tempo stesso il verificarsi dell’evento.

Causa della morte, ad esempio, è la lieve ferita provocata ad un individuo affetto da emofilia; e lo è anche il mancato
intervento del medico, qualora si accerti che questi avrebbe potuto impedire la morte.

L’impiego del concetto di condizionalità logica ha tre grandi VANTAGGI:


a) È APPLICABILE ANCHE AI REATI SENZA EVENTO NATURALISTICO → il concetto di condizionalità
logica può riferirsi a tutti i reati perché il rapporto di successione temporale non ne costituisce requisito essenziale.

Perché si instauri nel mondo esteriore una certa situazione significativa, può chiedersi, in modo indispensabile, un
atteggiamento corporeo; ma ciò non implica che l’atteggiamento corporeo in questione debba essere antecedente alla
situazione significativa. Se vi è il rapporto di successione temporale, saremo in presenza di un reato con evento
naturalistico (ad es., nell’omicidio, l’atteggiamento corporeo dell’agente precede nel tempo il verificarsi della morte);
se il rapporto di successione manca, il reato è privo di evento naturalistico, ma certo non di evento significativo
(nel reato di evasione, l’atteggiamento corporeo del soggetto è un comportamento che non precede nel tempo la
situazione significativa in cui si compendia l’evento).

Quindi, l’elemento base della causalità rimane, per ogni tipo di reato, il rapporto di logico condizionamento. Nel caso di
reati con evento naturalistico l’aggiunta del requisito temporale ha carattere accessorio e dipende dalla particolare
struttura dei reati stessi;

b) È PERFETTAMENTE IDONEO A SPIEGARE LA CAUSALITÀ ANCHE NELLE IPOTESI DI


OMISSIONE → come sappiamo, per omissione si intende il non compimento, da parte di un soggetto, di un
determinato movimento muscolare, che era da attendere in base ad una norma di qualsiasi genere. Ora, il non
compimento di un certo movimento muscolare può essere una condizione dell’evento: nel senso che, se il
movimento fosse stato compiuto, l’evento non si sarebbe verificato.
Ad esempio, l’avere omesso di azionare uno scambio ferroviario può costituire una condizione di disastro. Il mancato
intervento di un medico può costituire una condizione della morte di un uomo;

c) SI ADATTA PERFETTAMENTE AL MONDO UMANO → nel senso che, senza coinvolgere problemi di
necessità naturalistica, consente di rispondere ai quesiti che scaturiscono dal possibile imporsi, tra l’azione od omissione
del colpevole e l’evento, di un atto di altra persona o della stessa vittima.

D’altra parte, però, il concetto di condizionalità logica si rivela inadeguato in alcuni casi di causazione mediante
comportamento positivo. Se, ad esempio, Tizio e Caio cagionato, l’uno all’insaputa dell’altro, lo stesso incendio, non
si può dire che la condotta di ciascuno sia condicio sine qua non dell’evento. Eppure, è indubbio che l’incendio si deve
potere attribuire ad entrambi.

Per di più, il criterio condizionalistico è troppo rigoroso nelle ipotesi in cui non riesce a trovare un correttivo nel
momento psichico della condotta illecita. Così, nell’ipotesi di responsabilità da rischio illecito, il reo si potrebbe
vedere obiettivamente attribuito un evento assolutamente sproporzionato alla sua condotta (ad es., Tizio dà uno schiaffo
a Caio, il quale muore per il determinarsi di una catena condizionalistica assolutamente imprevedibile: gli oppositori del
criterio condizionalistico osservano che, secondo il criterio in esame, Tizio risponderebbe di omicidio
preterintenzionale); e, soprattutto, nelle ipotesi di reati dolosi si potrebbe avere un’attribuzione dell’evento in contrasto
con un sano senso giuridico (es.: Tizio, per cagionare la morte di Caio, lo invita a compiere un viaggio in ferrovia, nella
speranza che si verifichi un disastro; il disastro poi avviene effettivamente e Caio muore: qui ci sarebbe, secondo il
criterio condizionalistico, un omicidio doloso, data la presenza della volontà di uccidere e della serie condizionalistica
verso l’evento).

4) LA CAUSALITÀ ADEUGUATA:

Proprio per rimediare all’eccessivo rigore della dottrina condizionalistica, è stata proposta la dottrina della causalità
adeguata. Alla base del concetto di causalità adeguata sta ancora la condicio sine qua non; ma, non tutte le condizioni
sono considerate.
Nel senso del diritto penale, “CAUSA” sarebbe soltanto quella condizione, che è accompagnata dalla prevedibilità
dell’evento. Per prevedibilità s’intende il giudizio di probabilità fondato su elementi di fatto noti dall’agente o
conoscibili ex ante da un osservatore avveduto.

Con il criterio della causalità adeguata si ottiene un regime penale consono a un sano senso del diritto per le IPOTESI
COLPOSE e di RESPONSABILITÀ OBIETTIVA.
Infatti, è ESCLUSA l’attribuibilità dell’evento tutte le volte che esso non era prevedibile, ma si è verificato per il
concorso di circostanze eccezionali. Ad esempio, chi dà uno schiaffo ad un emofiliaco, del quale non conosceva né
poteva conoscere la malattia, non sarà responsabile della sua morte. Per questa sua caratteristica di corrispondere spesso
al sentimento di giustizia, la teoria della causalità adeguata è fortemente accolta nella nostra giurisprudenza.

Tuttavia, essa non è altrettanto funzionale per ciò che concerne i REATI DOLOSI. Se, ad esempio, Tizio, con volontà
omicida, graffia leggermente Caio, il quale ne muore, il senso giuridico dice che Tizio deve essere ritenuto responsabile
della morte di Caio, anche se questa derivi dal concorso di circostanze eccezionali non conosciute e non conoscibili (es.:
preesistente emofilia; sopravvenuta infezione tetanica).

Per quel che riguarda il nostro diritto positivo, poi, la dottrina della causalità adeguata è in netto contrasto con il
disposto dell’art. 41, 1° co., c.p., a norma del quale “il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute,
anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità tra l’azione od
omissione e l’evento”.

Ricordiamo, poi, la difficoltà sistematica di spiegare come mai la prevedibilità ex ante dell’evento possa entrare nel
concetto di causalità, che dovrebbe esprimere le relazioni dominate da leggi necessarie a carattere oggettivo, e perciò
valutabili soltanto ex post, secondo l’effettivo risultato. Infine, con il carattere oggettivo della causalità contrasta in
modo clamoroso il rilievo che questa dottrina dà pure agli elementi di fatto noti soltanto dall’agente (e non conoscibili
da un osservatore avveduto).

5) ALTRE TEORIE:

La dottrina penalistica ha avvertito spesso gli inconvenienti di ciascuna delle principali teorie proposte. E si è sbizzarrita
nella ricerca di altri criteri, i quali peraltro o sono privi di ogni fondamento scientifico o sono semplici varianti in altre
formule.

II. LA CAUSALITà NEI REATI DOLOSI

 FUNZIONE DEL RAPPORTO DI CAUSALITÀ NELLA STRUTTURA DEL REATO = il rapporto causale deve
esprimere come mai l’evento costituisca la realizzazione del volere.

La diversa funzione dell’evento nei reati dolosi, nei reati colposi e nei reati a responsabilità da rischio totalmente illecito
impone un corrispondente differenziarsi della ricerca sulla causalità:

a) nei REATI DOLOSI → il rapporto causale deve esprimere come mai l’evento costituisca la realizzazione del
volere;

b) nei REATI COLPOSI → esso deve offrire un collegamento tale da rendere possibile il concretizzarsi della
qualifica normativa di negligenza, ecc.;

c) nei REATI A RESPONSABILITÀ DA RISCHIO TOTALMENTE ILLECITO → deve esprimere il


realizzarsi di questo rischio in modo prevedibile ed evitabile.

Fermiamoci, in primo luogo, a considerare il requisito della causalità nei reati dolosi.

La scienza causale dell’uomo gli consente di dominare, entro certi limiti, l’accadere esteriore. Se egli vuole l’instaurarsi
di una situazione esteriore particolare, sa quali antecedenti causali devono essere messi in moto. Tra questi antecedenti
può rientrare un suo particolare atteggiamento corporeo; e allora con la sua originaria iniziativa egli interviene nel
divenire causale, in modo che attraverso il suo atteggiamento corporeo si determinino le premesse del risultato
significativo voluto.
Oppure, può verificarsi il caso che gli antecedenti causali del risultato voluto siano già tutti posti nella situazione
iniziale; in questo caso l’uomo, per realizzare il proprio volere, non ha se non da astenersi dall’intervenire per
modificare la costellazione causale già esistente.
Alle due forme possibili di realizzazione del volere corrispondono, nei delitti dolosi, due modalità di estrinsecazione
della volontà colpevole. L’una è quella positiva del vero e proprio “CAGIONARE”, cioè dell’inserirsi
dell’atteggiamento corporeo del soggetto tra le componenti fisiche del risultato. L’altra è quella negativa, del “NON
IMPEDIRE” l’evento, là dove la scienza causale dell’uomo e la sua capacità di intervenire in modo autonomo nel
divenire gli avrebbero consentito di determinare una situazione finale diversa da quella che costituisce l’evento del
reato.
Si può uccidere con dolo sia ferendo un uomo, sia omettendo di arrestare un’emorragia. I problemi inerenti a queste due
forme di intervento nel mondo esterno sono indicati, rispettivamente, con le etichette tradizionali di “CAUSALITÀ
DELL’AZIONE” e “CAUSALITÀ DELL’OMISSIONE”:

a) CAUSALITÀ DELL’AZIONE:
In questo caso, la realizzazione del volere criminoso avviene facendo intervenire tra le componenti fisiche del mondo
esterno un ATTEGGIAMENTO MUSCOLARE POSITIVO DEL SOGGETTO.
Questo atteggiamento muscolare:

1) può costituire il NUCLEO DELL’EVENTO SIGNIFICATIVO, nel senso che esso costituisce (posto in rapporto
con le circostanze che lo accompagnano) la situazione significativa che sta al centro del reato (es.: evasione);

2) oppure, può darsi che dall’atteggiamento muscolare si diparta una SERIE CONTINUA DI DIVENIRE
CAUSALE che, in modo non diverso da quanto avviene per gli altri fenomeni della natura, conduca ad un certo
risultato nel quale si individua l’evento significativo (es.: omicidio, dove la morte della vittima si distacca
dall’atteggiamento muscolare dell’agente, restando connessa a tale atteggiamento in modo non diverso da quanto
accade nel rapporto causale tra qualsiasi altri fenomeni).

Si hanno, dunque, due modi diversi in cui la causalità dell’azione si può realizzare, e ciò, secondo che nella struttura del
reato, manchi o esista un evento naturalistico.

Nell’uno e nell’altro caso si ha un contributo fisico, materiale, all’accadimento esteriore che è l’evento significativo; e
questo contributo viene accertato mediante una formula logica, che è quella della CONDICIO SINE QUA NON.
Si compie, cioè, un giudizio ipotetico nel quale si afferma che, se non vi fosse stato il movimento muscolare non vi
sarebbe stato neanche l’evento significativo.

Se il detenuto non avesse scavalcato il muro della prigione, non vi sarebbe stata l’evasione; se il sicario non avesse
sparato, la vittima non sarebbe morta.

Quanto ai criteri sui quali fondare il giudizio ipotetico in questione, bisogna respingere tanto la teoria che pretende una
dimostrazione scientifica delle leggi generali in base a cui si ammette il singolo rapporto di causalità, quanto la teoria
opposta che si accontenta dell’intuizione che nel singolo caso concreto esista un rapporto tra due fatti.
In realtà occorre – ed è sufficiente – il “CONVINCIMENTO MORALE MOTIVABILE” che esistano “LEGGI
SCIENTIFICHE GENERALI” in base alle quali il giudizio condizionalistico possa essere fondato. Bisogna, inoltre,
porre accanto alle leggi scientifiche vere e proprie, anche le REGOLE DI ESPERIENZA che concernono i
comportamenti altrui.

Tuttavia, non bisogna cadere nell’equivoco di pensare che il rapporto causale, poiché si accerta con la formula della
condicio sine qua non, vi si risolva senz’altro. Ad esempio: Tizio e Caio, indipendentemente l’uno dall’altro, appiccano
il fuoco alla casa di Sempronio, ma si accerta che l’incendio sarebbe stato praticamente identico se avesse agito soltanto
Tizio o soltanto Caio. Qui nessuna delle due azioni è condicio sine qua non; eppure non vi è dubbio che tanto l’una,
quanto l’altra, devono essere considerate “causa” dell’evento (ipotesi delle c.d. CAUSE ADDIZIONALI).

* Si noti che nell’esempio, se alla condotta di Caio si sostituisce un accadimento naturale, Tizio va esente da pena in
base ai criteri standard (ipotesi di c.d. “CAUSALITÀ ALTERNATIVA IPOTETICA”). Il che conferma il carattere
normativo dell’alterazione delle regole condizionalistiche: a comportare la punibilità di Tizio nell’esempio delle cause
addizionali non è il fatto che la sua condotta si addizioni come concausa ad un’altra concausa, bensì la circostanza che
tanto la condotta di Tizio, quanto la condotta di Caio, devono essere prevenute e perciò devono entrambe essere
considerate illecite.

Questa è la prima tra le importanti CORREZIONI imposte dalle finalità delle norme penali ai concetti pregiuridici sulla
causalità.
L’ipotesi delle cause addizionali dimostra che la formula della condicio sine qua non non esprime la causalità
dell’azione, ma piuttosto il normale modo di accertarla. In casi come quello ricordato, la concorrenza di più elementi
nel divenire causale induce a modificare la formula, nel senso che siano cause quei presupposti dell’evento che
cumulativamente considerati ne costituiscono una condicio sine qua non e che lo sarebbero alternativamente, se l’altro
presupposto non esistesse.
Così, nell’esempio dell’incendio, le azioni dei due incendiari sono cumulativamente una condicio sine qua non
dell’evento; e ciascuna di esse lo sarebbe singolarmente, se l’altra azione non fosse posta.

Ragioni simili valgono anche nel campo nel CONCORSO DI PERSONE. Come si vedrà, possono aversi contributi
punibili del compartecipe, i quali non siano stati affatto indispensabili per la produzione dell’evento (si pensi all’attività
del “palo”, alla fornitura di un mezzo di scasso poi rivelatosi non necessario). Qui importa rilevare soltanto che la
ragione per la quale nel concorso di persone l’imputazione dell’evento si estende oltre il nesso condizionalistico è
di carattere preventivo e perciò ha la stessa radice normativa delle modifiche al nesso condizionalistico per quel che
concerne il fatto commesso da una sola persona.
Con questi correttivi, la formula della condicio sine qua non si presta perfettamente a scoprire se vi sia un rapporto
causale nei REATI DOLOSI.

* Le obiezioni che si muovono alla condicio sine qua non concernono i casi di c.d. “causalità alternativa ipotetica” e
quelli in cui la prova del rapporto condizionalistico è difficile. Ma si tratta di obiezioni superabili:

a) occupiamoci, innanzi tutto, della CAUSALITÀ ALTERNATIVA IPOTETICA → nell’ipotesi dell’incendio


doloso, si può verificare il caso che, mentre il fuoco appiccato era ancora di modeste dimensioni (non qualificabile
come “incendio”), sopraggiunga un gigantesco incendio dovuto a cause naturali. Tuttavia, si accerta che se quest’altra
circostanza non si fosse verificata, a provocare l’incendio sarebbe bastato il fuoco appiccato dolosamente.

Ma, il rapporto di causalità si deve porre nei confronti di un evento concreto ben determinato, e non nei
confronti di un evento ipotetico o di un evento diverso che possegga lo stesso contenuto lesivo. E come sappiamo,
l’evento da prendere in considerazione non è l’evento giuridico – cioè l’offesa all’interesse protetto –, bensì l’evento
significativo.

Se si ricerca un rapporto di causalità nei confronti dell’offesa, si potrebbe essere indotti a tenere conto di un’offesa,
identica nel contenuto a quella presa di mira dal reo, ma imperniantesi intorno ad un accadere concreto diverso.

Invece, il rapporto di causalità deve esistere proprio nei confronti dell’evento significativo che, in concreto, era
voluto dall’agente. Nel caso del gigantesco incendio, che si congiunge al modesto fuocherello appiccato dal reo,
l’evento concreto realizzato dal reo non assume ancora le proporzioni di un incendio, mentre l’offesa più vasta si
costruisce intorno ad un accadimento naturale.
Così, se Tizio somministra a Casio una bevanda mortale, ma Caio viene ucciso da Sempronio qualche minuto prima che
il veleno faccia effetto, il problema della causalità si potrà porre solo per la morte effettivamente cagionata da
Sempronio. La morte voluta da Tizio, pur essendo un’offesa uguale a quella verificatasi, è rimasta, in concreto, un
accadimento ipotetico: e perciò Tizio risponderà solo di tentato omicidio. D’altra parte, la responsabilità di chi ha
effettivamente causato la morte rimane integra, anche se si accerti che la vittima sarebbe egualmente morta, per altra
causa, qualche momento dopo.

b) la seconda obiezione che si muove al principio della condicio sine qua non come base per l’accertamento del
rapporto causale, concerne le DIFFICOLTÀ DI PROVA che si possono avere in alcuni casi marginali.

Così, nell’esempio dell’incendio può essere dubbio se, nel momento in cui le fiamme si congiungono, il fuoco acceso
dolosamente da Tizio aveva un andamento tale, da influire in misura apprezzabile sull’incendio dovuto da altra causa:
qui, se la risposta fosse positiva, Tizio sarebbe responsabile dell’incendio; altrimenti no.

A questo rilievo si può obiettare che le difficoltà di prova si incontrano in ogni settore (si pensi all’elemento psichico
del reato), e non soltanto nella materia del rapporto causale. Anzi, la formula della condicio sine qua non è tale da
ridurre al minimo i casi di dubbio.
Questi possono essere considerati rarissimi e quasi scolastici; e per di più non sono eliminabili con nessun’altra formula
proposta in alternativa alla condicio sine qua non. In tali ipotesi varranno le regole generali che disciplinano il processo
penale per il caso di prova dubbia.

Ora, ripetiamo che, agli effetti del diritto penale, quel che caratterizza la causalità dell’azione è il contributo al
verificarsi dell’evento in modo tale che questo costituisca la realizzazione del volere. Non occorre un vero e proprio
rapporto di connessione fisica: basta un rapporto tale che faccia considerare la situazione esterna come
proiezione del significato posto dal volere.

Solo così si può spiegare come mai per il diritto esista il rapporto causale anche in certi casi, dove la connessione
naturalistica degli accadimenti è interrotta dall’intervento originario dell’altrui volere: come nelle ipotesi di atto illecito
altrui o di fatto della stessa vittima (es. Tizio prepara un dolce avvelenato affinché la vittima, scorgendolo, lo assaggi).

La necessità che il movimento umano costituisca, nei reati dolosi, il mezzo per realizzare il volere criminoso è
espressa, nel nostro diritto positivo, dall’art. 40, 1° co., c.p., dove è disposto che “nessuno può essere punito…, se
l’evento…non è consegunenza della sua azione”. E l’art. 41, 1° co., c.p. ha cura di precisare che, perché si realizzi
una volontà criminosa, il movimento muscolare dell’agente può anche essere una soltanto delle componenti del
risultato: “il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione…del
colpevole, non esclude il rapporto di causalità tra l’azione….e l’evento”.

Quest’ultima disposizione è pienamente giustificata per quel che concerne il reato doloso. Infatti, di regola il volere
dell’agente si proietta nel mondo esterno ponendo solo una delle condizioni dell’evento; talvolta esso pone più
condizioni, ma in nessun caso pone la loro totalità. Esigere questo requisito equivarrebbe ad escludere sempre la
possibilità di collegare l’evento con l’azione.

Si suole obiettare che le concause, le quali concorrono con l’azione a determinare il risultato, dovrebbero essere
conosciute o almeno conoscibili dall’agente, perché l’evento possa essergli attribuito a titolo di dolo. In realtà, non
sembra che la struttura del delitto doloso comporti un’esigenza del genere. Ad esempio, se Tizio spara contro Caio al
fine di ucciderlo, e Caio muore perché indebolito da una precedente malattia (causa preesistente) o perché
contemporaneamente subisce un’altra ferita per un incidente (causa simultanea) o perché la ferita si infetta (causa
sopravvenuta), resta sempre il fatto che Tizio ha agito con dolo di omicidio e ha realizzato nel mondo esterno il suo
proposito criminoso. E ciò è sufficiente perché il delitto doloso sia perfetto, tanto nell’aspetto subiettivo, quanto
nell’aspetto obiettivo.

La circostanza che l’agente non conoscesse (e magari non potesse conoscere) la situazione di fatto che dà origine
a quelle concause non altera il dato fondamentale (che è il solo rilevante per l’esistenza di un delitto doloso) della
stretta corrispondenza tra il contenuto significativo del volere e quello della realizzazione.

Al più, si può parlare di un’aberrazione del nesso causale (come nel caso scolastico di Tizio che, volendo uccidere Caio,
lo butta nel fiume per farlo morire annegato; ma Caio muore perché batte il capo contro una pietra), la quale per
unanime riconoscimento della dottrina è irrilevante, salvo che ai fini della valutazione della gravità del reato ex art. 133
c.p.

La PREVEDIBILITÀ dell’evento è, nei reati colposi e nei reati da rischio totalmente illecito, un requisito posto perché
l’attribuzione dell’evento stesso risulti conforme al principio della personalità dell’illecito. Nei reati dolosi, invece, la
personalità dell’illecito è assicurata – e in misura assai maggiore – dal fatto che l’evento è voluto.

La volontà dell’evento rappresenta il massimo grado di controllo finalistico personale sull’accadere esteriore.

b) CAUSALITÀ DELL’OMISSIONE:

L’altro modo di realizzare il proprio volere consiste nell’astenersi dall’intervenire nel mondo esterno, non
impedendo il verificarsi di un evento. Se questa situazione è voluta, il non impedirla è un modo di realizzare la
propria volontà.

Una volontà omicida può benissimo essere realizzata omettendo di soccorrere un naufrago. Questi muore per una serie
causale (es. annegamento, assideramento) che non ha nulla a che fare con la condotta effettivamente tenuta da chi
potrebbe impedire l’evento (ad es., lo stare a guardare il naufrago); ma ciò non toglie che il non avere impedito l’evento
a costituito il mezzo per realizzare la volontà omicida.

La causalità dell’omissione di risolve per intero nel non impedire l’evento. Per la verità, l’ART. 40, 1° CO., C.P., con
l’accennare all’evento come “conseguenza della…azione od omissione”, sembra riferirsi a quella causalità fisica
analoga a quella dell’azione e perciò diversa da quella del “non impedire l’evento” che nel capoverso dello stesso
articolo viene equiparato al “cagionarlo”. Ma già sappiamo che l’omissione non può, in senso fisico, cagionare
alcunché.

L’ART. 40, 2° CO., C.P., ha la funzione di integrare il primo comma specificando quando può dirsi che l’evento sia
“conseguenza” dell’omissione del colpevole. A questo proposito tale norma stabilisce che “non impedire un evento,
che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”.

Accanto al requisito del NON IMPEDIRE L’EVENTO, ne viene posto un altro: quello dell’OBBLIGO GIURIDICO
DI IMPEDIRLO.

L’indagine sulla causalità dell’omissione deve, pertanto, scindersi in due fasi ben distinte. L’una diretta a ricercare
quando si possa affermare che un soggetto non ha impedito l’evento; l’altra, avente ad oggetto l’esistenza di un obbligo
giuridico di impedire l’evento. Infine, bisognerà chiarire se la causalità dell’omissione possa adattarsi a tutti i reati:

a) NON IMPEDIRE L’EVENTO → si ha quando il soggetto, data la sua scienza causale e la sua capacità di
intervenire nel mondo esterno, avrebbe potuto imprimere al divenire un decorso diverso da quello che ha condotto
all’evento. Esso comporta due giudizi a contenuto positivo e un giudizio a contenuto negativo:

1) GIUDIZI A CONTENUTO POSITIVO = concernono la scienza causale del soggetto e la sua possibilità di
intervento. Secondo le normali cognizioni di un uomo, più le cognizioni particolare che eventualmente fossero
possedute dal soggetto attivo, si deve poter concludere che un certo atteggiamento corporeo, se tenuto, avrebbe
provocato alcune modificazioni del mondo esterno e che, in effetti, da un punto di vista fisico, era possibile tenere
quell’atteggiamento;

2) GIUDIZIO A CONTENUTO NEGATIVO = concerne la circostanza che, se il soggetto avesse tenuto il


comportamento ipotizzato, non sarebbe seguito l’evento. Quindi, la mancanza di quell’atteggiamento corporeo deve
fungere da condicio sine qua non nei confronti dell’evento.

Come si vede, rispetto a quanto è richiesto per la “causalità dell’azione”, in tema di “causalità dell’omissione” si ha un
radicale mutamento di prospettiva. AL REALE SI SOSTITUISCE L’IPOTETICO. Non più un atteggiamento
corporeo effettivo, ma solo un atteggiamento corporeo possibile. Non le conseguenze reali dell’atteggiamento, ma la
rappresentazione delle conseguenze che si sarebbero avute se quell’atteggiamento fosse stato tenuto.

Ad esempio, se Tizio in una notte gelida si imbatte in Caio, suo nemico, che colto da malore rischia di morire
assiderato, egli può realizzare la sua volontà omicida con il semplice astenersi dal soccorrerlo. Il suo “causare” la morte
del nemico non influisce in nulla sui processi reali che portano alla morte. Tuttavia, se si accerta: a) che Tizio avrebbe
potuto, ad esempio, trasportare Caio in ospedale; b) che qui Caio avrebbe avuto le cure necessarie; e c) che queste cure
ne avrebbero impedito la morte; allora Tizio è responsabile di omicidio doloso.

La “CAUSALITÀ DELL’AZIONE”, in quanto processo reale, è bel lungi dal risolversi nella formula della
condicio sine qua non: questa è utile per accertarla ma deve essere talvolta modificata per adattarla al reale
influsso dell’uomo sul mondo esterno: alludiamo ai casi della c.d. CAUSALITÀ ADDIZIONALE.

Al contrario, in tema di “CAUSALITÀ DELL’OMISSIONE”, si resta sul piano del giudizio ipotetico. Perciò,
una volta accertato che un certo atteggiamento corporeo era fisicamente possibile, e avrebbe avuto certe
conseguenze, non resta se non adoperare la formula della condicio sine qua non.

L’omissione è causa dell’evento solo quanto non può essere mentalmente sostituita da un particolare atteggiamento
corporeo senza che l’evento scompaia. Se Tizio appicca il fuoco alla casa di Sempronio, e Caio, guardiano dello stabile,
volendo l’incendio, non interviene con gli estintori, Caio sarà responsabile di omicidio doloso, soltanto se si accerta che
il suo intervento avrebbe avuto l’efficacia di spegnere l’incendio o almeno di diminuirlo in misura apprezzabile. Non vi
è una causalità addizionale dell’omissione. Il caso, talvolta proposto, dei due bagnini che si astengono dall’effettuare
un salvataggio per il quale sarebbe occorsa l’opera congiunta di entrambi, è un esempio non di causalità addizionale
omissiva, ma di COMPARTECIPAZIONE OMISSIVA (e ciò è dimostrato dal fatto che, se ciascuno dei due bagnini
non avesse la consapevolezza di aderire all’omissione dell’altro – quindi, se si fosse fuori dal concorso di persone –
nessuno dei due risponderebbe); e, come in tutti i casi di soccorso di persone nel reato, bisogna avvalersi di schemi
diversi da quello della condizionalità.

b) OBBLIGO GIURIDICO DI IMPEDIRE L’EVENTO → affinché, in senso giuridico, si possa dire che la volontà
sia realizzata attraverso il non impedire l’evento, occorre che sia stato violato un obbligo giuridico di impedirlo. Non
impedire un evento equivale, in senso giuridico, a cagionarlo, solo quando si ha l’obbligo giuridico di impedirlo.

Per esempio, di tutti coloro che, sapendo che una persona ha bisogno di soccorso, non intervengono ad impedirne la
morte, soltanto chi aveva l’obbligo giuridico di attivarsi pone un condotta in rapporto causale giuridicamente
riconoscibile con l’evento (per es., chi si sia effettivamente imbattuto nella persona in pericolo; e non un altro privato
qualsiasi cui la notizia sia stata comunicata al telefono). Perciò, anche se tutti volevano l’evento, la condotta di omicidio
doloso è giuridicamente riconoscibile solo nei confronti di chi aveva l’obbligo giuridico di impedire la morte.

Questa circostanza rende necessario precisare quando sussista l’obbligo in questione. Innanzi tutto, si deve trattare di
un obbligo giuridico, e non di un semplice obbligo morale. Ad esempio, il medico libero professionista non risponde
della morte di un ammalato provocata dal suo rifiuto di recarsi a prestare soccorso: egli, infatti, ha solo un obbligo
morale di prestare la propria opera a chiunque la chieda. Invece, il medico condotto ha l’obbligo giuridico di intervenire
quando richiesto: perciò, se si rifiuta di assistere chi sta per morire, egli sarà responsabile della morte che si verifichi per
il suo mancato intervento.

l’obbligo giuridico, poi, può sorgere da qualsiasi fonte normativa. Non è necessario che sia posto direttamente dalla
legge. Sono sufficienti un REGOLAMENTO, una CONSUETUDINE, un CONTRATTO, ecc. Ad esempio,
l’infermiera di una clinica privata è tenuta per contratto ad assistere i ricoverati. Se ne lascia morire uno, mentre
potrebbe impedirlo, risponde della sua morte.

L’obbligo giuridico deve essere rivolto a prevenire proprio quel genere di evento che si è verificato: si parla,
perciò, di OBBLIGO DI “GARANZIA”. Non basta, quindi, la violazione di un obbligo giuridico qualsiasi.
c) VALIDITÀ NEI CONFRONTI DI TUTTI I REATI → L’EQUIPARAZIONE, DI CUI ALL’ART. 40 C.P., TRA
IL “NON IMPEDIRE UN EVENTO CHE SI HA L’OBBLIGO GIURIDICO DI IMPEDIRE” E IL “CAGIONARLO”,
PUÒ VALERE PER TUTTI I REATI? A nostro parere vi sono due limitazioni:

1) innanzi tutto va evidenziato che il legislatore si muove nella sfera delle formule linguistiche e non dei fatti, con la
conseguenza che l’art. 40 c.p. sarà applicabile solo quando la fattispecie, come proposizione linguistica,
ricomprenda un termine come “cagionare”, “procurare” e simili; mentre, non avrà alcuna importanza se, sul piano
del fatto, sia riscontrabile o meno un evento naturalistico.

Perciò, mentre un omicidio, un incendio, una lesione personale possono essere realizzati mediante omissione, altrettanto
non si può dire per il furto, la diffamazione o il peculato. In questi ultimi casi si può soltanto concorrere, con
un’omissione, alla positiva realizzazione posta da altri soggetti; ma non si può direttamente realizzare il reato con
un’omissione;

2) il secondo limite riguarda i reati commessi con dolo indiretto o eventuale: che il volere un certo evento possa
essere realizzato anche con il semplice astenersi dall’intervenire nel mondo esterno è una proposizione che risponde a
verità solo quando il soggetto tende a quell’evento o come fine ultimo o come mezzo necessario per conseguire il fine
ultimo. Se, invece, l’evento è rappresentato dall’agente come conseguenza necessaria o possibile del fatto che egli, per
un fine diverso dall’attuazione di quell’evento, non compie una certa attività muscolare, il verificarsi dell’evento stesso
per lo svolgimento naturale di altri processi causali non rappresenta la proiezione esterna del significato inerente
al volere del soggetto.

Ad esempio, Tizio ferisce Caio alla presenza di un carabiniere. Il carabiniere ha il dovere di intervenire per fermare
l’attività di Tizio e, successivamente, il dovere di soccorrere Caio. Egli, tuttavia, non interviene per viltà, sebbene a
norma dell’art. 54, 2° co., c.p. , la scriminante dello stato di necessità non gli si possa applicare. Caio muore in seguito
alle ferite riportate; si accerta che non sarebbe morto, se il carabiniere avesse interrotto l’attività di Tizio o avesse
prestato soccorso a Caio.

Oppure: scoppia un incendio per cause naturali. Vi è il pericolo che gli abitanti di una casa periscano nell’incendio. Il
salvataggio è difficoltoso e i pompieri se ne astengono. Poi si accerta che le persone morte nell’incendio sarebbero
sopravvissute, se i pompieri fossero intervenuti.

In questi e in simili casi, ogni sana coscienza giuridica avverte che sarebbe un’enormità punire per omicidio doloso chi,
senza volere direttamente l’evento, si è tuttavia astenuto dall’agire per impedirlo. Ciò è dovuto al fatto che in tali casi
l’evento non impedito non costituisce la realizzazione del volere dell’agente. L’equiparazione tra “cagionare” e “non
impedire l’evento”, dunque, non vale nel campo del dolo indiretto e del dolo eventuale.

c) IL PROBLEMA DELLE CONCAUSE:

Si è già accennato che il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti
dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità tra l’azione o omissione e l’evento.

Tuttavia, ad un certo tipo di concause è riservato un regime diverso: “le CAUSE SOPRAVVENUTE escludono il
rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento. In tal caso, se l’azione od
omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita”.

Il particolare regime, che caratterizza le cause sopravvenute sufficienti da sole a determinare l’evento, rende necessario
distinguere tra le DIVERSE CATEGORIE DI CONCAUSE. La classificazione delle concause in preesistenti,
simultanee e sopravvenute è operata in funzione del rapporto temporale (di antecedenza, di contemporaneità, di
susseguenza), in cui il fatto considerato “concausa” si trova nei confronti dell’atteggiamento muscolare (azione od
omissione). A prima vista, dunque, sembra una distinzione chiara e semplice. Ma le cose stanno diversamente.

I fatti che si verificano dopo l’azione od omissione del soggetto hanno la loro spiegazione in altri fatti che si sono
verificati prima. E, viceversa, i fatti precedenti si svolgono in fatti contemporanei e susseguenti all’azione od omissione.
Nella serie causale, che di per sé è indeterminata quanto al suo inizio e al suo termine, dunque, bisogna scegliere
un certo fatto e considerarlo, insieme con l’azione od omissione, “concausa” dell’evento.

Questa scelta sarebbe impossibile se si seguissero criteri naturalistici. Dal punto di vista giuridico, è decisivo il modo
sociale di considerazione, il quale dal verificarsi dell’evento risale a ritroso le serie causali che vi convergono, per
fermarsi a quegli accadimenti che per primi cominciano a incidere su quel quadro di rapporti umani alla cui alterazione
la norma penale si oppone.
Perciò, le situazioni di particolare debolezza del bene offeso dal reato (per es., una emofilia, una malattia latente
o in incubazione) devono essere considerate sempre CAUSE PREESISTENTI.

Mentre, se la serie causale prende contatto con il bene offeso solo contemporaneamente o dopo l’azione od
omissione, si tratterà rispettivamente di CAUSE SIMULTANEE o SOPRAVVENUTE.

 ESEMPI: se Tizio è ferito da Caio, ma è contemporaneamente colpito al capo da una tegola, saremo in presenza di
cause simultanee, anche se la tegola si è distaccata dal tetto qualche secondo prima. E se Tizio, ferito da Caio, muore
perché in ospedale contrae un’influenza, questa malattia dovrà considerarsi causa sopravvenuta; e non avrà alcuna
importanza il fatto che l’epidemia influenzale sia cominciata, ad esempio, alcuni mesi prima nell’Asia orientale. Così
pure, se Tizio muore in seguito ad uno scontro automobilistico in cui è coinvolta l’ambulanza che lo sta trasportando
all’ospedale: la causa è sopravvenuta, anche se si accerta che lo scontro è stato determinato da un preesistente difetto
nel sistema di frenatura dell’ambulanza stessa. O, infine, se Tizio, ferito, muore in un’alluvione a cui non riesce a
sottrarsi: la causa è sopravvenuta, anche se i torrenti a monte erano già ingrossati al momento del ferimento.

Tra le CAUSE SOPRAVVENUTE è necessario individuare quelle che, a norma dell’ART. 41, C.P., sono
“SUFFICIENTI DA SOLE A DETERMINARE L’EVENTO”:

a) innanzi tutto scartiamo una delle interpretazioni proposte: quella, cioè, che il legislatore abbia alluso alle SERIE
CAUSALI AUTONOME.

Serie causale autonoma è quella che per conto proprio provoca l’evento; e lo avrebbe provocato comunque, cioè
anche se non vi fosse stata l’azione od omissione dell’agente. Ad esempio: Tizio ferisce un barcaiolo; sopravviene
una violentissima tempesta che determina l’affondamento della barca e l’annegamento del barcaiolo, senza che la ferita
riportata da questi abbia in alcun modo condizionato l’evento. Oppure: Tizio somministra a Caio una bevanda
avvelenata; ma prima che il veleno faccia effetto, Caio viene ucciso da una fucilata o da un infarto.

È indubbio che in casi del genere non vi è rapporto di causalità tra l’azione od omissione e l’evento. Ma ciò non dipende
dal disposto dell’art. 41 c.p.

Il rapporto di causalità manca, perché l’evento non può in alcun modo essere considerato “conseguenza
dell’azione od omissione” ai sensi dell’art. 40 c.p.

b) le cause sopravvenute sufficienti da sole a determinare l’evento devono appartenere, piuttosto, alla CATEGORIA
DELLE CONCAUSE: cioè devono costituire elementi, i quali unitamente all’azione od omissione del soggetto
condizionano l’evento.
Orbene, per le cause sopravvenute che condizionano l’evento insieme con l’azione od omissione del soggetto,
l’affermazione che alcune di esse siano state da sole sufficienti a determinare l’evento può avere un senso soltanto se
dal piano strettamente naturalistico ci si sposti al piano della considerazione umana e sociale. Solo allora appare che vi
sono alcune concause sopravvenute che non possono innestarsi nel processo di realizzazione del rischio creato con
l’azione od omissione del soggetto. Questa incapacità di approfondire il rischio può dipendere dal fatto che:

1) il rischio non è maggiore di quello che si sarebbe avuto se non vi fosse stata l’azione od omissione del soggetto
→ questo caso si verifica quando sopravviene un avvenimento la cui possibilità di verificazione è sostanzialmente
uguale, sia in presenza sia in assenza dell’azione illecita.

Ad esempio, Tizio ferisce Caio, immobilizzandolo; sopravviene un fulmine che lo uccide. Se, come è di regola, non vi
sono maggiori apprezzabili probabilità di morire fulminati in un posto, piuttosto che in un altro, il ferimento non ha
aumentato questo particolare rischio. Perciò, il fulmine è “causa sufficiente da sola a produrre l’evento”;

2) il rischio, pur essendo maggiore, è pur sempre socialmente adeguato, cioè è considerato normale rispetto alle
esigenze della vita → ad esempio: Tizio, con intenzione omicida, ferisce leggermente Caio, pensando che Caio dovrà
essere trasportato all’ospedale lungo una strada in cui il traffico è particolarmente intenso, e potrà morire in un incidente
automobilistico; l’incidente si verifica e Caio muore. Qui, sebbene la morte di Caio voluta da Tizio, sia effettivamente
avvenuta e sia stata condizionata dal ferimento, la responsabilità di Tizio sarà soltanto per il delitto di tentato omicidio.
La causa sopravvenuta – incidente stradale – è lo svolgimento di un rischio socialmente adeguato. Perciò, non si può
considerare come approfondimento del rischio creato con il ferimento. In questo senso, l’incidente stradale è “causa da
sola sufficiente a determinare l’evento”.
Non ha alcuna importanza, invece, il concetto di prevedibilità. Può darsi che Tizio, con intenzione omicida, ferisca
Caio in modo molto lieve, e Caio muoia per sopravvenute complicazioni. Qui il nesso causale non è interrotto, neppure
se le complicazioni erano del tutto imprevedibili. La pura e semplice imprevedibilità di un avvenimento non basta a
farlo considerare “causa sopravvenuta da sola sufficiente a determinare l’evento”. È decisivo solo il concetto di
approfondimento (socialmente rilevante) del rischio creato dall’azione illecita.

Da notare che, intendendo le “cause da sole sufficienti a determinare l’evento” come avvenimenti che, pur
condizionando l’evento insieme con l’azione illecita, non approfondiscono il rischio posto dall’azione stessa, si spiega
perché la categoria sia configurata, nel nostro diritto, solo per le cause sopravvenute. Per le concause preesistenti o
concomitanti non si può porre, infatti, un problema di approfondimento o meno di un rischio già creato: si tratta,
piuttosto, di componenti da cui in ogni caso dipende la misura del rischio collegato con l’azione illecita.

d) ALTRE DELIMITAZIONI NORMATIVE ALLO SCHEMA CONDIZIONALISTICO:

Tutto ciò che riguarda la delimitazione del rapporto condizionalistico affinché questo possa svolgere una giusta
funzione nell’imputazione dell’evento al soggetto, può essere ricondotto ad una doppia radice teleologica:

1) lo scopo di prevenzione generale proprio delle norme penali nel loro complesso → tale radice comporta che NON
VI PUÒ ESSERE RESPONSABILITÀ COME CONSEGUENZA DI UN RISCHIO LECITO.

Il diritto penale non può vietare la produzione di un evento che sia lo sviluppo di un rischio lecito. Applicazioni di
questo principio possono essere viste:

a) nel RISCHIO CONSENTITO = ad esempio, in un incontro di pugilato, le regole di questo sport ammettono la
liceità di comportamenti che possono essere pericolosi per la salute e persino per la vita dell’altro pugile. Ebbene, se un
evento lesivo – per esempio un ferimento – si verifica nonostante l’osservanza delle regole in questione, non vi è alcun
reato, neppure se il soggetto ha agito con lo scopo di provocare il danno. Così pure il chirurgo, che operi in presenza di
tutte le indicazioni per l’intervento e rispettando in modo totale le tecniche proprie della sua professione, non risponde
della morte del paziente da lui cagionata, neanche se l’esito infausto era prevedibile o addirittura previsto e voluto.

Nello stesso schema teorico del rischio consentito va inquadrato il c.d. rischio comune della vita, che si può incontrare
nel compiere le più varie condotte non disciplinate espressamente dal diritto e perciò soggette soltanto ai giudizi di
conformità alle regole sociali di diligenza, prudenza e perizia. In casi del genere, la responsabilità penale, anche per i
fatti dolosi, sorge solo quando la soglia del rischio consentito sia stata superata.

b) nel PRINCIPIO DI AFFIDAMENTO → ossia il principio in base al quale ogni soggetto può lecitamente
presumere che gli altri si comporteranno senza dolo e osservando le normali regole di precauzione; questo principio è
un’applicazione particolare del concetto di rischio consentito.
Anche se l’esperienza insegna che gli altri uomini commetto errori, e magari agiscono dolosamente, rimane in larga
misura lecito l’affidarsi alla convinzione che essi agiranno in modo corretto. Il rischio che ne deriva è un rischio lecito.
Perciò, salvo casi particolari (es.: responsabilità del partecipe per l’evento diverso da quello voluto, ART. 116 C.P.),
l’avere reso possibile ad altri – fuori dai casi di concorso doloso o colposo, nonché di controllo su organizzazioni
criminali – la realizzazione di un reato non comporta responsabilità alcuna per il soggetto;

c) nella MANCANZA DELLA POSIZIONE DI GARANZIA → il fatto che vi sia una mancanza effettiva (e
valutabile ex ante) di una posizione di garanzia, comporta che il soggetto affronti un rischio per lui lecito ab initio.
Si tratta dei casi, nei quali la responsabilità fuoriesce – secondo gli scopi delle norme penali – dal campo proprio di un
soggetto, per venire a ricadere nella sfera di un altro soggetto, sia questi la vittima (come negli esempi del poliziotto che
lascia la propria arma a portata della fidanzata, la quale in un momento di sconforto la usa per suicidarsi; di chi spaccia
stupefacenti a persona che, ancora capace di intendere e di volere, li acquista ma ne viene intossicata e muore) o anche
una persona diversa (per esempio, il poliziotto che si è assunto la responsabilità di scortare in viaggio un autocarro privo
di luci e non si cura di assicurargli in questo viaggio la prescritta illuminazione che ne assicuri la visibilità: il guidatore
dell’autocarro rimane esente da responsabilità per il sopravvenuto incidente). Questo tipo di delimitazione della
responsabilità vale anche nei confronti dei comportamenti dolosi.

2) lo scopo della singola norma nel quadro del sistema → la NECESSITÀ DI DELIMITARE L’IMPUTAZIONE
GIURIDICA RISPETTO A QUANTO RISULTEREBBE DAL MERO RAPPORTO CONDIZIONALISTICO
sta in questo: può darsi che la funzione di prevenzione generale sia stata vilata ponendo in essere un rischio illecito, e,
tuttavia, l’evento si sia verificato non tanto come sviluppo di quel rischio, quanto – secondo la considerazione sociale –
per effetto di un rischio diverso e concorrente.
Si tratta dei casi della “CAUSA SOPRAVVENUTA SUFFICIENTE DA SOLA A DETERMINARE L’EVENTO”, di
cui all’art. 40 c.p. e della norma di garanzia che impone di impedire un evento, quando questo di verifica come
realizzazione di un rischio diverso da quello in vista del quale la norma di garanzia era stata posta.

e) IL FATTO ILLECITO ALTRUI:

 ART. 41, ULT. CO., C.P. → “Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o
simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui.”

Di regola, quindi, l’intervento come concausa di un fatto illecito altrui non esclude il rapporto di causalità tra l’azione o
l’omissione e l’evento.

Bisogna, però, fare ECCEZIONE per l’ipotesi che il fatto illecito altrui costituisca una causa sopravvenuta che sia
stata da sola sufficiente a determinare l’evento.

Il principio enunciato dall’art. 41 c.p. vale per tutti i fatti illeciti altrui, siano essi: dolosi, colposi o a responsabilità
obiettiva.

Anche un fatto colposo altrui o di cui altri risponda obiettivamente può rientrare nella categoria delle cause
sopravvenute da sole sufficienti a determinare l’evento. Perché il fatto illecito altrui sopravvenuto escluda il
rapporto causale tra l’azione od omissione e l’evento, occorre che abbia quelle caratteristiche che, in generale,
deve possedere la concausa sopravvenuta sufficiente da sola a determinare l’evento. Si deve trattare, cioè, di un
fatto che non approfondisca il rischio creato con l’azione illecita.

Così, se Tizio lascia Caio ferito in un luogo infestato da sanguinari banditi, l’uccisione di Caio ad opera di questi non si
può considerare causa da sola sufficiente a determinare l’evento; mentre vi sarebbe l’interruzione del nesso causale, se
il ferito venisse ucciso da altri in un luogo dove la probabilità di imbattersi in un omicida non è più alta che altrove.
Ugualmente, la causalità non è interrotta se Caio, ferito dolosamente da Tizio e disteso a terra lungo la strada, viene
ucciso da un autocarro che sopraggiunge; mentre si ha l’interruzione del nesso causale, se Caio viene caricato su
un’ambulanza, che poi precipita in un burrone per colpa del conducente.

III. LA CAUSALITÀ NEI REATI COLPOSI

Nel reato colposo abbiamo due diversi rapporti causali:

a) il RAPPORTO CAUSALE INTERNO → questo fa parte della condotta illecita colposa e consiste nel nesso che
deve sussistere tra l’atteggiamento del soggetto e l’evento “interno”, cioè quella situazione esteriore che, in quanto
voluta dal soggetto, possegga un tale significato umano e sociale, da potere essere ricondotta sotto la valutazione di
concreta negligenza, imprudenza, ecc.

In merito a tale rapporto valgono le stesse regole che abbiamo visto a proposito del rapporto di causalità nei reati dolosi.
Il rapporto causale interno alla condotta illecita colposa esprime, infatti, la realizzazione del volere, né più né meno di
quel che fa il rapporto causale nei reati dolosi;

b) il RAPPORTO CAUSALE ESTERNO → questo, invece, collega l’evento interno con l’evento esterno, detto
anche evento colposo (lesione non voluta di un interesse socialmente rilevante).

In questo caso, non siamo in presenza di una realizzazione del volere, bensì di un collegamento tra fatti naturali.
Qualcuno potrebbe pensare, dunque, che qui valgano regole sostanzialmente diverse. Tuttavia, è da rilevare che
l’attribuzione dell’evento colposo avviene in quanto il soggetto avrebbe potuto e dovuto, con il suo attivarsi finalistico,
evitare l’evento; e l’accertamento di questa finalità potenziale suppone che l’atteggiamento corporeo dell’agente si
ponga come indispensabile per la produzione dell’evento, né più né meno che se si trattasse di un evento doloso.
Suppone, inoltre, nei delitti colposi omissivi, che il soggetto avesse l’obbligo di impedire l’evento.

In questo modo, il rapporto causale tra evento interno ed evento esterno si colora di quelle stesse caratteristiche
che avrebbe il rapporto causale tra condotta ed evento nel reato doloso.
Persiste, però, una netta DIFFERENZA, la quale è dovuta al fatto che l’evento colposo deve concretizzare le qualifiche
di negligenza, imprudenza o imperizia. Una condotta può essere qualificata negligente ecc. in ordine al possibile
verificarsi di quel particolare evento, che poi si è verificato, solo se quell’evento era PREVEDIBILE.

La struttura del delitto colposo induce, dunque, a non prendere in considerazione quei rapporti causali che hanno
prodotto l’evento colposo, sebbene questo fosse, per un giudizio ex ante, imprevedibile. In sostanza, si richiede la
PREVEDIBILITÀ DELL’EVENTO COLPOSO.

Il requisito della prevedibilità ha indotto a formulare la DOTTRINA DELLA “CAUSALITÀ ADEGUATA”: se Tizio,
per colpa, ferisce leggermente Caio, il quale muore perché si produce un’emorragia inarrestabile dovuta ad uno stato di
emofilia che Tizio non poteva conoscere, non si ha omicidio colposo. Qui l’omicidio esula perché l’inconoscibilità dello
stato di emofilia rende impossibile prevedere la morte. La condotta, dunque, non è conforme al modello legale di
concreta negligenza, imprudenza o imperizia nei confronti della causazione della morte di Caio. Allo stesso modo, se
Tizio per colpa provoca lesioni personali a Caio, il quale poi muore a seguito di errori commessi nel trattamento
medico-chirurgico, la responsabilità di Tizio per la morte di Caio resta esclusa, se gli errori furono tanto grossolani da
non essere prevedibili.

Altre DIFFERENZE tra il rapporto causale nel reato doloso e il rapporto causale nel reato colposo sono emerse negli
sviluppi della TEORIA DELL’IMPUTAZIONE OBIETTIVA DELL’EVENTO.

La DIMINUZIONE DEL RISCHIO esclude la responsabilità per un fatto colposo, ma non può escluderla per il
corrispondente fatto doloso. L’esempio è questo: se Tizio cerca di colpire Caio alla testa, ma Sempronio riesce a deviare
il colpo in modo che Caio sia ferito meno gravemente alla spalla, certo non si può dire che Sempronio abbia realizzato
l’aspetto obiettivo di una lesione personale agli effetti di un delitto colposo. La ragione sta nel fatto che il rischio creato
da Sempronio è, nella visuale che guarda alla prevenzione di comportamenti che determinino lesioni non volute a beni
giuridici, un rischio lecito perché sostituisce il più grave rischio della ferita alla testa. Perciò, la funzione di prevenzione
generale non può imporre a Sempronio di astenersi dalla condotta.
Diverso è il caso in cui Sempronio, pensando che Caio “meriti una lezione” e potendo evitare del tutto la lesione, fa in
modo che Caio rimanga comunque ferito, sia pure in modo meno grave: la responsabilità per le lesioni dolose non
potrebbe essere esclusa, perché la funzione di prevenzione generale qui opererebbe ancora.

Un’altra ipotesi in cui il rapporto causale, proprio dei reati colposi, non si può costruire per ragioni inerenti alla
funzione preventiva delle norme, si ha quando il divieto violato dal soggetto è una NORMA CAUTELARE CON
FINALITÀ SPECIFICA. Così è nel caso di chi non tiene, con la propria auto, la mano destra nella circolazione e, in
conseguenza di ciò, investe un bambino che cade improvvisamente da un balcone: investimento che non vi sarebbe
stato se l’auto fosse stata nella metà opposta della strada, ma che non rientra tra i possibili pericoli che costituiscono la
regione di esistenza della norma preventiva violata. Qui, pur in presenta di una violazione di regola cautelare, manca il
rapporto causale caratteristico del fatto colposo.

Infine, simile è il problema se nei reati colposi (e solo in questi), debba darsi rilievo al c.d. COMPORTAMENTO
ALTERNATIVO LECITO. Ad esempio: se caso il medico somministra per errore cocaina provocando la morte del
paziente, ma questi sarebbe morto comunque per una sua idiosincrasia, se fosse stata somministrata come era corretto
una dose di novocaina; se il farmacista vende, senza prescrizione medica, un farmaco che provoca la morte del paziente,
ma si accerta che in quella situazione il medico avrebbe rilasciato la ricetta senza difficoltà: in queste ipotesi, il rischio
illecito è creato e si realizza nell’evento, ma lo scopo cautelare della norma non aveva, in quella situazione, alcuna
possibilità di essere attuato. Anche qui bisogna escludere la responsabilità per fatto colposo; mentre non potrebbe essere
esclusa la responsabilità per dolo.

IV. LA CAUSALITÀ NEI REATI A RESPONSABILITÀ DA RISCHIO TOTALMENTE ILLECITO

Qui valgono riflessioni analoghe a quelle che abbiamo svolto intorno al rapporto causale tra evento interno ed evento
esterno nel reato colposo. Sebbene l’evento attribuito a titolo di rischio illecito non costituisca la realizzazione di
un volere, le caratteristiche che la c.d. responsabilità obiettiva ha nel nostro diritto positivo sono tali da richiedere che
l’evento sia in posizione tale da potere astrattamente costituire l’aspetto esteriore di una condotta illecita.

Quindi, le regole che abbiamo enunciato intorno alla causalità nei reati dolosi si applicano anche nel caso di reati a
responsabilità da rischio illecito. Parallelamente alla distinzione tra causalità dell’azione e causalità dell’omissione, in
tali reati bisognerà distinguere tra decorso causale che si collega ad un movimento corporeo del soggetto (vero e proprio
cagionare l’evento) e decorso causale che prescinde dall’effettivo atteggiamento corporeo del soggetto (non impedire
l’evento).
Lo schema di accertamento del rapporto causale sarà costituito dalla “condicio sine qua non”, proprio con gli stessi
limiti che abbiamo notato a proposito dei reati dolosi.
Perché un soggetto risponda per il rischio illecito, è necessario però che l’evento fosse da lui PREVEDIBILE. Se
l’evento non è prevedibile, non c’è reato a responsabilità obiettiva; ma il requisito della prevedibilità non diventa un
contrassegno generale della causalità.

Così, ad esempio, se un soggetto dà un pungo ad un altro, il quale muore perché era affetto da una inconoscibile
anomalia fisica, è da escludere che si tratti di omicidio preterintenzionale. Ma l’impossibilità di configurare l’omicidio
non dipende da un difetto nel rapporto condizionalistico. Essa dipende, piuttosto, direttamente dall’imprevedibilità
dell’evento, la quale fa venire meno il significato causale della condotta agli effetti del diritto penale.

Le ulteriori delimitazioni al nesso causale, che sono valide per i delitti colposi, non possono essere estese ai reati da
rischio totalmente illecito.

V. PROSPETTO SINOTTICO

QUADRO RIASSUNTIVO DEI MODI DI ATTEGGIARSI DEL RAPPORTO DI CAUSALITA NEL DIRITTO
PENALE:

Il CRITERIO-BASE che ci consente di affermare la causalità di un azione o un omissione rispetto ad un evento è il


CRITERIO DELLA CONDICIO SINE QUA NON: l’azione od omissione è causa dell’evento quando, ove essa
fosse non stata posta, non si sarebbe neppure verificato l’evento.

Questo criterio-base è valido per tutti i REATI COLPOSI o REATI DA RISCHIO TOTALMENTE ILLECITO,
siano essi reati commissivi o reati omissivi.

Tuttavia, lo scopo preventivo proprio del diritto penale impone alcune CORREZIONI a tale criterio-base. La maggior
parte di tali correzioni è già espressamente considerata nel codice penale vigente; altre sono state prospettate dalla teoria
dell’imputazione obiettiva dell’evento. Quasi tutte le correzioni tendono a restringere l’ambito della responsabilità
penale; tuttavia, ve ne sono due che la ampliano. Inoltre, alcune devono essere apportate a proposito di tutti i reati; altre
valgono solo con riferimento a forme specifiche di reato:

1) in TUTTI I REATI il criterio della condicio sine qua non subisce le seguenti modifiche volte a restringere l’ambito
della responsabilità penale. Sono i casi di:

1. CAUSA SOPRAVVENUTA SUFFICIENTE SOLA A DETERMINARE L’EVENTO → caso del ferito che,
trasportato all’ospedale, muore in un incidente stradale o per incendio dell’ospedale stesso;

1. RISCHIO CONSENTITO → caso del pugile che picchia duro ma rispettando le regole sportive;

1. APPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI AFFIDAMENTO → salvo che vi sia stato dolo o colpa nella scelta del
collaboratore, non vi è responsabilità per il solo fatto di essersi affidati a persona che poi, nella sua sfera di autonomia,
ha agito con dolo o colpa;

1. ASSENZA DELLA POSIZIONE DI GARANZIA → il caso si verifica quando l’agente non ha l’obbligo di garantire
l’integrità del bene protetto: così, nell’ipotesi della causalità dell’omissione, ma anche, ad es., nella vendita di
stupefacenti a persona capace, dove lo spacciatore non risponse anche della morte dell’acquirente, posto che a
salvaguardare la propria salute e la propria vira dovrebbe essere quest’ultimo.

2) nei REATI DOLOSI DI OMISSIONE, oltre alle delimitazioni valide per tutti i reati vi sono le seguenti:
1. l’equivalenza tra il non impedire un evento e il cagionarlo vale solo quando LA FATTISPECIE PENALE È
COSTRUITA IN TERMINI CAUSALI (cioè, usa termini come cagionare, provocare, produrre, ecc.);

1. nei reati omissivi la volontà si può considerare davvero proiettata nel mondo esterno solo quando MIRA
INTENZIONALMENTE ALL’EVENTO; perciò si deve escludere la responsabilità penale per mancato impedimento
dell’evento, quando il soggetto ha agito con un atteggiamento psicologico che potrebbe integrare soltanto un dolo
indiretto o un dolo eventuale.

3) nei REATI A RISCHIO TOTALMENTE ILLECITO, valgono le stesse delimitazioni poste per i reati dolosi,
con una sola, ma importante delimitazione aggiuntiva:

1. occorre la PREVEDIBILITÀ DELL’EVENTO, senza la quale la responsabilità sarebbe personale (questo requisito è
indicato, nella dottrina corrente, come “adeguatezza” del rapporto causale). È completamente erroneo estendere questa
delimitazione anche alla responsabilità per i reati dolosi, che invece fondano sulla volontà dell’evento il carattere
personale della responsabilità.

4) nei REATI COLPOSI avremmo le stesse limitazioni poste per i reati da rischio totalmente illecito. Inoltre, vi
saranno le seguenti delimitazioni aggiuntive:

1. non risponderà del fatto colposo chi ha DIMINUITO UN RISCHIO GIÀ ESISTENTE (caso di chi riesce a deviare
un colpo, vibrato da altri, dalla testa alla spalla della vittima; ma se fosse stato più attento, avrebbe potuto far sì che il
colpo cadesse nel vuoto);

1. non risponderà del fatto colposo neppure chi ha VIOLATO UNA REGOLA CAUTELARECON FINALITÀ
SPECIFICA quando l’evento che si è verificato non rientrava in concreto tra quelli che la norma voleva prevenire
(caso dell’automobilista che, violando la norma che prescrive di tenere la destra, investe un bambino caduto
improvvisamente da un balcone posto sul lato sinistro della strada);

1. non vi è responsabilità neppure nel caso che il COMPORTAMENTO ALTERNATIVO LECITO avrebbe prodotto
lo stesso evento (caso del dentista che, per errore, ha iniettato al paziente la cocaina, anziché novocaina, quando anche
questa sostanza avrebbe provocato la morte).

5) per TUTTI I REATI (ma non per i fatti omissivi) valgono due ESTENSIONI della causalità nel senso specifico
del diritto penale:

1. CAUSALITÀ ADDIZIONALE UMANA → caso in cui Tizio e Caio, indipendentemente l’uno dall’altro, hanno
appiccato lo stesso incendio: risponderanno entrambi, anche se, a stretto rigore, isolatamente l’azione di ciascuno di loro
non è condicio sine qua non dell’evento. Si noti che la regola è tipicamente normativa, posto che non varrebbe, se con
l’azione di Tizio o Caio concernesse, anziché un comportamento umano, un gigantesco incendio dovuto a cause
naturali;

CONCORSO DI PERSONE NEL REATO → qui il rapporto di ciascuno dei concorrenti alla realizzazione comune
può anche non essere indispensabile, in quanto è sufficiente un apporto in forza del quale la realizzazione comunque
appartenga anche al singolo concorrente.
CAPITOLO VI

GLI ELEMENTI ESTRANEI ALLA CONDOTTA ILLECITA


1. EVENTO COLPOSO ED EVENTO A RESPONSABILITÀ DA RISCHIO TOTALMENTE ILLECITO.
RINVIO.

Come sappiamo, la condotta illecita è una condotta compresa nel fatto di reato e sulla quale si appunta la funzione
preventiva dell’ordinamento. Pertanto, un elemento del fatto di reato può essere estraneo alla condotta illecita o perché
non possiede la struttura della condotta oppure perché la funzione preventiva dell’ordinamento non lo riguarda.

Al primo di questi gruppi appartengono, ad esempio, l’evento colposo e l’evento attribuito a titolo di responsabilità
obiettiva. Sebbene entrambi accentrino in sé la ragione fondamentale dell’incriminazione, essi sono estranei alla
condotta illecita perché non devono essere ricoperti dal volere dell’agente.

2. IL DOLO SPECIFICO E GLI ALTRI ELEMENTI MERAMENTE SUBIETTIVI

Vi sono alcuni elementi subiettivi che non rientrano nella condotta illecita, perché non trovano corrispondenza in un
momento obiettivo che costituisca la loro realizzazione.

Il più importante tra gli elementi meramente subiettivi è il “DOLO SPECIFICO”. In questo caso, il significato della
condotta illecita è già in sé compiuto; tuttavia, il reo attraverso la condotta illecita tende ad un fine ulteriore
anch’esso ben specificato.

Come si è detto, il dolo specifico NON è una forma di dolo. L’esempio tipico di dolo specifico è offerto dal “fine di
trarre profitto” dalla cosa, richiesto affinché l’impossessamento integri il delitto di furto (art. 624 c.p.).
Da non confondere con il dolo specifico è il contenuto finalistico-significativo della condotta illecita. Tale contenuto
deve essere necessariamente realizzato nel mondo esterno, perché si abbia reato.

Il dolo specifico, come FINALITÀ ULTERIORE RISPETTO ALLA CONDOTTA ILLECITA, deve sempre
essere espressamente richiesto dalla legge in modo autonomo. La formula legislativa di solito impiegata comporta l’uso
di espressioni come “al fine di…”, “per” e similari.

Estranei alla condotta illecita sono anche altri atteggiamenti psichici, come alcune finalità assunte in funzione di
circostanza aggravante o la previsione dell’evento nei delitti colposi o varie rappresentazioni, moventi e sentimenti.

3. LE CONDIZIONI OBIETTIVE DI PUNIBILITÀ

 ART. 44 C. P. → “Quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il
colpevole risponde del reato, anche se l’evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui voluto.”

Come si vede dal testo della norma, la condizione obiettiva di punibilità è integrata da un avvenimento del mondo
esterno, che non è necessario sia stato voluto dall’agente. Ciò comporta l’estraneità della condizione alla condotta
illecita.

La condizione obiettiva di punibilità può essere definita come un ELEMENTO DEL FATTO DI REATO,
ESTRANEO ALLA CONDOTTA ILLECITA e AD ESSA SUCCESSIVO.

Su questa base devono essere individuate le singole condizioni obiettive di punibilità. è un accadimento estraneo
all’azione illecita.
Si tratta di situazioni diverse che hanno in comune il solo fatto di essere elementi del fatto di reato estranei alla condotta
illecita e a questa successivi. Una classifica di queste situazioni può essere effettuata distinguendole in due gruppi:

1) CONDIZIONI INTRINSECHE = consistono in accadimenti lesivi del bene protetto. Ad esempio, è punito
chiunque cagiona un incendio della cosa propria “se dal fatto deriva pericolo per l’incolumità pubblica”. Oppure,
l’istigazione o aiuto al suicidio “è punito se il suicidio avviene”.

Le condizioni di tale gruppo integrano un’ipotesi di responsabilità obiettiva mista a dolo: in sostanza sono veri e propri
eventi “mascherati”. Perciò, sarà necessario che il verificarsi sia prevedibile ed evitabile da parte del reo;

2) CONDIZIONI ESTRINSECHE = consistono in circostanze da cui dipende l’opportunità di punire. Ad


esempio, l’incesto è punito se commesso “in modo che ne derivi pubblico scandalo”. Oppure, l’ubriachezza è punita
con sanzione amministrativa pecuniaria, se il soggetto “in luogo pubblico o aperto al pubblico è colto in stato di
manifesta ubriachezza”.

In questi casi, il fatto dedotto in condizione non viene in alcun modo attribuito al reo, ma fa soltanto sorgere
l’opportunità di punire un fatto in sé lesivo, e pertanto non si richiede il requisito della prevedibilità ed evitabilità da
parte del reo.

 CONDIZIONI DI PUNIBILITÀ ≠ CONDIZIONI DI PROCEDIBILITÀ → mentre le condizioni di punibilità attengono


alla sfera sostanziale, le condizioni di procedibilità (querela, istanza, richiesta e autorizzazione a procedere) attengono al
rapporto processuale.

4. I PRESUPPOSTI

La categoria dei presupposti è una delle più controverse nella dottrina penalistica.
Di solito si afferma che i presupposti sono “elementi, requisiti, fattori che devono preesistere o essere concomitanti al
fatto materiale perché questo possa configurarsi come fatto delittuoso”.

Sebbene questa definizione sia esatta nella sostanza, essa è troppo vaga e finisce col dar luogo ad equivoci.

A nostro modo di vedere, i presupposti sono ELEMENTI DEL FATTO DI REATO, ESTRANEI ALLA
CONDOTTA ILLECITA e AD ESSA PRECEDENTI O CONTEMPORANEI. Sono, cioè, avvenimenti i quali
occupano nella struttura del reato una posizione simmetrica a quella delle condizioni obiettive di punibilità. Come
queste ultime, sono elementi del fatto di reato; ma si differenziano per il diverso rapporto temporale con la condizione
illecita, che è invece successiva.

Esempi di presupposto possono essere: la capacità di agire per porre una condotta illecita; le qualità naturali che talvolta
il soggetto deve possedere per compiere un particolare tipo di reato (per es., la qualifica di donna); ecc.
CAPITOLO VII

LE CAUSE DI ESCLUSIONE DEL REATO

1. NOZIONE

 CAUSE DI ESCLUSIONE DEL REATO = sono le SITUAZIONI CHE IMPEDISCONO IL CONFIGURARSI


DEL REATO.

Non tutte le cause di esclusione hanno la stessa struttura:

a) in alcuni casi il reato è escluso per mancanza di un elemento richiesto per il configurarsi di un illecito penale
(ARTT. 45 - 49 C.P.);

b) in altri casi il REATO è escluso per la presenza di un ulteriore elemento che si aggiunge a quelli che altrimenti
permetterebbero di delineare il reato (ARTT. 50 - 54 C.P.);

c) a parte devono essere considerati i casi di incapacità penale (per es., le ipotesi di inimputabilità: art. 85 c.p.).

Questa diversità di struttura permette di distinguere le cause di esclusione del reato in tre gruppi nettamente distinti:

1) CAUSE DI INCOMPLETEZZA DEL FATTO DI REATO;

2) ELEMENTI NEGATIVI DEL FATTO DI REATO → in quanto, per integrare il fatto di reato è necessaria l’assenza
di quella situazione di fatto che integra la causa di esclusione del reato;

3) CAUSE DI INCAPACITÀ PENALE → qui, sebbene il fatto di reato sia completo nei suoi elementi positivi e
negativi, non può avvenirne l’imputazione al soggetto.
Al posto di questa sistemazione dogmatica, la dottrina parla spesso di “CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE” e di “CAUSE
DI DISCOLPA”:
A) CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE = sono quelle che ESCLUDONO anche l’illiceità extrapenale; e, perciò,
rendono il comportamento non impedibile ed esente da ogni tipo di responsabilità civile, disciplinare, ecc.

L’antigiuridicità extrapenale è esclusa nelle ipotesi di: CASO FORTUITO, FORZA MAGGIORE,
COSTRINGIMENTO FISICO, CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO, ESERCIZIO DI UN DIRITTO,
ADEMPIMENTO DI UN DOVERE, LEGITTIMA DIFESA e USO LEGITTIMO DELLE ARMI.

B) CAUSE DI DISCOLPA = sono quelle che che lasciano SUSSISTERE l’illiceità extrapenale del comportamento;
il quale, perciò, rimane legittimamente impedibile e può dare luogo a responsabilità civile, disciplinare, ecc.

L’antigiuridicità extrapenale permane nei casi di: ERRORE, REATO PUTATIVO, REATO IMPOSSIBILE,
STATO DI NECESSITÀ, COAZIONE MORALE e INCAPACITÀ PENALE.

Questa distinzione, essendo fondata su una rilevanza extrapenale, non può non destare falsi problemi ed inutili
complicazioni all’interno della scienza penalistica.

2. LE CAUSE DI INCOMPLETEZZA DEL FATTO DI REATO

Esse sono caratterizzate dal fatto di indicare la mancanza di qualche elemento positivo richiesto per integrare il fatto di
reato.

I. CASO FORTUITO

 ART. 45 C.P. → “Non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito o per forza maggiore”.

Tale norma, però, non specifica in cosa il caso fortuito consista. La dottrina, pertanto, è pervenuta ad una conclusione
che sembra condivisa da tutti: il CASO FORTUITO è un AVVENIMENTO IMPREVEDIBILE. E, poiché l’art. 45
c.p. si riferisce all’ipotesi che il soggetto abbia “commesso il fatto”, l’atteggiamento corporeo deve costituire
condizione dell’evento.

Quindi, si deve trattare dei casi in cui, sebbene l’evento sia condizionato dall’atteggiamento corporeo dell’agente, il
soggetto non risponde all’evento perché questo era imprevedibile.

 Nel campo del DELITTO DOLOSO → non sembra vi siano ipotesi di diretta rilevanza dell’imprevedibilità di un
evento: l’evento voluto, infatti, è pur sempre una realizzazione del volere, anche quando si verifica pur non
essendo prevedibile.

 Nel campo dei DELITTI COLPOSI → l’imprevedibilità dell’evento esclude sempre che si possa formare la
qualifica di concreta negligenza, imprudenza o imperizia; sicché non ha importanza se l’imprevedibilità stesa sia
connessa all’intervento di una causa sopravvenuta, preesistente o simultanea (es.: un medico somministra un farmaco, il
quale provoca la morte per una anomalia fisica del paziente inconoscibile; lo sbandamento di un’auto a seguito di
improvvisa foratura di un pneumatico).

 Nel campo dei DELITTI A C.D. RESPONSABILITÀ OBIETTIVA → l’imprevedibilità dell’evento esclude il
requisito della personalità dell’illecito, posto nell’ART. 27 COST.: e anche qui non ha importanza che
l’imprevedibilità sia collegata all’intervento di una causa preesistente, simultanea o sopravvenuta (ad es., chi dà uno
schiaffo ad un emofiliaco, non risponde della morte sopravvenuta se gli era impossibile conoscere lo stato di emofilia).
Il caso fortuito – come la forza maggiore ed il costringimento fisico – ha gli effetti caratteristici di una CAUSA
OGGETTIVA DI ESCLUSIONE DEL REATO; infatti, vale per tutti i compartecipi ed esclude l’illiceità extrapenale
(civile, amministrativa, ecc.) del fatto commesso.

II. FORZA MAGGIORE

A norma dell’ART. 45 C.P., “non è punibile chi ha commesso il fatto per…forza maggiore”.

A differenza del caso fortuito, il quale comporta l’imprevedibilità dell’evento, la forza maggiore ne implica
l’INEVITABILITÀ.

Si ha, dunque, forza maggiore quando l’atteggiamento corporeo del soggetto costituisce una condizione dell’evento, ma
il soggetto non avrebbe potuto fare nulla per assumere un atteggiamento diverso. Per es., Tizio non può presentarsi
in termini alla chiamata di leva perché è crollato un ponte ferroviario; oppure, Caio preso nel vortice di una tromba
d’aria viene sbattuto contro Sempronio che rimane ferito.

Come si vede da questi esempi, la forza maggiore esclude il requisito della “coscienza e volontà dell’azione o
omissione”.

III. COSTRINGIMENTO FISICO

 ART. 46 C.P. → 1° co. “Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato da altri costretto, mediante
violenza fisica alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi.”

2° co. “Del fatto commesso dalla persona costretta risponde l’autore della violenza.”

Si tratta di una species della forza maggiore. In questo caso, però, la forza maggiore è volontariamente determinata
da un altro soggetto, il quale pertanto è chiamato a rispondere del reato secondo le normali regole del concorso di
persone.

Esempio può esserne il fatto di chi è materialmente costretto a premere il grilletto di una pistola o di chi è materialmente
costretto a non prestare soccorso a un ferito in cui si è imbattuto.

Nel caso di costringimento fisico manca del tutto la volontà di chi commette materialmente il reato. Se, invece, la
volontà c’è ma è stata coartata (con percosse, minacce, ecc; suggestione, ipnotismo, somministrazione di stupefacenti,
ecc.), si applicheranno, rispettivamente, le disposizioni sullo stato di necessità o sulla determinazione in altri di
uno stato di incapacità allo scopo di far commettere reato.

IV. ERRORE DI FATTO

 ART. 47 C.P. → 1° co. “L’errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente. Nondimeno, se
si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è previsto dalla legge come
delitto colposo”.

2° co. “L’errore sul fatto che costituisce un determinato reato non eslude la punibilità di un reato diverso”.

3° co. “L’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul
fatto che costituisce reato”.

a) NOZIONI GENERALI:

Per “ERRORE” si deve intendere un RAPPORTO DI DIFFORMITÀ TRA LA COGNIZIONE E IL REALE.

L’errore di cui all’art. 47, 1° co., c.p. deve avere per oggetto “IL FATTO CHE COSTITUISCE REATO”. Con questa
espressione la legge vuole alludere a quel complesso di elementi cui si riferisce la volontà consapevole nella condotta
illecita. E, poiché già sappiamo che la volontà consapevole ha per oggetto l’evento significativo nei reati dolosi e
l’evento interno nei reati colposi, se ne può concludere che:
1) nel REATO DOLOSO → l’errore deve ricadere sull’EVENTO SIGNIFICATIVO.

Che l’errore sull’evento significativo del reato doloso ESCLUDE IL DOLO, è cosa di tutta evidenza. Se Tizio, andando
a caccia, spara a Caio, che ha scambiato per un animale selvatico, è chiaro per tutti che Tizio non può rispondere di
omicidio doloso (se ne ricorrono i presupposti egli risponderà di omicidio colposo).

2) mentre, nel REATO COLPOSO → esso deve ricadere sull’EVENTO INTERNO, cioè sul fatto che viene
valutato come negligente, imprudente ecc.

Non altrettanto evidente è che l’errore esclude anche la colpa, quando esso ricade sull’evento interno del delitto
colposo. Anzi, la dottrina ritiene spesso che la colpa si fondi sull’errore.

Ma in realtà, se l’errore cade sull’evento interno del reato colposo, è esclusa la colpa. Si tratta, in questo caso, di un
errore in base al quale la condotta non può più essere qualificata come negligente, imprudente, imperita o inosservante
di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

Si pensi al caso di chi, ricevendo una scatola di cioccolatini avvelenati, la regali, provocando la morte di alcune
persone; o al caso dell’automobilista che cagioni ad altri lesioni personali, perché non ha osservato un ordine di “stop”
del quale mancava la prescritta segnalazione.

Abbiamo visto che l’errore di fatto considerato negli ultimi due commi dell’art. 47 c.p., è un errore che ricade sullo
stesso oggetto che è proprio della volontà consapevole nei reati dolosi e nei reati colposi (rispettivamente: evento
significativo ed evento interno). Questa circostanza fa si che per errore di fatto non debba essere inteso solo quello che
ricade sull’aspetto materiale e naturalistico dell’accadere, ma anche quello che attiene al suo significato umano e
sociale. In particolare, il dolo è escluso, ad esempio, se un soggetto pronuncia una parola ingiuriosa, sapendo e volendo
emettere proprio quei segni fonici, ma ignorandone il significato.

Al contrario, gli elementi di fatto estranei all’oggetto del dolo ( per es., la capacità di intendere e di volere, le condizioni
di punibilità) non possono costituire il punto di riferimento di un errore che abbia rilievo nel diritto penale.

b) RILEVANZA DELL’ERRORE:

Per avere rilievo giuridico, l’errore deve avere ad oggetto un elemento essenziale per l’esistenza del dolo o della
colpa.

Per ciò che concerne i DELITTI DOLOSI non hanno rilevanza:

1) l’ERRORE SUL NESSO CAUSALE → se un proposito criminoso è realizzato nel mondo esterno, poco importa
al diritto il modo della realizzazione. L’esempio classico è questo: Tizio vuole uccidere Caio facendolo annegare in un
fiume che crede profondo; viceversa, vi sono soltanto pochi centimetri di acqua ma Caio muore battendo la testa contro
le pietre del fondale;

2) l’ERROR IN OBIECTO e l’ERROR IN PERSONA → questi errori sono quelli che consistono nello scambio tra
due oggetti o tra due persone, che di fronte al diritto si trovano nella stessa posizione. Così, se Tizio vuole rubare una
certa valigia, commette furto consumato anche se per errore si impossessa di una valigia diversa ma pur sempre
appartenente ad altri; ed è irrilevante, rispetto alla consumazione dell’omicidio, che Tizio, scambiando Caio per il suo
nemico Sempronio, lo uccide.

La regola che gli errori in persona e in obiecto sono irrilevanti vale soltanto finché lo scambio avvenga tra persone e
oggetti della medesima posizione di fronte al diritto. Altrimenti, l’errore può escludere del tutto il reato (come nel caso
che ci si impossessi di una cosa altrui, perché la si è scambiata con la cosa propria) o fare subentrare una figura
criminosa diversa (es.: ingiuria anziché offesa all’onore del Presidente della Repubblica) o implicare un particolare
regime delle circostanze aggravanti o attenuanti.

Anche per quel che concerne i DELITTI COLPOSI, l’errore deve avere per oggetto un elemento rilevante rispetto
all’integrazione dell’aspetto soggettivo della condotta illecita. A questo proposito, l’art. 47 c.p. stabilisce che “se si
tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto
colposo”.

Perciò, il delitto colposo non può essere escluso da un errore che a sua volta sia determinato da colpa (per
esempio, Tizio ha cagionato ad altri lesioni personali perché non ha osservato un obbligo di stop che egli non
conosceva, ma che avrebbe potuto conoscere se si fosse comportato con diligenza). In casi del genere, si ha soltanto uno
spostamento del momento decisivo per giudicare se la condotta è contraria alle regole di diligenza ecc. Costitutivo della
condotta non sarà l’atteggiamento psicologico del soggetto già in errore, bensì l’atteggiamento psichico che conduce
all’errore o fa persistere in esso. Ora, tale sostituzione è irrilevante per il diritto, ad eccezione di quei casi nei quali il
soggetto non era capace di intendere e di volere nel momento in cui è caduto in errore ed è divenuto capace quando
ormai lo stato di errore era invincibile.

Infine, l’art. 47 c.p. dispone che: “l’errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per
un reato diverso”. Così, ad esempio, chi offende l’onore di una persona, ignorando he questa è il Presidente della
Repubblica, non risponderà di offesa all’onore del Presidente della Repubblica ma di ingiuria (della quale
oggettivamente e soggettivamente esistono tutti i requisiti).

c) L’ERRORE DEL NON IMPUTABILE:

Può accadere che il NON IMPUTABILE (cioè il SOGGETTO INCAPACE DI INTENDERE E DI VOLERE)
compia un fatto di reato in stato di errore. Questo errore può essere:

a) CONDIZIONATO → cioè dipendente dalla stessa causa che determina l’imputabilità.

Esempio: Tizio, infermo di mente, spara su Caio in quanto è convinto, a causa della sua infermità, che questi sia un
robot radiotelecomandato inviato ad ucciderlo.

L’errore condizionato dalla stessa causa che determina l’imputabilità non ha rilievo giuridico diretto. La sua
rilevanza viene assorbita in quella dello stato di non imputabilità. Nell’esempio di cui sopra, Tizio non può sfuggire al
ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario adducendo che egli, a causa della sua infermità, era in errore sul fatto
che Caio fosse un uomo;

b) INCONDIZIONATO → cioè indipendente da tale causa.

Esempio: Sempronio, infermo di mente, spara su Mevio, perché in una battuta di caccia lo ha scambiato per un animale
selvatico, senza che l’errore sia in alcun modo connesso con la sua infermità.

L’errore incondizionato del non imputabile ha lo stesso regime giuridico dell’errore del soggetto imputabile.
Nell’esempio di cui sopra, Sempronio non potrà essere internato in un ospedale psichiatrico giudiziario perché il fatto, a
causa dell’errore, non può integrare il delitto di omicidio doloso. Dunque: se l’errore era determinato da colpa,
bisognerà solo comunicare all’autorità di pubblica sicurezza la sentenza di proscioglimento per infermità di mente;
mentre, se l’errore era incolpevole, bisognerà prosciogliere perché il fatto non costituisce reato.

V. ERRORE DI DIRITTO

 ART. 5 C.P. → IGNORANZA DELLA LEGGE PENALE: “Nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza
della legge penale.”
 ART. 47, ULT. CO., C.P. → “ L’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha
cagionato un errore sul fatto che costituisce reato.”

Queste due disposizioni disciplinano l’errore di diritto. Va evidenziato che la CORTE COSTITUZIONALE, con
l’importante SENTENZA n. 364/1988, ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 5 c.p. nella parte in cui non escludeva
dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile.
Oggi, pertanto, l’art. 5 c.p. va letto come se dicesse “nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge
penale, salvo che essa sia inevitabile”.

La rigorosa applicazione dell’art. 5 c.p., infatti, poteva condurre al risultato di far gravare la sanzione penale su soggetti
che erano in perfetta buona fede.

Ovviamente, però, l’inevitabilità dell’ignoranza non può essere semplicemente allegata alla difesa, ma occorre sia
confrontata da elementi che facciano pensare proprio all’incolpevole buona fede del soggetto.

A questo proposito è ben difficile che possa esservi un’ignoranza inevitabile nei confronti di una legge che incrimini
uno dei c.d. DELITTI NATURALI (fatti che contrastano gravemente con il comune senso di giustizia; mentre più facile
può essere riscontrarla in tema dei c.d. DELITTI ARTIFICIALI (quelli di creazione meramente legislativa) o di
CONTRAVVENZIONI A REGOLE AMMINISTRATIVE.
In questi casi, per il cittadino comune, specie se non fornito di specifiche competenze, l’errore è “inevitabile” quando
egli abbia assolto al dovere di informarsi con la normale diligenza attraverso un corretto espletamento di mezzi di
informazione, di indagine e di ricerca.

Qualora a ignorare la legge penale sia un SOGGETTO NON IMPUTABILE, dovranno applicarsi regole analoghe a
quelle indicate per l’errore di fatto del non imputabile. Perciò, se l’ignoranza della legge penale è stata determinata dalla
stessa causa che ha determinato l’infermità di mente (per esempio, un infermo di mente non comprende, a causa della
sua infermità, la legge che incrimina l’omicidio, né i valori che ne sono il substrato sostanziale), la sua rilevanza viene
assorbita in quella della causa di inimputabilità (per esempio, il soggetto sarà assolto dall’omicidio, ma – se pericoloso
– gli verrà applicata la misura di sicurezza del ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario). Nei casi rimanenti,
l’ignoranza della legge penale escluderà il reato del non imputabile solo quando l’ignoranza stessa sia inevitabile.

Quanto al disposto dell’art. 47., ult. co., c.p., esso si riferisce al caso in cui la legge penale, per delineare il fatto
incriminato, si avvale di un “EFFETTO DI QUALIFICAZIONE GIURIDICA”.

Le forme linguistiche adoperate dal legislatore penale per delineare i connotati del fatto di reato sono costituite:

a) da ELEMENTI DESCRITTIVI DELLA FATTISPECIE → in questo caso, tali elementi sono in grado di
indicare direttamente quali note un certo accadimento deve possedere per potere figurare nel fatto di reato;

b) oppure da ELEMENTI NORMATIVI → in questo caso, invece, bisogna distinguere due ipotesi fondamentali:

1) il RINVIO PURO E SEMPLICE AD ALTRA FORMA DI VALUTAZIONE (per es., lo stabilire che un
regolamento possa incriminare alcuni fatti e fissare le rispettive sanzioni);

2) e L’INDIVIDUAZIONE DI UN REQUISITO DEL FATTO ATTRAVERSO UN EFFETTO DI


QUALIFICAZIONE: in questo secondo caso, la norma che fonda la qualifica può essere sociale o giuridica.

Poiché, il caso di rinvio ad altra fonte di valutazione di grado inferiore a quello della legge sarebbe costituzionalmente
illegittimo nel nostro ordinamento, non resta se non fermarsi a considerare le ipotesi dell’elemento normativo che, per
designare uno o più contrassegni di un fatto di reato, si avvalga di un effetto di qualificazione.
Su questo tema, però, la differenza tra dottrina e giurisprudenza è profonda:

1) GIURISPRUDENZA → distingue, tra le norme giuridiche richiamate dalla legge penale per determinare un effetto
di qualificazione, due gruppi diversi:

a) LEGGI CHE CONSERVANO LA LORO AUTONOMIA DI LEGGI EXTRAPENALI → l’errore su di esse


avrebbe la rilevanza di cui all’art. 47, ult. co.: “l’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità,
quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce reato”.

Esempi: quelle che regolano l’altruità della cosa nel furto o l’illegittimità della condotta nell’omissione di atti di ufficio;

b) LEGGI ORIGINARIAMENTE EXTRAPENALI, MA CHE SI INCORPORANO NELLA LEGGE PENALE


FORMANDO CON QUEST’ULTIMA UN TUTT’UNO → l’errore su di esse avrebbe la sola limitata rilevanza che, a
seguito dell’intervento della Corte Costituzionale sull’art. 5 c.p., ha nel nostro ordinamento l’ignoranza della legge
penale.

Esempi: quelle che disciplinano le società, i doveri pubblici, il matrimonio, lo stato personale, la buona
amministrazione, l’esercizio delle professioni, il porto abusivo di armi, la bancarotta semplice, l’abuso di ufficio,
l’esercizio abusivo di professioni, l’omessa denuncia di reato, l’illecito finanziamento ai partiti.

In questi ultimi casi l’errore sulla legge extrapenale sarebbe privo di rilievo giuridico, salvo che si fosse trattato
di errore inevitabile.

2) DOTTRINA → invece, è oggi praticamente unanime nel senso che la distinzione sia priva di un qualsiasi
fondamento. Ogni errore su legge extrapenale deve sottostare alla disciplina di cui all’art. 47, ult. co., c.p.

A chi analizzi attentamente il problema dovrebbe essere chiaro che la fattispecie penale, dove determina il contenuto del
fatto di reato attraverso un elemento normativo giuridico, opera individuando una classe di fatti o di oggetti non
attraverso un significato immediatamente desumibile dall’espressione linguistica usata (come avviene, ad es., quando
usa termini come “incendio”, “uomo”, “distrugge”, ess.), ma attraverso un significato che risulta dall’applicazione della
norma richiamata al dato reale (es., “altrui”, “abuso di funzioni”, “inosservanza di leggi”, ecc.).

Ora, all’interno di questa seconda tecnica normativa non vi è alcun modo per distinguere norme extrapenali che
si incorporano nella legge penale da norme che non vi si incorporano. La norma richiamata ha sempre una
propria autonomia nel suo campo originario e, in quanto inserisce il proprio effetto di qualificazione nella
fattispecie penale, diventa sempre un elemento determinante di quest’ultima.
Per tutte le leggi extrapenali richiamate tramite un elemento normativo della fattispecie devono valere, dunque, regole
eguali.

E perciò, se il soggetto in dipendenza dell’errore su legge extrapenale, erra sul significato di ciò che sta compiendo, il
suo errore esclude il dolo perché egli non vuole l’evento significativo del reato.
Per restare nell’ambito della terminologia impiegata nell’art. 47, c.p., tale errore è un “ERRORE SUL FATTO CHE
COSTITUISCE IL REATO” (intendendo ovviamente il “fatto” come evento significativo).

In sostenza, l’errore (pur non essendo un errore di fatto, ma un errore di diritto), incide sulla significatività del
comportamento umano e, perciò ESCLUDE IL DOLO.

Possono residuare alcuni casi nei quali l’errore sulla legge extrapenale non preclude al soggetto la comprensione del
significato del fatto, in quanto la regola giuridica si affianca a una corrispondente regola sociale che consente di
individuare la stessa classe di fatti o oggetti. In questi casi, il dolo si accontenterà della parallela conoscenza della
valutazione sociale. Un eventuale errore non escluderà il dolo, ma potrà avere effetto solo se inevitabile come ignoranza
della legge penale.

La distinzione, dunque, non va posta tra norme extrapenali che “non si incorporano” e norme extrapenali che “si
incorporano”, bensì tra:

a) ERRORE CHE PRECLUDE AL SOGGETTO LA COMPRENSIONE DEL FATTO;

b) ed ERRORE CHE NON PRECLUDE AL SOGGETTO TALE COMPRENSIONE.

L’art. 47 ult.co. c.p., nel riferirsi alla legge extrapenale, non vuole alludere alle vere e proprie ipotesi in cui si faccia
luogo all’inflizione di sanzioni diverse dalla pena e dalla misure di sicurezza, bensì ad ogni ipotesi in cui una fattispecie
penale comprenda un elemento, per la determinazione del quale si debba fare riferimento ad una legge che esprima una
valutazione autonoma: anche se questa valutazione sia, di per sé considerata anch’essa una valutazione penale (es.,
errore sulla norma che incrimina il reato falsamente attribuito nella calunnia).

Questa disciplina non può essere estesa anche all’ERRORE SU REGOLE SOCIALI richiamate dalla legge penale (es.,
le regole sociali falle quali scaturisce la qualifica di “osceno”). Dai principi posti dalla Corte Costituzionale a proposito
dell’ignoranza della legge penale discende che, un’inconoscibilità da parte dell’agente delle regole sociali in
questione (per es., da parte di un soggetto appena immigrato da un paese con costumi totalmente diversi) escluderebbe
la responsabilità penale per difetto di colpevolezza.

Quanto all’ERRORE SULLE QUALIFICHE NORMATIVE DEL SOGGETTO, esso è irrilevante finché non si
rifletta sull’evento significativo; ma diventa rilevante come ogni altro errore su leggi extrapenali non appena la
qualifica soggettiva comporti, come necessaria conseguenza, anche una qualifica anche del momento effettuale (così, ad
esempio, l’errore sulla qualifica di fallito non può escludere il reato di bancarotta; ma lo può escludere l’errore sulla
qualifica di imprenditore).
Tirando le somme, il disposto dell’art. 47 ult. co., indica la sola ipotesi in cui sia richiesta nel reo la conoscenza di
una sia pur parziale valutazione giuridica del fatto.

La stessa disciplina si applica ai REATI COLPOSI: poiché la fattispecie colposa comprende elementi normativi i
quali rinviano ad una valutazione sociale (negligenza, imprudenza, imperizia), la circostanza che il reo reputi il
proprio comportamento diligente, prudente e perito, non è sufficiente ad escludere il reato.

Un tale errore, infatti, è normalmente determinato da colpa. Viceversa, per ciò che attiene alla colpa per violazione di
norme giuridiche, la disposizione dell’art. 47 ult.co. impedisce la configurabilità del reato dove il reo ignori la
norma o sia in errore sul suo contenuto: in questo caso, dunque, la figura del reato colposo potrà trovare applicazione
solo se siano state violate anche le regole sociali di diligenza, prudenza e perizia.

VI. ERRORE DETERMINATO DALL’ALTRUI INGANNO


 ART. 48 C.P. → “Le disposizioni dell’articolo precedente si applicano anche se l’errore sul fatto che costituisce il
reato è determinato dall’altrui inganno; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona ingannata risponde chi
l’ha determinato a commetterlo”.

Per “ERRORE DI FATTO CHE COSTITUISCE IL REATO” si deve intendere ogni tipo di errore (di fatto o di diritto)
previsto dall’art. 47 c.p.

VII. REATO PUTATIVO

 ART. 49, 1° CO., C.P. → “Non è punibile chi commette un fatto non costituente reato, nella supposizione erronea
che esso costituisca reato”.

Questo è l’istituto del REATO PUTATIVO. Si distingue in proposito tra:


1) REATO PUTATIVO PER ERRORE DI FATTO → in questo caso, il soggetto crede di commettere un fatto
diverso da quello che sta effettivamente compiendo (per es., crede di impossessarsi di una cosa altrui, ma per uno
scambio materiale, si impossessa di cosa propria);

2) REATO PUTATIVO PER ERRORE DI DIRITTO → in questo caso, invece, il fatto compiuto corrisponde a
quello voluto, ma il soggetto erra su una valutazione penale oppure su un’altra valutazione richiamata dalla
norma penale (per es., crede che l’adulterio costituisca reato; oppure crede che un certo atto sia osceno, mentre non lo
è).

L’elemento che accomuna le due ipotesi è la MANCANZA DI EFFETTIVA REALIZZAZIONE DELLA


FATTISPECIE PENALE, quando questa mancanza sia accompagnata dalla CONVINZIONE DI COMMETTERE UN
REATO.

Il fondamento dell’esclusione del reato sta nella pura e semplice circostanza che non è stato realizzato alcun fatto
costituente reato. Se nel fatto concorrono elementi costitutivi di un reato diverso, si applica la pena stabilita per il reato
effettivamente commesso.

VII. REATO IMPOSSIBILE

 ART. 49, 2° CO., C.P. → “La punibilità è altresì esclusa quando, per l’inidoneità dell’azione o per l’inesistenza
dell’oggetto di essa, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso”.

 ART. 49, ULT. CO., C.P. → lo stesso articolo aggiunge che, tuttavia, “il giudice può ordinare che l’imputato
prosciolto sia sottoposto a misure di sicurezza” (cioè, LIBERTÀ VIGILATA).

Il REATO IMPOSSIBILE costituisce, quindi, un caso eccezionale in cui è applicabile una misura di sicurezza a un
soggetto che ha commesso un fatto per il quale già in astratto non è comminata alcuna pena (c.d. QUASI
REATO).
Secondo l’opinione tradizionale, il reato impossibile è l’aspetto negativo del delitto tentato, in quanto esprime la
mancanza dei requisiti necessari a configurarlo.

L’ART. 56 C.P., infatti, nell’incriminare il delitto tentato, richiede “atti idonei, diretti in modo non equivoco a
commettere un delitto”. L’inidoneità degli atti fa venire meno un presupposto del delitto tentato, in modo tale che
il fatto va esente da pena (es.: somministrazione di bicarbonato, anziché di arsenico, al fine di uccidere).

Un RECENTE ORIENTAMENTO dottrinale sostiene invece che:


a) così inteso, l’art. 49, 2° co., c.p. sarebbe superfluo:
b) l’inidoneità di cui parla non è riferita agli atti, bensì all’azione;
c) non ha senso che gli atti diretti in modo non univoco a commettere una contravvenzione siano lasciati esenti da ogni
sanzione penale se idonei a produrre l’evento (infatti, il tentativo non è configurabile se non nei delitti); ma possano
rendere applicabile al loro autore una misura di sicurezza, se inidonei.

Bisognerebbe, pertanto, intendere l’art. 49 nel senso che il reato impossibile sia il fatto perfettamente conforme alla
descrizione della norma incriminatrice, ma incapace di produrre l’offesa al bene protetto (es.: furto di cosa priva
di valore).

A noi sembra preferibile l’OPINIONE TRADIZIONALE. Per escludere il reato dove manchi l’offesa all’interesse
protetto non occorre una specifica disposizione di legge, in quanto è sufficiente un’accorta interpretazione delle norme
incriminatrici sotto il profilo teleologico. Soprattutto, vi sono altre norme, le quali richiedono a tutte lettere che l’evento
sia “dannoso o pericoloso”: sicché non si vede perché, al fine di ottenere lo stesso risultato, si debba ricorrere ad una
forzatura dell’art. 49.

Infine, un fatto che formalmente assume tutte le caratteristiche di un reato tentato o consumato, senza peraltro
averne il contenuto offensivo, non si può dire “inidoneo” a produrre l’offesa. Tra fatto e offesa non vi è un rapporto
di causalità. L’offesa è il fatto stesso considerato sotto l’aspetto valutativo. Perciò, mentre è possibile parlare di fatto
inoffensivo, è privo di senso parlare di fatto inidoneo a produrre l’offesa.

La nozione che bisogna accettare è, dunque, quella di ASPETTO NEGATIVO DEL DELITTO TENTATO. Si vede,
allora, come l’inidoneità dell’azione va intesa con gli stessi criteri che servono, rovesciati, per giudicare dell’idoneità
degli atti nel tentativo.

Ci si deve avvalere di un giudizio ex ante: nel senso che l’idoneità dell’azione non è senz’altro esclusa tutte le volte che
ex post, cioè alla luce del modo come si sono svolti i fatti, l’evento era impossibile e perciò non si è verificato. Ai fini
dell’esclusione del tentativo occorre che, secondo le conoscenze dell’uomo normale, più quelle che eventualmente
avesse il soggetto attivo, il verificarsi dell’evento risultasse impossibile già ad un GIUDIZIO EX ANTE.

Così, nel caso di chi, per cagionate la morte di una persona, usi scongiuri, o le spari con un normale fucile da caccia alla
distanza di qualche centinaio di metri, o le somministri acqua zuccherata.

L’ipotesi di REATO IMPOSSIBILE PER INESISTENZA DELL’OGGETTO è sostanzialmente diversa dall’ipotesi


di reato impossibile per inidoneità dell’azione.

Al contrario di quest’ultima, che deve essere accertata con un giudizio in concreto ma compiuto ex ante (prognosi
postuma), per l’inesistenza dell’oggetto si deve compiere una VALUTAZIONE EX POST.

Ciò vale a dire che: il reato esula tutte le volte che l’oggetto materiale in realtà mancava, e non ha alcuna
importanza che questa inesistenza fosse o non fosse riconoscibile ex ante dall’agente.

Così, si spiega, come mai i reati di omicidio, furto e aborto non possano essere realizzati, rispettivamente, quando un
soggetto vorrebbe uccidere chi è già cadavere o rubare una cosa bene individuata che però non esiste (per es., un tesoro
che sarebbe nell’orto del vicino) o procurare l’aborto di una donna che non è incinta. E ciò, anche se la mancanza
dell’oggetto materiale non era riconoscibile ex ante.

Come è naturale, perché si abbia il reato impossibile per inesistenza dell’oggetto, occorre la PERFETTA
INDIVIDUAZIONE DELL’OGGETTO STESSO.

Se il reato è commesso su OGGETTO INDETERMINATO, non si ha reato impossibile perché il problema


dell’esistenza o meno di un quid indeterminato non si può neppure porre. Per questo motivo, è punibile per furto tentato
chi, volendo rubare denaro in genere, non ne trova in un certo luogo (per es., nelle tasche di un passeggero del tram o in
una cassaforte); ed è punibile per omicidio tentato plurimo chi, volendo uccidere un numero indeterminato di persone,
fa esplodere una bomba in una strada, anche se al momento dell’esplosione, per un caso singolare, non c’era nessuno.

Infine va evidenziato che, all’inesistenza dell’oggetto deve conseguire l’impossibilità dell’evento dannoso o pericoloso.
La mancanza dell’oggetto, in altri termini, deve privare il fatto di ogni attitudine offensiva, anche per ciò che
concerne la messa in pericolo del bene. Perciò si ha tentativo, e non reato impossibile, se la vittima designata solo per
un caso non si era coricata nel letto su cui l’agente spara o se il gioielliere, avvertita la presenza dei ladri, toglie i gioielli
dalla cassaforte e li nasconde altrove.
Il configurarsi di un reato impossibile per inidoneità dell’azione o per inesistenza dell’oggetto non impedisce, se
concorrono nel fatto gli elementi costitutivi di un reato diverso, che si applichi la PENA STABILITA PER IL
REATO EFFETTIVAMENTE COMMESSO.

Così, se taluno, volendo uccidere un uomo che è già cadavere, gli spara attraverso i vetri della finestra, risponderà di
danneggiamento e di esplosione pericolosa. Non risponderà, invece, di vilipendio di cadavere perché manca la volontà
tipica di questo reato.

2. GLI ELEMENTI NEGATIVI DELLA CONDOTTA ILLECITA

 ELEMENTI NEGATIVI DEL FATTO DI REATO = elementi che devono mancare affinché si possa configurare
il fatto di reato.

Elementi negativi del fatto di reato si hanno tutte le volte in cui le fattispecie penali richiedono l’assenza di contrassegni
positivi, i quali se fossero presenti escluderebbero l’integrazione del fatto.

Per esempio, la VIOLAZIONE DI DOMICILIO (art. 614 c.p.) si può configurare solo se il fatto è commesso senza il
consenso del titolare del domicilio. Il consenso esclude il reato.

Le singole fattispecie di parte speciale prevedono spesso elementi negativi; in queste ipotesi gli elementi che devono
mancare possono essere:

a) il complimento di una certa età;

b) il consenso della persona offesa;

c) la capacità di provvedere a se stesso; ecc.

L’importanza dogmatica del concetto di “elementi normativi del fatto di reato”, si rivela quando esso viene applicato
alla dottrina delle CAUSE DI ESCLUSIONE DEL REATO E DELLA PENA.

Molte di tali cause di esclusione, infatti, non sono altro che ELEMENTI NEGATIVI, la presenza dei quali fa
venire meno la conformità dell’accadimento alla fattispecie penale.

In altri termini, le fattispecie penali richiedono l’assenza di tali cause di esclusione del reato; in quanto, esse sono
elementi negativi del fatto di reato.

Questa peculiare disciplina consente di distinguere gli elementi negativi del fatto di reato in DUE GRANDI
CATEGORIE, secondo che siano:

1) ELEMENTI NEGATIVI DELLA CONDOTTA ILLECITA → il concetto di elementi negativi del fatto di reato,
se viene posto in rapporto con la nozione di condotta illecita, determina un concetto nuovo: quello degli elementi
negativi della condotta illecita. La condotta illecita, come può fare difetto per mancanza di un suo elemento
positivo, allo stesso modo può mancare perché manca un elemento negativo (ed è, dunque, presente il correlativo
accadimento positivo).

A questa categoria appartengono le CAUSE DI ESCLUSIONE DEL REATO previste negli ARTT. 50 - 54 C.P.;

2) MERI ELEMENTI NEGATIVI DEL FATTO DI REATO → questi elementi negativi non attengono alla condotta
illecita; e tale ipotesi si verifica nell’ambito delle c.d. CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA SOLA PENA, perché
queste sono elementi la cui putativa presenza non fa venir meno la punizione.

I. CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO

 ART. 50 C.P. → “Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può
validamente disporne”.
Ad esempio, non c’è il reato di danneggiamento se taluno taglia un albero col consenso del proprietario; e non c’è il
reato di lesioni personali, se taluno effettua un tatuaggio nel braccio di una persona che vi consente.

In senso tecnico, il consenso dell’avente diritto, è una dichiarazione non negoziale di volontà, e precisamente un
PERMESSO.

Esso conferisce al destinatario il potere di agire. Perciò, durante il tempo dell’attività consentita, viene meno per il
destinatario il generale dovere di astensione che deriverebbe dal diritto del dichiarante.

D’altra parte, il dichiarante può sempre revocare il permesso, anche disponendo in altro modo del bene consentito,
con la sola limitazione per il caso che l’attività consentita, per le sue caratteristiche naturali o sociali, una volta
intrapresa non possa essere arrestata se non ad esaurimento.

Taluni articoli della parte speciale del codice penale richiedono necessariamente il DISSENSO DELL’AVENTE
DIRITTO. Così avviene esplicitamente nel caso di violazione di domicilio ex art. 614 c.p.; e implicitamente in quegli
articoli che incriminano un fatto comprendente costrizione psichica, un inganno o errore altrui (ex artt. 316, 317,
640 c.p.).

In questi casi, la presenza di un permesso non opera ai sensi dell’art. 50 c.p., ma esclude direttamente la conformità
rispetto alle fattispecie di parte speciale, in quanto la fattispecie stessa non è compatibile con l’esistenza del dissenso,
che è un vero e proprio elemento positivo del fatto di reato.

 CONSENSO = DICHIARAZIONE DI VOLONTÀ NON RECETTIZIA: non occorre che il destinatario ne sia
venuto a conoscenza.

La volontà deve essere IMMUNE DA VIZI (errore, violenza e dolo) e può essere manifestata in QUALSIASI
FORMA: anche in modo tacito.

Si ammette pure la configurabilità di un CONSENSO PRESUNTO, come nel caso del passante che, vedendo
fuoriuscire acqua dalla fessura di una porta, suona inutilmente il campanello e poi si introduce in casa, forzando una
finestra, per chiudere il rubinetto generale. Altro esempio classico è quello di chi, per accudire un affare urgente, apre
una lettera destinata a un amico assente.

 SOGGETTO LEGITTIMATO A DARE IL CONSENSO = è la PERSONA CHE PUÒ VALIDAMENTE


DISPORRE DEL DIRITTO.

Di regola, perciò, è il titolare del diritto; tuttavia, può essere anche il rappresentante legale o volontario.

Per potere disporre validamente del diritto, bisogna possedere la CAPACITÀ DI AGIRE. Un “permesso” che escluda
un reato ha senso solo se il consenziente si rende conto della portata del suo atto ed è libero di compierlo o meno.
Occorre, quindi, la CAPACITÀ DI INTENDERE E DI VOLERE, accertata caso per caso.
Nel caso di diritti patrimoniali occorre altresì che il soggetto abbia compiuto gli ANNI 18. Limiti di età particolari sono,
poi, fissati per alcuni reati (14 oppure 16 anni nella violenza sessuale e nella corruzione di minorenni; 18 anni
nell’omicidio del consenziente).

 DIRITTO = bisogna intendere non solo il diritto soggettivo in senso tecnico, ma ancheOGNI ALTRO INTERESSE
CHE SIA OGGETTO DI TUTELA PENALE.

 DISPONIBILITÀ DEL DIRITTO = la disponibilità del diritto non va intesa alla lettera; vi sono diritti di per sé
indisponibili (es.: non ci si può con un contratto spogliare dei diritti inerenti all’onore e alla sfera sessuale), per l’offesa
ai quali tuttavia è ammessa la scriminante del consenso. Perciò, per “diritto disponibile” s’intende quel DIRITTO IN
MERITO AL QUALE NON ESISTE UN INTERESSE DELLO STATO A CHE NON VENGA MENO,
NEPPURE CON IL PERMESSO DEL TITOLARE, L’OBBLIGO DI ASTENSIONE DEGLI ALTRI
CONSOCIATI.

Di riflesso, sono INDISPONIBILI, ai sensi dell’art. 50 c.p., i diritti in ordine ai quali ESISTE UN INTERESSE
DELLO STATO a che non venga meno, nemmeno con il permesso del titolare, l’obbligo di astensione dei consociati.

a) DELITTI CHE OFFENDONO UN NUMERO INDETERMINATO DI PERSONE (delitti contro l’ordine


pubblico, contro l’incolumità pubblica, contro la fede pubblica, contro l’ordine economico, contro la moralità pubblica e
il buon costume, ecc.) → il PROBLEMA riguarda l’impossibilità, che si ha nella maggior parte dei casi, di
determinare individualmente le persone che possono validamente dare il consenso.

Dove l’individuazione è possibile, il consenso esclude il reato, a meno che non ne sia un elemento costitutivo (come
ad es., nello sfruttamento di prostitute), oppure siano in questione beni per altro verso indisponibili;

b) REATI CONTRO LA FAMIGLIA → sono in gioco beni in rapporto ai quali un consenso alla loro offesa non
può avere alcun rilievo;

c) DELITTI CONTRO IL PATRIMONIO → il consenso della vittima esclude il reato, salvo che ne sia elemento
costitutivo (come nel delitto di usura);

d) DIRITTI PERSONALISSIMI → mentre è sicuramente indisponibile il bene della VITA (l’omicidio del
consenziente è incriminato art. 579 c.p.), si deve considerare disponibile il diritto all’INVIOLABILITÀ DEL
SEGRETO.

Quanto all’INTEGRITÀ FISICA, l’atteggiamento del legislatore si rivela all’ART.5 C.C., dove è disposto che “gli
atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica o
quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume”.
Il consenso deve, dunque, considerarsi efficace in ordine al trapianto della cute, alla trasfusione di sangue, ecc.;
inefficace in ordine al trapianto di ghiandole sessuali. Per il trapianto del rene si ammette in casi ben delimitati la
validità del consenso, purché vi sia un nulla osta dell’autorità giudiziaria.

Le regole sul consenso valgono anche per giudicare la LICEITÀ DELLE LESIONI PROVOCATE IN
UN’ATTIVITÀ SPORTIVA VIOLENTA. Bisogna tenere presente, però, che lesioni per le quali non è valido il
consenso, possono non integrare il reato perché il rischio di cagionarle era lecito nell’ambito di quell’attività sportiva o
per mancanza di colpa.

Disponibili sono il diritto all’onore e alla libertà personale, purché rimanga al soggetto la possibilità di revocare
efficacemente il consenso al proseguimento del fatto.
II. ESERCIZIO DI UN DIRITTO

 ART. 51, 1° CO., C.P. → “L’esercizio di un diritto… esclude la punibilità”.

Questa scriminante si configura, ad esempio, nel caso del proprietario che, ai sensi dell’art. 896 c.c., taglia le radici
provenienti da un fondo limitrofo (non vi è danneggiamento, né esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza
sulle cose); oppure nel caso di chi effettua un arresto facoltativo ai sensi dell’art. 383 c.p.p. (non vi è sequestro di
persona).

 “DIRITTO” = si deve intendere non solo il diritto soggettivo in senso tecnico, m anche ogni altro tipo
di SITUAZIONE GIURIDICA FAVOREVOLE (DIRITTO SOGGETTIVO IN SENSO LATO), purché la facoltà
esercitata sia attribuita da una disposizione che possa essere considerata una LEGGE SPECIALE rispetto alla legge
incriminatrice.

Se manca il rapporto di specialità, l’esercizio di un diritto non può essere invocato per scriminare il fatto. Per
esempio, la legge attributiva delle facoltà inerenti al diritto di proprietà non è speciale rispetto alle incriminazioni della
bancarotta, della sottrazione di cose proprie sottoposte a pignoramento o a sequestro, della distruzione fraudolenta di
cosa propria: perciò, nei rispettivi casi, il reato si configura.
Così pure la scriminante non può essere invocata nei casi di abuso del diritto e di atti emulativi.

 FONTE DA CUI SCATURISCE IL DIRITTO = non deve essere necessariamente la LEGGE STATALE: può trattarsi
anche di LEGGE REGIONALE oppure di CONSUETUDINE. E non è neppure necessario che il diritto sia attribuito
direttamente dalla legge o dalla consuetudine: esso può scaturire da uno qualsiasi di quei fatti normativi ai quali la legge
o la consuetudine danno rilievo (contratto, sentenza, regolamento, ecc.). Anche il DIRITTO INTERNAZIONALE, il
DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA, il DIRITTO CANONICO e il DIRITTO STRANIERO possono fondare
la scriminante in questione, entro i limiti in cui siano recepiti nell’ordinamento italiano (vi sono casi di ricezione
automatica).

Il riconoscimento di una fonte esterna all’ordinamento italiano può dar luogo a un esercizio del dritto solo fin
quando non contrasti con i principi inderogabili dell’ordinamento stesso. Ad esempio, il diritto di libertà religiosa
non può rendere leciti comportamenti lesivi dell’altrui diritto alla vita.

Circa i CASI nei quali più frequentemente si configura l’esercizio di un diritto, ricordiamo i seguenti:

1) DIRITTO DI CRONACA → la pubblicazione di notizie che offendono l’altrui reputazione (ART. 595 C.P.)
può essere giustificata per l’esercizio di un diritto di cronaca.

Questo diritto s’impernia sull’interesse pubblico alla diffusione dell’informazione e trova formalizzazione giuridica
nella disciplina legislativa della professione di giornalista (intorno alla quale è necessario assicurare una sfera di
“rischio consentito”) e nelle norme consuetudinarie, ispirate all’etica e alla correttezza professionale, che stabiliscono i
criteri che il giornalista deve seguire per controllare la verità dell’informazione.

In questo quadro, la pubblicazione della notizia diffamatoria sarà lecita, se esiste un interesse pubblico alla
conoscenza della verità, se la notizia è vera, o almeno è stata posta in essere dal giornalista ogni ragionevole cura
per accertarsi della sua veridicità, se sono rispettati i limiti della “continenza” (ossia, la proporzione tra il danno
privato inferto con la rivelazione e l’interesse pubblico alla conoscenza dei fatti, nonché la necessità di impiegare una
certa forma espressiva). Con i dovuti adattamenti, questi criteri varranno anche in rapporto ai privati che, comunicando
con più persone, dovessero rivelare fatti lesivi dell’altrui reputazione.

In questi casi, la liceità del fatto non può essere fatta dipendere immediatamente dal diritto alla libera manifestazione
del pensiero (art. 21 Cost.), perché la disposizione costituzionale non è disposizione speciale rispetto
all’incriminazione;

2) DISCIPLINA FAMILIARE → il “JUS CORRIGENDI” dei genitori (che può essere trasmesso a maestri,
educatori, ecc.) può giustificare fatti che altrimenti integrerebbero i reati di ingiuria, percosse, limitazione della
libertà personale, ecc.

Anche qui è la consuetudine a determinare l’ampiezza del diritto, che nel momento storico attuale si va
progressivamente restringendo. Il “jus corrigendi” del marito nei confronti della moglie sembra del tutto venuto meno
in seguito all’evoluzione della consuetudine.

3) OFFENDICOLI → con questo termine si indicano i mezzi predisposti a difesa della proprietà: cocci di vetro sui
muri di cinta, punte di ferro nei cancelli, filo spinato, ecc.

Anche qui è decisiva la consuetudine, perché l’uso di tali mezzi può essere considerato lecito solo in quanto sia
ammesso dalla consuetudine. Non è concesso, ad esempio, recingere un fondo con fili in cui passa corrente elettrica ad
elevata tensione, o predisporre armi automatiche per il caso di apertura della porta di casa.

Oltre i limiti della consuetudine, l’eventuale reato (es. lesioni personali) commesso a mezzo degli offendicoli può
essere giustificato se si rientra nell’ambito di un’altra scriminante, prima tra tutte la LEGITTIMA DIFESA. In
questo caso assumono particolare rilievo i concetti di necessità e di proporzione della difesa;

4) ATTIVITÀ MEDICO-CHIRURGICA → alcuni aspetti di quest’attività, che non possono essere giustificati
facendo ricorso ad altre scriminanti (adempimento di un dovere, consenso dell’avente diritto, stato di necessità), trovano
la loro giustificazione nell’esercizio di un diritto che è per lo più a base consuetudinaria. Un esempio ne sono talune
decisioni che il chirurgo deve prendere a operazione iniziata, fuori dai casi di un vero e proprio stato di necessità;
5) INFORMAZIONI COMMERCIALI → la rivelazione di segreti può essere giustificata sulla base di
consuetudini inerenti alla pratica del commercio.

III. ADEMPIMENTO DI UN DOVERE

 ART. 51 C.P. → 1° co. “L’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o
da un ordine legittimo dalla pubblica Autorità, esclude la punibilità”.

2° co. “Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell’Autorità, del reato risponde sempre il pubblico
ufficiale che ha dato l’ordine”.

3° co. “Risponde del reato altresì chi ha eseguito l’ordine, salvo che, per errore di fatto, abbia ritenuto di
obbedire a un ordine legittimo”.

4° co. “Non è punibile chi esegue l’ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla
legittimità dell’ordine”.

Ai sensi del primo comma, quindi, l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine
legittimo della pubblica Autorità, esclude la punibilità. Classici esempi sono quelli del soldato che uccide in guerra, del
boia che esegue una condanna a morte, dell’agente della forza pubblica che esegue una perquisizione domiciliare, ecc.

Ai fini di una trattazione più chiara, bisogna distinguere l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica
dall’adempimento di un dovere imposto da un ordine dell’Autorità:

2) DOVERE IMPOSTO DA UNA NORMA GIURIDICA → non è necessario che la norma giuridica scaturisca da
una LEGGE. Anche i doveri che si ricollegano a fonti diverse dalla legge (LEGGI REGIONALI E PROVINCIALI,
REGOLAMENTI, CONSUETUDINI, DISPOSIZIONI DELL’UNIONE EUROPEA, ecc.) possono escludere la
punibilità, con gli stessi limiti indicati a proposito dell’esercizio di un diritto.

Poiché l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute
(art. 10 Cost.), il dovere in questione può scaturire anche da un ordinamento straniero, quando il diritto internazionale
esiga che tale dovere sia riconosciuto valido dallo Stato italiano (per es., di regola non si potrà perseguire per concorso
in omicidio il giudice straniero che ha emanato una condanna capitale secondo le leggi del suo Stato).

2) DOVERE IMPOSTO DA UN ORDINE DELLA PUBBLICA AUTORITÀ → perché si possa avere la


scriminante, occorre che l’ordine sia “LEGITTIMO”.

 ILLEGITTIMITÀ = comprende tutti quei casi di non conformità dell’ordine, per forma o per sostanza, alla norma
di grado superiore della quale dovrebbe costituire un’applicazione.

 ORDINE ILLEGITTIMO → del fatto commesso dal subordinato “risponde sempre il pubblico ufficiale che ha
dato l’ordine” (2° comma).

Come è ovvio, questa disposizione non deve essere presa alla lettera, perché chi ha dato l’ordine potrebbe usufruire di
una scriminante (es.: errore di fatto).

 SOGGETTO CHE HA ESEGUITO L’ORDINE ILLEGITTIMO → egli risponde del reato, eccetto che in due casi:

b) quando “PER ERRORE DI FATTO ABBIA RITENUTO DI OBBEDIRE AD UN ORDINE LEGITTIMO”


(3° comma) → nel concetto di errore di fatto deve essere ricompreso anche l’errore su norma extrapenale: errore che,
per il disposto dell’art. 47, ult. co., c.p. è parificato all’errore di fatto;
b) “QUANDO LA LEGGE NON GLI CONSENTE ALCUN SINDACATO SULLA LEGITTIMITÀ
DELL’ORDINE” (4° comma) → anche dove il rapporto di subordinazione sia strettissimo (come ad esempio, nel caso
dei militari), la legge consente sempre di rifiutare l’obbedienza quando manchi uno dei seguenti requisiti:

1) la competenza dei superiori ad emanare l’ordine;


2) la propria competenza ad eseguirlo;
3) l’emanazione dell’ordine nelle forme prescritte dalla legge.

 La mancanza dei requisiti in questione deve essere manifesta.

Il subordinato va esente da pena anche quando, per un errore di fatto o per un errore sulla legge extrapenale, HA
CREDUTO DI OBBEDIRE AD UN ORDINE VINCOLANTE.

Occorre inoltre che nell’esecuzione dell’ordine si seguano criteri di ragionevolezza, atti ad evitare inutili offese ai beni
giuridici.

IV. DIFESA LEGITTIMA

 ART. 52 C.P. → “Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere
un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata
all’offesa”.

Esempio è il fatto di chi, aggredito da persona che lo vuole uccidere, si difende cagionando la morte dell’aggressore.
Perché si abbia legittima difesa occorrono tre requisiti:

1) PERICOLO ATTUALE DI UN’OFFESA INGIUSTA:

a) PERICOLO = POSSIBILITÀ DI LESIONE.

b) ATTUALE = il pericolo deve essere attuale, cioè IN ATTO. Il pericolo deve già esistere: non può essere un
pericolo futuro temuto (perché in tal caso ci si potrebbe rivolgere alla pubblica autorità per la difesa e quindi
mancherebbe il requisito della necessità), e neppure un pericolo passato già esaurito (in questo caso non vi sarebbe
più difesa ma reazione: il fatto non sarebbe giustificato, ma al più gli sarebbe applicabile l’attenuante della
provocazione).

Taluni pericoli DURANO NEL TEMPO: ad esempio, se Tizio colpisce Caio a pugni, non vi sarà legittima difesa per i
pugni già ricevuti, ma per quelli che Caio può ancora ricevere. Lo stesso si deve dire per i REATI
NECESSARIAMENTE PERMANENTI, come il sequestro di persona: qui, se la vittima ad un certo punto decide di
ribellarsi, la sua condotta è giustificata dal perdurare, per il futuro, del pericolo di ulteriori lesioni.

Infine, chi è stato spogliato di un diritto, può immediatamente reintegrarsene anche con la forza. Così, ad
esempio, è possibile stordire il ladro che sta fuggendo con la refurtiva. In questo caso, essendo il diritto immediatamente
reintegrabile, si può dire che, dal punto di vista di chi lo difende, ancora non si è verificato il trapasso dalla situazione di
pericolo a quella di danno effettivo.

c) OFFESA INGIUSTA = il pericolo deve concernere non un danno qualsiasi, ma un’offesa ingiusta:

1) “OFFESA” = l’art. 52 c.p. vuole alludere alla circostanza che deve essere imminente non un qualsiasi danno
proveniente da cause naturali, ma un DANNO PROVOCATO DA UNA CONDOTTA UMANA,
OBIETTIVAMENTE DIRETTA AD AGGREDIRE UN BENE DEL SOGGETTO;

2) “INGIUSTA” = questa aggressione deve risultare “ingiusta”; e “ingiusta” non vuol dire contra jus, ma
CONTRARIA ALLE VALUTAZIONI SOCIALI DI GIUSTIZIA che costituiscono il substrato sostanziale del
nostro ordinamento giuridico.
Perciò, ad esempio, la legittima difesa non è ammessa contro chi agisce nell’adempimento di un dovere imposto da un
ordine legittimo della pubblica autorità, mentre è concessa a chi si difende contro l’esecuzione di un ordine illegittimo,
anche se questo è vincolante.

Così intesa, l’offesa ingiusta può derivare anche da un ATTACCO DI PERSONA INCAPACE DI INTENDERE O DI
VOLERE e può esserne opportunamente graduato il concetto (ad esempio, per considerare “offesa ingiusta” un attacco
condotto da bambini, il metro di valutazione sarà ben più benevolo).

La DIFESA DAGLI ATTACCHI ANIMALI è consentita, con il solo requisito della necessità. Se poi l’uomo, per
aggredire, si serve di animali (è aggressione anche il non richiamare l’animale inferocito), il comportamento dell’uomo
assume indiretta rilevanza offensiva: perciò, si può fare violenza sul proprietario dell’animale perché lo richiami.

2) NECESSITÀ DI DIFENDERE UN DIRITTO PROPRIO O ALTRUI → il fatto, che altrimenti costituirebbe


reato, deve essere commesso dal soggetto “per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o
altrui”.

a) NECESSITÀ = la difesa del diritto non deve essere possibile, se non attraverso la commissione di quel fatto.
Tuttavia, l’impossibilità di altra difesa non deve essere giudicata con metro naturalistico: basta l’IMPOSSIBILITÀ
MORALE di difendersi altrimenti. Perciò, la legittima difesa deve essere accordata anche a chi, pur potendo darsi alla
fuga, preferisce affrontare l’aggressore.

Diverso è il caso del COMMODUS DISCESSUS, cioè della possibilità di allontanarsi in modo dignitoso dal luogo
dove esiste il pericolo di aggressione. In un’ipotesi del genere, non può dirsi che sussista una necessità morale a
difendersi, salvo che si tratti di casi particolari (es.: militari, pubblici ufficiali, ecc.) in cui la ritirata possa essere
interpretata come vigliaccheria o come un cedimento dell’autorità pubblica di fronte alla violenza.

Quanto all’intervento difensivo a favore di chi si sia dato o stia per darsi alla fuga o al commodus discessus, si tratta di
questione che non attiene alla necessità della difesa, quanto alla persistenza del pericolo: se la situazione già in atto ha
fatto cessare il pericolo, si è fuori dei limiti della difesa legittima.

Infine, la necessità di difendersi dal pericolo manca dove al pericolo ci si esponga volontariamente: come nel
DUELLO e nella RISSA. Tuttavia, nel duello una situazione di legittima difesa può sorgere quando uno dei contendenti
violi le regole, o quando uno dei due abbia dichiarato di desistere. Nella rissa la legittima difesa è ammessa contro
un’offesa più grave e più pericolosa di quella originariamente prevedibile. Questa regola vale, anzi, per tutti i casi in cui
chi dapprima era aggressore si trova ad affrontare una reazione sproporzionata.

Il provocatore può invocare la legittima difesa, perché la necessità deve essere valutata nel momento in cui l’atto
difensivo è compiuto e, d’altra parte, nella struttura della legittima difesa manca il requisito che il pericolo non
sia volontariamente causato.

Quando chi si difende ha più mezzi a disposizione, il requisito della necessità esige che si scelga il MEZZO MENO
LESIVO. Così, un uomo robusto che si può efficacemente difendere con un pugno o con un colpo di bastone, supera i
limiti della scriminante se spara e uccide.

b) DIRITTO PROPRIO O ALTRUI = il diritto che si può difendere, non è necessario sia un diritto soggettivo in senso
stretto. Basta un diritto soggettivo in senso ampio, cioè un INTERESSE GIURIDICAMENTE TUTELATO. E si può
trattare non solo si diritti personali, ma anche di diritti patrimoniali o di altro genere.

Il diritto può essere anche altrui. Il che significa che è ammesso l’intervento a difesa di un interesse altrui ingiustamente
aggredito.

3) PROPORZIONE TRA DIFESA E OFFESA → occorre che il bene leso con l’attuazione della condotta
difensiva sia proporzionato al bene che sarebbe stato leso dalla condotta di aggressione.

Questa proporzione non si determina con una meccanica valutazione dei beni in conflitto: nella determinazione della
proporzione occorre tenere presente una COMPONENTE QUALITATIVA; per cui l’ordinamento giudica di
maggiore importanza sociale i beni dell’aggredito rispetto ai beni dell’aggressore.

Ciò anche perché la legittima difesa serve non soltanto alla tutela dell’aggredito, ma anche alla difesa dell’ordinamento
giuridico. Così, per difendere l’integrità personale o la libertà sessuale, è lecito uccidere (sussistendo gli altri requisiti
della scriminante). E, per fermare il ladro che sta sfuggendo con la refurtiva, è lecito stordirlo con un pugno.
Troppo rigida, dunque, è la proposizione di solito accolta in dottrina e giurisprudenza, che per difendere un bene
patrimoniale non si possa mai ledere un bene personale. Vi è di certo soltanto che non si può uccidere, né inferire una
lesione personale grave, a chi aggredisce ingiustamente un bene patrimoniale (quando, s’intende, l’aggressione sia
chiaramente limitata a quest’ultimo e non comporti un pericolo anche per i beni personali).

V. USO LEGITTIMO DELLE ARMI

 ART. 53 C.P. → 1° co. “Ferme le disposizioni contenute nei due articoli precedenti, non è punibile il pubblico
ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di fare uso delle armi o di
un altro mezzo di coazione fisica, quando vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere la
resistenza all’Autorità e comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, di naufragio, sommersione,
disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona”.

2° co. “La stessa disposizione si applica a qualsiasi persona che, legalmente richiesta dal pubblico ufficiale, gli
presti assistenza”.

3° co. “La legge determina gli altri casi, nei quali è autorizzato l’uso della forza o di un altro mezzo di coazione
fisica”.

 PUBBLICO UFFICIALE = è CHI ESERCITA UNA PUBBLICA FUNZIONE LEGISLATIVA,


AMMINISTRATIVA O GIUDIZIARIA.

Ma, ovviamente, affinché sia applicabile l’art. 53 c.p., occorre che l’uso o l’ordine di fare uso di armi o di altro
mezzo di coazione fisica (sfollagenti, caroselli di auto, getti d’acqua, gas lacrimogeni, ecc.) rientri nell’ambito delle
competenze del pubblico ufficiale.

Egli deve agire al fine di:

a) RESPINGERE UNA VIOLENZA FISICA → non basta una minaccia, salvo che questa abbia ad oggetto una
violenza da attuarsi immediatamente;

b) VINCERE UNA RESISTENZA → cioè un ostacolo opposto al comportamento attivo dell’autore;

c) IMPEDIRE LA CONSUMAZIONE DI UNO DEI DELITTI SPECIFICATAMENTE INDICATI


DALL’ART. 53 C.P.

La legge, a differenza che nella legittima difesa, non menziona il requisito della PROPORZIONE. Tuttavia, esso è
implicito nel concetto di adempimento di un dovere. La natura di quest’ultimo deve essere tale da comportare, se
necessario, l’uso delle armi o dell’altro mezzo di coazione fisica. Così, mentre non si può ferire per notificare un atto, si
può uccidere un individuo sospetto per evitare che si avvicini ad un deposito di munizioni.

Un altro limite sta nel concetto di NECESSITÀ. Questo comporta l’impiego del mezzo meno lesivo tra quelli a
disposizione, il quale sia idoneo a vincere la violenza o superare la resistenza. Così, non si può sparare per ferire o
uccidere, se è possibile vincere la violenza o superare la resistenza con gas lacrimogeni, getti d’acqua, ecc.

Tale principio vale anche nell’ipotesi della RESISTENZA MERAMENTE PASSIVA, come nel caso delle donne che si
sdraino sui binari per impedire la partenza di una tradotta. Qui, non è che manchino i presupposti di applicabilità
dell’art. 53 c.p.: soltanto sono sufficienti mezzi di coazione fisica relativamente blandi.

A norma dell’art. 53, 2° co., c.p., la esimente dell’uso legittimo delle armi si applica pure “a qualsiasi persona che,
legalmente richiesta dal pubblico ufficiale, gli presti assistenza”.

Infine, l’ultimo comma rinvia alle altre disposizioni di legge (non di regolamento, circolari, ecc.) che autorizzano, fuori
dei casi da esso previsti, l’uso delle armi o di altri mezzi di coazione fisica.
VI. STATO DI NECESSITÀ

 ART. 54, C.P. → “Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé
od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né
altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo”.

2° co. “Questa disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo”.

3° co. “La disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo stato di necessità è determinato
dall’altrui minaccia; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi l’ha costretta a
commetterlo”.

Esempi classici dello stato di necessità possono essere: il caso del naufrago che ne colpisce un altro per attaccarsi al
salvagente capace di sostenere una sola persona; oppure, il caso dell’alpinista che per salvarsi recide la corda che lo lega
ad un compagno facendolo precipitare in un burrone.

La struttura di questa scriminante è molto SIMILE a quella della difesa legittima. Anche qui occorrono TRE
REQUISITI:

3) PERICOLO ATTUALE DI UN DANNO GRAVE ALLA PERSONA → per la nozione di pericolo attuale vale
quanto detto a proposito del corrispondente requisito nella difesa legittima. In più, nello stato di necessità occorre che
il pericolo non sia dall’agente volontariamente causato, né altrimenti evitabile. Queste maggiori delimitazioni,
dipendono dal fatto che nello stato di necessità si ledono gli interessi di un innocente (non quelli di un ingiusto
aggressore):

a) PERICOLO VOLONTARIAMENTE CAUSATO → si ha quando l’agente lo ha voluto e determinato. In altri


termini, chi si è esposto coscientemente e volontariamente al pericolo non può invocare la necessità di sottrarvisi.

Per giudicare se il pericolo è stato voluto, bisogna riferirsi immediatamente a quel fatto pericoloso che costringe ad
agire per salvarsi, e non al fatto precedente che ha causato il pericolo. Così, la circostanza che un soggetto non si sia
procurato un lavoro non esclude lo stato di necessità, nel caso che egli sia costretto a rubare per procurare al figlio una
medicina indispensabile.

b) PERICOLO ALTRIMENTI EVITABILE → il pericolo è tale ogni qualvolta il danno alla persona potrebbe
essere evitato con qualsiasi altro mezzo meno offensivo dei beni altrui. Perciò, ad esempio, il soggetto deve fuggire
piuttosto che salvarsi uccidendo un terzo innocente. Oppure, se il soggetto può sottrarsi al pericolo di morte uccidendo
un’altra persona o riportando egli stesso una lesione personale, dovrà scegliere quest’ultima via.

Il pericolo deve avere ad oggetto non un danno qualsiasi, bensì un DANNO GRAVE ALLA PERSONA. Per danno
alla persona si deve intendere non solo la lesione della vita o dell’integrità fisica, ma anche della libertà personale, della
libertà sessuale, del pudore o dell’onore.

2) NECESSITÀ DI SALVARE SE STESSI O ALTRI → il soggetto deve essere costretto a compiere il fatto dalla
necessità di salvare sé od altri. Non deve esistere nessun’altra possibilità meno lesiva (fuga, commodus discessus,
ecc.) di evitare un danno grave alla propria o all’altrui persona.

A dare questa diversa interpretazione della “necessità” contribuisce non solo il fatto che qui si sacrifica un bene di un
innocente, ma anche la già ricordata statuizione legislativa che il pericolo non sia “altrimenti evitabile”.

Da notare che il nostro diritto ammette lo stato di necessità anche quando si agisce per salvare una terza persona (c.d.
SOCCORSO DI NECESSITÀ). Così, ad esempio, non è punibile Tizio, il quale derubi Caio per comprare una
medicina di cui Sempronio ha urgentissimo bisogno.

3) PROPORZIONE TRA IL FATTO E IL PERICOLO → nello stato di necessità l’interesse di chi agisce e
l’interesse leso, in linea di principio, sono entrambi meritevoli di tutela adeguata alla loro importanza (non vi è, come
nella legittima difesa, la differenza qualitativa tra l’interesse dell’aggredito e l’interesse dell’ingiusto aggressore).
Il requisito della proporzione deve essere inteso nel senso che il bene effettivamente leso non deve avere valore
superiore a quello del bene che ha corso il pericolo. Così, non è consentito uccidere per salvare l’onore; né cagionare
la morte di più persone per salvare una sola vita.

Ai sensi del secondo comma, la disposizione sullo stato di necessità non si applica a chi ha un particolare DOVERE
GIURIDICO DI ESPORSI AL PERICOLO (militari, vigili del fuoco, ecc.). Si deve trattare di un dovere giuridico, e
non di un dovere soltanto morale.

A questi soggetti, peraltro, un’accorta interpretazione non può vietare il soccorso di necessità: perciò, il capitano di una
nave che affonda, mentre non può invocare la scriminante se ha cagionato la morte di qualcuno per salvare sé stesso, la
può invocare, invece, se ha agito per salvare un passeggero.

VII. COAZIONE MORALE

A norma dell’ART. 54, ULT. CO., C.P., “la disposizione della prima parte di questo art. si applica anche se lo stato
di necessità è determinato da altrui minaccia. In tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi
l’ha costretta a commetterlo”.
Per esempio: Tizio spara su Caio perché costrettovi con minaccia di morte da Sempronio; oppure, Tizio, per sfuggire
alle minacce di Sempronio, è costretto a violare il domicilio di Caio.

Naturalmente, devono sussistere tutti i requisiti dello stato di necessità. Tuttavia, la scriminante della coazione
morale è applicabile anche quando il soggetto che la invoca aveva l’obbligo giuridico di esporsi al pericolo.

VIII. LE c.d. CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA PENA

Con questa denominazione sono indicate alcune cause di esclusione o di estinzione del reato non chiaramente
riconducibili ad alcuno degli schemi previsti nella parte generale del codice penale. Tuttavia, la denominazione risulta
impropria in quanto non si tratta di cause di esclusione della sola pena, perché resta esclusa ogni altra sanzione
penale.

D’altra parte, non si può pensare a una totale esclusione del solo momento sanzionatorio, dato che elementari
considerazioni di teoria generale vietano di ritenere adempiuto l’illecito, dove la sanzione non può scatta.

Queste c.d. cause di esclusione della sola pena sono, dunque, situazioni in presenza delle quali viene meno il fatto di
reato, senza peraltro che esse incidano sulla condotta illecita. A loro non si applicano l’art. 59 c.p. in tema di
rilevanza dell’errore sulla loro esistenza, né l’art. 55 c.p. in tema di eccesso colposo.

4. REGOLE COMUNI AGLI ELEMENTI NEGATIVI DELLA CONDOTTA ILLECITA

Tra gli elementi negativi del fatto di reato hanno particolare importanza quelli indicati come elementi negativi della
condotta illecita. A parte i singoli casi previsti nella parte speciale del codice penale, si tratta delle ipotesi di
CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO, ESERCIZIO DI UN DIRITTO, ADEMPIMENTO DI UN DOVERE,
DIFESA LEGITTIMA, USO LEGITTIMO DELLE ARMI, STATO DI NECESSITÀ e COAZIONE MORALE
(artt. 50 - 54 c.p.).

A tutti gli elementi negativi della condotta illecita si applicano alcune regole comuni, previste agli artt. 55 e 59 c.p.:

 ART. 59 C.P. → prevede tre principi:

a) la RILEVANZA PURAMENTE OBIETTIVA;


b) la RILEVANZA DEL PUTATIVO;
c) la RESPONSABILITÀ PER COLPA NEL CASO DI ERRORE COLPOSO SULL’ESISTENZA DEGLI
ELEMENTI NEGATIVI STESSI.

 ART. 55 C.P. → prevede la RESPONSABILITÀ PER COLPA NEL CASO DI ECCESSO DAI LIMITI DI TALI
SCRIMINANTI.
I. RILEVANZA PURAMENTE OBIETTIVA

 ART. 59, 1° CO., C.P. → “Le circostanze attenuano o escludono la pena sono valutate a favore dell’agente, anche
se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti”.

Ciò significa che nei casi di consenso dell’avente diritto, esercizio di un diritto, adempimento di un dovere, difesa
legittima, uso legittimo delle armi e coazione morale (artt. 50-54 c.p.), affinché il reato sia escluso basta la presenza
del solo ASPETTO OBIETTIVO della scriminante.

Perché il reato esuli basta, dunque, la situazione obiettiva di costrizione (Tizio spara al suo nemico, senza sapere
che in quel momento il suo nemico sta per sparare su di lui) o la circostanza che l’uso delle armi risponda
effettivamente alla funzione di adempiere un dovere d’ufficio.

Questa impossibilità di configurare il reato là dove sia presente solo l’aspetto obiettivo degli elementi negativi della
condotta illecita corrisponde specularmente all’impossibilità di configurare il reato là dove manchi l’aspetto obiettivo di
qualche elemento positivo della condotta illecita. Tizio, pur volendo uccidere, non risponde di omicidio, tanto se spara
addosso ad un pupazzo, quanto se, essendo militare, spara ad un soldato nemico non sapendo che è scoppiata la guerra.

La rilevanza puramente obiettiva è un requisito indispensabile perché si possa parlare di elementi negativi della
condotta illecita. Il suo fondamento sta nel principio generale che NESSUNO È PUNIBILE PER UN REATO
PUTATIVO.

II. RILEVANZA DEL PUTATIVO

 ART. 59, ULT. CO., C.P. → “Se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena,
queste sono sempre valutate a favore di lui. […]”.

La legge non specifica se l’errore debba essere di fatto o venga in rilievo anche l’errore di diritto. Tuttavia,
un’interpretazione sistematica dell’art. 59 c.p. induce a concludere che vengono in rilievo soltanto l’ERRORE DI
FATTO e l’ERRORE SU LEGGE EXTRAPENALE.

Anche la disciplina del putativo negli elementi negativi della condotta illecita corrisponde specularmente alla disciplina
dell’errore sugli elementi positivi. E, come quest’ultimo, l’errore sulle scriminanti esclude l’elemento soggettivo del
reato (dolo o colpa), salvo che residui una diversa condotta negligente ecc. in ordine al verificarsi dell’evento
lesivo. Ad esempio: Tizio, pur cagionando la morte di un uomo, non ne risponde a titolo di dolo, se credeva di agire per
legittima difesa; e non ne risponde neppure a titolo di colpa, se il suo errore non era determinato da colpa. In questi casi,
si parla di LEGITTIMA DIFESA PUTATIVA.

La rilevanza del putativo è un requisito indispensabile perché si possa parlare di elementi negativi della condotta
illecita. Nei rari casi in cui la struttura delle cause di esclusione del reato non consenta di dare rilievo alla sua erronea
ammissione, non si ha un elemento negativo della condotta illecita, bensì un mero elemento negativo del fatto di reato.

III. ERRORE COLPOSO

 ART. 59, ULT. CO., C.P. → “[…] Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è
esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”.

Ad esempio: Tizio, di notte, viene avvicinato da un passante che vuole chiedergli un’informazione; troppo
precipitosamente lo scambia per un bandito e, credendosi aggredito, lo uccide. Poiché l’errore è determinato da colpa e
l’omicidio colposo è previsto dalla legge come delitto, Tizio risponderà di omicidio colposo (qui si parla di
LEGITTIMA DIFESA PUTATIVA COLPOSA).

Anche questa disciplina conferma la perfetta simmetria tra elementi positivi ed elementi negativi della condotta illecita.
Come l’erronea credenza che manchino gli elementi positivi determina, quando è cagionata da colpa, una
responsabilità per delitto colposo (art. 47, 1° co., c.p.), così avviene per l’erronea credenza che siano presenti le
scriminanti. In tali ipotesi siamo, quindi, in presenza di veri e propri delitti colposi.

Inoltre, si deve ritenere che quando si tratti di contravvenzioni, è applicabile all’errore colposo sulle scriminanti una
regola analoga a quella desumibile dall’art. 59, ult. co.; e ciò sebbene quest’ultimo parli solo di delitti. Tale regola
deriva direttamente dal disposto dell’art. 42, ult. co., c.p., a norma del quale nelle contravvenzioni ciascuno risponde
della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa.

IV. ECCESSO COLPOSO

 ART. 55 C.P. → “Quando, nel commettere alcuno dei fatti previsti agli ARTT. 51, 52, 53 e 54, si eccedono
colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dall’ordine dell’autorità ovvero imposti dalla necessità, si applicano le
disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo”.

La situazione di eccesso colposo si differenzia da quella di errore colposo sulle scriminanti, perché si verifica quando
effettivamente sussistono i presupposti di una certa scriminante; solo che il soggetto, anziché mantenersi entro i
limiti prescritti dalla legge, li supera per colpa.

Ad esempio: Tizio, aggredito da Caio, crede per errore determinato da colpa, che per difendersi sia necessario ucciderlo.
Oppure: Tizio vuole sparare in aria per intimidire e invece uccide l’aggressore.

V. FONDAMENTO DELL’ESCLUSIONE DEL REATO

La dottrina, nel ricercare la ragione sostanziale dell’esclusione del reato nelle ipotesi previste dagli artt. 50-54 c.p.,
suole discutere se si tratti di un FONDAMENTO OGGETTIVO (inerente al momento lesivo della condotta) oppure di
un FONDAMENTO SOGGETTIVO (che escluda, cioè, l’aspetto psicologico della condotta illecita o la
riprovevolezza dell’agente).

In realtà, come è dimostrato soprattutto dalla disciplina contenuta nell’art. 59 c.p., le scriminanti si basano su
entrambe queste ragioni sostanziali. Se avessero solo fondamento oggettivo, non potrebbero operare quando non
esistono, ma sono credute presenti per errore; e, se avessero solo fondamento soggettivo, non potrebbero operare
quando non sono conosciute dall’agente. Si tratta dell’immagine speculare del duplice fondamento, oggettivo e
soggettivo, che giustifica la sanzione penale in presenza degli elementi positivi della condotta illecita.

Più in particolare, le diverse scriminanti si fondano sul PRINCIPIO DELLA PREVALENZA DI UN INTERESSE
RISPETTO AD UN ALTRO o sul PRINCIPIO DELLA CARENZA DI INTERESSE STATALE e, insieme, sulla
rappresentazione di questi rapporti di interessi nella coscienza dell’agente.
Così, nel consenso dell’avente diritto, nell’esercizio di un diritto, nell’adempimento di un dovere, nella legittima difesa
e nell’uso legittimo delle armi, il fondamento oggettivo è la preferenza dello Stato per la tutela di uno dei due interessi
in conflitto. Lo Stato non è indifferente a che, nel conflitto di interessi, si verifichi la lesione dell’interesse A oppure la
lesione dell’interesse B. Esso accorda maggiore tutela a chi agisce con il consenso dell’avente diritto o nell’ambito di
un’altra delle scriminanti sopra ricordate.

Nello stato di necessità e nella coazione morale, invece, si ha un disinteresse dello Stato a che sia offeso il bene A
oppure il bene B, posto che entrambi sono degni di eguale tutela, ma uno deve essere necessariamente sacrificato.

Infine, non è ammessa la possibilità di estendere per analogia le scriminanti: ciò vuoterebbe di contenuto la volontà
del legislatore di delimitare perfettamente i confini di operatività delle singole cause di esclusione del reato.

Il Progetto del 1992 introduce alcune “cause soggettive di esclusione della responsabilità”, le quali hanno come
fondamento l’inesigibilità di un comportamento diverso. Sono: l’ordine illegittimo vincolante, l’ordine del privato
rivestito di un’autorità specificatamente riconosciuta dalla legge, la necessità cogente, l’affidamento nel consenso altrui.

5. LE CAUSE DI INCAPACITÀ PENALE

come la capacità penale è un requisito necessario per potere attribuire il fatto, quale illecito penale, a un certo soggetto;
così l’esistenza di cause di incapacità penale può bloccare il processo di imputazione dell’illecito, impedendo che,
per quel soggetto, si configuri il reato. Oppure può accadere che, trattandosi di capacità limitata ai rapporti sanzionati
con pena (SOGGETTO NON IMPUTABILE) o ai rapporti sanzionati con misura di sicurezza (SOGGETTO NON
PERICOLOSO), rimanga esclusa la possibilità di punire il soggetto in questione o di sottoporlo a misure di
sicurezza per il reato commesso.

PARTE TERZA

LE FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO E IL CONCORSO DI REATI

CAPITOLO I

LE CIRCOSTANZE DEL REATO

1. NOZIONE DELLE FORME DI MANIFESTAZIONE REATO

La disposizione (o il complesso di disposizioni), che è contenuta nella parte speciale del codice penale e che lascia
intendere il significato essenziale di una figura criminosa, può integrarsi in modo vario con altre disposizioni
penali, generando fattispecie complete tra loro distinte e, correlativamente, distinte conseguenze giuridiche.

Ad esempio, l’art. 624 c.p., indica il significato delittuoso del furto; e questo dignificato funge da elemento-base per la
formazione di una molteplicità di fattispecie di reato. Tale nucleo essenziale, posto in rapporto con le disposizioni che
prevedono il reato doloso consumato, dà luogo alla fattispecie di furto consumato; e altrettante fattispecie (di furto
tentato, di concorso di furto, di concorso in tentativo di furto, di furto circostanziato consumato o tentato, ecc.) si
possono ottenere combinando in modi diversi le disposizioni del codice penale. Ciò che lega tra loro queste diverse
fattispecie è l’identità del fondamentale significato delittuoso.

Per ricondurre sotto nome unitario la molteplicità dei problemi che sorgono a questo proposito, si suole impiegare
l’espressione “FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO”. La teoria delle forme di manifestazione del reato
risponde a indubbie esigenze di economia scientifica, perché evita di ripetere inutilmente la trattazione di questioni
inerenti a quel significato, che è comune a tutte le fattispecie in esame, e permette così di limitare l’indagine a quegli
aspetti che sono particolari di ciascuna di esse.

Certo, le fattispecie possono essere assai svariate; ma una sistemazione secondo grandi linee può contentarsi di
esaminare le disposizioni che prevedono:

a) il REATO CIRCOSTANZIATO;

b) la CONSUMAZIONE;

c) il TENTATIVO;

d) il CONCORSO DI PERSONE.

2. FIGURA AUTONOMA DI REATO E FIGURA CIRCOSTANZIATA


Tra le forme di manifestazione del reato esaminiamo, per prima, la FIGURA CIRCOSTANZIATA.

A un nucleo essenziale criminoso possono aderire:

1) CIRCOSTANZE AGGRAVANTI → le quali AGGRAVANO LA PENA;

2) CIRCOSTANZE ATTENUANTI → le quali MITIGANO LA PENA;

3) CIRCOSTANZE AGGRAVANTI GENERICHE → assai rare sono previste in leggi speciali con la dizione
del tipo: “nei casi più gravi, la pena è…”;

4) CIRCOSTANZE ATTENUANTI GENERICHE → il cui contenuto non è descritto dalla legge: ART. 62-
BIS, C.P..

Le circostanze (sia aggravanti sia attenuanti) possono essere:

a) COMUNI → cioè, previste in generale per tutti i reati: ARTT. 61 e 62 C.P.;

b) SPECIALI → ossia, caratteristiche di un particolare tipo di reato, come le circostanze previste per l’omicidio
e le circostanze previste per il furto.

 PROBLEMA: differenziare le circostanze del reato la cui presenza comporta una diversa FORMA
DI MANIFESTAZIONE DELLO STESSO REATO, da quegli altri elementi che invece
determinano il MUTAMENTO DEL TITOLO DEL REATO.

La differenziazione è necessaria perché le circostanze hanno un regime particolare in tema di elemento soggettivo
(art. 59 c.p.), di concorso tra loro (art. 69 c.p.), di competenza processuale (art. 4 c.p.p.) e di contestazione (art.
423 e 517 c.p.p.).

Alcune volte è facile stabilire se l’aggiunta di certo elemento ad un reato lo trasformi in figura circostanziata o in
un reato diverso. Ciò accade quando la legge stessa designa l’elemento in questione come circostanza, o al
contrario, quando usa un nomen juris particolare per il fatto risultante. Un esempio si ha nel caso del furto: qui, se
all’impossessamento si aggiunge una violenza sulle cose, si ha un furto aggravato, mentre se il colpevole usa
violenza alla persona o minaccia, si ha rapina, cioè una figura autonoma di reato.

Dove, invece, la legge non indica in modo esplicito se si tratti di figura circostanziata di un reato oppure di figura
autonoma, occorre un’ATTENTA OPERA ESEGETICA. Perché si abbia una circostanza del reato, non è
sufficiente che un elemento accessorio, congiungendosi con un nucleo principale, determini una variazione del fatto
di reato e una diversità della sanzione: tali caratteristiche si possono riscontrare tanto nel reato circostanziato,
quanto nella figura autonoma.
Quindi, occorrerà fare riferimento a quei contrassegni esteriori da cui si possa desumere la volontà
legislativa di attribuire a un determinato elemento del fatto di reato quel regime penale che è caratteristico
delle circostanze.

Tra i criteri ermeneutici possono giovare la TRADIZIONE, il MODO DI DETERMINARE LA PENA o il FATTO
DI REATO, la COLLOCAZIONE DELLA DISPOSIZIONE, il NOMEN JURIS, ecc.; quanto al ricorso
all’ANALOGIA, questo è possibile purché non si pervenga a risultati sfavorevoli al reo: per esempio, non si può
attribuire come circostanza aggravante un elemento estraneo alla condotta illecita, che non potrebbe essere
addebitato ove non fosse qualificato come circostanza.

Un’ultima osservazione. Spesso, per definire le circostanze del reato, si dice che si tratta di elementi accidentali al reato,
in contrapposto agli elementi essenziali. Ma la contrapposizione è erronea, perché rispetto alla fattispecie della figura
circostanziata, le circostanze sono ELEMENTI ESSENZIALI quanto gli altri.

In conclusione, tutto quello che si può dire sulla natura delle circostanze del reato può riassumersi nell’assunto che le
circostanze sono elementi del reato, dai quali dipende l’integrazione di quella particolare forma di
manifestazione del reato, che, oltre ad essere caratterizzata da un aumento o da una diminuzione di pena rispetto
alla pena base, è sottoposta al regime giuridico proprio delle figure circostanziate.

3. CLASSIFICAZIONE DELLE CIRCOSTANZE

Le circostanze possono essere classificate secondo diversi profili. Indichiamo qui le più importanti:

I. CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E CIRCOSTANZE ATTENUANTI

Questa è la distinzione fondamentale.

1) CIRCOSTANZE AGGRAVANTI = sono quelle che AUMENTANO la pena (es.: art. 61 c.p.)
2) CIRCOSTANZE ATTENUANTI = sono quelle che DIMINUISCONO la pena (art. 62 c.p.).

La MISURA dell’aumento o della diminuzione è, di regola, PROPORZIONALE ALLA PENA-BASE, nel senso che
quest’ultima deve essere AUMENTATA FINO A 1/3 o, rispettivamente DIMINUITA NON OLTRE 1/3 (ART. 64
C.P.).

Tuttavia, vi sono casi in cui:

a) la legge determina la misura della pena in MODO INDIPENDENTE da quella ordinaria del reato;

b) la circostanza comporta l’applicazione di una PENA DI SPECIE DIVERSA (es.: ergastolo anziché
reclusione).
In presenza di una CIRCOSTANZA ATTENUANTE:

1) alla PENA DI MORTE (per quanto in vigore) è sostituita la RECLUSIONE DA 24 A 30 ANNI;

2) alla PENA DELL’ERGASTOLO è sostituita la RECLUSIONE DA 20 A 24 ANNI.

Da tenere presente che la pena detentiva da applicare per effetto di una CIRCOSTANZA AGGRAVANTE non
può superare gli ANNI 30 DI RECLUSIONE, né gli ANNI 5 DI ERGASTOLO.

II. CIRCOSTANZE COMUNI E CIRCOSTANZE SPECIALI

1) CIRCOSTANZE COMUNI = sono quelle che la legge prevede, in generale, per TUTTI I REATI (es.: artt. 61 e
62 c.p.);

2) CIRCOSTANZE SPECIALI = sono quelle limitate a UN SOLO REATO o a un GRUPPO DETERMINATO


DI REATI.

III. CIRCOSTANZE OGGETTIVE, CIRCOSTANZE SOGGETTIVE E CIRCOSTANZE INIRENTI ALLA


PERSONA DEL COLPEVOLE

Questa distinzione è posta nell’ART. 70 C.P. Esse sono:

1) CIRCOSTANZE OGGETTIVE = sono quelle che concernono:


a) la natura, la specie, i mezzi, l’oggetto, il tempo, il luogo e ogni altra modalità dell’azione → es.: l’avere
profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la pubblica o privata difesa: art. 61
n. 5;

b) la gravità del danno o del pericolo → es.: l’avere, nei delitti contro il patrimonio o comunque offendono il
patrimonio, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuità: art. 62 n. 4;

c) ovvero le condizioni o le qualità personali dell’offeso → es.: l’avere commesso il fatto contro un pubblico
ufficiale… nell’atto o a causa dell’adempimento delle funzioni: art. 61 n. 10.

2) CIRCOSTANZE SOGGETTIVE = sono quelle che concerno:

a) l’intensità del dolo → es.: l’avere agito per motivi abietti o futili: art. 61 n. 1;

b) il grado della colpa → es.: l’avere nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell’evento: art. 61 n. 3;

c) le condizioni o le qualità personali del colpevole → es.: latitante o associato per delinquere;
d) oppure i rapporti tra il colpevole e l’offeso → es.: relazione di parentela.

3) CIRCOSTAZE SOGGETTIVE INERENTI ALLA PERSONA DEL COLPEVOLE = sono tali le


circostanze che riguardano:

a) l’imputabilità → es.: età, stato di mente, ubriachezza, sordomutismo: artt. 89, 91 e ss.;

b) la recidiva.

Alla stessa stregua devono essere considerate quelle circostanze, pur non menzionate dall’ultimo comma dell’art.
70, le quali riguardano in modo esclusivo un determinato soggetto.

Queste distinzioni, oltre ad illustrare la ragione sostanziale dell’aumento o diminuzione di pena, hanno qualche rilievo
pratico in tema di CONCORSO DI PERSONE (ART. 118 C.P.).

IV. CIRCOSTANZE DETERMINATE E CIRCOSTANZE INDETERMINATE (O GENERICHE)

1) CIRCOSTANZE DETERMINATE = sono quelle il contenuto è determinato dalla legge, sia pure in misura
diversa da caso a caso;

2) CIRCOSTANZE INDETERMINATE = sebbene solitamente il contenuto delle circostanze è determinato dalla


legge, nelle leggi speciali esistono alcuni esempi di:

a) CIRCOSTANZE AGGRAVANTI A CONTENUTO INDETERMINATO → queste circostanze hanno,


però, scarsa importanza pratica perché le previsioni che le riguardano sono assai rare;

b) CIRCOSTANZE ATTENUANTI GENERICHE → si tratta di circostanze attenuanti, le quali sono


indeterminate nella previsione legislativa e possono applicarsi a tutti i reati, quando il giudice ritenga il
contenuto del fatto tale da giustificare una diminuzione di pena.

Il PROGETTO DEL 1992, al fine di delimitare il potere discrezionale del giudice, che negli ultimi tempi ha raggiunto
dimensioni troppo grandi, consente di prevedere soltanto circostanze “che risultino determinate nel contenuto”.

V. CIRCOSTANZE A EFFETTO NORMALE E CIRCOSTANZE A EFFETTO SPECIALE

1) CIRCOSTANZE A EFFETTO NORMALE = sono quelle che comportano un aumento o una diminuzione
di pena ENTRO 1/3;
2) CIRCOSTANZE A EFFETTO SPECIALE = sono quelle che comportanto un aumento o una diminuzione
di pena SUPERIORE A 1/3.

Es.: art. 99, secondo e terzo capoverso; art. 99, secondo capoverso.

4. LE SINGOLE CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E ATTENUANTI COMUNI

Prendiamo qui in esame le circostanze prevista dagli artt. 61, 62 e 99 ss. c.p., rinviando alla trattazione del concorso di
persone le circostanze previste dagli artt. 112 e 114 c.p.

I. LE SINGOLE CIRCOSTANZE AGGRAVANTI COMUNI

Sono previste dagli: ART. 61 → CIRCOSTANZE AGGRAVANTI COMUNI; e ART. 99 → RECIDIVA:

1) L’AVERE AGITO PER MOTIVI ABIETTI O FUTILI (art. 61 n. 1):

a) MOTIVO = è la causa psichica della condotta umana, cioè quel complesso di bisogni, sentimenti, ecc. che
induce ad agire. È, dunque, la molla del processo finalistico: perciò, deve essere nettamente distinto dal fine, che
è invece il punto terminale della condotta che si considera. Motivo può essere la vendetta, la cupidigia, l’amor di
patria, ecc.

Il motivo, di per sé, può essere anche INCONSCIO. Tuttavia, a nostro parere, l’aggravante ha un senso solo in
quanto si riferisca a motivi di cui l’agente è consapevole;

b) ABIETTO = è il motivo ripugnante di fronte al sentimento comune di un dato popolo;

c) FUTILE = è il motivo di poco conto, assolutamente sproporzionato all’entità del fatto commesso: per es.,
uccidere nell’ira determinata da un sorpasso.

Per la sua struttura, questa aggravante non è compatibile con la provocazione. Può essere compatibile con il vizio
parziale di mente, qualora il motivo abietto o futile non abbia attinenza alla particolare lesione della sfera psichica.

Si tratta di CIRCOSTANZA SOGGETTIVA (art. 70 c.p.).

2) L’AVER COMMESSO IL REATO PER ESEGUIRNE OD OCCULTARNE


UN ALTRO, OVVERO PER CONSEGUIRE O ASSICURARE A SÉ O AD ALTRI
IL PRODOTTO O IL PROFITTO O IL PREZZO OVVERO LA IMPUNITÀ DI
UN ALTRO REATO (art. 61 n. 2)

Si tratta di tre situazioni ben diverse tra loro:

a) AVERE COMMESSO IL REATO PER ESEGUIRNE UN ALTRO = NESSO TELEOLOGICO → tale


nesso si ha quando un fatto costituente reato è commesso al fine di rendere possibile o comunque
facilitare la commissione di un altro fatto costituente reato da parte dello stesso soggetto. Es.: omicidio
commesso per derubare la vittima.

Non ha importanza che per il reato fine non si possa procedere. Per l’applicabilità dell’aggravante non si
richiede che il reato-fine sia stato effettivamente realizzato.

Si richiede, invece, che i due reati risultino da comportamenti ben distinti tra loro e susseguitisi nel
tempo: altrimenti, il rapporto da mezzo a fine non si potrebbe porre.

L’aggravante si applica anche ai reati colposi commessi per eseguire reati dolosi; ma non viceversa, perché

non ha senso parlare di una condotta commessa al fine di realizzare un reato colposo.


b) AVERE COMMESSO IL REATO PER CONSEGUIRE O ASSICURARE A SÈ O AD ALTRI IL


PRODOTTO O IL PROFITTO O IL PREZZI DI UN ALTRO REATO = NESSO PARATATTICO,
ossia di COORDINAZIONE → prodotto, profitto e prezzo del reato sono indicazioni analitiche di ogni
vantaggio che il reo si ripromette dal reato e, quindi, da “fine” del reato.

Si ha, dunque, nesso paratattico, quando un reato è commesso per conseguire lo stesso fine di un altro reato
già precedentemente commesso dallo stesso soggetto (se il reato precedente fosse stato commesso da altri, si
avrebbe favoreggiamento o ricettazione).
Per esempio: Tizio, dopo aver ucciso Caio per averne l’eredità, calunnia Sempronio, legittimo erede, di un
reato per il quale si abbia l’indennità a succedere.

c) AVERE COMMESSO IL REATO PER OCCULTARE UN ALTRO REATO O CONSEGUIRNE


L’IMPUNITÀ = NESSO IPOTATTICO, ossia di SUBORDINAZIONE → tale nesso si ha nell’ipotesi in
cui taluno commette il reato per occultarne un altro oppure per assicurarsene l’impunità. Es: Tizio uccide il
testimone che lo ha visto rubare.

Occorre, tuttavia, che il reato sia stato commesso dallo stesso soggetto; altrimenti si avrebbe favoreggiamento
in concorso con il reato commesso.

La dottrina, peraltro, è solita raggruppare le ultime due ipotesi sotto la dizione di NESSO CONSEGUENZIALE.

In tutte e tre le forme, la circostanza di cui all’art. 61, n. 2 è compatibile con quelle inerenti ai motivi abietti o futili
(art. 61, n. 1) o di particolare valore morale o sociale (art. 62, n. 1).
Ognuno dei fini posti a fondamento delle aggravanti è, infatti, compatibile con ogni genere di movente.

Si tratta di CIRCOSTANZA SOGGETTIVA (art. 70 c.p.).


3) L’AVERE, NEI DELITTI COLPOSI, AGITO NONOSTANTE LA PREVISIONE DELL'EVENTO (art. 61 n.
3)

Questa aggravante si applica ai delitti colposi, quando il soggetto si rappresentava la possibilità che l’evento
colposo si verificasse. La previsione deve concernere proprio quell’evento concreto che si è verificato.

Perciò, non basta, ad esempio, l’astratta previsione di potere investire qualcuno nel guidare la macchina: occorre che si
preveda l’investimento di un pedone determinato (anche se, a causa di uno slittamento nella frenata, si investa, invece,
un altro pedone che stava accanto al primo).

Si discute sull’applicabilità dell’aggravante in quei casi, in cui l’evento naturalistico è necessariamente previsto, perché
deve essere voluto (causa giustificante putativa colposa: art. 59 ult. co., c.p.; eccesso colposo: art. 55 c.p.)-
Nelle ipotesi citate, l’aggravante dell’art. 61, n. 3 si potrà applicare solo se l’agente si rendeva conto della possibilità
che i requisiti obiettivi delle scriminanti non esistessero affatto o fossero oltrepassati (per es., si uccide il presunto
aggressore pur rappresentandosi la possibilità che la vittima non sia affatto un aggressore).

Si tratta di CIRCOSTANZA SOGGETTIVA (art. 70 c.p.).

4) L’AVERE ADOPERATO SEVIZIE, O L'AVER AGITO CON CRUDELTÀ VERSO LE PERSONE
 (art. 61,

n. 4)

a) SEVIZIA = è l’inflizione di sofferenze fisiche o morali non necessarie per la realizzazione del reato in
questione (per es., torturare prima di uccidere);

b) CRUDELTÀ = è il dimostrare la mancanza di sentimenti umanitari (es.: uccidere il figlio sotto gli occhi della
madre.

Si tratta di CIRCOSTANZA OGGETTIVA, in quanto concerne le modalità dell’azione (art. 70 c.p.).

5) L’AVERE PROFITTATO DI CIRCOSTANZE DI TEMPO, DI LUOGO O


DI PERSONA, ANCHE IN RIFERIMENTO ALL’ETÀ, TALI DA OSTACOLARE
LA PUBBLICA O PRIVATA DIFESA (art. 61, n. 6)

a) PROFITTARE = significa trarre vantaggio; e si può trarre vantaggio da una determinata situazione anche senza
conoscerla.
b) CIRCOSTANZA DI TEMPO = può essere, ad esempio, il tempo di notte;

c) CIRCOSTANZA DI LUOGO = può essere un’abitazione isolata;


d) CIRCOSTANZA DI PERSONA = può essere l’infermità della vittima, o magari l’eccezionale prestanza dello
stesso agente.

Si tratta di CIRCOSTANZA OGGETTIVA, in quanto concerne le modalità dell’azione (art. 70 c.p.).

6) L’AVERE IL COLPEVOLE COMMESSO IL REATO DURANTE IL TEMPO, IN CUI SI È SOTTRATTO


VOLONTARIAMENTE ALLA ESECUZIONE DI UN MANDATO O DI UN ORDINE DI ARRESTO O DI

CATTURA O DI CARCERAZIONE, SPEDITO PER UN PRECEDENTE REATO
 (art. 61, n. 6)

La situazione di chi si è sottratto volontariamente all’esecuzione di tali ordini o mandati si indica tecnicamente come
LATITANZA. Tuttavia, qui gli effetti giuridici non sono attribuiti alla “latitanza”, ma alla situazione di fatto come tale.

La latitanza deve riferirsi ad un precedente reato, che deve essere stato effettivamente commesso (anche se da
altri). Essa, inoltre, deve essere volontaria: cioè, occorre che il soggetto conosca l’emissione del mandato e abbia la
possibilità di conformarvisi.

Si tratta di CIRCOSTANZA SOGGETTIVA (art. 70 c.p.).

7) L'AVERE, NEI DELITTI CONTRO IL PATRIMONIO O CHE COMUNQUE


OFFENDONO IL PATRIMONIO, OVVERO NEI DELITTI DETERMINATI
DA MOTIVI DI LUCRO, CAGIONATO ALLA PERSONA OFFESA
DAL REATO UN DANNO PATRIMONIALE DI RILEVANTE GRAVITÀ
(art. 61, n. 7)

a) DANNO = deve essere PATRIMONIALE, ma può trattarsi anche di un LUCRO CESSANTE. Deve essere stato
cagionato alla persona offesa dal reato, cioè al titolare dell’interesse protetto dalla norma penale (questa limitazione
non si spiega: si pensi, per esempio, al danno cagionato al privato in certe forme di peculato, che è anche un delitto
contro la Pubblica Amministrazione).

b) RILEVANTE GRAVITA DEL DANNO = deve essere valutata in ordine alle condizioni economiche della
persona offesa. Tuttavia, oltre certi limiti, deve essere valutata in assoluto (ad esempio, un danno di parecchi
milioni dà luogo all’aggravante anche se soggetto passivo del reato è una grossa e solidissima banca).

L’aggravante si applica non solo ai delitti che necessariamente offendono il patrimonio (DELITTI CONTRO IL
PATRIMONIO e DELITTI CHE OFFENDONO COMUNQUE IL PATRIMONIO), ma anche a quelli che
l’offendono in modo eventuale. In quest’ultima ipotesi occorre, però, che il reo abbia agito per motivi di lucro (per es.:
omicidio per ereditare dalla vittima).
L’aggravante non è applicabile alle contravvenzioni. Essa ha CARATTERE OGGETTIVO ai sensi dell’art. 70 c.p.


8) L’AVERE AGGRAVATO O TENTATO DI AGGRAVARE LE CONSEGUENZE DEL DELITTO COMMESSO
(art. 61, n. 8)

Questa circostanza è integrata da una CONDOTTA DISTINTA dalla condotta illecita del reato e POSTERIORE
ad essa. Si ha, per esempio, nel caso di chi, dopo avere ferito una persona, ostacola i soccorritori o cerca di ostacolarli.

Il fatto che la legge menzioni anche il tentativo chiarisce che anche l’aggravamento effettivamente cagionato deve
essere intenzionale, perché altrimenti non si giustificherebbe l’equiparazione. L’art. 59, 2° co., c.p. risulta qui
inapplicabile.

Tale circostanza si può applicare solo ai delitti ed ha CARATTERE OGGETTIVO (art. 70 c.p.), in quanto concerne
la gravità del danno o del pericolo.
Tuttavia, la dottrina dominante è di opposta opinione.

9) L’AVERE COMMESSO IL FATTO CON ABUSO DEI POTERI, O CON VIOLAZIONE DEI DOVERI
INERENTI A UNA PUBBLICA FUNZIONE O A UN PUBBLICO SERVIZIO, OVVERO ALLA QUALITÀ DI
MINISTRO DI UN CULTO
(art. 61, n. 9)

Non basta l’abuso di una particolare qualità: occorre, in ogni caso, che l’agente operi con abuso dei poteri o
violazione dei doveri inerenti a quella qualità.

Poiché la nozione di abuso suppone l’intenzionalità dell’operare, bisogna ritenere che la circostanza non si applichi se
l’abuso dei poteri (o la violazione dei doveri, che è equiparata) non è doloso. Si ha una deroga, dunque, al disposto
dell’art. 59 c.p.

Pubblica funzione e pubblico servizio devono essere tali per l’ordinamento italiano (non ha importanza la qualifica che
al fatto dia un ordinamento straniero). Quanto alla qualità di ministro di culto, si deve trattare di un culto ammesso dallo
Stato.

L’abuso di poteri (o violazione di doveri) deve avere reso possibile o almeno facilitato il compimento del reato. La
circostanza, in quanto si basa su una modalità dell’azione, ha CARATTERE OGGETTIVO (art. 70 c.p.).

10) L’AVERE COMMESSO IL FATTO CONTRO UN PUBBLICO UFFICIALE O UNA PERSONA


INCARICATA DI UN PUBBLICO SERVIZIO, O RIVESTITA DELLA QUALITÀ DI MINISTRO DEL
CULTO CATTOLICO O DI UN CULTO AMMESSO NELLO STATO, OVVERO CONTRO UN AGENTE
DIPLOMATICO O CONSOLARE DI UNO STATO ESTERO, NELL'ATTO O A CAUSA
DELL'ADEMPIMENTO DELLE FUNZIONI O DEL SERVIZIO
(art. 61, n. 10)
a) PUBBLICO UFFICIALE e PERSONA INCARICATA DI UN PUBBLICO SERVIZIO = vedi artt. 357, 358,
e 369 c.p.;

b) MINISTRO DI CULTO CATTOLICO = si intende una persona rivestita degli ordini maggiori (suddiacono,
diacono, sacerdote);

c) MINISTRI DEI CULTI AMMESSI = devono ritenersi tali quelli la cui posizione in qualche modo corrisponda
alle persone che, nell’ordinamento della Chiesa cattolica, sono rivestite degli ordini maggiori;

d) AGENTE DIPLOMATICO O CONSOLARE = devono essere individuati secondo le norme di diritto


internazionale.

Per l’applicabilità dell’aggravante, non basta che il fatto sia diretto contro una di tali persone; ma occorre,
specificatamente, che sia commesso contro di essa nell’atto o a causa dell’adempimento di una funzione o del
servizio.

11) L’AVERE COMMESSO IL FATTO CON ABUSO DI AUTORITÀ O DI RELAZIONI DOMESTICHE,


OVVERO CON ABUSO DI RELAZIONI DI UFFICIO, DI PRESTAZIONE D'OPERA, DI COABITAZIONE,

O DI OSPITALITÀ


(art 61, n. 11)

Qui vengono in rilievo rapporti vari, come la patria potestà, i rapporti di famiglia, di lavoro, ecc. Non vi sono comprese
le semplici relazioni di commercio. Sebbene il fondamento remoto dell’aggravante stia in un abuso di fiducia, non
occorre, per la sua applicabilità che il rapporto di fiducia esista effettivamente.

L’abuso deve avere reso possibile o almeno facilitato il compimento del fatto. Sebbene la dottrina sia generalmente di
opposto parere, si tratta di una CIRCOSTANZA OGGETTIVA, in quanto inerente alle modalità dell’azione (art. 70
c.p.).

12) LA RECIDIVA (art. 99 c.p.)

Come circostanza inerente alla persona del colpevole, la recidiva obbedisce a regole sue proprie, che in parte si
distaccano da quelle che caratterizzano le altre circostanze.

Si ha recidiva (il termine letteralmente significa “RICADUTA”), quando il soggetto commette un reato, dopo essere
stato condannato con sentenza definitiva e irrevocabile per un altro reato.

Il fondamento dell’aggravante è molto discusso. A nostro parere, esso è da ricercare nel fatto che la misura della pena
inflitta per il precedente reato si è dimostrata insufficiente a distogliere il reo dal commetterne altri. Si rende necessario,
perciò, al fine di rendere più efficace la funzione preventiva, un aggravamento di pena per i reati successivi.
Si distinguono TRE FORME di recidiva:

a) RECIDIVA SEMPLICE = basta la commissione di un reato dopo la condanna definitiva e irrevocabile


relativa un altro reato.

In questa ipotesi, la pena può essere AUMENTATA FINO A 1/6;

b) RECIDIVA AGGRAVATA = si ha in tre casi:

1) SE IL NUOVO REATO È DELLA STESSA INDOLE → agli effetti della legge penale, sono considerati
reati della stessa indole non soltanto quelli che violano una stessa disposizione di legge, ma anche quelli
che, pur essendo previsti da disposizioni diverse del codice penale o da leggi diverse, per la natura dei
fatti che li costituiscono o dei motivi che li determinarono, presentano, nei casi concreti, caratteri
fondamentali comuni.

Ad esempio, dal punto di vista dei fatti che li costituiscono, devono considerarsi reati della stessa indole la
truffa, la frode in commercio, l’insolvenza fraudolenta, la bancarotta fraudolenta; oppure l’ingiuria,
l’oltraggio, la diffamazione e il vilipendio. Dal punto di vista dei motivi a delinquere possono essere della
stessa indole i più diversi reati: ad esempio, lo stesso motivo di vendetta può ispirare un omicidio, un
furto, una violenza sessuale. Non vi sono, nella legge penale, elementi che inducano a escludere a priori
che della stessa indole possano essere un delitto e una contravvenzione, un delitto doloso e un delitto
colposo;

2) SE IL NUOVO REATO È STATO COMMESSO NEI 5 ANNI DOPO LA CONDANNA


PRECEDENTE;

3) SE IL NUOVO REATO È STATO COMMESSO DURANTE O DOPO L’ESECUZIONE DELLA


PENA, OPPURE DURANTE IL TEMPO IN CUI IL CONDANNATO SI SOTTRAE
VOLONTARIAMENTE ALL’ESECUZIONE DELLA PENA.

In questi tre casi, la pena può essere AUMENTATA FINO A 1/3. Però, se concorrono insieme più di tali
circostanze, la pena può essere AUMENTATA FINO ALLA METÀ.

c) RECIDIVA REITERATA = si ha quando il nuovo reato è commesso da chi già è recidivo.

In questo caso la pena può essere AUMENTATA FINO ALLA METÀ. Qualora la recidiva sia anche
aggravata, l’aumento di pena può essere FINO A 2/3 (con l’aumento minimo di 1/3, sempre che il giudice
ritenga di aumentare la pena, nel caso particolare che il nuovo reato sia stato commesso durante o dopo
l’esecuzione della pena, oppure durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all’esecuzione
della pena).
 D.L. n. 99/1974 → a seguito di tale riforma l’applicazione dell’aumento di pena NON È MAI
OBBLIGATORIA.

Per decidere se ed in quale misura applicare l’aumento di pena per recidiva, il giudice deve tenere in conto gli
INDICI DELLA CAPACITÀ A DELINQUERE di cui all’ART. 133 C.P. con particolare riguardo alla
REATTIVITÀ DEL REO ALLA PRECEDENTE CONDANNA.
Ad esempio, l’aumento di pena per recidiva può essere escluso per l’occasionalità della ricaduta, per il lungo
intervallo di tempo tra il precedente e il nuovo reato, per i motivi che determinano la ricaduta, per la diversità di
indole delle varie manifestazioni delinquenziali, per la condotta in genere tenuta dal reo.

Nel Progetto del 1992, la recidiva è esclusa, quando i presupposti su cui dovrebbe essere fondata “non siano
significativi di una più intensa colpevolezza per il fatto”.

In nessun caso l’aumento di pena per effetto della recidiva può superare il cumulo delle pene risultante dalle
condanne precedenti alla commissione del nuovo reato. Se si tratta di pene di specie diversa, per fare questo
computo ci si riferirà all’ART. 135 C.P.

Agli effetti della recidiva, si tiene conto anche delle condanne per le quali è intervenuta una CAUSA DI
ESTINZIONE DELLA PUNIBILITÀ (amnistia impropria, indulto, prescrizione della pena, ecc.), che non si estenda
a tutti gli effetti penali. Non si tiene conto, invece, delle condanne per le quali sia intervenuta una vera e propria
CAUSA DI RISOLUZIONE DEL REATO o la RIABILITAZIONE, perché allora cessano tutti gli effetti penali.

Per le c.d. cause di estinzione del reato (che, in realtà, sono cause d’improcedibilità: amnistia impropria, prescrizione
del reato, ecc.), il problema non sorge, perché non si giunge alla condanna (necessaria per la configurazione della
recidiva).

Oltre all’inasprimento di pena, la recidiva comporta CONSEGUENZE AI FINI DI DIVERSI ISTITUTI: per es., in
tema di grazia, sospensione condizionale della pena, estinzione della pena, perdono giudiziale, recidiva reiterata,
individuazione del reato più grave, ecc.

Tra la tesi, per la quale questi effetti sono legati in modo obiettivo all’esistenza della recidiva, e l’altra, per la quale essi
sono legati all’avere il giudice ritenuto di dovere applicare l’aumento di pena, noi crediamo che se ne debba inserire una
terza: gli effetti in questione dipendono dal fatto che siano stati ritenuti esistenti i presupposti per l’aumento di
pena, anche se poi quest’ultimo non sia stato effettuato a seguito di un giudizio di prevalenza o di equivalenza
con circostanze attenuanti.

II. LE SINGOLE CIRCOSTANZE ATTENUANTI COMUNI

Esaminiamo qui le circostanze previste dall’ART. 62 C.P., rinviando invece:


a) alla trattazione sul concorso di persone, le attenuanti comuni previste dall’art. 114;
b) e alla trattazione sull’imputabilità le attenuanti che ineriscono a una ridotta capacità di intendere e di volere.

1) L’AVERE AGITO PER MOTIVI DI PARTICOLARE VALORE MORALE O SOCIALE (art. 62, n. 1)

Questa attenuante è la reciproca di quella prevista nell’art. 61 n.1.

a) MOTIVO DI PARTICOLARE VALORE MORALE = il motivo è tale quando di fronte al comune


sentimento del popolo, esso appare meritevole di un elevato grado di apprezzamento (per esempio,
l’amore materno);

b) MOTIVO DI PARTICOLARE VALORE SOCIALE = il motivo è tale quando spinge ad azioni che sono
valutate favorevolmente dalla comunità sociale organizzata nello Stato (es., patriottismo).

Anche i reati in astratto più ripugnanti possono, in concreto, essere commessi per motivi di particolare valore morale o
sociale.
La causa di onore, quando non è un elemento costitutivo o circostanza attenuante speciale, può essere talvolta riportata
ai motivi di particolare valore morale o sociale.

La circostanza ha CARATTERE SOGGETTIVO (art. 70 c.p.) ed è compatibile con la premeditazione.

2) L’AVER AGITO IN STATO DI IRA, DETERMINATO DA UN FATTO INGIUSTO ALTRUI (art. 62, n. 2)

Questa attenuante è conosciuta con il nome di “PROVOCAZIONE”. Essa presuppone, innanzitutto, un fatto ingiusto
altrui.

 FATTO INGIUSTO ALTRUI = s’intende un comportamento di altri uomini, anche se incapaci di intendere e
di volere. Il fatto è INGIUSTO, quando contrasta con regole giuridiche, morali, sociali, o di costume, le quali
regolano la civile convivenza. A rendere ingiusto il comportamento, possono bastare le modalità (es.,
atteggiamento offensivo nel compiere un fatto per sé lecito) o le ragioni che lo hanno determinato (es., rancore,
dispetto, ecc.).

Il fatto ingiusto deve avere determinato uno STATO D’IRA. Non è richiesto, però, che lo stato d’ira sorga proprio nel
soggetto che sia stato vittima dell’ingiustizia. Anche un semplice spettatore, che si sia indignato per l’ingiustizia del
fatto e reagisca commettendo un reato, può invocare l’attenuante.

Il tempo intercorso tra l’offesa e la reazione non ha importanza, purché nel momento della reazione sussista
effettivamente lo stato d’ira (come nel caso di una persona che solo a distanza di anni s’imbatta in chi gli ha fatto un
gravissimo torto).

Lo stato d’ira deve provocare una REAZIONE, cioè una condotta costituente reato, la quale sia diretta contro chi ha
compiuto il fatto ingiusto o contro altra persona legata a quest’ultima da vincoli di solidarietà (es.: parentela, amicizia;
in certi casi, persino uguale nazionalità o colore della pelle). Occorre che la reazione sia in qualche modo adeguata al
fatto ingiusto: non vi è provocazione, quando l’assoluta mancanza di adeguatezza nel rapporto tra fatto ingiusto e
reazione fa sì che il primo sia soltanto un pretesto per la seconda.

L’attenuante non è applicabile quando il fatto ingiusto della vittima sia stato determinato da un comportamento ingiusto
dello stesso agente o sia frutto di reciproche provocazioni.

Data la struttura della provocazione, questa attenuante è applicabile solo ai reati dolosi e a quelli colposi nei quali c’è
una volontà di reagire a un’offesa (questi casi possono ricorrere nelle ipotesi previste dagli artt. 55, 59 e 83 c.p.).

La circostanza è SOGGETTIVA (art. 70 c.p.) ed è compatibile con la premeditazione, con il vizio parziale di mente,
con l’ubriachezza e con i motivi di particolare valore morale o sociale (purché questi motivi siano diversi da quelli
determinato dalla pura e semplice ingiustizia del fatto altrui).

3) L’AVERE AGITO PER SUGGESTIONE DI UNA FOLLA IN TUMULTO, QUANDO NON SI TRATTA
DI RIUNIONI O ASSEMBRAMENTI VIETATI DALLA LEGGE O DALL’AUTORITÀ, E IL
COLPEVOLE NON È DELINQUENTE O CONTRAVVENTORE ABITUALE O PROFESSIONALE, O
DELINQUENTE PER TENDENZA (art. 62, n. 3)

La FOLLA è una moltitudine di individui che si addensano in un determinato luogo. La folla deve essere in
TUMULTO, cioè agitata da passioni che, comunicandosi da individuo a individuo e rimbalzando potenziate,
determinano una grave tensione collettiva.

La folla in tumulto deve avere in qualche modo determinato una situazione psicologica che ha spinto il soggetto al
reato. L’attenuante si può applicare anche ai capi e agli agitatori, nel caso che, a loro volta, abbiano subito l’influsso
della folla.

La circostanza è SOGGETTIVA (art. 70 c.p.).

4) L’AVERE, NEI DELITTI CONTRO IL PATRIMONIO, O CHE COMUNQUE OFFENDONO IL


PATRIMONIO, CAGIONATO ALLA PERSONA OFFESA DAL REATO UN DANNO PATRIMONIALE
DI SPECIALE TENUITÀ, OVVERO, NEI DELITTI DETERMINATI DA MOTIVI DI LUCRO, L’AVERE
AGITO PER CONSEGUIRE O L’AVERE COMUNQUE CONSEGUITO UN LUCRO DI SPECIALE
TENUITÀ, QUANDO ANCHE L’EVENTO DANNOSO O PERICOLOSO SIA DI SPECIALE TENUITÀ
(art. 62, n. 4)

Questa circostanza attenuante è, grosso modo, l’inverso dell’aggravante di cui all’art. 61 n. 7 (danno patrimoniale di
rilevante gravità).

Danno di speciale tenuità significa DANNO LIEVISSIMO. È dubbio se l’attenuante si possa applicare al delitto
tentato. La soluzione migliore sembra quella di ritenere la circostanza applicabile solo a quei casi di tentativo che, se si
fossero trasformati in delitto consumato, avrebbero provocato un danno di speciale tenuità. Com’è chiaro dal testo di
legge, la circostanza non è applicabile alle contravvenzioni.

La circostanza è OGGETTIVA (art. 70 c.p.).

5) L’ESSERE CONCORSO A DETERMINARE L’EVENTO, INSIEME CON L’AZIONE O L’OMISSIONE


DEL COLPEVOLE, IL FATTO DOLOSO DELLA PERSONA OFFESA (art. 62, n. 5)

a) REATI DOLOSI → quando il fatto doloso della persona offesa opera come concausa rispetto all’evento, si
applicano le regole generali sulle concause. Ciò significa che, nei reati dolosi, il fatto doloso della persona offesa
esclude il rapporto di causalità soltanto quando si configuri come causa sopravvenuta sufficiente da sola a
determinare l’evento;

b) REATI COLPOSI e A RESPONSABILITÀ C.D. OBIETTIVA → la responsabilità è esclusa altresì tutte le


volte che l’intervento del fatto doloso della persona offesa sia imprevedibile.

La circostanza, ovviamente, vale per i casi in cui il fatto doloso dell’offeso non è in grado di escludere la responsabilità
(es.: Tizio ferisce con volontà omicida Caio, il quale pur potendosi salvare, rifiuta le cure e muore). Il fatto doloso deve
essere della persona offesa dal reato, e non di altri soggetti. Tuttavia, nei c.d. REATI BILATERALI, ben può darsi che
ciascuno dei soggetti sia la persona offesa di un reato collegato al fatto-base: così, nella rissa, sebbene nessuno dei
rissanti sia, in senso tecnico, persona offesa, tuttavia la qualità di offeso si può ricollegare ai delitti di lesioni personali o
di omicidio che fossero commessi nell’ambito della rissa.

La circostanza ha CARATTERE OGGETTIVO (art. 70 c.p.).

6) L’AVERE, PRIMA DEL GIUDIZIO, RIPARATO INTERAMENTE IL DANNO, MEDIANTE


RISARCIMENTO DI ESSO, E, QUANDO SIA POSSIBILE, MEDIANTE LE RESTITUZIONI; O
L’ESSERSI, PRIMA DEL GIUDIZIO E FUORI DEL CASO PREVEDUTO NELL’ULTIMO
CAPOVERSO DELL’ARTICOLO 56, ADOPERATO SPONTANEAMENTE ED EFFICACEMENTE PER
ELIDERE O ATTENUARE LE CONSEGUENZE DANNOSE O PERICOLOSE DEL REATO (art. 62, n.
6)

Qui sono previste due circostanze diverse tra loro:

a) la prima, a CARATTERE OGGETTIVO, consiste nell’integrale riparazione del danno (restituzione,


risarcimento) effettuata prima del giudizio.

La riparazione del danno deve essere INTEGRALE; e può essere effettuata anche da un soggetto diverso dal
reo e all’insaputa di questi. Occorre, però, una CONDOTTA VOLONTARIA (anche se del terzo): non basta
una riparazione coattiva;
b) la seconda, a CONTENUTO PREVALENTEMENTE SOGGETTIVO, consistente nell’essersi
spontaneamente ed efficacemente adoperato per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose
del reato.

L’adoperarsi per elidere o attenuare le conseguenze del reato indica, invece, un ravvedimento del reo. Perciò,
non solo richiede una sua condotta, ma questa condotta deve essere SPONTANEA (cioè, non determinata da
pressioni esterne: il motivo interno può, peraltro, anche essere costituito dalla previsione del beneficio penale o
da altro movente egoistico). Inoltre, la condotta deve essere EFFICACE: e ciò, perché è troppo facile simulare
buone intenzioni e perché conviene stimolare il colpevole a impiegare ogni sforzo per elidere o attenuare le
conseguenze del suo operato. Deve, pertanto, essere seguita almeno una piccola attenuazione delle
conseguenze del reato.

Contro l’opinione comune, riteniamo che tra le conseguenze dannose o pericolose del reato rientrino anche il danno
patrimoniale o non patrimoniale. Un parziale risarcimento del danno, purché effettuato spontaneamente dallo stesso reo,
può dunque integrare gli estremi di questa circostanza.

5. LE ATTENUANTI GENERICHE

 D.LGS. N. 288/1944 → ha introdotto nel codice penale l’ART. 62-BIS, il quale stabilisce:

“Il giudice, indipendentemente dalle circostanze previste nell’art. 62, può prendere in considerazione altre
circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono considerate, in
ogni caso, ai fini dell’applicazione di questo capo, come una sola circostanza, la quale può anche concorrere con
una o più delle circostanze indicate nel predetto art. 62.”

Le attenuanti generiche, già previste dall’art. 59 del codice Zanardelli, non erano state contemplate dal codice Rocco
nella sua originaria formulazione. Sono state reintrodotte per consentire al giudice un migliore adeguamento della pena
al caso concreto.

Non è possibile indicare in modo preciso quali possono essere le situazioni capaci di integrare una circostanza
attenuante generica. I criteri di massima sono desumibili dall’ART. 133 C.P., in quanto tale articolo determina i
principi generali, dai quali viene fatta dipendere la commisurazione della pena nell’ambito dei limiti edittali, e quindi
esprime il punto di vista dell’ordinamento su ciò che può giustificare una diminuzione di pena.

L’estrema latitudine delle situazioni previste nell’art. 133 sembra comprensiva di tutti i criteri immaginabili.

L’art. 62-bis, in quanto rinvia ad una valutazione immanente all’ordinamento, configura un ELEMENTO
NORMATIVO DELLA FATTISPECIE.

Qui ci limitiamo a ricordare che esse possono riguardare:


1) la GRAVITÀ DELL’OFFESA → per es.: l’avere cagionato un danno patrimoniale piuttosto lieve; o l’avere
risarcito in parte il danno;

2) l’INTENSITÀ DEL DOLO o il GRADO DELLA COLPA → per es.: l’avere agito per motivi che godono di
qualche considerazione nell’ambiente sociale; lo stato di stanchezza in cui si operava; in qualche caso, gli stati
emotivi o passionali;

3) o anche la CAPACITÀ A DELINQUERE → per es.: la laboriosità, la buona condotta, la confessione, la


costituzione spontanea.

La natura giuridica delle attenuanti generiche è identica a quella delle altre circostanze. Si applicano loro tutte le regole
che sono caratteristiche delle circostanze attenuanti, con l’avvertenza che, qualora concorrano più situazioni, ognuna
delle quali potrebbe essere valutata come un’attenuante generica, esse sono considerate come una sola
circostanza, la quale può anche concorrere con una o più circostanze attenuanti comuni.

La RECIDIVA può essere una valida ragione per negare la concessione delle attenuanti generiche.

6. REGIME GIURIDICO DELLE CIRCOSTANZE

I. LA VARIAZIONE DI PENA

Le circostanze, modificando il fatto tipico di un certo reato, determinano una variazione del regime penale.

La variazione va calcolata, non sulla pena edittale nel suo massimo o nel suo minimo, ma sulla pena che in concreto
sarebbe stata inflitta al reo se non fossero state presenti le circostanze (ART. 63, 1° CO. C.P.): bisogna, dunque,
preliminarmente effettuare le valutazioni di cui all’art. 133 c.p.

Quando ricorre una CIRCOSTANZA AGGRAVANTE, e l’aumento di pena non è determinato dalla legge, la pena
che dovrebbe essere inflitta per il reato commesso è AUMENTATA FINO A 1/3, con il LIMITE MASSIMO DI 30
ANNI PER LA RECLUSIONE e DI 5 ANNI PER L’ARRESTO.

La legge può determinare l’aumento o la diminuzione di pena in proporzione differente (per es., stabilire l’aumento
fino al doppio o la diminuzione fino alla metà) oppure determinare la misura della pena in modo indipendente da
quella ordinaria del reato o pesino stabilire una pena di specie diversa (per es., sostituire alla reclusione l’ergastolo).

La legge parla di “CIRCOSTANZE A EFFETTO SPECIALE”, quando la circostanza comporta un aumento o


una diminuzione della pena superiore a 1/3.

La variazione del regime penale, in presenza di un elemento che modifica la struttura-base di un reato non basta, da
sola, a caratterizzare le circostanze. Variazioni analoghe si hanno nel rapporto tra reato tentato e consumato, nonché nel
rapporto tra due figure autonome di reato di cui l’una presenti elementi essenziali anche dell’altra (es.: rapporto tra furto
e rapina).

Vi sono ulteriori elementi che caratterizzano il regime giuridico delle circostanze. In primo luogo, il principio
dell’operatività parzialmente obiettiva.

II. LA OPERATIVITÀ PARZIALMENTE OBIETTIVA

1) CIRCOSTANZE AGGRAVANTI:

a) SONO VALUTATE A CARICO DELL’AGENTE → soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate


per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa;

b) NON SONO VALUTATE A CARICO DELL’AGENTE → se l’agente ritiene per errore che esistano
delle circostanze aggravanti, queste non sono valutate contro di lui (art. 59, 2° e 3° co., c.p.).

Questa disciplina si distacca da quella che caratterizza gli altri elementi di reato. Infatti, secondo la disciplina
comune, nei reati dolosi ciascun elemento deve essere ricoperto dal dolo; e nei reati colposi, ciascun elemento deve
essere ricoperto da quel tanto di conoscenza e di conoscibilità che si richiede per la colpa.

Invece, per le circostanze aggravanti, anche se si tratta di reati dolosi, è sufficiente che il substrato di fatto, sul
quale la circostanza di fonda, sia riferibile al soggetto in quella forma che potrebbe fondare una responsabilità per
colpa. Per esempio, il commettere il fatto contro un pubblico ufficiale nell’atto o a causa dell’adempimento delle
sue funzioni, se è elemento “costitutivo” del reato doloso, deve essere sorretto da piena consapevolezza; mentre la
stessa situazione, se opera come circostanza aggravante di un fatto anche doloso, è sufficiente sia ignorata per colpa
o sia ritenuta inesistete per errore determinato da colpa.

2) CIRCOSTANZE ATTENUANTI:

a) SONO VALUTATE A FAVORE DELL’AGENTE → anche se da lui non conosciute o da lui per
errore ritenute inesistenti;

b) NON SONO VALUTATE A FAVORE DELL’AGENTE → se l’agente ritiene per errore che
esistano circostanze attenuanti, queste non sono valutate a favore di lui (art. 59, 2° e 3° co., c.p.).
Quanto alle circostanze attenuanti, la loro operatività parzialmente obiettiva comporta anche una differenza rispetto
all’operatività dei c.d. elementi costitutivi. Quando si tratta di questi ultimi, l’errore del soggetto attivo su un
contrassegno differenziale tra due diversi reati dolosi porta sempre all’applicabilità della fattispecie che prevede il
reato più lieve (per es., Tizio uccide Caio, ritenendo erroneamente che Caio consenta a essere ucciso: si applicherà
la fattispecie dell’omicidio del consenziente, e non quella dell’omicidio comune).
Invece, se si tratta di circostanza attenuante, a nulla gioverà al soggetto attivo l’erroneo convincimento della
sua presenza (per es., se Tizio uccide Caio ritenendo erroneamente di essere stato provocato, gli si applicherà la
fattispecie dell’omicidio comune, e non quella dell’omicidio attenuato dalla provocazione).

La peculiarità di questa disciplina è dovuta all’opportunità di semplificare l’accertamento probatorio


dell’esistenza di una circostanza. Lo strappo alle normali regole, però, è meno importante di quel che possa sembrare
a prima vista, posto che moltissime circostanze aggravanti richiedono per la loro stessa struttura un momento di
consapevolezza equivalente a quello richiesto per il dolo (es.: avere agito per motivi abietti o futili; aver commesso il
reato per eseguirne un altro; aver adoperato sevizie; aver commesso il reato nel tempo in cui ci si è volontariamente
sottratti all’esecuzione di un mandato; ecc.).

Una deroga a questa disciplina è dettata nell’ART 60 C.P. per il caso di ERRORE SULLA PERSONA
DELL’OFFESA. Qui si ritorna alle regole generali dettate per gli altri elementi del reato:

a) NON SONO POSTE A CARICO DELL’AGENTE → soltanto le circostanze aggravanti, che riguardano
le condizioni o qualità della persona erroneamente offesa (per es., la qualità di pubblico ufficiale) o i suoi
rapporti con il colpevole (per es., il rapporto di parentela nell’omicidio);

b) SONO VALUTATE A FAVORE DELL’AGENTE → le circostanze attenuanti erroneamente supposte,


che riguardano le condizioni, le qualità o i rapporti predetti (per es., si erra sulla persona del provocatore).

Con un’eccezione all’eccezione, si ritorna poi alla regola dell’operatività parzialmente obiettiva per le circostanze che
riguardano l’età o altre condizioni o qualità fisiche o psichiche della persona offesa.

III. IL CONCORSO DI CIRCOSTANZE E IL REGIME PROCESSUALE

Un altro settore, per il quale sono dettate regole particolari, è quello del CONCORSO DI CIRCOSTANZE. Qui bisogna
distinguere il concorso di circostanze aggravanti o attenuanti tra loro dal concorso di circostanze aggravanti con
circostanze attenuanti:

1) CONCORSO DI CIRCOSTANZE AGGRAVANTI O ATTENUANTI TRA LORO:

Se concorrono più circostanze aggravanti o attenuanti, l’aumento o la diminuzione di pena si opera sulla
quantità di pena risultante dall’aumento o dalla diminuzione precedente (art. 63, 2° co., c.p.).

Quando per una circostanza la legge stabilisce una pena di specie diversa o si tratta di circostanze ad effetto
speciale (comportante, cioè, un aumento o una diminuzione di pena superiore a 1/3), l’aumento o la diminuzione si
opera, non sulla pena ordinaria del reato, ma sulla pena stabilita per le circostanze anzidette.

a) CONCORSO DI CIRCOSTANZE AGGRAVANTI = si applica la PENA STABILITA PER LA


CIRCOSTANZA PIÙ GRAVE, ma il giudice può aumentarla.
b) CONCORSO DI CIRCOSTANZE ATTENUANTI = si applica la PENA MENO GRAVE stabilita per tali
circostanze, ma il giudice può diminuirla.

 LIMITI → la legge prevede alcuni limiti agli aumenti e alle diminuzioni di pena nel caso di concorso di
più circostanze:

a) CONCORSO DI CIRCOSTANZE AGGRAVANTI = la pena da applicare per effetto degli aumenti


NON PUÒ SUPERARE IL TRIPLO DEL MASSIMO stabilito dalla legge per il reato, salvo che
si tratti di circostanze per cui la legge stabilisce una pena di specie diversa o ne determina la misura
in modo indipendente dalla pena ordinaria del reato.

In nessun caso, poi, la pena può eccede:

1) gli ANNI 30 → se si tratta della RECLUSIONE;

2) gli ANNI 5 → se si tratta dell’ARRESTO;

3) LIRE 20 MILIONI o 4 MILIONI → rispettivamente, se si tratta della MULTA o


dell’AMMENDA;
4) LIRE 60 MILIONI o 12 MILIONI → rispettivamente, se il giudice si avvale della
FACOLTÀ DI AUMENTO indicata nel capoverso dell’art. 133-bis c.p.

b) CONCORSO DI CIRCOSTANZE ATTENUANTI = la pena da applicare per effetto delle


diminuzioni:

1) NON PUÒ ESSERE INFERIORE A 10 ANNI DI RECLUSIONE → quando, per il delitto


la legge stabilisce la pena dell’ergastolo;

2) NON PUÒ ESSERE APPLICATA IN MISURA INFERIORE A 1/4 → in tutti gli altri casi;
salvo che siano in gioco circostanze per cui la legge stabilisce una pena di specie diversa o
determina la misurain modo indipendente dalla pena ordinaria del reato.

Fuori dei casi di specialità, quando una CIRCOSTANZA AGGRAVANTE COMPRENDE IN SÉ UN’ALTRA
CIRCOSTANZA AGGRAVANTE, oppure una CIRCOSTANZA ATTENUANTE COMPRENDE IN SÉ
UN’ALTRA CIRCOSTANZA ATTENUANTE, è valutata a carico o a favore del colpevole soltanto la circostanza
aggravante o la circostanza attenuante che importa, rispettivamente, il MAGGIOR AUMENTO o la MAGGIORE
DIMINUZIONE di pena.
Se le circostanze aggravanti o attenuanti importano lo stesso aumento o la stessa diminuzione di pena, si applica UN
SOLO AUMENTO o UNA SOLA DIMINUZIONE di pena.

2) CONCORSO DI CIRCOSTANZE AGGRAVANTI CON CIRCOSTANZE ATTENUANTI:

Qui il giudice deve effettuare un GIUDIZIO DI PREVALENZA e applicare soltanto gli aumenti di pena stabiliti
per le circostanze aggravanti o soltanto le diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti, secondo che
ritenda prevalenti le circostanze aggravanti o le attenuanti.

Se tra le circostanze aggravanti e quelle attenuanti il giudice ritiene che vi sia EQUIVALENZA, si applica la pena che
sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di tali circostanze.

Va sottolineato che il giudizio di prevalenza o di equivalenza incide solo sulla pena, non sugli altri effetti che si
ricollegano alla presenza di una circostanza (es.: pene accessorie, procedibilità d’ufficio).
Le regole della prevalenza e dell’equivalenza si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole (le
quali riguardano la impunibilità e la recidiva: art. 70, ult. co., c.p.) e a qualsiasi circostanza per la quale la legge
stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del
reato.

I criteri da adottare per compiere il giudizio di prevalenza o di equivalenza sono gli stessi che vengono elencati
nell’ART. 133 C.P.

Tuttavia, il considerare alcune circostanze prevalenti sulle altre è privo di fondamento logico e può condurre a gravi
arbitri. Sarebbe opportuno, perciò, che il legislatore rinunciasse al principio di prevalenza, mantenendo fermi
solo il principio di equivalenza (o forse neppure questo).

Per quanto riguarda i profili processuali: per la competenza non si tiene conto della recidiva e delle circostanze del
reato, fatta eccezione delle circostanze aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella
ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. La circostanza può essere contestata nel corso del dibattimento e sotto
alcuni presupposti, anche nella stessa udienza. Altre differenze processuali, prospettate talvolta a proposito di obbligo di
denuncia, calunnia, cause estintive, querela, riapertura delle indagini, giudicato e revisione, in realtà non esistono.

7. GLI INDICI DELLA GRAVITÀ DEL REATO E LA CAPACITÀ A DELINQUERE

 ART. 132, 1° CO., C.P. → “Nei limiti fissati dalla legge, il giudice applica la pena discrezionalmente; esso
deve indicare i motivi che giustificano l’uso di tale potere discrezionale.”

La misura della pena non dipende da una libera scelta del giudice sul momento, sul mezzo o sul modo di perseguire il
fine di interesse pubblico connesso all’applicazione della pena.
Essa, invece, è specificatamente vincolata alla GRAVITÀ DEL REATO e alla CAPACITÀ A DELINQUERE (art.
133 c.p.): a reato meno grave e a minore capacità a delinquere deve corrispondere pena più lieve; a reato più
grave e a maggiore capacità a delinquere deve corrispondere una pena maggiore. Non vi è, dunque un potere
discrezionale del giudice nel momento sanzionatorio.

I contrassegni della gravità del reato e della capacità a delinquere entrano, come elementi normativi, nella struttura della
fattispecie penale. Le situazioni di fatto che lasciano concludere per una maggiore o minore gravità del reato o per una
maggiore o minore capacità a delinquere sono, dunque, elementi del fatto di reato, i quali vengono indicati con la
particolare tecnica dell’impiego di elementi normativi.

I. GLI INDICI DELLA GRAVITÀ DEL REATO

 ART. 133, 1° CO., C.P. → “Nell’esercizio del potere discrezionale indicato nell’articolo precedente, il giudice
deve tenere conto della gravità del reato, desunta:

1) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra MODALITÀ
DELL’AZIONE = quali siano le modalità dell’azione che comportano una maggiore o minore gravità del
reato, si può desumere, per analogia, dalle situazioni che la legge prevede, rispettivamente, come circostanze
aggravanti o attenuanti (per es., uccisione di animali altrui adoperando sevizie verso l’animale; truffa
effettuata con modalità tali da rendere particolarmente difficile il sottrarsi all’inganno);

2) dalla GRAVITÀ DEL DANNO o DEL PERICOLO cagionato alla persona offesa dal reato = la gravità
del danno o del pericolo da prendere in considerazione inerisce all’offesa criminale, e non al danno civilistico
(per es., il delitto di calunnia sarà più grave se l’incolpazione falsa ha ad oggetto una violenza sessuale, e sarà
più lieve se ha ad oggetto una violenza privata; il tentativo di omicidio sarà più grave, quanto maggiore
pericolo ha corso la vira della vittima e quanto più gravi sono le lesioni da questa riportate), tanto più che la
legge parla di danno o pericolo cagionato alla persona offesa dal reato (per es., un peculato su una grossa
somma appartenente a privati può non procurare alcun danno civilistico alla pubblica amministrazione he è la
persona offesa; eppure indubbiamente esso è più grave di un peculato di poche lire);

3) dalla INTENSITÀ DEL DOLO o dal GRADO DELLA COLPA” = l’intensità del dolo si valuta tenendo
conto delle diverse forme del dolo (ad es., il dolo intenzionale è più grave del dolo eventuale) e del maggiore
o minore impegno della volontà del reato, come può risultare dall’entità degli ostacoli che il reo ha dovuto
superare, dalla persistenza nel tempo del proposito criminoso, ecc.
Il grado della colpa dipende dalle valutazioni di diligenza, prudenza, ecc.: più il fatto è difforme da tali regole
di condotta, maggiore è il grado della colpa.

II. LA CAPACITÀ A DELINQUERE


 ART. 133, 2° CO., C.P. → “Il giudice deve tener conto, altresì, della capacità a delinquere del colpevole,
desunta:

1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;

2) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato;

3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;

4) delle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.”

Spesso la dottrina confonde la capacità a delinquere con la pericolosità sociale (la quale è la probabilità che il soggetto
in futuro commetta nuovi fatti costituenti reato: art. 203 c.p.). ciò è dovuto al fatto che tanto il giudizio di capacità a
delinquere, quanto il giudizio di pericolosità sociale, si desumono dalle circostanze indicate nell’art. 133 c.p.

Contro tale identificazione, si possono individuare le singole DIFFERENZE tra i due istituti:

CAPACITÀ A DELINQUERE ≠ PERICOLOSITÀ SOCIALE

1) deve essere desunta esclusivamente dai 1) si desume da tutte le circostanze indicate


connotati indicati nel secondo comma dall’art. 133 (anche nel primo comma);
dell’art. 133;

2) è un aspetto del significato giuridico della 2) è espressione dell’attitudine del soggetto


condotta illecita e, precisamente, si identifica a costituire il punto di imputazione di un
con il significato personalistico di questa; certo tipo di illecito penale;

3) riguarda il significato della condotta illecita; 3) concerne, invece, le qualità che,


dal punto di vista del contenuto, essa è a prescindere dal significato della condotta,
l’inclinazione psicologica del soggetto a un certo soggetto deve possedere,
commettere quel determinato fatto che gli viene perché gli si possa attribuire un reato
attribuito come reato; con misure di sicurezza;

4) guarda al passato, cioè al prevalere della 4) guarda al futuro, cioè alla probabilità che il
personalità del reo o delle circostanze esteriori soggetto compia nuovi fatti costituenti reato
nel momento in cui fu realizzata la condotta illecita.

La funzione dei due istituti è, dunque, nettamente diversa. Esiste, infatti, un grado di riconoscibilità del significato della
condotta, il quale induce l’osservatore a prendere in esame tutta la personalità dell’agente, come essa si manifesta nei
suoi atti, al fine di comprendere il significato recondito della condotta stessa, anche in relazione ad aspetti che sfuggono
alla coscienza dell’autore. Pure questa forma di riconoscibilità ha oggi rilevanza nel diritto penale italiano: perché la
pena ormai possiede anche uno scopo di rieducazione e questo scopo può essere tanto meglio perseguito, quanto più
l’opera rieducativa sia appropriata all’effettivo modo di essere del soggetto.

Da qui la necessità di una indagine sul significato del comportamento illecito nel quadro della personalità
dell’autore: SIGNIFICATO che, per queste sue caratteristiche, potrebbe chiamarsi PERSONALISTICO.

A questo significato personalistico si riferisce l’art. 133, 2° co, c.p., quando stabilisce che il giudice deve tenere conto
della capacità a delinquere al fine di graduarne la pena.

La capacità a delinquere è tanto maggiore, quanto più il reato commesso è espressione della personalità
dell’agente. Si devono valutare a questo scopo non solo le componenti strettamente endogene, ma anche tutto quel
complesso di circostanze esteriori che, nella vita dell’agente, hanno contribuito a formarne l’habitus psicologico.

Al contrario, la capacità a delinquere è tanto minore quanto più forte è stato il peso della situzione esteriore nel
momento specifico della commissione del reato. Così, ad esempio, in un reato di lesioni, la capacità a delinquere sarà
elevata se il soggetto ha agito per pura prepotenza; mentre sarà bassa se il soggetto è un timido che ha perduto il
controllo di fronte ad una situazione esteriore capace di provocare una violenta scossa emotiva.

Vediamo adesso gli indici della capacità a delinquere ex art. 133, secondo comma:

1) MOTIVI A DELINQUERE = il motivo è la causa psichica della condotta umana (es: vendetta, prepotenza,
istinto di conservazione). In sede di capacità a delinquere (a differenza da quanto avviene in tema di circostanze)
vengono in rilievo anche i motivi dei quali l’agente stesso non è consapevole, in quanto sono stati mascherati, a
livello cosciente, da altri motivi reputati più nobili. Tutti i motivi, infatti, sono altamente indicativi della personalità
dell’agente;

2) CARATTERE DEL REO = carattere è l’impronta che ha assunto il soggetto, sulla base biologica del suo
temperamento, attraverso il rapporto con il mondo esteriore. Si possono indicare, come principali momenti del
carattere, l’attitudine all’iniziativa, l’autocontrollo, la capacità di riuscita, la socievolezza, la stabilità emotiva, il
senso di realtà, il senso dell’amicizia, l’introversione del pensiero, la disposizione alla collaborazione sociale, la
mascolinità o femminilità. In rapporto a ciascuna di queste componenti, e ad altre che sarebbe difficile elencare, si
putò individuare una maggiore o minore propensione al delitto che è stato commesso;

3) PRECEDENTI PENALI E GIUDIZIARI = possono costituire elementi assai importanti, come nel caso che il
soggetto abbia già subito parecchie condanne per reati che, da un punto di vista criminologo, risultano affini.
Si deve tenere conto anche delle assoluzioni per amnistia, prescrizione, mancanza di querela, ecc.; nonché di
sentenze che dispongono l’interdizione o l’inabilitazione, la dichiarazione di fallimento, la separazione del coniuge
per propria colpa, ecc.;

4) CONDOTTA ANTECEDENTE, CONTEMPORANEA O SUSSEGUENTE = la condotta di vita è la


proiezione esterna della personalità del soggetto. Essa offre, quindi, utilissimi indici sulla capacità a delinquere.
Tutti gli aspetti della condotta possono essere presi in considerazione; ma, come è logico, avranno maggiore
importanza quegli atteggiamenti che si trovano in specifico rapporto con il reato commesso. Così, ad esempio, se si
tratta di un furto, l’essere dediti al gioco o alle sostanze stupefacenti sarà indice di particolare capacità a delinquere,
quando il soggetto ha rubato per soddisfare passioni. In particolare, dopo il reato, contano molto i segni di
soddisfazione per il fatto commesso, la predisposizione dei mezzi per goderne i frutti, ecc.; o, al contrario, il
ravvedimento, la preoccupazione per riparare il danno, ecc.;

5) CONDIZIONI DI VITA INDIVIDUALE, FAMILIARE E SOCIALE DEL REO = vi sono comprese le


condizioni economiche, sociali, culturali e morali tanto del soggetto in questione, quanto del gruppo
familiare e sociale cui il soggetto appartiene. Ad esempio, la disoccupazione e la miseria, il gruppo familiare
irregolare o del tutto mancante, l’appartenenza a un gruppo sociale in cui la vendetta è un punto di onore, e così via.
Si tratta di elementi che influiscono sul carattere del reo. Sono menzionati in modo esplicito e distino perché la loro
natura oggettiva ne rende più facile l’accertamento giudiziale.

III. EFFETTI GIURIDICI

La gravità del reato e la misura della capacità a delinquere modificano la fattispecie-base del reato e perciò
determinano alcuni EFFETTI SUL REGIME PENALE. Tra questi abbiamo:

1) il più vistoso di tali effetti concerne la DETERMINAZIONE CONCRETA DELLA PENA TRA IL
LIMITE MINIMO E IL LIMITE MASSIMO fissati nella disposizione di parte speciale;

2) in alcuni casi, poi, la gravità del reato e capacità a delinquere costituiscono gli elementi di SCELTA TRA
UNA PENA DETENTIVA E UNA PENA PECUNIARIA;

3) anche L’ENTITÀ DELL’AUMENTO O DELLA DIMINUZIONE DI PENA, da operare in presenza di


una circostanza aggravante o attenuante, dipende dalla gravità del reato e dalla capacità a delinquere; e lo
stesso si deve dire per il giudizio di prevalenza o di equivalenza tra aggravanti e attenuanti;

4) gravità del reato e capacità a delinquere hanno poi alcuni effetti giuridici particolari: come L’AGGIUNTA
DELLA MULTA alla reclusione per i delitti determinati da motivi di lucro; la RIDUZIONE DI PENA,
nell’ipotesi di concorso di persone nel reato, riguardo a quelle persone che hanno prestato un’opera minima di
importanza nella preparazione o nell’esecuzione del reato; l’individuazione della più grave tra le violazioni
commesse e la determinazione dell’AUMENTO DI PENA da applicare per le violazioni rimanenti
nell’ipotesi di concorso formale e continuazione di reati; ecc.

In questo modo, i canoni fissati nell’art. 133 c.p. possono anche operare più volte rispetto alla stessa situazione
concreta. Così, in un delitto continuato commesso per motivi di lucro in concorso di persone, gli indici fissati
nell’art.133 serviranno, in primo luogo, a determinare la pena che il giudice avrebbe inflitto per ciascuna delle
violazioni commesse; poi, ad aumentarla o attenuarla in rapporto alla presenza di eventuali circostanze del reato, al
motivo di lucro e all’entità del contributo alla realizzazione criminosa; infine, prescelta la più grave delle violazioni
commesse, tali indici serviranno a determinare, anche in rapporto al numero complessivo delle violazioni rimanenti, la
misura dell’aumento di pena per la continuazione.

IV. PROSPETTIVE DI RIFORMA

In tempi recenti, è diventato di moda sostenere che l’art. 133 c.p. sarebbe inadeguato, per la sua genericità, a guidare il
giudice nell’uso del suo potere discrezionale. Ma, in realtà, questa opinione non va condivisa.

È vero che il criterio commisurativo contenuto in tale norma non può stabilire in modo automatico una corrispondenza
biunivoca tra fatto commesso e livello di pena; ma ciò dipende dal fatto che reato e pena sono divenute due entità
incommensurabili tra loro. Nessun modello teorico può dirci quale sia la pena concreta – tra il minimo e il massimo
edittali – che dovrebbe essere inflitta per un certo fatto concreto. Ma, almeno, il modello imperniato sulla giustizia della
pena ha il vantaggio di evitare eccessi sia nel senso terroristico, sia nel senso dell’indulgenzialismo, e di corrispondere
alle esigenze di prevenzione generale (la sanzione ritenuta giusta dai cittadini conforta la loro adesione
all’ordinamento), nonché a quelle di prevenzione speciale (la giustizia della sanzione rende meno difficile la sua
accettazione da parte del condannato).

Il Progetto del 1992, secondo queste linee, stabilisce che “il giudice, nei limiti fissati dalla legge, applichi la pena
discrezionalmente commisurandola secondo i fattori di gravità oggettiva (offesa, modalità della condotta) e soggettiva
(intensità del dolo, grado della colpa, motivazione), tenendo conto del disvalore complessivo del fatto”.
Il Progetto del 1992 prevede, inoltre, un istituto totalmente nuovo per il nostro diritto: l’ASTENSIONE DALLA
PENA. Il giudice, cioè, nel pronunciare condanna per reato colposo potrà astenersi dall’infliggere la pena, quando il reo
abbia subito gli effetti pregiudizievoli del reato in misura e forma tale che l’applicazione della pena risulterebbe
ingiustificata sia in rapporto alla colpevolezza sia in rapporto alle esigenze di prevenzione speciale. Una possibilità
analoga è prevista per il reato doloso, ma solo quando gli effetti pregiudizievoli del reato si siano verificati
esclusivamente a carico dello stesso agente.
CAPITOLO II

LA CONSUMAZIONE DEL REATO

1. IL CONCETTO DI CONSUMAZIONE

La nostra legislazione fa esplicito riferimento al reato consumato dell’ART. 158 C.P. e nell’ART. 8 C.P.P.

 ART. 158, 1° COMMA, C.P. → DECORRENZA DEL TERMINE DELLA PRESCRIZIONE: “Il termine
della prescrizione decorre:

a) per il REATO CONSUMATO = dal GIORNO DELLA CONSUMAZIONE;

b) per il REATO TENTATO = dal GIORNO IN CUI È CESSATA L’ATTIVITÀ DEL COLPEVOLE;

c) per il REATO PERMANENTE O CONTINUATO → dal GIORNO IN CUI È CESSATA LA


PERMANENZA O LA CONTINUAZIONE.”

 ART. 8, C.P.P. → INDIVIDUAZIONE DEL GIUDICE COMPETENTE:

1° co. “La competenza per territorio è determinata dal LUOGO IN CUI IL REATO È STATO CONSUMATO”.

2° co. “Se si tratta di fatto dal quale è derivata la MORTE DI UNA O PIÙ PERSONE (salvo che si tratti di un
reato permanente) = è competente il giudice del LUOGO IN CUI È AVVENUTA L’AZIONE O

L’OMISSIONE”. 
 


3° co. “Se si tratta di REATO PERMANENTE = è competente il giudice del LUOGO IN CUI HA AVUTO

INIZIO LA CONSUMAZIONE, anche se dal fatto è derivata la morte di una o più persone”. 
 


4° co. “Se si tratta di DELITTO TENTATO = è competente il giudice del LUOGO IN CUI È STATO
COMPIUTO L'ULTIMO ATTO diretto a commettere il delitto”.

A prima vista, il tenore letterale dell’art. 158 c.p., sembra contrapporre il reato consumato non solo al reato tentato, ma
anche al reato permanente e al reato continuato. Ma il senso della legge non può essere questo: non vi è dubbio che
alcuni reati permanenti (es., il sequestro di persona) possono essere consumati o tentati; mentre il reato continuato (es.,
furto continuato) è composto da più fatti singoli, ciascuno dei quali può integrare la figura del corrispondente reato
consumato o tentato.
La vera contrapposizione, dunque, è tra reato consumato e reato tentato: dello stesso reato non si può affermare,
senza contraddirsi, che esso sia allo stesso tempo consumato e tentato.

Il fatto che la legge abbia voluto chiarire la decorrenza del termine di prescrizione anche per il reato permanente e per il
reato continuato, nonché la competenza per territorio anche per il reato permanente, deriva non da una loro
incompatibilità con i concetti di consumazione e di tentativo, ma semplicemente dalla circostanza che essa statuisce un
regime che fa eccezione a quello normale.

Dal regime contenuto negli artt. 158 c.p. e 8 c.p.p. si possono, in sostanza, dedurre due cose intorno al concetto di
consumazione:

1) il reato consumato è un reato in cui la fattispecie di parte speciale è realizzata per intero;

2) tuttavia, l’integrale realizzazione della fattispecie stessa non comporta di per sé consumazione del
reato: questa si verifica solo nel momento in cui l’offesa tipica raggiunge, nella particolare
situazione concreta, la MAGGIORE GRAVITÀ.

Bisogna, dunque, distinguere tra:

a) REALIZZAZIONE DELLA FATTISPECIE DELITTUOSA PREVISTA NELLA PARTE SPECIALE →


si verifica quando è adempiuto il minimum dei requisiti necessari indicati nella fattispecie;

b) CONSUMAZIONE DEL REATO → indica il momento in cui la realizzazione stessa raggiunge, nel suo
contenuto concreto, la maggiore gravità.

Ad esempio, un reato di lesioni personali inferte mediante coltellate si “realizza” già con la prima coltellata andata a
segno, ma si “consuma” solo con l’ultima; un reato di sequestro di persona si “realizza” con la privazione della libertà
personale, ma si “consuma” solo al momento della liberazione o morte della vittima. La gravità dell’offesa può
spostare, dunque, il tempo del reato: sicché la sua nozione deve essere inclusa nel concetto di consumazione e non può
essere confinata, come pretende parte della dottrina, nell’operazione di dosimetria della pena ex art. 133 c.p.

 LE CIRCOSTANZE CHE SI VERIFICANO DOPO LA CONDOTTA ILLECITA (es., l’avere aggravato o tentato di
aggravare le conseguenze del delitto commesso: art. 61 n. 8; l’avere, prima del giudizio, riparato integralmente il
danno: art. 61 n. 6) SPOSTANO IL MOMENTO CONSUMATIVO?

a) RISPOSTA AFFERMATIVA → per quei casi concreti in cui si abbia un approfondimento


dell’offesa tipica del reato (per es., nel caso di chi, dopo avere ferito una persona, ostacola o cerca di
ostacolare i soccorritori).

Tale spostamento si ha anche nei c.d. REATI A DOPPIO EVENTO: l’uno attribuito a titolo di dolo,
l’altro a titolo di rischio totalmente illecito. In questo caso, il maggiore evento previsto nei delitti
aggravati dall’evento (es., aborto seguito da morte della donna) sposta la consumazione del reato;

b) RISPOSTA NEGATIVA → quando si aggravano conseguenze non tipiche rispetto alla fattispecie
delittuosa (es.: uccisa una persona, si cerca di aggravare il danno che ne risentono i familiari).

Anche le CIRCOSTANZE ATTENUANTI, poiché non approfondiscono l’offesa, non spostano mai il
momento consumativo.

Per quanto concerne le CONDIZIONI OBIETTIVE DI PUNIBILITÀ, ai sensi del secondo comma dell’art.
158, esse influiscono sul momento da cui comincia a decorrere il termine di prescrizione.
Tale norma, infatti, stabilisce che: “quando la legge fa dipendere la punibilità del reato dal verificarsi di una
condizione, il termine della prescrizione decorre dal giorno in cui la condizione si è verificata. Nondimeno, nei
reati punibili a querela, istanza o richiesta, il termine della prescrizione decorre dal giorno del commesso reato”.

A nostro parere, in mancanza di una corrispondente statuizione nell’art. 8 c.p.p., il reato può dirsi consumato nel
luogo in cui si verifica la condizione (ai fini della competenza territoriale) solo se la condizione ha un contenuto
lesivo. Le condizioni legate all’opportunità di punire non influiscono sulla competenza territoriale.

2. CONSUMAZIONE E CONCETTI AFFINI (PERFEZIONE, COMMISSIONE, ESAURIMENTO)

Il concetto di consumazione, come massimo grado concreto di realizzazione della fattispecie delittuosa prevista nella
parte speciale del codice penale, non deve essere confuso con i concetti di “perfezione del reato”, “commissione del
reato” ed “esaurimento del reato”:

1) PERFEZIONE DEL REATO → si ha con il verificarsi dei requisiti previsti da una qualsiasi fattispecie di
reato: dunque, comprende anche il verificarsi dei requisiti previsti da una fattispecie di delitto tentato. Infatti, il
delitto tentato, in quanto comporta la reazione dell’ordinamento attraverso una sanzione criminale, è reato né più né
meno del delitto consumato: esso è, in sé stesso, un delitto perfetto, anche se, confrontato con il corrispondente
delitto consumato, presenta un contenuto minore;

2) COMMISSIONE DEL REATO → si tratta di un concetto che si riferisce all’esecuzione del reato, cioè al
momento in cui viene compiuta la condotta esteriore richiesta per la sussistenza del reato. Se la condotta
consta di più atti, la commissione si verifica con l’ultimo: così, nell’impossessamento di più cose mobili altrui in
immediata successione temporale, sebbene la fattispecie del furto sia adempiuta già con il primo impossessamento,
la condotta successiva appare ancora conforme alla fattispecie del furto e, pertanto, il tempo e il luogo della
commissione sono quelli dell’ultimo impossessamento. Di “commissione” si può parlare sia con riferimento al
delitto consumato, sia con riferimento al delitto tentato.

Il MOMENTO COMMISSIVO può, in pratica, coincidere con il MOMENTO CONSUMATIVO: ciò avviene
quando l’attività criminosa trae con sé immediatamente il verificarsi dell’evento significativo nella sua massima
gravità concreta (es.: ingiuria verbale; omicidio, nel caso in cui la morte segua immediatamente la condotta); ma
può anche distaccarsi nel tempo e nel luogo (es.: ingiuria commessa per iscritto; omicidio, nel caso che la morte
della vittima segua a distanza di tempo);

3) ESAURIMENTO DEL REATO → secondo un’intuizione di Carrara, l’esaurimento si avrebbe quando il delitto
ha prodotto tutti gli effetti dannosi che erano conseguenza della violazione e ai quali mirava l’agente, in modo che
questi non possa più impedirli. Così, la falsa testimonianza sarebbe consumata, ma non certo esaurita, se prima
della chiusura del dibattimento il reo ritratta; e altrettanto si afferma per l’incendio, prima che questo abbia arso
totalmente il suo oggetto, e per il falso in moneta, prima che la moneta sia spesa.

Ma il concetto di esaurimento non può essere accolto. Sotto un comune denominatore esso indica realtà
giuridiche differenti. O gli effetti dannosi cui esso fa riferimento coincidono con l’evento del reato (come negli
esempi dell’incendio e della spendita di moneta da parte dello stesso falsificatore), e allora l’esaurimento coincide
con la consumazione del reato. Oppure, si tratta di ulteriori effetti che possono essere presi in considerazione ai fini
dell’individuazione della gravità del reato, delle circostanze inerenti al danno e della determinazione del danno
risarcibile; e allora non viene in rilievo alcun particolare momento del reato, perché la decisione è presa rispetto a
ciò che appare nel momento del giudizio. L’esempio della falsa testimonianza (dove la ritrattazione in certi casi
esclude la punibilità), infine, è da spiegare con il meccanismo delle cause di risoluzione del reato.

 Al fine di DETERMINARE IL TEMPO E IL LUOGO DEL REATO, si può dire che la regola generale
adottata dal legislatore sia quella di riferirsi al TEMPO E AL LUOGO DELLA COMMISSIONE.

 Ai fini della DECORRENZA DEI TERMINI PER PROPORRE QUERELA, ISTANZA E RICHIESTA, ci
sembra, invece, che non possa valere il criterio della commissione. Infatti, taluno potrebbe non essere disposto a
proporre querela ecc., finché l’evento non si verifica. Perciò:

a) mentre per il DELITTO TENTATO → si il termine per la querela decorre dal momento in cui è noto
l’ULTIMO ATTO DI TENTATIVO;

b) per il DELITTO CONSUMATO → il termine stesso decorrerà dal primo momento in cui il titolare del
diritto di querela viene a CONOSCENZA DELL’INTEGRALE REALIZZAZIONE della fattispecie di
parte speciale.

Non sembra, invece, che possa venire in rilievo la conoscenza della “consumazione”: se un soggetto ha tollerato la
realizzazione del reato, non si vede perché i termini per proporre querela dovrebbero cominciare a decorrere solo
quando il reato è cessato del tutto.

 Agli effetti della COMPETENZA TERRITORIALE, quando si tratti di reato permanente, luogo del reato si
considera quello della “REALIZZAZIONE” della fattispecie delittuosa.

 Ricordiamo, infine, che ai fini della SUCCESSIONE DI LEGGI viene in rilievo il momento della
COMMISSIONE.
 Mentre, ai fini dell’APPLICABILITÀ DELLA LEGGE PENALE ITALIANA nei confronti della legge
penale straniera, viene in rilievo il VERIFICARSI IN ITALIA di qualsiasi momento del reato.

3. REATI ISTANTANEI, PERMANENTI E ABITUALI

1) REATI ISTANTANEI → un reato è istantaneo, quando il verificarsi dei requisiti minimi per l’adempimento
della fattispecie comporta già la consumazione del reato.

a) vi sono REATI ISTANTANEI GIÀ IN ASTRATTO = esempio tipico ne è l’omicidio, in cui il verificarsi
della morte (requisito minimo per l’adempimento della fattispecie) esclude anche che la lesione tipica possa
essere ulteriormente aggravata;

b) altri reati, invece, sono ISTANTANEI SOLO IN MODO EVENTUALE = nel senso che è la modalità
concreta di realizzazione a decidere se il verificarsi dei requisiti minimi del reato ne ha comportato al
tempo stesso la consumazione.

Così, il reato d’ingiuria, nel caso di pronunzia di una sola espressione ingiuriosa, è reato istantaneo, perché
si consuma nel momento stesso in cui si verificano i requisiti minimi del reato; invece, nel caso di
espressioni ingiuriose che si prolungano nel tempo senza che vi sia un apprezzabile intervallo tra l’una e
l’altra (altrimenti avremmo una pluralità di reati), la perfezione del reato non coincide con la
consumazione: si parla, allora, di “REATO EVENTUALMENTE PERMANENTE”.

Questa figura è espressione del principio generale che una condotta criminosa può, in concreto, non esaurirsi
in un solo istante. La nozione del reato eventuale abbraccia la stragrande maggioranza dei reati (ad es., furto,
appropriazione indebita, peculato, ecc.) ed ha rilievo agli effetti della COMPETENZA PER
TERRITORIO, posto che l’art. 8, 3° co., c.p.p. stabilisce, per i reati permanenti (quindi anche per i reati
eventualmente permanenti), la competenza del LUOGO IN CUI HA AVUTO INIZIO LA
CONSUMAZIONE.

Nell’ambito del diritto penale sostanziale, è più importante decidere se un reato sia (necessariamente)
istantaneo o (necessariamente) permanente; ciò, in quanto, nel caso del reato (necessariamente) istantaneo
tutta la condotta precedente un certo istante non può integrare il reato di cui si tratta, mentre la condotta
susseguente non influisce in alcun modo sul luogo e sul tempo del reato (esempio tipico è quello
dell’omicidio),.

2) REATI PERMANENTI → un reato è (necessariamente) permanente, allorché la fattispecie penale incrimina


non soltanto la condotta che instaura una certa situazione di fatto, ma anche la successiva condotta di
mantenimento. Ad esempio, nei delitti di sottrazione di minori e di incapaci è punito non solo il sottrarre la
persona, ma anche il ritenerla.
L’incriminazione della CONDOTTA DI MANTENIMENTO può essere anche soltanto implicita. Ciò avviene
tutte le volte che lo stato creato dalla condotta d’instaurazione è giuridicamente impossibile. Per esempio, la nostra
legge non ammette la condizione di schiavo, né come status giuridico, né come situazione di fatto. Perciò, la
fattispecie della riduzione in schiavitù, sebbene in apparenza indichi la sola condotta del ridurre altri in schiavitù, in
realtà incrimina anche tutta la successiva condotta di mantenimento di quella situazione illegale. Si tratta, quindi, di
reato permanente. E analoghe considerazioni devono essere ripetute per le privazioni della libertà personale oltre
quei limiti che sono consentiti dall’ordinamento stesso. Perciò, sono reati permanenti il sequestro di persona e
reati similari.

Quanto ai REATI OMISSIVI, essi sono istantanei, se la legge ritiene essenziale un certo termine per il
compimento dell’azione comandata; mentre sono permanenti, se è possibile adempiere anche dopo.

Come è ovvio, la condotta di mantenimento può essere incriminata solo quando essa può esistere in rerum natura.
Ne consegue che, se il bene aggradito ha natura tale da essere distrutto dalla condotta che lo lede (ad esempio, il
bene della vita viene distrutto dalla condotta omicida), non si può avere una condotta di mantenimento, e perciò il
reato in questione non può essere permanente.

La circostanza che la fattispecie penale incrimini non solo la fase di instaurazione, ma anche quella di
mantenimento, ha importanti riflessi sul piano degli EFFETTI GIURIDICI:

a) in primo luogo, la fattispecie del reato permanente non è adempiuta se non dopo che lo stato giuridico
è mantenuto per un minimo di tempo → ad esempio, nel caso di sequestro di persona, il reato s’integra
solo se la privazione della libertà personale ha avuto una durata apprezzabile: così, se Tizio è fermato da
banditi che lo vogliono sequestrare, ma che immediatamente sono costretti a fuggire per il sopravvenire
della forza pubblica, si configura un sequestro tentato, e non un sequestro consumato;

b) in secondo luogo, la condotta di mantenimento e l’evento correlativo contano per la determinazione


del tempo e del luogo del reato. E ciò avviene non solo quando è decisivo il momento della consumazione
– caso di decorrenza del termine per la prescrizione, per il quale la cessazione della permanenza è richiamata
esplicitamente dalla legge (art. 158 c.p.) –, ma anche quando viene in rilievo il momento della commissione
(ad es., ai fini della successione di leggi o dell’amnistia).

Poiché il momento commissivo è quello dell’ultimo atto della condotta tipica, il reato permanente si dovrà
considerare “COMMESSO” nel momento in cui CESSA LA CONDOTTA DI MANTENIMENTO.

Infine, agli effetti della PROPONIBILITÀ DELLA QUERELA, DELL’ISTANZA E DELLA


RICHIESTA, il termine decorre giusta i principi generali, dal momento in cui il soggetto passivo viene a
CONOSCERE L’INIZIO DELLA PERMANENZA; mentre la querela, l’istanza e la richiesta si
estendono anche all’eventuale successivo protrarsi della permanenza.

Talvolta si pone, a ulteriore requisito del reato permanente, la possibilità di far cessare lo stato antigiuridico.
L’osservazione è certo esatta, ma non concerne in modo particolare il reato permanente, perché è principio
generale che non vi è condotta criminosa se non vi è la possibilità di tenere la condotta opposta.

Ricordiamo, infine, che il reato permanente è un reato unico, e non una forma di connessione di reati. Ciò
risulta dal fatto che gli effetti tipici del reato permanente sono sempre quelli del reato unico e mai quelli della
pluralità di reati;

3) REATI ABITUALI → il reato abituale si caratterizza per il fatto che il dolo vi ha un contenuto tale, da poter
trovare congrua realizzazione solo in una molteplicità di atteggiamenti esteriori, i quali si ripetano a una
certa distanza nel tempo l’uno dall’altro.

Così, la volontà di maltrattare i familiari non può trovare congrua realizzazione in un singolo episodio in cui un
familiare sia percosso; la volontà di tenere una relazione incestuosa non trova ancora la sua realizzazione nel
singolo fatto di incesto; la volontà di sfruttare una prostituta non si realizza nel farsi consegnare denaro una sola
volta.

La necessità che a realizzare il volere sia una pluralità di fatti singoli ha indotto buona parte della dottrina
nell’errore di ravvisare nel reato abituale una pluralità di condotte. Ma, in realtà, la condotta rimane unica,
perché unico è il dolo. La molteplicità riguarda soltanto la componente della realizzazione esteriore.

Vi sono due tipi di reati abituali:

a) REATO ABITUALE “PROPRIO” → i singoli fatti, di per sé, non costituiscono reato (es.: sfruttamento
di prostituta);

b) REATO ABITUALE “IMPROPRIO” → i singoli fatti, di per sé, costituiscono un reato diverso (es.,
relazione incestuosa: il singolo fatto costituisce il delitto di incesto). In questo caso, il reato abituale assorbe
i singoli reati minori.

 Le questioni inerenti al tempo e al luogo del reato abituale devono essere risolte secondo i criteri generali. Così,
dove abbia rilievo il momento della “COMMISSIONE”, tempo e luogo del reato abituale saranno quelli dove è
terminata l’ULTIMA MANIFESTAZIONE ESTERIORE DEL VOLERE dell’agente.

 Dove abbia rilievo il momento della “CONSUMAZIONE”, bisognerà fare riferimento al PIÙ GRAVE
APPROFONDIRSI DELL’OFFESA TIPICA.

 Il TERMINE PER PROPORRE QUERELA, ISTANZA, ECC., decorre dal giorno in cui il titolare del diritto è
venuto a CONOSCENZA DEL NUMERO MINIMO DI FATTI SINGOLI SUFFICIENTI A INTEGRARE
LA FATTISPECIE DEL REATO.
CAPITOLO III

IL DELITTO TENTATO

1. FONDAMENTO DI PUNIBILITÀ

 ART. 56, 1° COMMA, C.P. → “Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un
delitto, risponde si delitto tentato, se l’azione non si compie o l’evento non si modifica”.

Ai sensi di tale disposizione, quindi, è punito il tentativo di qualsiasi tipo di DELITTO. Le contravvenzioni, invece, se
rimangono solo tentate, vanno esenti da pena.

Si discute in dottrina, se il FONDAMENTO della punibilità del delitto tentato debba essere ricercato nell’esposizione
del bene socialmente rilevante al pericolo (teorie oggettiviste) oppure nella manifestazione di volontà criminosa (teorie
soggettiviste).

Entrambi questi gruppi di teorie peccano di unilateralità:


a) TEORIE OGGETTIVISTE = secondo tali teorie, il delitto tentato viene incriminato perché un bene sociale è
stato posto in pericolo.

Ma esse non sono in grado di spiegare come mai non ogni posizione in pericolo di un bene sociale può
costituire delitto tentato, ma solo quella che è sorretta da una volontà rivolta alla realizzazione della figura
criminosa. Dal punto di vista oggettivo, non vi è differenza tra il fatto di chi, mentre sta pulendo un’arma lascia
inavvertitamente partire un proiettile che sfiora la persona presente, e il fatto di chi, volendo uccidere spara un
colpo che va a vuoto;

b) TEORIE SOGGETTIVISTE = non tengono nel dovuto conto la secolare tradizione per la quale il
manifestare una volontà diretta al delitto è punibile solo se in qualche modo ha posto in pericolo il bene
protetto.

La SCUOLA POSITIVA ha cercato di fornire una soluzione al problema, riportando il giudizio di pericolosità non alla
condotta ma al suo autore: tentativo punibile sarebbe ogni manifestazione di volontà che denoti una pericolosità del
soggetto. Ma a ben guardare, neanche questa prospettiva può essere accolta.

La manifestazione di volontà criminosa e la posizione di pericolo del bene protetto sono entrambi elementi su cui
si fonda l’incriminazione del tentativo.
Quanto alla pericolosità sociale del soggetto, essa può venire in rilievo come in ogni altro reato, al fine di
determinare l’applicabilità delle misure di sicurezza; e, in più, assume rilievo autonomo nel caso di tentativo
inidoneo (art. 49 c.p.), perché consente l’applicazione di misure di sicurezza anche dove, già nell’astratta previsione
legislativa, non è possibile l’applicazione di una pena (reato impossibile).

2. L’ELEMENTO SUBIETTIVO

Come abbiamo già visto, ai sensi dell’art. 56 c.p., gli atti devono essere “diretti… a commettere un delitto”.

La direzione dell’atto al delitto deve esistere tanto sotto il profilo subiettivo, quanto sotto il profilo obiettivo. Nel senso
che: non solo il soggetto deve volere l’atto come mezzo per realizzare il delitto, ma questa connessione finalistica
deve essere rilevabile anche da un osservatore esterno avveduto.

Per quanto concerne l’aspetto subiettivo, in dottrina è opinione assai diffusa che tale aspetto subiettivo sarebbe identico
al dolo del corrispondente delitto consumato. Questa tesi, sebbene fondamentalmente esatta, trascura però la distinzione
tra le diverse forme di dolo.
L’affermazione della dottrina dominante deve, infatti, essere corretta nel senso che: il dolo del delitto tentato è
identico al dolo del delitto consumato con la sola eccezione relativa all’impossibilità di configurare un tentativo
con dolo eventuale.

In particolare, secondo il linguaggio comune, può dirsi “diretto in modo non equivoco a commettere un delitto”:
a) un volere che tende al verificarsi dell’evento tipico come fine ultimo o come mezzo necessario al
conseguimento del fine ultimo = IPOTESI DI DOLO INTENZIONALE;

b) un volere che consenta al verificarsi dell’evento come conseguenza accessoria connessa necessariamente
all’impiego di uno dei mezzi o al verificarsi del fine ultimo = IPOTESI DI DOLO INDIRETTO;

Ma non può in alcun modo essere considerato come “diretto in modo non equivoco a commettere un delitto” il volere di
chi tenda ad un fatto diverso, rappresentandosi come possibile il verificarsi di una conseguenza accessoria che
costituisce l’evento di un reato = IPOTESI DI DOLO EVENTUALE.

Perciò, ad esempio, mentre risponderà di tentato omicidio chi incendia una casa con la certezza che nell’incendio perirà
una vecchia paralitica che vi abita, la quale invece viene miracolosamente sottratta alle fiamme; lo stesso non si può
dire nel caso dell’incendiario che si sia rappresentata soltanto la possibilità che nell’incendio muoia qualcuno, mentre
poi questa eventualità non si verifica in effetti.

Bisogna aggiungere che il dolo eventuale presuppone che l’evento si sia verificato; mentre, requisito indispensabile
del tentativo è che l’evento non si sia verificato.

Sebbene l’aspetto subiettivo del delitto tentato è (ad eccezione del dolo eventuale) identico a quello del corrispondente
delitto consumato, le caratteristiche sono differenti. Il dolo del delitto tentato ha caratteristiche peculiari:

a) a differenza del dolo generico nel delitto consumato, si estende oltre il realizzato;

b) a differenza del dolo specifico che è richiesto in alcuni delitti, deve essere volontà di immediata realizzazione.

 DOLO INDETERMINATO → (Tizio vuole alternativamente o cumulativamente più risultati: ad esempio,


vuole cagionare la morte di Caio e di Sempronio oppure entrambi gli eventi) si ha delitto consumato nei
confronti dell’evento (o degli eventi) effettivamente realizzato, e delitto tentato nei confronti degli eventi
non realizzati, quando siano stati posti atti idonei ed univoci in ordine alle rispettive lesioni;

 DOLO ALTERNATIVO → qui il verificarsi di uno solo tra gli eventi voluti esclude, per necessità, che si
verifichino gli altri. In questo caso, il concentrarsi della lesione nei confronti di uno dei beni giuridici protetti
assorbe la situazione di pericolo che si era creata per gli altri. Se Tizio spara contro più persone distanti tra loro
sapendo di avere nel tamburo del suo revolver un solo proiettile, egli crea un solo pericolo di vita, che rimane
alternativo finché non si determina in rapporto alla persona contro la quale parte il colpo. Solo nei confronti di
questo soggetto Tizio commette omicidio consumato o tentato; per gli altri, si potrà eventualmente configurare
un reato diverso, come la minaccia o la violenza privata.

La prova del dolo nel delitto tentato obbedisce alle stesse regole che disciplinano a prova del dolo nel delitto
consumato. Quindi, il dolo può essere provato con ogni mezzo, secondo le regole che, in generale, si adottano per
provare l’elemento subiettivo del reato. Perciò, la prova del dolo può risultare anche da avvenimenti completamente
diversi dal fatto materiale di tentativo (per es., può risultare dalla confessione del reo).
2. L’ELEMENTO OBIETTIVO

Per la punibilità di un delitto tentato non basta una semplice intenzione criminosa, comunque provata. Questa
intenzione si deve essere tradotta in “atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un delitto”.

I. PREPARAZIONE ED ESECUZIONE

La formula adottata dal codice vigente è diversa da quella contenuta nel CODICE ZANARDELLI. In questo, per la
punibilità del tentativo si richiedeva un inizio di esecuzione. Attraverso il riferimento all’esecuzione del delitto si
pensava, infatti, di potere circoscrivere entro limiti ben precisi la punibilità; evitando possibili arbitri ed escludendo nel
modo più assoluto di incriminare gli atti, che fossero semplice manifestazione di un proposito criminoso, e anche gli atti
preparatori rispetto all’esecuzione del delitto (per es., il comprare l’arma del delitto, l’effettuare una preventiva
ispezione sui luoghi, ecc.).

Purtroppo, però, in diversi casi era molto difficile tracciare una linea netta di confine tra atti preparatori (non punibili) e
atti esecutivi (punibili come tentativo). Per esempio, nel delitto di omicidio, la condotta esecutiva ha inizio nel momento
in cui ci si apposto, o in quelli in cui si spiana l’arma, o in quello in cui si prende la mira o, infine, nel momento in cui si
preme il grilletto?

Per risolvere simili interrogativi furono proposti diversi criteri. Tra questi, quello che più si avvicina al vero è quello che
ha cercato di distinguere gli atti preparatori dagli atti esecutivi, facendo ricordo alla fattispecie legale del reato
consumato: nel senso che sarebbero atti esecutivi quelli che iniziano l’esecuzione della condotta tipicizzata dalla
fattispecie di parte speciale o, in altri termini, danno inizio all’infrazione del precetto penale.

Tuttavia, nelle applicazioni pratiche anche questo criterio ha fallito: infatti, in tal modo il momento iniziale
dell’esecuzione si sposta troppo indietro nei reati c.d. a forma libera (cioè, nei reati dove la condotta tipica è descritta
solo come “cagionare” qualcosa), mentre si sposta troppo innanzi nei reati c.d. a forma vincolata (cioè, nei reati dove la
condotta tipica è descritta dalla legge nel suo specifico contenuto). Ad esempio, nell’omicidio (reato a forma libera),
l’esecuzione dovrebbe decorrere per lo meno dal momento in cui si compra l’arma del delitto; nel furto (reato a forma
vincolata), l’esecuzione dovrebbe cominciare solo quando si mette in opera la sottrazione o l’impossessamento della
cosa.

In vista di queste difficoltà, e in virtù di orientamento politico tendente a estendere l’incriminazione del tentativo ad
alcuni atti per lo più considerati come preparatori, il legislatore del 1930 abbandonò il criterio dell’inizio di esecuzione
nel definire la condotta di tentativo.
L’art. 56 del codice vigente richiede “atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un delitto”.

II. IDONEITÀ DEGLI ATTI


Perché si abbia delitto tentato, gli atti diretti a commette un delitto devono essere “idonei” a produrre l’evento del
delitto consumato che l’agente di prefiggeva.

 “ATTO” = ogni singolo momento di cui è composta una condotta illecita: per es., ciascuna
somministrazione di veleno in un veneficio a piccole dosi;

 “IDONEI” = atti compiuti dall’agente per raggiungere il suo fine criminoso, i quali si innestano nel
processo finalistico in modo da farlo procedere verso la meta.

Ma questo requisito, come è ovvio, non può essere inteso nel senso di richiedere un effettivo rapporto causale tra gli atti
e l’evento. Poiché nel delitto tentato l’evento del corrispondente delitto consumato non si verifica, è evidente che manca
uno dei termini necessari all’esistenza del rapporto causale.

Il criterio da accogliere è quello dell’IDONEITÀ IN CONCRETO VALUTATA EX ANTE. Vale a dire, l’atto è
idoneo, quando un osservatore avveduto, che si fosse trovato nella stessa situazione concreta in cui si è trovato
l’agente e, in più, avesse avuto le cognizioni particolari di quest’ultimo, avrebbe giudicato possibile il verificarsi
dell’evento.

Questo criterio, talvolta indicato come “PROGNOSI POSTUMA”, è quello che meglio corrisponde alle esigenze
dell’istituto del tentativo. Esso, infatti, riesce a contemperare l’apprezzamento di una situazione di pericolo, secondo le
normali regole di esperienza, con la struttura della situazione concreta e, in particolare, con la possibilità che il reo
fosse, egli solo, a conoscenza di fatti che rendevano pericolosa una condotta che in altre circostanze sarebbe stata
considerata come assolutamente innocua.

Secondo questo criterio, ad esempio, non costituisce tentato omicidio il vibrare una pugnalata contro un uomo
visibilmente protetto da una corazza, mentre si avrebbe tentativo se la corazza fosse nascosta sotto gli abiti; non
costituisce tentativo il cercare di determinare la morte di altri mediante scongiuri, salvo che non si sappia che la vittima,
malata e impressionabile, potrebbe effettivamente morire per la paura del malocchio.

Da notare, infine, che qualora il reo riesca a porre soltanto una parte della condotta da lui voluta, si deve
considerare idoneo anche l’atto che, unito agli altri, avrebbe prodotto l’evento. Così, in un veneficio a piccole dosi,
se l’avvelenatore è scoperto prima di avere somministrato una dose complessiva letale, gli atti compiuti devono essere
considerati idonei a produrre la morte se la dose totale che il reo si prometteva di somministrare avrebbe cagionato la
morte, secondo il criterio della prognosi postuma.

III. UNIVOCITÀ DEGLI ATTI

Se l’idoneità fosse il solo requisito degli atti di tentativo, si rischierebbe di dilatare troppo l’ambito delle incriminazioni.
Ad esempio, se l’agente decide di uccidere un suo nemico, il contrassegno dell’idoneità è già posseduto dalle attività
dirette a studiare le abitudini della vittima designata, a scegliere il mezzo dell’omicidio, a procurarselo, e così via. In tal
modo si finirebbe, quindi, con lo spostare troppo indietro l’inizio dell’attività punibile.
Il concetto di idoneità degli atti non riesce da solo a dare la delimitazione iniziale del delitto tentato. E necessario,
dunque, integrarlo con un altro requisito. L’art. 56 c.p. precisa che gli atti, oltre che idonei, devono essere “diretti in
modo non equivoco a commettere un delitto”. Con formula sintetica, la dottrina indica questo requisito come
“UNIVOCITÀ”.

Il legislatore, quindi, richiede che l’osservatore immediato della condotta, il quale sia dotato delle cognizioni di un
uomo avveduto, più le conoscenze eventualmente proprie dell’agente, possa riconoscere negli atti compiuti, posti
in rapporto con le circostanze esteriori alle quali sono strettamente legati, un significato di realizzazione del
volere criminoso.

Il diritto penale non prende in considerazione il puro pensiero, cioè il puro significato subiettivo dell’operare, ma
richiede anche che il significato criminoso sia riconoscibile attraverso l’esame del comportamento esteriore e delle
circostanze che immediatamente lo accompagnano. Perciò, se il soggetto agisce con dolo (cioè, con una volontà che
attualmente tende a proiettarsi nel mondo esteriore), egli compie atti di tentativo solo se un osservatore avveduto di
quegli atti nelle circostanze che immediatamente li accompagnano può riconoscervi la proiezione esterna, seppur
parziale, del volere criminoso.

Per effettuare un giudizio di tal fatta, è necessario assumere come punto di riferimento la fattispecie di parte speciale
che il soggetto intendeva realizzare. Univoco può essere soltanto l’atto che costituisce una parte della condotta.

Ciò che assume portata determinante è il VALORE UMANO e SOCIALE: sono atti di esecuzione rispetto ad una
condotta, quegli atti che, secondo la coscienza sociale, indicano un inizio di vera e propria realizzazione del
proposito criminoso e, perciò, hanno superato la sfera di quegli atti che la stessa coscienza sociale considera
preparatori.

Quindi, la distinzione tra gli atti punibili a titolo di tentativo e quelli non punibili deriva proprio da questo rinvio
a concezioni tratte dalla vita comune.

Anche se, nella maggior parte dei casi, è il quadro sociale della condotta a decidere della configurabilità del tentativo
(es.: una condotta di omicidio o di furto non viene ancora iniziata, secondo la considerazione sociale, per il semplice
fatto di chi si accosti al luogo dove vuole compiere il delitto o insegua o pedini la vittima designata); talvolta, è la legge
a indicare che certi atti devono essere considerati come non punibili a titolo di tentativo (es.: è così per l’istigazione e
l’accordo a commettere il reato quando poi il reato non abbia luogo).

IV. IL NON COMPIMENTO DELL’AZIONE E IL NON VERIFICARSI DELL’EVENTO

Per completare l’esame dell’aspetto obiettivo del delitto tentato, non resta che accennare ai due requisiti negativi posti
dall’art. 56 c.p. Esso dispone che il colpevole risponde di delitto tentato se “L’AZIONE NON SI COMPIE O
L’EVENTO NON SI VERIFICA”.
Malgrado la dizione alternativa, uno dei due requisiti (il non verificarsi dell’evento) è fisso. Cioè, non esiste
alcuna ipotesi di delitto tentato in cui si verifichi l’evento del delitto consumato.

Con l’espressione alternativa, la legge in realtà vuole dire questo: posto il non verificarsi dell’evento come requisito
generale del delitto tentato, la fattispecie di quest’ultimo può essere adempiuta tanto se il reo ha tenuto per intero
l’atteggiamento muscolare che avrebbe dovuto produrre l’evento (per es., ha sparato ma non ha ucciso la vittima
perché ha fallito il bersaglio), quanto se il reo ne ha tenuto soltanto una parte (per es., ha preso la mira ma il fucile
gli è stato strappato di mano prima che potesse premere il grilletto).

La dizione dell’art. 56 c.p., ha un’importanza indiretta perché se ne può trarre una conferma che, per la configurabilità
del tentativo, l’atteggiamento esteriore del reo, richiesto per la consumazione del reato, deve essere compiuto o
quantomeno iniziato. Il “se l’azione non si compie” suppone logicamente, infatti, un inizio dell’azione.

4. IL TENTATIVO NEI SINGOLI DELITTI

Non tutti i reati ammettono il tentativo. Esso non può aversi:

1) DELITTI COLPOSI → esso non può aversi perché vi mancano gli atti “diretti a commettere un delitto”. E
la regola vale anche per i casi di eccesso colposo (art. 55 c.p.) e di esimente putativa colposa (art. 59 c.p.): qui,
anche se è voluto l’evento naturalistico del reato, non ne è voluto (ed è quel che conta) l’evento significativo;

2) DELITTI PRETERTINTENZIONALI → non può aversi in quanto questi delitti sono caratterizzati da un
evento che si verifica senza essere voluto. Ed invece, come sappiamo, nel delitto tentato l’evento non deve
verificarsi ma deve essere voluto;

3) CONTRAVVEZIONI → in tal caso viene in rilievo l’inopportunità di punire il tentativo nei reati più lievi;

4) REATI PRIVI DI EVENTO NATURALISTICO → poiché il tentativo consiste in un inizio di esecuzione, la


sua configurabilità suppone che l’iter criminis sia frazionabile. Per questo, la dottrina ha distinto tra reati con
evento naturalistico e reati che ne sono privi:

a) REATI CON EVENTO NATURALISTICO = il tentativo è sempre possibile perché al compimento


dell’azione potrebbe, per un’interruzione del nesso causale, anche non seguire il verificarsi dell’evento;

b) REATI PRIVI DI EVENTO NATURALISTICO = il tentativo non è configurabile qualora si tratti di


REATI UNISUSSISTENTI, ma lo sarebbe nell’ambito dei reati plurisussistenti (nei quali la condotta si
compone di più atti).
Questa distinzione, peraltro, non si può fare in astratto, in quanto dipende dalle modalità di esecuzione di
ciascun reato. Per es., il delitto di ingiuria, spesso considerato unisussistente (e perciò incompatibile con il
tentativo), può in concreto risultare plurisussistente, come nel caso di invio di una lettera contenente
espressioni lesive dell’onore del destinatario. E in quest’ultimo caso si deve ammettere la possibilità del
tentativo.

5) REATI OMISSIVI PURI → mentre la dottrina dominante ammette il tentativo nei delitti commissivi mediante
omissione (cioè, in quei delitti nei quali al “cagionare” l’evento viene equiparato, a norma dell’art. 40 c.p., il
“non impedirlo”: es., tentare di uccidere un bambino omettendo di nutrirlo), lo suole escludere nei c.d. reati
omissivi puri (cioè, in quei reati, nei quali la legge incrimina direttamente l’“omettere” qualcosa).

Ma anche qui bisogna distinguere caso da caso. Non è detto, infatti, che in concreto la volontà di un risultato
negativo non possa realizzarsi attraverso una pluralità di atti (si pensi al caso del delitto omissivo mediante
attività). Se, in concreto, il delitto omissivo puro si presenta come plurisussistente, non vi è ragione per
escluderne la possibilità del tentativo. Il delitto tentato, si può avere, quando il soggetto ha compiuto alcuni atti
diretti in modo non equivoco a rendere impossibile l’adempimento del comando, senza tuttavia che
l’impossibilità stessa si sia ancora verificata;

6) DELITTI DI PERICOLO → di solito l’ammissibilità del tentativo si esclude argomentando che non potrebbe
aversi il pericolo di un pericolo. Ma giustamente è stato obiettato che quello di pericolo è un concetto graduabile:
sicché, il tentativo sarà ammissibile dove il pericolo capace di costruire la consumazione sia più intenso di
quello capace di costituire il tentativo.

Ad esempio, l’art. 432 c.p. punisce “chiunque pone in pericolo la sicurezza dei trasporti”: se alcuno, mentre
spinge verso una pubblica via un masso, che soltanto sulla via costituirebbe tale pericolo, viene fermato nelle
immediate vicinanze, il pericolo da lui creato non è sufficiente ad adempiere la fattispecie del delitto consumato,
ma è bastevole per adempiere la fattispecie del delitto tentato corrispondente;

7) REATI SOTTOPOSTI A CONDIZIONE → quanto alla punizione di tali reati vi è chi afferma e chi nega la
possibilità del tentativo. A nostro parere, la soluzione esatta è quella di ritenere che, per il reato sottoposto a
condizione, il verificarsi della condizione obiettiva di punibilità sia richiesto tanto per la forma consumata, quanto
per la forma tentata. Perciò, il tentativo nei reati sottoposti a condizione si può avere solo quando la struttura
del reato è tale che la condizione si possa verificare, anche se non si realizzi l’evento del reato. Perciò, un
tentativo di incesto sarà punibile, purché il pubblico scandalo può derivare anche dagli atti idonei diretti in modo
non equivoco a commettere l’incesto; mentre non si può configurare un tentativo di istigazione al suicidio, in
quanto, se l’istigazione non è stata consumata,, l’eventuale verificarsi del suicidio non ha alcun rapporto con gli
atti compiuti e non può costituire, dunque, condizione obiettiva di punibilità;

8) REATI AGGRAVATI DALL’EVENTO → il tentativo sarà ammissibile là dove l’evento aggravato si può
verificare anche se la condotta incriminata non è realizzata per intero (es.: morte della donna in seguito a un
tentativo di aborto;

9) REATI ABITUALI → di regola si nega l’ammissibilità della forma tentata sulla base del rilievo che un solo
atteggiamento esteriore non basterebbe a integrare il requisito dell’abitualità, e, d’altra parte, più atteggiamenti
esteriori sarebbero sufficienti per la consumazione del reato. Ma questo argomentare non tiene nel dovuto conto
la differenza esistente tra reato consumato e reato tentato. Anche se, come nel caso del reato abituale, il volere
criminoso è tale, da potere trovare congrua realizzazione solo in una molteplicità di atteggiamenti esteriori, nulla
vieta che una realizzazione parziale di quel volere si possa imperniare su un unico episodio esteriore o anche se
più episodi esteriori nel complesso ancora insufficienti a fare parlare di reato abituale consumato. Per esempio,
potrebbe aversi un tentativo di sfruttamento della prostituzione, qualora il reo fosse sorpreso dalla forza pubblica
nel momento in cui apre il suo locale;

10) REATI DI ATTENTATO e REATI A CONSUMAZIONE ANTICIPATA → in entrambi i casi il tentativo


non è possibile: atti idonei a commettere un delitto vengono direttamente puniti a norma delle disposizioni di
parte speciale. S’instaura, dunque, un concorso apparente di norme, in base al quale le disposizioni generali sul
tentativo risultano inapplicabili.

5. DESISTENZA VOLONTARIA E PENTIMENTO OPEROSO

 ART. 56 C.P. → 3° co. “Se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena
per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per se un reato diverso.”

4° co. “Se volontariamente impedisce l’evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato,
diminuita da un terzo alla metà.”

Queste due situazioni di fatto sono indicate dalla dottrina come “DESISTENZA VOLONTARIA” e, rispettivamente
“PENTIMENTO OPEROSO” (detto anche “ravvedimento attuoso” o “recesso attivo”).

I. REQUISITI

La desistenza volontaria e il pentimento operoso si hanno quando il soggetto, dopo aver compiuto atti che di per sé
sarebbero punibili come tentativo, cambia proposito e non vuole più, almeno in modo immediato, il verificarsi
dell’evento.

1) DESISTENZA VOLONTARIA → il soggetto non ha ancora compiuto quel tanto di esecuzione che è
necessario per dare origine al processo causale che porta all’evento. Gli basta, dunque interrompere la
propria attività, per fare sì che l’evento non si verifichi.

Ad esempio, un soggetto, che ha progettato un veneficio a piccole dosi, desiste dal suo proposito dopo avere
somministrato alla vittima solo la prima dose. Se questa, da sola, non è idonea a cagionare la morte, il soggetto
non sarà punibile per omicidio tentato. Sarà punibile per lesione personale consumata o tentata, se la singola
dose ha cagionato una lesione personale o era idonea a cagionarla (il dolo di omicidio racchiude in sé,
necessariamente, il dolo di lesioni). Non risponderà alcunché, se la dose singola non era idonea a produrre una
lesione personale.
La desistenza volontaria, dunque, si deve verificare nelle forme di tentativo in cui, secondo la terminologia
dell’art. 56 c.p., “L’AZIONE NON SI COMPIE”.

a) REATI COMMISSIVI = la desistenza volontaria si ha con il puro e semplice interrompere l’azione.


Così, se Tizio, mentre sta cercando di scassinare la porta di un’abitazione per commettervi un furto,
spontaneamente smette e si allontana, egli non sarà punibile per furto tentato con scasso (se avrà
danneggiato qualcosa, sarà punibile per danneggiamento);

b) REATI OMISSIVI = al contrario, occorre che il soggetto intraprenda l’attività comandata. Così, la
madre che ha deciso di fare morire di fame il suo bambino, desiste volontariamente nel momento in cui
riprende ad allattarli (se, per evitare la morte, occorrono cure mediche, si versa in tema di pentimento
operoso; se, poi, conseguono lesioni al bambino, la madre ne risponde);

c) CONCORSO DI PERSONE = la desistenza di un compartecipe gli può giovare solo se, per le
circostanze concrete, ne viene impedita l’intera realizzazione del reato o almeno siano bloccate le
conseguenze degli atti in precedenza compiuti dallo stesso soggetto in modo che essi diventano del
tutto irrilevanti rispetto all’evento realizzato dagli altri partecipi; gli altri compartecipi (che non
hanno volontariamente desistito) non la possono invocare a proprio favore.

2) PENTIMENTO OPEROSO → l’attività compiuta dal soggetto è già sufficiente a cagionare l’evento del
reato; ma il soggetto interviene per paralizzare gli effetti della sua precedente condotta.

Ad esempio, Tizio, con volontà omicida, ha somministrato a Caio una dose di veleno idonea a cagionare la
morte. Poi, pentitosi, trasporta Caio all’ospedale e gli fa effettuare una lavanda gastrica in seguito alla quale
Caio si salva.

Il pentimento operoso si deve verificare, invece, nelle forme in cui l’azione è compiuta, ma “L’EVENTO NON
SI VERIFICA”.

Il pentimento operoso richiede in ogni caso una condotta positiva, diretta a interrompere le serie causali che già
si muovono verso l’evento. Ciò vale sia per i reati commissivi, sia per i reati omissivi. Perché si versi in tema di
pentimento operoso, occorre che l’evento sia effettivamente impedito.

Quindi, mentre nella desistenza volontaria, l’iniziativa del soggetto non è ancora arrivata a indirizzare le forze naturali
verso l’evento (basta quindi sospendere la condotta tenuta, perché l’evento non si verifichi); nel pentimento operoso,
invece, le componenti causali del mondo naturale sono già state avviate verso la produzione dell’evento (perciò occorre
un nuovo originale intervento del soggetto per deviare il corso dei processi causali).

Tanto la desistenza volontaria, quanto il pentimento operoso, devono avere il contrassegno della
“VOLONTARIETÀ”. Questo requisito, non comporta necessariamente un motivo positivamente valutabile: ad
esempio, del beneficio della desistenza volontaria o del pentimento operoso si può giovare anche chi sospende l’azione
o evita l’evento ripromettendosi di cagionarlo in seguito.

È necessario, però, che il comportamento sia volontario: ossia, che non vi sia una costrizione indotta da cause esterne,
come la resistenza alla vittima, l’avvicinarsi di persone o di cani, la rilevata insufficienza dei mezzi usati. Come esempi
di volontarietà si possono, invece, ricordare i casi in cui l’agente muta proposito per pietà o per il sopravvenuto timore
delle conseguenze penali.

II. EFFETTI E NATURA GIURIDICA

1) DESISTENZA VOLONTARIA → comporta l’IMPUNITÀ DEL COLPEVOLE (salvo che gli atti già compiuti
costituiscano di per sé un reato diverso).

Essa è una CAUSA DI RISOLUZIONE DEL REATO, nel senso che fa venire meno ex tunc l’illiceità penale
di atti che già avevano tutti i contrassegni (sia dal punto di vista obiettivo sia da punto di vista subiettivo) per
essere puniti come tentativo.

A escludere la punibilità, può essere soltanto una causa di risoluzione del reato: cioè, un nuovo fatto giuridico che
tolga, con efficacia retroattiva, al fatto pima commesso la qualifica di illecito penale;

2) PENTIMENTO OPEROSO → è, per natura giuridica, una CIRCOSTANZA ATTENUANTE, che diminuisce
ulteriormente la pena già ridotta per il delitto tentato. In questo caso, una qualche sanzione penale deve
comunque esservi perché al momento del pentimento operoso erano già posti tutti i presupposti del verificarsi
dell’evento lesivo (ciò ce non è nella desistenza volontaria).

Con il pentimento operoso post actionem, disciplinato dall’art. 56 c.p., non deve essere confuso il pentimento
operoso post delictum (che avvenga, cioè, dopo il verificarsi dell’evento). Quest’ultimo, integra la circostanza
attenuante comune di cui all’art. 62 n. 6. In alcuni casi, poi, è circostanza attenuante speciale; alle volte,
addirittura, è causa di risoluzione del reato (ad es., la ritrattazione nella falsa testimonianza). Casi particolari di
pentimento operoso sono previsti nella legislazione sul terrorismo, nonché nella legislazione antimafia.

6. IL REGIME PENALE DEL DELITTO TENTATO

 ART. 56, SECONDO COMMA, C.P. → “Il colpevole di delitto tentato è punito: con la reclusione DA 24
A 30 ANNI, se dalla legge è stabilita per il delitto la pena di morte; con la reclusione NON INFERIORE
A 12 ANNI, se la pena stabilita è l’ergastolo; e negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto,
DIMINUITA DA 1/3 A 2/3.”

Una coscienza giuridica progredita non può non sentire la necessità che il delitto tentato sia punito. D’altra parte, però,
sarebbe frutto di una concezione soggettivistica troppo spinta l’equiparazione pura e semplice del tentativo al delitto
consumato. E l’attribuire al giudice poteri eccessivamente ampi potrebbe determinare gravi inconvenienti per la
certezza del diritto.
La soluzione accolta nel nostro diritto, e cioè una riduzione di pena nella misura fissata dal giudice entro limiti
prestabiliti dalla legge, sembra contemperare nel modo migliore le diverse esigenze che si presentano alla ribalta in
tema di regime penale del tentativo.

Problemi particolari sorgono là dove il tentativo abbia ad oggetto un delitto circostanziato (per es., tentativo di furto con
scasso). Qui, secondo la dottrina che sembra preferibile, la pena-base cui allude la legge è quella che si dovrebbe
infliggere per il delitto circostanziato consumato.

Esistono, inoltre, poche circostanze, le quali non attengono al delitto consumato che si voleva realizzare, ma riguardano,
o possono riguardare, direttamente il tentativo (artt. 56, 4° co., 62 n. 6, 62-bis, 61 n. 8, c.p.). In questi casi, l’aumento o
la diminuzione di pena, che consegue all’applicazione della circostanza, opera non sulla pena base, ma sulla pena
stabilita per il delitto tentato. Anziché di tentativo di delitto circostanziato, si parla allora di tentativo circostanziato.

Infine, è utile ricordare che il delitto tentato viola un’incriminazione autonoma rispetto a quella del delitto consumato
corrispondente. Perciò, ad esempio, se un decreto di amnistia esclude dal proprio ambito un certo tipo di reati consumati
(es., rapina, sequestro di persona, ecc.), non ne segue in modo automatico anche l’esclusione della corrispondente forma
tentata.
CAPITOLO IV

IL CONCORSO DI PERSONE

1. LA FATTISPECIE DEL CONCORSO DI PERSONE

 ART. 110 C.P. → “Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla
pena per questo stabilita, salve le disposizioni degli articoli seguenti.”

Per esempio, in rapporto all’omicidio, casi indiscussi di concorso di persone sono l’istigare altri a commetterlo, il
fornire consapevolmente le armi necessaria, il fare da “palo” durane l’esecuzione del reato, ecc.
La problematica del concorso di persone è molto vasta e complessa. In primo luogo, ci si chiede in base a quale
fattispecie vengano chiamati a rispondere penalmente i compartecipi e, in particolare, chi tra di loro non ha posto
l’elemento materiale del reato. Sorgono, poi, problemi inerenti alla struttura del reato in concorso. Infine, bisogna
studiare la disciplina giuridica che si applica, una volta configurata la situazione di concorso.

I. LE TEORIE

Le diverse opinioni formulate dalla dottrina sulla fattispecie da applicare ai compartecipo possono essere divise in tre
gruppi:

a) CONCEZIONE ESTENSIVA DI AUTORE → secondo questa dottrina, già le singole fattispecie di parte
speciale incriminerebbero ciascuno dei compartecipi. Per essere “autore” del reato ai sensi di quelle
fattispecie, non sarebbe necessario compiere, in tutti i contrassegni esteriori, la condotta ivi descritta (come
sostiene, al contrario, la “CONCEZIONE RESTRITTIVA DI AUTORE”), ma sarebbe sufficiente ledere o
volere la lesione di quel bene. Per esempio, la condotta sarebbe egualmente conforme alla fattispecie di omicidio,
tanto nel caso che il soggetto usi egli stesso l’arma, quanto nel caso che egli induca gli altri a farlo.

La concezione estensiva di autore, quando pretende di allargare l’ambito di comprensione delle disposizioni di
parte speciale, non regge alla critica. Nel nostro diritto positivo, non resta, dunque, se non accogliere la
concezione restrittiva di autore e, in base alla concezione restrittiva di autore, tipica rispetto alle fattispecie
incriminatrici di parte speciale è soltanto la condotta che vi è direttamente descritta; non è tipica, invece, la
condotta di quei soggetti che hanno istigato, consigliato o offerto un aiuto materiale per l’esecuzione del
reato. Dalle sole fattispecie di parte speciale non si può desumere, quindi, l’incriminazione di tutti i compartecipi;

b) TEORIA DELL’ACCESSORIETÀ → questa sostiene che le disposizioni in tema di concorso di persone


estendono la tipicità della condotta “principale” (descritta direttamente nella fattispecie di parte speciale: per
es., impossessarsi della cosa mobile altrui) alle condotte “accessorie” (come l’istigazione o l’ausilio a quella
condotta). Non vi può essere compartecipazione, quindi, senza condotta principale, cioè senza che un
soggetto abbia posto una condotta capace, da sola, di adempiere la fattispecie del reato unisoggettivo.
Il DIFETTO più grave della teoria dell’accessorietà sta nell’esigere per la punibilità dei compartecipi una
condotta principale. Per esempio, se si richiede che uno dei soggetti abbia posto una condotta punibile secondo la
fattispecie di parte speciale, si ha l’inconveniente di subordinare la punibilità di tutti i compartecipi alla punibilità
di quel singolo che ha materialmente realizzato la condotta prevista in quella fattispecie.

Inoltre, vi possono essere casi in cui una condotta principale manca, perché quella che sarebbe stata l’azione
tipica del reato commesso da un solo soggetto, viene spezzata in diversi tronconi, ognuno dei quali è commesso
da un soggetto diverso (c.d. “esecuzione frazionata”: per es., nell’esecuzione in concorso del delitto di rapina,
Tizio usa violenza e Caio si impossessa della cosa mobile) oppure perché uno dei soggetti fornisce la qualifica
soggettiva richiesta da un reato proprio e gli altri pongono una condotta materiale che, senza quella qualifica,
sarebbe penalmente lecita o integrerebbe un altro reato.

Queste critiche al dogma dell’accessorietà non vogliono porre in dubbio la circostanza che, perché ciascun
compartecipe possa essere chiamato a rispondere di un reato, questo deve essere stato effettivamente realizzato,
almeno nella forma del tentativo. Ciò che si contesta è che la realizzazione esteriore debba necessariamente
esprimersi tutta nella condotta di un solo compartecipe, al quale possa essere indicata come “condotta
principiale”.

c) DOTTRINA DELLA FATTISPECIE PLURISOGGETTIVA UNICA → questa dottrina compie due notevoli
passi avanti rispetto alla teoria dell’accessorietà:

1) innanzitutto, essa afferma a chiare lettere che dall’incontro tra disposizioni, dove è previsto il reato
commesso da un solo soggetto, e le disposizioni generali sul concorso di persone scaturisce una
fattispecie penale nuova (appunto, la “fattispecie plurisoggettiva”); ed è soltanto in base a questa (non
più in base alla fattispecie del reato unisoggettivo) che si deve decidere se la condotta di ciascun
soggetto è tipica;

2) il secondo passo avanti dipende dal primo: se la tipicità non si costruisce più alla stregua della fattispecie
del reato unisoggettivo, non vi è bisogno di richiedere che tutta la condotta esecutiva si riporti a un solo
soggetto e costituisca, quindi, la condotta principale intorno alla quale trovino collocazione le condotte
accessorie dei compartecipi. L’esecuzione del reato, necessaria perché si abbia il concorso di persone,
può benissimo essere frazionata tra le condotte di più soggetti. Anzi, poiché il contributo dei diversi
soggetti deve essere valutato in base alla fattispecie plurisoggettiva, le condotte di tutti i compartecipi sono
condotte tipiche, anche se, confrontate con la fattispecie del reato unisoggettivo, sembrano mancare di
tipicità.

Questa spiegazione è ingegnosa e assai vicina al vero. Tuttavia, la pretesa di costruire una fattispecie
plurisoggettiva unica, sulla base della quale vengano chiamati a rispondere i compartecipi, contrasta con
la possibilità che i compartecipi non rispondano penalmente in modo eguale. La presenza di circostanze in
senso tecnico o di circostanze di cui all’art. 133 c.p. in rapporto soltanto a taluno tra i compartecipi, come pure
la possibile esclusione della pena per taluno di essi, indicano una diversità della fattispecie applicabile nei
rispettivi casi. Può anche accadere, persino, che i compartecipi rispondano di reati diversi (per es., Tizio e
Caio, accordatisi tra loro, cagionano a Sempronio una lesione personale: ma, mentre Tizio voleva soltanto
ledere, e perciò rispondere di lesioni consumate, Caio mirava segretamente ad uccidere, e perciò risponde di
omicidio tentato): in casi del genere, nessuno potrebbe dubitare che sono più frequenti le fattispecie penale
applicabili.

Infine, la diversità delle fattispecie applicabili a ciascun compartecipe risulta anche dal fatto che ciascuno di
essi è punibile in base ad una fattispecie in cui rientra il proprio comportamento psichico realizzato anche
attraverso l’attività materiale degli altri: di guisa che la fattispecie applicabile a ciascuno di essi, mentre ha in
comune con le altre la descrizione dell’aspetto materiale, ne differisce per la descrizione dell’elemento
psichico, perché di volta in volta risulta indispensabile all’atteggiamento soggettivo del compartecipe in
questione e irrilevante quello degli altri.

II. NOSTRA OPINIONE: LE FATTISPECIE PLURISOGGETTIVE DIFFERENZIATE

A nostro parere, è necessario apportare un’importante modifica alla teoria della fattispecie plurisoggettiva. In una
situazione di concorso di persone non è adempiuta una sola fattispecie plurisoggettiva: le fattispecie adempiute sono
tante quanti sono i soggetti che cooperano alla realizzazione criminosa.

L’incontro della disposizione, che incrimina il reato unisoggettivo, con le disposizioni sul concorso di persone genera
queste FATTISPECIE PLURISOGGETTIVE. Tutte hanno in comune la descrizione dello stesso nucleo di
accadimento materiale; ma possono essere diverse tra loro per l’atteggiamento psichico (che è, per ciascuna di
esse, quello proprio del compartecipe che si considera) e per taluni aspetti esteriori (che ineriscono soltanto alla
condotta dell’uno o dell’altro compartecipe).

In dipendenza di questa necessità, che necessariamente suppone il moltiplicarsi delle fattispecie, si possono verificare
differenze nel trattamento penale di ciascun compartecipe; e, in particolare, si può avere:
a) una maggiore o minore gravità della pena ai sensi dell’art. 133;
b) l’applicabilità o meno di circostanze aggravanti o attenuanti;
c) la responsabilità per un tipo di reato oppure per un altro;
d) e persino, l’esclusione della responsabilità penale per taluno dei compartecipi.

Ognuna di queste fattispecie è plurisoggettiva, perché prevede il convergere delle attività di più soggetti. Tuttavia,
nel momento in cui si deve decidere la responsabilità penale di ciascuno di questi soggetti, non si può guardare a una
sola fattispecie plurisoggettiva indifferenziata per tutti i compartecipi.

In primo luogo, bisogna considerare, per ciascun compartecipe, il significato soggettivo della sua condotta.
Significato, dal quale dipende la possibilità di sussumere il suo comportamento sotto una fattispecie
incriminatrice o sotto un’altra (per es., l’atteggiamento psicologico condiziona l’incriminabilità di uno stesso gatto
esteriore come tentato omicidio, lesioni tentate, tentato danneggiamento o esplosioni in luogo vietato) o, addirittura, il
subentrare per taluno dei concorrenti di una fattispecie di liceità penale (per es.: Tizio istiga Caio ad aggredire
Sempronio, affinché questi, nella situazione di legittima difesa che si determina, uccida Caio. Qui è solo la diversità
dell’atteggiamento psicologico a fare sì che Tizio sia punibile per omicidio e Sempronio, invece, si giovi della legittima
difesa: altrimenti, a norma dell’ART. 119 C.P., i due compartecipi dovrebbero andare entrambi esenti da pena).
Inoltre, si devono considerare, per ciascuna fattispecie plurisoggettiva in modo distinto, quelle situazioni
obiettive, che riguardano l’attività di un solo concorrente, e non la realizzazione criminosa nel suo complesso.

Così accade, ad esempio, per la circostanza attenuante di cui all’ART. 114 C.P., la quale contempla il caso che il
concorrente abbia prestato un’opera di minima importanza nella preparazione o nell’esecuzione del reato; nonché, per le
circostanze aggravanti previste negli ARTT. 111, 112 n. 2, 3, 4 e capoverso, C.P.

Solo sulla base di una molteplicità di fattispecie plurisoggettive si può porre in modo corretto la questione
dell’imputazione dell’illecito a ciascuno dei concorrenti. Se questo processo di imputazione non viene bloccato per
mancanza di capacità giuridica penale in taluno di essi (es.: Capo di Stato estero) si avranno, per una sola
realizzazione collettiva, tanti illeciti penali quanti sono i soggetti intorno a cui si costituisce una fattispecie
plurisoggettiva di illiceità. Questi illeciti penali possono essere diversi tra loro non solo per circostanze in senso
tecnico e per circostanze di cui all’art. 113 c.p., ma addirittura per titolo di reato.

Si ha, insomma, PLURALITÀ DI FATTISPECIE PENALI e PLURALITÀ DI REATI.

2. LA STRUTTURA DELLA CONDOTTA DI CONCORSO

Il presupposto necessario affinché possa verificarsi un concorso di persone, è una REALIZZAZIONE COMUNE che
costituisca la proiezione esteriore del volere di ciascuno dei concorrenti. Se la realizzazione comune manca, non è
realizzato il volere di alcuno tra i concorrenti; perciò, nessuno di loro può rispondere penalmente. D’altra parte, perché
l’accadere esteriore possa valere come realizzazione del volere del concorrente che si considera, occorrono alcuni
requisiti subiettivi e obiettivi. Un’indagine sulla struttura della condotta di concorso si articola, pertanto, in tre momenti:

a) la realizzazione comune;

b) l’aspetto subiettivo della condotta del singolo compartecipe;

c) l’aspetto obiettivo della condotta del singolo partecipe.

I. LA REALIZZAZIONE COMUNE

Dal comporsi delle attività dei partecipi deve risultare, nel mondo esterno, una REALIZZAZIONE COMUNE, la
quale corrisponda, nel suo complesso, a quella che sarebbe richiesta per la condotta del singolo che volesse
commettere lo stesso reato. Questa realizzazione comune:
a) può essere posta materialmente da uno solo dei compartecipi (per es., Tizio istiga e Caio esegue materialmente
l’omicidio) → in questo caso, il soggetto che esegue materialmente la condotta risponderebbe, anche se non vi
fossero le disposizioni sul concorso di persone: perciò, spesso è indicato come “autore” del reato, in
contrapposto agli altri soggetti, i quali sarebbero “compartecipi secondari”;

b) oppure si può ripartire in varia misura tra i diversi concorrenti (per es., al fine di commettere una rapina, Tizio
usa minaccia e Caio si impossessa della cosa) → in questo caso, invece, non vi è alcun soggetto che, da solo,
possa essere considerato “autore”: perciò, talvolta si usa la dizione “coautore”.

Quello che veramente importa è che una realizzazione comune, comunque formata, vi sia. La realizzazione comune
deve possedere, nel suo complesso, gli stessi requisiti che avrebbe la realizzazione del volere nel caso di reato
commesso da un solo soggetto. In particolare, occorre che globalmente le condotte dei singoli compartecipi abbiano
“causato” l’evento ai sensi degli ARTT. 40 e 41 C.P.

Se la realizzazione comune manca, le condotte dei singoli compartecipi non costituiscono reato. Il minimo di
realizzazione occorrente è quello che corrisponde alla condotta punibile come tentativo (“atti idonei diretti in modo non
equivoco a commettere un delitto”).

 ART. 115 C.P. → a questo proposito, stabilisce: 1° co. “Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora
due o più persone si accordino allo scopo di commettere un reato, e questo non sia commesso, nessuna di
esse è punibile per il solo fatto dell’accordo.”

2° co. “Le stesse disposizioni si applicano nel caso di istigazione a commettere un reato, se la istigazione è
stata accolta, ma il reato non è stato commesso.”

3° co. “Qualora la istigazione non sia stata accolta, e si sia trattato d’istigazione a un delitto, l’istigatore
può essere sottoposto a misura di sicurezza.”

4° co. “Nondimeno, nel caso di accordo per commettere un delitto, il giudice può applicare una misura
di sicurezza.”

La regola fissata dal primo comma della disposizione, quindi, si applica anche nel caso di istigazione a commettere un
reato, se l’istigazione è stata accolta, ma il reato non è stato commesso (terzo comma). A maggior ragione, infine,
non è punibile l’istigazione non accolta (ultimo comma). Ad esempio, se Tizio e Caio si accordano per commettere un
furto, ma questo non viene realizzato neppure nella forma di tentativo, nessuno dei due è punibile. E lo stesso si deve
dire per il caso che Tizio istighi Caio a commettere un omicidio, e Caio non accolga l’istigazione, oppure, pur avendola
accolta, non giunga a commettere neppure un omicidio tentato.

In questi casi, tuttavia, il legislatore si è preoccupato della pericolosità sociale che i soggetti possono avere dimostrato.
Il secondo e terzo comma dell’art. 115 c.p. stabiliscono che, nel caso di accordo per commettere un delitto o di
istigazione a commettere un delitto, il giudice può applicare una misura di sicurezza (cioè, la libertà vigilata) ai
soggetti che ritiene pericolosi.

Qualora l’istigazione al delitto non sia stata accolta, la misura di sicurezza può essere applicata solo all’istigatore. Se si
tratta di accordo o d’istigazione a commettere una contravvenzione, e la contravvenzione non è stata commessa, non è
applicabile alcuna misura di sicurezza.

Le ipotesi contemplate dall’art. 115 c.p., insieme a quelle contemplate dall’art. 49, ult. co., c.p. (reato impossibile),
solo le sole nelle quali si può applicare una misura di sicurezza senza che neppure in astratto sia comminata una pena
per il fatto commesso. La dottrina suole indicarle con la denominazione “QUASI-REATI”, ma a noi sembra si tratti
senz’altro di reati, posto che la misura di sicurezza è una vera e propria sanzione penale.

Ricordiamo, infine, che vi sono alcuni casi nei quali la legge incrimina come reati a sé stanti, l’istigazione e l’accordo,
anche se non seguiti dalla commissione del fatto cui l’accordo o l’istigazione si riferisce. A questi casi allude la riserva
“salvo che la legge disponga altrimenti”, con la quale ha inizio l’art. 115.

II. L’ASPETTO SUBIETTIVO DELLA CONDOTTA DEL SINGOLO COMPARTECIPE

La realizzazione comune deve poter fungere da realizzazione del volere di ciascun compartecipe. A questo scopo sono
necessari due requisiti:

a) REQUISITO SUBIETTIVO → comporta che la volontà del soggetto faccia propria la realizzazione
comune;

b) REQUISITO OBIETTIVO → comporta un contributo del soggetto alla realizzazione comune.

La volontà di un soggetto fa propria una realizzazione comune, quando si dirige o consente a quell’accadere esteriore
con la consapevolezza di cooperare con altri a realizzarlo.

Richiedere che la volontà del soggetto faccia propria la realizzazione comune non equivale a richiedere che il soggetto
sia in dolo. Al contrario, è possibile realizzare in concorso non solo reati dolosi, ma anche reati colposi e persino
reati a responsabilità c.d. obiettiva. Ed è possibile anche che taluno dei soggetti sia in dolo ed altri in colpa o risponda
a titolo c.d. obiettivo.

Per spiegare come ciò possa avvenire, basta riflettere sul fatto che la realizzazione comune richiesta nel concorso di
persone, non deve essere necessariamente la realizzazione di una volontà tipica rispetto a una fattispecie dolosa.
Certo, questo è il caso più frequente. Ma può ben darsi che la volontà del soggetto sia tipica rispetto alla fattispecie
di un delitto colposo e si protenda verso una realizzazione comune che costituisce l’aspetto obiettivo di una
condotta colposa (si pensi al caso del passeggero che incita il conducente dell’auto a superare la velocità massima
consentita in una determinata strada: se ne consegue la morte di una persona, il passeggero ne risponderà a titolo di
concorso in omicidio colposo).
Può accadere anche che due soggetti collaborino a una condotta che, pur costituendo nel caso concreto il necessario
presupposto di una responsabilità penale, tuttavia non sia la condotta illecita, in quanto il fatto è attribuito a titolo di
rischio totalmente illecito (per es., Tizio istiga Caio a lanciare un sasso contro una vetrina; ma Caio, per errore nell’uso
dei mezzi di esecuzione del reato o per altra causa, colpisce un passante). Un caso analogo si ha nella situazione
prevista dall’art. 116 c.p. (“Reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti: qualora il reato commesso sia
diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se l’evento è conseguenza della sua
azione o omissione”): in questo caso non si richiede che il concordato sia entrato nella fase del tentativo e l’attribuzione
del reato diverso avviene in ragione del rischio illecito assunto; la volontà richiesta per il concorso, cioè la volontà del
reato concordato, non può ancora definirsi dolo proprio perché non è necessario che si converta, sia pure in parte, nella
realizzazione.

Nei delitti preterintenzionali, infine, l’adesione al fatto doloso comporta per tutti i partecipi la responsabilità da rischio
illecito per l’evento maggiore realizzato (ad es., Tizio istiga Caio a bastonare Sempronio: se questi muore, Tizio e Caio
rispondono in concorso tra loro dell’omicidio preterintenzionale).

Dunque, la volontà della realizzazione comune è sicuramente un requisito del concorso di persone; e requisito del
concorso è la coscienza del cooperare con altri; non il dolo del delitto in questione.

Anche nei reati a responsabilità c.d. obiettiva si deve esigere la volontà della realizzazione comune, e questa volontà
non può essere identificata con il dolo.

La volontà della realizzazione comune serve a distinguere le ipotesi di CONCORSO DI PERSONE dalle ipotesi
di CONCORSO INDIPENDENTE DI CAUSE UMANE: e, mentre nel concorso di persone il requisito causale ha
requisiti propri, là dove si tratti di concorso indipendente di cause umane bisognerà applicare gli artt. 40 e 41 c.p.

Ciò ha una rilevanza pratica soprattutto per i casi di responsabilità c.d. obiettiva: se Tizio e Caio, indipendentemente
l’uno dall’altro, percuotono Sempronio, il quale ne muore, dell’omicidio preterintenzionale risponderà solo chi, a norma
degli artt. 40 e 41 c.p., ha cagionato la morte; se, invece, Tizio e Caio agivano d’accordo, l’omicidio preterintenzionale
sarà sempre attribuito ad entrambi, anche se la morte è stata cagionata soltanto dalle percosse di uno di loro.

Anche nel dolo la differenza sussiste: nello stesso esempio, se Tizio e Caio agivano in modo indipendente tra loro, e la
condotta di uno è stata causa sufficiente da sola a determinare l’evento (art. 41 c.p.), solo questo risponderò di omicidio
consumato (l’altro risponderà di omicidio tentato); al contrario, in caso di accordo, risponderanno entrambi di omicidio
consumato).

Per il concorso di persone nel reato colposo esiste una specifica disposizione di legge: l’art. 113 c.p., sotto il titolo
“COOPERAZIONE NEL DELITTO COLPOSO”, cosi recita: 1° co. “Nel delitto colposo, quando l’evento è stato
cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso.”
2° co. “La pena è aumentata per chi ha determinato altri a cooperare nel delitto, quando concorrono le
condizioni stabilite nell’articolo 111 e nei numeri 3 e 4 dell’articolo 112.”
Il termine “cooperazione” qui equivale a “concorso”. E non può esservi dubbio che la cooperazione colposa sia un vero
e proprio concorso colposo. Il soggetto, infatti, per rispondere a titolo di cooperazione colposa, deve avere voluto come
propria la realizzazione comune.

Quanto alla possibilità di un concorso di persone nelle contravvenzioni colpose, la dottrina è divisa. E, in effetti, non vi
sono argomenti sicuri che si possano addurre a favore di una delle due opinioni in contrasto. Ma a noi sembra
preferibile l’opinione tradizionale – che ammette la possibilità di una cooperazione nelle contravvenzioni colpose –,
poiché essa si allinea meglio con il disposto dell’ultimo comma dell’ART. 42 C.P., dove è stabilito che nelle
contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione o omissione, sia essa dolosa o colposa. Per esempio, il
consulente fiscale può concorrere nella contravvenzione colposa di infedele dichiarazione dei redditi da parte
dell’obbligato.

Il principio che l’elemento subiettivo della compartecipazione criminosa non ha nulla a che fare con il titolo della
responsabilità (dolo, colpa, responsabilità c.d. obiettiva), ha un’ulteriore importante applicazione a proposito della
possibilità che PIÙ CONCORRENTI RISPONDANO DEL FATTO A TITOLO DIVERSO.

Nel classico esempio di Tizio, che con dolo di omicidio consegna a Caio una pistola carica assicurandolo che è scarica e
incitandolo a sperare contro Sempronio, se si applicasse lo schema causale proprio del reato unisoggettivo, la condotta
di Caio dovrebbe apparire come causa sufficiente da sola a determinare l’evento (art. 41 c.p.), sicché Tizio dovrebbe
andare esente da pena: eppure nessuno dubita che, accanto alla punibilità di Caio per omicidio colposo, sorga la
punibilità di Tizio per omicidio doloso. Lo stesso esempio può valere per la preterintenzione, sol che si immagini che
Tizio agisca con dolo di lesioni, ma sia provocata la morte di Sempronio. Nel caso, poi, di cui all’art. 57 c.p., il
soggetto (es.: redattore) che vuole la pubblicazione dello scritto che integra gli estremi di un reato, agisce con dolo; ma
la sua condotta non funge, rispetto a quella del direttore responsabile, che si trova in colpa, da causa sufficiente da sola
a determinare l’evento, come dovrebbe essere se si applicasse l’art. 41 c.p. È segno, dunque, che pure in questo caso si
applica lo schema del concorso. La particolarità è che qui non si tiene conto del principio di “affidamento” (così pure
avviene, del resto, nelle ipotesi di agevolazione colposa).

La possibilità che taluno dei compartecipi risponda dell’evento a titolo di dolo, ed altri a titolo obiettivo, può essere
provata, poi, oltre che implicitamente da quanto di è detto a proposito della predeterminazione, anche dalla
considerazione dell’art. 116 c.p., che, anche da un punto di vista testuale, indica come concorrenti sia i soggetti che
hanno voluto l’evento, sia quelli che non l’hanno voluto.

III. L’ASPETTO OBIETTIVO DELLA CONDOTTA DEL SINGOLO COMPARTECIPE

La dottrina dominante, quando ricerca il requisito minimo capace di caratterizzare l’aspetto obiettivo della condotta di
ciascun singolo compartecipe, perviene alla conclusione che ognuna di tali condotte debba essere una condicio sine qua
non dell’evento (in senso naturalistico o giuridico), dell’offesa o del fatto principale di un altro concorrente (a seconda
dei diversi indirizzi dottrinali).
Tuttavia, in questa accezione, la tesi condizionalistica è da respingere; e al suo accoglimento si oppongono numerosi
ostacoli sia normativi sia funzionali.

Infatti, una viva e imprescindibile esigenza teleologica impone la punizione di quei soggetti che, come il “palo”, hanno
collaborato alla realizzazione criminosa, senza tuttavia porre in essere alcuna condotta indispensabile al verificarsi
dell’evento.

Quindi, non potendosi accogliere la teoria della condicio sine qua non dell’evento, bisogna trovare un criterio da
sostituire o affiancare a quello. Lo spunto per la costruzione di una nuova teoria sulla struttura obiettiva del concorso
può essere offerto da una delle più felici intuizioni della dottrina della fattispecie plurisoggettiva: il rilievo che nel
concorso di persone il momento della realizzazione criminosa si compone attraverso il convergere delle singole
condotte.

Ora, non ha alcuna importanza se il contributo di ciascun compartecipe, isolatamente considerato, non
adempirebbe la corrispondente fattispecie unisoggettiva. Quello che conta è l’integrarsi delle condotte dei singoli,
in modo che la realizzazione complessiva appaia al tempo stesso come la realizzazione del volere di ciascuno.

Non causalità naturalistica, dunque, ma realizzazione del volere. Si richiede che ciascun compartecipe apporti un
contributo che faccia “sua” l’intera realizzazione criminosa. E, poiché ciò accada, è sufficiente un apporto
qualsiasi, capace di favorire il verificarsi della realizzazione collettiva.

Il Progetto del 1992 stabilisce, con molta precisione, che concorre “nel reato chi, nella fase ideativa, preparatoria o
esecutiva, dà un contributo necessario, o quanto meno, agevolatore alla realizzazione dell’evento offensivo. Si concorre
per agevolazione solo nei casi in cui la condotta ha reso più probabile, più pronta o più grave la realizzazione
dell’evento offensivo”.

Bisogna comunque porre in evidenza che la differenza rispetto al reato commesso da una sola persona si configura solo
con riferimento al contributo del singolo concorrente. Quando, invece, ci si riferisce al concorso di persone nella sua
totalità, non bisogna dimenticare che la realizzazione comune esige proprio gli stessi requisiti posti dalla
corrispondente fattispecie unisoggettiva. Perciò, nei reati consumati il complesso delle condotte dei compartecipi
dovrà essere causale (nel senso degli artt. 40 e 41 c.p.) rispetto all’evento; e nei reati tentati il complesso degli atti di
tutti i compartecipi dovrà essere idoneo (art. 56 c.p.) a produrre l’evento.

Così, restano valide nell’ambito del concorso di persone tutte le delimitazioni al rapporto causale poste per il reato
unisoggettivo. In particolare, nei reati commissivi mediante omissione varrà il criterio che il non impedire un
evento equivalga a cagionarlo solo quando il soggetto abbia un obbligo giuridico di impedire l’evento stesso. La
sola differenza sta nel fatto che, dove il soggetto abbia l’obbligo giuridico di impedire la commissione di un reato da
parte di altri soggetti, la commissione del reato da parte di questi fungerà essa stessa da evento agli effetti dell’ART. 49
C.P.
Ciò produce l’effetto per il quale nel concorso di persone (a differenza che per il reato unisoggettivo) può aversi
causalità dell’omissione anche in rapporto a reati la cui fattispecie non è formulata in termini di causazione di un
evento. Ad esempio: chi, avendo un obbligo giuridico di garanzia nei confronti di un minore, non impedisce una
violenza sessuale commessa da altri, può rispondere (se è in dolo) di concorso nella violenza sessuale, anche se la
fattispecie che prevede tale delitto non è strutturata come causazione di un evento.

Se non sussistono i requisiti obiettivi minimi che abbiamo cercato di delineare per la condotta del singolo
concorrente, la sua adesione morale al fatto non riesce a stabilire un collegamento tra il proprio atteggiamento
psicologico e il fatto esterno, di guisa che quest’ultimo rimane obiettivamente “altrui”. In questo caso, si versa
nella mera “CONNIVENZA NON PUNIBILE” (ad es., Tizio è venuto a sapere che Caio svaligerà il negozio del suo
concorrente Sempronio; in cuor suo ne è contento e perciò omette di avvisare in tempo la vittima e la polizia). Si può
concorrere per omissione solo dove esista un obbligo giuridico di impedire l’evento (per es., concorre nel furto il
custode della villa, il quale, per favorire i ladri, omette di dare l’allarme).

Ricordiamo, infine, che un aiuto prestato dopo la consumazione del reato non può mai costituire un atti di
concorso, proprio perché, essendo successivo alla realizzazione complessiva, non può averla favorita (si può avere, se
del caso, il delitto di favoreggiamento). Però, la promessa di un aiuto, da prestarsi successivamente al reato, costituisce
un atto di concorso, perché può rafforzare o addirittura fare sorgere il proposito criminoso.

Occorre tuttavia precisare che, ovviamente, nel caso di un reato permanente (come, ad esempio, il sequestro di persona
a scopo di estorsione) l’aiuto prestato durante la fase di mantenimento del reato (per es., con attività diretta al
conseguimento del prezzo della liberazione della vittima) non è successivo alla consumazione, e perciò può costituire
condotta di concorso.

IV. LE FORME DEL CONCORSO DI PERSONE

La dottrina suole distinguere diverse figure di partecipazione criminosa: vengono delineate, così, le figure di “autore”,
“coautore”, “istigatore”, e “ausiliatore”. Si discute, inoltre sui concetti di “autore mediato” e “agente provocatore”.

a) LE NOZIONI DI “AUTORE”, “COAUTORE”, “ISTIGATORE”, E “AUSILIATORE”:


1) AUTORE = chi realizza materialmente l’attività esecutiva del reato, sicché la sua condotta è tipica anche
rispetto alla fattispecie unisoggettiva. Ad esempio, il sicario che pugnala la vittima è “autore” dell’omicidio;

2) COAUTORE = il soggetto che, insieme con altri, realizza l’attività esecutiva del reato. Per esempio, sono
“coautori” del danneggiamento i soggetti che prendono a sassate i vetri di un edificio;

3) ISTIGATORE = colui che fa sorgere o cerca di rafforzare l’altrui proposito criminoso. È “istigatore”, ad
esempio, il mandante di un omicidio o colui che dà consigli sul modo di eseguire l’omicidio stesso. Lo è pure chi
“autorizza” la commissione del delitto;

4) AUSILIATORE = colui che aiuta materialmente a compiere il reato (per es., fornisce l’arma del delitto).

Nel nostro diritto, le diverse posizioni dei compartecipi sono parificate quanto al regime penale: la regola è
L’UNITARIETÀ DI TRATTAMENTO PENALE PER TUTTI I COMPARTECIPI (art. 110 c.p.).

Le eccezioni previste negli ARTT. 111 ss. C.P. sono ispirate a ragioni particolari da cui discende una maggiore o
minore esigenza di punibilità, cioè in sostanza, al diverso contributo apportato alla realizzazione collettiva o alla diversa
riprovevolezza della condotta di ciascuno dei partecipi.
Non si fa, invece, alcuna contrapposizione tra concorso in qualità di autore e concorso in qualità di compartecipe
secondario.

b) IL c.d. “AUTORE MEDIATO”:

Vi sono dei comportamenti che contribuiscono alla realizzazione complessiva pur senza costituire una vera e propria
esecuzione del reato (e, quindi, senza essere qualificabili come condotte di “autore” o di “coautore”) e senza essere
definibili neanche come “istigazione” o come “ausilio”. I casi sono quelli di:

1) costringimento fisico a commettere un reato (art. 46 c.p.);

2) inganno diretto a far commettere un reato (art. 54, ult. co., c.p.);

3) determinazione in altri dello stato di incapacità allo scopo di far commettere un reato (art. 86 c.p.);

4) determinazione al reato di persona non imputabile o non punibile (art. 111 c.p.).

Per queste ipotesi, è stata avanzata l’idea che il soggetto che materialmente esegue il reato operi come mero strumento
materiale nelle mani di chi glielo fa eseguire. Non vi sarebbe, dunque, un concorso di persone. La fattispecie applicabile
sarebbe quella del reato unisoggettivo. Chi ha usato un altro essere umano come mezzo per commettere un reato
risponderebbe quale “autore mediato” del reato stesso.
Tuttavia, la dottrina dell’autore mediato è difettosa perché negli esempi è evidente che la fattispecie applicabile non è
quella del reato unisoggettivo, bensì quella del reato plurisoggettivo: in tali ipotesi vi è concorso di persone perché
l’opera di tutti è indispensabile all’integrazione della fattispecie che è quindi plurisoggettiva. La persona che esegue
materialmente la condotta delittuosa non è punibile per cause che le sono peculiari; ma ciò non esclude il
concorso di persone, tanto è vero che, ove ve ne siano i presupposti di pericolosità, il concorrente non punibile
può essere sottoposto a misure di sicurezza.

Tutta questa problematica, peraltro, si risolve una volta che si sia riconosciuto che le tradizionali forme di concorso
(autore, coautore, istigatore, ausiliatore) non rappresentano figure esclusive di ogni tipo di partecipazione al reato, ma
semplici esempi indicativi dei modi in cui si può concorrere al reato. I casi di “autore mediato” si rivelano, in questa
prospettiva, come ulteriori ipotesi di partecipazione attraverso comportamenti non tipici rispetto alla fattispecie
unisoggettiva.

c) IL PROBLEMA DELL’AGENTE PROVOCATORE:

 AGENTE PROVOCATORE = il soggetto che spinge altre persone alla commissione di reati al fine di
farle scoprire e punire.

Simile è la posizione di chi (di regola, un AGENTE DI POLIZIA) si infiltra in una organizzazione criminale,
partecipando a qualche reato, al fine di fare scoprire e distruggere l’intera organizzazione.

La dottrina è perplessa intorno all’eventuale RESPONSABILITÀ DELL’AGENTE PROVOCATORE. A nostro parere,


l’elemento decisivo è il DOLO:

a) se l’agente provocatore vuole davvero l’evento significativo del reato, egli deve essere punito (per es., se
Tizio istiga Caio a uccidere Sempronio, affinché poi Caio sia punito per l’omicidio, anche Tizio risponderà
dell’omicidio consumato o tentato);

b) invece, non può essere punito, per mancanza di dolo, l’agente provocatore che vuole un risultato
esteriore che egli, date le sue particolari conoscenze, sa benissimo non possedere le caratteristiche lesive
dell’evento tipico (per es., Tizio istiga Caio a un furto, facendo al tempo stesso predisporre uno schieramento
di polizia che impedirà a Caio di allontanarsi con la refurtiva).

Se, peraltro, l’evento si verifica con le sue caratteristiche lesive, può residuare, ove ne sussistano i
presupposti una responsabilità a titolo di colpa.

Egualmente, l’agente di polizia, che entra a far parte di una organizzazione criminale col fine di distruggerla, non
è colpevole di associazione per delinquere, perché il vero significato della sua condotta non è un’adesione
all’organizzazione criminale, ma piuttosto il suo opposto. Quanto ai singoli reati cui partecipa, bisogna distinguere
caso per caso, per discernere se, anziché di vera partecipazione, si sia trattato di presenza meramente passiva oppure di
fatti che possono essere scriminati perché adempimento di un dovere o perché assistiti da un’altra causa di esclusione
del reato (es.: consenso dell’avente diritto).

Da notare, infine, che in qualche caso l’opera dell’agente provocatore può rendere non punibile anche l’istigato:
ciò si verifica quando si versa in tema di reato impossibile per l’inesistenza dell’oggetto o anche per inidoneità
dell’azione (l’inidoneità però opera solo se riconoscibile ex ante dal punto di vista dell’istigato).

c) LA RESPONSABILITÀ SUSSIDIARIA DEL SORVEGLIANTE:

Nei soli casi in cui il fatto costituisca un ILLECITO PENALE AMMINISTRATIVO → della violazione commessa
da un soggetto incapace di intendere o di volere risponde chi era tenuto alla sorveglianza dell’incapace, salvo che
provi di non avere potuto impedire il fatto.

Si tratta di una forma di responsabilità che, in base ai principi tradizionali del diritto penale, è da considerare totalmente
anomala, in quanto la responsabilità sorge senza che vi sia necessità di accertare né il dolo né la colpa e, per giunta, con
una inversione dell’onere della prova sulla possibilità di impedire il fatto.

V. IL c.d. CONCORSO NECESSARIO

 REATO A CONCORSO NECESSARIO o REATO NECESSARIAMENTE PLURISOGGETTIVO = è


il reato che può essere commesso soltanto, già nella sua configurazione astratta, da una pluralità di
soggetti. Esempi ne sarebbero la rissa, l’associazione per delinquere, la compravendita illegale di armi o di
sostanze stupefacenti, la corruzione del pubblico ufficiale.

Del reato necessariamente plurisoggettivo esistono due grandi categorie:

a) REATI A CONDOTTE OMOGENEE → come la rissa o l’associazione per delinquere: in questi reati sono
incriminate le condotte, sostanzialmente omogenee tra loro, di chi partecipa alla rissa o all’associazione
criminosa;

b) REATI A CONDOTTE ETEROGENEE MA COMPLEMENTARI → come la compravendita illegale di


armi, la corruzione del pubblico ufficiale, il millantato credito, le intelligenze con lo straniero: reati, nei quali
concorrono le condotte simmetriche, e perciò diverse tra loro, di chi vende e di chi compra, di chi corrompe e
di chi si lascia corrompere, ecc.

Le norme che prevedono i REATI A CONDOTTE OMOGENEE sono norme speciali rispetto a quelle contenute
nell’ART. 110 C.P. (“Pena per coloro che concorrono nel reato”). Queste ultime, pertanto, saranno applicabili
soltanto quando non siano in contrasto con la disciplina speciale del singolo reato necessariamente
plurisoggettivo.
Difatti, bisogna respingere l’idea che le disposizioni sul concorso di persone non siano mai applicabili al concorso
necessario: la relazione tra i gruppi di norme è una relazione di specialità, quindi saranno le sole norme speciali della
fattispecie necessaria a prevalere sulle norme contenute nell’art. 110 c.p., ma per il resto queste ultime norme
rimangono perfettamente applicabili \anche al concorso necessario. Le disposizioni dell’art. 110 ss. c.p. non si
riferiscono, infatti, alla species “concorso eventuale di persone”, bensì al genus “concorso di persone” (che include
anche il concorso necessario).

In verità, la ragione che ha indotto la dottrina a formulare la strana idea che al concorso necessario non siano applicabili
le norme contenute nell’art. 110 c.p., sta nell’incapacità di risolvere certi problemi inerenti ai REATI
NECESSARIAMENTE PLURISOGGETTIVI A CONDOTTE ETEROGENEE MA COMPLEMENTARI. Ci si
è accorti, infatti, che in molti di questi reati, la circostanza che sia incriminata una di tali condotte non comporta che sia
incriminata pure la condotta complementare, e ciò neppure sulla base delle norme in tema di concorso di persone,. Così,
nei reati di intelligenza con lo straniero, è punito soltanto il cittadino italiano; nella corruzione impropria susseguente è
punito solo il corrotto, e non il corruttore; nel millantato credito è punito solo il venditore di fumo, e così via.

Ma la vera ragione della non punibilità del partecipe necessario è tutt’altra. Essa riposa sulla circostanza che, nella
seconda categoria dei reati necessariamente plurisoggettivi, le condotte non sono omogenee ma complementari. Perciò,
se la legge incrimina il “vendere” una cosa, non è soltanto per questo motivo che si può incriminare la condotta
complementare e perciò diversa, dell’“acquistare”. Così pure, altro è il corrompere, altro è l’essere corrotto; altro è il
cospirare contro lo Stato italiano, altro il fatto dello straniero che agisce nell’interesse della propria patria; ecc.

In tutti questi casi, i significati delle due condotte complementari sono totalmente diversi. Pertanto, il c.d.
concorrente necessario non risponde perché:

a) la sua condotta non è tipica rispetto alla fattispecie di parte speciale;

b) la sua condotta non è tipica nemmeno rispetto alla fattispecie plurisoggettiva formata dall’unione di tale
fattispecie con le disposizioni contenute nell’art. 110 ss. c.p.

Infatti, nelle forme di manifestazione del reato, tra le quali rientra il concorso di persone, il significato-base della
condotta tipica deve restare sempre lo stesso, rispetto al fatto incriminato dalla fattispecie di parte speciale. In questi
casi, invece, il significato della condotta del partecipe necessario risulta totalmente diverso. Perciò, in base al principio
di legalità, non è possibile punire tale condotta, se non in presenza di incriminazione apposita.

Rimane, tuttavia, la possibilità che il concorrente necessario abbia posto anche fatti autonomi di istigazione o
ausilio nei confronti della condotta incriminata. In questo caso, sarebbe possibile la sua punizione come
concorrente.

Un’altra importante questione concerne, nel caso particolare dei REATI ASSOCIATIVI (ad es., nei reati di mafia), il
dubbio se, per i reati commessi nell’ambito di tali organizzazioni, debbano rispondere in ogni caso i capi. In effetti, per
la responsabilità dei capi occorrono due condizioni: l’una oggettiva, che i reati siano stati commessi per conto
dell’organizzazione criminale; l’altra soggettiva, che il capo abbia voluto, con dolo intenzionale, indiretto o
eventuale, la commissione di tali reati.

Un altro dubbio concerne il C.D. CONCORSO ESTERNO NEI REATI ASSOCIATIVI da parte di soggetti estranei
all’organizzazione criminosa. Cioè: si può essere concorrenti in un’associazione criminosa, senza per ciò stesso far
parte dell’organizzazione stessa? Qui la risposta è inequivocabilmente positiva: come nelle società di persone e di
capitali previste dal diritto civile è netta la distinzione tra soci e collaboratori esterni nella società, così nel diritto penale
non si può disconoscere la profonda differenza tra la posizione di chi fa parte dell’associazione criminale e la
posizione di chi viene assunto per svolgere, dietro compenso o anche gratuitamente, qualche attività di appoggio
(si pensi al professionista o al politico che prestano collaborazione soltanto saltuaria). Questi soggetti non fanno “parte”
dell’associazione. Perciò, mentre non possono essere puniti ai sensi degli articoli che incriminano il “partecipare”
all’associazione criminosa, lo possono in qualità di concorrenti c.d. esterni.
Per il partecipe esterno, sembra che il termine prescrizionale decorra dal suo apporto, in quanto non è legato alla
permanenza del reato associativo.

3. LA DISCIPLINA DAL CONCORSO DI PERSONE

I. IL REGIME PENALE

 ART. 110 C.P. → “PENA PER COLORO CHE CONCORRONO NEL REATO: quando più persone
concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita, salve le
disposizioni degli articoli seguenti.”

Il criterio-base è, dunque, quello dell’identità della pena per tutti i compartecipi. Ma vi sono due ordini di limitazioni:

1) l’unità del regime penale si applica solo quando le persone concorrono nel “MEDESIMO REATO”, cioè in
uno stesso tipo di reato → se la realizzazione esteriore posta da più persone in concorso tra loro costituisce la
proiezione esterna di contenuti del volere corrispondenti a fattispecie penali qualitative divere, non si può certo
parlare di concorso di più persone in un reato che, da un punto di vista qualitativo sia il “medesimo” per tutti (per
esempi: Tizio e Caio fanno esplodere una bomba; ma, mentre Tizio vuole soltanto minacciare, Caio mira
segretamente a uccidere: in un caso del genere, il fatto è, per Tizio, una minaccia e, per Caio, un tentato omicidio).
In questo caso si avrà, piuttosto, un concorso di persone per realizzare reati tra loto qualitativamente diversi. In
conseguenza, ciascuno dei concorrenti sarà chiamato a rispondere sulla base del regime penale previsto per il reato
da lui voluto e commesso.

2) altro limite è quello derivante dalle esplicite deroghe contenute negli ARTT. 111 ss. C.P. → in tal proposito si
prendono in considerazione tutta una serie di elementi, dai quali si può argomentare il maggiore o minore apporto
del compartecipe alla realizzazione del fatto e la sua maggiore o minore capacità a delinquere.

Il nostro legislatore, infatti, ha preferito una graduazione della pena che tenesse conto, con maggiore realismo,
dell’effettiva gravità della condotta di ciascun compartecipe.
A questo scopo, il codice si serve del mezzo tecnico delle circostanze aggravanti e attenuanti. Da notare che,
mentre l’aumento di pena per le aggravanti è obbligatorio; la diminuzione di pena è in questo caso facoltativa.

 ART. 111 C.P. → DETERMINAZIONE AL REATO DI PERSONA NON IMPUTABILE O NON


PUNIBILE: 1° co. “Chi ha determinato a commettere un reato una persona non imputabile (es.:
minore), ovvero non punibile a cagione di una condizione o qualità personale (es.: Capo di Stato estero),
risponde del reato da questa commesso; e la pena è AUMENTATA. Se si tratta di delitti per i quali è
previsto l’arresto in flagranza, la pena è AUMENTATA DA 1/3 ALLA METÀ.”

2° co. “Se chi ha determinato altri a commettere il reato ne è il genitore esercente la potestà, la pena è
AUMENTATA FINO ALLA METÀ o, se si tratta di delitti per i quali è previsto l’arresto in flagranza,
DA 1/3 A 2/3.”

 ART. 112 C.P. → CIRCOSTANZE AGGRAVANTI: “La pena da infliggere per il reato commesso è
AUMENTATA:

1) se il numero delle persone, che sono concorse nel reato è di cinque o più, salvo che la legge
disponga altrimenti;

2) per chi, anche fuori dai casi previsti dai due numeri seguenti, ha promosso od organizzato la
cooperazione nel reato, ovvero diretto l’attività delle persone che sono concorse nel reato
medesimo;

3) per chi, nell’esercizio della sua autorità, direzione o vigilanza, ha determinato a commettere il
reato persone ad esso soggette;

4) per chi, fuori del caso previsto dall’articolo 111, ha determinato a commettere il reato un
minore di anni 18 o una persona in stato d’infermità o di deficienza psichica, ovvero si è
comunque avvalso degli stessi nella commissione di un delitto per il quale è previsto l’arresto
in flagranza.
2° co. “La pena è AUMENTATA FINO ALLA METÀ per chi si è avvalso di persona non imputabile o
non punibile, a cagione di una condizione o qualità personale, nella commissione di un delitto per il
quale è previsto l’arresto in flagranza.”

3° co. “Se chi ha determinato altri a commettere il reato o si è avvalso di altri nella commissione del
delitto ne è il genitore esercente la potestà, nel caso previsto dal numero 4 del primo comma la pena è
AUMENTATA FINO ALLA METÀ e in quello previsto dal secondo comma la pena è
AUMENTATA FINO A 2/3.”
4° co. “Gli aggravamenti di pena stabiliti nei numeri 1, 2 e 3 di questo articolo si applicano anche se
taluno dei partecipi al fatto non è imputabile o non è punibile.”

 ART. 113 C.P. → COOPERAZIONE NEL DELITTO COLPOSO: 1° co. “Nel delitto colposo,
quando l’evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste soggiace alle
pene stabilite per il delitto stesso.”

2° co. “La pena è aumentata per chi ha determinato altri a cooperare nel delitto, quando concorrono le
condizioni stabilite nell’articolo 111 e nei numeri 3 e 4 dell’articolo 112.”

 ART. 114 C.P. → CIRCOSTANZE ATTENUANTI: 1° co. “Il giudice può diminuire la pena, qualora
ritenga che l’opera prestata da taluna delle persone che sono concorse nel reato a norma abbia avuto
minima importanza nella preparazione o nell’esecuzione del reato.”

Per minima importanza si intende che il comportamento del partecipe in questione non è necessario per
l’esecuzione del reato o magari poteva essere facilmente sostituito mediante una diversa distribuzione
dei compiti tra gli altri compartecipi.

2° co. “L’attenuante della minima importanza non si applica nei casi indicati nell’articolo 112.”

3° co. “La pena può altresì essere diminuita per chi è stato determinato a commettere il reato o a
cooperare nel reato, quando concorrono le condizioni stabilite nei numeri 3 e 4 del primo comma e nel
terzo comma dell’articolo 112.”

Le diverse aggravanti e attenuanti proprie del concorso di persone possono concorrere tra loro con le altre circostanze
secondo le regole generali sul concorso di circostanze.
De jure condendo, sarebbe opportuna una revisione del regime delle aggravanti e delle attenuanti proprie del concorso
di persone, in modo da adeguare meglio la misura della pena all’effettiva responsabilità di ciascun compartecipe.
Soprattutto, dovrebbe essere modificato l’art. 114 c.p. (oggi quasi mai applicato), al fine di indicare meglio i casi nei
quali il compartecipe merita una pena ridotta e rendere obbligatoria questa diminuzione di pena.

II. LA RESPONSABILITÀ DEL PARTECIPE PER FATTO DIVERSO DA QUELLO VOLUTO

Per es.: Tizio, Caio e Sempronio si accordano per commettere un furto; ma, al momento dell’esecuzione, Sempronio usa
violenza alla vittima, trasformando il furto in rapina. Oppure: Tizio dà mandato a Caio di ferire Sempronio; ma Caio lo
uccide volontariamente.

 ART. 116 C.P. → REATO DIVERSO DA QUELLO VOLUTO DA TALUNO DEI CONCORRENTI: 1°
co. “Qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne
risponde, se l’evento è conseguenza della sua azione od omissione.”
2° co. “Se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è diminuita riguardo a chi volle il reato
meno grave.”

Il fondamento della disciplina contenuta nell’art. 116 c.p. consiste nel rischio particolarmente grave, e totalmente
illecito, che si corre con l’affidarsi anche alla condotta altrui per realizzare il proposito criminoso proprio. Mentre sulla
propria condotta è possibile esercitare un controllo finalistico al fine di evitare, sia pure entro certi limiti, la causazione
di fatti lesivi non voluti, viceversa l’altrui condotta sfugge al dominio finalistico del soggetto. Di conseguenza,
l’affidarsi ad altri per la realizzazione di un proprio proposito criminoso implica l’attivare forze che non possono poi
essere controllate. Il comportamento, dunque, appare maggiormente riprovevole che non nelle ipotesi di colpa: e ciò
può spiegare l’esigenza di una più severa punizione.

Quanto ai REQUISITI DI APPLICABILITÀ dell’art. 116 c.p., occorre che il soggetto, il quale non ha voluto il
reato effettivamente realizzato, abbia voluto un altro reato nella situazione di concorso e abbia materialmente
posto la propria condotta di concorso. Questa condotta di concorso deve avere causato l’evento del reato diverso (il
reato si considera diverso quando integra un diverso titolo di reato).

Il compartecipe risponde del reato diverso non solo quando quest’ultimo sia stato commesso al posto di quello
concordato, ma anche quando esso sia stato commesso oltre il reato concordato (per es., se Tizio, incaricato da Caio di
ingiuriare Sempronio, lo ha anche ferito). Risponde pure nei casi di offesa a persona diversa da quella di cui
l’aggressione era diretta (aberratio ictus).

L’attribuzione del reato diverso al soggetto che non lo ha voluto è possibile solo quando l’evento di questo altro
reato era PREVEDIBILE. In questo senso sono ormai orientate la quasi concorde dottrina e la più recente
giurisprudenza, sia pure con varie motivazioni.

Non basta, ne è richiesta, una prevedibilità astratta; ma occorre una prevedibilità in concreto: bisogna tenere presenti
tutte le circostanze che accompagnano nel singolo caso la condotta di concorso al reato voluto, per giudicare se la
commissione di un reato diverso da parte di un altro compartecipe fosse prevedibile.
Quanto al titolo della responsabilità per il reato diverso da quello voluto, si deve pensare che si tratti di
RESPONSABILITÀ DA RISCHIO TOTALMENTE ILLECITO: infatti, nessun elemento dell’articolo stesso
impone al giudice la ricerca di una negligenza, imprudenza o imperizia del partecipe nei confronti del concreto
verificarsi dell’evento diverso. D’altra parte, è logico che l’ordinamento giuridico accolli al compartecipe tutto il rischio
da lui creato con la partecipazione al reato: non vi è, dunque, alcun “rischio consentito”.

La previsione di una responsabilità c.d. obiettiva per il partecipe che non ha voluto l’evento effettivamente realizzato è
legittima dal punto di vista costituzionale, solo finché, tra i requisiti di tale responsabilità, si pone la prevedibilità
dell’evento. Ciò è stato sancito da una interessante sentenza della Corte Costituzionale.

III. IL CONCORSO DELL’ESTRANEO NEL REATO PROPRIO E IL MUTAMENTO DEL TITOLO DEL
REATO
PROBLEMA: SE AL REATO PROPRIO È LEGITTIMATO SOLO IL SOGGETTO QUALIFICATO, POTRÀ
CONCORRERVI UN SOGGETTO NON QUALIFICATO? L’ESTRANEO PUÒ ESSERE CONCORRENTE IN UN
REATO PROPRIO?OPPURE, IN QUANTO NON È LEGITTIMATO AL COMPIMENTO DELLA CONDOTTA
ILLECITA PREVISTA NELLA FATTISPECIE DELLO SPECIFICO REATO, EGLI DOVRÀ ANDARE ESENTE DA
PENA?

In tal proposito, il dottrina su suole indicare come:

a) “INTRANEO” = il SOGGETTO QUALIFICATO;

b) “ESTRANEO” = il SOGGETTO PRIVO DELLA QUALIFICA RICHIESTA.


Ricordiamo che le recenti teorie delle fattispecie plurisoggettive riconoscono che al concorrente si applica una
fattispecie diversa dalla pura e semplice fattispecie di parte speciale. Per incriminare il concorrente, si forma una
fattispecie nuova, che risulta dalla combinazione della fattispecie di parte speciale con le disposizioni sul concorso di
persone, contenute nell’art. 110 ss. c.p. In base a questa fattispecie nuova, per il caso del reato proprio, la qualifica
subiettiva necessaria per l’esistenza del reato è sufficiente sia apportata da uno solo dei concorrenti. Per esempio,
chi non è militare può partecipare a un reato militare, purché uno dei concorrenti sia appunto un militare; chi non è
fallito, e neppure imprenditore commerciale, può essere partecipe in un delitto di bancarotta, a patto che uno dei
concorrenti sia fallito; chi non è pubblico ufficiale può concorrere in un delitto di concussione, purché concorra con un
pubblico ufficiale.

A questo punto, ci si può chiedere: COME DEVE ESSERE CONFIGURATO L’OGGETTO DEL DOLO NEL CASO
CHE UN ESTRANEO CONCORRA IN UN REATO PROPRIO?

Già conosciamo la regola valida per l’intraneo: se si tratta di un reato proprio nel quale la qualifica subiettiva si riflette
sull’offesa tipica, l’intraneo, per essere in dolo, deve conoscere la propria qualifica; mentre questo requisito non si pone,
quando la qualifica è richiesta solo perché subentri l’opportunità di punire.

Una regola corrispondente si applica al DOLO DELL’ESTRANEO → l’estraneo deve sapere di concorre con un
soggetto qualificato, quando la qualifica subiettiva si riflette nell’offesa tipica. Non è necessario che lo sappia, se
la qualifica subiettiva è richiesta solo perché l’opportunità di punire subentri.

Per es., un estraneo può concorrere a un fatto di bancarotta, perché conosca la qualifica di imprenditore commerciale del
suo complice (questo requisito è indispensabile per l’offensività tipica del fatto di bancarotta), mentre non è necessario
che sappia che questi è un fallito; e neppure è necessario che egli abbia avuto la possibilità di saperlo.

Più delicato è il quesito se: IL c.d. FATTO PRINCIPALE DEBBA ESSERE MATERIALMENTE REALIZZATO
DALL’INTRANEO?

Si suole chiamare “FATTO PRINCIPALE” quel tanto di realizzazione esteriore di un reato in concorso, che deve
essere posto anche nel caso di esecuzione unisoggettiva dello stesso reato.
Per esempio, se più persone commettono insieme un fatto di omicidio, si chiama “fatto principale” la causazione della
morte di un uomo da parte di uno dei concorrenti.

Va notato, però, che non sempre in una situazione di concorso si riscontra un vero e proprio fatto principale attribuibile
tutto a un singolo concorrente. Può darsi che quel tanto di realizzazione esteriore richiesto per l’esistenza del reato di
frazioni in più frammenti, ognuno dei quali non sarebbe sufficiente per l’esistenza di un reato unisoggettivo, ma che si
compongano insieme a formare una “realizzazione comune” (caso della “ESECUZIONE FRAZIONATA”).

Per le teorie delle fattispecie plurisoggettive, la realizzazione esteriore richiesta per il configurarsi del concorso di
persone si compone dei contributi di tutti i compartecipi; e non ha importanza se un determinato elemento sia apportato
dall’uno o dall’altro di essi. Perciò, per poter delineare il concorso in un reato proprio, è sufficiente – in linea di
principio – che un intraneo partecipi, ma rimane privo di rilievo il fatto che l’intraneo abbia posto una condotta
che sarebbe esecutiva del reato oppure si sia limitato ad essere un ausiliatore, istigatore, ecc. L’importante è che
al quadro composito della realizzazione comune sia stato conferito, da uno qualsiasi dei partecipi, il requisito
della qualifica subiettiva.

Diciamo “in linea di principio” perché alle volte la struttura di un reato è tale, da richiedere che la condotta che sarebbe
esecutiva nel caso di realizzazione unisoggettiva, sia posta in essere dal soggetto qualificato, e non da altri. Questi reati
vendono indicati, in dottrina, come REATI “DA COMMETTERE DI PROPRIA MANO”. Così, il fratello non può
commettere il delitto di incesto con la propria sorella istigando un altro al rapporto carnale; né il cittadino può portare le
armi contro lo Stato italiano istigando uno straniero a combattere contro l’Italia.

Più di frequente, un requisito della realizzazione comune viene collegato dalla disposizione incriminatrice direttamente
al soggetto qualificato. Per es., nell’appropriazione indebita militare, è necessario che il soggetto qualificato abbia il
possesso della cosa appartenente a un altro militare; un estraneo può partecipare a questo reato solo se questo requisito
del possesso è stato messo a sua disposizione dal soggetto qualificato, per essere sfruttato nella situazione di concorso.
Similmente, per il concorso del privato in un delitto del pubblico ufficiale contro la P.A.: perché l’estraneo possa
concorrere nel reato, è necessario, come requisito minimo, che egli sia stato messo dal pubblico ufficiale concorrente in
condizione di sfruttare l’ufficio pubblico.

Nel caso del concorso di persone nel reato proprio, può anche verificarsi il mutamento del titolo del reato. A questo
proposito, l’ART. 117 C.P. stabilisce: “MUTAMENTO DEL TITOLO DEL REATO PER TALUNO DEI
CONCORRENTI. Se, per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti tra il colpevole e
l’offeso, muta il titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso
reato. Nondimeno, se questo è più grave, il giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni,
le qualità o i rapporti predetti, diminuire la pena.”

Ad esempio, se un semplice cittadino istiga un militare a commettere una truffa militare, egli risponderà di truffa
militare e non di truffa comune.
Le relazioni tra l’ART. 116 C.P. e l’ART. 117 C.P. hanno finora costituito per la dottrina una sorta di rompicapo.
Nell’art. 116 si attribuisce al partecipe un reato diverso; ma altrettanto avviene nell’art. 117, che regola il mutamento
del titolo di reato per taluno dei concorrenti. In queste circostanze l’art. 117 sembra un inutile doppione dell’art. 116.
Per comprendere la funzione dell’art. 117 nel sistema penale italiano bisogna richiamare due dati essenziali:

a) le condizioni e qualità personali del colpevole sono, in linea di principio, estranee all’oggetto del dolo;

b) l’art. 116 si applica soltanto se, tra il reato voluto e il reato realizzato, vi è diversita nell’oggetto del dolo.

Tenendo presenti questi due presupposti ci si rende conto della totale diversità del contenuto normativo delle due norme
in questione. L’ART. 116 si riferisce alle ipotesi in cui la diversità tra la fattispecie che in linea ipotetica sarebbe stata
applicabile al compartecipe e quella effettivamente applicata, CONCERNE L’OGGETTO DEL DOLO.

Viceversa, l’ART. 117 prevede una diversità relativa a elementi che, determinando una diversa qualificazione
dell’agente, sono ESTRANEI ALL’OGGETTO DEL DOLO: tanto è vero che non si fa alcun accenno a una
variazione dell’evento (che nella terminologia del legislatore indica spesso l’oggetto del dolo), ma si pone in rilievo
soltanto il mutamento del titolo di reato.

Purché si verifichi il mutamento del titolo di reato non è necessario che il concorrente sia a conoscenza delle
particolari condizioni o qualità personali del colpevole o dei rapporti tra il colpevole e l’offeso.

Per lo stesso motivo, l’eventuale conoscenza che di tali elementi avesse il soggetto non qualificato non esclude che il
giudice possa diminuire la pena nei suoi confronti quando la qualifica comporti un titolo più grave di reato.

IV. LA COMUNICABILITÀ DELLE CIRCOSTANZE

 ART. 118 C.P. → VALUTAZIONE DELLE CIRCOSTANZE AGGRAVANTI O ATTENUANTI: “Le


circostanze che aggravano o diminuiscono le pene concernenti i MOTIVI A DELINQUERE,
l’INTENSITÀ DEL DOLO, il GRADO DELLA COLPA e le CIRCOSTANZE INERENTI ALLA
PERSONA DEL COLPEVOLE sono valutate soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono.”

Ne deriva che tutte le altre circostanze sono, invece, valutate in capo a tutti i compartecipi. Per le circostanze
aggravanti, però, bisogna osservare i limiti di cui all’ART. 59 C.P. → esse saranno valutate a carico del
compartecipe soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa ovvero ritenute inesistenti per errore
determinato da colpa.

Per esempio: l’aggravante dei motivi abietti o futili e l’attenuante dei motivi di particolare valore morale o sociale
valgono solo per chi, tra i compartecipi, era animato da tali motivi. Le circostanze relative all’imputabilità e la recidiva
(circostanze inerenti alla persona del colpevole) non si comunicano ai concorrenti; ecc.

V. LA VALUTAZIONE DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA PENA


 ART. 119 C.P. → VALUTAZIONE DELLE CIRCOSTANZE DI ESCLUSIONE DELLA PENA: 1° co.
“Le CIRCOSTANZE SOGGETTIVE, le quali escludono la pena per taluno di coloro che sono concorsi
nel reato hanno effetto soltanto riguardo alla persona a cui si riferiscono.”

2° co. “Le CIRCOSTANZE OGGETTIVE che escludono la pena hanno effetto per tutti coloro che sono
concorsi nel reato.”

In realtà non è possibile una netta divisione astratta tra cause oggettive e cause soggettive di esclusione della pena.
Molte di quelle che sono considerate cause oggettive, perché normalmente concernono l’operato di tutti i partecipi, si
possono, in particolari condizioni, presentare come cause soggettive, tali cioè da escludere la pena nei confronti dei soli
concorrenti cui si riferiscono.

Ad esempio: se Tizio incita Caio ad aggredire Sempronio, affinché questi, nella situazione di legittima difesa che si
determinerà, uccida Caio, non è dubbio che Tizio realizza il suo volere criminoso attraverso la condotta di Sempronio,
cui aderisce; ma la scriminante della legittima difesa, mentre vale per Sempronio, non vale, invece, per Tizio. Altri
esempi potrebbero essere offerti dal caso fortuito, che in situazioni particolari potrebbe operare solo nei confronti di
alcuni soggetti, lasciando sussistere la punibilità di quelli che, avendo conoscenze eccezionali, erano in grado di
prevedere l’evento; dalla forza maggiore, perché qualcuno dei soggetti potrebbe essere stato in grado, per una
eccezionale forza o abilità, di evitare l’evento; ecc.

Non rimane, allora, se non concludere che le circostanze di esclusione della pena sono:

a) OGGETTIVE = quando, in concreto, la loro struttura è tale da investire la condotta di tutti i


compartecipi;

b) SOGGETTIVE = quando, in concreto, riguardano la condotta di alcuni soltanto dei compartecipi.

Da qui la statuizione dell’art. 119 c.p.: mentre le prime escludono la pena per tutti, le seconde hanno effetto
soltanto riguardo alle persone cui si riferiscono.
CAPITOLO V

IL CONCORSO DI REATI

1. UNITÀ E PLURALITÀ DI REATI

I. IL PROBLEMA

Si ha concorso di rati quando LO STESSO SOGGETTO COSTITUISCE IL PUNTO DI IMPUTAZIONE DI PIÙ


REATI (per es., deve rispondere di più furti; oppure di un furto, di una rapina e di un omicidio).

Tra le varie teorie proposte, quella che riscuote il maggior numero di consensi è la teoria per la quale l’indagine deve
essere comporta su presupposti normativi. Norma e fatto non si pongono su un impossibile rapporto paritetico: la norma
costituisce il prius logico e solo come contenuto di essa il fatto può venire in considerazione. Decisivo, pertanto, circa la
questione dell’unità o pluralità di reato è il fatto in quanto qualificato dalla norma.

Questa opinione, sostanzialmente esatta, tuttavia, ha bisogno di una precisazione: è l’intero comportamento posto a
contenuto della norma quello che assume rilevanza determinante. L’unità o pluralità di un reato dipende dalla posizione
unica o plurima del contenuto delle norme penali: nel senso che si hanno tanti reati, quanti sono i fatti penalmente
illeciti, cioè quanti sono i fatti giuridici cui si ricollega una conseguenza che integra una pena o una misura di sicurezza.
E, poiché il nucleo essenziale di tali fatti è costituito, se si escludono i casi di colpa incosciente e di responsabilità c.d.
oggettiva, da una condotta illecita, può concludersi che l’unità o pluralità di reato dipende essenzialmente dalla
unità o pluralità della condotta illecita.

II. LA PLURALITÀ DI REATI OMOGENEI


Se, dunque, l’unità o pluralità di reato dipende dalla posizione unica o plurima del contenuto delle norme penali, la
ricerca relativa si articola in sue diverse indagini:

a) l’una volta a determinare quali siano, per QUALITÀ, le norme applicabili → tale questione attiene alla
dottrina del concorso di norme;

b) l’altra diretta a precisare QUANTE volte la stessa norma debba essere applicata → per quanto concerne la
determinazione quantitativa delle violazioni di una stessa norma, la pluralità dei reati omogenei è legata alla
plurima realizzazione della stessa fattispecie di reato. Occorre, dunque, al fine di giudicare dell’unità o della
pluralità di reato, in primo luogo interpretare adeguatamente la norma, delineando in modo preciso la fattispecie
e, di conseguenza, i limiti del fatto di reato.
Ad esempio, le fattispecie che non tutelano beni altamente personali (vita, integrità fisica, onore, libertà
sessuale, ecc.) sono capaci di ricondurre ad unità anche lesioni arrecate a soggetti passivi diversi (es.: furto di
oggetti appartenenti a soggetti passivi diversi).

Determinati per via interpretativa i limiti della fattispecie, per accertare l’unità o pluralità di reato occorre
precisare quante volte tale fattispecie sia realizzata.
A tale proposito si deve fare riferimento, in primo luogo, all’UNITÀ “NATURALE” dell’accadimento descritto dalla
norma. Tuttavia, l’unità naturale non ha il valore di criterio autonomo nel decidere l’unità o pluralità di reato: essa non
può escludere che in esso siano realizzati più contenuti di reato (per esempio incesto e violazione carnale); ma, d’altra
parte, nell’ipotesi di unità naturale dell’accadimento contemplato da una singola norma, si ha sicuramente, rispetto a
quella norma, unità di reato.

Questo criterio, di agevole verificazione in alcuni casi (per esempio: furto di portafogli, pugnalata omicida), sembra
presentare qualche difficoltà nell’ipotesi di REATO PLURISUSSISTENTE, dove fa difetto l’unità naturalistica del
comportamento. Ma, anche dove la volontà si converte solo gradatamente nella realizzazione, si ha sempre una
sola volontà in quanto realizzazione e, dunque un solo contenuto di reato.
Ciò vale, in particolare, anche per il REATO ABITUALE, nel quale la ripetizione delle attività, lungi dal formare
un semplice cumulo di azioni, ne fa mutare il significato, fino a presentarle come azione unitaria, attuazione di
un unico volere delittuoso, qualitativamente diverso dalla volontà del singolo atto (es.: la volontà di realizzazione
incestuosa è qualitativamente diversa dalla volontà di incesto).

Non sempre, però, è possibile rinvenire un contenuto del reato “naturalmente” unitario. L’unità di reato, come unità che
è posta dal diritto, è una UNITÀ NORMATIVA, cioè costituisce una unità rispetto ai fini perseguiti dal diritto.
Quand’anche per una considerazione naturale faccia difetto l’unità dell’accadimento, non per questo è esclusa in ogni
caso l’unità del reato. Essa sussisterà egualmente tutte le volte in cui l’accadimento, pur non essendo unitario in
base a considerazioni extra-giuridiche, non presenti, rispetto ai fini dell’ordinamento, alcuna caratteristica che lo
differenzi in modo sostanziale dall’accadimento naturalmente unitario.
In particolare, perché si abbia unità di condotta illecita e quindi di reato, non è necessario che la volontà sia
psicologicamente unitaria, ma è sufficiente una unitarietà normativa di essa. Perciò si rimane nell’ambito della unità
normativa di condotta e di reato anche se l’agente, a metà dell’esecuzione del suo proposito, preso da rimorsi, si penta e
poi successivamente riprenda l’attività criminosa (esempio: Tizio va per rubare due sacchi di grano in un granaio, ma,
asportato il primo si pente del male commesso; subito dopo, però, ritorna sulla sua decisione e si impossessa di un altro
sacco).

2. RILEVANZA GIURIDICA DEL CONCORSO DI REATI

Il puro e semplice concorso di reati non presenta rilevanza giuridica alcuna nel diritto penale sostanziale oggi in
vigore. Ai sensi del nostro diritto positivo, infatti, l’unicità del soggetto cui si riferisce la pluralità dei reati non è
sufficiente a determinare effetti giuridici diversi da quelli che andrebbero attribuiti alla pluralità pura e semplice di reati.
Il cumulo materiale delle pene non costituisce un effetto del concorso di reati, perché è una semplice applicazione del
principio generale che la pena si infligge a chi ha commesso il reato. Il LIMITE ALLA MISURA COMPLESSIVA
DELLA PENA, stabilito in taluno degli articoli del CAPO III del TITOLO III del LIBRO I del C.P., va riportato
al concorso di pene e non al concorso di reati: perché, mentre è indifferente il numero e la qualità dei reati
concorrenti, il limite entra in funzione non appena la pena complessiva raggiunga una quantità determinata.

La rilevanza giuridica, che il concorso di reati presenta a norma degli ARTT. 12 ss. C.P. è tipicamente processuale,
perché riguarda la connessione dei procedimenti. Deve escludersi, quindi, una rilevanza giuridica del concorso di reati
per il diritto sostanziale penale.

3. CONNESSIONE SOSTANZIALE DI REATI

La connessione di reati è quell’istituto giuridico per il quale è assunta come giuridicamente rilevante la comunanza di
qualche elemento a più reati. E poiché a volta la connessione di reati presenta effetti di diritto sostanziale, ed altre volte,
invece, effetti di diritto processuale, si dovranno distinguere i casi di connessione in due gruppi, a seconda della natura
giuridica dei loro effetti:

a) CONNESSIONE PROCESSUALE DI REATI = è un istituto per il quale è assunta come rilevante per il
diritto processuale penale la comunanza di qualche elemento a più reati;

b) CONNESSIONE SOSTANZIALE DI REATI = è un istituto giuridico per il quale è assunta come rilevante
per il diritto sostanziale penale la comunanza di qualche elemento a più reati. La possibilità di riportare una
determinata ipotesi sotto lo schema della connessione sostanziale è condizionata dal verificarsi dei requisiti di
questa: occorre, cioè, che vi siano più reati tra cui sussista un nesso e che questa situazione sia rilevante per il
diritto sostanziale.

I. CONCORSO FORMALE DI REATI

 Art. 81 C.P. → CONCORSO FORMALE. REATO CONTINUATO.


1° co. “È punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata fino al triplo
chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commette più violazioni
della medesima disposizione di legge.”

2° co. “Alla stessa pena soggiace chi con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno
criminoso, commette anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge.”

3° co. “Nei casi preveduti da quest’articolo, la pena non può essere superiore a quella che sarebbe
applicabile a norma degli articoli precedenti.”

Alla statuizione contenuta nel primo comma viene assegnata dalla dottrina la denominazione di “CONCORSO
FORMALE (O IDEALE) DI REATI”. Questa terminologia, però, non è corretta perché fa pensare che si sia in
presenza di un reato solo, mentre qui si tratta di una pluralità connessa di reati. Tuttavia, la denominazione più esatta di
“CONCORSO REALE CON AZIONE UNICA” è poco diffusa in dottrina.

Circa la struttura del concorso formale, la legge stessa precisa che:

1) LA PLURALITÀ DELLE VIOLAZIONI DEVE RIALLACCIARSI ALLA MEDESIMA AZIONE OD


OMISSIONE → ciò va inteso nel senso che si deve trattare del medesimo processo volitivo ed esecutivo, con la
precisazione, però, che per giudicare questa unità si deve guardare dal PUNTO DI VISTA NORMATIVO, e non
da quello delle scienze naturali. Sicché, ci si troverà a ravvisare unità di azione anche in casi che, dal punto di
vista naturalistico, comportano solo una connessione dei processi esecutivi, ma che alla considerazione
umana e sociale che è propria del diritto, appaiono come un quadro unitario di attività (tipico è l’esempio del
pistolero che spara contemporaneamente con le due mani).

In dottrina si è discusso se nel concorso ideale debba ravvisarsi unità o pluralità di azione. Le incertezze
manifestate in proposito si riallacciano al duplice significato che può assumere il termine “azione”:

a) INTEGRALE CONTENUTO DEL REATO → in questo caso il concorso formale presenta, per chi veda in
esso pluralità di reati, sicuramente una pluralità di azioni;

b) SEMPLICE PROCESSO VOLITIVO ED ESECUTIVO → in questo caso nel concorso formale potrà
rinvenirsi una sola azione.

2) SECONDO REQUISITO DEL CONCORSO FORMALE È LA PLURALITÀ DELLE VIOLAZIONI → e ciò,


tanto nelle ipotesi in cui la pluralità di esse si configuri per il concorrere nello stesso accadimento di fattispecie
qualitativamente diverse (concorso formale eterogeneo: es., una violenza carnale ed incesto), quanto nel caso che
l’accadimento comporti una plurima ragione di applicabilità per la stessa fattispecie (concorso formale omogeneo:
es., uccisione di due persone con una sola fucilata).

Naturalmente, la pluralità delle violazioni deve corrispondere ad una esigenza normativa: così, secondo quanto si è
sopra posto in luce, nei reati che non offendono beni altamente personali la pluralità dei soggetti passivi non è
sufficiente, da sola, a moltiplicarle: sicché, ad esempio, l’appropriazione di cose appartenenti a più persone non
implica più violazioni della disposizione contenuta nell’art. 646 c.p.

Dove, invece, la legge tuteli beni altamente personali e siano lesi soggetti passivi diversi, si configura sicuramente
una pluralità di violazioni. Ad esempio, si ha concorso formale nel caso di un unico processo esecutivo che cagioni
la morte di un uomo e la lesione di un altro, oppure la lesione di più persone.

3) IL CONCETTO DI VIOLAZIONE IMPLICA CHE LE NORME VIOLATE SIANO ENTRAMBE VIGENTI E


APPLICABILI → non si ha concorso formale se una delle norme è stata abrogata, oppure, trattandosi di norma
territoriale, non ha vigore nel luogo dove il fatto si compie. Soprattutto, poi, è da escludere il concorso formale
quando una delle disposizioni concorrenti risulti inapplicabile;

4) IL REQUISITO DELLA PLURALITÀ DELLE VIOLAZIONI IMPLICA LA SUSSISTENZA DI UNA


PLURALITÀ DI REATI.

Questa disciplina giuridica fa sì che il concorso formale rientri nel più ampio concetto della connessione sostanziale di
reati. Vi è, infatti, una pluralità di reati, che, in vista di un nesso particolare (unità di azione), subisce nel diritto
sostanziale penale un trattamento giuridico differente da quello riservato alla pura e semplice pluralità di reati.

Il regime del cumulo giuridico previsto per il concorso formale è identico a quello che è stabilito per la continuazione di
reati.

II. CONTINUAZIONE DI REATI

L’art. 81 c.p. statuisce, nel nuovo testo, che è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave
aumentata sino al triplo, “chi con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette
anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge”.

L’istituto previsto da queste norme è stato profondamente innovato con la riforma del 1974. Prima di quest’ultima, la
continuazione si poteva configurare solo tra violazioni della stessa disposizione di legge: sicché, a seconda del tipo di
violazione coinvolta, si parlava, ad esempio, di furto continuato, estorsione continuata, omicidio continuato. L’intero
istituto veniva denominato “reato continuato”.

Adesso appare preferibile parlare di “continuazione di reati”, posto che il rapporto di continuazione può legare reati
profondamente diversi tra loro: per esempio, un furto, una rapina e un omicidio.

 RATIO DELLA CONTINUAZIONE DI REATI = è quella di introdurre un trattamento penale più mite
in certi casi, nei quali la riprovevolezza complessiva dell’agente sembra minore che non nei normali casi
di concorso materiale.
I requisiti della continuazione di reati sono tre: pluralità delle azioni od omissioni; più violazioni della legge penale;
medesimo disegno criminoso.

1) LA PLURALITÀ DELLE AZIONI OD OMISSIONI:

Può essere dubbio se questo requisito indichi una pluralità di processi esecutivi (in contrapposto al requisito dell’unità
di azione od omissione di cui al primo comma dell’art. 81 c.p.), oppure sia un modo per ribadire che a formare una
continuazione di reati possono entrare soltanto fatti, ognuno dei quali integri un reato (questa era l’interpretazione
preferibile prima della novella del 1974).

La soluzione al dilemma non ha importanza pratica, posto che oggi il regime penale della pluralità di reati con
processo esecutivo unico (c.d. concorso formale) coincide esattamente con il regime penale della continuazione di
reati.

Comunque, noi propendiamo ancora per la tesi che “pluralità di azioni od omissioni” indichi nel capoverso dell’art. 81
il requisito della pluralità di reati. Così inteso, il requisito serve a ribadire che si ha reato unico, e non continuazione
di reati, quando le violazioni di una sola legge siano costituite da più atti della stessa azione. Per esempio, vi è un
solo furto, e non furto continuato, se Tizio ruba nella stessa notte più sacchi di grano da un granaio. Mentre, vi sarebbe
stato furto continuato se alcuni sacchi fossero asportanti una certa notte, e gli altri in una notte diversa.

A questa interpretazione segue, come corollario, che più violazioni della legge penale, se commesse con un unico
processo esecutivo e in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, rientrano al tempo stesso sotto il
paradigma del concorso formale e sotto quello della continuazione di reati. Grazie al rapporto di specialità,
prevalgono le NORME SUL CONCORSO FORMALE DI REATI, perché l’unicità di processo esecutivo implica
necessariamente l’unicità del disegno criminoso, ma non viceversa.

2) PIÙ VIOLAZIONI DELLA STESSA O DI DIVERSE DISPOSIZIONI DI LEGGE:

Le violazioni richieste devono integrare, ciascuna per proprio conto, un reato. Secondo la disciplina attuale, uno
solo è l’elemento richiesto perché più reati commessi da un solo soggetto formino una continuazione di reati: il
MEDESIMO DISEGNO CRIMINOSO.

3) IL MEDESIMO DISEGNO CRIMINOSO:

Poiché il disegno criminoso è il solo requisito dal quale ci si può attendere una distinzione tra la continuazione e il
semplice concorso materiale di reati, è necessario che esso sia determinato con molta precisione.
Si deve poi considerare che oggi la continuazione può configurarsi anche tra reati eterogenei, nei confronti dei quali
fatti come il ripresentarsi della stessa occasione o il permanere dello stesso rapporto (concezione obiettiva del disegno
criminoso) non hanno quello stesso valore indicativo di una minore riprovevolezza dell’agente, che essi posseggono
quando le violazioni sono omogenee.
Perciò, riteniamo che, quando si tratti di VIOLAZIONI ETEROGENEE, il medesimo disegno criminoso debba
necessariamente consistere in un programma di azione concepito non più tardi della realizzazione del primo
reato e comprensivo di tutte le violazioni (concezione subiettiva del disegno criminoso).

Invece, quando si tratta di VIOLAZIONI OMOGENEE, il disegno criminoso può assumere sia la forma subiettiva
di programma preventivo, sia la forma obiettivata del ripresentarsi della stessa occasione o del permanere dello
stesso rapporto. Così, si può ammettere il beneficio della continuazione non solo quando il soggetto abbia, per
esempio, programmato sin dall’inizio la commissione di più furti, ma anche nel caso, certo maggiormente meritevole di
indulgenza, che il soggetto sia stato indotto a rubare più volte dal ripresentarsi della stessa situazione esteriore (come
nei classici esempi del furto continuato: il cameriere ruba ogni giorno un sigaro al padrone, la lavandaia sottrae
periodicamente un capo di biancheria). In ogni caso, l’esistenza del requisito del medesimo disegno criminoso deve
essere ri