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Sezione I

INTRODUZIONE

Capitolo I
LEGITTIMAZIONE E COMPITI DEL DIRITTO PENALE
Teorie della pena e tipo di Stato
Nel corso dei due secoli successivi il sistema delle sanzioni penali ha progressivamente attenuato la sua durezza, fino all’abolizione totale
della pena di morte in molti paesi.
Le teorie della pena possono ricondursi a tre filoni fondamentali:
1. Teoria retributiva: la pena statuale si legittima come un male inflitto dallo Stato per compensare il male che un uomo ha inflitto
ad un altro uomo o alla società (legge del taglione). La teoria retributiva viene designata come assoluta: svincolata cioè dalla
considerazione di un qualsivoglia fine da raggiungere.
2. Teoria generalpreventiva: legittima la pena come mezzo per orientare le scelte di comportamento della generalità dei suoi
destinatari, facendo leva sugli effetti di intimidazione correlai al contenuto afflittivo della pena, alla quale si assegna una funzione di
controspinta psicologica, tale da neutralizzare le spine a delinquere dei consociati. Nel lungo periodo, l’effetto di prevenzione
generale viene perseguito inoltre attraverso l’azione pedagogica della norma penale. L’effetto di orientamento culturale dovrebbe
sostituirsi all’obbedienza dettata dal timore della pena.
3. Teoria specialpreventiva: concepisce la pena come strumento per prevenire che l’autore di un reato commetta in futuro altri reati.
Questa funzione può essere assolta in tre forme:
→ Risocializzazione: aiuto al condannato a inserirsi o reinserirsi nella società nel rispetta della legge
→ Intimidazione: rispetto alle persone per le quali la pena non può essere strumento di risocializzazione
→ Neutralizzazione: quando il destinatario della pena non appaia suscettibile né di risocializzazione, né di intimidazione.
Cosicché l’unico obiettivo che la pena può perseguire nei suoi confronti è renderlo inoffensivo, o almeno rendergli più
difficile la commissione di nuovi reati
Non esiste una teoria della pena che si imponga come vincente per la sua superiore, intrinseca razionalità: la legittimazione della pena
varia a seconda del tipo di Stato in cui si pone il problema.
Nel nostro ordinamento, per risolvere il problema della legittimazione della pena, bisognerà muovere dai lineamenti dello Stato descritti dalla
Costituzione italiana. E la risposta andrà cercata procedendo ad un esame separato dell’uso della pena da parte dei singoli poteri dello Stato,
perché tutti concorrono all’esercizio della potestà punitiva:
- Potere legislativo: selezionare i comportamenti penalmente rilevanti, dettando comandi e divieti, e minacciare le pene ai trasgressori
- Potere giudiziario: accertare la violazione delle norme legislative e di infliggere pene adeguate al caso concreto
- Potere esecutivo: curare l’esecuzione delle pene inflitte dal giudice

Struttura del reato e tipo di Stato

La storia del diritto penale moderno è segnata da una svolta epocale: il passaggio dall’equazione reato = peccato all’equazione reato = fatto
dannoso per la società, cioè dalla repressione di comportamenti puniti in quanto contrastanti con la legge divina, alla repressione dei soli
comportamenti che mettono in pericolo o ledono beni individuali.
La secolarizzazione del diritto penale si inserisce in un più vasto movimento ideale volto alla laicizzazione complessiva dello Stato: lo Stato
teocratico cede progressivamente il passo ad uno Stato laico e liberale, fondato da uomini per scopi immanenti all’umana società e portatore
dei valori della tolleranza civile, della libertà religiosa e dell’inviolabilità della coscienza (in Italia il modello liberale di diritto penale si
afferma stabilmente nell’800). La concezione del reato, che assegna a dolo e colpa il ruolo di meri limiti alla responsabilità dell’autore del
fatto, domina nella dottrina penalistica italiana dell’800 e del 900 e viene fatta propria dal legislatore sia nella codificazione del 1889, sia in
quella del 1930. Suggello finale dell’impronta oggettivistica del nostro diritto penale è il rango costituzionale del principio di offensività
(non c’è reato senza offesa ai beni giuridici).
Contemporaneamente, di contro alla dottrina prevalente, la Scuola positiva mutua e traduce in schemi giuridici un nuovo indirizzo
criminologico. Il fenomeno criminale avrebbe le proprie radici nell’uomo delinquente (caratteristiche biologico-somatiche di singoli
individui, per lo più appartenenti alle “classi sociali pericolose”). Sul piano giuridico si afferma l’idea che la pena debba essere utilizzata per
difendere la società da persone pericolose e che la sua durata debba essere “assolutamente o relativamente indeterminata, e cioè venir meno
solo col cessare della pericolosità”. In primo piano nel diritto penale dovrebbero essere posti tipi di persone socialmente pericolose
(delinquenti occasionali, d’abitudine, nati, passionale, infermi di mente) e il legislatore potrebbe addirittura fare a meno della compilazione
di un catalogo di reati.

La legittimazione del ricorso alla pena da parte del legislatore


Finalità del legislatore italiano per poter minacciare una pena nei confronti di chi commette un reato:
1. Il legislatore non può fare ricorso alla pena per realizzare fini trascendenti o etici;
2. La pena non può essere utilizzata dal legislatore come indiscriminato deterrente, volto a reprimere ogni manifestazione di infedeltà
allo Stato ovvero ogni sintomo di un personalità pericolosa.
Di conseguenza, il ricorso alla pena da parte del legislatore italiano si legittima in chiave di prevenzione generale: l’effetto di prevenzione
generale perseguito dal legislatore attraverso la minaccia della pena incontra un limite nella funzione di prevenzione speciale, e più
precisamente di rieducazione (art. 27, comma 3, Cost.). Il tipo e la misura della pena minacciata dal legislatore devono essere tali da rendere
possibile che successivamente, nello stadio dell’inflizione e soprattutto in quello dell’esecuzione, si realizzi un’opera di rieducazione del
condannato. Ciò significa che l’effetto deterrente nei confronti dei consociati non potrà essere indiscriminato. I comportamenti dai quali i
consociati possono essere legittimamente dissuasi attraverso il deterrente della pena sono i comportamenti che ledano o pongano in
pericolo le condizioni di esistenza e di sviluppo della società. Quanto alla struttura del reato, questa esigenza trova espressione nel
principio di offensività, secondo il quale non vi può essere reato senza offesa a un bene giuridico, cioè ad una situazione di fatto
o giuridica, carica di valore, modificabile e quindi offendibile per effetto di un comportamento dell’uomo. Il legislatore quindi può punire
soltanto fatti che ledano o pongano in pericolo l’integrità di un bene giuridico. La Corte Costituzionale ha attribuito al principio di
offensività rango costituzionale come vincolo, oltre che per il giudice, anche per il legislatore. La Corte ha inoltre sottolineato che il principio
di offensività riguarda non soltanto gli elementi costitutivi del fatto, ma anche le circostanze aggravanti, che non potranno in nessun caso
essere espressione di un “generale e presunta qualità negativa dell’autore” della condotta illecita. Anche la Corte di cassazione a Sezioni
Unite ha riconosciuto la duplice valenza del principio di offensività, come vincolo sia per il legislatore sia per l’interprete. Come ha
riconosciuto anche la Corte Costituzionale, il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima in relazione ad offese recate
colpevolmente (= offese che siano personalmente rimproverabili al loro autore ). Tra i criteri che orientano e limitano le scelte di
incriminazione del legislatore entro in gioco il principio di colpevolezza, che è dotato di rango costituzionale (attraverso il
principio di personalità della responsabilità penale dell’art. 27, comma 1 Cost.) e che è strettamente correlato alle funzioni della pena:
- A quella generalpreventiva, perché essendo il fine della comminatoria legale delle pene quello di orientare le scelte di
comportamento dei consociati, gli effetti motivanti così perseguiti possono essere raggiunti solo se il fatto vietato è frutto di una
libera scelta dell’agente o, almeno, è da lui evitabile con la dovuta diligenza.
- A quella specialpreventiva, perché la rieducazione del condannato “postula almeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi
più significativi della fattispecie tipica”.
Il rispetto dei principi di offensività e di colpevolezza rappresenta un condizione necessaria, ma non sufficiente perché risulti legittimo il
ricorso alla pena da parte del legislatore. Le scelte legislative devono anche sottostare al principio di proporzione e al principio di
sussidiarietà: il principio di proporzione esprima una “logica costi-benefici”, cioè l’esigenza che i vantaggi per la società che si
possono attendere da una comminatoria di pena siano idealmente messi a confronto con i costi immanenti alla previsione di quella pena:
 I costi della pena devono essere quanto meno controbilanciati dalla dannosità sociale di quella classe di fatti, ed è quindi necessario
che quel fatto si collochi al di sopra di una soglia di gravità (solo offese sufficientemente gravi arrecate ad un bene giuridico
sufficientemente importante “meritano” il ricorso alla pena → principio di meritevolezza di pena): non tutte le
offese si equivalgono; non tutti i beni giuridici si equivalgono;
 Occorre che la pena, in relazione a una determinata classe di fatti, sia in grado di produrre un reale effetto di prevenzione generale:
il legislatore deve astenersi dal sottoporre a pena classi di fatti per le quali la pena non è in grado di produrre alcun effetto
generalpreventivo, o addirittura produce l’effetto opposto: risulta criminogena, incentivando la commissione del reato.
Il principio di sussidiarietà postula che la pena venga utilizzata quando nessun altro strumento, sanzionatorio o non, sia in
grado di assicurare al bene giuridico una tutela altrettanto efficace nei confronti di una determinata forma di aggressione. Oltre che meritata,
cioè proporzionata alla gravità del fatto, la pena deve dunque essere necessaria: ad essa si può fare ricorso solo come ultima ratio.
Entrambi i principi sono ancorati alla Costituzione. Il principio di proporzione rappresenta un prius logico del principio della
rieducazione del condannato ed è riconosciuto anche nel diritto dell’Unione europea. Il principio di sussidiarietà è invece
ricollegabile al principio enunciato nell’art. 13, comma 1, Cost., ove si riconosce carattere inviolabile alla libertà personale.
In definitiva, il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima nel nostro ordinamento per finalità di prevenzione generale,
entro i limiti imposti dal principio della rieducazione del condannato, a tutela proporzionata e sussidiaria di beni giuridici
contro offese inferte colpevolmente.

La legittimazione dell’inflizione della pena da parte del giudice


Una volta ricostruito il modello legale del reato in questione attraverso l’interpretazione della norma incriminatrice e avendo
successivamente accertato che il fatto concreto integra quel modello astretto, il giudice pronuncia la condanna e infligge la pena,
scegliendola all’interno dei tipi di pena e dei limiti minimi e massimi previsti dal legislatore. La Costituzione individua il fondamento e la
legittimazione della pena, affermando che “le pene devono tendere alla rieducazione del condannato” (art. 27, comma 3, Cost.). Il giudice
dovrà scegliere la più idonea a prevenire il rischio che egli delinqua nuovamente, intimidendolo o promuovendone il reinserimento nella
società. Secondo la stessa logica il giudice dovrà poi operare l’ulteriore scelta del quantum di pena. Il principio costituzionale
di colpevolezza vincola non soltanto il legislatore nella costruzione dei tipi di reato, ma anche il giudice nella commisurazione della
pena. Nella commisurazione della pena le considerazioni di prevenzione speciale incontrano un limite invalicabile segnato dalla colpevolezza
per il singolo fatto.
L’inflizione della pena da parte del giudice trova un ulteriore fondamento giustificativo nelle esigenze della prevenzione generale dei
reati.
Es. Se l’esperienza mostrasse che gli autori di fatti di corruzione vengono sistematicamente scoperti e puniti, sarebbe ragionevole
attendersi una progressiva riduzione di questo fenomeno criminale.
D’altra parte, che le pene minacciate dalla legge si traducano in concreto in sede di condanna è funzionale alla prevenzione generale non solo
come intimidazione-deterrenza, ma anche come orientamento culturale. La prevenzione generale, mentre concorre a legittimare
l’inflizione della pena da parte del giudice, non può però svolgere nessun ruolo nella commisurazione della pena. Il giudice non può cioè
quantificare la pena allo scopo di statuire un esempio nei confronti dei terzi: pene esemplari si porrebbero infatti in frontale contrasto con due
principi costituzionali:
 Il principio di personalità della responsabilità (art. 27, comma 1 Cost.)
 Il principio della dignità dell’uomo (art. 3, comma 1 Cost.)
Una volta che il giudice abbia commisurato la pena, può aprirsi un ulteriore fase in cui lo stesso giudice può disporre che la pena non venga
eseguita ovvero può sostituirla con pene diverse e meno gravose di quella inflitta. Questa possibilità abbraccia una limitata fascia di reati, di
gravità medio-bassa, i cui autori possono essere ammessi alla sospensione condizionale della pena (di regola, entro il limite di 2 anni di
pena detentiva: art. 163, comma 1 c.p.), ovvero alla sostituzione della pena detentiva breve (= non eccedente i 2 anni). In questa fase
domina incontrastata l’idea di prevenzione speciale. Il giudice può sostituire la pena detentiva breve con una pena non privativa (pena
pecuniaria o libertà controllata) o solo parzialmente privativa della libertà personale (semidetenzione): e quando si tratterà di scegliere tra
quei diversi tipi di pena sostitutiva, dovrà scegliere “quella più idonea al reinserimento sociale del condannato”, o quella che
comporti per il condannato minori rischi di desocializzazione.

La legittimazione dell’esecuzione della pena da parte del potere esecutivo

La pena inflitta dal giudice deve essere eseguita. Questo imprescindibile compito anche sotto il controllo dell’autorità giudiziaria, è affidato a
diversi organi del potere esecutivo (organi del ministero della giustizia, come l’apparato dell’amministrazione penitenziaria e le
cancellerie presso il giudice dell’esecuzione, e organi del ministero dell’interno, come la polizia di Stato). Che le pene minacciate dal
legislatore e inflitte dal giudice debbano trovare esecuzione è imposto da una elementare esigenza di prevenzione generale. Per quanto
riguarda la pena detentiva, la sua esecuzione deve essere orientata versa finalità di prevenzione speciale: deve essere orientata allo scopo di
rendere possibile, come prescrive la Costituzione, la rieducazione del condannato, proponendosi di aumentarne la chances di reinserirsi nella
società libera nel rispetto delle sue regole.
Nella fase dell’esecuzione, la ricerca della rieducazione del condannato incontra una serie di limiti:
~ L’opera di rieducazione non può essere condotta coattivamente. Perché sia fatta salva la dignità dell’uomo e perché la pena risulti
rispettosa del principio di umanità, la rieducazione deve assumere la forma dell’offerta di aiuto.
~ La rieducazione deve inoltre cedere il passo alla neutralizzazione del condannato, qualora questi non sia suscettibile né di essere
reinserito nella società attraverso l’esecuzione della pena, né appaia sensibile ai suoi effetti di intimidazione-ammonimento.

I rapporti tra il diritto penale e gli altri rami dell’ordinamento


Accade in ogni tempo che vi siano situazione conflittuali che reclamano una pluralità di interventi sanzionatori, con misure tratte dai più
diversi rami dell’ordinamento.
La disciplina apprestata dal nostro ordinamento è nel senso di un’articolata e differenziata efficacia del giudicato penale di condanna
nei giudizi civile, amministrativi e disciplinari:
» Nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del condannato e
del responsabile civile che sia stato citato ovvero sia intervenuto nel processo penale, la condanna con sentenza penale irrevocabile
“pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato, quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua
illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso”; “la stessa efficacia ha la sentenza irrevocabile di condanna
pronunciata a norma dell’art 442, salvo che vi si opponga la parte civile che non abbia accettato il rito abbreviato”.
» Negli altri giudizi civili e amministrativi “la sentenza irrevocabile di condanna pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia
di giudicato quando si controverte intorno a un diritto o a un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dall’accertamento
degli stessi fatti materiali oggetto del giudizio penale”, “purché la legge civile non ponga limitazione alla prova della posizione
soggettiva controversa”.
» Nei giudizi disciplinari “la sentenza irrevocabile di condanna ha efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità
disciplinare davanti alle pubbliche autorità quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e
all’affermazione che l’imputato lo ha commesso”.
L’accessorietà ovvero l’autonomia della norma penale rispetto alla disciplina extrapenale della classe di fatti costitutivi delle figure di
reato. Vi sono due gruppi di ipotesi:
1. Vi sono norme incriminatrici in rapporto di accessorietà con gli altri rami dell’ordinamento. Non dovrà solo constatare dei fatti, ma
anche applicare quelle regole giuridiche extrapenali. È il campo occupato dai cd. elementi normativi della fattispecie legale.
Es. Nei delitti contro il patrimonio “l’altruità” della cosa nel furto, nell’appropriazione indebita, nel danneggiamento, sta a
denotare che la cosa non è di proprietà dell’autore di quei vari delitti, e il relativo accertamento comporta l’applicazione al
caso concreto delle regole civilistiche sui modi di acquisto del diritto di proprietà.
2. Altre norme incriminatrici sono invece caratterizzate da autonomia, rispetto agli altri rami dell’ordinamento, in primo luogo come
autonomia del significato da attribuire a un dato termine, pur presente in quegli altri rami.
L’autonomia del diritto penale rispetto agli altri rami dell’ordinamento si manifesta anche sotto altri profili. Per soddisfare le peculiari
esigenze di tutela espresse da questa o quella norma incriminatrice, se ne amplia in via interpretativa il raggio d’azione, reprimendo fatti che
non troverebbero tutela in altri rami dell’ordinamento. Più frequentemente, l’autonomia del diritto penale si afferma di fronte all’invalidità
civilistica di una negozio, che non si ripercuote sulla configurabilità del reato consistente nella stipulazione di quel negozio, purché siano
presenti tutti i requisiti di validità, eccettuato quello per cui il fatto costituisce reato.
Ciascuno di quei rami ha autonomia di strutture e di funzioni, ma all’interno di un quadro unitario: l’intero ordinamento. È una unità che
si esprime nella coerenza che caratterizza l’ordinamento giuridico, al cui interno sono inconcepibili contraddizioni insanabili. È
inammissibile che uno stesso fatto venga considerato favorevolmente da una branca e negativamente da un’altra. È naturale che esistano
delle antinomie: è il sistema stesso che deve fornire gli strumenti per eliminarle e il primo compito dell’interprete è mostrare la via per
conseguire la necessaria coerenza dell’ordinamento. Sono le cause di giustificazione gli istituti che fanno emergere la connessione fra i
differenti settori dell’ordinamento e l’unità profonda del sistema: si tratta di doveri e delle facoltà, derivanti da norme situate in ogni settore
dell’ordinamento, che autorizzano o impongono la commissione di un fatto, rendendolo lecito nell’intero ordinamento e così precludendo
l’inflizione di ogni tipo di sanzione prevista per quel fatto dai diversi settori dell’ordinamento.

Diritto penale e problemi probatori

La prova della sussistenza degli elementi costitutivi di un reato è governata da regole di giudizio il cui significato è univoco: l’onere di
provarli incombe sull’accusa. È già una regola di rango costituzionale ad imporlo: il principio della presunzione di non
colpevolezza sino alla condanna definitiva (art. 27, comma 2, Cost.) pervade dall’inizio alla fine del procedimento penale
l’accertamento della responsabilità dell’imputato, accollando alla sola accusa l’onere di vincere quella presunzione. Il codice di procedura
penale del 1988 ha fissato le regole probatorie sulla cui base va pronunciata la sentenza di assoluzione: non solo quando vi è la prova che
“il fatto non sussiste, l’imputato non lo ha commesso, il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato ovvero il reato è
stato commesso da persona non imputabile o non punibile per altra ragione” (art. 530, comma 1 c.p.p.), ma anche quando vi è il dubbio “che
il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona non imputabile”,
perché “manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova” (art. 530, comma 2, c.p.p.). L’art. 530, comma 3, c.p.p. stabilisce che “il giudice
pronuncia sentenza di assoluzione a norma del comma 1”, “se vi è la prova che il fatto è stato commesso in presenza di una causa di
giustificazione o di una causa di non punibilità ovvero vi è il dubbio sulla esistenza delle stesse”. In base all’art. 533, comma 1 c.p.p. una
sentenza di condanna può per contro essere pronunciata solo quando “imputato risulta colpevole del reato contestatogli al di là di ogni
ragionevole dubbio”.
I cd. reati di sospetto sono quei reati al cui interno compare un’anomala regola probatoria, che allevia alla pubblica accusa il peso di
provare la presenza di un elemento costitutivo del reato, trasferendo sull’imputato l’onere di provare l’assenza di quell’elemento.
La giurisprudenza modifica la struttura del reato, sempre per alleviare l’onere probatorio dell’accusa: ricostruisce e plasma la fisionomia di
questo o quell’elemento costitutivo per rendere più agevole la prova della sua sussistenza nel caso concreto:
→ Dolo: in base alla legge risulta composto dalla rappresentazione e dalla violazione di un fatto di reato e può dirsi perciò presente e
provato solo se si accerta, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, che l’agente ha avuto l’effettiva rappresentazione e
volizione di quel fatto. Una rappresentazione solo potenziale può invece fondare solo un rimprovero di colpa. Quando però l’accusa
non riesce a provare quell’effettiva rappresentazione del fatto reclamata dalla struttura del dolo, spesso il giudice interviene in suo
soccorso, stravolgendo la struttura del dolo: ritiene sufficiente accertare che l’agente potesse e dovesse prevedere la
realizzazione del fatto, trasformando così la prova del dolo in prova della colpa. La giurisprudenza punisce a titolo di dolo,
e quindi più gravemente, fatti commessi solo per colpa e li punisce anche e soprattutto quando sarebbero fatti penalmente irrilevanti,
non essendovi una fattispecie legale di delitto colposo sotto cui ricondurli.
Es. Nel diritto penale dell’impresa un orientamento giurisprudenziale afferma la responsabilità penale dei membri del
collegio sindacale per concorso omissivo in reati dolosi commessi dagli amministratori (es. bancarotta fraudolenta),
desumendo il dolo di sindaci dalla loro inerzia a fronte di segnali d’allarme: un’inerzia che, potendo essere dovuta a mera
negligenza, di per sì nulla dice sulla effettiva rappresentazione e volontà dei sindaci di concorrere nei reati commessi dagli
amministratori omettendo la doverosa attività di controllo.
→ Rapporto di causalità: si tratta di un rapporto tra due elementi del fatto di reato: l’azione (o l’omissione) e l’evento concreto,
che, in base alla legge (art. 40, comma 1 c.p.), deve essere conseguenza dell’azione od omissione. A volte è impossibile provare la
sussistenza di un rapporto di derivazione causale tra una data azione e un singolo evento concreto, perché non sono ancora
disponibili leggi scientifiche con il cui aiuto spiegare se quell’evento concreto è davvero riconducibile a quella data azione, come
alla sua causa: al massimo vi sono indagini epidemiologiche, che però mostrano solo come quel tipo di azione possa aver aumentato
la provabilità del verificarsi di eventi del genere di quello verificatosi in concreto. La giurisprudenza quindi stravolge il rapporto:
quel rapporto non dovrebbe intercorrere più tra azione ed evento, bensì fra l’azione e il pericolo dell’evento, accreditato dalle
indagini epidemiologiche, cosicché un’intera categoria di reati (i reati di evento – omicidio) vedrebbero radicalmente modificata la
causalità tra una data azione e un singolo evento concreto.

La legislazione penale italiana: cenni

Il primo codice pena (1890-1931) viene designato come codice Zanardelli, dal nome del guardasigilli del tempo.
Nella parte generale, riafferma i fondamentali principi di garanzia di ascendenza illuministica: principi di legalità, di irretroattività,
di colpevolezza, abolisce la pena di morte, abbassa sensibilmente i livelli edittali di pena. Anche la parte speciale delinea un
rapporto non autoritario tra Stato e cittadino, prevedendo una vasta gamma di delitti contro la libertà.
Al codice Zanardelli succede il codice Rocco (1931), dal nome del guardasigilli dell’epoca.
Nella parte generale vengono conservati alcuni principi di garanzia, come i principi di legalità e di irretroattività delle norme
incriminatrici. Altri principi, invece, come quello di consapevolezza, vengono ampiamente derogati: si introducono numerose
ipotesi di responsabilità oggettiva e in molti casi si considerano penalmente responsabili persone incapaci di intendere e di volere al
momento del fatto. Nel catalogo delle pene ricompare la pena di morte, prevista sia per delitti politici, sia per delitti comuni. Si
introduce una pena detentiva indeterminata per autori di reato capaci di intendere e di volere, presunti dalla legge o ritenuti dal
giudice socialmente pericolosi.
Nella parte speciale, caratterizzata da un drastico innalzamento dei livelli di pena, con ampio ricorso alla pena dell’ergastolo, si
opera un vistoso ampliamento nella tipologia dei delitti contro la personalità dello Stato, mentre si abolisce il titolo dei delitti contro
le libertà politiche; si puniscono molte manifestazioni del pensiero (reati di opinione); si incriminano lo sciopero, qualunque sia la
finalità alla quale esso si rivolga; si prevede una tutela privilegiata per la religione cattolica, considerata come religione dello Stato
dopo la firma dei Patti Lateranensi tra il regime fascista e la Chiesa cattolica; scompare la scriminante della reazione agli atti
arbitrati del pubblico ufficiale.
Dopo la caduta del fascismo, il governo provvisorio abolisce la pena di morte e ripristina la scriminante della reazione agli atti arbitrari.
Contemporaneamente si pone mano anche alla progettazione di un nuovo codice penale, ma mai riuscita. Non esclude però che nel corso
degli anni siano stati profondamente modificati importanti istituti della parte generale e che siano stati realizzati significativi interventi sulla
parte speciale (GUARDA LIBRO PAG. 27 – 28 – 29 – 30).
La Corte costituzionale ha valorizzato i principi costituzionali di colpevolezza, di riserva di legge e di eguaglianza, oltre a diritti di libertà
sanciti dalla Costituzione:
→ 3 decisioni della Corte fondate sul principio di colpevolezza:
1. La prima ha affermato la rilevanza dell’errore sulla legge penale nei casi in cui si tratti di errore inevitabile, cioè nei
casi in cui l’errore non sia dovuto a colpa
2. La seconda ha messa al bando la responsabilità oggettiva, individuando nella colpa il requisito minimo per
l’attribuzione della responsabilità penale
3. La terza ha preso posizione a favore di un’interpretazione secondo Costituzione delle norme che prevedono ipotesi di
responsabilità oggettiva, individuando nel principio costituzionale di colpevolezza un fondamentale canone
ermeneutico per il giudice
→ Quanto al principio di riserva di legge, la Corte ha dichiarato l’illegittimità della norma incriminatrice del delitto di
plagio e quella di una norma in materia di espulsione dello straniero
→ Tra le pronunce di accoglimento fondate sul principio di eguaglianza, vanno segnalate:
1. In relazione alla parte generale, le sentenze relative al cd. lodo Alfano, alla cd. aggravante della clandestinità, ai
rapporti fra circostanze attenuanti generiche, al divieto di prevalenza di alcune circostanze attenuanti rispetto al
recidiva reiterata nell’ambito del concorso di circostanza, alla conversione delle pene pecuniarie in pene detentive, alle
presunzioni di pericolosità in materia di misure di sicurezza, alla disciplina della prescrizione del reato e alle ipotesi di
recidiva obbligatoria introdotte dalla legge Cirelli
2. In relazione alla parte speciale, hanno dichiarato l’illegittimità della norma che puniva il vilipendio della sola religione
cattolica e della norma che prevedeva pene più gravi per le offese alla religione cattolica recate mediante vilipendio di
chi la professa o di un ministro di culto. Hanno dichiarato anche l’illegittimità costituzionale delle norme
incriminatrice dell’adulterio e del concubinato
Altre sentenze hanno interessato la legislazione complementare.
 Quanto ai diritti costituzionali di libertà, possono rammentarsi:
1. Art. 21 Cost. (libertà di manifestazione di pensiero): sentenze con le quali la Corte ha dichiarato l’illegittimità delle
norme incriminatrici delle associazioni antinazionali, della propaganda fatta per distruggere o deprimere il sentimento
nazionale e del pubblico incitamento a pratiche contro la procreazione, nonché le sentenze che hanno ristretto l’area
applicativa della fattispecie di pubblica apologia di delitti e di pubblica istigazione all’odio tra le classi sociali
2. Art. 40 Cost. (diritto di sciopero): pronunce che hanno portano all’eliminazione totale dall’ordinamento della figura
delittuosa dello sciopero per fini contrattuali e al ridimensionamento delle figure dello sciopero politico e della
coazione della pubblica autorità mediante sciopero
Sezione II
LA LEGGE PENALE

Capitolo II
LE FONTI

La funzione di garanzia del principio di legalità

Il principio di legalità o di riserva in materia penale è frutto del pensiero illuministico. Anche dopo l’avvento del fascismo, l’eredità del
pensiero liberale consente la riaffermazione del principio di legalità nel codice penale Rocco (1930). In particolare la legalità dei
reati e delle pene è sancita nell’art. 1 c.p., il quale dispone che “nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente
preveduto come reato della legge, né con pene che non siano da essa stabilite”.
 L’art. 199 c.p. stabilisce che “nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge
e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti” (principio di legalità)
 L’art. 24 Preleggi dispone che “le leggi penali non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati” (divieto di analogia)
 L’art. 25, comma 2, Cost. dispone che “nessuno può essere punito se non in forza di una legge” (principio di legalità)
 L’art. 25, comma 3, Cost. stabilisce che “nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge”
(principio di legalità)
Il legislatore, quindi:
→ È tenuto a formulare le leggi penali in modo chiaro (principio di precisione)
→ Non deve incriminare fatti insuscettibili di essere provati nel processo (principio di determinatezza)
→ Deve imporre al giudice il divieto di estensione analogica delle norme incriminatrici e deve a sua volta formulare le norme
incriminatrici in modo rispettoso del divieto di analogia (principio di tassatività)

La riserva di legge come riserva di legge formale dello Stato

Il fondamento politico della riserva di legge in materia penale impone di interpretare la formula “legge” nell’art. 25, comma 2 Cost. come
legge formale, escludendo i decreti legislativi e i decreti-legge dalle fonti del diritto penale: solo il Parlamento è in grado di compiere le
scelte punitive nel rispetto della dialettica tra maggioranza e minoranza. Opposto è l’orientamento della prassi parlamentare e governativa: il
Governo ha fatto ampio ricorso al decreto-legge in materia penale. Gran parte della dottrina approva gli orientamenti della prassi,
interpretando la riserva di legge ex art. 25 Cost. come riserva di legge in senso materiale, comprensiva dunque anche degli atti normativi del
potere esecutivo che hanno forza di legge. In realtà, decreto-legge e decreto legislativo non possono essere inclusi tra le fondi del diritto
penale (riserva di legge formale). Secondo una recente pronuncia della Corte costituzionale, il principio di riserva di legge
“rimette al legislatore, nella figura del Parlamento, la scelta dei fatti da sottoporre a pena e delle sanzioni da applicare ed è violato qualora
quella scelta sia invece effettuata dal Governo in assenza o fuori dai limiti di una valida delega legislativa. La verifica sull’esercizio da parte
del Governo della funzione legislativa delegata diviene strumento del rispetto del principio della riserva di legge in materia penale, sancito
dall’art. 25, comma 2, Cost.”.

L’unica deroga alla riserva di legge formale ex art. 25, comma 2, Cost. è rappresentata dai decreti governativi in tempo di guerra, che, in
base all’art. 78 Cost., possono essere fonte di norme penali su delega espressa del Parlamento. N.B. L’art. 78 Cost. consente alle Camere di
delegare la potestà punitiva in tempo di guerra al solo Governo, e non anche all’autorità militare.

La legge regionale non può essere fonte di norme incriminatrici. La Corte costituzionale ha affermato l’illegittimità delle leggi regionale
che:
1. Creino un nuovo tipo di reato o abroghino una norma incriminatrice preesistente
2. Ne modifichino la disciplina sanzionatoria
3. Sostituiscano la sanzione penale con una sanzione amministrativa
4. Configurino una nuova causa si estinzione della punibilità o amplino la portata di una causa di estinzione preesistente
L’incompetenza delle Regioni a dettare norme penali, derivante dagli artt. 117, comma 2 e 25, comma 2 Cost., riguarda soltanto le norme
incriminatrici, e non le norme scriminanti, che non sono norme penali. Nel rispetto del principio di riserva di legge in materia penale, la
legge regionale può presidiare i propri precetti soltanto con sanzioni amministrative: e nel caso in cui uno stesso fatto sia represso tanto da
una norma penale quanto da una norma sanzionatoria amministrativa di fonte regionale, secondo il disposto dell’art. 9, comma 2, legge n.
689/1981 si applicherà la sola norma penale.

TRATTATO DI LISBONA
Prima del Trattato di Lisbona (in vigore dal 1 dicembre 2009), l’Unione Europea poteva imporre al legislatore del Stati membri l’obbligo
di emanare norme penali a tutela di determinati interessi. Per ciò che concerneva il primo pilastro (= diritto comunitario in senso stretto), il
diritto comunitario sino al 2008 aveva evitato di imporre agli Stati obblighi di criminalizzazione espliciti: accadeva spesso che la Comunità
rivolgesse agli Stati membri, attraverso lo strumento della direttiva, la richiesta di apprestare una tutela “adeguata”, ovvero “efficace,
proporzionata e dissuasiva”, a determinati interessi di livello comunitario. Al medesimo risultato pratico giungevano quelle direttive che
imponevano agli Stati membri di assimilare la tutela offerta ad un determinato interesse comunitario a quella già assicurata ad un interesse
nazionale corrispondente. Nel 2005 la Corte di giustizia ha riconosciuto che gli strumenti normativi di primo pilastro potessero anche
imporre esplicitamente obblighi agli Stati membri. Obblighi di criminalizzazione espliciti erano presenti anche negli strumenti normativi di
terzo pilastro (= cooperazione intergovernativa tra gli Stati membri in materia di “Giustizia e Affari Interni”). Tali strumenti miravano
all’armonizzazione delle legislazioni penali degli Stati membri, allo scopo di promuovere la cooperazione giudiziaria e di polizia nel
contrasto alle forme più gravi di criminalità transnazionale.
Il Trattato di Lisbona ha abolito la distinzione in pilastri, pur conservando il dualismo fra il Trattato dell’Unione (TUE) e il Trattato
sul funzionamento dell’Unione (TFUE).
Art. 83 TFUE
Esso segna le coordinate dell’intervento dell’Unione europea in materia penale. Il primo paragrafo prevede che il Parlamento e il
Consiglio possano stabilire, mediante direttive, norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni in sfere di
criminalità particolarmente grave che presentano una dimensione transnazionale derivante dal carattere o dalle implicazione di tali
reati o da una particolare necessità di combatterli su basi comuni. Sfere di criminalità seguono un elenco tassativo, comprendente
nove materie:
1. Terrorismo
2. Tratta di esseri umani
3. Sfruttamento sessuale delle donne e dei minori
4. Traffico illecito di armi
5. Riciclaggio di denaro
6. Corruzione
7. Contraffazione di mezzi di pagamento
8. Criminalità informatica
9. Criminalità organizzata
Prima del Trattato di Lisbona, erano le competenze penali di terzo pilastro dell’UE. Il secondo paragrafo stabilisce che il
Parlamento e il Consiglio possono introdurre norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni laddove il
ravvicinamento delle disposizioni nazionali si riveli “indispensabile per garantire l’attuazione efficace di una politica dell’Unione in
un settore che è stato oggetto di misure di armonizzazione, e dunque in materie già oggetto delle competenze di primo pilastro.
La competenza dell’UE in materia penale rimane una competenza soltanto indiretta, ossia un competenza a richiedere agli Stati membri
l’adozione di norme incriminatrici laddove siano necessarie a tutelare gli interessi dell’Unione medesima.
Art. 86 TFUE
Esso prefigura l’istituzione di una procura europea competente per individuare, perseguire e rinviare a giudizio gli autori dei reati
che ledono gli interessi finanziari dell’Unione, quali definiti nel regolamento previsto nel paragrafo 1.
Di conseguenza, si nota che non vi sono elementi sufficienti per affermare che l’unione goda di una competenza penale diretta in materia
penale.
Oggi, non esiste una potestà sanzionatoria penale dell’Unione europea. Nessuna delle norme dei Trattati attribuisce infatti alle
istituzione europee la competenza ad emanare norme incriminatrici. Le norme penali eventualmente emanate dalle fonti comunitarie non
potrebbero avere ingresso nel nostro ordinamento: il principio costituzionale di riserva di legge in materia penale attribuisce infatti al solo
Parlamento nazionale la competenza a emanare norme incriminatrici. Ciò non toglie che l’incidenza del diritto dell’Unione sulla
discrezionalità del legislatore sia notevole. Da questi strumenti non deriva alcun effetto diretto per il cittadino, che potrà essere
assoggettato ad una sanzione penale soltanto laddove una legge nazionale preveda come reato il fatto da lui commesso, ma non si può fare a
meno di rilevare come gli Stati membri tendano in larghissima misura a conformarsi spontaneamente agli obblighi derivanti dal diritto
dell’UE, e in particolare ad adempiere agli obblighi di penalizzazione, anche per evitare le specifiche sanzioni apprestate dall’ordinamento
comunitario per il caso di inadempimento. Settori amplissimi del diritto penale italiano sono oggi conformati e plasmati dal diritto
dell’Unione: il legislatore italiano ha infatti largamente recepito le indicazioni contenute in direttive o in decisioni-quadro, con decreti
legislativi sulla base dell’annuale legge cd. comunitaria, con apposite leggi formali di attuazione degli obblighi nascosti dal diritto
dell’Unione.
VINCOLI DAL DIRITTO DELL’UE. Dal diritto dell’Unione discendono poi taluni vincoli per il giudice penale degli Stati membri:
→ Norme di fonte UE dotate di efficacia diretta, contrastanti con norme penali statali, possono paralizzare, in tutto o in
parte, l’applicabilità, in forza del principio della prevalenza del diritto dell’Unione sul diritto nazionale
→ L’incompatibilità della norma penale nazionale rispetto alla norma dell’UE può essere totale o parziale:
~ Incompatibilità totale: la norma di fonte UE rende inapplicabile la norma penale in tutte la sua estensione
~ Incompatibilità parziale: il campo di applicazione della norma penale verrà limitato: saranno estromesse le ipotesi regolate
in modo diverso dalla norma di fonte UE.
In tutti i casi di incompatibilità tra norma penale e diritto dell’UE, se vi è stata sentenza definitiva di condanna per un fatto
preveduto dalla norma penale inapplicabile, cessa l’esecuzione della condanna e ne vengono meno gli effetti penali. La
Corte di cassazione afferma che trova applicazione in via analogica l’art. 673 c.p.p. nel quale si prevede la revoca della sentenza in
caso di abrogazione o di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice.
→ Obbligo di interpretazione conforme alla normativa comunitaria: il giudice nazionale è tenuto ad interpretare la normativa
nazionale che attua gli obblighi di fonte UE in senso conforme alla lettera e alla ratio dello strumento che fonda tali obblighi. Il
giudice deve scegliere quello conforme alle pretese del diritto dall’Unione. Il limite invalicabile dei poteri interpretativi del giudice
sarà per sempre costituito dal divieto di analogia. Laddove il giudice nazionale sia in dubbio sul significato da attribuire ad una
norma di fonte UE, egli potrà investire in via pregiudiziale della questione interpretativa la Corte di giustizia dell’UE, ai sensi
dell’art. 267 TFUE.
EFFETTI DAL DIRITTO DELL’UE. Si possono ravvisare effetti riduttivi ed effetti espansivi del penalmente rilevante o dell’afflittività
della sanzione penale.
→ Le norme di fonte UE possono esplicare un effetto di neutralizzazione di una norma incriminatrice nazionale o della
sanzione penale da essa prevista
→ Il diritto dell’UE esercita anche effetti espansivi dell’area del penalmente rilevante o della dimensione afflittiva della
sanzione penale

CEDU (Corte Europea dei Diritti dell’Uomo)


Rapporto tra diritto internazionale pattizio (CEDU) e diritto penale. Il principio di legalità dei reati e delle pene di cui all’art. 25, comma 2
Cost., e il suo corollario della riserva di legge in materia penale, impone infatti che sia soltanto la legge a disciplinare i presupposti cui è
subordinata l’inflizione di una pena da parte dei giudici italiani e a stabilire specie ed entità della pena medesima.
Su un piano diverso si colloca il diritto penale internazionale, che è quella branca del diritto internazionale che prevede una
responsabilità penale individuale per i crimini internazionale:
1. Genocidio
2. Crimini contro l’umanità
3. Crimini di guerra
4. Crimini di aggressione
Non avendo l’Italia sinora provveduto a trasfondere le norme incriminatrici previste dallo Statuto in leggi penali interne, applicabili
come tali anche dai giudici penali italiani, la giurisdizione per tali crimini appartiene esclusivamente alla Corte penale internazionale
e ai suoi organi inquirenti, rispetto ai quali l’Italia si è assunta meri obblighi di cooperazione.

Da numerose fonti internazionali discendono obblighi a carico sia del legislatore, sia del giudice italiano:
→ Legislatore
L’art. 117, comma 1 Cost. dispone che la potestà legislativa è esercitata nel rispetto, oltre che della Costituzione e dei vincoli
derivanti dall’ordinamento comunitario, degli obblighi internazionali. Il legislatore italiano, anche nella materia penale, dovrà
conformarsi agli obblighi internazionali: e una legge emanata in violazione di tali obblighi sarà di regola costituzionalmente
illegittima per contrasto con l’art. 117, comma 1 Cost. (a meno che gli stessi obblighi internazionali risultino in contrasto con la
Costituzione).
→ Giudice
Il giudice ha il dovere di interpretare le leggi nazionali, anche nella materia penale, in maniera conforme alla lettera e alla
ratio degli obblighi internazionali che vincolano lo Stato italiano. Laddove poi il contrasto tra la legge interna e gli obblighi
internazionali non sia superabile in via interpretativa, il giudice dovrà sollevare questione di legittimità costituzionale della legge
interna, invocando come norma-parametro l’art. 117, comma 1 Cost. e come norma interposta la disposizione internazionale che si
assume violata.
Questi principi si applicano anche alla CEDU. Le norme della CEDU fondano altrettanti obblighi internazionali ai sensi dell’art. 117, comma
1 Cost.. L’eventuale contrasto tra una legge interna e la CEDU potrà dunque essere rimosso direttamente dal giudice ordinario attraverso la
disapplicazione della legge interna (come invece accade quando il contrasto concerne il diritto comunitario), ma dovrà essere da questi
sottoposto alla Corte costituzionale, alla quale spetterà la sua risoluzione attraverso la dichiarazione di illegittimità costituzionale della
legge medesima, sempre che la disposizione convenzionale non contrasti essa stessa con la Costituzione italiana. Prima di sottoporre la
questione alla Corte costituzionale, il giudice ordinario sarà peraltro tenuto a verificare se il contrasto sospettato possa essere risolto in via
interpretativa, attraverso una interpretazione conforme alla CEDU. Tanto la Corte costituzionale quanto il giudice ordinario saranno tenuti
a confrontarsi con la lettura che di quelle disposizioni ha fornito la Corte europea dei diritti dell’uomo.
EFFETTI DAL CEDU. Gli effetti riduttivi, che possono essere l’esito di un’operazione di interpretazione conforme alle norme
internazionali o di una dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma nazionale per contrasto con l’art. 117, comma 1 Cost.,
possono avere oggetto sia il precetto penale, sia la sanzione ad esso correlata.
Gli effetti espansivi del penalmente rilevante possono discendere anzitutto dagli obblighi di incriminazione di determinate condotte
contenuti in norme di diritto pattizio o ricavati in via interpretativa dalle Corti dei diritti.
INCIDENZA DEI VINCOLI. L’incidenza di questi vincoli sull’ordinamento penale interno è diversa a seconda del loro specifico oggetto. Il
giudice penale, per evitare di esporre lo Stato italiano alla responsabilità per la violazione degli obblighi pattizi, dovrà in primo luogo
interpretare restrittivamente le norme esimenti (causa di giustificazione, scusanti, cause di non punibilità in senso stretto) che
sottraggono classi di fatti alla sanzione penale.
Es. La causa di giustificazione della legittima difesa di cui all’art. 52 c.p. dovrà essere letta in senso restrittivo dal giudice ordinario.
L’applicazione della causa di giustificazione di cui all’art. 53 c.p., che disciplina i casi di uso legittimo delle armi da parte della
forza pubblica, dovrà essere
subordinata da parte del giudice ordinario ad un rigoroso vaglio del requisito non scritto della proporzione (tutela del diritto alla
vita del privato)
L’interpretazione fornita a tali norme dalla giurisprudenza della CEDU riconosce all’individuo una protezione più ampia rispetto a quella
riconosciuta usualmente dalla giurisprudenza italiana nell’interpretazione delle norme costituzionali corrispondenti → innalzamento degli
standard di tutela dei diritti fondamentali di volta in volta interessati: innalzamento che dovrà ritenersi vincolante sia per il legislatore
italiano, sia per il giudice costituzionale, sia per il giudice ordinario.
INCIDENZA DEGLI OBBLIGHI DI INCRIMINAZIONE. Quanto all’incidenza nell’ordinamento penale interno degli obblighi di
incriminazione derivanti da fonti internazionali pattizie, va osservato che il principio di legalità dei reati e delle pene di cui all’art. 25,
comma 2 Cost. osta radicalmente a che la Corte costituzionale possa ovviare alla mancanza di un’incriminazione conforme agli obblighi
internazionali, estendendo la portata di altre norme incriminatrici o addirittura introducendo una nuova figura di reato. Ciò non esclude che la
Corte possa dichiarare l’illegittimità costituzionale di norme “di favore” che, in violazione di obblighi internazionali di incriminazione,
sottraggano determinate classi di fatti alla sanzione penale prevista in via generale da un’altra legge statale. In tali ipotesi, la dichiarazione di
illegittimità costituzionale della norma penale di favore contrastante con gli obblighi internazionali avrà come effetto quello di consentire
l’automatica riespansione della norma incriminatrice generale, già prevista da legislatore italiano in conformità ai propri obblighi
internazionali.
CONSUETUDINI
Il principio di riserva di legge ex art. 25 Cost. preclude la creazione di norme incriminatrici da parte della consuetudine (cd. consuetudine
incriminatrice). Non vi è spazio neppure per la cd. consuetudine integratrice, cioè per il rinvio della legge alla consuetudine per
l’individuazione di un elemento del reato. Il principio di gerarchia delle fonti impedisce poi alla consuetudine di produrre l’abrogazione di
norme legislative incriminatrici (cd. consuetudine abrogatrice): le leggi infatti possono essere abrogate, in modo espresso o tacito, solo da
leggi posteriori. Le norme consuetudinarie possono invece essere fonte di cause di giustificazione (cd. consuetudine scriminante), in
quanto oggetto della riserva di legge ex art. 25 Cost. sono soltanto le norme incriminatrici: in base al principio di gerarchia delle fonti, la
consuetudine può assumere rilievo scriminante solo a condizione che sia richiamata da una norma di legge.
CORTE COSTITUZIONALE
La riserva di legge ex art. 25, comma 2 Cost., esclude che, attraverso il sindacato sulle norme incriminatrici, la Corte costituzionale possa
produrre un effetto in malam partem (= ampliare la gamma dei comportamenti penalmente rilevanti o inasprire il trattamento
sanzionatorio di un reato). Esclude altresì la Corte costituzionale, sindacando la legittimità di norme che aboliscono un reato o lo
trasformano in illecito amministrativo, faccia rivivere la figura di reato abolita o depenalizzata dal legislatore.
N.B. L’unica ipotesi in cui la Corte può sindacare una norma che abbia abolito un reato è quella in cui tale norma rappresenti
l’attuazione di un obbligo costituzionale espresso di incriminazione.
La riserva di legge non preclude invece il controllo di costituzionalità delle norme incriminatrici quando ne derivi un effetto in
bonam partem (= eliminare una figura di reato, di ridurne il campo di applicazione ovvero di mitigare le sanzioni previste dalla
legge). Né preclude il controllo di una legge di depenalizzazione che abbia ragionevolmente mantenuto in vita fatti omogeni a
quelli trasformati in illeciti amministrativi. La Corte costituzionale ritiene da tempo di poter sindacare la legittimità delle cd. norme
penali di favore, dichiarandone l’incostituzionalità. La Corte ha ripetutamente sottolineato che le norme di favore non sono una “zona
franca” sottratta al controllo di legittimità.

Riserva di legge e atti del potere esecutivo


Individuata nella legge formale dello Stato l’unica fonte di norme incriminatrici, si pone il problema di stabilire se l’esclusione degli atti del
potere esecutivo sia totale o parziale – in altri termini, se la riserva di legge ex art. 25, comma 2 Cost. debba intendersi come riserva
assoluta (= riservata alla legge l’individuazione di tutti gli elementi del reato e del relativo trattamento sanzionatorio), come riserva
relativa (= la legge potrebbe rinviare a una fonte di rango inferiore per l’individuazione del precetto e delle sanzioni), ovvero come riserva
tendenzialmente assoluta (= la legge potrebbe rinviare alla fonte sublegislativa solo per la specificazione sul piano tecnico di singoli
elementi del reato già individuati dalla legge). Il problema si pone in termini diversi a seconda che si tratti di:
Rapporti tra legge e atti normativi generali e astratti del potere esecutivo
Quanto ai rapporti tra legge e atti normativi generali e astratti del potere esecutivo (regolamenti, decreti ministeriali), un primo
orientamento (riserva assoluta) ritiene legittima ogni forma di rinvio da parte della legge a una fonte subordinata. Essi ritengono
che una norma penale così strutturata avrebbe come unica fonte la legge, che realizzerebbe la tutela dell’interesse all’osservanza dei
regolamenti: ciò che verrebbe punito è la disobbedienza come tale alle norme della PA. Questa impostazione comporta il totale
svuotamento della riserva di legge: non il Parlamento, ma l’autorità amministrativa deciderebbe in ultima analisi, con atti normativi
generali e astratti, quali siano le azioni e le omissioni che vanno punite. Un secondo orientamento (riserva relativa) riconosce che
le norme generali e astratte emanate da fonti subordinate alla legge, sulla base di un rinvio contenuto nella norma legislativa,
integrano il precetto, concorrendo a definire la figura del reato. Il principio affermato nell’art. 25, comma 2 Cost. sarebbe rispettato
quando sia una legge a indicare con sufficiente specificazione i presupposti, i caratteri, il contenuto e i limiti dei provvedimenti
dell’autorità non legislativa, alla trasgressione dei quali deve seguire la pena. Una terza impostazione (riserva tendenzialmente
assoluta), ritiene legittimo il rinvio della legge ad atti generali e astratti del potere esecutivo solo se quegli atti si limitano a
specificare sul piano tecnico elementi già descritti dal legislatore.
Es. riserva tendenzialmente assoluta: disciplina degli stupefacenti → è il legislatore che compie la scelta politico-
criminale di vietare la coltivazione, la produzione, il traffico etc. di sostanze stupefacenti. D’altra parte ha carattere tecnico
l’apporto delle fonti sublegislative: al Ministro si chiede di accertare quali siano le sostanze stupefacenti a cui vanno riferiti
i divieti contemplati dalla legge.
Lo schema della riserva tendenzialmente assoluta merita approvazione, proprio perché il carattere solo tecnico
dell’integrazione non comporta scelte politiche da parte dell’esecutivo.
Rapporti tra legge e provvedimenti individuali e concreti del potere esecutivo
Quanto ai rapporti tra legge e provvedimenti individuali e concreti del potere esecutivo, non violano la riserva di legge le norme
penali che sanzionano l’inottemperanza a classi di provvedimenti della pubblica amministrazione, centrale o periferica. Il singolo
provvedimento amministrativo, del quale la legge punisce l’inottemperanza, è infatti estraneo al precetto penale, perché non
aggiunge nulla all’astratta previsione legislativa. Compatibili con la riserva di legge sono anche le norme penali che sanzionano
l’inottemperanza a classi di provvedimenti dell’autorità giudiziaria.
Le classi che puniscono l’inosservanza di classi di provvedimenti amministrativi (o giudiziali) possono peraltro violare
la riserva di legge sotto il profilo del principio di precisione, che tende a porre un limite agli interventi discrezionali
del potere giudiziario nell’individuazione dei fatti penalmente rilevanti. Ciò accade quando la classe di provvedimenti, la cui
inottemperanza è penalmente sanzionata, sia descritta dalla legge in modo impreciso.

Norme penali in bianco = norme penali il cui precetto è posto in tutto o in parte da una norme di fonte inferiore alla legge = la legge lascia
in bianco il contenuto del precetto, che si “colora” e prende forma solo ad opera della fonte sublegislativa → problema dei limiti in cui fonti
diverse dalla legge formale possono concorrere a descrivere il precetto penale: secondo il modello della riserva tendenzialmente assoluta è
costituzionalmente illegittima una norma il cui precetto, lasciato “in bianco” dalla legge, venga posto da un atto generale e astratto del potere
esecutivo, a meno che l’apporto di quest’ultimo abbia carattere puramente tecnico.

Riserva di legge e potere giudiziario


La riserva di legge impone al legislatore un triplice ordine di obblighi – lo vincola a:
1. Formulare le norme penali nella forma più chiara possibile (principio di precisione)
2. Incriminare solo fatti suscettibili di essere provati non processo (principio di determinatezza)
3. Imporre al giudice il divieto di estensione analogica delle norme incriminatrici e, a sua volta, a formulare le norme incriminatrici in
modo rispettoso del divieto di analogia (principio di tassatività)
Questi tre principi sono parte integrante del principio di legalità e trovano il loro fondamento nell’art. 25, comma 2 Cost..
(Segue): il principio di precisione
L’obbligo del legislatore di disciplinare con precisione il reato e le sanzioni penali tende ad evitare che il giudice assuma un ruolo creativo: i
confini tra lecito e illecito debbono essere posti in via generale ed astratta dal legislatore, e al giudice compete solo l’applicazione della
legge. Il principio di precisione è garanzia per la libertà e la sicurezza del cittadino. Il rispetto del principio di precisione è
condizione indispensabile perché la minaccia legislativa della pena operi come strumento di prevenzione generale, cioè di intimidazione
dei potenziali autori di reati: perché la norma penale possa orientare il comportamento dei suoi destinatari è necessario che sia formulata in
modo preciso. Leggi imprecise non consentono di muovere all’agente un rimprovero di colpevolezza. Solo norme incriminatrici
precise assicurano all’imputato il pieno esercizio del diritto di difesa. Le norme penali posso risultare più o meno precise a seconda delle
tecniche adottate dal legislatore nella loro formulazione:
1. Il più elevato grado di precisione è assicurato dalla tecnica casistica (= descrizione analitica di specifici comportamenti,
oggetti, situazioni)
Es. Norma sulle lesione personali gravissime: art. 583, comma 2 c.p.
2. Un rischio di imprecisione è connaturato al ricorso a clausole generali (= formule sintetiche comprensive di un gran
numero di casi, che il legislatore rinuncia ad enumerare e specificare)
Es. Una norma che descrive le lesioni gravissime con una clausola generale del tipo: “la lesione è gravissima se la persona
viene lesa molto seriamente nel corpo o nella mente”
L’adozione di questa tecnica è legittima a condizione che i termini sintetici impiegati dal legislatore consentano di individuare in
modo sufficientemente certo le ipotesi riconducibili sotto la norma incriminatrice.
Es. Norme incriminatrici delle lesioni personali (artt. 582 e 590 c.p.)
3. Una tecnica coerente con il principio è rappresentata dal ricorso a definizioni legislative. Questa tecnica viene
impiegata sia nella parte generale, sia nella parte speciale, dove spesso si definiscono termini ricorrenti in diverse norme
incriminatrici.
Es. Definizione di “armi” nell’art. 585, comma 2 c.p.
Il legislatore talora individua gli elementi del reato con termini o concetti descrittivi, cioè con termini che fanno riferimento,
descrivendoli, a oggetti della realtà fisica o psichica, suscettibili di essere accertati con i sensi o comunque attraverso l’esperienza. L’impiego
di concetti descrittivi non garantisce il rispetto del principio di precisione. Quando il legislatore esaurisce la descrizione del fatto in un solo
termine dal significato assolutamente impreciso, la norma sarà illegittima per contrasto con l’art. 25, comma 2 Cost..
Es. Norma incriminatrice dell’incesto (art. 564 c.p.) che da un lato si limita a descrivere il fatto di reato con la formula “chiunque
commette incesto” e, dall’altro, lascia nell’assoluta incertezza se sia necessaria la congiunzione carnale o se rilevi invece qualsiasi
atto sessuale.
Altre volte un elemento del reato è individuato dal legislatore attraverso un concetto normativo, un concetto cioè che fa
riferimento ad un’altra norma giuridica o extragiuridica. La tecnica degli elementi normativi risulta compatibile con il principio di precisione
a una duplice condizione:
1. Il concetto normativo non deve dare adito ad incertezze in ordine all’individuazione della norma richiamata
2. Il concetto normativo non deve dare adito ad incertezze in ordine all’ambito applicativo e al contenuto di tale norma
Questa duplice esigenza è rispettata quando la norma richiamata è una norma giuridica.
Es. Concetto di “altruità”, con il quale si individuano le cose possibili di furto (art. 624 c.p.), perché il concetto di “altruità” evoca la
nozione civilistica della proprietà, come “diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo”, e perché sono chiara e
precisi i criteri normativi che consentono di stabilire se in concreto la cosa sia o no di proprietà dell’agente.
Quanto agli elementi individuati con il rinvio a norme extragiuridiche, il principio di precisione è tendenzialmente rispettato quando il rinvio
riguarda norme tecniche, mentre sono tendenzialmente imprecisi gli elementi individuati con il richiamo a norme etico-sociali.
La Corte costituzionale ha sempre visto il fondamento del principio di precisione nell’art. 25 Cost., come espressione dello sbarramento
che la riserva di legge frappone agli interventi del potere giudiziario, obbligando a questo scopo il legislatore a formulare norme chiare e
precise. La Corte ha valorizzato il principio di precisione, non solo sul piano delle enunciazioni di principio, ma anche dichiarando
costituzionalmente illegittime talune norme sottoposte al suo sindacato. Il principio di precisione viene talora valorizzato anche come
criterio interpretativo delle norme penali, che impone al giudice di optare tra i diversi possibili significati di una norma per quello che
meglio soddisfa le esigenze di precisione. La Corte costituzionale ha salvato la norma incriminatrice dell’art. 9, comma 2, legge n.
1423/1956, nella quale si punisce l’inosservanza delle prescrizioni inerenti alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale, e dunque
l’inosservanza della prescrizione di “vivere onestamente”. Quanto alla Corte di cassazione, una “interpretazione conforme al principio
costituzionale di precisione”, ha portato le Sezioni Unite ad affermare che l’art. 73, comma 1-bis t.u.stup., nell’incriminare la detenzione di
sostanze stupefacenti “destinare ad uso non esclusivamente personale”, non si riferisce anche all’ipotesi del cd. consumo di gruppo, sia nel
caso di acquisto in comune, sia nel caso di mandato di acquisto collettivo, conferito ad uno degli assuntori.
La recente legislazione sembra più attenta al rispetto del principio di precisione. La norma sull’usura (art. 644 c.p.) ha agganciato a
parametri numerici fissati dalla legge il concetto di “interessi usurai”, che nella disciplina previgente era invece abbandonato all’arbitrio di
ogni singolo giudice: l’interesse è usuraio quando eccede di ¼, aumentato di ulteriori 4 punti percentuali, quello rilevato trimestralmente per
quella classe di operazioni dal Ministro dell’Economia, il quale emana un apposito decreto .

(Segue): il principio di determinatezza


Il principio di determinatezza esprime l’esigenza che le norme penali descrivano fatti suscettibili di essere accertati e provati nel possesso. La
Corte costituzionale ha sottolineato che “nella dizione dell’art. 25, comma 2 Cost. deve logicamente ritenersi anche implicito l’onere di
formulare ipotesi che esprimano fattispecie corrispondenti alla realtà”. La Corte costituzionale, nella prima sentenza di accoglimento
fondata sull’art. 25, comma 2 Cost., ha dichiarato illegittima per contrasto con il principio di determinatezza la norma incriminatrice del
plagio (art. 603 c.p.), che puniva “chiunque sottopone una persona al proprio potere, in modo da ridurla in totale soggezione”. La
formulazione letterale dell’art. 603 c.p. prevede un’ipotesi non verificabile nella sua effettuazione e nel suo risultato. Per contro, la Corte
costituzionale, nel rigettare una questione di legittimità costituzionale relativa al delitto di atti persecutori (stalking), ha ritenuto che la
disposizione incriminatrice di cui all’art. 612-bis c.p. non contrasti con il principio di determinatezza.

(Segue): il principio di tassatività

Un ulteriore sbarramento della riserva di legge agli arbitri del giudice penale è il divieto di analogia a sfavore del reo (cd. analogia
in malam partem), altrimenti designabile come principio di tassatività delle norme incriminatrici.
→ A norma dell’art. 1 c.p., il giudice non può punire fatti che non siano espressamente preveduto come reato dalla legge
→ Secondo quanto prescrive l’art. 14 Preleggi, il giudice non può applicare le leggi penali “oltre i casi e i tempi in esse considerati”.
Es. Legge n. 40//2004 – embrioni VS cellule embrionali: il significato letterale della formula “embrione” non può essere dilatato sino a
ricomprender le “cellule staminali embrionali”. Pertanto, la ricerca su cellule staminali embrionali, non essendo stata prevista
espressamente come reato dalla legge, è priva di rilevanza penale. Solo il legislatore potrebbe, eventualmente, colmare questa lacuna: se
lo facesse l’interprete, violerebbe il principio di tassatività.

Interpretazione
= il giudice attribuisce alla norma un significato tale da abbracciare tutti i casi che possono essere ricondotti al suo tenore letterale
Analogia
= il giudice riferisce la norma a situazioni non riconducibili a nessuno dei suoi possibili significati letterali, e in particolare viola il divieto di
analogia allorché estende la norma a casi simili a quelli espressamente contemplati dalla legge, sulla base di una comune ratio di disciplina.

Il divieto di analogia presuppone che il legislatore abbia formulato norme incriminatrici precise.
Es. Omissione di soccorso (art. 593 c.p.): l’espressione “trovare” sia riferibile soltanto a chi sia in presenza di una persona in
pericolo, rilevando invece che solo un’estensione analogica della norma consentirebbe di includervi la semplice notizia del
ritrovamento da parte di altri di una persona in pericolo.
Es. Reati commessi col mezzo della stampa periodica: la Corte di cassazione esclude che la norma che fonda la responsabilità del
direttore responsabile per omesso controllo sul contenuto del periodico (art. 57 c.p.) possa applicarsi in relazione al periodico on
line. Applicare l’art. 57 c.p. al direttore del periodico on line integrerebbe dunque un’inammissibile analogia in malam partem.
Non mancano però i casi in cui la Cassazione ha violato il divieto di analogia.
Es. Getto pericoloso di cose (art. 674 c.p.): la Corte ha affermato che “il fenomeno della creazione, emissione e propagazione di
onde elettromagnetiche rientra nella contravvenzione di cui all’art. 674, comma 1 c.p., per effetto di un’interpretazione estensiva
dell’espressione “getto di cose”, non comportando tale esegesi un’estensione analogica in malam partem della predetta
disposizione”.
Il divieto di analogia opera anche nei casi in cui si sanzioni penalmente la violazione di un precetto contenuto in una disposizione
extrapenale, appartenente ad un settore dell’ordinamento che ammette il ricorso all’analogia: ammissibile ai fini extrapenali, l’analogia è
vietata agli effetti penali.
Il divieto di analogia, trovando il suo fondamento nella riserva di legge e avendo dunque rilevanza costituzionale ex art. 25, comma 2 c.p.,
vincola anche il legislatore ordinario:
- Si oppone all’eliminazione delle disposizioni che vietano al giudice l’applicazione analogica delle norme incriminatrici
- Vieta l’introduzione di norme che facoltizzino l’analogia nel diritto penale
- Preclude la creazione di fattispecie ad analogia espressa
Norme che si aprono con la descrizione di una serie di condotte, situazioni o oggetti e si chiudono con formule del tipo “e altri simi” o “e
altri analoghi”, violano il principio di tassatività quando contengono elenchi di ipotesi eterogenee e quando descrivono una sola ipotesi,
seguita dal riferimento a casi simili = fattispecie ad analogia espressa.
Sono invece costituzionalmente legittime le norme contenenti formule del tipo “e altri simili” che siano però precedute dell’elencazione di
una serie di ipotesi omogenee, tali da consentire l’individuazione di un genere sotto il quale ricondurre sia i casi espressamente menzionati,
sia quelli evocati con quelle formule.
Anche la Corte costituzionale ha fatto leva sull’omogeneità e eterogeneità dei casi menzionati nella norme incriminatrice per decidere
della sua conformità o difformità rispetto al divieto di analogia: solo l’omogeneità delle indicazione esemplificative consentirebbe di
individuare “un preciso criterio di identificazione delle attività similari a quelle espressamente menzionate”, escludendo così che la norma
attribuisca “al giudice un potere di ampliare per analogia il precetto penalmente sanzionato”.

(Segue): L’analogia a favore del reo


Il divieto di analogia in materia penale opera soltanto quando l’applicazione analogica andrebbe a sfavore dell’agente (analogia in malam
partem): l’art. 1 c.p. e l’art. 14 Preleggi vietano al giudice di fare ricorso all’analogia per punire fatti penalmente irrilevanti, ovvero per
applicare pene più gravi di quelle previste dalla legge. Il divieto di analogia non si estende alle norme che escludono o attenuano la
responsabilità (analogia in bonam partem). In base all’art. 14 Preleggi, il divieto di analogia interessa non solo le leggi
penale, ma anche le leggi che dettano un disciplina eccezionale, cioè che derogano alla normale disciplina apprestata dall’ordinamento o da
un settore dell’ordinamento, anche se la loro estensione analogica andrebbe a favore dell’agente. Il ricorso all’analogia va incontro a 3 limiti:
1. La norma non deve già ricomprendere il caso in esame, neppure se interpretata estensivamente
2. La lacuna individuata dall’interprete non deve essere intenzionale, cioè frutto di una precisa scelta del legislatore
3. La norma favorevole non deve avere carattere eccezionale
Il divieto sancito dall’art. 14 Preleggi non abbraccia le norme che prevedono le cause di giustificazione. Non sono norme né penali
né eccezionali.
Es. “Pericolo attuale” previsto dall’art. 52, comma 1 c.p. per la legittima difesa – donna maltrattata che, non avendo altre vie
d’uscita, uccide il marito durante il sonno. In giurisprudenza, il problema dell’applicabilità della legittima difesa in questa situazione
è stato risolto negativamente. Ha escluso la legittima difesa, in assenza di un “pericolo effettivo, concreto, attuale e specifico”.
L’art. 59, comma 4 c.p. esclude la responsabilità per dolo quando il soggetto commetta un fatto penalmente rilevante nell’erronea
convinzione di realizzarlo in presenza degli estremi di una causa di giustificazione. Manca una disciplina per le ipotesi in cui l’agente
commetta il fatto nell’erronea convinzione di trovarsi in presenza di una cd. quasi giustificante o quasi scriminante, cioè di un caso nel quale
l’ordinamento considera l’antigiuridicità del fatto non esclusa, ma attenuata, ricollegandogli una pena meno severa di quella prevista per il
corrispondente reato comune. L’analogia in effetti non è vietata, perché torna a favore del reo e perché la disciplina dell’art. 59, comma 4 c.p.
non ha carattere eccezionale, essendo una coerente applicazione delle regole generali sulla responsabilità per dolo.
Le cause di esclusione della punibilità non sono applicabili per analogia per il loro carattere di norme eccezionale - la regola dell’intero
sistema penale è che

L’autore di un fatto penalmente rilevante, antigiuridico e colpevole debba essere punito con le sanzioni previste dalla legge ed
è solo un’eccezione che egli resti in tutto o in parte impunito, per ragioni di opportunità politica o di opportunità politico-
criminale in senso stretto o per ragioni relative alla salvaguardia di interessi antagonisti rispetto alla punizione del reo.

Le norme che prevedono circostanze attenuanti non ammettono estensione analogica, essendo il frutto della precisa scelta politico-
criminale di attribuire rilevanza attenuante a ben individuate situazioni. La norma che prevede l’attenuante del risarcimento del danno esige
che il danno sia stato riparato “interamente” (art. 62, n. 6 c.p.) e non può perciò essere estesa per analogia ai casi in cui la riparazione sia solo
parziale.

Il principio di legalità delle pene

La riserva di legge abbraccia i reati, ma anche le relative sanzioni, nel senso che la legge deve prevedere il tipo, i contenuti e la
misura delle pene:
~ Pene principali
~ Pene sostitutive delle pene detentive
~ Pene derivanti dalla conversione della pena pecuniaria
~ Pene accessorie
~ Misure alternative alla detenzione
~ Effetti penali della condanna
Il principio di legalità delle pene vincola:
→ Il giudice: l’art. 1 c.p. dispone che “nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla
legge, né con pene che non siano da essa stabilite”.
→ Il legislatore: l’art. 25, comma 2 Cost. dispone che “nessuno può essere punito se non in forza di una legge”, consacrando in modo
sintetico l’idea che il tipo, i contenuti e la misura delle pene debbano trovare le loro fonte nella legge. Si tratta di una riserva
tendenzialmente assoluta, tale cioè da consentire che fonti sublegislative concorrano all’individuazione della pena nei limiti di
un’integrazione puramente tecnica.
Deve essere la legge a determinare:
1. Il tipo delle pene applicabili dal giudice per ciascuna figura di reato: ciò può avvenire sia nella stessa norma incriminatrice,
sia attraverso clausole generali.
Es. L’art. 53, comma 1, legge n. 689/1981 consente al giudice, nel pronunciare la sentenza di condanna, di sostituire le
pene della reclusione o dell’arresto previste nella norma incriminatrice con la semidetenzione, con la liberà controllata,
ovvero con la pena pecuniaria sostitutiva.
2. Il contenuto delle sanzioni penali.
3. La misura delle sanzioni penali. Il più elevato grado di precisione verrebbe assicurato da un sistema di pene fisse. Vi sono
peraltro nella Costituzione alcuni principi che richiedono l’individuazione della pena da parte del giudice. Il punto di equilibrio fra
legalità e individuazione della pena risiede predeterminazione legale, per ogni forma di reato, di una cornice di pena, cioè di un
minimo e di un massimo entro il quale il giudice, utilizzando i criteri indicati dall’art. 133 c.p., dovrà scegliere la pena adeguata ad
ogni singolo caso concreto.
Serie di corollari:
» Il principio di legalità si oppone alla previsione di pene indeterminate nel massimo: in assenza di un limite massimo fissato
dalla legge, la determinazione dell’ammontare della pena per le ipotesi più gravi verrebbe lasciata all’arbitrio del singolo giudice
» La cornice edittale deve essere individuata con precisione:
L’art. 81, commi 1 e 2, c.p. individua la pena-base da aumentare fino al triplo con l’ambigua formula “pena che dovrebbe
infliggersi per la violazione più grave”: violazione più grave nel senso di:
- Reato più grave in astratto: quello per il quale è prevista dalla legge la massima più elevata
- Reato più grave in concreto: quello, tra i reati concorrenti, che il giudice ritiene meritevole della pena più elevata
» Il principio di legalità della pena esige che la legge detti criteri vincolanti per il giudice nella commisurazione della
pena, prendendo posizione, a differenza di quanto accade oggi nell’art. 133 c.p., sui fini della pena cui deve ispirarsi il giudice nella
commisurazione

Il principio di legalità delle misure di sicurezza

Le misure di sicurezza (art. 199 ss. c.p.) sono sanzioni applicabili in aggiunta alla pena nei confronti di soggetti imputabili o
semimputabili, ovvero in luogo della pena nei confronti di soggetti incapaci di intendere e di volere. Anche le misure di sicurezza
soggiacciono al principio di legalità. Tale principio è enunciato nel codice penale all’art. 199 c.p., con la conseguenza che è
vietata al giudice l’applicazione di misure di sicurezza diverse da quelle stabilite dalla legge e per casi non preveduti dalla legge. La Corte di
cassazione ha affermato che il giudice di merito non può disporre una misura di sicurezza atipica: si verifica ogniqualvolta una
misura presenti, nella durata o nei contenuti, caratteri difformi dal modello legale. Anche per le misure di sicurezza il principio di legalità è
stato innalzato al rango di principio costituzionale: l’art. 25, comma 3 Cost. dispone che “nessuno può essere sottoposto a misure di
sicurezza se non nei casi previsti dalla legge”. Il legislatore, quindi, non può delegare a fonti subordinate la disciplina delle misure di
sicurezza, né può dettare una disciplina imprecisa o indeterminata.
Presupposti per l’applicazione delle misure di sicurezza:
1. La commissione di un fatto preveduto dalla legge come reato, o, in via di eccezione, di un quasi reato
(es. Accordo per commettere un delitto, che non venga poi commesso: art. 115, commi 1 e 2 c.p.): deve essere la legge a prevedere
espressamente l’applicabilità della misura di sicurezza.
2. La pericolosità sociale dell’agente, cioè la probabilità che egli commetta nuovi fatti preveduti dalla legge come reati. La
pericolosità sociale va sempre accertata in concreto dal giudice. Per soddisfare il principio di precisione:
→ Il giudizio di pericolosità dovrebbe essere riferito alla futura commissione non di qualsivoglia reato, bensì di ben delimitate
classi di reati
→ La legge dovrebbe individuare una serie di elementi effettivamente sintomatici della pericolosità sociale, e non limitarsi,
come fa l’art. 203, comma 2 c.p., ad un generico richiamo ai criteri dettati dall’art. 133 c.p. per la commisurazione della
pena
→ La legge dovrebbe consentire il ricorso alla perizia sulla personalità dell’imputato già nel momento in cui il giudice ordina
la sottoposizione a una misurazione di sicurezza
Il legislatore individua il tipo di misura di sicurezza applicabile dal giudice: accade nel nostro ordinamento che in alcune norme si
preveda l’applicabilità di una misura di sicurezza senza precisarne la specie → art. 215, comma 3 c.p.: “quando la legge stabilisce una
misura di sicurezza senza indicarne la specie, il giudice dispone che si applichi la libertà vigilata, a meno che, trattandosi di un condannato
per delitto, ritenga di disporre l’assegnazione di lui a una colonia agricola o ad una casa di lavoro”. Il principio di legalità è rispettato solo in
apparenza, poiché la scelta risulta in ultima analisi rimessa alla libertà discrezionale del giudice. Del tutto insufficiente appare anche
l’impegno del legislatore nella individuazione del contenuti delle misure di sicurezza: sia di misure personali detentive, sia di quelle
non detentive. A differenza di quanto si è detto per le pene, la riserva di legge tollera di per sé misure di sicurezza indeterminate nel
massimo, in ragione della sua dipendenza dalla pericolosità sociale dell’agente, cioè da uno stato personale che si protrae nel tempo e del
quale non è dato stabilire a priori se e quando verrà meno.
N.B. Limitatamente alle misure di sicurezza detentive, il legislatore ha scelto di ancorare la durata massima della misura al
massimo edittale della pena detentiva comminata per il reato oggetto della sentenza.
I vizi di legittimità costituzionale si riverberano inoltre sulla loro durata: anche il riesame della pericolosità (art. 208 c.p.), che decide del
protrarsi o meno della misura di sicurezza, risulta infatti ancorato a criteri imprecisi e manca di un adeguato fondamento empirico.

L’interpretazione nel diritto penale


La fedeltà del giudice alla legge è incarnata dal divieto di analogia in malam partem, che vieta al giudice di ricondurre sotto la norma casi
non riconducibili a nessuno dei suoi possibili significati letterali. La lettera della legge rappresenta però solo il limite esterno imposto
all’opera dell’interprete. Entro questo limite, il giudice deve ricorrere nella materia penale a quella particolare interpretazione sistematica
denominata interpretazione conforme alla Costituzione, che comporta l’adozione di una serie di criteri selettivi dei
fatti penalmente rilevanti:
1. Il principio di offensività impone all’interprete l’espulsione della fattispecie legale dei fatti in concreto inoffensivi del
bene giuridico tutelato.
Es. Falsa testimonianza che cade su circostanze ininfluenti sul processo decisionale del giudice
2. Il principio di colpevolezza appone come limite alla rilevanza penale dei fatti offensivi di beni giuridici il rimprovero
all’autore di aver realizzato quel fatto almeno per colpa. Questo principio vincola l’interprete, di fronte ai tanti casi in cui il
legislatore del 1930 ha conservato o introdotto ipotesi di responsabilità oggettiva, a subordinare l’attribuzione della responsabilità
alla possibilità di muovere all’agente almeno un rimprovero di colpa. Le Sezioni Unite della Cassazione hanno affermato,
nell’ipotesi di mote verificatasi in conseguenza dell’assunzione di stupefacenti, che la responsabilità dello spacciatore ex art. 586
c.p. per l’evento morte non voluto sussiste solo se la causazione della morte sia a lui rimproverabile per colpa, perché quell’evento
era in concreto prevedibile.
3. Il principio di precisione comporta che tra i possibili significati letterali si estromettano quei significati che
conferiscono alla norma contorni inguaribilmente incerti.
Es. Nuova configurazione del delitto di abuso d’ufficio (art. 323 c.p.)
4. Il principio costituzionale di imparzialità della pubblica amministrazione può contribuire
all’individuazione della portata di una causa di giustificazione di quei fatti, come l’uso legittimo delle arme e di ogni altro mezzo di
coazione fisica: l’impiego di tali mezzi deve essere proporzionato, nel senso che la sua legittimità è subordinata al bilanciamento di
tutti gli interessi in gioco
5. L’enorme divario di rango costituzionale tra il bene della vita e il bene patrimonio pone l’interprete della disciplina della
legittima difesa nel domicilio e negli esercizi commerciali (art. 52, commi 2 e 3, c.p.) di fronte a un’alternativa: la
codificazione della licenza d’uccidere va sottoposta alla Corte costituzionale, come disciplina da dichiarare costituzionalmente
illegittima per contrasto con gli artt. 2, 3, 32 comma 1 e 42 comma 2 Cost., ovvero va sottoposta a una interpretazione conforme alla
Costituzione da parte del giudice ordinario.
6. Dalla Costituzione può ricavarsi un argomento che corrobora una lettura restrittiva della formula “embrione” nella legge sulla
procreazione. L’art. 32, comma 1 Cost. impregna la Repubblica alla tutela della “salute come fondamentale diritto dell’individuo e
interesse della collettività”. Tra i possibili significati letterali della formula “embrione” l’interprete dovrebbe scegliere significati
che siano coerenti con l’impiego costituzionale alla tutela della salute. Si dovrebbe ritenere che prima di quello stadio non vi sia
ancora un embrione. La prassi medica e giurisprudenziale non ha sinora interpretato secondo Costituzione l’art. 14 della legge sulla
procreazione assistita. Ciò ha indotta la Corte costituzionale a dichiarare parzialmente illegittima la disciplina contenuta nell’art. 24,
comma 2, legge n.40/2004 per contrasto con gli artt. 3 e 32 Cost.
7. Il giudice italiano ha l’obbligo di un’interpretazione conforme alla normativa europea della
legge nazionale che la attua, scegliendo tra i possibili significati letterali della legge nazionale quello conforme alle pretese del
diritto dell’UE
8. Il giudice deve interpretare le leggi così da armonizzarne i contenuti con gli obblighi internazionali che vincolano l’Italia. Assume
oggi particolare rilievo l’interpretazione conforme alla CEDU.
Importanti criteri all’interno dell’ordinamento nazionale sono offerti dall’interpretazione sistematica della norma con altre disposizioni di
legge ordinaria, nonché dall’interpretazione a fortiori (= a maggior ragione), che impone di chiarire dubbi interpretativi sollevati da una
norma alla luce di un’altra norma di portata più ampia. Nessuno spazio ha invece il principio di autorità.
Restare entro la cornice dei possibili significati letterali è impossibile quando le norme siano inguaribilmente imprecise. Quando il legislatore
usa termini tanto caghi ed elastici, il giudice non può interpretare la norme, dovendo solo investire la Corte costituzionale, per farne
dichiarare l’illegittimità costituzionale ai sensi dell’art. 25, comma 2 Cost.. Quando invece la norma non sia inguaribilmente imprecisa, il
significato o i significati di questo o quel termine vanno cercati attingendo a svariati linguaggi:
→ Linguaggio comune
Es. Termine violenza, che compare nel delitto di violenza privata (art. 610 c.p.) accanto alla minaccia, come mezzo impiegato
dall’agente per costringere altri a fare, tollerare od omettere qualche cosa. La norma dell’art. 610 c.p. dà rilievo non a qualsivoglia
costrizione comunque provocata, bensì a due specifiche modalità (la minaccia e la violenza) che, sole, possono cagionare la lesione
della libertà morale repressa nell’art. citato. L’orientamento giurisprudenziale prevalente attribuisce al termine violenza un
significato incompatibile anche con il significato più lato che quel termine possiede nel linguaggio comune.
→ Linguaggio giuridico
È l’ampio territorio occupato dagli elementi normativi giuridici.
Es. In gran parte dei delitti contro il patrimonio campare il termine altruità, il quale sta a denotare che la cosa “non è di proprietà
dell’autore dei delitti”. Il relativo accertamento comporterà l’immediato riferimento alle regole civilistiche sui modi di acquisto del
diritto di proprietà, per farne poi applicazione al caso concreto e stabilire se l’agente ha davvero sottratto, si è appropriato, ha
danneggiato una cosa non di sua proprietà.
→ Linguaggio economico-aziendale
→ Linguaggio medico
Es. Tutela dell’integrità fisica del diritto penale – termine malattia nel corpo
→ Linguaggio biologico
La legge sulla procreazione medicalmente assistita vieta sotto minaccia di pena qualsiasi sperimentazione su ciascuno embrione umano.
In alcuni casi è l’interpretazione sistematica, nel consueto significato di coordinamento tra più disposizioni di pari grado, che
può venire in aiuto per individuare, tra più significati compatibili con la lettera della legge, quello che va preferito. All’interpretazione
sistematica si deve fare ricorso, ad esempio, per stabilire cosa debba intendersi per malattia nei delitti di lesione personale. L’interpretazione
sistematica viene in aiuto anche per sciogliere dubbi che, in altri ordinamenti, vengono abbandonati all’arbitrio dell’interprete.

Capitolo III
I LIMITI ALL’APPLICABILITA’ DELLA LEGGE PENALE

LIMITI TEMPORALI

Il principio di irretroattività delle norme penali sfavorevoli all’agente


In uno Stato liberale di diritto il cittadino deve poter sapere, prima di agire, se dal suo comportamento potrà derivare una responsabilità
penale, e quali siano le eventuali sanzioni in cui potrà incorrere. I fondatori dei principi dello Stato liberale di diritto hanno arricchito la tutela
del cittadino introducendo il principio di irretroattività delle norme penale sfavorevoli all’agente. Il rispetto del principio
di
irretroattività delle norme che contengono nuove incriminazioni è imposto al giudice dall’art. 2,
comma 1 c.p.. L’art. 2, comma 4, c.p. vieta inoltre al giudice di applicare retroattivamente una legge successiva sfavorevole al
reo. Queste norme non sono modificabili, né derogabili dal legislatore ordinario, perché il principio di irretroattività delle norme penali
sfavorevoli al cittadino è stato innalzato al rango di principio costituzionale, vincolante per il legislatore. Secondo l’art. 25,
comma 2 Cost., “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”: e
il divieto riguarda sia la punizione di fatti che al tempo della loro commissione non costituivano reato, sia la punizione più severa di fatti che
già costituivano reato. La Corte costituzionale ha riconosciuto nel principio di irretroattività delle norme penali sfavorevoli all’agente un
inderogabile superiore principio di civiltà, la cui ratio è garantire la libertà dell’individuo dallo Stato, assicurandogli la
sicurezza giuridica delle consentite, libere scelte d’azione. Si tratta di un principio riconosciuto dal diritto internazionale e che,
pertanto, ha rango costituzionale anche attraverso l’intermediazione dell’art. 117, comma 1 Cost., che vincola il legislatore al
rispetto dell’ordinamento comunitario e degli obblighi internazionali. Il principio di irretroattività della legge opera anche al di fuori della
materia penale (diritto civile, diritto amministrativo), vincolando il giudice. L’art. 11 delle Preleggi stabilisce che la legge non
dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo. Questa disciplina non essendo coperta da garanzia costituzionale, non impedisce al
legislatore ordinario di emanare leggi con efficacia retroattiva anche in pregiudizio dei diritti dei cittadini, ove sussista una ragionevole causa
giustificatrice. La garanzia dell’irretroattività è stata di recente estesa dalla Corte costituzionale alle disposizioni che introducono o
inaspriscono sanzioni amministrative. Si tratta, secondo la Corte costituzionale, di un principio che sarebbe d’altra parte desumibile dall’art.
25, comma 2, Cost., il quale, data l’ampiezza della sua formulazione, può essere interpretato nel senso che ogni intervento sanzionatorio, il
quale non abbia prevalentemente la funzione di prevenzione criminale, è applicabile soltanto se la legge che lo prevede risulti già vigente al
momento della commissione del fatto sanzionato. Il principio di irretroattività della legge penale ha decisive ripercussioni sulla
configurazione e sul funzionamento del sistema penale:
1. Il principio di irretroattività, al pari del principio di legalità, è condizione indispensabile perché la minaccia della pena da parte del
legislatore funzioni come strumento di prevenzione generale.
2. Il principio di irretroattività impone al legislatore di includere fra i presupposti dell’applicazione della pena la colpevolezza
dell’agente.

Ambito di applicazione: nuove incriminazioni e trattamento penale più severo

Si configura una nuova incriminazione quando la legge individua una figura di reato integralmente nuova, comprensiva cioè di una
classe di fatti che in base alla disciplina previgente erano tutti penalmente irrilevanti. Una nuova incriminazione può essere anche il risultato
dell’ampliamento di figure di reato preesistenti: tale effetto può derivare sia da interventi su disposizioni di parte speciale, sia da
interventi su disposizioni della parte generale. La giurisprudenza della CEDU ha in più occasioni individuato nella conoscibilità della legge
penale e nella prevedibilità della decisione giudiziaria due corollari del principio di irretroattività sancito dall’ art. 7 CEDU: con la
conseguenza che quel principio è violato qualora il giudice applichi retroattivamente una norma penale così come interpretata con effetti in
malam partem ad opera della giurisprudenza. Il principio di irretroattività sancito nell’art. 25, comma 2 Cost. vieta al legislatore di attribuire
efficacia retroattiva non solo alle leggi che prevedano nuove incriminazioni, ma anche a quelle che comportino un trattamento penale
più severo per un fatto già preveduto come reato: l’art. 2, comma 4 c.p. ribadisce tale divieto nei confronti del giudice. Di conseguenza non
possono essere applicate retroattivamente legge che prevedono pene principali, pene accessorie e effetti penali della condanna più
severi di quanto previsto nella legge vigente al tempo del commesso reato. Più in generale, non può trovare applicazione retroattiva una legge
che modifichi in modo sfavorevole al reo la disciplina di istituti che in vario modo incidono sul trattamento penale:
- Le circostanze del reato
- La sospensione condizionale della pena
- Le pene sostitutive
- Le misure alternative alla detenzione: un consolidato orientamento giurisprudenziale ne esclude la riconducibilità all’art. 25,
comma 2 Cost. e all’art. 2, comma 1 c.p. argomentando in base all’asserita natura processuale della disciplina di quelle misure, che
lo sottrarrebbe al divieto di retroattività.

Principio di irretroattività e misure di sicurezza


A proposito delle misure di sicurezza, l’art. 25, comma 3 Cost. enuncia il principio di legalità, ma non il principio di irretroattività.
Inoltre l’art. 200, commi 1 e 2 c.p. stabilisce che “le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro
applicazione. Se la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura di sicurezza è diversa, si applica la legge in vigore al tempo
dell’esecuzione”. L’art. 200, commi 1 e 2 c.p. deve essere letto in senso restrittivo. Essi disciplinano l’ipotesi in cui il fatto fosse previsto
come reato già al tempo della sua commissione e una legge successiva abbia disciplinato diversamente le modalità di esecuzione della
misura. L’art. 200 c.p. impone al giudice di cognizione di applicare la legge in vigore al momento in cui egli dispone la misura: se poi la
legge in vigore al momento dell’esecuzione è ancora diversa, il giudice dell’esecuzione dovrà applicare la nuova legge. Questa disciplina
comporta l’applicabilità retroattiva della legge sopravvenuta che ridisciplini le modalità esecutive della misura di sicurezza,
anche quando le nuove modalità risultino più gravose per l’agente. Da questa interpretazione dell’art. 200, commi 1 e 2 c.p., discendono due
corollari:
1. Non può essere applicata una misura di sicurezza a chi abbia commesso un fatto che, al momento della sua
realizzazione, non era preveduto dalla legge come reato. L’esigenza che la legge preveda il fatto come reato è infatti uno dei
normali presupposti per l’applicazione delle misure di sicurezza. Poiché l’applicazione delle misure di sicurezza presuppone la
commissione di un fatto preveduto dalla legge come reato, dall’art. 2, comma 2 c.p. discende l’inapplicabilità di una misura nel caso
in cui una legge successiva alla commissione del fatto abbia abolito l’incriminazione. Nessuno può essere sottoposto a una misura di
sicurezza per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso o secondo una legge successiva, non costituisce reato.
2. Una misura di sicurezza prevista da una legge posteriore non può trovare applicazione nel caso in cui la legge del
tempo in cui il soggetto ha agito configurasse il fatto come reato, ma non prevedesse l’applicabilità di quella misura. Il
giudice non potrà applicare la misura di sicurezza a chi abbia agito prima dell’entrata in vigore della legge che ha previsto la misura.
In assenza di una “copertura” costituzionale, questa regola potrebbe peraltro essere derogata in forma espressa dal legislatore, il quale,
contestualmente alla previsione della misura di sicurezza per casi non contemplati in passato, potrebbe stabilire che la misura si applichi
retroattivamente, si applichi cioè anche a coloro che abbiano agito prima dell’entrata in vigore della nuova legge. C’è il rischio che il
legislatore operi una “frode delle etichette”, qualificando come misure di sicurezza una sanzione che abbia i connotati sostanziali di una
pena. In casi del genere, all’applicazione retroattiva della sanzione, ancorché qualificata dal legislatore come misure di sicurezza, si
opporrebbe il principio di irretroattività ex art. 25, comma 2 Cost.. La Corte costituzionale e la Corte di cassazione hanno vietato
l’applicazione retroattiva di misure che hanno sostanzialmente carattere di vere e proprie pene, alla luce dell’art. 117, comma 1 Cost.:
contrasta con il principio di irretroattività sancito dall’art. 7 CEDU, che, secondo la giurisprudenza della CEDU, nel riferirsi alle “pene”,
abbraccia tutte le sanzioni che, al di là della qualificazione formale attribuita dagli ordinamenti nazionali, conseguono alla condanna per un
reato e hanno natura sostanzialmente punitiva/repressiva. Alla luce degli artt. 25, comma 2 e 117, comma 1 Cost., in relazione all’art. 7
CEDU, come interpretato dalla Corte EDU, un recente orientamento giurisprudenziale ha escluso l’applicazione retroattiva di alcune ipotesi
speciali di confisca, dopo averne affermato la sostanziale natura di pene e non già di misure di sicurezza. La Corte costituzionale ha
affermato che la confisca per equivalente, stante la mancanza di pericolosità dei beni che ne sono oggetto e l’assenza di un rapporto di
pertinenzialità tra quei beni e il reato commesso, ha nella sostanza natura di sanzione penale, come tale sottratta alla disciplina dell’art. 200
c.p. e soggetta al divieto di applicazione retroattiva di cui all’art. 25, comma 2 Cost.. La Corte costituzionale e le Sezioni Unite della
Cassazione hanno del pari qualificato come pena, escludendone così l’applicazione retroattiva, la confisca obbligatoria del veicolo
conseguente alla condanna per le contravvenzioni di guida in stato di ebbrezza e di rifiuto di sottoporsi agli accertamenti alcolimetrici. Si
è sottolineato che veicolo guidato dal contravventore non è una cosa intrinsecamente pericolosa e che la natura essenzialmente sanzionatoria
e non già preventiva della confisca di cui si tratta è confermata dalla circostanza che la misura è applicabile anche quando il veicolo dovesse
risultare “incidentato” e quindi temporaneamente inutilizzabile e, dunque, privo di pericolosità oggettiva. La giurisprudenza prevalente
continua a ritenere applicabili retroattivamente due ipotesi di confisca di particolare rilievo nella prassi:
1. La confisca allargata, allorché il condannato risulti avere la disponibilità di denaro, beni o altre utilità di valoro sproporzionato al
reddito e non possa giustificarne la provenienza
2. La confisca prevista, come misura di prevenzione ante delictum

Principio di irretroattività e diritto processuale penale

Non sono ricomprese nel divieto di retroattività le norme che regolano il processo penale. La funzione protettiva del principio di
irretroattività non si estende alle norme processuali, perché tali norme non interferiscono con le libere scelte di azione del cittadino. Per la
materia processuale opera di regola il principio tempus regit actum, cioè il principio secondo il quale gli atti processuali già
compiuti conservano la loro validità anche dopo un mutamento della disciplina legislativa, mentre gli atti da compiere sono immediatamente
disciplinati dalla nuova legge processuale, ancorché collegati ad atti compiuti in precedenza. L’appartenenza di una norma al diritto penale
sostanziale o al diritto processuale è però talora controversa, con la conseguenza che per una serie di istituti che si collocano ai confini tra i
due settori dell’ordinamento si pone il problema se siano o no interessati dal divieto di retroattività → bisogna far capo alla funzione
assegnata dalla Costituzione al principio di irretroattività. Problematica è soprattutto l’efficacia nel tempo di una legge che allunghi la
durata del tempo necessario per la prescrizione di un reato. Occorre in proposito distinguere a seconda che all’entrata in vigore della
legge:
- Sia già decorso il tempo per la prescrizione del reato → un’applicazione retroattiva è esclusa
- Non sia ancora maturata la prescrizione → potrebbe trovare applicazione retroattiva. La ratio di questo principio è quella di
soddisfare l’aspettativa del cittadino di sapere preventivamente se e in quale misura potrà essere punito.

Il principio di retroattività delle norme penali favorevoli all’agente

Le ipotesi in cui dopo la commissione del fatto sopravvenga una legge penale più favorevole all’agente sono regolate dall’art. 2, commi
2 e 4 c.p., secondo il principio di retroattività della legge più favorevole, che riguarda:
 La legge che abolisce il reato
 La legge che modifica la disciplina del reato e, in particolare, le disposizioni concernenti il tipo e la misura della pena, nonché tutte
le norme sostanziali che, pur riguardando profili diversi dalla sanzione in senso stretto, incidono sul trattamento sanzionatorio
riservato al reo.
In base all’art. 2, comma 2 c.p. “nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è
stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali”. La norma sopravvenuta che abolisce l’incriminazione si applica dunque
retroattivamente, e cioè si applica anche a fatti commessi prima della sua entrata in vigore:
- Se non è stata ancora pronunciata la condanna, il soggetto deve essere prosciolto
- Se vi è stata sentenza definitiva di condanna, cessa l’esecuzione della pena e ogni effetto penale della condanna
Il principio di retroattività della legge più favorevole trova applicazione nelle ipotesi di successione di leggi penali modificative della
disciplina del reato. Anche la legge sopravvenuta che modifica in senso favorevole all’agente la disciplina di un reato si applica dunque
retroattivamente, a condizione però che la sentenza di condanna non sia ancora passata in giudicato. Se dunque la modifica favorevole al reo
consiste nella previsione della pena pecuniaria laddove la legge precedente prevedeva una pena detentiva, la legge sopravenuta si applica
retroattivamente senza incontrare il limite del giudicato. Secondo la Corte costituzionale, anche il principio di retroattività della norma penale
favorevole all’agente, benché non trovi enunciazione espressa nella Costituzione, è coperto da garanzia costituzionale. Il rango
costituzionale discende dal principio di eguaglianza ex art. 3 Cost., che vieta qualsiasi discriminazione irragionevole tra situazione
eguali: con la conseguenza che il principio di retroattività della legge penale più favorevole vincola non solo il giudice, ma anche il
legislatore ordinario. La ratio del principio di eguaglianza si oppone all’applicazione di una sanzione penale per un fatto che,
successivamente, il legislatore non considera più come reato, avendo mutato la valutazione della sua antisocialità, ovvero punisce con una
sanzione più lieve, rispecchiando una nuova valutazione della sua gravità. L’applicazione retroattiva della legge penale più favorevole non è
senza limiti: il nuovo apprezzamento del disvalore del fatto può giustificare l’estensione a ritroso del trattamento più favorevole, solo a
condizione che quella nuova valutazione non contrasti essa stessa con i precetti della Costituzione. Mentre il principio di
irretroattività delle norme penali sfavorevoli all’agente è inderogabile, al principio di retroattività della legge sopravvenuta più
favorevole il legislatore ordinario può derogare a condizione che la delega sia sorretta da ragionevoli motivi.
Es. Una deroga di carattere generale al principio di retroattività della legge più favorevole è prevista dall’art. 2, comma 5 c.p., in
relazione alle leggi eccezionali e temporanee.
Es. Un’ulteriore deroga generale alla retroattività della lex mitior è inoltre prevista, in caso di successione di leggi penali
modificative della disciplina del reato, dall’art. 2, comma 4 c.p., che individua nella presenza di una sentenza di condanna
passata in giudicato un limite invalicabile all’applicazione retroattiva della disciplina sopravvenuta più favorevole al reo.
Il rango costituzionale del principio di retroattività della legge penale favorevole all’agente va d’altra parte ricollegato non solo al principio
di uguaglianza/ragionevolezza (art. 3 Cost.), ma anche all’art. 117, comma 1 Cost., che vincola il legislatore al rispetto degli obblighi
internazionali e tra questi, in particolare, dell’art. 7 CEDU. Tale disposizione convenzionale, che stabilisce il divieto di applicazione
retroattiva della legge penale, riconosce altresì, implicitamente, il principio di retroattività della legge più mite e, in particolare, delle
disposizione che definiscono i reati e le pene che li reprimono succedutesi dal momento della commissione del fatto a quello della sentenza
definitiva.
L’abolizione del reato (art. 2, comma 2 c.p.)

L’abolizione del reato (cd. abolitio criminis) si verifica sia nel caso in cui venga integralmente soppressa una figura di reato (cd.
abolizione integrale), sia nel caso in cui ne vengano ridefiniti i contorni, così da restringerne l’area applicativa (cd. abolizione parziale).
L’abolizione del reato esprime una scelta politico-criminale del legislatore. Il legislatore abolisce un reato quando ritiene non più
meritevole o bisognosa di repressione penale una classe di fatti in precedenza inclusi nel catalogo dei reati. Per stabilire se sia
intervenuta un’abolitio criminis, bisogna guardare alla figura astratta del reato, procedendo, come ancora si dirà, al confronto strutturale tra le
fattispecie legali prima e dopo l’intervento della nuova legge. La funzione della fattispecie legale, in un sistema retto dal principio di
legalità, è infatti duplice:
- È strumento di selezione dei fatti penalmente rilevanti
- È strumento di de-selezione dei fatti stessi
Con la scelta dell’abolitio criminis il legislatore rinuncia a presidiare con la pena una determinata forma di offesa a uno o più beni giuridici: è
del tutto conseguente che tale scelta debba trovare espressione nella fisionomia della fattispecie legale astratta, mutata o addirittura
soppressa, che incarna il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice e ne descrive la forma di offesa penalmente sanzionata.
Es. di abolizione integrale di una figura di reato = istigazione all’aborto
Ai fini dell’applicazione dell’art. 2, comma 2 c.p., è peraltro indifferente che l’abolizione del reato comporti la liceizzazione del fatto ovvero
il suo trasferimento nel catalogo degli illeciti amministrativi (ciò che si designa normalmente come “depenalizzazione”).
N.B. Si noti, peraltro, come i termini “abolizione del reato” e depenalizzazione” non sono sinonimi: non ogni abolizione del reato
comporta una depenalizzazione, cioè la sua trasformazione in illecito amministrativo; è infatti ben possibile che un reato venga
abolito senza essere contestualmente trasformato in illecito amministrativo, con conseguente liceizzazione delle classi di fatti ad
esso riconducibili.
La legge abolitrice del reato può anche essere una cd. legge intermedia, che risulti poi abrogata al momento del giudizio: ai sensi
dell’art. 2, comma 2 c.p. è sufficiente che il fatto non costituisca reato secondo “una” legge posteriore.
Es. In materia di circolazione stradale = il rifiuto di sottoporti all’alcooltest
Un’abolizione del reato può derivare anche dalla restrizione dell’area applicativa di una incriminazione
preesistente. In questa ipotesi (abolizione parziale del reato) il legislatore fa venir meno la rilevanza penale di una sola parte delle
classi di fatti in precedenza riconducibili ad una determinata figura di reato, conservandola per un’altra parte. Ciò si verifica allorché la figura
di reato risultante dalla modifica normativa è speciale rispetto a quella precedente, perché si riferisce a una classe di fatti in essa
espressamente o tacitamente già ricompresa, che conserva rilevanza penale. I fatti commessi nel vigore della precedente legge, nei limiti in
cui rientrano nella previsione della nuova legge, rimangono punibili a norma dell’art. 2, comma 4 c.p., mentre gli altri, ad essa non
riconducibili e, pertanto, oggetto della parziale abolitio criminis, non costituiscono più reato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2, comma 2
c.p..
L’abolitio criminis parziale può conseguire a interventi su disposizioni di parte speciale: all’abrogazione di una norma incriminatrice e
alla contestuale introduzione di un’altra norma incriminatrice, speciale rispetto a quella abrogata. Una parziale abolitio criminis può
altresì conseguire a interventi su disposizioni della parte generale.
La formale abrogazione della norma incriminatrice non sempre comporta l’abolizione del reato. Può infatti accadere (cd. abrogatio sine
abolitione) che le classi di fatti in precedenza riconducibili alla norma incriminatrice abrogata conservino rilevanza penale, senza soluzione
di continuità, in quanto riconducibili a un’altra norma incriminatrice:
1. Già prevista nell’ordinamento e divenuta applicabile solo dopo e per effetto della modifica legislativa
2. Introdotta contestualmente alla modifica legislativa stessa
Questo fenomeno, che si verifica allorché la figura di reato soppressa è speciale rispetto ad una fattispecie generale già vigente o introdotta
contestualmente alla sua soppressione, ricade nella previsione dell’art. 2, comma 4 c.p.. E’ il caso di una preesistente norma generale,
divenuta applicabile solo dopo e per effetto dell’abrogazione di una norma speciale, ovvero è il caso di una norma generale introdotta in
sostituzione di una norma speciale con la medesima o con altra disposizione di legge.
L’art. 2, comma 2 c.p. attribuisce una retroattività illimitata all’abolizione del reato, nel senso che ne può risultare travolto anche
il giudicato:
- Se non è stata ancora pronunciata sentenza definitiva di condanna, l’agente deve essere assolto perché il fatto non è previsto dalla
legge come reato (art. 530 c.p.p.)
- Se la sentenza di condanna è passata in giudicato, ed è tuttora in corso l’esecuzione della pena principale, deve essere disposta, da
parte del giudice dell’esecuzione, la revoca della sentenza di condanna e la cessazione dell’esecuzione della pena (art. 673 c.p.p.).
Del pari cessa l’esecuzione delle pene accessorie e vengono meno gli altri effetti penali della condanna. Restano ferme invece le
obbligazioni civili nascenti dal reato, nonché, secondo la prevalente giurisprudenza della Corte di cassazione, la misura di sicurezza
patrimoniale della confisca.
Un recente orientamento giurisprudenziale ha parificato all’ abolitio criminis l’incompatibilità tra una norma incriminatrice e una norma di
fonte UE dotata di efficacia diretta. Anche in questa diversa ipotesi, non regolata dall’art. 2, comma 2 c.p., trova applicazione l’art. 673
c.p.p..

Abolizione del reato e successione di norme integratrici

È controverso se l’abolizione del reato possa essere conseguenza di modifiche che riguardano una norma giuridica o extragiuridica in
vario modo richiamata dalla norma incriminatrice. In coerenza con il criterio strutturale di accertamento dell’abolitio criminis, la
soluzione del problema sarà diversa a seconda che la norma richiamata:
- Integri la norma incriminatrice → si potrà parlare propriamente di successione di norme integratrici della norma penale e sarà
applicabile la disciplina dell’art. 2, comma 2 c.p., in quanto la modifica si ripercuoterà sulla fisionomia della figura del reato,
nonché sulle scelte politico-criminali e sul giudizio di disvalore espresso dal legislatore nella configurazione del reato
- Non integri la norma incriminatrice → non si potrà parlare di successione di norme integratrici della norma penale
Qualora la norma incriminatrice faccia riferimento ad un’altra norma (giuridica o extragiuridica) attraverso un elemento normativo della
fattispecie incriminatrice perché non contribuisce a descrivere la figura astratta del reato e ad esprimere la scelta politico-criminale in essa
racchiusa.
Es. Nella norma incriminatrice del furto, servono per attribuire a questa o quella cosa mobile la qualifica di cosa “altrui”, cioè di
cosa non di proprietà dell’autore del furto. Il significato di questa qualifica è del tutto indipendentemente dal contenuto delle norme
richiamate: i modi di acquisto della proprietà potrebbero un domani essere disciplinati dal codice civile in modo diverso da oggi,
senza che il concetto di cosa “altrui” muti in alcun modo il suo significato.
Es. Contraffazione di monete (GUARDA PAG. 120)
Es. Calunnia (GUARDA PAG. 121)
Es. Associazione per delinquere (GUARDA PAG. 121)
Es. Omicidio colposo (GUARDA PAG. 121)
Es. Pubblicazioni e spettacoli osceni (GUARDA PAG. 122)
Sono invece vere e proprie norme integratrici della norma penale le norme definitorie, cioè le norme attraverso le quali il legislatore
chiarisce il significato di termini usati in una o più disposizioni incriminatrici, concorrendo ad individuare il contenuto del precetto penale:
pertanto una modifica della norma definitoria, che restringa l’ambito dell’incriminazione, dà vita ad una abolizione del reato, con efficacia
retroattiva rispetto ai fatti commessi prima della modifica.
Vere e proprie norme integratrici della norma penale sono poi le norme che “colorano” il precetto delle cd. norme penali in bianco, che
hanno diritto di cittadinanza nel nostra ordinamento entro i limiti segnati dalla riserva di legge tendenzialmente assoluta, cioè entro i limiti di
una mera integrazione tecnica da parte di atti generali e astratti del potere esecutivo. Un fenomeno di integrazione della norma penale si
verifica anche quando una disposizione legislativa commini una sanzione penale per la violazione di un precetto contenuto in un’altra
disposizione legislativa: l’abrogazione della disposizione contenente il precetto, o una sua riformulazione tale da ridurne l’estensione,
comporterà una abolizione totale o parziale del reato, riconducibile sotto la disciplina dell’art. 2, comma 2 c.p..

La successione di norme modificative della disciplina (art. 2, commi 3 e 4 c.p.)


Può darsi che una legge posteriore alla commissione del fatto mantenga inalterata la fisionomia astratta dal reato, cioè non comporti
l’abolizione totale o parziale del reato (art. 2 comma 2 c.p.) e nemmeno un ampliamento dell’incriminazione (art. 2 comma 1 c.p.): la
modificazione può infatti riguardare soltanto la disciplina del reato o di una classe di fatti che l’ordinamento continua a configurare come
reato. Si tratta innanzitutto di appurare se la disciplina della nuova legge sia favorevole o meno favorevole all’agente:
- Se la legge posteriore è meno favorevole, il principio di irretroattività impone che si applichi la legge vigente al
momento del fatto
- Se la legge posteriore è favorevole, si applicherà quest’ultima, in base al principio di retroattività della legge più
favorevole
Dispone l’art. 2, comma 4 c.p. che “se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella
le cui disposizioni sono più favorevoli al reo. La lettera dell’art. 2, comma 4 c.p., che si riferisce, al plurale, a “leggi posteriori”, non consenti
di dubitare che la legge più favorevole al reo possa essere anche un cd. legge intermedia. Un importante riconoscimento della
retroattività della legge penale intermedia più favorevole all’agente si deve d’altra parte, più di recente, alla Corte costituzionale che ha
dichiarato l’illegittimità costituzionale di una disposizione che impediva la retroattività di una legge intermedia grazie alla quale l’autore di
un reato punito con l’ergastolo poteva accedere al rito abbreviato e vedersi sostituire quella pena con 30 anni di reclusione.
La retroattività della legge posteriore più favorevole incontra un limite: non deve essere una sentenza irrevocabile di condanna, perché
sull’esigenza di un trattamento più mite prevale l’intangibilità della cosa giudicata. La regola enunciata dall’art. 2, comma 4 c.p. si applica
infatti “salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”.
Per decidere quale sia la legge che contiene la disciplina più favorevole all’agente ai fini dell’art. 2, comma 4 c.p., il giudice deve effettuare
un giudizio in concreto caso per caso, confrontando i risultati che deriverebbero dall’applicazione al caso concreto della legge del tempo e
delle leggi posteriori. Il metodo è il seguente:
1. Il giudice deve prima applicare idealmente al caso concreto la legge del tempo del commesso reato
2. Poi deve applicare idealmente al caso concreto la legge in vigore al momento del giudizio, nonché, nell’ipotesi in cui le leggi in
successione siano più di due, le eventuali leggi “intermedie”
3. Infine deve comparare i risultati delle diverse applicazioni ideali per decidere quale sia la legge che contiene la disciplina più
favorevole per il caso concreto
Es. Se la legge posteriore prevede un massimo di pena più alto ed un minimo più basso rispetto alla legge del tempo del commesso reato,
il giudice innanzitutto commisurerà la pena secondo i criteri dell’art. 133 c.p.: se riterrà che l’autore del fatto meriti il minimo della pena,
la legge applicabile sarà quella posteriore; se invece riterrà che meriti il massimo della pena, applicherà la legge del tempo.
Per stabilire quale sia la legge che contiene la disciplina in concreto più favorevole, il giudice deve considerare l’intera disciplina: deve
considerare:
- La specie (la pena pecuniaria si considera sempre più favorevole rispetto alla pena detentiva) e la misura della pena principale
- Le pene accessorie
- Le pene sostitutive delle pene detentive
- Le circostanze del reato
- Gli effetti penali della condanna
- Le misure di sicurezza
- Le cause di giustificazione
- Le cause di non punibilità
- Le cause di estinzione del reato e della pena
Ina ipotesi particolare di legge posteriore è quella in cui dopo la commissione di un reato punito con pena detentiva (arresto,
reclusione, ergastolo) entri in vigore una nuova legge che preveda per quel reato una (sola) pena pecuniaria (ammenda, multa).
→ Qualora la nuova legge entri in vigore prima che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile, la nuova troverà senz’altro applicazione
a norma dell’art. 2, comma 4 c.p.: verrà dunque inflitta la pena pecuniaria.
→ Qualora la nuova legge intervenga dopo la pronuncia di una sentenza definitiva di condanna (pena detentiva), la regola enunciata
nell’art. 2, comma 4 c.p. vorrebbe che resti fermo il giudicato: dovrebbe dunque procedersi all’esecuzione della pena detentiva.
Con la legge n. 85/2006 è stato inserito nell’art. 2 c.p. un nuovo comma 3 → art. 2, comma 3 c.p.: “se vi è stata
condanna a pena detentiva e la legge posteriore preveda esclusivamente la pena pecuniaria, la pene detentiva inflitta si converte
immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell’art. 135 c.p.”.
→ La legge più favorevole sopravvenuta travolge il giudicato
La pena detentiva inflitta si converte nella pena pecuniaria prevista dalla nuova legge per quella ipotesi di reato. La conversione
viene operata secondo il criterio di ragguaglio fissato dall’art. 135 c.p.. Si ritiene che l’ammontare della pena pecuniaria
risultante da conversione non possa eccedere l’ammontare massimo della pena pecuniaria prevista dalla nuova legge. Competente ad
adottare il provvedimento di conversione il giudice dell’esecuzione, il quale, qualora il condannato stia scontando la pena,
sospenderà l’esecuzione, disponendo la liberazione del condannato: l’art. 2, comma 3 c.p. prevede infatti che la conversione sia
immediata.

La distinzione tra abolizione del reato e successione di norme modificative della disciplina: alcuni casi
problematici
Non sempre è agevole stabilire se ci si trovi in presenza di un abolitio criminis e di una nuova incriminazione, ovvero di una successione di
leggi modificative della disciplina. Le ipotesi maggiormente problematiche sono due:
1. Ipotesi dell’abrogazione di una norma incriminatrice con contestuale introduzione di un’altra norma incriminatrice,
nella medesimo o in una diversa disposizione di legge. Il caso-guida è stato rappresentato, in occasione della riforma dei reati
societari attuata nel 2002, dall’abrogazione della norma incriminatrice delle false comunicazioni sociali (cd. falso in bilancio – art.
2621 c.c.), che configurava una fattispecie delittuosa, e dalla contestuale introduzione, in sostituzione, si due nove norme
incriminatrici (art. 2621 c.c. e art. 2622 c.c.), che configuravano altrettante fattispecie di false comunicazioni sociali: l’una
contravvenzionale, l’altra delittuosa.
2. Ipotesi dell’abrogazione di una norma incriminatrice che, finché era vigente, escludeva l’applicabilità di un’altra norma
incriminatrice, che continua ad essere presente nell’ordinamento. Il caso-esempio è quello dell’abrogazione, rispetto
all’omicidio doloso (art. 575 c.p.), della norma incriminatrice dell’omicidio per causa d’onore (art. 587 c.p.).
In entrambe le ipotesi risulta problematico stabilire se, a seguito della modifica legislativa, vi sia o meno continuità normativa, cioè
perdurante rilevanza penale del fatto antecedentemente commesso. Conformemente alla tesi accolta dalle Sezioni Unite della Cassazione, i
problemi posti debbano essere risolti secondo il già considerato criterio di accertamento dell’abolitio criminis, cioè procedendo al
confronto strutturale tra le fattispecie legali prima e dopo l’intervento della nuova legge.
- La risposta è nel senso dell’abolitio criminis e della nuova incriminazione non solo quando i fatti astrattamente configurati nelle due
norme siano del tutto eterogenei, ma anche quando abbiano in comune taluni elementi costitutivi, mentre altri elementi, anche un
solo, sono diversi, senza che tra la norma intercorra un rapporto di specialità.
- Se invece le fattispecie astratte in successione temporale sono omogenee, perché in rapporto di specialità, l’ abolitio criminis:
→ Deve essere senz’altro esclusa, se la nuova fattispecie è generale, i quanto comprende in sé tutte le classi di fatti i passato
riconducibili alla fattispecie speciale
→ È solo parziale e limitata alle classi di fatti non riconducibili alla nuova fattispecie, se questa è speciale: l’abolitio criminis
abbraccia solo alcune delle classi di fatti in precedenza riconducibili alla previgente fattispecie generale
Parte della dottrina e della giurisprudenza propugna criteri di accertamento dell’ abolitio criminis diversi da quello del confronto strutturale
tra le fattispecie astratte:
1. Un primo criterio (cd. continuità del tipo di illecito) esclude l’abolitio criminis allorché si possa affermare che la nuova
fattispecie legale copre un’area di illiceità sostanzialmente omogenea a quella precedente per offesa al bene giuridico tutelato
2. Un secondo criterio (cd. fatto concreto) nega l’abolitio criminis quando, dopo l’abrogazione di una norma incriminatrice, il fatto
concreto oggetto del giudizio risulti riconducibile, sia pure sulla base di elementi diversi dalla fattispecie, ad un’altra norma
incriminatrice posteriore.
Entrambi i criteri non persuadono, né mettono in ombra la funzione selettiva dei fatti penalmente rilevanti, facendo dipendere la rilevanza
penale del fatto da valutazioni che prescindono da quella relativa alla sua conformità di modello legale, che, in un sistema retto dal principio
di legalità, è a ben vedere l’unica valutazione alla quale l’interprete è vincolato.

Ultrattività delle leggi eccezionali e delle leggi temporanee (art. 2, comma 5 c.p.)

Il principio di retroattività della legge penale più favorevole non opera per le leggi eccezionali e per le leggi
temporanee. L’art. 2, comma 5 c.p. abolisce una figura di reato prevista da una legge eccezionale o temporanea, ovvero ne mitiga il
trattamento sanzionatorio. Le leggi eccezionali e temporanee hanno il carattere della ultrattività, nel senso che continuano ad essere
applicabili anche dopo la loro abrogazione da parte di una legge più favorevole.
→ Per legge eccezionale, ai sensi dell’art. 2, comma 5 c.p. si intende una legge emanata per fronteggiare situazioni oggettive di
carattere straordinario, la cui disciplina è dunque legata a tali situazioni di fatto. Col ritorno alla normalità il legislatore potrà
abolire il reato previsto dalla legge eccezionale, oppure potrà mitigarne il trattamento sanzionatorio, perché è venuta meno la
situazione di fatto che aveva dato origine a quella disciplina.
→ Per legge temporanea, si intende una legge che contenga la predeterminazione espressa del periodo di tempo in cui avrà
vigore. Si tratta di norme dettate per fronteggiare situazioni di carattere contingente, con la sola peculiarità rispetto alle leggi
eccezionali che è la legge stessa a fissare un termine per la sua vigenza.
Il decreto-legge decaduto o non convertito (art. 2, comma 6 c.p.)
Dovendosi intendere la riserva di legge ex art. 25, comma 2 Cost. come riserva di legge formale, il decreto-legge non dovrebbe entrare nel
novero delle fonti di norme penale. Poiché la prassi normativa si muove in senso opposto, è necessario affrontare i problemi relativi
all’efficacia nel tempo dei decreti-legge in materia penale.
 Un decreto-legge convertito in legge che contenga una nuova incriminazione o un trattamento penale più severo non può avere
efficacia retroattiva: lo impone al legislatore l’art. 25, comma 2 Cost. e al giudice l’art. 2, comma 1 c.p.
 Decreti-legge decaduti o non convertiti in legge, ove contengano una abolizione del reato o una disciplina penale più
favorevole all’agente. L’art. 2, comma 5 c.p., nella versione del 1930, disponeva che la disciplina della successione di leggi penali
contenuta nei precedenti commi dello stesso art. doveva applicarsi altresì nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto-
legge- con l’entrata in vigore della Costituzione, l’art. 77, comma 3 Cost. disponeva che i decreti-legge non convertiti perdono
efficacia sin dall’inizio. Muovendo dal principio enunciato dall’art. 77, comma 3 Cost., la Corte costituzionale ha dichiarato
l’illegittimità costituzionale dell’ultimo comma dell’art. 2 c.p., nella parte in cui rendeva applicabile ai decreti-legge decaduti
o non convertiti o convertiti con emendamenti l’intera disciplina della successione di leggi penali favorevoli al reo.
N.B. È necessario distinguere a seconda che si tratti di:
- Fatti commessi prima dell’emanazione del decreto-legge non convertito (fatti pregressi): l’abolizione del reato o la disciplina più
favorevole prevista dal decreto-legge non convertito non avrà nessun effetto: l’agente sarà punibile in base alla legge in vigore al
tempo del fatto.
- Fatti commessi dopo l’emanazione del decreto e prima dello spirare del termine per la sua conversione (fatti concomitanti): il
principio di irretroattività impone di applicare la disciplina più favorevole contenuta nel decreto-legge non convertito, con la
conseguenza che se il decreto-legge non convertito prevedeva l’abolizione del reato, l’agente non sarà punibile; se invece il decreto-
legge preveda una disciplina in concreto più favorevole, il giudice dovrà applicare tale disciplina. Questa soluzione è imposta dalla
logica del principio di irretroattività: quella legge non poteva essere conosciuta dall’agente, e quindi non poteva svolgere nei suoi
confronti nessuna funzione di orientamento: la sua applicazione sarebbe dunque contraria alla ratio del principio costituzionale di
irretroattività.

La dichiarazione di illegittimità costituzionale


La dichiarazione di illegittimità costituzionale di una legge penale non è riconducibile alla disciplina della successione di leggi penali.
- Abrogazione = fenomeno fisiologico dell’ordinamento giuridico
- Dichiarazione di illegittimità costituzionale = evento di patologia normativa
Gli effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale sono regolari dall’art. 136 Cost. e dall’art. 30, comma 3,
legge n. 87/1953: a partire dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nessun giudice può applicare la legge dichiarata
incostituzionale a fatti che si siano verificati in qualsiasi tempo. Ne segue il divieto per il giudice dell’esecuzione di seguitare ad applicare la
legge penale dichiarata incostituzionale che sia stata alla base di una sentenza di condanna passata in giudicato. L’art. 30, comma 4,
legge n. 87/1953 stabilisce che “quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza
irrevocabile di condanna, ne cessano l’esecuzione e tutti gli effetti penali”. Tale principio trova attuazione anche nella disciplina processuale:
a norma dell’art. 673, comma 1 c.p.p., in caso di dichiarazione di legittimità costituzionale della norma incriminatrice, il
giudice dell’esecuzione deve revocare la sentenza di condanna o il decreto penale, dichiarando che il fatto non è previsto dalla legge come
reato.
La giurisprudenza ha precisato l’ambito di applicazione della disciplina prevista dall’art. 30, comma 4, legge n. 87/1953, affermando che
questa trova applicazione non solo allorché venga dichiarata l’illegittimità costituzionale di una norma incriminatrice, ma anche
nell’ipotesi in cui la dichiarazione di illegittimità costituzionale riguardi una circostanza aggravante o, comunque, disposizioni relative
al trattamento sanzionatorio. La sentenza di condanna non può essere revocata a norma dell’art. 673 c.p.p.. Il giudice dell’esecuzione
deve rideterminare la pena inflitta in applicazione della disposizione dichiarata illegittima.
Questo principio è stato affermato anzitutto per rimuovere gli effetti della cd. aggravante della clandestinità.
Il principio è stato ribadito dalle Sezioni Unite della Cassazione, in materia di giudizio di bilanciamento delle circostanze, per
consentire al giudice dell’esecuzione, sempre in relazione a sentenze di condanna passate in giudicato, di rideterminare la pena a
seguito della dichiarazione di legittimità costituzionale dell’art. 69, comma 4 c.p., nella parte in cui precludeva a determinate
circostanze attenuanti di prevalere sulla recidiva reiterata.
In precedenza, le Sezioni Unite si erano già pronunciate in questa stessa direzione dopo la dichiarazione di illegittimità
costituzionale di una disposizione, che impediva la sostituzione della pena dell’ergastolo con 30 anni di reclusione in favore
di chi avesse optato per il giudizio abbreviato.
Sempre le Sezioni Unite si sono espresse nel senso della necessaria rideterminazione della pena, da parte del giudice
dell’esecuzione, dopo che la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della legge Fini-Giovanardi che aveva
parificato il trattamento sanzionatorio delle droghe pesanti e delle droghe leggere.
Quanto in particolare agli effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale di favore, bisogna operare
una distinzione:
→ Se si tratta di fatti commessi prima della dichiarazione di illegittimità, andrà applicata la norma penale di favore
→ Se si tratta di fatti commessi a partire dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione della Corte, si applicherà la
disciplina più sfavorevole risultante dalla pronuncia della Corte costituzionale

Il tempo del commesso reato

Problema comune è l’individuazione del tempo in cui è stato commesso il fatto (cd. tempus commissi delicti): il problema si pone sia ai
fini dell’applicazione retroattiva delle norme che aboliscono un reato, sia ai fini della individuazione della legge applicabile in caso di
successione di norme modificative della disciplina, ma risulta particolarmente acuto nell’ipotesi di una nuova incriminazione o del
trattamento penale più severo di un fatto già preveduto dalla legge come reato. La soluzione (cd. teoria della condotta) più persuasiva
sembra quella che individua il tempo del commesso reato per:
- I reati commissivi (= l’evento si verifica per un comportamento attivo e volontario del soggetto agente che provoca una
lesione a un bene tutelato giuridicamente), nel momento dell’attuazione o dell’ultima azione prevista dalla norma incriminatrice
- I reati omissivi (= il danno si concretizza a seguito di una condotta omissiva del soggetto agente), nel momento in cui
andava compiuta l’azione doverosa
Questa soluzione discende dalla funzione generalpreventiva delle norme incriminatrici .
- Nei reati permanenti (es. sequestro di persona – art. 605 c.p.), il reato si considera commesso nel momento in cui il
soggetto compie l’ultimo atto con cui volontariamente mantiene la situazione antigiuridica (nel caso di sequestro di
persona, la privazione della libertà personale). Ne segue che se durante un sequestro di persona il legislator inasprisse il trattamento
sanzionatorio di tale reato, e gli autori del sequestro, sordi all’imperativo del legislatore, continuassero a mantenere in vita la
privatizzazione della libertà personale della vittima, sarebbe applicabile la legge più severa in quanto legge del tempo del commesso
reato.
- Per i reati abituali (es. maltrattamenti contro familiari e conviventi – art. 572 c.p.) o gli atti persecutori (cd. stalking – art.
612-bis c.p.), il tempo del commesso reato è quello in cui si realizza l’ultima condotta che integra il fatto di reato (l’ultima
percossa o ingiuria del delitto di maltrattamenti): pertanto si applicherà all’agente l’eventuale trattamento sanzionatorio più severo
previsto da una legge che sia entrata in vigore durante la serie di atti di maltrattamento.

LIMITI SPAZIALI

La tendenziale universalità della legge penale italiana

Nel codice penale italiano vi è una tendenziale adesione al principio di universalità: la legge penale italiana è applicabile a tutti
i fatti da essa previsti come reato ovunque, da chiunque e contro chiunque commessi, ad eccezione di una ristretta gamma di reati (artt. 9 e 10
c.p.).
Quanto ai fatti commessi all’estero, la legge pone talora ostacoli di natura processuale alla perseguibilità del reato, richiedendo:
- La presenza dell’autore nel territorio dello Stato dopo la commissione del reato (artt. 9 e 10 c.p.)
- La richiesta del Ministro della giustizia (art. 8 c.p., art. 9, commi 2 e 3 c.p. e art. 10 c.p.)
- L’istanza o la querela della persona offesa (art. 9, comma 2 e art. 10, comma 1 c.p.)
- La mancata estradizione dell’autore (art. 10, comma 2 n.3 c.p.)
- La previsione del fatto come reato da parte sia della legge italiana, sia della legge straniera (cd. doppia incriminazione)

La nozione di territorio dello Stato

La legge penale italiana si applica ai reati commessi nel territorio dello Stato ed è indifferente che l’autore del reato sia un cittadino o uno
straniero: l’art. 6, comma 1 c.p. dispone che “chiunque commette un reato nel territorio dello Stato è punito secondo la legge
italiana”. La nozione di “territorio dello Stato” è fornita dall’art. 4, comma 2 c.p., il quale stabilisce che “agli effetti della legge
penale, è territorio dello Stato il territorio della Repubblica e ogni altro luogo soggetto alla sovranità dello Stato”. Appartengono
dunque al territorio dello Stato:
→ Il suolo dello Stato
→ Le acque interne
→ Il lide del mare
→ Il sottosuolo, nei limiti della sua concreta utilizzabilità e raggiungibilità
→ Lo spazio aereo nazionale (cd. soprassuolo), cioè lo spazio aereo che sovrasta il territorio della Repubblica e il relativo mare
territoriale, limitatamente allo spazio atmosferico
→ Il mare territoriale, che si estende fino a 12 miglia marine dalle coste continentali e insulari della Repubblica
Secondo l’art. 4, comma 2 ult. pt. c.p. sono considerati inoltre come territorio dello Stato “le navi e gli aeromobili italiani,
ovunque si trovino, salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, a una legge territoriale straniera”.
N.B. In base al diritto internazionale, è illimitata l’estensione della legge penale italiana alle navi e agli aeromobili militari italiani
che si trovino nell’ambito di un territorio estero, mentre ove si tratti di navi o aerei civili italiani che si trovino in territorio estero
l’assoggettamento alla legge penale italiana è limitato, nel senso che è escluso quando ricorra una delle seguenti condizioni:
1. Che la vittima del reato sia persona diversa dai membri dell’equipaggio
2. Che il fatto turbi la tranquillità dello Stato estero
3. Che sia stato richiesto l’intervento dell’autorità locale
In presenza di una di queste condizioni, il fatto ricadrà sotto la legge e la giurisdizione dello Stato estero.
N.B. Il codice penale nulla dice a proposito dei reati commessi a bordo di navi o aeromobili stranieri che si trovino nel territorio
italiano. Secondo una norma del diritto internazionale generalmente riconosciuta, quei reati si debbono considerare commessi in
territorio estero ove si tratti di navi o di aerei militari stranieri. Anche i reati commessi a bordi di navi o aerei civili che si trovino in
territorio italiano si considerano commessi all’estero, a meno che non ricorra una delle seguenti condizioni:
1. Che la vittima del reato sia persona diversa dai membri dell’equipaggio
2. Che il fatto turbi la tranquillità dello Stato italiano
3. Che sia stato richiesto l’intervento dell’autorità italiana
In presenza di una di queste condizioni, il fatto ricadrà sotto la legge e la giurisdizione dello Stato italiano.
I reati commessi nel territorio dello Stato

L’art. 6, comma 2 c.p., accogliendo la cd. teoria dell’ubiquità, stabilisce che “il reato si considera commesso nel territorio
dello Stato, quando l’azione o l’omissione, che lo costituisce, è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è ivi verificato l’evento che è
la conseguenza dell’azione od omissione”.
Quando l’azione o l’omissione sia stata realizzata almeno in parte nel territorio dello Stato:

AZIONE
Il dettato della legge impone che si tenga conto soltanto di comportamenti tipici, cioè di comportamenti che siano riconducibili al tipo di
azione descritto nella norma incriminatrice.
1. Reati a forma vincolata (= reati nei quali la legge esige che l’azione sia compiuta con determinate modalità). Tipica è
l’azione che corrisponde allo specifico modello di comportamento descritto nella norma incriminatrice.
2. Reati a forma libera (= reati nei quali la legge attribuisce rilevanza a qualsiasi comportamento umano che abbia causato
un determinato evento). Solo apparentemente l’azione tipica non è individuata dal legislatore:
- Reati dolosi a forma libera: l’azione tipica si individua in funzione del mezzo impiegato i concreto
dall’agente. Tipica è l’attività che consiste nell’uso del mezzo impiegato dall’agente.
Es. Il delitto di omicidio doloso, del quale risponde chiunque cagiona la morte di un uomo (art. 575 c.p.), può
essere realizzato con le più diverse azioni: ma se Tizio decide di provocare la morte di Caio a mezzo di un veleno,
tipica sarà l’attività con la quale Tizio riempie di veleno la bevanda offerta a Caio, e parte di questa azione sarà
rappresentata dall’inizio del versamento del veleno nella bevanda. Non sarà invece parte dell’azione tipica
l’acquisto del veleno. Pertanto, il reato si considererà commesso in territorio estero se il veleno è stato acquistato
in Italia, ma è stato versato nella bevanda di Caio in Francia.
- Reati colposi a forma libera: tipica sarà ogni azione che abbia colposamente creato il pericolo
concretizzatosi nell’evento.
OMISSIONE
Il reato si considererà commesso nel territorio dello Stato se ivi doveva essere realizzata l’azione doverosa.

Nei reati di evento, sia commissivi che omissivi, la legge penale italiana risulta applicabile quando nel territorio dello Stato si sia
verificato l’evento descritto nella norma incriminatrice, anche nel caso in cui l’azione o l’omissione che rispettivamente l’hanno causato o
non impedito siano state compiute in territorio estero.
Es. Se Tizio viene investito da un’auto in territorio sloveno, in prossimità del confine con l’Italia, e dopo essere stato trasportato in
un ospedale di Trieste muore dopo alcuni giorni come conseguenza delle ferite riportate, il delitto di omicidio colposo si considererà
commesso in Italia perché l’evento morte si è verificato in territorio italiano.
Nei reati abituali, il reato si considera commesso nel territorio dello Stato quando ivi è stato compiuto anche uno solo degli atti la cui
reiterazione integra il reato.
Quanto ai reati permanenti, l’applicabilità della legge italiana è assicurata dal compimento in Italia anche di una sola parte del fatto.
Il codice penale italiano non detta nessuna regola per disciplinare i casi in cui il reato, consumato o tentato, venga commesso in territorio
estero, mentre in Italia siano compiute condotte di partecipazione, materiale o morale. Prevale l’opinione che considera sufficiente a
fondare l’applicazione della legge penale italiana la commissione nel territorio dello Stato di una qualsiasi condotta di partecipazione,
ritenendola parte integrande della fattispecie concorsuale.

I reati commessi all’estero punibili incondizionatamente secondo la legge italiana


Vi è una vasta gamma di reati commessi integralmente all’estero dal cittadino (art. 4, comma 1 c.p.: “gli appartenenti per origine o per
elezione ai luoghi soggetti alla sovranità dello Stato e gli apolidi residenti nel territorio dello Stato”) o dallo straniero che offendono beni di
preminente rilievo, sia pubblici che pertinenti ai singoli (art. 7, n. 1, 2, 3, 4 e 5 pt. I c.p.): l’applicazione della legge penale italiana è di regola
incondizionata. La legge penale italiana è applicabile a:
1. Reati espressamente menzionati nell’art. 7, n. 1, 2, 3, 4 c.p.: si tratta di reati che offendono preminenti interessi dello
Stato, quali:
- I delitti contro la personalità dello Stato italiano
- I delitti di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale sigillo contraffatto
- I delitti di falsità in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato o in valori di bollo o in carte di pubblico credito
italiano
- I delitti commessi dai pubblici ufficiali a servizio dello Stato, con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti alle loro
funzioni
2. A questo elenco, l’art. 7, n. 5 pt. I c.p. aggiunge “ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge (…)
stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana” (es. abbandono di persone minori – art. 591, comma 2 c.p.)
3. In base all’art. 7, n. 5 pt. II c.p., soggiace alla legge penale italiana ogni reato per il quale “speciali (…) convenzioni
internazionali stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana” (es. delitti in materia di schiavitù, di prostituzione, di
dirottamento aereo, di cattura di ostaggi, di tortura, di pene e di trattamenti crudeli, disumani o degradanti).
I delitti politici commessi all’estero

Il legislatore del 1930 ha stabilito che la legge penale italiana è applicabile ai delitti politici commessi all’estero dal cittadino o dallo
straniero ai danni di un interesse politico dello Stato italiano (art. 8 c.p.). L’applicabilità della legge italiana non è
incondizionata: è infatti subordinata a una scelta di opportunità da parte del potere esecutivo, nella forma della richiesta del Ministro della
giustizia, nonché alla scelta discrezionale della persona offesa, nella forma della querela, ove si tratti di reato perseguibile a querela di parte.
La nozione di delitto politico è fornita dall’art. 8, comma 3 c.p. → delitto politico = ogni delitto che offende un interesse
politico dello Stato, ovvero un diritto politico del cittadino; è considerato delitto politico anche il delitto comune determinato, in
tutto o in parte, da motivi politici.
- Delitto oggettivamente politico
= quello che offende le componenti essenziale dello Stato (la sua indipendenza e sicurezza, l’integrità territoriale, la forma di
governo)
= delitto che offende un diritto politico del cittadino
N.B. Non sono invece oggettivamente politici i delitti che offendono il funzionamento degli apparati dello Stato, come la pubblica
amministrazione o l’amministrazione della giustizia: non rientrano quindi i delitti come la corruzione, la concussione, la violenza o
minaccia a un corpo politico, amministrativo o giudiziario, la calunnia, la falsa testimonianza.
N.B. La Corte di cassazione ha sottolineato che la qualificazione di un delitto come politico data dall’art. 8, c.p. va letta alla luce
dell’art. 10 Cost., secondo il quale l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale, tra le quali si
pone in particolare la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, che obbliga gli Stati al
rispetto di alcuni diritti fondamentali nei confronti di ogni persona sottoposta alla loro giurisdizione. Ne consegue che vanno definiti
come politici i delitti di oggettiva gravità, commessi in danno di cittadini italiani residenti in Argentina, in esecuzione di un preciso
piano criminoso diretto all’eliminazione fisica degli oppositori al regime senza il rispetto di alcuna garanzia processuale e al solo
scopo di contrastare idee e tendenze politiche delle vittime, iscritto a sindacati, o partiti politici o ad associazioni universitarie, in
quanto tali delitti non solo offendono un interesse politico dello Stato italiano, che ha il diritto ed il dovere di intervenire per tutelare
i propri cittadini, ma anche i diritti fondamentali delle stesse vittime.
- Delitto soggettivamente politico
= ipotesi di reato comune alla cui commissione l’agente è stato ideologicamente motivato dall’obiettivo di incidere sulle componenti
essenziali dello Stato, sulla struttura dei singoli poteri statuali o sui rapporti tra Stato e cittadino.
Es. Omicidio, rapina, attentato a impianti di pubblica utilità
- Delitto comune determinato solo in parte da motivi politici
I delitti comuni commessi all’estero dal cittadino

L’art. 9 c.p., in applicazione del principio di universalità, dispone l’assoggettamento alla legge penale italiana dei delitti comuni
puniti con pena detentiva commessi dal cittadino all’estero.
- Quando si tratta di un delitto punito con l’ergastolo o con la reclusione non inferiore nel minimo a 3 anni, l’applicabilità della
legge penale italiana è subordinata alla condizione che il cittadino, dopo la commissione del reato, sia presente nel territorio dello
Stato (art. 9, comma 1 c.p.)
- Per i delitti puniti con la reclusione inferiore nel minimo a 3 anni, la legge penale italiana è applicabile a condizione che:
1. Trattandosi di delitti perseguibili a querela della persona offesa, sia stata proposta la querela
2. Se si tratta di delitti perseguibili d’ufficio che offendono un bene giuridico individuale pertinente a un cittadino
italiano, deve essere stata proposta istanza di procedimento da parte della persona offesa, ovvero, in caso di inerzia
della parte, deve essere avanzata richiesta dal Ministro della giustizia
3. Se poi si tratta di delitti perseguibili d’ufficio che offendono beni collettivi, istituzionali o diffusi, la perseguibilità è
subordinata alla richiesta del Ministro della giustizia.
Benché il testo della legge non ne faccia menzione, anche per i delitti puniti con la reclusione inferiore nel minimo a 3 anni la perseguibilità è
subordinata alla presenza del cittadino nel territorio dello Stato dopo la commissione del reato: essendo espressamente richiesta questa
condizione per i delitti più gravi, a maggior ragione deve ritenersi necessaria per i delitti meno gravi.
- Se il reato commesso all’estero dal cittadino è un delitto che offende un bene pertinente alle Comunità europee, a uno Stato
esterno ovvero a un cittadino straniero, l’applicabilità della legge penale italiana è subordinata:
1. Alla querela
2. Ala richiesta del Ministro della giustizia
3. Alla non concessione da parte del Governo italiano dell’estradizione del cittadino ovvero alla non accettazione
dell’estradizione del cittadino da parte del Governo dello Stato estero
La disciplina in esame non ricomprende i delitti che offendono interessi collettivi stranieri, che non siano direttamente pertinenti a
uno Stato estero.
Deve ritenersi che l’assoggettamento alla legge penale italiana di reati comuni commessi all’estero del cittadino sia sottoposto all’ulteriore
condizione della doppia incriminazione del fatto, cioè alla previsione del fatto come reato sia secondo la legge italiana, sia secondo la legge
dello Stato straniero nel quale è stato commesso il reato.

I delitti comuni commessi all’estero dallo straniero

La massima espansione del principio di universalità della legge penale italiana si realizza con la previsione dell’ art. 10 c.p., che
assoggetta alla legge penale italiana i delitti comuni commessi dallo straniero all’estero, entro limiti e sotto condizioni diverse.
- L’applicabilità della legge penale italiana per i delitti comuni dello straniero commessi all’estero a danno dello Stato o del
cittadino italiano abbraccia tutti i delitti puniti con la reclusione non inferiore nel minimo a 1 anno (art. 10, comma 1 c.p.).
L’esercizio dell’azione penale è subordinato alle seguenti condizioni:
1. La presenza dell’agente nel territorio dello Stato
2. La proposizione della querela, se si tratta di delitti perseguibili a querela della persona offesa
3. Se si tratta di delitti perseguibili d’ufficio che offendono un bene individuale pertinente a un cittadino italiano, deve
essere stata proposta istanza di procedimento ad opera della persona offesa, ovvero, in caso di inerzia della parte,
richiesta dal Ministro della giustizia
4. Se si tratta di delitti perseguibili d’ufficio a danno dello Stato italiano, la perseguibilità è subordinata alla richiesta del
Ministro della giustizia
- L’applicabilità della legge penale italiana per i delitti comuni dello straniero commessi all’estero a danno delle Comunità
europee, di uno Stato estero o di uno straniero → deve trattarsi di delitti puniti con la reclusione non inferiore a 3 anni (art.
10, comma 2 c.p.). L’esercizio dell’azione penale è subordinato alle seguenti condizioni:
1. La presenza dell’agente nel territorio dello Stato
2. La richiesta dal Ministro della giustizia
3. La non concessione, da parte del Governo italiano, dell’estradizione dello straniero ovvero la non accettazione
dell’estradizione da parte del Governo dello Stato estero
Per tutti i delitti comuni commessi all’estero dallo straniero, l’applicabilità della legge penale italiana è subordinata all’ulteriore condizione
della doppia incriminazione del fatto.

Il rinnovamento del giudizio

Un corollario della tendenziale universalità della legge penale italiana è la riserva della giurisdizione italiana su tutti i fatti assoggettati
alla nostra legislazione penale ai sensi dell’artt. 6-10 c.p.. La riserva è piena e incondizionata per i reati commessi nel territorio dello
Stato (art. 11, comma 1 c.p.). Per i delitti, sia politici che comuni, commessi all’estero dal cittadino o dallo straniero (artt. 7, 8, 9 e 10
c.p.), il rinnovamento del giudizio in Italia è invece subordinato alla richiesta del Ministro della giustizia.
Secondo il codice penale del 1930, il principio ne bis in idem, che comporta il divieto di giudicare due volte una personale per
lo stesso fatto, non opera nei rapporti internazionali. Attualmente il processo di integrazione europea determina la tendenza al
riconoscimento del ne bis in idem all’interno dell’Unione europea: attraverso svariate convenzioni internazionali, gli Stati membri si sono
impegnati a non rinnovare il giudizio quando lo stesso fatto sia stato giudicato in un altro Paese dell’Unione. Il principio del ne
bis in idem è stato elevato a principio fondamentale all’interno dell’UE attraverso l’art. 50 della Carta di Nizza, che recita: “nessuno può
essere perseguito o condannato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato nell’Unione a seguito di una sentenza penale
definitiva conformemente alla legge”. In giurisprudenza, sull’applicabilità del principio ne bis in idem all’interno dell’UE si è evidenziato
che si applica alle sole valutazioni sostanziali in ordine alla responsabilità, e non anche a quelle processuali.

Il riconoscimento delle sentenze penali straniere

Nella visione del codice del 1930 la riserva di giurisdizione si manifesta anche nella tendenziale irrilevanza delle sentenze penali
straniere. La possibilità di riconoscimento è circoscritta a taluni aspetti secondari della sentenza:
- Per stabilire la recidiva o un effetto penale della condanna
- Per dichiarare l’abitualità, la professionalità del reato o la tendenza a delinquere
- Per applicare una pena accessoria
- Per applicare una misura di sicurezza personale
Oltre a questi effetti di natura penale, il riconoscimento della sentenza straniera può produrre taluni effetti di diritto civile (art. 12,
comma 1 n.4, c.p.):
- Il riconoscimento può essere operato ai fini delle restituzioni o del risarcimento del danno
- La sentenza penale straniera può essere riconosciuta “ad altri effetti civili”
I Paesi membri del Consiglio d’Europa hanno stipulato una serie di convenzioni finalizzate alla lotta alla criminalità, che hanno ampliato
la portata del riconoscimento delle sentenze penali straniere:
1. Può essere data esecuzione in Italia alle pene principali inflitte da un giudice straniero (legge n.305/1977). Inoltre l’esecuzione
della pena principale, iniziata all’estero, può proseguire in Italia a seguito del trasferimento della persona condannata
2. Le sentenze penali straniere possono essere riconosciute anche ai fini della confisca disposta dal giudice straniero su beni che si
trovino del territorio dello Stato, sempre che si tratti di beni che sarebbero confiscabili se si procedesse secondo la legge italiana.
Inoltre è confiscabile il valore dei proventi del reato, cioè una somma di denaro corrispondente al valore del prezzo, del prodotto o
del profitto del reato.
Nell’ambito dell’Unione europea sono state emanate alcune decisioni quadro che impegnano gli Stati membri al reciproco
riconoscimento:
→ Delle sentenze che irrogano pene detentive o misure privative della libertà personale
→ Delle sentenza che dispongono la sospensione condizionale della pena o un’altra misura sospensiva o sostitutiva, sottoponendo il
destinatario a obblighi o divieti
→ Delle sentenze che irrogano sanzioni pecuniarie
→ Delle sentenze che dispongono confisca
Il sistema penale italiano pone una serie di condizioni perché di possa procedere al riconoscimento di una sentenza penale straniera:
 Doppia incriminazione del fatto: agli effetti del riconoscimento previsto dall’art. 12 c.p. non basta che la legge italiana preveda
quel fatto come reato, ma occorre che lo preveda come delitto
 Deve esistere un trattato di estradizione con lo Stato estero. In mancanza di un tratta di estradizione, si può procedere al
riconoscimento della sentenza straniera sulla base della richiesta del Ministro della giustizia
L’estradizione

L’estradizione è la più antica forma di cooperazione internazionale nella lotta alla criminalità. Essa è un procedimento attraverso il quale
uno Stato consegna ad altro Stato una persona che si trova nel suo territorio, affinché, nello Stato richiedente, sia sottoposto a
giudizio (estradizione processuale) o all’esecuzione di una pena già inflittagli (estradizione esecutiva). Vi è
un’ulteriore differenza tra:
- Estradizione attiva: estradizione dal punto di vista dello Stato che richiede l’estradizione
- Estradizione passiva: estradizione dal punto di vista dello Stato che concede l’estradizione
L’art. 13, comma 1 c.p. enumera le fonti che regolano l’estradizione, individuandole nelle legge penale italiana, nelle convenzioni e
negli usi internazionali. A norma dell’art. 696 c.p.p., prevalgono le norme delle convenzioni internazionali in vigore per lo Stato italiano
le norme di diritto internazionale generale → le norme di diritto internazionale di applicano in luogo di quelle di diritto interno, anche
emanate successivamente, ove dettino una disciplina diversa. Al diritto interno compete un ruolo solo residuale, limitato cioè alle ipotesi in
cui manchino norme di diritto internazionale. Limiti invalicabili sono posti dal diritto italiano con norme di rango costituzionale in ordine
all’estradabilità del cittadino per i reati comuni: “l’estradizione del cittadino può essere consentita soltanto ove sia espressamente
prevista dalle convenzioni internazionali” (art. 26, comma 1 Cost.), ovvero, come stabilisce l’art. 13, comma 4 c.p., “non è ammessa
l’estradizione del cittadino, slavo che sia espressamente consentita nelle convenzioni internazionale”. Condizione per l’estradizione,
espressamente enunciata nell’art. 13, comma 2 c.p., è la doppia incriminazione del fatto. Il principio della doppia incriminazione
riguarda la riconducibilità del fatto concreto sia sotto una norma incriminatrice prevista dalla legge straniera, sia sotto una norma
incriminatrice prevista dalla legge italiana. Ai fini della doppia incriminazione, il caso concreto deve essere considerato sia sotto il profilo del
fatto, sia sotto il profilo dell’antigiuridicità, sia sotto il profilo della colpevolezza. L’estradizione deve ritenersi subordinata alla punibilità del
fatto antigiuridico e colpevole, cioè all’insieme delle condizioni che, a giudizio del legislatore italiano e di quello estero, decidono
dell’opportunità politica o politico-criminale dell’inflizione della pena. È irrilevante la circostanza che nell’ordinamento dello Stato richiesto
il reato sia sottoposto a condizioni di procedibilità non previste nello Stato richiedente: le condizioni di procedibilità decidono della
opportunità di instaurare un procedimento diretto ad accertare la responsabilità penale. Un’ulteriore condizione è fissata dal principio
di specialità dell’estradizione. Questo principio (artt. 699 e 721 c.p.p.) comporta il divieto per lo Stato che ottiene l’estradizione
di sottoporre l’estradato a restrizione della libertà personale a qualsiasi titolo per fatti anteriori e diversi da quello per il quale
l’estradizione è stata concessa, e comporta anche il divieto di consegnare l’estradato ad un altro Stato. Il divieto di sottoporre
l’estradato a restrizione della libertà personale viene meno in 4 casi:
1. Quando lo Stato richiedente abbia domandato e ottenuto una estradizione suppletiva, cioè l’estensione dell’estradizione
per perseguire altri reati anteriormente commessi
2. Quando l’estradato si sia volontariamente trattenuto nel territorio dello Stato che ha ottenuto l’estradizione per almeno 45 giorni
dalla sua definitiva liberazione
3. Quando l’estradato, dopo aver lasciato il territorio dello Stato al quale era stato consegnato, vi abbia fatto volontariamente ritorno
4. Quando l’estradato abbia manifestato il consenso ad essere processato per un reato anteriore e diverso da quello per il quale è stata
concessa l’estradizione
La materia dell’estradizione è governata dal (art. 705, comma 1 c.p.p.):
- Principio di sussidiarietà: l’estradizione non può essere concessa se per lo stesso fatto e nei confronti della persona
della quale è domandata l’estradizione è in corso un procedimento penale nello Stato italiano
- Principio del ne bis in idem: l’estradizione è impedita quando per lo stesso fatto e nei confronti della stessa persona è
stata pronunciata in Italia sentenza irrevocabile (condanna/proscioglimento)
La Costituzione prevede alcuni limiti personali all’estradizione:
- Il cittadino è estradabile per reati comuni soltanto ove l’estradizione sia espressamente prevista nelle convenzioni
internazionali (art. 26, comma 1 Cost.).
- La Costituzione vieta l’estradizione del cittadino e dello straniero per reati politici (art. 26, comma 2 Cost. e art. 10, comma 4
Cost.). Alcune norme di rango costituzionale o attuative di convenzioni internazionali, che consentono eccezionalmente
l’estradizione per alcuni reati commessi per motivi politici.
- Un ulteriore divieto di estradizione interessa sia i reati politici, sia i reati comuni, e opera allorché vi sia motivo di temere atti
persecutori o discriminatori, ovvero la violazione di un diritto fondamentale della persona.
- Il divieto di estradizione per i casi in cui esista un “rischio serio” che l’interessato sia sottoposto alla tortura o ad altre pene o
trattamenti inumani o degradanti è ribadito nell’art. 19, comma 2 della Carta di Nizza. Nello stesso senso si esprime la CEDU
con l’art. 3 CEDU, in cui riconosce a ogni uomo il diritto a non essere estradato o espulso in uno Stato dove sarebbe esposto ad un
“rischio reale” di essere sottoposto alla tortura o ad altri trattamenti o pene inumani o degradanti. La CEDU ha affrontato anche il
problema della concedibilità dell’estradizione vero un Paese nel quale il soggetto possa essere sottoposto a una pena detentiva
perpetua, quale, nel nostro ordinamento, l’ergastolo. La violazione dell’art. 3 CEDU, anche quando l’ordinamento dello Stato
richiedente preveda una pena detentiva perpetua senza possibilità di liberazione condizionale, è stata esclusa.
- È infine vietata l’estradizione da parte dell’Italia per reati per i quali l’ordinamento dello Stato richiedente preveda la pena di
morte.

Il mandato d’arresto europeo

Nell’ambito dell’Unione europea, lo strumento della cooperazione interstatuale per la consegna di persone imputate o condannate
non è quello dell’estradizione, ma è quello del mandato d’arresto europeo (m.a.e.), disciplinato dalla legge
n. 69/2005. La
nuova disciplina è espressione del principio della libera circolazione delle decisioni giudiziarie in
materia penale: ogni Stato membro dell’UE si impegna a dare esecuzione ad un provvedimento giudiziario emesso da un altro Stato
membro per l’arresto o la consegna di una persona ricercata ai fini dell’esercizio dell’azione penale ovvero ai fini dell’esecuzione di una pena
o misura di sicurezza privativa della libertà personale. Quali tratti salienti della nuova disciplina, vanno ricordati:
- La collaborazione diretta tra le autorità giudiziarie dei Paesi dell’UE, con esclusione di qualsiasi intervento da parte di
organi politivi: sulla consegna di un imputato o di un condannato all’estero decide la Corte d’Appello nel cui distretto risiede
l’imputato o il condannato; autorità giudiziaria italiana competente ad emettere il mandato d’arresto europeo è il giudice o il
pubblico ministero.
- L’eliminazione del requisito della doppia incriminazione, con riferimento ad una lista di 32 categorie di reati di gravità
medio-alta. Non si dà luogo alla consegna del cittadino italiano se il fatto per il quale è stato emesso il mandato d’arresto europeo
non è preveduto come reato dalla legge italiana e il cittadino italiano ignorava senza colpa che quel fatto costituisce reato secondo la
legge dello Stato estero.
La consegna della persona nei cui confronti è stato emesso un mandato d’arresto europeo viene rifiutata in una serie di casi previsti dall’art.
18, legge n. 69/2005. Tra queste ipotesi vi è:
 Il caso in cui il provvedimento sia stato emesso per un reato politico; tuttavia non può essere rifiutata quando si tratti di delitti di
genocidio oppure di reati di terrorismo
 L’autorità italiana competente deve rifiutare la consegna se risulta che la persona ricercata è stata giudicata con sentenza
irrevocabile per lo stesso fatto da uno degli Stati membri dell’UE, purché , in caso di condanna, la pena sia stata già eseguita ovvero
sia in corso di esecuzione, ovvero non possa più essere eseguita in forza delle leggi dello Stato membro che ha pronunciato la
condanna (principio del ne bis in idem)

LIMITI PERSONALI

Le eccezioni all’obbligatorietà della legge penale italiana


Il codice penale prevede la possibilità che talune categorie di soggetti siano eccezionalmente sottratte all’applicabilità della legge penale
italiana. L’art. 3, comma 1 c.p. stabilisce che “la legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o straniere, si trovano nel territorio
dello Stato, salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale”. Tali eccezioni vengono designate dalla
dottrina come immunità. Si distingue tra:
- Immunità di diritto sostanziale: immunità che comportano l’inapplicabilità della sanzione penale
- Immunità di diritto processuale: immunità che comportano l’esenzione della giurisdizione penale
- Immunità funzionali: immunità che riguardano i soli fatti compiuti nell’esercizio della specifica funzione da cui deriva
l’immunità
- Immunità extrafunzionali: immunità che riguardano fatti estranei all’esercizio di quella funzione
Le immunità di diritto pubblico interno

Tra le immunità di diritto pubblico interno, vi è quella di cui gode il PdR. L’art. 90 Cost. stabilisce che “il PdR non è responsabile degli
atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione”. Si tratta di un’immunità
funzionale di diritto sostanziale, che ha natura di causa di giustificazione: rende leciti tutti i fatti compiti dal PdR
nell’esercizio delle sue funzioni. Questa immunità non è assoluta: l’art. 90 Cost. stabilisce che il PdR può rispondere davanti alla Corte
costituzionale (art. 134 Cost.) per i reati, commessi nell’esercizio delle sue funzioni, di:
- Alto tradimento: delitti contro la personalità dello Stato richiamati dall’art. 77 c.p.m.p. (codice penale militare di pace), nonché ogni
altro delitto contro la personalità dello Stato che rappresenti il tradimento dei doveri di fedeltà alla Repubblica assunti dal Presidente
all’atto dell’insediamento nella carica.
- Attentato alla Costituzione = art. 283 c.p.
Nessuna immunità è invece prevista per i reati commessi prima dell’assunzione della carica ovvero al di fuori dell’esercizio delle funzioni.

Tra le immunità processuali si inquadra la disciplina dettata dall’art. 96 Cost. a proposito dei reati commessi dal Pres. del
Consiglio dei Ministri o dai Ministri nell’esercizio delle loro funzioni (cd. reati ministeriali). Si tratta di
un’immunità processuale funzionale. Competente a conoscere dei reati ministeriali è la magistratura ordinaria. Il
giudizio sui reati ministeriali è subordinato all’autorizzazione a procedere da parte della Camera di appartenenza del Ministro.
L’autorizzazione a procedere può essere negata se la Camera competente, a maggioranza assoluta dei suoi competenti, reputi, con
valutazione insindacabile, che l’inquisito abbia agito per la tutela di un interesse dello Stato costituzionalmente rilevante ovvero per il
perseguimento di un preminente interesse pubblico nell’esercizio delle funzioni di Governo.

Per i membri del Parlamento la Costituzione prevede un’immunità funzionale di diritto sostanziale
circoscritta alle opinioni espresse e ai voti dati nell’esercizio delle loro funzioni. L’art. 68, comma 1 Cost. recita che “i membri del
Parlamento non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni”. Si tratta di una
causa di giustificazione, che rende leciti i fatti penalmente rilevanti commessi nell’ambito degli atti tipici del mandato parlamentare,
nonché nella divulgazione del contenuto di quegli atti. La Corte ha altresì sottolineato che non si può invocare l’immunità prevista dall’art.
68, comma 1 Cost. quando le affermazioni offensive del parlamentare non siano contenute in nessun atto a lui personalmente riconducibile,
bensì ad atti compiuti da altri parlamentari. L’immunità funzionale in questione non può in nessun caso coprire affermazioni di per sé
gratuitamente diffamatorie o sconvenienti. Restano fuori dall’immunità i fatti materiali, le opinioni manifestate nell’ambito dell’attività
politica e gli stessi atti tipici della funzione parlamentare che siano frutto di reati.
I parlamentari godono anche di una limitata immunità processuale penale (art. 68, commi 2 e 3 Cost.): il compimento dei
procedimenti penali nei loro confronti necessitano dell’autorizzazione da parte della Camera di appartenenza. Il parlamentare può essere
privato della libertà personale in esecuzione di una sentenza definitiva di condanna e nei casi di arresto obbligatorio in flagranza. Questa
immunità riguarda non solo i fatti realizzati dal parlamentare nell’esercizio delle funzioni, ma tutti i comportamenti dei parlamentari, anche
svincolati da qualsiasi nesso funzionale e anche precedenti all’assunzione della carica. Si tratta dunque di un’immunità
extrafunzionale.

La Costituzione riconosce ai consiglieri regionali un’immunità di diritto sostanziale analoga a quella dei
parlamentari. L’art. 122, comma 4 Cost. dispone che “i consiglieri regionali non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse
e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni”. Si tratta di una causa di giustificazione, che rende leciti i fatti penalmente rilevanti
compiuti dal consigliere regionale nell’esercizio della funzione legislativa, in quella di indirizzo politico o nell’attività di auto-organizzazione
del Consiglio. A differenza dei membri del Parlamento, i consiglieri regionali non godono di alcuna immunità processuale.

Anche i giudici della Corte costituzionale fruiscono di un’immunità funzionale di diritto


sostanziale “per le opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni” (art. 5, legge n. 1/1953). Tale immunità ha natura di
causa di giustificazione e produce l’effetto di escludere ogni forma di responsabilità (penale e extrapenale).
I giudici costituzionali, limitatamente alla durata della carica, godono anche di un’immunità processuale
extrafunzionale: senza autorizzazione della Corte costituzionale i giudici non possono essere privati della libertà personale e non
possono essere sottoposti a procedimento penale. L’improcedibilità comporta che non possono neppure essere disposte intercettazioni di
conversazioni o comunicazioni, né il sequestro di corrispondenza.

L’art. 32-bis, legge n. 195/1958 dispone che i componenti del Consiglio Superiore della Magistratura “non
sono punibili per le opinioni espresse nell’esercizio delle loro funzioni e concernenti l’oggetto della discussione”. Si tratta di
un’immunità funzionale di diritto sostanziale: i membri del Consiglio Superiore della Magistratura vengono esonerati
soltanto dalla responsabilità penale, e non anche dalla responsabilità civile e amministrativa. Si tratta di una causa di esclusione della
punibilità.

Un’immunità processuale temporanea per i reati compiuti era prevista dalla legge n. 124/2008 (Lodo Alfano) nei confronti del Pres. del
Consiglio dei Ministri, nonché del PdR e dei Pres. del Senato e della Camera dei Deputati. L’immunità consisteva nella sospensione
automatica dei procedimento penali dalla data di assunzione e fino alla cessazione della carica o della funzione dei suddetti organi di vertice
dello Stato. Era sospeso anche il corso della prescrizione ai sensi dell’art. 159 c.p.. La sospensione poteva riguardare anche i processi penali
per fatti antecedenti l’assunzione della carica o della funzione ed era reiterabile in caso di nuova nomina alla stessa carica nel corso della
legislatura. Il Lodo Alfano, investito da svariate questioni di legittimità costituzionale, è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo.
La disciplina prevista dal Lodo Alfano contrastava gli artt. 3 e 138 Cost.. Ogni forma di immunità costituisce infatti un’eccezione al principio
dell’eguale sottoposizione di tutti i cittadini alla giurisdizione penale, principio che può essere derogato, e viene in effetti derogato, a tutela di
interessi giudicati ragionevolmente meritevoli di protezione, solo attraverso norme di rango costituzionale o norme che nella Costituzione
trovano il loro fondamento.

Le immunità di diritto internazionale

Tra le immunità di diritto internazionale, un’immunità assoluta compete al Sommo Pontefice, la cui persona è definita
“sacra e inviolabile” nell’art. 8 del Trattato del Laterano. Il Sommo Pontefice gode di un’immunità di diritto sostanziale
anche per atti compiuti al di fuori delle funzioni, nonché di una piena immunità di diritto processuale. Tali immunità si
estendono a tutti i rami dell’ordinamento. Si tratta di una causa personale di esclusione della punibilità.
Analoga immunità è riconosciuta dall’art. 11 del Trattato del Laterano alle persone fisiche che operano in qualità di
organi degli enti centrali della Chiesa cattolica, cioè gli enti della Curia romana che svolgono attività con fini
prevalenti di governo religioso della Chiesa.

Anche il Capo
di Stato estero, i suoi familiari e il suo seguito, quando si trovino in tempo di pace in territorio italiano, godono di
una immunità assoluta di diritto sostanziale e processuale, penale ed extrapenale, che abbraccia anche gli atti
compiuti al di fuori dell’esercizio delle funzioni. Sul piano penale si tratta di una causa di esclusione della punibilità.

Godono di una immunità di diritto sostanziale sia agli effetti penali sia agli effetti extrapenali, quando si trovino nel
territorio dello Stato italiano, i capi e i membri di governi stranieri, i componenti delle missioni speciali
inviate in Italia da uno Stato estero e i rappresentanti di Stati esteri in conferenze
internazionali e in organizzazione intergovernative. Tale immunità riguarda però i soli atti compiuti
nell’esercizio delle funzioni. Sul piano penale si tratta di una causa di esclusione della punibilità

Gli agenti
diplomatici stranieri godono dell’immunità dalla giurisdizione penale, civile e
amministrativa dello Stato italiano anche per gli atti compiuti al di fuori dell’esercizio delle loro funzioni. I membri del personale
tecnico e amministrativo della missione diplomatica sono esentati dalla giurisdizione penale dello Stato italiano, mentre l’esenzione della
giurisdizione civile e amministrativa è circoscritta agli atti compiuti nell’esercizio delle funzioni. Sul piano penale si tratta di una causa di
esclusione della punibilità

I funzionari e gli impiegati consolari stranieri godono di una immunità funzionale di diritto
sostanziale, penale e extrapenale. Sul terreno del diritto penale, l’immunità ha natura di causa personale di non punibilità. Per gli
atti compiuti al di fuori dell’esercizio delle funzioni, essi non possono essere arrestati, né assoggettati a custodia cautelare in carcere, a meno
che non si tratti di un “crimine grave” (delitto punito con la reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni).

I membri del Parlamento europeo godono di un’immunità funzionale, penale e extrapenale, per le opinioni e i
voti espressi nell’esercizio delle loro funzioni. Per la durata delle sessioni dell’Assemblea, i parlamentari europei godono inoltre di
un’immunità processuale extrafunzionale.
Tali funzionari di organismi internazionali, quando si trovino in territorio italiano, godono di immunità extrafunzionale. I
rappresentanti degli Stati membri presso l’ONU e i funzionari delle Agenzie specializzate
delle Nazioni Unite godono di immunità funzionale, mentre per gli atti estranei alle funzioni è loro riconosciuta una
limitata immunità processuale penale.
Ai membri della Corte internazionale di giustizia, della Corte europea dei diritti dell’uomo e
della Corte penale internazionale compete esclusivamente un’immunità funzionale.

Gli appartenenti alle forze armate di uno Stato estero che in tempo di pace si trovino nel territorio dello Stato
italiano sono soggetti alla sola legge dello Stato di appartenenza, quando si tratti di reati commessi in servizio.

Una disciplina speciale è prevista per gli appartenenti alle forze armate dei Paesi partecipanti alla NATO
(Organizzazione del Trattato dell’Atlantico del Nord = organizzazione internazionale per la collaborazione della difesa) dalla Convenzione di
Londra. La Convenzione prevede la giurisdizione esclusiva dello Stato di origine per i fatti non punibili in base alla legge italiana e la
corrispondente giurisdizione esclusiva dello Stato italiano per i fatti non punibili secondo la legge dello Stato di origine. I restanti fatti sono
sottoposti alla giurisdizione concorrente di entrambi gli Stati, con attribuzione di sfere di giurisdizione prioritario a ciascuno di essi,
modificabili a seguito di rinuncia alla priorità. La giurisdizione dello Stato di appartenenza è prioritaria per:
- I reati che attentano esclusivamente alla sicurezza di quello Stato
- I reati che offendono esclusivamente la persona o la proprietà di un membro delle forze armate dello Stato di appartenenza, del
personale civile, del loro coniuge o dei figli a carico
- I reati “risultanti da ogni atto o negligenza compiuti nell’esercizio del servizio”
La sentenza definitiva pronunciata dallo Stato di appartenenza preclude il giudizio per i medesimi fatti da parte dello Stato italiano. Per ogni
altro reato commesso nel territorio italiano è prioritaria la giurisdizione del nostro Stato. Sia lo Stato estero, sia lo Stato italiano possono
rinunciare alla loro priorità giurisdizionale.

UN SISTEMA PENALE SOVRASTATUALE

Il diritto penale internazionale


Accanto al diritto penale classico esiste da tempo un corpus normativo autonomo, designato come diritto penale internazionale. Il diritto
penale internazionale ha la sua fonte nel diritto internazionale ed è dotato di efficacia vincolante sugli individui, senza necessità di
mediazione del diritto interno. Si parla di crimini internazionali, che a loro vola di articolano in: crimini di guerra, crimini contro l’umanità,
genocidio e aggressione.
Il riconoscimento di questo nucleo di illeciti, i cd. crimina iuris gentium, è avvenuto per via consuetudinaria. Il diritto penale
internazionale è una complessa interazione tra due sistemi: il diritto internazionale e il diritto penale interno. Solo di recente si è verificata
una svolta in materia di giustizia penale internazionale, segnata dalla adozione, e dall’entrata in vigore il 1 luglio 2012, dello Statuto di
Roma, che ha istituito la Corte Penale Internazionale (ICC). La Corte rappresenta il primo esempio di giurisdizione penale
permanente, indipendente, sovrastatuale, con competenza sui “crimini più gravi, motivo di allarme per l’intera comunità internazionale”. La
Corte ha carattere complementare, o sussidiario, rispetto alle giurisdizioni nazionale. L’ICC si attiva solo se lo Stato che sarebbe competente
in base ai consueti criteri di territorialità e di nazionalità non voglia procedere nel caso specifico. La Corte ha giurisdizione sui crimini
commessi sul territorio di uno degli Stati membri o da parte di un loro cittadino. In casi particolari è inoltre previsto un meccanismo di
segnalazione alla Corte da parte del Consiglio di Sicurezza dell’ONU. L’importanza dello Statuto di Roma risiede in ogni caso non solo
nell’aver dato vita alla CCI regolandone il funzionamento, ma anche nell’aver operato per la prima volta una sorta di codificazione del
diritto penale interazionale. Una prima e fondamentale differenza rispetto al diritto penale interno attiene al principio di legalità: il sistema
delle fonti di diritto penale internazionale è intrinsecamente incompatibile con l’adozione del principio di legalità dei reati e delle pene così
come conosciuto negli ordinamenti di tradizione romanistico-continentale, ossia come legalità in senso formale.
Attraverso l’adozione dello Statuto di Roma e la creazione della CCI la comunità internazionale ha mosso un importante passo verso la
creazione di un diritto penale a vocazione universale, non vincolato da limiti segnati dai territori nazionali e dalle giurisdizioni statuali. Gli
Stati entrano volontariamente a far parte di tale sistema e, pur mantenendo la propria competenza primaria ad esercitare la giurisdizione
nazionale qualora un crimine internazionale sia commesso sul loro territorio o da parte di un loro cittadino, accettano una limitazione della
propria sovranità nella misura in cui ammettono la giurisdizione della Corte dei casi previsti dal trattato.
Sezione III
IL REATO

Capitolo IV
NOZIONE DI REATO E DISTINZIONE TRA DELITTI E
CONTRAVVENZIONI

La peculiarità delle sanzioni come nota distintiva dei reati

Un fatto costituisce reato solo quando la legge gli ricollega una pena
È dunque solo in base ad un criterio nominalistico che i reati si identificano e si distinguono dalle altre categorie di illeciti. La qualità di
reato è impressa dall’esterno, attraverso la minaccia legislativa di una sanzione penale. Non tutte le sanzioni penali assolvono alla funzione di
indentificare i reati. Tale compito è affidato alle sole pene principali (art. 17 c.p.)
- Ergastolo (art. 22 c.p.)
- Reclusione (art. 23 c.p.)
- Multa (art. 24 c.p.)
- Arresto (art. 25 c.p.)
- Ammenda (art. 26 c.p.)
- Per i reati militari, la reclusione militare (art. 22 c.p.m.p.)
Sono pene principali per i reati attribuiti alla competenza del giudice di pace la permanenza domiciliare e il lavoro di pubblica utilità, ma non
assolvono alla funzione di identificare i reati perché sono sempre previste in alternativa alla multa o all’ammenda. Non rappresentano un
criterio di identificazione né le pene accessorie, né le misure di sicurezza, né le pene sostitutive della detenzione breve:
→ Le pene accessorie si aggiungono alla condanna ad una pena principale: la funzione di identificazione del reato è già assolta dalla
pena principale. Le pene accessorie sono conseguenza solo di alcune condanne, non di tutte, e di regola non sono previste nelle
norme incriminatrici dei singoli reati, bensì in disposizioni di parte generale.
→ Le misure di sicurezza possono essere applicate soltanto alle persone socialmente pericolose, che abbiano commesso un fatto
preveduto dalla legge come reato (art. 202, comma 1 c.p.). L’applicazione della misura di sicurezza presuppone dunque, oltre alla
pericolosità sociale dell’agente, la commissione di una fatto che già deve essere identificato come reato. In casi eccezionali le
misure di sicurezza possono essere applicate anche per un fatto non preveduto dalla legge come reato (art. 202, comma 2 c.p.):
questa previsione ribadisce l’incapacità delle misure di sicurezza di concorrere ad identificare i reati.
→ Le pene sostitutive della detenzione breve non possono identificare i reati proprio in quanto “sostitutive”: presuppongono
l’inflizione di una pena principale (reclusione / arresto non superiore a 2 anni) e solo in via eventuale sono applicate dal giudice in
sostituzione della pena detentiva. Le pene sostitutive sono previste attraverso una clausola di parte generale e non compaiono mai
nelle norme incriminatrici di parte generale.

La distinzione dei reati in delitti e contravvenzioni

Vi è una suddivisione dei reati in due categorie, utilizzando come unica nota distintiva il criterio formale della specie delle pene
comminate. L’art. 39 c.p. dispone che “i reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per essi
rispettivamente stabilita da questo codice”. La bipartizione si fonda sulle sole pene principali:
- Delitti: quando la legge commini l’ergastolo, la reclusione o la multa (pene principali stabile per i delitti – art. 17, comma 2
c.p.). Sono delitti inoltre i reati militari puniti con la reclusione militare (pena militare principale – art. 22 c.p.m.p.)
- Contravvenzioni: quando la legge commini l’arresto o l’ammenda (pene principali stabilite per le contravvenzioni – art.
17, comma 2 c.p.)
In realtà, nonostante la diversità dei nome, le pene detentive temporanee e le pene pecuniarie previste per i delitti e per le contravvenzioni
hanno contenuti completamente o largamente coincidenti: la reclusione (delitto) e l’arresto (contravvenzione) consistono entrambe nella
privazione della libertà personale e vengono di fatto eseguite nei medesimi istituti penitenziari; la multa (delitto) e l’ammenda
(contravvenzione) consistono entrambi nel pagamento allo Stato di una somma di denaro.
La rilevanza della distinzione riguarda la diversa disciplina cui vengono assoggettate le due classi di reati sotto molteplici profili, tra i
quali:
 Elemento soggettivo
L’elemento soggettivo di regola richiesto per i delitti è il dolo, salvi i casi in cui la legge espressamente dà rilevanza alla colpa o
alla preterintenzione. L’art. 42, comma 2 c.p. stabilisce che “nessun può esser punito per un fatto preveduto dalla legge come
delitto, se non l’ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente previsti dalla legge”.
L’elemento soggettivo di regola richiesto per le contravvenzioni è sia il dolo, sia la colpa. L’art. 42, comma 4 c.p. stabilisce che
“nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa”. Solo
eccezionalmente sono previste contravvenzioni che debbono necessariamente essere commesse con dolo (es. il comparaggio =
pratica per cui taluni medici, farmacisti, veterinari o altri operatori sanitari accettano denaro, premi, regali, viaggi o donazioni da
emissari dell’industria farmaceutica, in cambio della prescrizione di determinati farmaci), oppure contravvenzioni che debbono
necessariamente essere commesse per colpa (es. la rovina di edifici o di altre costruzioni da cui sia derivato pericolo alle parsone –
art. 676, comma 2 c.p.)
 Tentativo
Il tentativo è di regola configurabile solo per i delitti (“chi compie atti idonei, diretto in modo non equivoco a commette un delitto,
risponde di delitto tentato…” – art. 56 c.p.).
Eccezionalmente in talune leggi speciali possono comparire le contravvenzioni rilevanti anche nella forma del tentativo: es.
“chiunque espatri o tenti di espatriare senza essere munito di passaporto…”
 Recidiva
La recidiva interessa soltanto gli autori di delitti. A norma dell’art. 99, comma 1 c.p., l’aumento di pena previsto per la recidiva può
infatti applicarsi soltanto a “chi, dopo essere stato condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro”.
Ulteriori differenze di disciplina tra delitti e contravvenzioni, sul terreno del diritto sostanziale, riguardano:
 Applicabilità della legge penale italiana quando il reato sia commesso all’estero (artt. 7 ss. c.p. per soli delitti)
 Pene principali: ben diversi sono, ad es., i limiti massimi previsti per le pene detentive dei delitti e delle contravvenzioni
 Cause di estinzione del reato
 Cause di estinzione della pena
 Circostanze: alcune circostanza “comuni”, aggravanti e attenuanti, sono configurabili solo per i delitti
Significative differenze tra delitti e contravvenzioni riguardano la disciplina processuale:
Per le contravvenzioni non possono essere disposte misure cautelari personali coercitive, quali la custodia cautelare in carcere e
gli arresti domiciliari (art. 280 c.p.p.), né le misure cd. precautelari, quali l’arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza di
reato (artt. 380 e 381 c.p.p.) e il fermo di indiziato di delitto (art. 384 c.p.p.). Le intercettazioni telefoniche non sono ammesse
per le contravvenzioni, con l’eccezione della molestia o disturbo delle persone col mezzo del telefono (art. 660 c.p.).

La distinzione tra il reato e gli altri illeciti: (a) reato e illecito civile
La specie delle pene principali elencate nell’art. 17 c.p. rappresenta il criterio per distinguere il reato dall’illecito civile. Quando un fatto
costituisce illecito civile, ma non è al contempo sanzionato con una delle pene principali, non possono sorgere dubbi circa la sua estraneità al
diritto penale: quel fatto non costituisce reato. L’inadempimento doloso o colposo di un’obbligazione contrattuale produce soltanto l’obbligo
di risarcire il danno, ad eccezione dei casi in cui il legislatore ha previsto specifiche ipotesi di reato. Uno stesso fatto può peraltro costituire
sia un reato sia un illecito civile. Al fine di attenuare le reazioni delle vittime dei reati, l’ordinamento estende l’area del danno risarcibile al
danno non patrimoniale, apprestando a tale scopo due tipi di sanzioni civile: il risarcimento (art. 185 c.p.) e la pubblicazione della
sentenza di condanna (art. 186 c.p.). Ulteriore sanzione civile da reato è quella delle restituzioni (art. 185, comma 1 c.p.). Ai sensi degli
artt. 74 ss. c.p.p., l’azione civile può essere esercitata nel processo penale dal soggetto al quale il reato ha recato danno ovvero dai suoi
successori universali.

(Segue): (b) reato e illecito amministrativo


Anche nei rapporti con l’illecito amministrativo, l’unico criterio per identificare i reati è offerto dal nome delle pene principali. Quando la
legge commina la multa (pena pecuniaria per i delitti – art. 18 c.p.) o l’ammenda (pena pecuniaria per le contravvenzioni – art. 18 c.p.) ci si
trova in presenza di un reato, mentre sanzioni pecuniarie non designate come multa o come ammenda ha natura di sanzione
amministrativa. Diversi ordini di ragioni richiamano l’attenzione del penalista sull’illecito amministrativo:
- L’illecito amministrativo affianca nell’ordinamento giuridico statale l’illecito penale, reprimendo offese a beni giuridici selezionate
in base ai principi di proporzione e di sussidiarietà: il ricorso alla sanzione amministrativa è un importante strumento di
deflazione del sistema penale
- Le previsioni di illeciti amministrativi è l’unica via che può percorrere il legislatore regionale per la tutela sanzionatoria di
beni giuridici
- Lo schema della responsabilità amministrativa è stato recentemente adottato dal legislatore italiano, con gli opportuni adeguamenti
alle peculiarità dei nuovi destinatari, per configurare una responsabilità da reato a carico degli enti, dotati o no di personalità
giuridica
La disciplina generale dell’illecito amministrativo, contenuta nella legge n. 689/1981, abbraccia profili sia di diritto sostanziale, sia
di diritto processuale:
1. Diritto sostanziale
Vi è una larga mutuazione di principi penalistici = soluzione coerente con la funzione di tutela preventiva di beni giuridici assoluta
dalle sanzioni amministrative (pecuniarie e interdittive) interessate da tale disciplina. In questa logica si collocano:
→ L’enunciazione di principi di legalità e di irretroattività in termini ricavati dall’art. 25, comma 2 Cost., che detta il principio
di legalità dei reati e delle pene e il principio di irretroattività della legge penale
→ La disciplina della capacità di intendere e di volere
→ La disciplina dell’elemento soggettivo dell’illecito amministrativo, che riduce le disposizioni del codice penale relative alla
responsabilità nelle contravvenzioni (art. 42, comma 4 c.p.) e all’errore sul fatto di reato (art. 47, comma 1 c.p.)
→ La disciplina del concorso di persone, che adotta lo schema della responsabilità concorrente di tutti i partecipi nell’illecito
(tipico del diritto penale) (nel diritto civile vi è responsabilità solidale)
→ La disciplina del concorso fra norme penali e norme sanzionatorie amministrative (di fonte statale), che estende ai rapporti
tra illecito penale e illecito amministrativo di fonte statale il principio di specialità adottato nell’art. 15 c.p. per individuare
ipotesi di concorso apparente di norme all’interno del sistema penale
→ La disciplina della commisurazione delle sanzioni pecuniarie amministrative, che presenta evidenti affinità con la
normativa dedicata dal codice penale alla commisurazione della multa e dell’ammenda
2. Diritto procedimentale e processuale
La sanzione amministrativa viene irrogata, nella forma dell’ordinanza-ingiunzione, dall’ufficio periferico del Ministero nella cui
competenza rientra la materia alla quale si riferisce la violazione, ovvero, in assenza di un tale ufficio, dal Prefetto. Contro
l’ordinanza-ingiunzione, l’interessato può proporre opposizione davanti al giudice di pace civile, ovvero, quando la violazione si
riferisca ad alcune specifiche materie o la sanzione pecuniaria superi alcune soglie indicate dalla legge, davanti al tribunale civile.
Il giudice penale conosce dell’illecito amministrativo solo in caso di connessione obiettiva con un reato, nel caso cioè in cui
l’esistenza di un reato dipenda dall’accertamento di un illecito amministrativo: in tal caso il giudice penale applicherà sia la
sanzione penale, sia la sanzione amministrativa pecuniaria, sia le eventuali sanzioni amministrative accessorie.

Capitolo V
ANALISI E SISTEMATICA DEL REATO

La parte generale del diritto penale

Il codice penale e le altre leggi penali (cd. legge speciale – art. 16 c.p.) prevedono e puniscono una molteplicità di reati: puniscono, in modo
specifico, chi commette un omicidio, un furto, una appropriazione indebita, una corruzione, una diffamazione, una calunnia ecc..
L’individuazione di un numero chiuso di specifiche figure di reato rappresenta l’espressione di uno stadio evoluto del diritto penale,
sotto un duplice profilo:
1. Attraverso quel numero chiuso si realizza “la prima autolimitazione della potestà punitiva statuale”
2. L’individuazione delle singole figure di reato è un processo in continuo svolgimento, che rispecchia una molteplicità di fenomeni:
l’emersione di nuovi beni o di nuove forme di aggressione a beni già protetti, nonché l’enucleazione di più specifiche incriminazioni
dal seno di originari, amplissimi tipi di reato
L’evoluzione del diritto penale non è peraltro esaurita nella formulazione di una sempre più ricca e dettagliata tipologia di reati, elencati e
raggruppati nella parte speciale (contiene disposizioni descrittive delle varie figure di reato) della legislazione penale. La dottrina ha altresì
proceduto ad astrarre dai singoli reati elementi comuni, che hanno formato oggetto di elaborazione concettuale, in parte recepita e fatta
propria dal legislatore nella parte generale (contiene un complesso di disposizioni da ricondurre al concetto di norma penale in senso lato,
con la funzione di integrare la norma incriminatrice) delle codificazioni. Sono nati così concetti generali, perché fissano una volta per tutte
alcuni elementi comuni alla totalità o a una parte dei tipi di reato descritti nella parte speciale, e sono concetti astratti, perché dipendono
contenutisticamente dai singoli reati, ai quali debbono essere di volta in volta accostati per acquisire rilevanza giuridica. Il numero di concetti
generali va oltre quello dei concetti delineati nella parte generale del codice. La dottrina giuridica può e deve elaborare ulteriori concetti
generali e astratti.

L’esigenza di una scomposizione analitica del reato


Ciascun elemento del reato è presupposto indispensabile per l’applicabilità della pena nel caso concreto. Il reato può dunque essere espresso
con una formula matematica. Da questo punto di vista, meramente formale, tutti gli elementi del reato si collocano perciò sullo stesso piano.
Funzione assolta da ciascun elemento nella struttura del reato:
Es. Reato di furto (art. 624 c.p.)
→ Una serie di elementi hanno la funzione di descrivere un fatto, cioè una specifica offesa al bene giuridico (sottrazione e
impossessamento di una cosa mobile altrui)
→ Altri elementi decidono se e quando il fatto è antigiuridico, cioè è disapprovato dall’ordinamento (la sottrazione e
l’impossessamento possono essere leciti in quanto compiuti, ad esempio, da un ufficiale giudiziario, nell’adempimento dei
suoi doveri, per trasportare la cosa mobile pignorata alla casa delle aste
→ Altri elementi esprimono le condizioni in presenza delle quali il fatto antigiuridico è colpevole, cioè è personalmente
rimproverabile a chi lo ha realizzato (la volontà di sottrarre la cosa e di impossessarsene col fine di trarne profitto)
→ Altri elementi rifletto eventuali valutazioni del legislatore in ordine alla punibilità del fatto antigiuridico e colpevole, cioè
all’opportunità di applicare la pena nel caso concreto
Il reato risulta perciò composto da una serie di elementi, disposti l’uno di seguito all’altro nel seguente ordine logico:
Il reato è un fatto umano, antigiuridico, colpevole, punibile
Oggettivismo e soggettivismo: un’alternativa nell’analisi del reato
Oggettivismo
L’interprete deve innanzitutto accertare se è stato commesso il fatto, cioè l’offesa al bene giuridico che individua ciascuna figura di reato, e
solo successivamente domandarsi se l’autore del fatto ha agito con dolo o con colpa, e quindi ne è responsabile
Soggettivismo
L’interprete deve in primo luogo volgere la propria attenzione all’autore, domandandosi quali fossero le sue intenzioni, e solo
successivamente deve accertare se le sua intenzioni o la sua disattenzione si siano tradotte nel fatto costitutivo di un determinato reato

L’alternativa proposta tra primato dell’oggettivo o primato del soggettivo, non può essere sciolta se non ricordando che la preferenza dovrà
essere accordata a quello schema di analisi che meglio rispecchia la struttura del reato in un dato ordinamento:
- Modello oggettivistico, che muove cioè dall’accertamento del fatto → quando il legislatore abbia collocato il fatto al centro della
struttura del reato
- Modello soggettivistico, che muove cioè dall’indagine sull’autore → quando il legislatore abbia collocato l’autore al centro della
struttura del reato
Il legislatore italiano ha quasi costantemente costruito i tipi di reato assegnando il primato all’oggettivo rispetto al soggettivo, cioè al fatto
rispetto all’autore: nella legislazione italiana il reato è, innanzitutto, offesa a uno o più beni giuridici. La Costituzione italiana ha disegnato un
modello di reato che fa perno sul fatto, assegnando alla colpevolezza il ruolo, logicamente successivo, di individuare le condizioni che
consentono di rimproverare il fatto al suo autore. Il vincolo imposto dalla Costituzione opera altresì nei confronti dell’interprete.
La sistematica quadripartita del reato
Lo schema di analisi del reato è quello che individua nel reato 4 elementi:
1. Un fatto (umano)
2. L’antigiuridicità del fatto
3. La colpevolezza del fatto antigiuridico
4. La punibilità del fatto antigiuridico e colpevole
Il reato è dunque un fatto (umano) antigiuridico, colpevole, punibile. Ne segue che:
- Punibile può essere soltanto un fatto umano antigiuridico e colpevole
- Colpevole può essere soltanto un fatto umano antigiuridico
- Antigiuridico può essere soltanto un fatto umano
Il fatto è fondamento e pietra angolare della struttura del reato.

Il fatto
Fatto
Insieme degli elementi oggettivi che individuano e caratterizzano ogni singolo reato come specifica forma di offesa a uno o più
beni giuridici
Es. Il fatto della truffa è ciò che caratterizza questo reato come specifica forma di offesa al patrimonio. Ciò che caratterizza e
individua la truffa rispetto ad ogni altro reato, a cominciare dagli altri delitti contro il patrimonio, è descritto dalla legge (art. 640
c.p.) come “artifizi o raggiri”, che provocano “l’induzione di altri in errore”, il compimento di un atto di disposizione da parte della
vittima dell’inganno e il conseguimento di “un ingiusto profitto” da parte dell’agente o di un terzo, con “altrui danno”.
Essendo il fatto una specifica forma di offesa ad uno o a più beni giuridici, ne segue che compongono il fatto tutti e solo quegli elementi
oggettivi che concorrono a descrivere quella forma di offesa:
- La condotta, cioè un’azione o un’omissione, cioè il mancato compimento di una azione giuridicamente doverosa
- I presupposti della condotta, cioè le situazioni, di fatto o di diritto, che debbono preesistere o coesistere con la
condotta
- L’evento o gli eventi, cioè gli accadimenti temporalmente e spazialmente separati dalla condotta e da questa causati
- Il rapporto di causalità tra condotta ed evento
- L’oggetto materiale, cioè la persona o la cosa sulla quale incide l’azione o l’omissione o l’evento
- Le qualità o le relazioni giuridiche o di fatto richieste per il soggetto attivo del reato nei cd. reati propri, cioè nei reati
che possono essere commessi soltanto da soggetti qualificati
- L’offesa al bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice, nella forma del danno, cioè la lesione totale o parziale
dell’integrità della situazione, di fatto o giuridica, tutelata dalla norma incriminatrice, o in quella del pericolo, cioè la probabilità del
verificarsi di una lesione
Non tutti gli elementi menzionati compaiono in ogni fatto di reato. Mentre una condotta (azione o omissione) e un’offesa (danno o
pericolo) sono presenti in qualsiasi fatto penalmente rilevante, gli altri elementi sono presenti soltanto in talune figure di reato. Vi sono
reati in cui il fatto è costituito soltanto da un’azione o da una omissione dannosa o pericolosa (reati di mera condotta), mentre nei reati di
evento il fatto consta di una condotta, di uno o più eventi e di un rapporto di causalità che collega la condotta all’evento o agli eventi.

Gli elementi costitutivi del fatto sono di regola espressamente previsti dalla norma incriminatrice. Talora sono invece sottointesi, nel
senso che la loro presenta è tacitamente richiesta dalla norma per la configurazione del fatto.
Es. Nella truffa è un elemento sottointeso il compimento di un atto di disposizione patrimoniale da parte della persona indotta in
errore.

Nella grande maggioranza dei casi gli elementi del fatto di reato sono individuati dal legislatore come elementi positivi, cioè come elementi
la cui presenta nel caso concreto è necessaria per la sussistenza del fatto. Talora però la legge richiede per l’esistenza del fatto l’assenza di
una qualche situazione di fatto o giuridica: si parla in questo caso di elementi negativi del fatto.
Es. Risponde di procurato aborto “chiunque cagiona l’interruzione della gravidanza senza il consenso della donna”.
La peculiare fisionomia degli elementi negativi si riflette sul piano
- Del dolo, che esige la consapevolezza dell’assenza del consenso, dell’approvazione, dell’autorizzazione ecc.
- Della colpa, che si configura solo quando, ad esempio, l’assenza della concessione edilizia fosse conoscibile con la dovuta
diligenza

Per individuare gli elementi del fatto di reato il legislatore può fare uso sia di concetti descrittivi, sia di concetti normativi:
- Concetti descrittivi: il legislatore usa termini che fanno riferimento, descrivendoli, a oggetti della realtà fisica o psichica,
suscettibili di essere accertati con i sensi o comunque attraverso l’esperienza
- Concetti normativi: il legislatore fa ricorso ad un concetto che fa riferimento ad una norma o ad un insieme di norma
giuridiche o extragiuridiche, con la conseguenza che quell’elemento del reato può essere compreso soltanto sotto il presupposto
logico della norma richiamata
L’antigiuridicità
Antigiuridicità
Rapporto di contraddizione tra il fatto e l’intero ordinamento giuridico
Questo rapporto di contraddizione non si configura quando anche una sola norma facoltizza o rende doverosa la realizzazione del fatto. Si dà
il nome di cause di cause di giustificazione all’insieme delle facoltà e dei doveri derivanti da norme che autorizzano o
impongono la realizzazione di un fatto penalmente rilevante.
Es. L’art. 52, comma 1 c.p. prevede espressamente che un fatto penalmente rilevante possa essere commesso nell’esercizio della
facoltà della legittima difesa
Se il fatto è commesso in assenza di ogni causa di giustificazione, il fatto è antigiuridico, e costituirà reato se concorreranno gli altri estremi
del reato (colpevolezza e punibilità). Se invece è commesso in presenza di una causa di giustificazione, il fatto è lecito, e quindi non
costituisce reato: è lecito in qualsiasi luogo dell’ordinamento, e perciò non assoggettabile a nessun tipo di sanzione. In questo senso la
dottrina parla di efficacia universale delle cause di giustificazione.

La colpevolezza
Colpevolezza
Insieme dei requisiti dai quali dipende la possibilità di muovere all’agente un rimprovero per aver commesso il fatto
antigiuridico
Dopo che sia stata accertata l’esistenza di un fatto antigiuridico, la legge penale esige che entri in scena un ulteriore elemento nella struttura
del reato: la colpevolezza dell’agente. I requisiti sui quali si fonda e si guarda il rimprovero personale per la commissione del fatto
antigiuridico possono così individuarsi:
- Dolo, colpa, ovvero dolo misto colpa
Dolo = rappresentazione e volizione di tutti gli estremi del fatto antigiuridico
Colpa = negligenza, imprudenza, imperizia o inosservanza di norme giuridiche preventive e deve abbracciare tutti gli elementi del
fatto antigiuridico
Dolo misto colpa = rappresentazione e volizione di taluni elementi del fatto e nella realizzazione per colpa di altri elementi
- Assenza di scusanti, ovvero normalità delle circostanze concomitanti alla commissione del fatto
La colpevolezza esige anche che il fatto antigiuridico sia commesso dall’agente in assenza di scusanti, cioè di circostanza anomali,
tali, nella valutazione legislativa, da influenzare in modo irresistibile la volontà dell’agente o le sue capacità psicofisiche e da
rendere perciò inesigibile un comportamento diverso da quello tenuto nel caso concreto
- Conoscenza o conoscibilità della legge penale violata
L’agente sapeva, o almeno avrebbe potuto sapere usando la dovuta diligenza, che il fatto antigiuridico da lui commesso era represse
da una norma incriminatrice
- Capacità di intendere e di volere
Non è colpevole chi, al momento in cui ha commesso il fatto, non era imputabile (art. 85 c.p.). È imputabile chi è “capace” sia “di
intendere”, cioè di rendersi conto del significato o elle conseguenza dei propri atti, sia “di volere”, cioè di inibire o attivare i propri
impulsi
Si tratta di requisiti in parte espressamente fissati dal legislatore, il quale nondimeno ha introdotto ampie deroghe alle istanze del principio di
consapevolezza (responsabilità oggettiva, irrilevanza dell’errore sulla legge penale, responsabilità del non imputabile). Alcune fra queste
deroghe sono state eliminate dalla Corte costituzionale in attuazione del principio costituzionale di personalità della responsabilità penale (
principio di colpevolezza).
Tutti i requisiti sui quali si fonda la colpevolezza dell’agente vanno riferiti e strettamente collegati al singolo fatto antigiuridico da lui
commesso.

La punibilità
Punibilità
Insieme delle eventuali condizioni, ulteriori ed esterne rispetto al fatto antigiuridico e colpevole, che fondano o escludono
l’opportunità di punirlo
Quando si è accertato che sussiste un fatto antigiuridico e colpevole, si è ormai prossimi all’affermazione conclusiva: il fatto costituisce
reato. Nel nostro ordinamento le minacce di pena operano “con riserva”: si applicano cioè ai fatti antigiuridici e colpevoli solo in presenza di
una serie di ulteriori condizioni. L’ultimo elemento è la punibilità del fatto antigiuridico e colpevole. La pena è ciò che caratterizza il diritto
penale rispetto a qualsiasi altro ramo dell’ordinamento, e ciò che caratterizza il reato rispetto ad ogni altra figura di illecito è la stessa
fisionomia del reato a reclamare una sistematica che collochi la punibilità tra gli elementi del reato. Di reato si potrà parlare in presenza di un
fatto antigiuridico, colpevole e punibile. Tra un fatto antigiuridico e colpevole e la relativa sanzione vi è/vi può essere uno spazio riservato ad
ulteriori scelte politico-criminale sull’opportunità di una effettiva punizione, che il legislatore può compiere direttamente, ovvero
indirettamente, attribuendo il relativo potere al giudice. Le scelte del legislatore sull’opportunità di punire un fatto antigiuridico e colpevole
possono esprimersi nell’individuazione di un duplice ordine di condizioni:
a. Condizioni che fondano la punibilità: quelle che il legislatore designa come “condizioni obiettive di punibilità” (art. 44 c.p.). Si
tratta di quegli accadimenti, menzionati in una norma incriminatrice che esprimono solo valutazioni di opportunità in ordine
all’inflizione della pena.
b. Condizione (o cause) che escludono la punibilità = “cause di esclusione della punibilità”:
1. Alcune situazioni contestuali alla commissione del fatto che attengono alla posizione personale dell’agente o ai suoi
rapporti con la vittima (cause personali concomitanti di non punibilità)
2. Alcuni comportamenti dell’agente susseguenti alla commissione del fatto antigiuridico e colpevole (cause personali
sopravvenute di non punibilità)
3. Alcune situazioni che ineriscono all’entità dell’offesa (cause oggettive di esclusione della punibilità)
4. Alcuni fatti naturali o giuridici successivi alla commissione del fatto antigiuridico e colpevole, che o sono del tutto
indipendenti da comportamenti dell’agente o comunque non si esauriscono in un comportamento dell’agente (cause di
estinzione del reato)
Talvolta il legislatore rimette al giudice il compito di valutare l’opportunità di una effettiva punizione dell’autore di un fatto antigiuridico e
colpevole.
Es. Oblazione nelle contravvenzioni punite con pene alternative

Carattere vincolante della sistematica quadripartita

L’ordine nel quale sono disposti gli elementi del reato è un ordine logico che ha un fondamento normativo: l’art. 129, comma 1
c.p.p. impone il proscioglimento in ogni stato e grado del processo quando il giudice riconosce che il fatto non sussiste ovvero che il fatto
costituisce reato (con quest’ultima formula si allude alla presenza di cause di giustificazione, all’assenza dei requisiti di colpevolezza,
all’assenza di condizioni obiettive di punibilità ovvero alla presenza di cause di esclusione della punibilità). Il giudice non può:
- Escludere la responsabilità argomentando in base alla presenza di una causa di giustificazione, quando non sussista nessun fatto
penalmente rilevante da giustificare
- Escludere la responsabilità, ritenendo insussistente la capacità di intendere o di volere, senza aver previamente accertato l’esistenza
di un fatto antigiuridico doloso o colposo, non scusato
- Assolvere l’imputato sulla base dell’assenza di una condizione oggettiva di punibilità o della presenza di una causa di esclusione
della punibilità, senza aver previamente accertato l’esistenza di un fatto antigiuridico e colpevole
Ciò vale anche nel caso in cui sia presente una causa di estinzione del reato (art. 129, comma 2 c.p.p.): la prova evidente, risultante dagli atti
del processo, che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso, oppure che il fatto non è antigiuridico, ovvero che il fatto è
antigiuridico, ma non colpevole, impone il proscioglimento per l’una o l’altra di queste ragioni, non per la presenza di una causa di estinzione
del reato. La Corte di cassazione ha affermato che il giudice deve innanzitutto stabilire se il fatto sussiste nei suoi elementi obiettivi
(condotta, evento, rapporto di causalità) e, solo in caso di accertamento affermativo, può scendere all’esame degli altri elementi (imputabilità,
dolo, colpa, condizioni obiettive di punibilità etc.) da cui è condizionata la sussistenza del reato.

L’inquadramento dei reati omissivi nella sistematica quadripartita

Si pone il problema se talune specificità dei reati omissivi, cioè dei reati caratterizzati dal mancato compimento di un’azione
giuridica doverosa, impongano una trattazione separata rispetto ai reati commissivi, cioè dei reati caratterizzati dal compimenti di azioni
vietate, ovvero se quelle specificità possano essere utilmente valorizzate e inquadrate all’interno dell’esposizione relativa ai singoli elementi
del reato nei quali si manifestano → la seconda strada sembra preferibile.

Capitolo VI
IL FATTO
IL FATTO NEI REATI COMMISSIVI

L’azione
L’indefettibile presenza di un’azione in ogni figura di reato è strettamente correlata alla fisionomia del diritto penale italiano che reprime gli
attacchi dell’uomo all’integrità dei beni giuridici e non la mera volontà di offendere un bene che non si sia tradotta in una attività esteriore.
L’unica nota concettuale dell’azione che accomuna tutti i reati commissivi è il carattere di attività esteriore.

REATI A FORMA LIBERA E REATI A FORMA VINCOLATA


Due sono le tecniche alle quali il legislatore può fare ricorso per descrivere le azioni penalmente rilevanti:
- Reati a forma vincolata: l’azione è compiuta con determinate modalità. L’azione concreta sarà rilevante solo se
corrisponde allo specifico modello di comportamento descritto nella norma incriminatrice
- Reati a forma libera: sarà rilevante ogni comportamento umano che abbia causato, con qualsiasi modalità, un
determinato evento. In questi casi l’azione concreta penalmente rilevante si individuerà nei reati dolosi in funzione del mezzo
impiegato in concreto dall’agente, e nei reati colposi tipica sarà qualsiasi azione che abbia colposamente creato il pericolo
concretizzatosi nell’evento.
Il ricorso da parte del legislatore all’una o all’altra tecnica dipende in larga misura dall’importanza del bene giuridico la cui aggressione è
repressa penalmente.
Beni ritenuti di alto rango vengono tutelati dal legislatore “da ogni lato”: attribuisce rilevanza alla causazione pura e semplice dell’evento.
La tutela apprestata dal codice penale ai beni della vita e dell’integrità fisica: gli artt. 575 e 589 c.p. non richiedono che la morte sia
provocata attraverso specifiche forme di comportamento, ma danno rilevanza a qualsiasi condotta che “cagiona la morte di un
uomo”. Gli artt. 582 e 590 c.p. descrivono infatti le aggressioni all’integrità con la tecnica dei reati a forma libera. Sia nei delitti di
omicidio sia nei delitti di lesioni personali l’impiego di particolari mezzi viene valorizzato nell’ambito delle circostanza aggravanti.

Beni stimati di minor rango vengono tutelati soltanto in modo frammentario: vengono protetti di regola solo contro specifiche classi
di comportamenti, scelte dal legislatore la loro particolare capacità offensiva, ovvero per la loro attitudine a rendere più vulnerabile
il bene giuridico tutelato.
Bene giuridico “patrimonio”:
→ In alcuni delitti l’agente deve aggredire il bene patrimoniale impiegando violenza fisica o psichica sulla vittima (rapina
propria – art. 628, comma 1 c.p.), ovvero costringendo la vittima, con violenza o minaccia, a cooperare all’usurpazione del
suo patrimonio (estorsione – art. 629 c.p.).
→ In altri delitti il patrimonio deve essere attaccato con vere e proprie forme di frode a danno della vittima, più o meno
intense (truffa – art. 640 c.p.).
→ In altri delitti le modalità dell’offesa al patrimonio consistono nell’abuso di situazioni di vulnerabilità della vittima
(circonvenzione di persona incapaci – art. 643 c.p.).
→ Altri delitti sono poi caratterizzati dall’usurpazione dell’altrui patrimonio mobiliare realizzata o attraverso la violazione
dell’altrui sfera di custodia (furto – art. 624 c.p.), ovvero compiendo sulla cosa altrui che già si trova in possesso
dell’agente atti riservati al proprietario, come la vendita, la consumazione della cosa (appropriazione indebita – art. 646
c.p.)
Talora, configurando un reato a forma vincolata, il legislatore dà rilievo al compimento non di una, ma di più azioni, che devono essere
realizzate secondo una determinata successione temporale.
Es. Furto – art. 624 c.p.: si richiede che l’agente sottragga una cosa mobile altrui a chi la detiene e, successivamente, se ne
impossessi

REATI DI POSSESSO E REATI DI SOSPETTO


Reati di possesso
Reati nei quali l’oggetto del divieto è il possesso (o la detenzione) di questa o di quella cosa
Es. L’art. 453, comma 1 n. 3 c.p. contempla il delitto di detenzione di moneta falsificate
Es. L’art. 461 c.p. contempla la detenzione di filigrane o di strumenti destinati esclusivamente alla contraffazione o alterazione di
monete
Uno speciale sottogruppo di reati di possesso è costituito dai reati di sospetto, il cui carattere peculiare è di natura processuale e
riguarda l’inserzione nella norma incriminatrice di un’anomala regola di giudizio: in contrasto con la presunzione di non colpevolezza (art.
27, comma 2 Cost.), l’onere della prova della destinazione o della provenienza lecita della cosa incombe interamente sull’imputato, e finché
il giudice versi in dubbio si impone una pronuncia di condanna.
Es. Possesso ingiustificato di chiavi o di grimaldelli – art. 707 c.p.
Es. Possesso ingiustificato di valore – art. 708 c.p. (dichiarata costituzionalmente illegittima)
Es. Art. 12 quinquies d.lgs. 306/1992: dichiarato illegittimo nel 1994 ed è stata introdotta una nuova disposizione che, in caso di
condanna per una serie di reati di gravità medio-alta, prevede la confisca obbligatoria del denaro, dei beni o delle altre utilità di
valoro sproporzionato al reddito, di cui il condannato non può giustificare la provenienza e di cui, anche per interposta persona,
risulta essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo (prima reclusione da 2 a 5 anni + confisca del denaro, dei beni o delle
altre utilità)

I presupposti della condotta


In molte figure di reato la rilevanza penale di un fatto come specifica forma di offesa a un bene giuridico è subordinata alla condizione che
l’azione venga compiuta in presenza di determinate situazioni di fatto o giuridiche, che devono preesistere all’azione o ne devono
accompagnare l’esecuzione (= presupposti della condotta).
Talora in assenza di un dato presupposto non è neppure possibile la realizzazione dell’azione tipica.
Es. In assenza del presupposto “gravidanza” non può realizzarsi la condotta consistente nel compiere, senza il consenso della donna,
atti interruttivi della gravidanza
Altre volte in assenza del presupposto l’azione è possibile, ma lecita.
Es. Il contrarre un matrimonio avente effetti civili è cosa evidentemente lecita e assume rilevanza penale solo in quanto l’agente sia
legato da un precedente matrimonio pure avente effetti civile ovvero contragga il matrimonio con persona già coniugata.

L’evento

Spesso la norma incriminatrice richiede il verificarsi di un evento, cioè di un accadimento temporalmente e spazialmente separato
dall’azione e che da questa deve essere causato. Il nome di evento spetta soltanto a quella o a quelle conseguenze dell’azione che sono
espressamente o tacitamente previste dalla norma incriminatrice, e non anche alle eventuali ulteriori conseguenza, non prese in
considerazione dalla singola norma.
Es. Nei reati di omicidio, compete il nome di evento alla morte che deve essere cagionata dall’agente, mentre ulteriori conseguenze
dell’azione, come il dolore o il danno patrimoniale sofferto dai familiari della vittima, non sono eventi in senso penalistico, in
quanto non contemplati nella descrizione dei fatti di reato.
L’evento può consistere in:
- Una modificazione della realtà fisica
- Una modificazione della realtà psichica
- Una alterazione della realtà economica-giuridica
- Un comportamento umano
La nozione di evento è espressamente utilizzata dal legislatore in una serie di previsioni normative di parte generale:
1. Nella definizione di rapporto di causalità
2. Nella definizione del delitto doloso
Questo tipo di evento viene designato come evento naturalistico. Parte della dottrina parla anche di evento giuridico per alludere
all’offesa al bene tutelato dalla norma incriminatrice, che è elemento costitutivo di tutti i fatti penalmente rilevanti.
Il rapporto di causalità nei reati commissivi

Tra l’azione e l’evento deve sussistere un rapporto di causalità. Questo legame è espressamente richiesto dalla legge: l’art. 40,
comma 1 c.p. dispone che “nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o
pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione o omissione”. Le principali teorie della causalità sono:

Teoria condizionalistica o della condicio sine qua non


L’azione A è causa dell’evento B, se può dirsi che senza A, tenendo conto di tutte le circostanza del caso concreto, l’evento B
non si sarebbe verificato. Questa teoria muove dalla premessa che ogni evento è la conseguenza di molti fattori causali, che sono tutti
egualmente necessari perché l’evento si verifichi: giuridicamente rilevante come causa dell’evento è ogni azione che non può essere
eliminata mentalmente senza che l’evento concreto venga meno. Si parla di “procedimento di eliminazione mentale” ovvero di
“giudizio controfattuale”.
Es. Se Tizio colpisce con uno schiaffo Caio, che è affetto da un grave vizio cardiaco, e Caio per lo spavento muore, sia lo schiaffo,
sia lo spavento, sia la malattia di cuore sono antecedenti necessari (condizioni) della morte ed è sufficiente che Tizio abbia posto in
essere una delle condizioni dell’evento morte perché la sua azione si consideri causa dell’evento concreto: decisivo è che senza lo
schiaffo di Tizio, Caio non sarebbe morto.
Questa concezione della causalità trova piene applicazione anche in due gruppi di casi discussi in dottrina:
1. CAUSALITA’ IPOTETICA. L’evento che rappresenta il punto di riferimento del rapporto di causalità non è l’evento astratto
descritto dalla norma incriminatrice, bensì l’evento concreto, cioè individuato attraverso tutte le modalità della sua
verificazione, comprese fra l’altro le modalità spazio-temporali. Il rapporto di causalità va accertato tenendo conto del decorso
causale effettivo, e non di un decorso causale solo ipotetico, che cioè poteva verificarsi ma non si è verificato.
2. CAUSALITA’ ADDIZIONALE. Il rapporto di causalità va accertato in relazione all’evento concreto, descritto alla luce di tutte
le sue modalità.
Secondo la teoria condizionalistica, causa dell’evento è azione che non può essere eliminata mentalmente senza che l’evento
concreto venga meno. La formula dell’eliminazione mentale è di per sé una formula vuota, ma solo nel senso che ha bisogno di essere
riempita di contenuti per poter essere applicata ai casi concreti. La Corte di Cassazione ha sottolineato che tali contenuti vanno desunti da
leggi scientifiche, cioè da enunciati che esprimono successioni regolari di accadimenti, frutto dell’osservazione sistematica della realtà
fisica o psichica. Il procedimento da seguire per l’utilizzazione delle leggi scientifiche viene comunemente designato come “ sussunzione
del caso concreto” sotto quella legge:
→ La premessa è una legge scientifica che descrive la successione regolare tra la classe di accadimenti A e la classe di accadimenti B
→ La premessa minore è un caso concreto sussumibile sotto quella legge scientifica, nel senso che l’azione umana a è stata seguita
dell’evento b
→ La conclusione è che quell’azione concreta è causa di quell’evento concreto
La teoria condizionalistica può essere così riformulata: causa dell’evento è ogni azione che, tenendo conto di tutte le
circostanze che si sono verificate, non può essere eliminata mentalmente, sulla base di leggi scientifiche, senza che
l’evento concreto venga meno. Le leggi scientifiche utilizzabili dal giudice per la spiegazione causale dell’evento possono essere o
leggi universali (= enunciati che asseriscono regolarità senza eccezioni nella successione di eventi) o leggi statistiche (= leggi che
enunciano regolarità statistiche emerse dall’osservazione della realtà empirica e che affermano che in un gran numero di casi all’accadimento
a segue l’accadimento b).
Talvolta il giudice si trova di fronte ad una pluralità di possibili spiegazioni causali dell’evento, ciascuna fondata su una diversa legge
scientifica. Tra le spiegazioni causali alternative, il giudice dovrà dare la preferenza a quella che meglio si attaglia al caso concreto. Il
riferimento a leggi scientifiche, e in particolare a leggi statistiche, solleva il problema del grado di probabilità richiesto perché la condotta
possa considerarsi condizione necessaria dell’evento. Questo problema è stato affrontato dalla giurisprudenza della Corte di cassazione in 3
sentenze del 2000, nelle quali si è enunciato il principio secondo cui il giudice può affermare il rapporto di causalità in quanto abbia
accertato che, con probabilità vicina alla certezza, con probabilità vicina a 100, quella condotta, azione od omissione, è stata
causa necessaria dell’evento come verificatosi hic et nunc. Vi è poi la sentenza della Corte di cassazione a Sezioni Unite del 2002, in
cui si ribadisce la necessità di fare uso di leggi scientifiche nell’accertamento della causalità; si respinge con fermezza qualsiasi tentativo di
considerare sussistente il nesso causale ogniqualvolta l’azione abbia aumentato il rischio del verificarsi dell’evento; si ritorna sul problema
relativo al grado di probabilità dell’evento necessario per la sussistenza del nesso causale e ne dà una soluzione diversa da quella adottata
dalla giurisprudenza precedente: anche probabilità statistiche medio-basse sarebbero sufficienti qualora risulti la sicura non
incidenza nel caso di specie di altri fattori integranti in via alternativa → qualora risulti la sicura assenza di altri fattori causali in
gradi di spiegare nel caso concreto il verificarsi dell’evento; a questo requisito la sentenza dà il nome di probabilità logica, che
consentirebbe di raggiungere la “certezza processuale” della sussistenza del rapporto di causalità. Come mostra l’esperienza giudiziaria, il
ruolo delle spiegazioni causali alternative è sempre molto importante. Va sottolineato che provare il nesso di causalità attraverso l’esclusione
di tutte le altre possibili cause presuppone che il giudice conosca tutte le possibili cause di un evento. Può accadere che il giudice, pur
sospettando un legame causale tra una data azione e un dato evento, si trovi nell’impossibilità di corroborare quel sospetto, non potendo
rintracciare una legge scientifica in base alla quale spiegare l’evento. In una ipotesi di questo tipo il giudice dovrà escludere la sussistenza del
rapporto di causalità. Non sono leggi scientifiche utilizzabili per spiegare il “perché” di un evento concreto i risultati delle indagini
epidemiologiche, che studiano le cause delle patologia nelle popolazioni, e non le cause della patologia che ha colpito una singola persona, e
quindi la causa di un singolo evento concreto. Vi sono 3 corollari della teoria condizionalistica:
1. Il concorso di fattori causali preesistenti, simultanei o sopravvenuti non esclude il rapporto di causalità tra l’azione
e l’evento, quando l’azione è una condizione necessaria dell’evento: vale anche se i fatti estranei all’opera dell’uomo
sono rari o anormali
2. Il rapporto di causalità non è escluso nemmeno se il fattore causale ulteriore rispetto all’azione dell’uomo consiste
in un fatto illecito di un terzo
3. Il rapporto di causalità è invece escluso quando tra l’azione e l’evento si è inserita una seria causale autonoma, cioè
una serie causale che è stata da sola sufficiente a causare l’evento: in tal caso l’azione è solo un antecedente temporale, e non
una condicio sine qua non dell’evento

Teoria della causalità adeguata


L’azione A è causa dell’evento B quando senza l’azione A l’evento B non si sarebbe verificato e inoltre l’evento B rappresenta
una conseguenza prevedibile (o normale) dell’azione A. Questa teoria si propone di escludere il rapporto di causalità quando nel
decorso causale, accanto all’azione umana, siano intervenuti fattori anormali. Prende dunque le mosse dalla teoria della condicio
sine qua non, apponendovi però un limite: per la sussistenza del rapporto di causalità non basta che l’azione sia condizione necessaria
dell’evento, ma occorre altresì che l’evento sia una conseguenza normale o almeno non improbabile dell’azione. Eventi imprevedibili per la
loro anormalità non possono essere evitati neppure dall’uomo prudente e giudizioso. Non merita alcun castigo chi non poteva prevedere
l’evento seguito alla sua azione. La teoria impone di compiere una “prognosi postume”, articolata in due momenti:
1. Il giudice deve compiere un “viaggio nel passato”, riportandosi idealmente al momento in cui il soggetto ha agito, e in relazione
a quel momento deve formulare un giudizio ex ante: deve chiedersi cioè, sulla base del massimo di conoscenza, sia di leggi
scientifiche, sia di dati di fatto disponibili al momento dell’azione, quali erano i normali o non improbabili sviluppi causali
dell’azione
2. Il giudice deve porre a confronto il decorso causale effettivamente verificatosi con quelli che erano prevedibili

Teoria della causalità umana


L’azione A è causa dell’evento B quando senza l’azione A l’evento B non si sarebbe verificato e inoltre il verificarsi dell’evento
B non è dovuto al concorso di fattori eccezionali. Questa teoria muove dalla teoria condizionalistica, nel senso che assume come
presupposto indispensabile per la sussistenza del rapporto di causalità che l’azione umana sia una condicio sine qua non dell’evento
concreto. Anche questa teoria appone un limite alla nozione di causa proposta dalla teoria condizionalistica: l’evento non deve essere
dovuto al concorso di fattori eccezionali. Il rapporto di causalità si considera dunque escluso solo nei casi in cui tra l’azione e l’evento
intervengono fattori causali rarissimi, che hanno cioè una minima probabilità di verificarsi. La ratio di tale limite sarebbe questa: possono
considerarsi opera dell’uomo soltanto gli sviluppi causali che l’uomo può dominare con i suoi poteri conoscitivi e volitivi e tra gli sviluppi
dominabili non possono essere ricompresi quelli dovuti al concorso di fattori causali rarissimi. Questa teoria estromette soltanto i decorsi
causali caratterizzati dalla presenza di fattori rarissimi, ovvero “eccezionali”.

Teoria dell’imputazione oggettiva dell’evento


Questa teoria muove dal presupposto che la teoria condizionalistica abbia bisogno di essere corretta in senso restrittivo, in relazione alle
ipotesi di decorso causale atipico. Secondo questa teoria, l’evento causato dall’azione potrebbe essere oggettivamente imputato
all’agente solo in presenza di almeno 2 condizioni:
1. Che l’agente, con la sua condotta, in violazione di una regola di diligenza / prudenza / perizia, abbia creato o aumentato o
non diminuito il rischio del verificarsi di un evento del tipo di quello che si è verificato
2. Che l’evento sia la concretizzazione del rischio che la regola cautelare violata mirava a evitare o a ridurre
Questa teoria rappresenta uno sviluppo della teoria dell’adeguatezza, ma non una teoria della causalità: l’imputazione oggettiva viene
concepita come un requisito ulteriore rispetto alla causalità. Essa dà risposta al quesito se l’evento possa considerarsi opera dell’agente, cioè
se l’evento sia a lui imputabile, e non se sia conseguenza dell’azione o dell’omissione.

Art. 41 c.p. – commi 1 e 3 → corollari della teoria condizionalistica


- Comma 1: “il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del
colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l’azione od omissione e l’evento” = per la sussistenza del rapporto di
causalità basta che l’agente abbia posto in essere uno solo degli antecedenti dell’evento
- Comma 3: “le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel
fatto illecito altrui” = un’azione che sia condizione necessaria dell’evento ne resta causa anche se tra i fattori causali si
annoveri un fatto illecito altrui
Oggetto di controversie è la disciplina contenuta nel comma 2. A ben vedere, però, anche questa disposizione ribadisce l’adesione del
legislatore alla teoria condizionalistica:
- Esprime un ulteriore corollario di tale teoria
- Non contiene nessuna formula che evochi né l’idea di valutazioni prognostiche né l’intervento di fattori di valutazioni prognostiche
Nel caso di cause sopravvenute che sono state da sole sufficienti a determinare l’evento, è evidente che tra l’azione e l’evento si è inserita
una serie causale autonoma, la quale fa sì che quell’azione rappresenti non una condizione necessaria dell’evento, ma solo un suo
antecedente temporale. Quell’azione, solo temporalmente precedente all’evento, può di per se costituire un reato.
L’adesione da parte del legislatore italiano alla teoria condizionalistica non comporta un eccessivo ampliamento dell’area della responsabilità
penale. La teoria della causalità adeguata e la stessa teoria della causalità umana non solo sono inutili, ma approdano talora a conseguenze
paradossali e insostenibili. La teoria condizionalistica sembrerebbe produrre un’eccessiva dilatazione della responsabilità penale nelle ipotesi
in cui l’evento viene posto a carico dell’agente a titolo di responsabilità oggettiva, cioè solo perché l’azione dell’agente lo ha materialmente
causato, senza che sia necessario accertare la sussistenza del dolo o della colpa. La Corte costituzionale ha riconosciuto rango
costituzionale al principio di colpevolezza e ne ha tratto la conseguenza che ogni elemento del fatto deve essere investito almeno dalla
colpa.

L’oggetto materiale

In alcune figure di reato l’azione o l’evento devono incidere su una persona o su una cosa: e tale entità viene normalmente designata come
oggetto materiale del reato.
Es. persona: nei delitti di omicidio e di lesioni personali oggetto materiale è un uomo. Vi sono poi delitti nei quali oggetto materiale
può essere solo una donna o un minori di 14 o 16 anni o una persona rivestita di particolari qualità giuridiche
Es. cose: cosa mobile altrui nel furto o cosa mobile o immobile altrui nel danneggiamento

Le qualità o le relazioni del soggetto attivo nei reati propri

I reati possono essere commessi da chiunque: si parla di reato comune.


Vi sono però reati che possono essere commessi soltanto da chi possegga determinate qualità o si trovi in determinate relazioni con altre
persone: si parla di reato proprio. Si tratta di una posizione del soggetto che riflette un particolare rapporto con il bene giuridico, il
quale può essere attaccato direttamente solo da chi appartenga a una cerchia determinata di soggetti. Questa appartenenza della qualità o
delle relazioni del soggetto al fatto costitutivo del reato proprio ha uno spiccato rilievo nell’ambito del concorso di persone. Il soggetto
privo della qualifica richiesta dalla norma incriminatrice (estraneo) che ha agevolato o istigato la persona qualificata (intraneo) alla
commissione del reato proprio concorre oggettivamente in questo reato, perché ha contribuito all’offesa del bene giuridico tutelato dalla
norma. Quanto alla natura delle qualità o delle relazioni del soggetto attivo che entrano a comporre il fatto nei reati propri, può trattarsi sia di
qualità o relazioni di fatto, sia di qualità o relazioni giuridiche.
Es. di qualità o relazioni di fatto: si pensi all’aborto autoprocuratosi dalla donna senza l’osservanza delle condizioni fissate dalla
legge, reato proprio della donna, punito meno severamente rispetto al procurato aborto da parte di terzi.
Numerose sono le ipotesi in cui la legge richiede qualità o relazioni giuridiche in capo al soggetto attivo per la sussistenza del fatto di reato.
Es. Il fatto costitutivo del delitto di abuso d’ufficio (art. 323 c.p.) può essere realizzato soltanto in presenza delle qualità di pubblico
ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio

L’offesa al bene giuridico

L’offesa al bene o ai beni tutelati può assumere la forma della lesione o del pericolo per l’integrità del bene o dei beni. Diversi sono i
modi in cui l’offesa al bene giuridico affiora nella fattispecie legale:
- In modo espresso
In alcune ipotesi l’offesa al bene protetto è un elemento espresso del fatto di reato, in quanto esplicitamente menzionato nella
norma incriminatrice.
Es. Delitti di oltraggi a pubblico ufficiale – art. 341 bis, comma 1 c.p.
In altre ipotesi, all’interno del modello di reato, la legge individua un elemento costitutivo che rappresenta l’equivalente
fenomenico dell’offesa al bene giuridico. L’offesa si può considerare elemento costitutivo del fatto di reato.
Es. Nelle ipotesi di omicidio l’evento “morte di un uomo” esprime la lesione del bene giuridico “vita umana”
- In modo sottointeso
Altre volte al bene giuridico non compare nella lettera della norma incriminatrice, né direttamente, né indirettamente. L’offesa al
bene giuridico va fatta emergere in via interpretativa, trattandosi di un elemento sottointeso del fatto di reato. La norma
incriminatrice, pur non menzionando espressamente l’offesa né un evento che ne rappresenti l’equivalente fenomenico, vieta una
condotta in quanto crea il pericolo del verificarsi di un evento offensivo.
Es. Nella calunnia (art. 368 c.p.) le condotte vietate rilevano per il pericolo che si inizi un procedimento penale a carico di
un innocente, offendendo così i beni giuridici “corretto funzionamento della giustizia penale nell’accertamento dei reati” e
“libertà e onore dell’innocente”
Es. Nella falsa testimonianza (art. 372 c.p.) le condotte tipiche sono incriminate perché creano il pericolo di decisioni del
giudice fuorviate da testimonianze false o reticenti rese su circostanze rilevanti, offendendo così il bene giuridico “corretta
formazione delle decisioni del giudice”
In un diritto penale aderente al principio costituzionale di offensività, il giudice deve in definitiva conformarsi al seguente, fondamentale
criterio interpretativo: la lettera della legge rappresenta soltanto il limite esterno imposto all’opera dell’interpretazione. Entro
questo termine, per ricostruire i fatti penalmente rilevanti, l’offesa al bene giuridico rappresenta un indispensabile criterio
selettivo, che determina l’espulsione dal tipo legale dei comportamenti inoffensivi.
Diversa dall’ipotesi in cui manchi l’offesa al bene giuridico è quella in cui l’offesa sia particolarmente tenue. Talora la particolare tenuità
dell’offesa assume rilevanza nel quadro di una circostanza attenuante.

BENI INDIVIDUALI E BENI COLLETTIVI


A seconda della natura del soggetto che ne è titolare, i beni giuridici possono raggrupparsi in due fondamentali sottoclassi:
Beni individuali
Beni che fanno capo a singole persone fisiche
Si tratta di beni che l’ordinamento riconosce e garantisce, in linea di principio, a tutti gli esseri umani, e che rappresentano il contenuto di
altrettanti diritti soggettivi individuali.
Beni collettivi
Beni che fanno capo
a) Allo Stato o ad altri enti pubblici (BENI ISTITUZIONALI)
b) Alla generalità dei consociati o, comunque, ad ampie cerchie di soggetti indeterminati (BENI A TITOLARITA’
DIFFUSA)
I beni istituzionali sono quelli facenti capo allo Stato come espressione della collettività organizzata, ai singoli poteri o organi dello Stato o
ad altri enti pubblici.
I beni a titolarità diffusa sono quelli la cui integrità rispecchia un interesse diffuso fra tutti i consociati, o comunque fra cerchie ampie e
indeterminate di soggetti.

BENI STRUMENTALI E BENI FINALI


A seconda delle ragioni poste dal legislatore a fondamento della rispettiva tutela, si distinguono:
Beni strumentali
Beni la cui integrità è strumento e condizione per la sopravvivenza di uno o più beni ulteriori
Es. Insieme dei beni ambientali. Essi sono penalmente protetti come condizioni e strumenti per assicurare l’integrità di altri beni,
individuali e collettivi (vita / salute delle generazioni presenti e future)
Beni finali
Beni la cui lesione o messa in pericolo è irrilevante

Ciò che richiede la norma incriminatrice è soltanto la lesione o la messa in pericolo del bene strumentale.

REATI DI DANNO E REATI DI PERICOLO


L’offesa può assumere le forme della lesione (o danno) o del pericolo per l’integrità del bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice. Si
tratta di 2 diversi gradi di offesa:
- Lesione → distruzione, alterazione in peggio, diminuzione di valore dell’entità in cui si concretizza il bene giuridico
- Pericolo → probabilità della lesione, in altri termini una lesione soltanto potenziale
Reati di danno (o di lesione)
Fatti che compromettono l’integrità dei beni
Es. Vita umana nei reati di omicidio

Reati di pericolo
Fatti che minacciano l’esistenza o il godimento del bene
Es. Delitti di strage

REATI DI PERICOLO CONCRETO E REATI DI PERICOLO ASTRATTO


All’interno dei reati di pericolo si distingue tra i reati di pericolo concreto e reati di pericolo astratto (o presunto):
Reati di pericolo concreto
Reati in cui il giudice deve accertare se nel singolo caso concreto il bene giuridico ha corso un effettivo pericolo
Sia quando il pericolo è elemento espresso del fatto di reato, sia quando è elemento implicito, da ricostruire in via interpretativa.
L’accertamento del pericolo esige una prognosi ex ante in concreto a base totale. Il giudice deve riportarsi idealmente al momento nel
quale si è verificata l’azione o l’evento della cui pericolosità si tratta. Per formulare la prognosi deve poi utilizzare il massimo di conoscenze
disponibili al momento del giudizio, ivi comprese le eventuali, occasionali conoscenze ulteriori del singolo agente, che gli consentiranno di
dire se il verificarsi della lesione del bene. Il giudice deve tener conto di tutte le circostanze presenti al momento in cui si è compiuta l’azione
o si è verificato l’evento. Il giudice stabilirà se il bene giuridico, nel singolo caso concreto, ha corso il pericolo di essere leso. Il reato di
pericolo concreto può aversi anche quando la norma incriminatrice non enuncia espressamente il pericolo quale elemento costitutivo del
fatto.

Reati di pericolo astratto


Reati nei quali il legislatore, sulla base di leggi di esperienza, ha presunto che una classe di comportamenti è,
nella generalità dei casi, fonte di pericolo per uno o più beni giuridici
Il giudice deve accertare il verificarsi di quel comportamento che il legislatore ha ritenuto normalmente pericoloso. Adottando una corretta
interpretazione delle norme incriminatrici, che valorizzi il pericolo concreto tutte le volte in cui ciò sia possibile, i reati di pericolo astratto
possono ridursi in definitiva ad una gamma ristretta, comprensiva quasi esclusivamente di ipotesi in cui la tutela del bene giuridico non è
realizzabile se non con la tecnica del pericolo astratta.
Es. Si pensi alla norma che reprime la condotta del conducente di un autoveicolo che attraversi un incrocio stradale non rispettando
il segnale “rosso” di un semaforo.
 Se la norma adottasse lo schema del pericolo concreto (“il conducente di un veicolo che attraversa col rosso, in
tal modo cagionando pericolo per persone o cose, è punito”), il giudice dovrebbe accertare se al momento
dell’attraversamento sopraggiungevano nella zona dell’incrocio, autorizzati dalla luce “verde”, altri veicolo (o
pedoni) con i quali il trasgressore poteva entrare in collisione. Se nessuno sopraggiungeva, l’illecito non si
configurerà, perché nessuno ha corso il pericolo di morire o di essere ferito
 Se la norma adottasse lo schema del pericolo astratto (“il conducente di un veicolo che attraversa col rosso è
punito”), il giudice non dovrà accertare se qualcuno sopraggiungeva al momento dell’attraversamento
dell’incrocio. Se risulta che non c’era nessuno, cionondimeno sussisterà l’illecito. Decisivo sarà il solo fatto
dell’attraversamento col rosso, che il legislatore ha vietato perché normalmente pericoloso per le persone e per le
cose.

Vi sono reati di pericolo imperniati sul superamento di una “soglia” quantitativa:


Reati di pericolo imperniati sul superamento di una “soglia” quantitativa
Fattispecie di reato nella cui descrizione il legislatore fissa in parametri numerici una soglia quantitativa oltre la quale
il fatto è ritenuto pericoloso per il bene giuridico tutelato
Al bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice si contrappone un diverso interesse, che il legislatore ritiene di non poter integralmente
sacrificare a vantaggio del bene penalmente protetto.
Es. La guida sotto l’influenza dell’alcool assume rilevanza penale solo se il tasso alcoolemico del guidatore supera una soglia
quantitativa (0,8 grammi di alcool per litro di sangue) fissata dalla legge: al di sotto di tale soglia il fatto integra un illecito
amministrativo. Il limite-soglia esprime qui il contemperamento tra il bene della sicurezza collettiva nella circolazione stradale e
l’interesse ad una moderata e ragionevole assunzione di alcool.
Dietro le norme incriminatrici che fissano secondo parametri quantitativi la soglia di rilevanza penale di alcune condotte vi sono regole di
esperienza che enunciano la normale pericolosità delle condotte che oltrepassino quella soglia. La Corte costituzionale ha comunque
valorizzato il principio di offensività, affermando che l’offensività deve ritenersi di norma implicita nella configurazione del
fatto: può verificarsi divergenza fra tipicità e offesa a causa della necessaria astrattezza della norma → l’utilizzazione di criteri quantitativi
rigidi può portare a considerare sempre pericolosi fatti in concreto inoffensivi. Secondo la Corte, questo scarto tra tipicità e offesa è
senz’altro presente in tutti i casi in cui l’eccedenza rispetto al limite di tolleranza si presenti in termini quantitativamente marginali, o
comunque modesti. In questi casi, sostiene la Corte, rimane precipuo dovere del giudice di merito apprezzare, alla stregua del generale
canone interpretativo offerto dal principio di necessaria offensività della condotta concreta, se la eccedenza eventualmente accertata sia di
modesta entità, così da far ritenere che la condotta dell’agente sia priva di qualsiasi idoneità offensiva dei beni giuridici tutelati e
conseguentemente si collochi fuori dall’area del penalmente rilevante.

LE PECULIARITA’ DEL FATTO NEI REATI OMISSIVI

L’omissione
Il diritto penale risulta composto, oltre che da divieti di agire, anche da comandi di agire.
Reati omissivi
Reati caratterizzati dall’omissione delle azioni imposte da quei comandi per proteggere i beni giuridici
È penalmente rilevante soltanto il mancato compimento di azioni imposte da comandi contenuti in norme giuridiche. L’omissione
penalmente rilevante consiste nel mancato compimento di un’azione che si ha l’obbligo giuridico di compiere.

I reati omissivi propri


All’interno dei reati omissivi si distinguono due sottogruppi: i reati omissivi propri (o di mera omissione) e i reati omissivi impropri (o
commissivi mediante omissione)
Reati omissivi propri
Reati nei quali il legislatore reprime il mancato compimento di una azione giuridicamente doverosa, indipendentemente
dal verificarsi o meno di un evento come conseguenza dell’omissione
Tali reati sono direttamente configurati da singole norme incriminatrici, che descrivono sia l’azione doverosa la cui omissione è penalmente
rilevante, sia i presupposti in presenza dei quali sorge l’obbligo giuridico di agire.
Es. Delitto di omissione di soccorso (art. 593 c.p.): prevede due ipotesi:
 Comma 1: l’omissione penalmente rilevante consiste nell’omettere di dare immediato avviso all’autorità e il
presupposto di questa condotta omissiva è l’aver trovato abbandonato o smarrito un fanciullo minore di 10 anni, o
un’altra persona incapace di provvedere a se stessa, per malattia di mente o di corpo, per vecchiaia o per altra
causa
 Comma 2: l’omissione penalmente rilevante consiste nell’omettere di prestare l’assistenza occorrente o di dare
immediato avviso all’autorità e il presupposto di questa condotta omissiva è il trovare un corpo umano che sia o
sembri inanimato, ovvero una persona ferita o altrimenti in pericolo.
L’obbligo giuridico di agire presuppone il potere materiale di compiere l’azione doverosa. Anche nei reati omissivi propri è presente
l’offesa al bene tutelato, come elemento sottointeso del fatto.
Es. Nell’omissione di soccorso di una persona ferita (art. 593, comma 2 c.p.) l’offesa consiste nel mantenimento di una preesistente
situazione di pericolo per la vita o l’integrità fisica, che si aveva l’obbligo di rimuovere compiendo le azioni doverose imposte dalla
legge.

I reati omissivi impropri

Reati omissivi impropri


(o reati commissivi mediante omissione)
Reati nei quali la legge incrimina il mancato compimento di un’azione giuridicamente doverosa imposta per impedire il
verificarsi di un evento
In questi casi l’evento è elemento costitutivo del fatto.
Es. Caso di un bambino che corre pericolo di affogare in una piscina, sotto gli occhi del bagnino e di un amico di quest’ultimo,
anche lui esperto nuotatore. Se entrambi rimangono inerti e il bambino muore, il bagnino, che ha il dovere giuridico di proteggere la
vita dei bagnanti impedendone la morte, realizzerà un fatto di omicidio (reato omissivo improprio), mentre l’amico risponderà per
omissione di soccorso (reato omissivo proprio) aggravata ai sensi dell’art. 593, comma 3 c.p.
L’obbligo di impedire l’evento presuppone il relativo potere materiale. I reati omissivi impropri non sono configurati attraverso apposite
norme di parte speciale. La loro previsione è il risultato del combinarsi di una disposizione di parte generale (art. 40, comma 2
c.p.) e di norme incriminatrici di parte speciale che vietano la causazione di un evento.
Es. L’art. 40, comma 2 c.p. combinandosi con la norma che vieta di cagionare la morte di un uomo (art. 575 c.p.), ne risulta una
norma incriminatrice del seguente tenore: “chiunque non impedisce la morte di un uomo, avendo l’obbligo giuridico di impedirla, è
punito…”
La legge penale italiana costruisce l’equivalenza tra la condotta attiva e la condotta omissiva sulla base del solo requisito della sussistenza
dell’obbligo giuridico di impedire l’evento. Due sono i criteri vincolanti ai quali il giudice deve attenersi per stabilire se e quando
l’omesso impedimento di un evento sia penalmente rilevante:
1. Non basta la mera possibilità materiale di impedire l’evento, né un obbligo di attivarsi che abbia la sua fonte in norme di natura
etico sociale: rileva solo il mancato compimento di un’azione impeditiva dell’evento imposta da una norma giuridica. Il
rispetto di questo primo criterio è imposto dall’art. 40, comma 2 c.p., il quale espressamente subordina la rilevanza penale
dell’omesso impedimento di un evento alla presenza di un obbligo giuridico di impedirlo: un obbligo che fa del suo destinatario il
garante dell’integrità di uno o più beni giuridici, impegnandolo a neutralizzare i pericoli innescati da comportamenti di terzi o da
forze della natura. È contra legem la pretesa di configurare una responsabilità per omesso impedimento dell’evento svincolata
dall’esistenza di norme giuridiche che impongono di attivarsi per impedire l’evento: il tenore dell’art. 40, comma 2 c.p. non
consente di sostituire il criterio formale della presenza di una norma giuridica con criteri cd. contenutistico-funzionali, che diano
rilevanza, ad esempio, a meri rapporti di fatto per cui una persona si trovi nell’impossibilità di proteggere autonomamente la propria
vita o la propria integrità fisica e un’altra persona, con lei convivente, abbia la possibilità di neutralizzare i pericoli che la
minacciano.
Es. La legge impone ai soli genitori l’obbligo di proteggere la vita e l’integrità fisica del minore (art. 147 c.c.), rendendogli
responsabili di omicidio nel caso in cui omettano di impedire la morte del figlio; la zia convivente che realizzi la stessa
condotta o l’evento lesioni, risponderà soltanto di omissione di soccorso aggravata dall’uno o dall’altro evento (art. 593,
comma 3 c.p.)
Attraverso la formula “obbligo giuridico di impedire l’evento”, l’art. 40, comma 2 c.p. rinvia a norme giuridiche extrapenali
ovunque ubicate, senza distinguere a seconda del loro rango. Potrà trattarsi di norme contenute in:
→ Leggi in senso formale o in senso materiale
→ Atti generali e astratti del potere esecutivo
→ Atti normativi emanati da organi degli enti locali
→ Fonti di diritto privato, come un contratto o un atto unilaterale con il quale si assume l’obbligo di impedire una classe di
eventi
Fonte di obbligo di impedire l’evento può essere anche una precedente attività pericolosa. Questo orientamento appare però
discutibile: manca una norma giuridica da cui possa ricavarsi, in capo a chi abbia creato quel pericolo, impedendo il verificarsi di
eventi dannosi
2. È il contenuto delle singole norme giuridiche che decide quali siano i presupposti in presenza dei quali sorge l’obbligo
di impedire l’evento e quali siano gli eventi il cui verificarsi deve essere impedito. Dall’insieme di queste norme, attraverso
un procedimento di astrazione, si possono individuare due diverse classi di obblighi:
 Obblighi di protezione
= l’obbligo giuridico riguarda la tutela di uno o più beni che fatto capo a singoli soggetti o a una determinata classe di
soggetti nei confronti di una gamma più o meno ampia di pericoli.
Es. Nell’ambito dei rapporti di famiglia, è la legge che impegna i genitori a garantire la vita e l’integrità fisica dei
figli minori
Es. Quali obblighi di protezione derivanti da contratto, si può pensare al dovere di proteggere la vita dei bagnanti
assunto dal bagnino attraverso un contratto stipulato con il concessionario di uno stabilimento balneare o con il
proprietario di una piscina: se il bagnino non si avvede che un anziano bagnante sta per affogare e quindi non
interviene per metterlo in salvo, integrerà un fatto di omicidio colposo mediante omissione.
L’obbligo di protezione nascente da contratto può riguardare anche persone diverse dai contraenti. L’obbligo di impedire
l’evento nascente da contratto sorge a partire non dal momento pattuito fra le parti, bensì dal momento in cui l’obbligato
assume effettivamente e materialmente l’incarico. È necessario cioè che l’obbligato venga a contatto con la specifica
situazione pericolosa che egli deve neutralizzare.
 Obblighi di controllo
= l’obbligo giuridico che ha per oggetto la neutralizzazione dei pericoli derivanti da una determinata fonte, in funzione di
tutela di chiunque possa essere messo a repentagli da quella fonte di pericolo.
Vengono in evidenza sia pericoli creati da forze della natura, sia pericoli connessi allo svolgimento di attività umane.
Es. L’obbligo di neutralizzare i pericoli per l’incolumità pubblica derivanti da inondazioni, frane o valanghe
incombe sui diversi organi, centrali e periferici, in cui si articola il Servizio della Protezione civile: se il Sindaco o
il Prefetto, organi della Protezione civile rispettivamente in ambito comunale e provinciale, non adottano le misure
necessarie per mettere in salvo le persone in pericolo, risponderanno dei delitti colposi di inondazione, frana o
valanga, ed eventualmente di omicidio colposo plurimo, per non aver adottato i comportamenti doverosi che
avrebbero evitato il pericolo per la pubblica incolumità derivante dall’inondazione, dalla frana o dalla valanga e la
morte di una pluralità di persone.

(L’individuazione dei garanti nelle società commerciali – GUARDA SUL LIBRO)

Nei reati omissivi impropri l’evento è elemento costitutivo del fatto e il nesso tra omissioni ed evento, secondo il disposto dell’art. 40,
comma 2 c.p., consiste nel suo mancato inadempimento. La struttura del rapporto di causalità nel reato omissivo improprio è diversa da
quella dei reati commissivi:
- Nei reati commissivi il rapporto di causalità è una relazione reale tra accadimenti: si configura quando l’azione è un antecedente
storico che non può essere eliminato mentalmente senza che l’evento venga meno.
- Nei reati omissivi il rapporto di causalità tra omissione ed evento è ipotetico: sussiste quando l’azione doverosa che è stata omessa,
se fosse stata compiuta, avrebbe impedito il verificarsi dell’evento, nel senso che, aggiungendola mentalmente, l’evento non si
sarebbe verificato.
L’accertamento del rapporto di causalità tra omissione e evento richiede una duplice indagine:
1. Si tratta di accertare un effettivo rapporto di causalità tra un dato antecedente e un dato evento concreto (cd. causalità reale)
2. Di deve compiere un giudizio controfattuale, modellato secondo la peculiare struttura del reato omissivo improprio: se aggiungendo
mentalmente l’azione doverosa che è stata omessa, ne sarebbe seguita una serie idi modificazioni della realtà che avrebbero bloccato
il processo causale sfociato nell’evento (cd. causalità ipotetica)
Una duplice indagine è richiesta anche dalla giurisprudenza, che affronta questo problema soprattutto a proposito dell’attività medico-
chirurgica.
Quando l’evento è il risultato di un processo causale innescato da fattori meccanici o naturali, per stabilire se l’azione doverosa che è stata
omessa avrebbe o meno impedito l’evento si dovrà far ricorso a leggi scientifiche. In dottrina e in giurisprudenza coesistono diversi
orientamenti in merito al grado di probabilità dell’impedimento dell’evento per effetto dell’azione doverosa omessa. Un primo indirizzo
condivide l’esigenza di una probabilità dell’impedimento dell’evento ai limiti della certezza. Un precedente indirizzo considerava invece
sufficiente una probabilità di successo inferiore al 50%. Secondo un terzo orientamento non sarebbe necessario accertare che l’azione
doverosa, se compiuta, avrebbe impedito l’evento: basterebbe accertare che quell’azione avrebbe diminuito il rischio del verificarsi
dell’evento.
Quando l’impedimento dell’evento a cui è obbligato il garante dipende dalla condotta di terze persone, l’accertamento del nesso tra
omissione ed evento non potrà basarsi su inesistenti leggi scientifiche: si farà riferimento invece a massime di esperienza al fine di
accertare la probabilità che si verifichi quella serie di condotte, l’una dopo l’altra, dal cui susseguirsi dipende che non si verifichi l’evento da
impedire.
Quando l’evento da impedire consiste nella commissione di un reato, l’accertamento dell’omesso impedimento da parte dei garanti non potrà
basarsi su inesistenti leggi scientifiche.

ULTERIORI CLASSIFICAZIONI DEI REATI SECONDO LA STRUTTURA DEL FATTO

Classi di reati già esaminate e classi ancora da esaminare

Secondo la struttura del fatto i reati si possono raggruppare in svariate categorie:


- Reati di mera condotta
- Reati di evento
- Reati istantanei
- Reati permanenti
- Reati abituali
- Reati necessariamente plurisoggettivi

Reati di mera condotta e reati di eventi

Reati di mera condotta


Reati il quale fatto si esaurisce nel compimento di una o più azioni (reati di mera azione)
ovvero nel mancato compimento di una azione doverosa (reati di merda omissione)
Es. Nel delitto di omissione di soccorso di un minore di 10 anni (art. 593, comma 1 c.p.), il fatto si esaurisce nell’omesso avviso
all’autorità da parte di chi abbia trovato un fanciullo mino di 10 anni abbandonato o smarrito, senza che sia necessario il verificarsi
di una lesione personale o della morte del fanciullo.

Reati di evento
Reati il quale fatto consta non solo di un’azione o di un’omissione, ma anche di uno o più eventi,
conseguenza dell’azione (reati commissivi di evento) o dell’omissione (reati omissivi impropri o commissivi mediante
omissione)
Es. La morte dell’uomo, causata o non impedita da chi aveva l’obbligo giuridico di impedirla, è elemento costitutivo dei delitti di
omicidio (artt. 575 ss. c.p.)

La distinzione tra reati di mera condotta e reati di evento rileva sotto svariati profili:
- Solo nei reati di evento sorge il problema del nesso di causalità
- Solo le norme incriminatrici di reati evento, combinate con l’art. 40, comma 2 c.p., possono dar vita a reati omissivi impropri
- Solo nei reati di evento può trovare applicazione la disciplina del recesso attivo dal delitto tentato (art. 56, comma 4 c.p.)
- Nei reati di mera azione o di mera omissione la legge italiana è applicabile se la condotta è stata realizzata, almeno in parte, nel
territorio dello Stato, mentre nei reati di evento la legge italiana è applicabile anche se la condotta è stata integralmente realizzata in
territorio straniero, ma l’evento si è verificato nel territorio dello stato (art. 6, comma 2 c.p.)

Reati istantanei e reati permanenti


La distinzione fra reato istantaneo e reato permanente postula un chiarimento preliminare:

Reato consumato
Reato che, nel caso concreto, ha consumato tutti gli estremi del fatto descritto dalla norma incriminatrice
Finché il reato non è giunto a consumazione, potranno eventualmente ricorrere gli estremi di un tentativo (art. 56 c.p.)
Reati istantanei
Reati nei quali, una volta verificatasi la consumazione del reato, è irrilevante che la situazione antigiuridica creata dall’agente
si protragga nel tempo
Es. Reato di furto
Reati permanenti
Reati nei quali il protrarsi nel tempo della situazione antigiuridica creata dalla condotta è rilevante, nel senso che il reato è
perfetto
nel momento in cui si realizza la condotta ed eventualmente si verifica l’evento, ma il reato non si esaurisce finché perdura la
situazione antigiuridica
Es. Sequestro di persona
Il termine della prescrizione decorre dal giorno in cui è cessata la permanenza (art. 158, comma 1 c.p.). Ulteriori peculiarità nella disciplina
del reato permanente riguardano il diritto processuale: lo stato di flagranza, presupposto per l’arresto obbligatorio o facoltativo, dura fino a
quando non è cessata la permanenza.

Reati abituali

Reati abituali
Reato il cui fatto esige la ripetizione, anche ad apprezzabile distanza di tempo, di una serie di azioni od omissioni,
con la conseguenza che un singolo atto del tipo descritto nella norma incriminatrice non integrerà la figura legale del reato in
questione
Es. il delitto di maltrattamenti contro familiari e conviventi (art. 572 c.p.) si perfeziona solo con il compimento di una pluralità di
atti che devono avere carattere usuale e ripetitivo. I singoli atti possono di per sé essere penalmente irrilevanti.
Legge del tempo del commesso reato è la legge in vigore nel momento in cui è stato compiuto l’ultimo degli atti che integrano il fatto
costitutivo del reato abituale. Il reato abituale si considera commesso nel territorio dello Stato (art. 6, comma 2 c.p.) anche quando uno solo
degli atti la cui reiterazione integra il reato è stato compiuto nel territorio dello Stato.

Reati necessariamente plurisoggettivi

Reati necessariamente plurisoggettivi


Reati il cui fatto richiede come elemento costitutivo il compimento di una pluralità di condotte da parte di una pluralità di
persone
Talora la norma incriminatrice assoggetta a pena tutti i soggetti che intervengono nel reato: si parla in questo caso di reati necessariamente
plurisoggettivi in senso stretto (o di reati necessariamente plurisoggettivi propri).
Es. Diverse forme di corruzione
Altre volte invece la norma richiede sì una pluralità di condotte di parte di una pluralità di persone, ma per le ragioni più disparate
assoggettata a pena soltanto alcune delle condotta che costituiscono il fatto di reato: si parla di reati necessariamente plurisoggettivi in
senso ampio (o di reati necessariamente plurisoggettivi impropri).
Spesso la ragione della non punibilità di taluno dei concorrenti necessari risiede nel fatto che questi è il soggetto passivo del reato.
Es. Estorsione (art. 629 c.p.): l’art. 629 c.p. assoggetta a pena soltanto l’autore della violenza o della minaccia, mentre lascia
ovviamente impunita la vittima
Altre volte l’impunità deriva dalla scarsa rilevanza di una delle condotte richieste dalla norma incriminatrice.
Es. Boicottaggio (art. 507 c.p.)
Altre volte ancora l’impunità riflette scelte politico-criminali del legislatore.
Es. Bancarotta preferenziale (art. 216, comma 3 l. fall.)

Capitolo VII
L’ANTIGIURIDICITA’ E LE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE

Nozione di antigiuridicità e disciplina comune delle cause di giustificazione

Per la sussistenza del reato non basta un fatto tipico, cioè un fatto concreto conforme a quello descritto nella norma incriminatrice, ma
occorre altresì che la realizzazione in concreto del fatto si ponga in un rapporto di contraddizione con l’intero ordinamento giuridico.
L’antigiuridicità è il concetto con il quale si esprime, come secondo elemento del reato, il rapporto di contraddizione tra il fatto tipico e
l’intero ordinamento giuridico. Un fatto può essere o antigiuridico o lecito:
- Antigiuridico, se è in contraddizione con l’intero ordinamento
- Lecito, se anche una sola norma dell’ordinamento lo facoltizza o lo impone
Può accadere che, in un qualsiasi luogo dell’ordinamento, per soddisfare le più svariate finalità, esista una norma, anche una sola
norma, che preveda un fatto penalmente rilevante, e quindi una specifica offesa a un bene giuridico, come contenuto di un dovere o
di una facoltà: una norma cioè che facoltizzi o addirittura rensa doverosa la realizzazione del fatto.
Es. Nel codice penale compare una norma ove espressamente di prevede che un fatto penalmente rilevante possa essere commesso
da chi eserciti la facoltà della legittima difesa (art. 52 c.p.), cioè da chi agisca per la necessità di difendere un diritto proprio o altrui
contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre la difesa sia proporzionata all’offesa.
Se nel caso concreto sono presenti tutti gli estremi di due norme antinomiche (la norma che incrimina il fatto e l’antitetica norma che ne
facoltizza o ne impone la realizzazione), si profila un conflitto di norme apparente. A garanzia dei cittadini è inammissibile che uno stesso
fatto venga considerato, da parti diverse dell’ordinamento, come lecito e illecito. L’ordinamento italiano quindi assegna la prevalenza alla
norma che facoltizza o impone la realizzazione del fatto.
Es. Il testimone o il giornalista che abbiano narrato fatti lesivi dell’altrui reputazione non saranno punibili perché il fatto di
diffamazione da loro commesso sarà lecito in quanto, rispettivamente, avranno agito nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio
di un diritto (art. 51 c.p.)
Con il nome di cause di giustificazione del fatto (o scriminanti o cause di esclusione dell’antigiuridicità) si designa l’insieme
delle facoltà o dei doveri derivanti da norme, situate in ogni luogo dell’ordinamento, che autorizzano o impongono la
realizzazione di questo o quel fatto penalmente rilevante.
- Se è commesso in assenza di ogni causa di giustificazione, il fatto è antigiuridico
- Se è commesso in presenza di una causa di giustificazione, il fatto è lecito
L’art. 273, comma 2 c.p.p. stabilisce che nessuna misura può essere applicata se risulta che il fatto è stato compiuto in presenza di una causa
di giustificazione o di non punibilità. L’art. 530 c.p.p. stabilisce che il giudice deve pronunciare sentenza di assoluzione non solo quando il
fatto non sussiste (comma 1), ma anche quando, pur sussistendo il fatto, vi è però la prova che è stato commesso in presenza di una causa di
giustificazione o di una causa personale di non punibilità (comma 3).
L’unità dell’ordinamento giuridico comporta non solo che le cause di giustificazione possano essere previste in qualsiasi luogo
dell’ordinamento, ma anche che la loro efficacia sia universale. Le norme che prevedono cause di giustificazione non sono:
- Norme penali, essendo situate in qualsiasi luogo dell’ordinamento giuridico e avendo efficacia in ogni luogo dell’ordinamento
- Soggette alla riserva di legge prevista dall’art. 25, comma 2 Cost.
- Soggette al divieto di analogia sancito dall’art. 14 Preleggi
- Norme eccezionali, perché non fanno eccezione a regole generali, ma anzi sono espressione di principi generali dell’ordinamento, e
quindi non eccettuano le norme penali che incriminano questo o quel fatto, bensì entrano con esse in conflitto apparente, prevalendo
nel conflitto in tutto l’ordinamento
Da definizione delle cause di giustificazione, di conseguenza si tratta di un giudizio di liceità a carattere in tutto e per tutto oggettivo, nel
senso che non dipende dalle valutazioni, dalle conoscenze o dalle finalità del singolo agente.
La rilevanza oggettiva delle cause di giustificazione trova esplicito e vincolante riconoscimento nell’art. 59, comma 1 c.p., che
dispone che “le circostanze che escludono la pena (anche cause di giustificazione) sono valutate a favore dell’agente anche se da lui non
conosciute, o per errore ritenute inesistenti”.
Di regola, chi concorre alla realizzazione di un fatto tipico commesso in presenza di una causa di giustificazione non è punibile
perché concorre in un fatto lecito. L’art. 119, comma 2 c.p. dispone che le “circostanze oggettive (quindi anche le cause di giustificazione)
che escludono la pena hanno effetto per tutti coloro che sono concorsi nel reato”. Fanno eccezione a questa regola le cause di
giustificazione personali, cioè quelle che si riferiscono soltanto a cerchie limitate di soggetti. Contro il pericolo attuale di
una offesa “giusta” perché realizzata in presenza di una causa di giustificazione non si profilerà mai una legittima difesa: l’art. 52 c.p.
richiede che il pericolo dal quale ci si può difendere abbia per oggetto un’offesa ingiusta.
Talvolta singole norme incriminatrici contengono clausole di illiceità espressa, contengono cioè termini (ingiusto,
indebitamente, arbitrariamente) che non contribuiscono a descrivere il fatto penalmente rilevante, ma danno espresso (e pleonastico) rilievo
alle cause di giustificazione previste dall’ordinamento, la cui presenza nel caso concreto rende lecita la commissione del fatto penalmente
rilevante.
Se il fatto viene commesso in assenza di una qualsivoglia causa di giustificazione, è definitivamente antigiuridico. Tuttavia, l’agente può
credere erroneamente di agire in presenza di una situazione di fatto che, se esistesse nella realtà, darebbe vita ad una causa di giustificazione
riconosciuta dall’ordinamento: tale ipotesi è disciplinata dall ’art. 59, comma 4 c.p. che dispone che “se l’agente ritiene per errore
che esistano circostanze di esclusione della pena (quindi anche causa di giustificazione), queste sono sempre valutate a favore di lui.
Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”.
Se il fatto commesso in presenza di una situazione che integra la previsione di una norma scriminante, ma la condotta dell’agente eccede i
limiti segnati da tale norma, si parla di eccesso nelle cause di giustificazione. In giurisprudenza si afferma che non può
essere configurato l’eccesso colposo previsto dall’art. 55 c.p. in mancanza di una situazione di effettiva sussistenza della singola scriminate,
di cui si eccedono colposamente i limiti.
Es. Tizio, aggredito per strada da Caio che alza una mano per schiaffeggiarlo, si trova in una situazione di pericolo attuale di
un’offesa ingiusta ad un suo diritto (integrità fisica): Tizio, per respingere tale pericolo, non si limita a neutralizzare l’aggressore
colpendolo anticipatamente con un pugno, ma afferra un bastone e colpisce Caio al capo, uccidendolo. Il fatto è antigiuridico,
perché travalica i limiti della legittima difesa (manca il requisito della proporzione tra difesa e offesa), ma per poter porre quel fatto
a carico dell’agente bisognerà accertare se l’eccesso sia rimproverabile all’agente per colpa o per dolo; se invece l’eccesso è
incolpevole, sarà esclusa qualsiasi forma di responsabilità penale.
Il codice penale disciplina espressamente l’eccesso colposo: l’art. 55 c.p. dispone che “quando, nel commettere alcuno dei fatti preveduti
dagli articoli 51, 52, 53 e 54, si eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dall'ordine dell'Autorità ovvero imposti dalla necessità,
si applicano le disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”. La colpa dell’agente può:
- Riguardare un’erronea valutazione della situazione scriminante
Es. L’agente ha creduto di vedere nelle mani di un aggressore disarmato un coltello che non c’era. Così facendo, l’agente è
incorso in un errore sull’entità dell’aggressione.
L’errore ha dunque carattere colposo e l’ordinamento addebita il fatto all’agente a titolo di omicidio doloso (art. 589 c.p.)
- Radicarsi nella fase esecutiva della condotta, in particolare in un cattivo controllo dei mezzi esecutivi, che comporta un risultato più
grave di quello voluto dall’agente.
Es. L’agente estrae un’arma allo scopo di intimorire l’aggressore che stava per percuoterlo, ma nel maneggiarla
maldestramente fa partire un colpo che determina la morte dell’aggressore.
L’agente risponderà di omicidio colposo
Esula dalla sfera dell’art. 55 c.p., lasciando sussistere la responsabilità per dolo, un errore che abbia per oggetto la norma scriminante.
Es. Se l’agente cagiona la morte dell’aggressore ben rendendosi conto che è in pericolo soltanto la sua integrità fisica, ma ritenendo
per errore che la norma generale sulla legittima difesa non contempli né il limite della proporzione, né colpo della necessità della
difesa (errore inescusabile sulla legge penale), risponderà di omicidio doloso
Si tratta di eccesso doloso quando l’agente si sia rappresentato esattamente la situazione scriminante, abbia pienamente controllato i mezzi
esecutivi e abbia consapevolmente e volontariamente realizzato un fatto antigiuridico che eccede i limiti della causa di giustificazione.
Es. Chi, aggredito da una persona che voglia solo percuoterlo, si renda conto che il pericolo che corre è solo quello di una percossa o
al più di una lesione, e impugni un’arma, uccidendo deliberatamente l’aggressore. In tal caso l’agente risponderà di omicidio doloso
consumato
Nella prassi risulta non di rado problematico individuare il confine tra eccesso colposo e eccesso doloso.
Nessuna responsabilità penale sorgerà nel caso di eccesso incolpevole: quando l’errore in cui è incorso l’agente, vuoi nella fase di
rappresentazione della situazione scriminante, vuoi nella fase di rappresentazione della situazione scriminante, vuoi nella fase esecutiva della
condotta, non sia dovuto a colpa, perché non sarebbe stato evitato da parte di un uomo ragionevole che si fosse trovato ad agire nelle stesse
circostanze di tempo e di luogo.

Le singole cause di giustificazione


Le cause di giustificazione espressamente disciplinate dal codice penale sono:
- Il consenso dell’avente diritto (art. 50 c.p.)
- L’esercizio di un diritto (art. 51 c.p.)
- L’adempimento di un dovere (art. 51 c.p.)
- La legittima difesa (art. 52 c.p.)
- L’uso legittimo delle armi (art. 53 c.p.)
- Lo stato di necessità (art. 54 c.p.)

IL CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO

L’art. 50 c.p. stabilisce che “non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente
disporre”. Si tratta di una causa di giustificazione a portata limitata: possono essere giustificati solo i fatti penalmente rilevanti che
ledono o pongono in pericolo diritti individuali che le norme penali proteggono nell’esclusivo interesse del titolare. I diritti individuale
tutelati nell’esclusivo interesse del titolare rappresentano il campo di applicazione della scriminante dell’avente diritto e si caratterizzano
perciò come disponibili da parte del titolare, nel senso che il titolare può disporre secondo la sua volontà conferendo a terzi la facoltà
legittima di lederli o porli in pericolo. Il fatto penalmente rilevante che lede o pone in pericolo un diritto disponibile con il consenso del
titolare sarà dunque lecito. Il consenso dell’avente diritto presuppone la sussistenza di un fatto penalmente rilevante al completo di tutti i suoi
elementi.
L’individuazione dei diritti disponibili è possibile solo nell’ambito dei diritto individuali.
- Sono indisponibili gli interessi dello Stato e di ogni altro ente pubblico, nonché gli interessi della famiglia e quelli che fanno capo
alla collettività nel suo insieme. Tra i diritti individuali è del pari indisponibile il diritto alla vita: lo si ricava dalla norma che
configura come reato l’omicidio del consenziente (art. 579 c.p.), che peraltro è applicabile nei soli casi di eutanasia attiva, cioè nei
casi in cui la persona autorizzi un terzo a cagionare la sua morte attraverso una condotta attiva. Diverso è il caso in cui una persona
pienamente capace di autodeterminarsi esprima il rifiuto di un trattamento sanitario, nonostante l’informazione fornitagli dal medico
sulle conseguenza (pericolo di morte / grave danno alla salute) alle quali in tal modo di espone.
- Sono disponibili i diritti patrimoniali, a meno che l’integrità del bene che forma oggetto del diritto patrimoniale soddisfi anche un
interesse pubblico (es. edificio sottoposto a vincolo storico-artistico). Disponibili sono inoltre i vari diritti personalissimi:
→ Diritto all’onore
→ Diritto alla libertà morale e personale
→ Diritto alla libertà sessuale
→ Diritto alla libertà di domicilio
→ Diritto alla riservatezza e alla segretezza di fatti o dati relativi alla persona
N.B. La disponibilità della libertà personale incontra un limite di misura: il consenso è inoperante in relazione al delitto di
riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù.
L’integrità fisica è:
 Illimitatamente disponibile quando l’atto di disposizione del corpo sia funzionale alla salvaguardia della salute (es. caso di
consenso all’asportazione di un organo malato)
 Disponibile soltanto entro i limiti fissati dall’art. 5 c.c. se l’atto di disposizione va a svantaggio della salute del disponente
(es. caso del consenso prestato al prelievo di parti del corpo per il trapianto da vivo a vivo). Si tratta di un duplice ordine di
limiti: quantitativi e qualitativi. Quanto al limite della diminuzione permanente dell’integrità fisica, non sarà superato
quando il consenso riguardi l’asportazione di parti del corpo autoriproducibili; sarà invece superato quando riguardi un
organo non autoriproducibile, anche se si tratta di un organo doppio. Al divieto degli atti di disposizione del corpo che
comportino una diminuzione permanente dell’integrità fisica ha derogato espressamente la legge n. 458/1967, che ha reso
lecita la donazione di un rene; nello stesso senso hanno inoltre disposto la legge n. 483/1999 e proposito del trapianto di
parti di fegato, nonché la legge n. 167/2012 a proposito del trapianto di parti di polmone, pancreas e intestino. Quanto al
consenso ad interventi di sterilizzazione, l’abrogazione dell’art. 552 c.p., che puniva la procurata impotenza alla
procreazione, abbia reso penalmente irrilevanti gli interventi di sterilizzazione. Quanto ai limiti qualitativi, sarà irrilevante,
ad esempio, il consenso al prelievo di sangue in cambio di danaro.
Legittimato a prestare il consenso è il titolare del diritto, ovvero il suo rappresentante legale o volontario. Quanto alla capacità a
consentire, decisiva è la capacità naturale di chi presta il consenso, cioè la maturità e la lucidità necessaria ad intendere l’importanza del
bene in gioco e a valutare l’opportunità del sacrificio. Il consenso:
- Può essere manifestato in qualsiasi forma, espressa o tacita
- Può essere sottoposto a condizioni o a termini o a limitazioni
- È viziato quando abbia per oggetto un trattamento medico-chirurgico non preceduto da un’adeguata informazione del paziente sui
rischi tipici de quel trattamento (cd. consenso informato)
- Deve sussistere al momento del fatto
- È sempre revocabile
Discussa è la rilevanza del cd. consenso presunto, che si ha quando non sia stato prestato alcun consenso, ma l’agente operi nell’interesse
del titolare del diritto → applicazione analogica della normativa civilistica sulla negotiorum gestio (artt. 2028 ss. c.c.): secondo questa
impostazione, sarebbe integrato un fatto incriminante, ma quel fatto sarebbe giustificato dall’esercizio della facoltà di gestire utilmente gli
interessi del terzo (titolare). In ultima analisi la causa di giustificazione che opererebbe è quella dell’esercizio di un diritto, e non quella del
consenso dell’avente diritto, nella particolarissima forma del consenso presunto.
Qualora nel corso di un trattamento medico-chirurgico il sanitario pratichi un intervento non coperto da un valido consenso del paziente, può
accadere che il paziente muoia per effetto di quell’intervento. La Corte di cassazione ha configurato il fatto ora come omicidio
preterintenzionale ex art. 584 c.p., ritenendo che la morte sia conseguenza di una lesione personale dolosa, ora come omicidio colposo ex art.
589 c.p., escludendo la sussistenza di un fatto-base di lesioni personali e individuando la colpa nelle supposizioni colposamente erronea di un
consenso all’intervento. Per il caso invece in cui il paziente non muoia a causa dell’intervento, e le sue condizioni di salute successiva
migliorino, la Corte di cassazione a Sezioni Unite ha parlato di “esito fausto” ed ha escluso la configurabilità anche del delitto di lesioni
personali dolose, lasciando qualche spazio per un responsabilità a titolo di lesioni colpose.

L’ESERCIZIO DI UN DIRITTO

L’art. 51, comma 1 c.p. stabilisce che “l’esercizio di un diritto… esclude la punibilità”. L’ordinamento giuridico prevede
innumerevoli altre norme attributive della facoltà legittima di commettere (anche) fatti penalmente rilevanti, rendendone così
lecita la realizzazione. La funzione dell’art. 51 c.p. è quella di richiamare l’attenzione dell’interprete sull’esistenza di questo indefinito
numero di facoltà legittime: la punibilità è esclusa in quanto l’esigenza di coerenza e unità dell’ordinamento impone di considerare lecito un
comportamento che, pur essendo riconducibile al tipo di un reato, è al tempo stesso espressamente facoltizzato da una diversa norma
dell’ordinamento.

L’espressione “diritto” nell’art. 51 c.p. viene intesa come comprensiva non solo dei diritti soggettivi in senso stretto, ma anche di
qualunque facoltà legittima di agire riconosciuta dall’ordinamento:
- Libertà costituzionali
- Diritti potestativi riconosciuti dal diritto civile
- Poteri degli organi pubblici
- Mere facoltà concesse al privato
Facoltà di agire rilevanti ex art. 51 c.p. possono scaturire da:
→ Norme costituzionali
→ Norme di legge ordinaria
→ Norme del diritto dell’Unione Europea
→ Leggi regionali
→ Norme consuetudinarie richiamate in funzione integrativa da un disposizione di legge
Tra le fonti di un diritto scriminante ex art. 51 c.p. non può invece annoverarsi il provvedimento amministrativo: o il provvedimento
autorizza un’attività vietata dalla legge penale, oppure è la stessa norma incriminatrice che minaccia una pena nei confronti di chi svolga una
determinata attività in assenza di un provvedimento amministrativo. Il provvedimento amministrativo non attribuisce all’agente una facoltà
legittima di agire, bensì rileva già come elemento del fatto.
Per stabilire se un fatto penalmente rilevante è lecito perché commesso nell’esercizio di un diritto, è necessario accertare previamente in
contenuto della norma attributiva del diritto. Si tratta di accertare se tra le facoltà costitutive di tale diritto rientri proprio la specifica azione
od omissione realizzata dall’agente.
Es. Tra le facoltà ricomprese nella libertà di manifestazione del pensiero (art. 21 Cost.) rientra il cd. diritto di cronaca giudiziaria in
capo al giornalista: sarà dunque lecita la narrazione fedele da parte del giornalista del contenuto delle dichiarazioni rese da
testimoni, imputati, periti nel corso di un procedimento penale, anche se ciò comporta una lesione dell’altrui reputazione, integrano
gli estremi di un fatto di diffamazione (art. 595 c.p.).
La rilevanza oggettiva delle cause di giustificazione stabilita dall’art. 59, comma 1 c.p. comporta che il fatto resta lecito, in quanto
realizzato nell’esercizio di un diritto, qualunque sia il fine che ha in concreto animato il soggetto nell’esercizio del suo diritto.
In talune ipotesi la legge attribuisce il diritto a condizione che l’agente non sia animato da una certa finalità illecita; in altre ipotesi
l’attribuzione di una facoltà o l’impostazione di un dovere è condizionata alla presenza di una peculiare finalità lecita.
Il diritto di libertà abbraccia:
- La manifestazione di opinioni e convincimenti
Il diritto derivante dall’art. 21 Cost. copre anche manifestazioni di opinioni non argomentate né motivate, e magari formalmente
scorrette: la libertà di manifestazione del pensiero è infatti un diritto attribuito a tutti.
- L’esposizione di vicende e fatti
La giurisprudenza, soprattutto con riferimento alla cronaca giornalistica, sottolinea che gli eventuali contenuti offensivi della
reputazione sono giustificati in quanto rispondano a verità. La verità va accertata al momento della diffusione della notizia,
attraverso un controllo sulle fonti di informazione: la verità consiste nella corrispondenza tra accaduto e narrato. Un secondo limite
al diritto di cronaca è rappresentato dall’esistenza di un interesse pubblico alla conoscenza dei fatti riferiti dal giornalista: deve
trattarsi di fatti la cui conoscenza possa orientare le scelte dei lettori nel capo della politica, della scienza, della cultura ecc. Un terzo
limite è rappresentato dalla correttezza del linguaggio usato (cd. continenza), intesa come proporzione o misura, in relazione alle
modalità espositive della notizia.
Il riconoscimento nella Costituzione del diritto di sciopera (art. 40 Cost.) ha comportato la progressiva eliminazione delle molte norma penali
previste nel codice Rocco che configuravano quel diritto come delitto conservano rilevanza penale soltanto lo sciopero per fini non
contrattuali (art. 503 c.p.) e la coazione alla pubblica autorità mediante sciopero (art. 504 c.p.), limitatamente alle ipotesi in cui siano diretti a
sovvertire l’ordinamento costituzionale ovvero ad impedire o ostacolare il libero esercizio dei poteri legittimi nei quali si esprime la sovranità
popolare. Resta tuttora in vigore l’art. 340 c.p. che reprime l’interruzione di un servizio di pubblica necessità. Il problema si è posto per
l’astensione collettiva dalle prestazioni professionali da parte degli avvocati: la Corte costituzionale ha riconosciuto la liceità di tale forma di
protesa collettiva, dischiarando nel contempo l’illegittimità di alcune disposizioni della legge n. 146/1990, nella parte in cui non prevede
l’obbligo di un congruo preavviso e di un ragionevole limite temporale dell’astensione e non prevede altresì gli strumenti idonei ad
individuare e assicurare le prestazioni essenziali, nonché le procedure e le misure consequenziali nell’ipotesi di inosservanza. L’esigenza di
fissare tali limiti e condizioni è correlata alla salvaguardia di preminenti interessi individuali e collettivi. Il diritto di sciopero consiste nel
diritto di astenersi collettivamente dal lavoro, esercitando eventualmente un’azione persuasiva diretta ad ottenere adesioni anche da parte di
altri lavoratori.

L’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica

L’art. 51, comma 1 c.p. stabilisce che “l’adempimento di un dovere, imposto da una norma giuridica… esclude la punibilità”.
Anche questa causa di giustificazione è espressione del postulato della coerenza e unità dell’ordinamento giuridico: uno stesso ordinamento
non può vietare sotto minaccia di pena la realizzazione di un fatto e, al tempo stesso, imporne la realizzazione. In un situazione di questo tipo
si profila un conflitto di doveri:
Es. Il conflitto tra la norma incriminatrice del sequestro di persona (art. 605 c.p.), che vieta di privare taluno della libertà personale,
e la norma che impone all’ufficiale di polizia giudiziaria il dovere di privare della libertà personale chi è colto in flagranza di un
delitto doloso di una certa gravità, procedendo al suo attesto (art. 380 c.p.p.). Tale conflitto va risolto individuando quale sia il
dovere prevalente e l’adempimento di tale dovere renderà lecita la violazione del dovere soccombente.
Es. In relazione al noto caso Welby, il Tribunale di Rome (sentenza 23 luglio 2007, Riccio) ha ritenuto giustificato un fatto di
omicidio del consenziente commesso a seguito di un esplicito rifiuto di cure da parte del paziente: il medico aveva disconnesso il
respiratore che teneva in vita Welby nell’adempimento di un dovere discendente dall’art. 32, comma 2 Cost. Il dott. Riccio risultava
non perseguibile, secondo la sentenza, perché ha adempiuto ad un dovere e, in quanto tale, rientrava nella causa di non punibilità,
così come stabilisce l’art. 51 c.p.
Spesso il dovere prevalente verrà individuato attraverso il criterio della specialità.
Es. L’art. 380 c.p.p. è norma speciale rispetto all’art. 605 c.p., ricomprendendo tutti gli elementi costitutivi del sequestro di persona
e in più gli elementi specializzanti dalla qualità del soggetto attivo e della situazione di flagranza o quasi-flagranza nel reato.
Quando non sussista un rapporto di specialità tra le norme in conflitto, la prevalenza spetterà al dovere il cui adempimento soddisfa un
interesse di rango superiore.
Es. Tra il divieto penalmente rilevante di diffamazione (art. 595 c.p.) e l’obbligo del testimone di riferire i fatti di cui è a conoscenza
(art. 372 c.p.), anche se lesivi dell’altrui reputazione, prevale il secondo dovere perché l’interesse pubblico alla corretta formazione
delle decisione giudiziali prevale sul diritto individuale all’onore.
Le norme giuridiche che impongono un dovere scriminante possono promanare non solo dalla legge o dagli altri atti dotati di forza di
legge (decreto legislativo e decreto-legge), ma anche da fonti sublegislative, come ad esempio il regolamento. Quanto alle norme di
ordinamenti stranieri, che impongano il dovere di commettere fatti penalmente rilevanti i base alla legge italiana:
- Sono irrilevanti se si tratta di reati commessi nel territorio italiano, posto che l’art. 6 c.p. sancisce l’incondizionata applicabilità della
legge penale italiana
- Ove si tratti invece di fatti commessi all’estero, il principio di doppia incriminazione comporta l’efficacia scriminante
dell’adempimento del dovere importo dalla norma del Paese straniero: a meno che non si tratti di uno dei delitti previsti dall’art. 7
c.p. o di un delitto politico ai sensi dell’art. 8 c.p., nel qual caso l’applicabilità della legge penale italiana non è subordinata al
principio della doppia incriminazione

L’adempimento di un dovere imposto da un ordine della pubblica autorità


Secondo il disposto dell’art. 51 c.p., un dovere il cui adempimento rende lecita la realizzazione di fatti penalmente rilevanti può derivare
anche da un ordine legittimo dalla pubblica autorità. La ratio è evidente: l’emanazione dell’ordine ha reso concreta la volontà di una norma
giuridica: l’esecuzione dell’ordine legittimo non è dunque che l’esecuzione sia pure mediata o indiretta, di quella norma. L’ordine, in ogni
caso promanante da una pubblica autorità, deve essere legittimo sia formalmente sia sostanzialmente:
- È formalmente legittimo quando concorrono 3 requisiti:
1. La competenza dell’organo che lo ha emanato
2. La competenza del destinatario ad eseguire l’ordine
3. Il rispetto delle forme eventualmente prescritte per la validità dell’ordine
- È sostanzialmente legittimo quando esistono i presupposti fissati dall’ordinamento per la sua emanazione
L’art. 51, commi 2 e 3 c.p. stabilisce che “se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell’autorità, del reato risponde sempre il
pubblico ufficiale che ha dato l’ordine. Risponde del reato altresì chi ha eseguito l’ordine”.
→ Quanto alla responsabilità di chi ha emanato l’ordine illegittimo per il fatto commesso dall’esecutore dell’ordine, il comma 2 dà
esplicito rilievo ad una normale ipotesi di concorso di persone nel reato: la responsabilità del superiore discende dal suo ruolo di
istigatore, e quindi di concorrente morale nel reato commesso dall’esecutore.
→ Quanto alla responsabilità di chi ha eseguito l’ordine illegittimo, il comma 3 è configurabile nei confronti di coloro che, come i
pubblici impiegati, non sono vincolati all’obbedienza degli ordini dei superiori: hanno anzi il preciso dovere di astenersi
dall’eseguire l’ordine del superiore quanto l’atto sia vietato dalla legge penale. Il pubblico impiegato ha infatti il potere-dovere di
controllare la legittimità sia formale sia sostanziale dell’ordine: con la conseguenza che, ove dia esecuzione all’ordine di
commettere un reato, non potrà invocare la causa di giustificazione dell’adempimento di un dovere.
Del pari hanno il dovere di astenersi dall’eseguire un ordine la cui esecuzione integra un reato i privati che ricevano un ordine
illegittimo di polizia.
Es. Nel caso in cui una pubblica autorità (il prefetto, il ministro degli interni, il ministro della sanità ecc.) emanasse un
provvedimento nel quale si ingiunga ai titolari degli enti privati che gestiscono autoambulanze di non prestare soccorso ai
feriti extracomunitari privi di permesso di soggiorno, l’esecuzione dell’ordine integrerebbe il delitto di omissione di
soccorso (art. 593 c.p.) e ne risponderebbero come concorrenti sia chi ha emanato l’ordine ai sensi dell’art. 51, comma 2
c.p., sia il titolare dell’ente che abbia imposto ai suoi dipendenti di non prestare l’assistenza necessaria.
L’art. 51, comma 4 c.p. stabilisce che “non è punibile chi esegue l’ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla
legittimità dell’ordine”. Sembrerebbe qui evocare una categoria di soggetti ai quali sia preclusa qualsiasi forma di sindacato sulla legittimità
dell’ordine. Esistono nel nostro ordinamento ordini illegittimi vincolanti, ma non si tratta mai di un vincolo assoluto: i militari e gli
appartenenti alla polizia di Stato hanno il dovere di eseguire gli ordine dei superiori, ma tale dovere incontra 3 limiti:
1. L’ordine non deve essere formalmente illegittimo
2. Anche se formalmente legittimo, l’ordine non deve essere manifestamente criminoso (cioè non deve trattarsi di un ordine
manifestamente rivolto contro le istituzioni dello Stato o la cui esecuzione costituisce comunque manifestamente reato)
3. Il subordinato non deve comunque essere personalmente a conoscenza del carattere criminoso dell’ordine
Quanto al normale dovere di eseguire l’ordine che incombe ai militari e agli appartenenti alla polizia di Stato, l’art. 729, comma 2 d.P.R. n.
90/2010 dispone che “il militare al quale è impartito un ordine che non ritiene conforme alle norme in vigore deve, con spirito di leale e
fattiva partecipazione, farlo presente a chi lo ha impartito dichiarandone le ragioni, ed è tenuto a eseguirlo se l’ordine è confermato”. Da tale
disciplina si ricava che il militare o equiparato ha il dovere di eseguire l’ordine confermato dal superiore, purché non si tratti di un ordine
formalmente illegittimo, né di un ordine manifestamente criminoso, né di un ordine del cui carattere criminoso il militare sia personalmente a
conoscenza. Tale dovere opererà come causa di giustificazione, fondata sulla prevalenza dell’interesse ad un pronto adempimento degli
ordini dei superiori rispetto agli interessi tutelati dalle norme incriminatrici di volta in volta violare. Se invece l’esecuzione dell’ordine è
compiuta violando i limiti, vengono mene la presunzione di legittimità dell’ordine e il correlativo dovere di obbedienza, e chi esegue l’ordine
risponde del reato commesso, in concorso con chi ha emanato l’ordine.
Non risponde a tutolo di dolo il subordinato che dia esecuzione ad un ordine illegittimo, qualora egli ritenga per un errore di fatto di
eseguire un ordine legittimo (art. 51, comma 3 c.p.).
Es. Un agente di polizia il quale riceve ed esegua un provvedimento di custodia cautelare materialmente falsificato in tutti i suoi
elementi costitutivi: il fatto di sequestro di persona (art. 605 c.p.) non è giustificato, trattandosi di un ordina illegittimo, ma il reato
di sequestro di persona non è integrato perché l’errore dell’agente escluderà il dolo. Qualora l’errore in cui è caduto l’agente sia
inescusabile perché dovuto a colpa, non si configurerà nei suoi confronti alcuna responsabilità penale perché la legge non prevede
un’ipotesi colposa di sequestro.

LA LEGITTIMA DIFESA

L’art. 52, comma 1 c.p. stabilisce che “non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di
difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di un'offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa”. In
deroga al principio del monopolio statale dell’uso della forza, l’ordinamento attribuisce al cittadino la facoltà legittima di autotutelare i propri
diritti quando corrano il pericolo di essere ingiustamente offesi da terzi e lo Stato non sia in grado di assicurare una tempestiva ed efficace
tutela attraverso i suoi organi, sempreché la difesa sia necessaria e proporzionata. La deroga si estende anche ai casi in cui siano
ingiustamente messi in pericolo i diritti individuali di un terzo (art. 52, comma 1 c.p. “diritto proprio od altrui”).

I PRESUPPOSTI DELLA LEGITTIMA DIFESA


- La legittima difesa esige come presupposto che un diritto proprio o altrui corra il pericolo attuale di
essere ingiustamente offeso
Pericolo = probabilità della lesione / lesione soltanto potenziale
Il giudice deve compiere una prognosi postuma in concreto: deve accertare se al momento del fatto, tenendo conto di tutte le
circostanze esistenti in quel momento (cd. giudizio ex ante a base totale) vi era la probabilità del verificarsi di un’offesa ad un diritto
dell’agente o di un terzo, probabilità che andrà accertata utilizzando tutte le leggi scientifiche o le massime di esperienza disponibili
al momento del giudizio.
Es. Se un gruppo di energumeni si avventa su una donna che percorre nottempo una strada di periferia e le strappa di dosso
i vestiti per poi passare a uno stupro di gruppo, i componenti di quel gruppo avranno creato un pericolo per la libertà
sessuale della donna, che potrà giustificare una sua reazione difensiva. Se invece, in analoghe circostanze di tempo e di
luogo, un gruppo di “gentiluomini” si limita ad esprimere pesanti apprezzamenti su una donna, ma quest’ultima,
supponendo erroneamente che a quegli apprezzamenti seguirà uno stupro, estrae un’arma da taglio e ferisce uno dei
supposti aggressori, nessun pericolo avrà corso al momento del fatto la libertà sessuale della donna. Potrà residuare una
responsabilità per lesioni colpose, qualora quell’erronea supposizione fosse dovuta a colpa (art. 59, comma 4 c.p.).
- Il pericolo deve scaturire da una condotta umana, si tratti di un’azione o di un’omissione. Quanto all’omissione, potrà
rilevare:
→ L’omesso impedimento di un evento lesivo ex art. 40, comma 2 c.p.
→ Le omissioni costitutive di reati omissivi propri, quando si violi il dovere giuridico di rimuovere un pericolo incombente su
un diritto individuale
È controverso se la legittima difesa possa invocarsi quando il pericolo di un’offesa ingiusta sia stato volontariamente cagionato
dall’agente: la giurisprudenza esclude l’applicabilità della legittima difesa.
- Facendo riferimento ad un pericolo attuale, l’art. 52, comma 1 c.p. esclude senz’altro che la legittima difesa possa
sussistere quando il pericolo è ormai passato, o perché di è tradotto in danno, o perché il pericolo è stato definitivamente
neutralizzato o si è altrimenti dissolto. La causa di giustificazione non sussiste quando si tratti di un pericolo futuro. La formula
“pericolo attuale” abbraccia due classi di ipotesi:
1. Quelle in cui la verificazione dell’offesa sia temporalmente imminente
2. È attuale il pericolo perdurante, cioè che si verifica quando l’offesa è già in atto, ma ancora non si è esaurita
È controverso se il concetto di attualità del pericolo debba determinarsi esclusivamente con riferimento al momento della sua
insorgenza, ovvero anche con riferimento alla improcrastinabilità dell’azione difensiva: se cioè si possa parlare di pericolo attuale
anche nel caso in cui il pericolo non sia imminente, né vi sia un’offesa in atto, e nondimeno sia necessario agire subito per evitare il
prodursi, in un futuro più o meno prossimo, di un danno altrimenti certo. La giurisprudenza nega la sussistenza dell’attualità del
pericolo.
- Oggetto del pericolo rilevante ex art. 52, comma 1 c.p. deve essere un ’offesa ingiusta ad un diritto dell’agente
o di un terzo. L’espressione “diritto” abbraccia qualsiasi interesse individuale espressamente tutelato
dall’ordinamento (diritti della personalità, diritti patrimoniali ecc.). Titolare del diritto patrimoniale può essere non solo una
persona fisica, ma anche una persona giuridica, privata o pubblica. Tra i diritti individuali della personalità ai fini dell’art. 52
c.p. va ricompresa anche l’incolumità pubblica, espressione sintetica che designa la vita e l’integrità fisica di un’indeterminata
pluralità di persone. Non sono invece suscettibili di legittima difesa gli autentici beni collettivi: né i beni a titolarità diffusa, né i beni
istituzionali, facenti capo cioè allo Stato come espressione della collettività organizzata o a suoi singoli poteri o organi o ad altri enti
pubblici, centrali o periferici. La tutela dei beni collettivi è affidata in via esclusiva ai competenti organi dello Stato. Esigendo che il
diritto corra il pericolo di un’offesa ingiusta, l’ordinamento subordina la sussistenza di una situazione di legittima difesa al requisito
dell’antigiuridicità dell’offesa. Non ci si potrà pertanto difendere di fronte a pericoli creati nell’esercizio di una facoltà legittima o
nell’adempimento di un dovere giuridico. Ai fini dell’ingiustizia dell’offesa è d’altra parte irrilevante il carattere colpevole o
punibile della condotta umana che ha creato il pericolo. La legittima difesa è dunque invocabile anche contro condotte realizzate
senza solo e senza colpa, ovvero realizzate da un soggetto non imputabile, ovvero non punibile.
I REQUISITI DELLA DIFESA
- La condotta difensiva, per essere legittima, deve essere innanzitutto necessaria: l’agente deve essere stato costretto dalla
necessità di difendersi. Ciò significa che il pericolo non poteva essere neutralizzato:
1. Né da una condotta alternativa lecita: bisogna che l’agente non avesse altra via per sventare il pericolo, e in
particolare non avesse la possibilità di difendere il bene senza commettere un fatto penalmente rilevante. La difesa non
è altresì necessaria quando sia possibile un commodus discessus, quando cioè la persona minacciata nei propri diritti
possa sottrarsi al pericolo senza esporre a rischio la sua integrità fisica.
2. Né da una condotta meno lesiva di quella tenuta in concreto: quando non vi sia la possibilità di neutralizzare il
pericolo attraverso una condotta alternativa lecita, può accadere che il pericolo possa essere sventato attraverso una
serie di fatti penalmente rilevanti tutti egualmente efficaci. In tal caso il requisito della necessità comporta che la
condotta difensiva adottata in concreto debba essere le meno lesiva tra quelle praticabili.
- La difesa deve essere proporzionata all’offesa. L’art. 52, comma 1 c.p. impone una valutazione comparativa tra il bene
dell’aggredito esposto a pericolo e il bene dell’aggressore sacrificato dall’azione difensiva. L’aggredito può ledere un bene anche di
rango superiore, sempreché il divario di valore tra i due beni non sia eccessivo. Per la valutazione comparativa dei beni, si farà
riferimento alle valutazioni etico-sociali dei beni in conflitto, eventualmente rispecchiate dalla Costituzione: è dalla Costituzione, ad
esempio, che si ricava il superiore valore del bene della vita rispetto al patrimonio, che la Costituzione considera solo strumentale e
sottopone al limite dell’utilità sociale.
Con la legge n. 59/2006, il legislatore ha inserito due nuovi commi nell’art. 52 c.p., dedicati ad ampliare i limiti della legittima difesa, dalla
quale viene sostanzialmente eliminato il requisito della proporzione, per i casi in cui il fatto venga posto in essere nel domicilio, o in altri
luoghi di privata dimora, o nei luoghi in cui venga esercitata una attività commerciale, professionale o imprenditoriale.
→ L’applicazione di questa disciplina presuppone che vi sia stata una violazione di domicilio, che potrà realizzarsi in tutte le forme
previste nell’art. 614 c.p. (introdursi clandestinamente, con l’inganno, ovvero contro la volontà espresso o tacita del titolare;
trattenersi clandestinamente, con l’inganno o contro la volontà espressa del titolare).
→ Circa i luoghi, la legge, per superare definitivamente i dubbi sollevati dall’art. 614 c.p. circa la nozione di “privata dimora”, fa
espresso riferimento anche ad “ogni luogo in cui venga esercitata una attività commerciale, professionale o imprenditoriale”.
→ Il delitto di violazione di domicilio deve essere stato consumato.
→ L’aspetto più sostanziale della disciplina contenuta nell’art. 52, commi 2 e 3 c.p. riguarda il requisito della proporzione. La legge
stabilisce una presunzione assoluta di proporzione tra il bene messo in pericolo e il bene leso dalla reazione difensiva. Questa
presunzione opera anche quando chi si difende usa un’arma. Ne segue che il fatto posto in essere in difesa della propria o dell’altrui
incolumità è giustificato, qualunque sia l’entità del pericolo per l’incolumità, anche se chi si difende con un’arma o altro mezzo
provoca la morte dell’aggressore. Sembrerebbe giustificata la commissione di un fatto di omicidio doloso perfino se il bene o i beni
che corrono pericolo di aggressione sono soltanto beni patrimoniali di colui che si difende o di un terzo (art. 52, comma 2 lett. b
c.p.), che si trovino nel domicilio o negli altri luoghi indicati nella norma (art. 52, comma 3 c.p.).
→ Anche in questa disciplina permane il limite della necessità della difesa: bisogna che la persona non possa difendere il bene
minacciato attraverso un comportamento penalmente irrilevante, ma egualmente efficace per la difesa. Se non esiste un’alternativa
lecita, bisogna inoltre, per restare nei limiti della necessità, che la difesa venga realizzata nella forma meno lesiva per l’aggressore.
→ Un ulteriore limite, espressamente evocato dalla legge, quando si tratti di pericolo per i beni patrimoniali ex art. 52, comma 2 lett. b
c.p., è rappresentato dal venir meno del pericolo inizialmente creato: bisogna che il potenziale ladro non abbia desistito
dall’esecuzione del reato.
→ Dicendo che “la difesa è legittima quando non è desistenza”, la legge esplicita il requisito generale dell’attualità del pericolo.
→ L’art. 52, comma 2 c.p. richiede infine che l’arma usata per la difesa sia “legittimamente detenuta”.
Gli intenti del legislatore del 2006, erano ben compendiati nella formula “licenza di uccidere”: una licenza largamente accordata ai
cittadini “onesti” con i “malfattori”. Un punto cruciale della nuova disciplina è quello relativo all’ipotesi di cui alla lettera b) dell’art. 52,
comma 2 c.p., all’ipotesi cioè in cui il soggetto agisca per difendere i beni propri o altrui. Dalla Costituzione si ricava il superiore valore della
bene “vita” (art. 2 Cost.) rispetto al bene “patrimonio”, che la Costituzione considera solo strumentale e sottopone al limite dell’utilità sociale
(art. 42, comma 2 Cost.). La Costituzione non tollera che si ferisca per difendere il patrimonio: il bene “salute”, ai sensi dell’art. 31, comma 1
Cost., è infatti un “fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività”. Questa conclusione è ulteriormente rafforzata
dall’interpretazione conforme alla CEDU, che impone una lettura restrittiva della legittima difesa: tutelando il diritto alla vita, l’art. 2
CEDU consente infatti l’uccisione dell’aggressore soltanto per respingere una “violenza illegittima”, evocando necessariamente con questa
espressione un attacco alla persona, e non al mero patrimonio. La giurisprudenza ha in qualche modo ricomposto il contrasto tra la disciplina
in esame e i principi costituzionale, valorizzando il complessivo dettato della legge, che parla sia di “difesa dei beni”, sia di “pericolo di
aggressione”: la Corte di cassazione ha individuato la necessità che venga messa in pericolo anche l’incolumità fisica della persona. La Corte
ha affermato che la difesa con armi dei beni è legittima solo se vi è anche un rischio concreto di un pregiudizio attuale per la incolumità
fisica dell’aggredito o di altri e ha ribadito che la reazioni a difesa dei beni è legittima solo quando non vi sia desistenza ed anzi sussista un
pericolo attuale anche per la incolumità fisica dell’aggredito o di altri.

L’USO LEGITTIMO DELLE ARMI

I presupposti e i limiti dell’uso legittimo dei mezzi di coercizione fisica (armi o altri mezzi di coazione) trovano nell ’art. 53 c.p. una
disciplina che si articola in 3 ipotesi:
1. Quella in cui l’uso dei mezzi di coercizione sia necessario per respingere una violenza o vincere una
esistenza all’autorità (comma 1 pt. I)
L’art. 53, comma 1 pt. I c.p. evidenzia che questa causa di giustificazione occupa uno spazio autonomo rispetto sia alla legittima
difesa (art. 52 c.p.) sia all’adempimento di un dovere (art. 51 c.p.). Si tratterà di legittima difesa se l’agente della “forza pubblica”
faccia sì uso delle armi o di latro mezzo di coazione, ma lo faccia per difendere un diritto proprio o altrui dal pericolo attuale di
un’offesa ingiusta e la difesa sia necessaria e proporzionata. Si tratterà di adempimento di un dovere quando l’uso delle armi (o di
altri mezzi di coazione fisica) rappresenti una modalità dell’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un
ordine legittimo di una pubblica autorità. Lo spazio autonomo dell’uso legittimo delle armi è dunque quello in cui la “forza
pubblica” fa uso delle armi o di altri mezzi di coazione fisica essendovi “costretta dalla necessità di respingere una violenza o di
vincere una resistenza all’autorità”. Quanto al fondamento di questa causa di giustificazione, si tratta di una manifestazione radicale
della visione dei rapporti individuo-autorità che è propria di uno Stato autoritario, come quello italiano degli anni ’30.
Legittimati a fare uso delle armi sono non tutti i pubblici ufficiali, ma soltanto quelli tra i cui doveri istituzionali rientra l’uso della
coercizione fisica diretta con armi o con altri mezzi: nel linguaggio del nostro ordinamento si parla di forza pubblica. La categoria
comprende gli ufficiali e gli agenti della Polizia di Stato, dell’Arma dei Carabinieri, della Guardia di Finanza. Non
rientrano nella forza pubblica né gli agenti della polizia municipale, né le guardie giurate in servizio di vigilanza e di investigazione
privata. Nei loro confronti opera la disciplina prevista dall’art. 53, comma 2 c.p.: possono cioè beneficiare non di loro iniziativa, ma
sulla base di una legale richiesta. Tra le ipotesi in cui il cittadino viene “legalmente richiesto” dal pubblico ufficiale vi sono quelle
elencate dall’art. 652 c.p. (tumulto, comune pericolo e flagranza di reato): in tali casi la legge configura come contravvenzione il
fatto di chi “rifiuta, senza giustificato motivo, di prestare il proprio aiuto o la propria opera che gli siano richiesti da un pubblico
ufficiale o da una persona incaricata di un pubblico servizio, nell’esercizio delle funzioni o del servizio”. La legge richiede che il
pubblico ufficiale agisca “al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio”. Questa previsione esprime la necessità che l’uso delle
armi sia oggettivamente rivolto a raggiungere lo scopo per il quale è concesso e avvenga entro i limiti in cui il pubblico ufficiale
esercita le sue funzioni. Sono irrilevanti sono le motivazioni personali dell’agente, che eventualmente coesistano nel caso concreto
con il fine istituzionale. Presupposi dell’uso delle armi:
→ Il pubblico ufficiale deve essere costretto dalla necessità di far uso delle armi. Ciò comporta che:
 L’uso delle armi non è consentito quando il pubblico ufficiale può respingere la violenza o vincere la
resistenza all’autorità con mezzi diversi dall’uso di qualsivoglia mezzo di coazione fisica
 Tra i diversi mezzi di coazione, tutti egualmente efficaci, l’agente deve scegliere il meno lesivo
→ Per essere legittimo il ricorso a un dato mezzo di coazione fisica deve essere, oltre che necessario, proporzionato, nel
senso che si tratta di stabilire caso per caso se l’interesse pubblico che la coazioni amministrativa mira ad affermare sia
prevalente rispetto all’interesse individuale sacrificato. Il limite della proporzione, non menzionato dall’art. 53 c.p., è
imposto dall’interpretazione della norma in conformità alla Costituzione: il principio di imparzialità, al quale la pubblica
amministrazione deve ispirare la sua attività ai sensi dell’art. 97 Cost., impone alla PA, e quindi anche agli agenti della
forza pubblica, di tener conto di tutti gli interessi in gioco. Il requisito della proporzione nell’uso delle armi da parte della
forza pubblica è richiesto anche dall’interpretazione dell’art. 53 conforme alla CEDU: la giurisprudenza della CEDU
richiede agli Stati membri di assicurare un’efficace tutela penale del diritto alla vita anche contro le aggressioni della forza
pubblica che non siano “assolutamente necessarie” per tutelare la vita degli agenti o di terzi.
→ Deve essere in atto una violenza o una resistenza nei confronti dell’Autorità. L’ipotesi della violenza ricorre quando
taluno, per impedire o ostacolare l’attività pubblica, faccia uso di qualsiasi forma di energia fisica che cada sulle persone,
ledendone l’integrità o la salute, ovvero sulle cose, distruggendole o rendendole in tutto o in parte inservibili. Di resistenza
può parlarsi in relazione alle sole ipotesi di resistenza cd. attiva, cioè quelle in cui la resistenza non si limita all’inerte
impedimento fisico dell’attività pubblica né consiste nel mero allontanamento dal luogo in cui la pubblica autorità abbia
intimato di fermarsi. L’art. 53, comma 3 c.p. rinvia alle altre leggi per l’individuazione di ulteriori ipotesi nelle quali è
autorizzato l’uso delle armi, o di un altro mezzo di coazione fisica: in tali norme speciali, il legislatore ha voluto dare
rilievo alla resistenza passiva o alla fuga quali presupposti per l’uso legittimo delle armi lo ha detto espressamente. Si parla
infatti di “resistenza anche passiva” nell’ordinamento penitenziario quando si autorizza il personale di custodia a fare uso
della forza fisica.
2. Quella in cui la coercizione fisica sia necessaria per impedire la consumazione di una serie di
gravissimi delitti (comma 1 pt. II)
L’art. 53, comma 1 pt. II c.p., nella versione introdotta dall’art. 14 della cd. legge Reale (legge n. 152/1975), prevede la non
punibilità dell’agente della forza pubblica che faccia uso o ordini di far uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica quando vi sia
costretto dalla necessità “di impedire la consumazione dei delitti di strage, di naufragio, sommersione, disastro aviatorio, disastro
ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona”. Si tratta di un’ipotesi in cui l’uso delle armi o di
altro mezzo di coazione fisica è del tutto svincolato dal presupposto originario di questa causa di giustificazione, cioè dall’esistenza
di respingere una violenza o vincere una resistenza all’Autorità. La ratio è di imporre alla forza pubblica l’uso della coercizione
fisica, fino al limite delle armi, come strumento di tutela di una verità di beni offesi da alcune, ben individuati tipologie di delitto
doloso. Limiti:
→ L’uso delle armi deve essere necessario: non è consentito quando si possa impedire la consumazione di quei delitti con
mezzi diversi e tra diversi mezzi di coazione, tutti ugualmente efficaci, l’agente deve scegliere il meno lesivo.
→ La coazioni fisica deve essere proporzionata, nel senso che la sua legittimità è subordinata al bilanciamento di tutti gli
interessi in gioco. Il requisito della proporzione, imposto dall’interpretazione di questa norma in conformità con la
Costituzione e alla CEDU, appone un importante limite garantistico ad un disciplina che resta comunque foriera di gravi
pericoli per i cittadini innocenti.
→ Il concetto di consumazione è strettamente correlato a quello di tentativo, cosicché il momento in cui può essere impedita
la consumazione è quello in cui già sussistono gli estremi del tentativo di uno dei delitti contemplati dall’art. 53, comma 1
pt. II c.p.
3. Le ulteriori ipotesi, previste da altre norma legislativa, in cui è consentito un uso più largo delle armi o degli altri mezzi di
coazione fisica (comma 3)
Più ampie ipotesi di uso legittimo delle armi o di altri mezzi di coazione fisica sono previste da alcune leggi speciali, alle quali fa
rinvio l’ultimo comma dell’art. 53 c.p.
 Ipotesi contemplate dalla legge n. 100/1958 in materia di repressione del contrabbando. I militari, gli agenti e gli ufficiali
di polizia giudiziaria addetti alla repressione del contrabbando nelle zone di frontiera possono fare uso delle armi quando il
contrabbandiere sia palesemente armato, ovvero il contrabbando sia compiuto di notte, o i contrabbandieri agiscano in un
gruppo di almeno 3 persone. L’uso delle armi è consentito anche quando il contrabbandiere si dia alla fuga, a meno che
non abbandoni il carico. La legge autorizza gli stessi soggetti all’uso delle armi contro gli autoveicoli, quando il
conducente non ottemperi all’intimazione di fermo e non vi sia la possibilità di raggiungerlo
 Ulteriori ipotesi speciali di uso legittimo delle armi attengono alla vigilanza interna e sterna degli istituti penitenziari (art.
41, legge n. 354/1975 e legge n. 374/1977) e ai passaggi abusivi di frontiera.

LO STATO DI NECESSITA’

Si discute se lo stato di necessità (art. 54 c.p.) vada inquadrato tra le cause di giustificazione ovvero tra le scusanti, cioè si tratti di un
facoltà legittima il cui esercizio renda lecita la commissione di un fatto penalmente rilevante ovvero di un’ipotesi in cui l’ordinamento ritiene
che non si possa muovere un rimprovero a chi ha commesso un fatto antigiuridico, avendo agito sotto la pressione psicologica di una
circostanza che rendeva inesigibile l’astensione da quel fatto. La disputa riguarda soltanto quella prevista al primo e al secondo comma
dell’art. 54 c.p..
I PRESUPPOSTI DELL’AZIONE DI SALVATAGGIO EX ART 54, COMMI 1 E 2 C.P.

1. La nozione di pericolo coincide con quella illustrata a proposito della legittima difesa (= probabilità della lesione / lesione soltanto
potenziale). La fonte del pericolo può risiedere in:
- Un accadimento naturale
- Un comportamento dell’uomo
Limiti:
→ Quanto all’attualità del pericolo, vale quanto si è osservato a proposito di tale requisito nella legittima difesa: il pericolo
è attuale sia quando il verificarsi del danno è imminente, sia quando il danno è già in atto, ma ancora non è esaurito
(pericolo perdurante). Qualora si tratti di un pericolo futuro, ma che possa essere fronteggiato soltanto con un’azione
immediata, a pena del verificarsi di un danno certo, una parte della dottrina include tali ipotesi nella nozione di “pericolo
attuale”.
→ La legge impone un ulteriore limite al pericolo rilevante ai fini dello stato di necessità, esigendo che il pericolo non sia
stato “volontariamente causato”. L’art. 54, comma 1 c.p. non autorizza invece a escludere dall’ambito dell’esimente i
casi in cui il pericolo sia stato creato colposamente: per definizione, la colpa si caratterizza per l’involontarietà dell’evento
(di danno o di pericolo) e dunque l’ipotesi della causazione colposa dell’evento giace al di fuori di tutti i possibili
significati letterali dell’espressione “pericolo volontariamente causato”. L’orientamento prevalente considera la formula
“volontariamente” come sinonimo di colpevolmente, abbracciando così anche l’ipotesi in cui il pericolo sia stato cagionato
da una condotta colposa.
2. Oggetto del pericolo deve essere infatti un “danno grave alla persona” dell’agente o di un terzo. Il bene minacciato può consistere
nella vita, nell’integrità fisica o in altri beni di natura personalissima, come la libertà personale e la libertà sessuale. Può considerarsi
anche uno di quei beni collettivi che rappresentano la sintesi di beni di singole persone. Sono esclusi non solo i beni individuali che
non hanno carattere personalissimo, come i beni patrimoniali, ma anche i beni istituzionali, quei beni cioè che fanno capo allo Stato
o ad altri enti pubblici. È stato escluso lo stato di necessità in un caso giurisprudenziale in cui alcuni agenti di polizia, per
individuare gli autori di un reato e quindi per salvaguardare il bene istituzionale dell’amministrazione della giustizia, avevano
commesso fatti di violenza privata e lesioni ai danni di un imputato che si ostinava a tacere i nomi dei complici. Controversa è la
riconducibilità alla previsione normativa in esame della cd. necessità abitativa: se cioè possono considerarsi non punibili ex art. 54,
comma 1 c.p. gli autori di fatti di invasione di edifici (art. 633 c.p.) quando si tratti di persone indigenti che agiscano per soddisfare
il bisogno di un alloggio. Non è punibile l’occupazione di un alloggio quando l’agente sia spinto dalla necessità di salvare se stesso
o un membro della famiglia dal pericolo attuale di un danno grave alla salute connesso al permanere in un’abitazione malsana. Ciò
che acquista rilievo non è tanto il diritto di abitazione, quanto il diritto all’integrità fisica, ovvero, nel linguaggio della Costituzione,
il diritto alla salute, quando non addirittura il diritto alla vita. La Corte di cassazione ha riconosciuto in via di principio l’esistenza di
un diritto all’abitazione, garantito dall’art. 2 Cost.. Quanto al requisito della gravità del danno alla persona, va accertato in
relazione sia al rango del bene esposto a pericolo, sia in relazione all’intensità della lesione incombente.

I REQUISITI DELL’AZIONE DI SALVAGUARDIA


1. La legge richiede che la commissione del fatto penalmente rilevante sia necessaria per fronteggiare il pericolo di un danno grave
alla persona: ciò comporta l’assenza di alternative lecite o meno lesive egualmente efficaci per neutralizzare il pericolo.
Inoltre si richiede che il pericolo non sia altrimenti inevitabile. Il pericolo deve dunque essere evitabile solo attraverso una
condotta penalmente rilevante, e se ci sono a disposizione altre condotte capaci di evitare il pericolo, quand’anche siano rischiose
per il soggetto, si dovranno tenere queste altre condotte. Mentre nella legittima difesa l’azione difensiva dell’aggredito è lecita
quando non sia possibile un commodus discessus, quando cioè l’allontanarsi o il fuggire dell’aggredito comporti rischi per la sua
integrità fisica, nello stato di necessità l’esistenza di alternative anche rischiose per il soggetto agente esclude l’operatività
dell’esimente.
2. Da quanto stabilito dall’art. 52 c.p. a proposito della legittima difesa, l’art. 54, comma 1 c.p. esige che il fatto penalmente rilevante
sia proporzionato al pericolo sventato con la commissione del fatto. La legge impone una valutazione comparativa tra il bene
personale esposto a pericolo e il bene dell’innocente sacrificato dall’azione di salvataggio. Cioè che si richiede non è
necessariamente la prevalenza del bene salvato rispetto a quello sacrificato, né l’equivalenza tra i de beni. Si può sacrificare un bene
anche al rango superiore rispetto al bene in pericolo che viene salvato, sempreché il divario di valore tra i due beni non sia
eccessivo.
Perché si possa parlare di stato di necessità, il soggetto deve essere costretto dalla necessità di commette il fatto penalmente
rilevante. Il significato da attribuirsi alla formula “costrizione” ha un pero decisivo ai fini del problema di inquadramento: se cioè lo stato di
necessità vada annoverato tra le causa di giustificazioni ovvero fra le scusanti. Si tratta di una locuzione aperta a due possibili letture:
- Una prima secondo la quale la costrizione starebbe a denotare soltanto l’oggettiva impossibilità di salvare il bene in pericolo senza
sacrificare il bene di un terzo innocente
→ CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE
- Una seconda che identifica la costrizione con l’esclusione o quanto meno con una restrizione della libertà di agire, ciò che
presuppone la consapevolezza del pericolo e un effettivo turbamento psicologico in chi commette il fatto
→ SCUSANTI, cioè tra le ipotesi nelle quali la ragione della non punizione sta nell’assenza di colpevolezza di chi abbia agito
sotto l’influenza di una pressione psicologica che, agli occhi del legislatore, rendeva inesigibile un comportamento rispettoso della
legge penale.
A sostegno di questa seconda lettura parlano diversi argomenti:
 I casi tradizionalmente e universalmente ricondotti sotto lo stato di necessità sono tutti caratterizzati da un’effettiva pressione
psicologica provocata dalla natura o dall’uomo, che addirittura chiama in causa l’istinto di conservazione.
 Si evita di ricondurre allo stato di necessità una serie di casi che nessuno considererebbe immeritevoli di pena
 Dall’art. 54, comma 3 c.p. si ricava che l’ipotesi dello stato di necessità determinato dall’altrui minaccia integra una scusante.
Inoltre secondo quest’articolo, la natura dello stato di necessità determinato dall’altrui minaccia è la stessa dell’ipotesi generale di
stato di necessità determinato dall’altrui minaccia è la stessa dell’ipotesi generale di stato di necessità disciplinata al primo comma:
cambia soltanto la fonte del pericolo, che è rappresentata nella prima ipotesi da un evento naturale o da una qualsivoglia condotta
umana, nella seconda ipotesi da una condotta umana che abbia la fisionomia di una minaccia. In tutti i casi di tratta dunque di una
scusante, e quini il giudice dovrà sempre accertare che l’autore del fatto abbia subito un effettivo turbamento motivazionale.
Deriva un’importante conseguenza in tema di soccorso di necessità, cioè nei casi in cui l’agente commetta un fatto penalmente rilevante
per salvare “altri” dal pericolo attuale di un danno grave alla persona. Potrà essere scusato il soccorso del terzo solo in quanto la
rappresentazione del pericolo che incombeva su di lui abbia prodotto un effettivo turbamento del processo motivazionale dell’agente, il che
potrà accadere non solo quando il terzo sia il coniuge, il figlio o un altro prossimo congiunto, ma anche quando si tratti di altre persone vicine
all’agente, come il convivente, il fidanza, l’amico fraterno ecc.
Dall’inquadramento dello stato di necessità tra le scusanti, deriva ancora la possibilità di esercitare la legittima difesa contro chi agisce in
stato di necessità (trattandosi di un fatto ingiusto e solo scusato).

La legge esclude che possa essere applicato lo stato di necessità a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo. Questo
limite all’applicazione dello stato di necessità è coerente con la sua natura di scusante. L’ordinamento può scusare il cittadino a condizione
che si tratti proprio del tipo di pericolo che l’agente ha il dovere giuridico di affrontare e all’ulteriore condizione che l’agente si trovi ad
affrontare un mero pericolo e non la prospettiva di una morte certa.

Le cause di giustificazione con estremi imperniati su un giudizio ex ante


Il sacrificio di un bene può essere giustificato solo dalla presenza degli estremi oggettivi di una causa di giustificazione, che sono talora
imperniai su un giudizio ex ante. Il prototipo è l’estremo del pericolo nella legittima difesa. Anche il dovere o la facoltà di arresto (artt. 382 e
383 c.p.p.) e il fermo di indiziato di delitto (art. 384 c.p.p.) poggiano su requisiti (lo stato di flagranza e il pericolo di fuga) che impongono
decisioni che, per essere efficaci, debbono essere prese tempestivamente, in base ad un giudizio ex ante. Pur non intaccando la liceità del
fatto giustificato ex ante, l’ordinamento apporta peraltro un correttivo ex post: l’arrestato o il fermato andranno posti immediatamente in
libertà se risulta evidente che l’arresto o il fermo è stato eseguito per errore o fuori dei casi previsti dalla legge (art. 389 c.p.p.). Il diritto di
cronaca, come causa di giustificazione del fatto di diffamazione, poggia sull’estremo della verità della notizia quale risultava al momento in
cui la notizia veniva diffusa, con un giudizio ex ante, che deve essere il frutto di un accurato controllo delle fonti d’informazione; e il
giudizio di liceità del fatto non viene intaccato da quanto venga successivamente accertato. In questa ipotesi l’ordinamento apporta un
correttivo ex post: il responsabile del giornale che ha pubblicato la notizia diffamatoria è tenuto a pubblicare le rettifiche chieste dai soggetti
che ritengano contrari a verità le notizie pubblicate sul periodico.

Capitolo VIII
LA COLPEVOLEZZA

La colpevolezza: nozione, fondamento e rilevanza costituzionale


Perché sia legittimo il ricorso alla sanzione penale, non basta che sia commesso un “fatto”, né basta che la realizzazione del fatto sia
“antigiuridica”: occorre altresì che la commissione del fatto antigiuridico possa essere “personalmente” rimproverata all’autore, e i criteri sui
quali si può fondare e graduare quel rimprovero “personale” sono compendiati, nel linguaggio della dottrina, sotto la formula
“colpevolezza”, e nel linguaggio della Costituzione sotto la formula “responsabilità personale” (art. 27, comma 1 Cost.).
Colpevolezza
L’insieme dei requisiti dai quali dipende la possibilità di muovere all’agente un rimprovero per aver commesso il fatto
antigiuridico
Nel diritto vigente tali requisiti possono così individuarsi:
- Dolo, colpa, ovvero dolo misto colpa
- Assenza di scusanti (= normalità delle circostanze concomitanti alla commissione del fatto)
- Conoscenza o conoscibilità della legge penale violata
- Capacità di intendere e di volere
Se a cagionare un danno è un bambino o un malato di mente, il rimprovero della vittima potrà essere mosso non all’autore del fatto, bensì ai
genitori o a chi comunque era tenuto a sorvegliare il bambino o il malato di mente. La Corte costituzionale ha riconosciuto espressamente
che responsabilità “personale”, a norma dell’art. 27, comma 1 Cost., è sinonimo di responsabilità per un fatto proprio colpevole. Nella
sentenza n. 364 del 1988 la Corte costituzionale ha portato una serie di argomenti a sostegno della costituzionalizzazione del principio di
colpevolezza: decisivo risulta l’inquadramento del principio di personalità della responsabilità penale nell’intero sistema costituzionale. La
Corte ha messo in risalto l’esigenza di interpretare l’espressione “responsabilità personale” alla luce della funzione rieducativa assegnata
alla pena dall’art. 27, comma 3 Cost.. Non avrebbe senso la “rieducazione” di chi, non essendo almeno “in colpa” non ha “bisogno” di essere
“rieducato”. Altrettanto significativo il collegamento stabilito dalla Corte tra il principio di personalità della responsabilità penale e i
principi di legalità e irretroattività della legge penale, sanciti nell’art. 25, comma 2 Cost.. Il principio di colpevolezza è indispensabile
anche per garantire al privato la certezza di libere scelte d’azione: per garantirgli che sarà chiamato a rispondere penalmente solo per azioni
da lui controllabili e mai per comportamenti che solo fortuitamente producano conseguenze penalmente vietate, e mai per comportamenti
realizzati nella “non colpevole” e inevitabile ignoranza del precetto. Il principio di colpevolezza costituisce il secondo aspetto del
principio, garantistico, di legalità. Il principio di colpevolezza, ovvero di personalità della responsabilità penale, riflette uno stadio
avanzato della civiltà giuridica: si contrappone frontalmente ad una serie di residui di inciviltà:
- Alla responsabilità oggettiva
- Alla responsabilità penale di chi abbia commesso il fatto volontariamente o colposamente, ma ignorando senza colpa l’illiceità
penale del fatto
- Alla responsabilità penale accollata a chi abbia agito in situazioni anormali, tali da rendere inesigibile un comportamento diverso da
quello tenuto dall’agente, ovvero all’incapace di intendere e di volere
La Corte costituzionale, avendo nel 1988 riconosciuto al principio di colpevolezza rango costituzionale, ne ha tratto esplicitamente due
corollari:
1. Nella sentenza n. 364 del 1988, la Corte costituzionale ha dichiarato l’art. 5 c.p. costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non
esclude dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile. Oggi vige la regola secondo cui nessuno può
invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale dovuta a colpa, nel senso che la responsabilità non si profila quando
l’agente, anche usando la dovuta diligenza, non poteva sapere che il fato doloso o colposo da lui realizzato era previsto da una
norma incriminatrice.
2. Nella sentenza n. 1085 del 1988, la Corte costituzionale ha affermato che il principio ispiratore della responsabilità oggettiva
(principio qui in re illicita versatur respondit etiam de casu) contrasta con il principio costituzionale di personalità della
responsabilità penale: perché l’art. 27, comma 1 Cost. sia pienamente rispettato è indispensabile che tutti e ciascuno degli
elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie siano soggettivamente collegati all’agente, siano
cioè investiti dal dolo o dalla colpa.
La Corte costituzionale, dopo il 1988, non ha avuto occasione di pronunciarsi sugli altri due elementi costitutivi della colpevolezza, e cioè
sulla rilevanza scusante che deve essere attribuita a talune circostanze anormali concomitanti all’azione e sulla capacità di intendere e di
volere dell’agente quale presupposto indefettibile della responsabilità penale. Nella nostra Costituzione la responsabilità personale è
responsabilità per il fatto commesso (art. 25, comma 2 Cost.): tutti i criteri sui quali si fonda la colpevolezza dell’agente vanno cioè
riferiti e strettamente collegati al singolo fatto giuridico da lui commesso .

DOLO, COLPA E DOLO MISTO A COLPA

Dolo e colpa: rilevanza nei delitti e nelle contravvenzioni

Il criterio di attribuzione della responsabilità di regola richiesto dal legislatore per i delitti è il dolo, mentre la colpa rileva solo in via di
eccezione espressa. L’art. 42, comma 2 c.p. stabilisce che “nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto se
non lo ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto colposo espressamente preveduti dalla legge”. Diversa è la disciplina riservata di regola
alle contravvenzioni, che possono essere commesse indifferentemente sia con dolo, sia per colpa: basta la colpa. L’art. 42, comma 4 c.p.
stabilisce che “nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa”.
Solo eccezionalmente sono previste contravvenzioni che debbono necessariamente essere commesse con dolo. A queste ipotesi eccezionali fa
riferimento l’art. 43, comma 2 c.p. che dispone che “la distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti,
si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tele distinzione un qualsiasi effetto
giuridico”. La disposizione abbraccia non solo i casi in cui il dolo ovvero la colpa sono richiesti già in astratto per la configurazione di una
data contravvenzione, ma anche ogni altro caso in cui l’accertamento che in concreto una data contravvenzione è stata commessa
dolosamente o colposamente possa produrre un qualsiasi effetto giuridico.

Il dolo

Per l’esistenza del dolo si richiede un duplice coefficiente psicologico: la rappresentazione e la volizione del fatto
antigiuridico. L’art. 43 c.p. stabilisce che “il delitto è doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato
dell’azione o dell’omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della
propria azione od omissione”.
- L’art. 47 c.p. esclude il dolo per difetto di rappresentazione del fatto, quando per una falsa rappresentazione della realtà o per la
difettosa interpretazione di una norma giuridica l’agente è caduto in un “errore sul fatto che costituisce reato”.
- L’art. 59, comma 4 c.p. esclude il dolo allorché, l’agente pur rappresentandosi la realizzazione del fatto, non si renda conto del
suo carattere antigiuridico, perché ritenga di agire in presenza di una causa di giustificazione.

MOMENTO RAPPRESENTATIVO
Perché sorga una responsabilità dolosa occorre che il soggetto si sia rappresentato il fatto antigiuridico. Si rimprovera al soggetto di aver
avuto ben chiaro dinanzi agli occhi il fatto antigiuridico e di non essersi lasciato trattenere da quella rappresentazione ammonitrice. La
rilevanza dell’errore sul fatto discende proprio dall’impossibilità che il soggetto venga trattenuto dall’agire. La rilevanza dell’erronea
supposizione di agire in presenza di una causa di giustificazione discende da ciò: non potrà essere trattenuto dal commettere scientemente
perfino un fatto di omicidio chi per errore ritenga di trovarsi in presenza di un aggressore che sta per ucciderlo, sì che risulti inevitabile
l’autotutela della sua vita anche a costo della vita altrui. Il momento rappresentativo del dolo esige la conoscenza effettiva di
tutti gli elementi rilevanti del fatto concreto che integra una specifica figura di reato: e tale conoscenza deve
sussistere nel momento in cui il soggetto inizia l’esecuzione dell’azione tipica. La conoscenza deve essere effettiva, e non meramente
potenziale. È sufficiente che la conoscenza effettiva sia presente nel momento in cui l’agente inizia l’esecuzione dell’azione tipica. Non è
invece necessario che la rappresentazione del fatto sia presente nella mente del soggetto per tutti il tempo dell’azione. Il momento
rappresentativo del dolo si considera di regola interato nei casi di dubbio, perché chi agisce in stato di dubbio ha un’esatta
rappresentazione di quel dato della realtà, sia pure coesistente con una falsa rappresentazione di quel dato. Il dubbia risulta incompatibile con
il dolo nei casi in cui, eccezionalmente, la legge richiede una conoscenza piena e certa dell’esistenza di un elemento del fatto. Vi sono
elementi del fatto la cui conoscenza non può essere acquisita attraverso i sensi: si tratta degli elementi descrittivi, cioè degli elementi del
fatto individuati attraverso concetti descrittivi. Altri elementi del fatto, gli elementi normativi, sono invece individuati attraverso concetti
che esprimono qualità giuridiche o sociali di un dato della realtà → la loro conoscenza non può essere raggiunta soltanto attraverso i sensi,
ma richiede la mediazione di una norma, giuridica o sociale (basta la conoscenza propria del profano, ossia del comune cittadino).
Es. Ai fini del dolo di furto (art. 624 c.p.) basta che l’agente sappia che la cosa che sfila dalla tasca di altri non è sua, essendo
irrilevante che abbia una conoscenza da esperto del concetto di proprietà.
Difetta di rappresentazione del fatto necessaria per la sussistenza del dolo quando l’agente versa in un errore sul fatto (art. 47 c.p.):
quando non si rappresenti la presenza di almeno uno degli elementi del fatto come conseguenza o di un’errata percezione sensoriale
(errore di fatto) o di un’errata interpretazione di norme giuridiche o sociali diverse dalla norma incriminatrice e da questa richiamate
(errore di diritto / cd. errore su norma extrapenale).
Es. Errore di fatto: un cacciatore crede di vedere agitarsi dietro un cespuglio un cinghiale, mentre si tratta di un altro cacciatore: quel
che cagiona, con un colpo di fucile, è la morte di un uomo, ma quel che si è rappresentato è un fatto diverso, l’uccisione di un
animale.
L’errore sul fatto dovuto ad una erronea percezione della realtà (errore di fatto) esclude il momento rappresentativo del dolo. Può però
residuare una responsabilità per colpa, se all’agente si può muovere il rimprovero di non avere impiegato la diligenza o l’attenzione che
avrebbe impiegato al suo posto un agente modello e che gli avrebbe consentito di rendersi conto di commettere quel fatto che ha in effetti
realizzato. L’art. 47, comma 1 c.p. stabilisce che “se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è
preveduto dalla legge come delitto colposo”.
Un errore sul fatto può essere cagionato anche da un errore di diritto, cioè dall’erronea interpretazione di norme diverse dalla norma
incriminatrice, da quest’ultima richiamate attraverso un elemento normativo. L’art. 47, comma 3 c.p. stabilisce che “l’errore su una legge
diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato”.
Es. Norme che, delineando delitti contro il patrimonio, richiedono che oggetto dell’azione delittuosa sia una cosa altrui: l’elemento
normativo “altrui” significa che la cosa non deve essere di proprietà dell’agente. L’agente può ritenere che la cosa mobile di cui si è
impossessato sottraendola al detentore sia di sua proprietà, e non altrui, e quindi può non rendersi conto di commettere un fatto di
furto, se dalla lettura di un contratto è pervenuto all’errata convinzione di aver solo dato in prestito la cosa al detentore
conservandone la proprietà.
Oltre che all’errata interpretazione di una norma extrapenale, l’errore su un elemento normativo del fatto può derivare da un’errata
percezione sensoriale. La prevalente giurisprudenza ritiene che tutti gli errori di interpretazione di norme giuridiche siano altrettanti errori
sulla legge penale, riconducibili alla disciplina dell’art. 5 c.p., e non possano mai cagionare un errore sul fatto. L’errore su una legge diversa
dalla legge penale, essendo assimilato all’errore sulla legge penale, rileverebbe solo se inevitabile, cioè non dovuto a colpa. Un diverso
orientamento giurisprudenziale ha ritenuto che tra le norme incorporate nel precetto penale non vadano annoverate quelle che siano destinate
in origine a regolare rapporti giuridici di carattere non penale. L’orientamento prevalente non solo contrata con la legge, perché si traduce in
una sostanziale abrogazione dell’art. 47, comma 3 c.p., ma è concettualmente errato:
- Una cosa è ignorare che è vietato sottrarre le cose mobili altrui o appropriarsene → ERRORE SULLA LEGGE PENALE
- Altra cosa è non rendersi conto che nel caso concreto il bene che l’agente ha sottratto o ha venduto era altrui e non di sua proprietà
→ ERRORE SUL FATTO

MOMENTO VOLITIVO
Il dolo non si esaurisce nella rappresentazione del fatto: l’art. 6 n. 3 c.p. stabilisce che l’avere agito nonostante la previsione dell’evento è
perfettamente compatibile con la struttura della colpa, e ne rappresenta solo una forma aggravata (cd. colpa cosciente o con
previsione dell’evento). Perché sia in dolo, il soggetto deve aver voluto la realizzazione del fatto antigiuridico che si era
preventivamente rappresentato, cioè deve avere deciso di realizzarlo in tutti i suoi elementi. Il momento volitivo del dolo consiste
innanzitutto nella risoluzione di realizzare l’azione, e tale risoluzione deve essere presente nel momento in cui il soggetto agisce,
rappresentandosi tutti gli estremi del fatto descritto dalla norma incriminatrice. La risoluzione può essere la conseguenza immediata di un
improvviso impulso ad agire ovvero può essere presa e tenuta ferma fino al compimento dell’azione per un apprezzabile lasso di tempo senza
soluzione di continuità: si parla allora di dolo di proposito, che per taluni reati viene designato dal legislatore come premeditazione
e integra una circostanza aggravante.

GRADI DEL DOLO


Il dolo può assumere 3 gradi, che dipendono dall’intensità tanto del momento volitivo, quanto del momento rappresentativo:
1. Dolo intenzionale
= il soggetto agisce allo scopo di realizzare il fatto
Non è necessario che la realizzazione del fatto rappresenti lo scopo ultimo perseguito dall’agente, potendo essere anche uno scopo
intermedi. Non è necessario che la causazione dell’evento perseguito dall’agente sia provabile: basta la mera possibilità di successo.
Di regola, la legge non richiede che ai fini della responsabilità dolosa che il fatto sia stato realizzato intenzionalmente, bastando le
altre, meno intense forme di dolo (diretto o eventuale): la presenza del dolo intenzionale rileverà soltanto ai fini della
commisurazione della pena, sotto il profilo dell’intensità del dolo (art. 133, comma 1 n. 3 c.p.). Talora la legge esige il dolo
intenzionale, o meglio esige che l’agente sia animato da particolari finalità in relazione a questo o quell’evento. In taluni di questi
casi l’evento che l’agente deve prendere di mira deve realizzarsi per la consumazione del reato. In una più ampia serie di casi, nei
cd. reati a dolo specifico, il legislatore richiede che l’agente commetta il fatto avendo di mira un risultato ulteriore, il cui
realizzarsi non è necessario per la consumazione del reato.
Es. Delitto di strage (art. 422 c.p.): esso è integrato da colui che, al fine di uccidere, compie atti tali da porre in pericolo la
pubblica incolumità. L’agente deve compiere gli atti pericolosi avendo di mira la morte di almeno un uomo, ma il reato è
consumato anche se tale evento non si verifica (art. 422, comma 2 pt. II c.p.): l’eventuale morte di una o più persone
comporta soltanto un aggravamento della pena (art. 422, comma 1 e 2 pt. I c.p.).
Nella maggior parte dei casi, cd. reati a dolo generico, le finalità perseguite dall’agente con la commissione del fatto
sono irrilevanti per l’esistenza del dolo.
2. Dolo diretto
= l’agente non persegue la realizzazione del fatto, ma si rappresenta come certa o come probabile al limite della
certezza l’esistenza
di presupposti della condotta ovvero il verificarsi dell’evento come conseguenza
Es. In relazione ad un presupposto della condotta - Ricettazione: si pensi a un antiquario che sappia per certo che un
determinato quadro è stato sottratto da una collezione e con questa piena consapevolezza decida di acquistare il quadro.
Es. In relazione all’evento – Un armatore che per conseguire un indennizzo da parte di una compagnia di assicurazione
faccia collocare su un propria nave una bomba a orologeria, tarata per esplodere durante una traversata: la morte di uno o
più membri dell’equipaggio non rappresenta il fine perseguito dall’agente, ma è presente nella mente di questi come una
conseguenza pressoché certa della sua azione.
Di regola, non è richiesto che si rappresenti la realizzazione del fatto come certa: basta il dolo eventuale. Eccezionalmente la legge
richiede una conoscenza piena e certa dell’esistenza di un elemento del fatto.
3. Dolo eventuale
= il soggetto non persegue la realizzazione del fatto, ma si rappresenta come seriamente possibile l’esistenza di
presupposti
della condotta ovvero il verificarsi dell’evento come conseguenza dell’azione e, pur di non rinunciare
all’azione e ai vantaggi che se ne ripromette, accetta che il fatto possa verificarsi
Es. In tema di ricettazione, mentre si ha dolo diretto nel caso in cui l’acquirente sia certo della provenienza delittuosa della
cosa acquistata, si ha dolo eventuale nel caso del collezionista che di fronte all’offerta di un pezzo di pregio sia in dubbio
sulla sua provenienza e, considerate le circostanze e le spiegazioni di chi glielo offre, si rappresenti la probabilità che sia di
origine delittuosa, anche se non ne ha la certezza, e tuttavia non rinuncia all’acquisto perché il suo interesse per il pezzo è
tale che lo acquisterebbe anche se gli risultasse che per venirne in possesso chi glielo offre ha commesso un delitto.
Il dolo eventuale è caratterizzato dall’accettazione del rischio del verificarsi del fatto. È opinione contra legem: ponendo ad oggetto
dell’accettazione non già l’evento, bensì il pericolo del verificarsi dell’evento. Perché sussista il dolo eventuale, ciò che rende
l’agente deve accettare è proprio l’evento. L’esatta definizione del dolo eventuale delinea i confini della responsabilità
penale. Questa funzione di limite della responsabilità penale sta alla base dello stravolgimento della categoria del dolo eventuale
operata dalla prassi giurisprudenziale per i casi in cui non esiste una corrispondente ipotesi colposa. Quando il fatto è punito sia se
commesso con dolo sia se commesso per colpa, il dolo eventuale rappresenta la linea di confine che separa l’area della
responsabilità per dolo da quella della responsabilità per colpa. Sotto questo profilo il dolo eventuale va nettamente distinto
dalla colpa con previsione dell’evento (cd. colpa cosciente). I due criteri di imputazione della responsabilità hanno in comune
l’elemento della previsione dell’evento, ma presentano tratti ulteriori profondamente diversi:
- Nella colpa con previsione l’agente si rappresenta il possibile verificarsi di un evento, ma ritiene per colpa che non si
realizzerà nel caso concreto, e ciò in quanto, per leggerezza, sottovaluta la probabilità del verificarsi dell’evento ovvero
sopravvaluta le proprie capacità di evitarlo
- Agisce con dolo eventuale chi ritiene seriamente possibile la realizzazione del fatto e agisce accettando tale eventualità
Es. Un camionista effettua un sorpasso vedendo approssimarsi in direzione opposta un’autovettura e prevede la possibilità di
una collisione con esito letale per il conducente di quella vettura. La collisione si verifica e muore l’automobilista. Il camionista
risponderà di omicidio colposo (art. 589 c.p.) aggravato dall’aver agito nonostante la previsione dell’evento (art. 61 n.3 c.p.)
se ha ritenuto per colpa che la collisione non si sarebbe verificata, o perché ha valutato imprudentemente la distanza tra i due
veicoli e quindi ha sottovalutato il pericolo di collisione, ovvero perché ha sopravvalutato imprudentemente la sua capacità di
evitare il sinistro aumentando ulteriormente la velocità del veicolo da lui condotto.
Es. Risponderà di omicidio doloso un pericoloso latitante che, incappato in un posto di blocco, dopo aver fatto finta di
fermare la propria autovettura, repentinamente acceleri, speronando un automezzo della polizia e provocando la morte di un
milite che si trovava all’interno di quell’auto. Si potrà ipotizzare un dolo eventuale, qualora vi siano prove che il bandito, pur
di sfuggire al blocco che avrebbe consentito la sua cattura, ha accettato persino la morte del poliziotto.
Secondo la giurisprudenza prevalente, il dolo eventuale si caratterizza per l’accettazione e la messa in conto del verificarsi dell’evento,
mentre la colpa cosciente si connota per la convinzione dell’agente, dovuta a negligenza o a imprudenza, che l’evento non si verificherà nel
caso concreto. Il problema del confine tra dolo eventuale e colpa cosciente viene in rilievo in giurisprudenza in relazione ad un’ampia
casistica, che negli anni recenti riguarda con particolare frequenza:
- Omicidio o lesioni personali conseguenti a contagio da HIV derivante da rapporti sessuali non protetti
In materia di contagio da HIV si è ritenuto che si trattasse di omicidio colposo aggravato dalla colpa cosciente in un caso in cui
l’imputato, sieropositivo, anche in base al suo modesto livello culturale, aveva maturato la convinzione che niente di male avrebbe
potuto succedere alla moglie. Viceversa, la Corte ha ritenuto sussistente il dolo eventuale in un caso in cui l’infezione era stata
trasmessa da un danno pienamente consapevole sia dalla malattia da cui era affetta, sia della possibilità di trasmetterla, con il
protrarsi della relazione sessuale, al proprio compagno; né la donna poteva avere dubbi dato che il marito, tempo prima, era morto
di AIDS. Il giudice di legittimità ha quindi affermato che l’agente non solo si era concretamente rappresentato il rischio del
verificarsi dell’evento, ma lo sveva accettato, nel senso che si era determinato ad agire anche a costo di cagionare quell’evento.
- Omicidio o lesioni personali conseguenti alla guida di autoveicoli in stato di alterazione psicofisica
In materia di circolazione stradale, e in particolare in materia di incidenti mortali causati da chi guidi un veicolo in stato di ebbrezza
o comunque in stato di alterazione psicofisica, la giurisprudenza di legittimità ha recentemente mandato ripetuti segnali di stop alla
tentazione di ravvisare in episodi di questo tipo gli estremi di solo eventuale anziché quelli della colpa. La Corte di cassazione ha
ravvisato un omicidio colposo nel caso di un giovane che, alla guida della sua nuova auto di grossa cilindrata, in presa all’alcool,
convinto di essere più bravo degli altri a guidare e convinto che nulla gli sarebbe potuto accadere, aveva investito due persone,
provocando la morte di una di esse. Del pari, la Suprema Corte ha ritenuto corretta la qualificazione come colposa della condotta di
un automobilista, il quale, pur versando in condizioni di astinenza da assunzione di stupefacenti, aveva causato la morte di quattro
pedoni investendoli sul marciapiede. La legge n. 125/2008 ha fortemente inasprito il trattamento sanzionatorio
dell’omicidio colposo e delle lesioni personali colpose, dando autonomo risalto alle ipotesi in cui tali reati siano commessi con
violazione delle norme in materia di circolazione stradale da parte di soggetti in stato di grave ebbrezza alcoolica o sotto l’effetto di
sostanze stupefacenti o psicotrope. Si prevede ora la pena della reclusione da 3 a 10 anni (art. 589 c.p.). Per colui che abbia
cagionato la morte di una persona essendosi posto alla guida in stato di grave ebbrezza o di alterazione psicofisica da stupefacenti, si
prevede la pena della reclusione da 8 a 12 anni, con possibilità di aumento fino a 18 anni in caso di morte di più persone e
addirittura fino a 26 anni se il conducente, avendo cagionato la morte di più persone, si dia alla fuga.
- Infortuni sul lavoro
Quanto alla sicurezza sul lavoro, il problema vien affrontato in relazione alla responsabilità del datore di lavoro per gli infortuni
occorsi ai dipendenti in ragione dell’omessa adozione di adeguate misure preventive. Il recente caso che ha dato vita al dibattito
riguarda l’incendio sviluppatosi all’interno delle acciaierie torinesi ThyssenKrupp, nel quale morirono 7 operai. La sentenza di
primo grado aveva tenuto distinta la posizione dell’amministratore delegato da quella degli altri imputati, amministratori e dirigenti.
Questi ultimi erano stati condannati per omicidio colposo aggravato dalla previsione dell’evento, l’a.d. era stato giudicato
responsabile di omicidio doloso commesso con dolo eventuale. Tutti quanti gli imputati si erano rappresentati la possibile
verificazione dell’evento. Mentre gli amministratori e i dirigenti potevano ragionevolmente confidare che i loro superiori gerarchici
(in primis lo stesso a.d.) avrebbero dato disposizioni per l’adozione di misure idonee ad evitare la verificazione dell’evento, analoga
ragionevole speranza non era riscontrabile in capo all’a.d., il quale non poteva confidare nell’intervento di alcun altro fattore
impeditivo. La conclusione della Corte era dunque nel senso che l’a.d. avesse deliberatamente scelto di sacrificare l’incolumità dei
lavoratori alle esigenze di politica aziendale, accettando la verificazione di eventi lesivi della vita e dell’integrità fisica degli stessi
come prezzo per il risparmio sui costi di messa in sicurezza dell’impianto. La sentenza di appello, confermando le statuizioni di
primo grado in ordine alla rappresentazione dell’evento da parte degli imputati, aveva ritenuto che tutti quanti, compreso l’a.d., ne
avessero ragionevolmente esclusa la verificazione, in ragione del fatto che alla ThyssenKrupp si sviluppavano quotidianamente
piccoli focolai, i quali venivano sistematicamente spenti dagli operai con l’aiuto di estintori. Il rimprovero di colpa cosciente di
basava sulla constatazione che gli imputati, pur avendo previsto la possibile verificazione di incendi, avevano imprudentemente
riposto fiducia negli interventi impeditivi degli stessi operai. La sentenza di appello assegna un ruolo centrale alla cd. prima formula
di Frank e in base a tale formula, sussiste il dolo eventuale soltanto laddove emerga che l’agente, pur essendosi rappresentato
l’evento come seriamente possibile, avrebbe agito allo stesso modo anche qualora se lo fosse rappresentato come certo. Le Sezioni
Unite si sono allineate alle statuizione dei giudici d’appello, confermando la condanna di tutti gli imputati per omicidio colposo
aggravato dalla previsione dell’evento.
Per quanto riguarda la colpa cosciente, la Suprema Corte si discosta dalla posizione adottata dalla giurisprudenza maggioritaria,
secondo la quale, tale criterio di imputazione si caratterizza per il fatto che l’agente dapprima si rappresenta l’evento e, successivamente, ne
esclude la verificazione. La Suprema Corte osserva che il codice parla, a proposito della colpa cosciente, di reale previsione dell’evento, e
non fa per nulla cenno al processo di negazione dell’accadimento. Dunque, per potersi muovere un rimprovero di colpa cosciente, la
previsione dell’evento non solo deve sussistere, ma deve anche permanere nella psiche dell’agente. Nella colpa cosciente l’agente
è consapevole dell’esistenza del rischio, e ciò nonostante si astiene dall’agire doveroso per trascuratezza, imperizia, insipienza,
irragionevolezza o altro biasimevole motivo. Ben diversa p la situazione psicologica di colui che agisce con dolo eventuale. I
tratti distintivi rispetto alla colpa cosciente sono rappresentati:
- Dalla rappresentazione
- Dall’elemento volitivo
Secondo le Sezioni Unite, l’elemento volitivo del dolo eventuale è un atteggiamento ragionevolmente assimilabile alla volontà, dabbene
da essa distinto, che sussiste laddove l’agente, dopo aver effettuato un bilanciamento tra il fine perseguito ed i suoi effetti
collaterali, decida comunque di agire così accettando la verificazione dei secondi quali prezzo da pagare per realizzare il primo.
La Corte di cassazione procede ad elencare una serie di indici sintomatici funzionali alla ricostruzione della sfera interiore dell’agente. Il più
importante va desunto dalla cd. prima formula di Frank, secondo la quale il dolo eventuale sussiste quando è possibile ritenere che l’agente
non si sarebbe trattenuto dalla condotta illecita neppure se avesse avuto contezza della scura verificazione dell’evento. I giudici
di legittimità segnalano altresì ulteriori indicatori, quale ad esempio:
- Il grado del rischio
- La capacità tecniche dell’agente
- La reiterazione della condotta
- Le conseguenze lesive per lo stesso agente
Il principio di diritto che consente di distinguere tra il dolo eventuale e colpa cosciente è:
Il dolo eventuale
ricorre quando l’agente si sia chiaramente rappresentata la significativa possibilità di verificazione dell’evento concreto e ciò
nonostante,
dopo aver considerato il fine perseguito e l’eventuale prezzo da pagare, si sia determinato ad agire comunque,
anche a costo di causare l’evento lesivo, aderendo ad esso, per il caso in cui si verifichi.
Ricorre invece la colpa cosciente
quando la volontà dell’agente non è diretta verso l’evento ed egli, pur avendo concretamente presente la connessione causale
tra la violazione
delle norme cautelari e l’evento illecito, si astiene dall’agire doveroso per trascuratezza, imperizia, insipienza,
irragionevolezza o altro biasimevole motivo.
Dolo eventuale e colpa cosciente hanno in comune l’elemento rappresentativo e si distinguono sotto il profilo del successivo processo
decisionale che sorregge la condotta dell’agente: mera trascuratezza o imprudenza nella colpa cosciente; consapevole adesione all’evento,
all’esito di un bilanciamento tra gli interessi in gioco, nel dolo eventuale.

L’OGGETTO DEL DOLO


La rappresentazione e la volizione debbono avere per oggetto il fatto concreto che corrisponde alla figura legale del fatto
incriminato. L’agente può anche ignorare l’esistenza della norma che descrive il fatto da lui realizzato, ovvero può interpretarla
erroneamente. Ciò che è necessario e sufficiente per l’esistenza del dolo è che l’agente voglia consapevolmente realizzare un fatto
concreto che corrisponda alla previsione di quella norma, ossia un fatto tipico.
Nei reati a dolo generico l’oggetto della rappresentazione e della volizione è solo il fatto concreto che integra gli estremi del fatto
descritto dalla norma incriminatrice: eventi ulteriori, perseguiti come conseguenza eventuale del fatto tipico sono al di fuori dell’oggetto del
dolo e tutt’al più rileveranno come motivi che aggravano o attenuano la pena.
Es. Nell’omicidio doloso è necessario, ma anche sufficiente, che l’agente abbia scientemente voluto cagionare la morte di un uomo,
mentre non rileva, per l’esistenza del dolo di omicidio, che l’uomo sia stato ucciso per motivi abietti o per motivi di particolare
valore morale: quei motivi aggreveranno o attenueranno la pena, ai sensi, rispettivamente, dell’art. 61 n. 1 c.p. (aggravante dei
motivi abietti) e dell’art. 62 n. 1 c.p. (attenuante dei motivi di particolare valore morale).
Nei reati a dolo specifico l’oggetto del dolo è più ampio: abbraccia sia il fatto concreto corrispondente a quello descritto dalla
norma incriminatrice, sia un risultato ulteriore, che l’agente deve perseguire come scopo e la cui realizzazione è irrilevante per la
consumazione del reato.
Es. Nel sequestro di persona a scopo di estorsione (art. 630 c.p.) l’agente deve rappresentarsi e volere la privazione della libertà
personale della vittima, perseguendo quale scopo del sequestro il conseguimento di un riscatto come prezzo della liberazione: un
riscatto il cui conseguimento è irrilevante per la consumazione del reato.
Cosa bisogna intendersi per fatto concreto ai fini dell’oggetto del dolo? Cioè quale parte del fatto concreto debba essere oggetto di
rappresentazione? Ad esempio, ai fini del dolo di furto l’agente deve sapere a chi appartiene la cosa che sottrae? La risposta è
invariabilmente negativa. Parlando di cosa altrui, la disposizione del furto (art. 624 c.p.) dà rilievo soltanto al fatto che la cosa non sia di
proprietà dell’agente: ai fini del dolo basterà dunque che l’agente sappia che la cosa non è sua.
Quanto poi al decorso causale che deve essere rappresentato dall’agente nei reati di evento, è necessario e sufficiente che l’agente abbia
attribuito alla sua azione attitudine a causare in concreto quell’evento, mentre è irrilevante che abbia previsto un decorso causale diverso da
quello che poi si è verificato (cd. aberratio causae).

Dire che oggetto della rappresentazione e della volizione necessarie ai fini di dolo è un fatto concreto che corrisponde al modello di una
specifica figura di reato equivale a dire che l’agente deve rappresentarsi e volere tutti gli elementi costitutivi del fatto di reato.
Quanto ai presupposi della condotta, il soggetto deve rappresentarsi la loro esistenza come certa o come possibile, accettando
l’eventualità della loro esistenza.
Es. Nel delitto di atti osceni il dolo si configura se l’agente è pienamente consapevole che gli atti sessuali possono essere visti da
terzi, ovvero se l’agente dubita che possano essere visti e, trasportato dalla passione, accetta tale eventualità.
Quanto agli elementi negativi del fatto, sarà necessaria ad esempio:
- La consapevolezza dell’assenza del consenso della donna nel reato di procurato aborto
- La consapevolezza dell’assenza del permesso nel reato di esecuzione di opere edilizie in assenza di permesso di costruire

I reati propri sono caratterizzati dall’inclusione nell’oggetto del dolo della specifica qualità del soggetto attivo: le qualità
richieste per il soggetto attivo del reato proprio concorrono a delineare il fatto come specifica forma di offesa a un bene giuridico. Si tratta di
una posizione del soggetto che riflette un particolare rapporto con il bene, il quale può essere attaccato solo da chi appartenga ad una cerchia
determinata di soggetti. Perché si configuri il dolo è sufficiente che l’agente abbia una conoscenza da profano della sua qualità giuridica. La
conoscenza della propria qualità può difettare come conseguenza di un’erronea interpretazione di norme extrapenali. Una conferma
sistematica si ricava dalla disciplina del concorso di persone: la regola generale è nel senso che il soggetto privo della qualifica richiesta dalla
norma incriminatrice (cd. estraneo) risponde di concorso doloso nel reato proprio se sapeva che la persona da lui agevolata o istigata alla
commissione del reato rivestiva la qualità richiesta dalla norma incriminatrice. A questa regola pone un’eccezione l’art. 117 c.p., che
rende responsabile di concorso nel reato proprio anche l’estraneo che ignorava la qualità della persona istigata o agevolata, ma ciò solo
nell’ipotesi in cui l’estraneo volesse comunque concorrere a realizzare un fatto penalmente rilevante e la presenza della qualità a lui ignota
comportasse soltanto l’integrazione di una diversa figura di reato. Dal momento che nell’ipotesi di cui all’art. 117 c.p. l’oggetto del dolo
viene amputato di un elemento costitutivo, ci si trova in presenza di una responsabilità oggettiva, che alla luce dell’insegnamento della Corte
costituzionale, andrà reinterpretata come responsabilità per colpa.

IL DOLO E L’ERRONEA SUPPOSIZIONE DELLA PRESENZA DI CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE


Il dolo è rappresentazione e volizione di un fatto non solo tipico, ma anche antigiuridico. Segue che l’erronea supposizione di
trovarsi in una situazione che, se esistesse realmente, integrerebbe gli estremi di una causa di giustificazione riconosciuta
dall’ordinamento esclude il dolo.
Es. L’agente può ritenere erroneamente che una persona che gli si avvicina di notte in una strada buia e malfamata si accinga non
già a chiedergli un’informazione bensì ad aggredirlo, mettendo a repentagli la sua vita. Gli colpirà il presunto aggressore con un
bastone, magari cagionandogli lesioni gravissime (art. 583, comma 2 c.p.). Il fatto di lesioni non sarà giustificato (non ricorrevano in
realtà gli estremi della legittima difesa), ma l’erronea supposizione di trovarsi in una situazione che, se fosse esistita realmente,
avrebbe integrato gli estremi di quella causa di giustificazione escluderà il dolo, in quanto ciò che il soggetto di è rappresentato e ha
voluto è un fatto diverso da quello reale, fatto diverso che l’ordinamento considera lecito.
Se però l’erronea supposizione della presenza di una causa di giustificazione è stata determinata da colpa, perché nessuna
persona ragionevole sarebbe caduta in quell’errore, il fatto antigiuridico viene addebitato all’agente a titolo di colpa, a condizione che
quel fatto sia previsto dalla legge come delitto colposo. Questa incidenza sul dolo o sulla colpa dell’erronea supposizione da parte dell’agente
inesistente (cd. causa di giustificazione putativa) trova esplicito riconoscimento nell’art. 59, comma 4 c.p. che
dispone che “se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui.
Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”.
L’ipotesi delineata dall’art. 59, comma 4 c.p. è quella in cui l’agente erroneamente supponga l’esistenza nella realtà degli estremi di una
causa di giustificazione riconosciuta dall’ordinamento: si tratta dell’errore di fatto sull’esistenza di causa di giustificazione. Altra cosa è
invece l’ipotesi in cui l’agente supponga l’esistenza di una causa di giustificazione non contemplata dall’ordinamento ovvero ritenga
erroneamente che una causa di giustificazione abbia limiti più ampi di quelli previsi dall’ordinamento: queste ultime ipotesi sono
riconducibili alla disciplina dell’art. 5 c.p., trattandosi di errori sulla legge penale.

IL DOLO NEI REATI OMISSIVI


Quanto al momento rappresentativo:
- Il soggetto che ha l’obbligo di agire deve innanzitutto essere a conoscenza, anche in forma dubitativa, dei presupposti di
fatto dai quali scaturisce il dovere agire (sia per i reati omissivi propri, sia per i reati omissivi impropri)
- Il soggetto deve sapere quel è l’azione da compiere
Ai fini della sussistenza del dolo, non è necessario che il soggetto sappia che il mancato compimento dell’azione doverosa è penalmente
rilevante: l’eventuale ignoranza o l’errore sulla rilevanza penale dell’omissione rileveranno solo se inevitabili, ai sensi dell’art. 5 c.p.. Nei
reati omissivi impropri, che esigono anche il verificarsi di un evento come conseguenza dell’omissione, il garante deve inoltre rendersi
conto che il compimento dell’azione per lui doverosa potrebbe impedire il verificarsi dell’evento.
Quanto al momento volitivo del dolo, è necessario che:
- Il soggetto decida di non compiere l’azione doverosa
Nei reati omissivi impropri, inoltre il momento volitivo esige che il soggetto abbia posto a base di quella decisione l’intenzione di non
impedire l’evento o la certezza o l’accettazione dell’eventualità del verificarsi di un evento che sarebbe stato impedito dal
compimento dell’azione doverosa.

L’ACCERTAMENTO DEL DOLO


I fatti psichici che compongono il dolo (rappresentazione e volizione) non possono essere accertati mediante i sensi, ma possono e devono
essere desunti unicamente da dati esteriori, con l’aiuto di massime di esperienza. Le massime di esperienza vanno utilizzate
con prudenza e accortezza, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto. Possono venire in rilievo
- Circostanze di carattere oggettivo, che attengono alle modalità della condotta
Quanto alle modalità della condotta, i mezzi adoperati acquisiscono particolare rilievo: ad esempio, in tema di omicidio (art. 575
c.p.): il carattere micidiale dell’arma usata e/o il suo essere univocamente orientata a colpire parti vitali del colpo e/o la reiterazioni
dei colpi.
Quanto alla durata della condotta, è stata ad esempio assunta ad elemento sintomatico del dolo in una sentenza della Cassazione
in tema di pascolo abusivo (art. 636 c.p.), con la quale è stata dichiarata compatibile con il senso comune la decisione del giudice di
merito che aveva desunto la prova del dolo della durata (almeno una settimana) del pascolo degli animali (più di 100 capre) nella
zona vietata.
Per quanto riguarda la condotta antecedente alla commissione del reato, è stata ad esempio valutata quale indice di una
volontaria elusione di un provvedimento del giudice (art. 388 c.p.) da parte di una donna la precedente manifestazione di dissenso
sul merito del provvedimento di affidamento del figlio minore al padre.
La giurisprudenza è da tempo orientata ad attribuire inoltre rilievo alla condotta successiva alla commissione del reato, ad
esempio, nel caso dell’omicidio, alla fuga dal luogo del delitto, alla cancellazione delle tracce, alla ricerca di falsi alibi,
all’occultamento dell’arma. Però, la condotta post delictum di per sé valutata può non avere un significato univoco: si pensi al caso
emblematico dell’omicidio: l’esperienza insegna che condotte quali la fuga dal luogo del delitto, la cancellazione delle tracce, la
ricerca di falsi alibi o occultamento dell’arma possono essere riconducibili anche al panico seguito ad una morte provocata
accidentalmente o colposamente.
- Circostanze di carattere soggettivo, che attengono alla persona dell’agente
Per la prova del dolo possono venire in rilievo anche circostanze relative alla persona dell’agente. Il giudice, di norma, prenderà in
esame questo tipo di circostanze solo in via sussidiaria: quando le circostanze oggettive, relative alla modalità della condotta, non
consentono deduzioni univoche. Il ruolo delle circostanze relative alla persona dell’agente avrà un peso maggiore nell’accertamento
del dolo eventuale: l’interesse che l’agente si riproponeva di soddisfare con una determinata condotta varrà come indizio della sua
decisione di agire.
Quanto alle cognizioni del soggetto agente, la giurisprudenza talora attribuisce rilievo alla qualifica o esperienza professionale.
Anche precedenti esperienze di vita del soggetto vengono talora prese in considerazione dalla giurisprudenza al fine
dell’accertamento del dolo.
Per quel che riguarda l’interesse alla realizzazione del reato si è ad esempio affermato, in materia di falso, che è indice rivelatore
dell’assenza del dolo la mancanza di qualsiasi vantaggio che l’agente, dipendente pubblico al quale spettavano giorni di permesso
straordinario retribuito, avrebbe potuto ricavare delle false attestazioni, relative alla presenza sul posto di lavoro.
Quanto al movente, la giurisprudenza afferma che solo qualora l’indagine limitata alle circostanze estrinseche e obiettive non
consenta un sicuro giudizio ai fini dell’accertamento del dolo, è necessario, in via del tutto sussidiaria ed integrativa della prova,
l’esame del movente ispiratore del delitto, che deve essere aderente alla dinamica del fatto e dei comportamenti del soggetto attivo e
del soggetto passivo. Il movente è un mero indizio. La Corte di cassazione ha stabilito che l’assenza di prova sul movente non si
risolve nell’affermazione probatoria di assenza di solo.
Sempre in tema di accertamento del dolo, va ricordato che l ’errore, sia sul fatto sia sulle cause di giustificazione, esclude il dolo anche
se inescusabile, anche cioè se un uomo diligente lo avrebbe evitato nelle circostanze del caso concreto: l’errore dovuto a colpa lascia
sussistere una responsabilità per colpa a condizione che il fatto sia previsto dalla legge anche nella forma del delitto colposo. La credibilità
dell’errore, e quindi la prova della sua effettiva esistenza, di regola non può fondarsi solo sulle affermazioni dell’agente: l’affermazione da
parte dell’agente deve essere corroborata, sia pure lasciando magare residuare qualche dubbio, da circostanze emerse nel processo.

La colpa

La realizzazione per colpa di un fatto antigiuridico comporta una responsabilità assai meno grave rispetto alla realizzazione dolosa dello
stesso fatto. Emblematica la sanzioni comminata per l’omicidio:
- Per chi cagiona dolosamente la morte di un uomo (art. 575 c.p.), la pena minima è di 21 anni di reclusione
- Per chi cagiona la morta per colpa (art. 589 c.p.), la pena massimo è di 5 anni di reclusione
Si tratta di un criterio di attribuzione della responsabilità che ha una struttura del tutto diversa dal dolo. L ’art. 43, comma 1 c.p.
stabilisce che “il delitto è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si
verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”. La
colpa consta quindi di:
- Un requisito negativo = l’assenza di dolo: il fatto deve essere stato realizzato involontariamente e l’eventuale presenza
della previsione dell’evento compare nella definizione legislativa della colpa solo per evocare l’ipotesi aggravata della colpa con
previsione, che dà vita, ai sensi dell’art. 61 n.3 c.p., ad una circostanza aggravante dei delitti colposi.
- Un requisito positivo = negligenza
o imprudenza o imperizia, ovvero inosservanza di leggi,
regolamenti, ordini o discipline
Le varie forme di colpa si fondano su un giudizio interamente normativo, cioè sul contrasto tra la condotta concreta dell’agente e il
modello di condotta imposto da regole di diligenza, prudenza o perizia. La colpa può dunque consistere in:
- Negligenza = omesso compimento di un’azione doverosa
- Imprudenza = violazione di un divieto assoluto di agire con particolari modalità
- Imperizia = carenza di cognizioni o di abilità esecutive nello svolgimento di attività tecniche o professionali
Tratto comune delle regole di diligenza, prudenza e perizia è una finalità preventiva o cautelare: la finalità di evitare che
dalla condotta dell’agente possano derivare eventi dannosi o pericolosi prevedibili. Tale finalità preventiva deve avere carattere
esclusivo.

LA COLPA SPECIFICA COME INNOSSERVANZA DI REGOLE CAUTELARI CODIFICATE (“per inosservanza di leggi, regolamenti,
ordini o discipline”)
Le regole di diligenza, prudenza e perizia possono essere “codificate”, cioè contenute in norme di fonte pubblica o privata. Parlando di
“colpa per inosservanza di leggi, regolamenti, ordine o discipline” ci si riferisce alla cd. colpa specifica. Vi è stato l’intervento di
norme giuridiche, emanate innanzitutto dal legislatore (leggi) e dal potere esecutivo (regolamenti) che hanno avuto il compito di
cristallizzare entro una disciplina analitica e precisa il bilanciamento tra gli interessi in gioco. Il legislatore e il potere esecutivo hanno
emanato e via via aggiornato codici della strada e relativi regolamenti, che contengono una rete di regole di diligenza e di prudenza
finalizzate a neutralizzare o ridurre i più tipici rischi della circolazione stradale. Del pari, è progressivamente cresciuta la gamma delle
norme antinfortunistiche che sono finalizzate a prevenire le lesioni o la morte dei lavoratori nei più diversi settori della produzione
industriale. Accanto ai poteri legislativo ed esecutivo, anche altre pubbliche autorità possono emanare atti (ordini), la cui inosservanza dà
vita a colpa, contenenti divieti o comandi finalizzati a prevenire eventi dannosi o pericolosi per la vita o per l’integrità fisica. Regole cautelari
possono trovare la loro fonte in atti (discipline) emanati da:
- Singoli soggetti privati che esercitino un’attività pericolosa
- Organismi privati o pubblici preposti alla regolamentazione di attività pericolose
Essendo la finalità preventiva o cautelare il tratto che individua tutte le regole di condotta rilevanti ai fini della colpa, rientrano nel concetto
di leggi (regolamenti, ordini o discipline) la cui inosservanza dà vita a colpa non tutte le leggi, ma soltanto le leggi che impongono o
vietano una data condotta all’esclusivo scopo di neutralizzare, o ridurre, il pericolo che da quella condotta possano derivare
eventi dannosi o pericolosi rilevanti ai sensi di una fattispecie di reato colposo: si comanda o si vieta di tenere la condotta A, al colo
scopo di prevenire che si verifichi l’evento B come conseguenza della condotta realizzata in contrasto con quel comando o divieto. Non sono
perciò leggi la cui inosservanza dà vita a colpa, per esempio:
- Le leggi con finalità risarcitoria oppure tributaria
- La norma penale che vieta di cagionare dolosamente ad altri una lesione personale
Le leggi la cui inosservanza può fondare il rimprovero di colpa possono essere variamente sanzionate:
~ Sanzione amministrativa → codice della strada
~ Sanzione penale → legislazione antinfortunistica

LA COLPA GENERICA COME VIOLAZIONE DI REGOLE CAUTELARI NON CODIFICATE (“a causa di negligenza o imprudenza o
imperizia”)
Il fenomeno della codificazione delle regole di diligenza, prudenza e perizia incontra una serie di limiti:
 Negli stessi settori in cui il legislatore è intervenuto massicciamente non tutto può essere oggetto di specifiche regole di diligenza
 Vi sono attività rischiose socialmente utili rispetto alle quali non è tanto possibile, quanto è indesiderabile che il legislatore
intervenga imponendo una volta per tutte delle regole di diligenza
È sempre più frequente l’emanazione di linee-guida che cristallizzano in regole più o meno dettagliate le condotte da seguire per una
corretta diagnosi e terapia.
 Vi è una miriade di attività pericolose che l’uomo normalmente compie ogni giorno senza indossare la veste del professionista,
rispetto alle quali è senz’altro impensabile che possano essere dettate da chicchessia delle norme giuridiche scritte a contenuto
cautelare
Accanto alle regole codificate vi è dunque un ampio spazio per regole la cui individuazione grava sul giudice: è lo spazio della cd. colpa
generica, cioè quella che il codice penale designa come colpa per negligenza o imprudenza o imperizia.
Per individuare quelle regole il giudice non farà soltanto riferimento a quel che si usa fare. Il giudice farà piuttosto riferimento a quel che si
doveva fare in un dato momento: confronterà il comportamento del singolo agente con il comportamento che in quelle stesse circostanze
di tempo e di luogo avrebbe tenuto un uomo ideale, assunto come agente modello. L’adozione di un unico modello urta contro l’enorme
varietà dei pericoli che l’uomo deve affrontare nelle più diverse situazioni: oggi si fa capo ad una pluralità di modelli, differenziati a
seconda del tipo di attività in cui si lascia suddividere la vita di relazione e che vengono ritagliati ampiamente sulla persona dell’agente. Si
valuterà la correttezza o meno del comportamento concreto del singolo agente confrontandolo con quello che, nelle stesse circostanze,
avrebbe tenuto il modello di agente che svolga quella stessa attività. Nello svolgimento di attività produttive rischiose, bisogna fare
riferimento ancora e sempre al modello di agente per calcolare i costi economici che l’agente concreto deve sopportare per riconoscere e
per neutralizzare o ridurre i pericoli.
Le regole di diligenza vanno ampiamente ritagliate sulla persona del singolo agente. Questo processo di personalizzazione incontra un limite
logico: non si può tener conto dell’assenza dell’agente delle conoscenze o delle capacità psico-fisiche necessarie per fronteggiare
i più diversi pericoli della vita di relazione. Si possono prendere i considerazione soltanto le menomazioni fisiche. Le conoscenze e le
abilità del singolo agente superiori rispetto a quelle dell’agente modello non possono fondare, in linea di principio, un più elevato dovere di
diligenza. Conoscenze e abilità superiori rileveranno in definitiva solo in quanto portino a delineare un diverso modello di agente.

LE LINEE-GUIDA NELL’ATTIVITA’ MEDICO-CHIRURGICA


Le più diverse Società mediche emanano linee-guida, cioè regole che indicano i passi che debbono essere compiuti e i fattori da considerare
nella diagnosi e nella terapia delle più svariate patologie. Scopo delle linee-guida: innalzare lo standard della perizia esigibile, garantendo
una maggiore protezione dei pazienti e imponendo ai sanitari una più elevata abilità professionale, rendendo al contempo uniforme in tutto il
Paese la valutazione dei giudici sulla sussistenza o meno della colpa. Talvolta le linee-guida sono molto dettagliate, delineando un
predefinito schema di comportamento (cd. protocolli). La prassi giudiziaria mostra un sempre più frequente ricorso a quanto indicano
protocolli e linee-guida. Anche se dettagliati, i protocolli (come le linee-guida) possono non coprire tutte le circostanze del caso concreto.
L’idea secondo cui il rispetto delle linee-guida non esclude la responsabilità per colpa nell’attività medico-chirurgica quando le circostanze
concrete rendano necessario discostarsi dalle linee-guida è stata fatta propria dal legislatore con il cd. decreto Balduzzi (d.lgs. n
138/2012), nel quale, all’art. 3, comma 1, si è stabilito che l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria
attività si attiene a linee-guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve:
il medico risponde nei soli casi in cui la colpa non è lieve. In giurisprudenza si sostiene che la colpa del medico che agisca in conformità alle
linee-guida è grave quando i riconoscibili fattori che suggerivano l’abbandono delle prassi accreditate assumano rimarchevole, chiaro rilievo
e non lascino residuare un dubbio plausibile sulla necessità di un intervento difforme e personalizzato rispetto alla peculiare condizione del
paziente. Il medico che abbia rispettato le linee-guida e le best practices può rispondere per omicidio e lesioni personali allorché avrebbe
dovuto discostarsene in ragione della peculiare situazione clinica del malato e questo non abbia fatto per colpa grave, quando cioè la
necessità di discostarsi dalle linee-guida era macroscopica, immediatamente riconoscibile da qualunque altro sanitario al posto dell’imputato.
Nei casi in cui è esclusa la responsabilità penale, resta comunque ferma la responsabilità civile ex art. 2043 c.c.. La Corte di
cassazione ha sottolineato che le linee-guida rilevanti ai fini dell’accertamento della colpa ex art. 3 legge n. 189/2012 non devono essere
ispirate ad esclusive logiche di economicità della gestione, sotto il profilo del contenimento della spesa poiché l’efficienza del bilancio può e
deve essere perseguita sempre garantendo il miglior livello di cura, con la conseguenza del dovere del sanitario di disattendere indicazioni
stringenti dal punto di vista economico che si risolvano in un pregiudizio per il paziente.
I RAPPORTI TRA COLPA SPECIFICA E COLPA GENERICA
Esistono 2 tipi di regole cautelari codificate:
- Regole cautelari codificate a contenuto rigido, che impongono al destinatario una regola di condotta
fissata in modo preciso
- Regole cautelari codificate a contenuto elastico, che fanno dipendere l’individuazione della regola di
condotta dalle circostanze del caso concreto, nel senso che è sulla base di quelle circostanze del caso concreto, nel senso che è sulla
base di quelle circostanze che andrà individuata la condotta che avrebbe tenuto l’agente modello
L’inosservanza che dà vita a colpa, a meno che siano presenti circostanze concrete tali da rendere il rispetto della norma stessa fonte di
aumento del rischio della realizzazione di un fatto che integra un reato colposo. L’inosservanza della regola cautelare codificata è
irrilevante, perché la vera regola di diligenza da osservare non è quella prescritta dalla regola cautelare codificata, bensì quella che l’agente
modello avrebbe rispettato nelle circostanza concrete per evitare che quel maggior rischio si traducesse in un evento lesivo.
La legge n. 189/2012 ha riconosciuto che le regole dettate da linee-guida nella sfera dell’attività medico-chirurgica debbano cedere il passo
a regole non codificate, quando le circostanze del caso concreto facciano sì che il rispetto della regola codificata comporti un aumento del
rischio della realizzazione di un fatto che integra un reato colposo.

I REATI COLPOSI DI EVENTO: I CONTENUTI DEL DOVERE DI DILIGENZA


Il legislatore ha assunto come prototipo dei reati colposi di evento: “il delitto è colposo quando l’evento si verifica a causa di negligenza,
imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi…”. In questa classe di reati le regole di diligenza, prudenza e perizia sono rivolte
al futuro: sono finalizzate a prevenire che dalla condotta dell’agente derivi un evento offensivo di beni giuridici. E colposa deve
essere sia la condotta, sia l’evento che ne è derivato.

LA CONDOTTA COLPOSA
Nei reati colposi di evento, il dovere di diligenza, prudenza o perizia ha un duplice contenuto, vincolante al momento in cui si inizia o si
continua ad agire:
1. Riconoscere il pericolo o i pericoli del realizzarsi del fatto antigiuridico
Il riconoscimento dell’esistenza del pericolo o dei pericoli del realizzarsi di un fatto antigiuridico può e deve essere ottenuto
dall’agente con i sensi, con gli strumenti apprestati dalla tecnica per potenziare i sensi, attraverso l’applicazione al caso concreto
delle regole di esperienza o giuridiche note all’agente modello.
2. Neutralizzare o ridurre il pericolo o i pericoli che si realizzi il fatto antigiuridico
Il dovere logicamente successivo ha per oggetto la neutralizzazione ovvero, se ciò è tecnicamente impossibile, la riduzione del
pericolo- l’adempimento di questo dovere può comportare la totale astensione dall’agire o dalla prosecuzione dell’agire.
In definitiva,
il carattere colposo della condotta può derivare già dal mancato riconoscimento del pericolo di realizzazione del fatto che
l’agente modello sarebbe stato in grado di riconoscere nel momento in cui l’agente concreto ha iniziato o continuato ad agire,
ovvero, di fronte ad un pericolo ormai riconosciuto, dalla mancata adozione dei comportamenti necessari per neutralizzare o
ridurre il pericolo che in quel momento e in quelle circostanze avrebbe tenuto l’agente modello.
Per stabilire il momento a partire dal quale un dato pericolo è riconoscibile dall’agente modello, bisogna prendere le mosse dalle
conoscenza che in un dato momento costituiscono un patrimonio diffuso. Le misure da adottare per neutralizzare o ridurre un pericolo
riconoscibile vanno individuate a partire dal momento in cui quelle misure sono fattibili utilizzando ad esempio le tecnologia disponibili sul
mercato. Quanto ai comportamenti necessari per neutralizzare o ridurre i pericoli, va sottolineato che, nella circolazione stradale,
spesso sono comportamenti automatici.

IL PRINCIPIO DI AFFIDAMENTO
Molte attività pericolose vengono svolte da una pluralità di persone, ora nella forma della collaborazione necessaria (cd. lavoro in equipe),
ora nella forma di attività individuali che possono intersecarsi reciprocamente. Nel quadro di attività dell’uno e dell’altro tipo opera il cd.
principio di affidamento: ciascuno degli agenti può confidare che il comportamento dell’altro sia conforme alle
regole di diligenza, prudenza e perizia. In materia di circolazione stradale la prevalente giurisprudenza enuncia un principio opposto a
quello di affidamento: “ogni conducente ha l’obbligo di prevedere le eventuali imprudenze o trasgressioni degli altri utenti della strada e di
cercare di prepararsi a superarle senza danno altrui”. Limiti all’operatività del principio di affidamento:
1. Nei casi in cui le circostanze del caso concreto lascino riconoscere la possibilità di un altrui comportamento
colposamente pericoloso: si può confidare nel diligente comportamento altrui, a meno che le circostanze del caso concreto non
facciano ritenere che è una fiducia infondata.
2. Nei casi in cui, ai sensi dell’art. 40, comma 2 c.p., l’agente abbia l’obbligo giuridico di impedire eventi lesivi dell’altrui vita
o integrità fisica, il cui rispetto comporti, come dovere di diligenza, il controllo e la vigilanza dell’operato altrui: non
potrà fare affidamento sul corretto comportamento altrui quanto la diligenza da rispettare gli imponeva proprio di controllare che
quel comportamento non fosse pericolosamente colposo. La portata del dovere di controllo può essere più o meno penetrante e,
correlativamente, più o meno estesa è la culpa in vigilando del garante.
Il principio di affidamento opera anche rispetto ai reati dolosi commessi da altri: non solo possiamo confidare che gli altri consociati non
agiranno colposamente, ma siamo anche autorizzati a confidare che non agiranno dolosamente. Il principio di affidamento ha anzi una
portata ben più ampia. Per una duplice ragione:
1. La prima ragione discende dalle peculiarità del nostro sistema penale. Solo in via d’eccezione sono previsti delitti agevolazione
colposa di un fatto doloso. In queste ipotesi eccezionali non ha alcun rilievo l’affidamento che altri non agirano dolosamente: la
commissione di quei delitti viene rimproverata sulla base dalla colpa, per non aver previsto quel che era astrattamente prevedibile.
La ratio è riconducibile al rango dei beni in gioco, che per la loro grande importanza la legge protegge non solo dagli assalti di chi li
offenda dolosamente, ma anche dalla mera negligenza o imprudenza della ristretta cerchia di garanti che, non adempiendo ai loro
doveri di protezione, ne agevolano per colpa l’altrui aggressione dolosa.
2. La seconda ragione discende da una semplice considerazione: in astratto è senz’altro prevedibile che coltelli, martelli, accette ecc.
quando vengano venduti a terzi, potranno essere utilizzati come strumenti per commettere omicidi dolosi; ma nessuno si sogna di
proibire la vendita di quegli oggetti, solo perché è astrattamente prevedibile che, nel venderli, si è offerta ad altri l’occasione per
commettere delitti dolosi.
Tra le varie soluzioni in campo, prevale quella che ravvisa un’autonoma responsabilità per colpa nell’aver favorito con la propria
condotta l’altrui riconoscibile inclinazione o propensione a commettere un fatto doloso, in presenza di indizi concreti che
rendano riconoscibile quella inclinazione o propensione.

IL NESSO TRA COLPA E EVENTO


Nei reati di evento la colpa deve abbracciare sia l’azione sia l’evento: si doveva agire diversamente perché, agendo come si è agito, si è
cagionato un evento che il legislatore vuole impedire. Il nesso tra colpa e evento è richiesto dalla stessa definizione legislativa del delitto
colposo: l’evento che è il risultato dell’azione o dell’omissione deve verificarsi a causa di negligenza, imprudenza o imperizia,
ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordine o discipline (art. 43, comma 1 c.p.). La violazione della stessa regola di
diligenza, prudenza o perizia deve caratterizzare come colposa tanto l’azione, quanto l’evento che è conseguenza dell’azione. Il nesso deve
intercorrere tra colpa e evento è duplice:
1. L’evento concreto deve essere realizzazione del pericolo (o di uno dei pericoli) che la norma cautelare violata mirava a
prevenire, cioè l’evento verificatosi nella realtà deve rientrare tra quegli eventi che la norma violata mirava a prevenire: l’evento
deve essere il risultato di una delle serie di sviluppi causali il cui prevedibile avverarsi tendeva colposa la condotta dell’agente. Il
primo nesso tra colpa ed evento va accertato non in relazione all’evento astratto descritto dalla norma incriminatrice, bensì in
relazione all’evento concreto penalmente rilevante che rappresenta la realizzazione dello specifico rischio o di un dei rischi che la
norma violata mirava a prevenire.
2. Accertato che l’evento è la realizzazione del pericolo colposamente creato dall’agente, bisogna appurare se la condotta rispettosa
delle regole di diligenza avrebbe evitato nel caso concreto il verificarsi dell’evento. L’idoneità della condotta diligente ad
evitare il verificarsi dell’evento concreto va accertata riportandosi la momento in cui il soggetto avrebbe dovuto tenere quella
condotta.
Una rilevanza applicazione di questo criterio si trova a proposito dei casi di insorgenza di mesotelioma pleurico come
conseguenza dell’inalazione di fibre di amianto. Parte della comunità scientifica ritiene che il mesotelioma sia dose-
indipendente, nel senso che anche l’inalazione di una sola fibra di amianto sia in grado di causare l’insorgenza di quel
tumore → l’indagine sull’evitabilità dell’evento andrà riferita al momento in cui è avvenuto il primo contatto con le fibre di
amianto, con la conseguenza che, se a quel tempo non esistevano maschere di protezione in grado di impedire l’inalazione
delle cd. fibre ultrafini, mancherebbe il secondo nesso tra colpa e evento. Altra parte della comunità scientifica ritiene
invece che il mesotelioma sia dose-dipendente, nel senso che il prolungamento dell’esposizione aumenti per il singolo
soggetto il rischio di contrarre la malattia → se si appura che in epoche successive alla prima esposizione ad amianto erano
disponibili sistemi di aspirazione delle polveri e maschere di protezione individuali idonei a neutralizzare le fibre ultrafini,
si dovrebbe ritenere sussistente il secondo nesso tra colpa e evento.
Le regole di diligenza impongono di agire in un determinato modo per evitare eventi lesivi di beni giuridici. In via d’eccezione, le regole di
diligenza tendono non già ad evitare, ma a ridurre il rischio del verificarsi dell’evento. Ciò accade quando gli sviluppi della ricerca
scientifica o della tecnica mettono a disposizione dell’agente solo delle cautele in grado di minimizzare i rischi, senza poterli neutralizzare
del tutto.
L’insussistenza del nesso tra colpa ed evento esclude che chi ha tenuto la condotta colposa possa essere assoggettato alla pena prevista per la
causazione colposa di questo o quell’evento. Rimane aperta invece la possibilità che la condotta colposa venga punita di per sì con una
diversa e meno grave sanzione (penale, amministrativa o disciplinare) prevista dall’ordinamento giuridico. Tale sanzione si applicherà
in via esclusiva sia nei casi in cui alla condotta colposa sia seguito un evento, ma tale evento non sia dovuto a colpa, sia nei
casi in cui non si sia verificato nessuno evento.

LA COLPA NEI REATI OMISSIVI IMPROPRI


La responsabilità per l’omesso impedimento di eventi costitutivi di delitti colposi si configura nei confronti di chi è destinatario di obblighi di
protezione o di controllo dei pericoli che possono incombere sui più diversi beni. In questo gruppo di reati la colpa può consistere:
- Nell’inottemperanza del dovere di attivarsi per riconoscere la presenza dei pericoli che i garanti hanno il dovere di sventare
- Nel mancato compimento delle azioni necessarie per neutralizzazione o ridurre quei pericoli
Anche nei reati omissivi impropri l’evento non può essere addebitato a colpa se il soggetto non poteva evitarlo nemmeno
compiendo le azioni che la diligenza o la perizia gli imponevano di compiere.

I REATI COLPOSI DI MERA CONDOTTA


Sia tra i delitti, sia tra la contravvenzioni compaiono
Reati colposi di mera condotta
Reati colposi nei quali il fatto si esaurisce nella realizzazione di una condotta, in presenza di dati presupposi,
senza che debba verificarsi un evento.
Le regole di diligenza che l’agente deve rispettare sono finalizzate non già a prevenire eventi futuri, bensì ad assicurare che l’agente assuma
le informazioni necessarie ovvero compia i controlli nel momento in cui esegue l’azione.

IL GRADO DELLA COLPA


La colpa si configura quando la condotta concreta è difforme dal modello di condotta prescritto da una regola di diligenza, prudenza o
perizia, codificata o non codificata. Il grado della colpa, cioè il divario tra la condotta concreta e il modello di condotta che l’agente
doveva rispettare, è dunque di regola irrilevante ai fini della realizzazione per colpa di questa o quella figura di reato colposo: rileverà ai
fini della commisurazione della pena, che dipende dal grado della colpa. Secondo la Corte, molteplici sono i fattori che tradizionalmente
rilevano in tale ambito:
- La gravità della violazione della regola cautelare
- La misura della prevedibilità ed evitabilità dell’evento
- La condizione personale dell’agente
- Il possesso di qualità personali utili a fronteggiare la situazione pericolosa
- La motivazione della condotta
Nel senso in cui coesistano fattori differenti e di segno contrario, il giudice è chiamato alla ponderazione comparativa di tali fattori.
Vi sono figure di reato la cui integrazione esige un elevato grado di colpa:
Es. Bancarotta semplice – art. 217, comma 1 n. 3 legge fall. – per la quale la legge richiede che l’imprenditore abbia compiuto
operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento.
Un’altra sfera nella quale la legge dà rilevo al grado della colpa in relazione alla configurazione di una responsabilità penale è quella
dell’attività medico-chirurgica realizzata nel rispetto di linee-guida e buone pratiche in situazioni concrete che imponevano invece
di discostarsi da quelle regole. È controverso se sia applicabile anche ai fini della responsabilità penale la norma dell’art. 2236 c.c. che dà
rilievo alla sola colpa grave quando l’attività richieda la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà. Il campo di applicazione delle
regole di perizia tecnica, soprattutto in materia medico-chirurgica, nei casi in cui vi siano situazioni di incertezza nella diagnosi ovvero vi
siano differenti metodi di cura di una data malattia.
Una forma più grave di responsabilità di colpa si configura nei casi di colpa con previsione, cioè nei casi in cui l’agente per leggerezza
sottovaluta la probabilità del verificarsi dell’evento che ha previsto ovvero sopravvaluta le proprie capacità di evitarlo. L’art. 61 n. 3 c.p.
prevede come circostanza aggravante l’avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell’evento. Ciò che fonda in questo caso
l’aggravamento della pena è il fatto che agli occhi del legislatore italiano l’agire nonostante la previsione dell’evento è più riprovevole
dell’agire senza interrogarsi sui rischi connessi ad una determinata condotta.

Dalla responsabilità oggettiva alla responsabilità per dolo misto a colpa

Il codice penale del 1930 prevede una serie di ipotesi di responsabilità oggettiva, cioè ipotesi nelle quali un elemento del
fatto di reato o l’intero fatto di reato viene addossato all’agente senza che sia necessario accertare la presenza del dolo o,
almeno, della colpa. La responsabilità si fonda solo sull’oggettiva esistenza di questo o quell’elemento, ovvero sulla sua mera oggettiva
causazione. Si tratta di una disciplina in contrasto con la Costituzione: il principio di colpevolezza ha il rango di principio costituzionale.
La Corte costituzionale ha potuto dichiarare l’illegittimità costituzionale della disciplina dettata dall’art. 626, comma 1 n. 1 c.p. per il
furto d’uso, che attribuiva rilevanza obiettiva alla mancata restituzione della cosa sottratta, anche se dovuta a caso fortuito o a forza
maggiore. Ne segue che la previsione della responsabilità oggettiva è tuttora formalmente presente nell’ordinamento, sia in una norma di
parte generale (art. 42, comma 3 c.p.), sia in numerosi disposizione, di parte generale e speciale, che ne individuano singole ipotesi. Si tratta
di 3 gruppi di ipotesi:
1. Responsabilità oggettiva in relazione all’evento
Un primo gruppo di ipotesi è rappresentato dai delitti aggravati dall’evento, figure delittuose per le quali la legge
prevede un aggravamento della pena al verificarsi di una conseguenza naturalistica del reato.
Es. L’abuso dei mezzi di correzione (art. 571 c.p.)
Es. I maltrattamenti di familiari o conviventi (art. 572 c.p.)
Essi sono puniti con una pena più grave quando dal fatto consegue l’evento morte o lesione personale. Alla luce del principio
costituzionale di colpevolezza, la maggior pena che la legge ricollega al verificarsi dell’evento potrà essere applicata soltanto se, alla
luce di tutte le circostanze concrete, l’evento era uno sviluppo prevedibile (ed evitabile), con la diligenza esigibile da un uomo
ragionevole, del fatto concreto volontariamente realizzato dall’agente.
Es. Tizio, diretto di un collegio scolastico, sorprende un alunno mentre cerca di sottrarre la merenda a un altro convittore e,
abusando dei mezzi di disciplina, gli infligge una punizione visibilmente sproporzionata: gli vieta di mangiare l’intera
giornata. L’alunno, affetto da una grave forma di diabete, muore come conseguenza della mancata alimentazione, stroncato
da una crisi ipoglicemica. Se Tizio era stato avvertito dalla famiglia della patologia di cui soffriva l’alunno, risponderà di
abuso dei mezzi di disciplina aggravato dall’evento morte ex art. 571, comma 2 c.p.: l’evento morte gli può essere
rimproverato per colpa, in quanto egli avrebbe potuto prevedere, come ogni persona ragionevole al suo posto, che quella
punizione avrebbe potuto avere effetti anche mortali sull’alunno. Tizio risponderà invece di abuso dei mezzi di disciplina
semplice (art. 571, comma 1 c.p.), se nessuno lo aveva avvertito della patologia che affliggeva l’alunno, né questi aveva
dato in precedenza segni che avrebbero dovuto metterlo sull’avviso: l’evento morte non è infatti addebitabile a colpa
dell’agente.
In giurisprudenza convivono diversi orientamenti a proposito del criterio di imputazione dell’evento aggravante:
→ Da un lato prevalgono scelte interpretative che portano ad accollare l’evento secondo lo schema della responsabilità oggettiva,
talora occultato dietro lo schema della colpa per inosservanza di leggi, dove la legge violata sarebbe la stessa norma
incriminatrice della figura semplice di reato.
→ Dall’altro lato, in ossequio al principio costituzionale di colpevolezza, si richiede invece la prevedibilità in concreto dell’evento
aggravante.
Es. In una sentenza in tema di maltrattamenti di familiari o conviventi aggravati dalla morte della vittima (art. 572, comma
2 c.p.) (caso di suicidio), la Corte di cassazione ha affermato che quando si tratta di accertare la sussistenza di un delitto
aggravato dall’evento morte, deve necessariamente ancorarsi a un coefficiente di prevedibilità concreta: per attribuire
l’evento più grave e non voluto al soggetto agente deve necessariamente postularsi la sua colpevolezza, altrimenti si rischia
di incorrere nel divieto della responsabilità oggettiva statuito dall’art. 27, commi 1 e 3 Cost.. Se la condotta suicida appare
del tutto imprevedibile, allora l’evento morte non può essere rimproverato all’autore dei maltrattamenti.
L’evento viene posto a carico dell’agente sulla sola base del rapporto di causalità anche nei casi di delitto
preterintenzionale, cioè nei casi in cui dall’azione od omissione deriva un evento più grave di quello voluto dall’agente
(art. 43, comma 1 c.p.). L’unica figura di reato che il legislatore ha espressamente qualificato come preterintenzionale è l’omicidio
di cui all’art. 584 c.p.. Pur in mancanza dei un’espressa qualificazione legislativa, ha comunque la struttura del delitto
preterintenzionale anche la figura di aborto prevista dall’art. 18, comma 2 legge n. 194/1978: “chiunque provochi l’interruzione
della gravidanza con azioni dirette a provocare lesioni alla donna”.
~ Secondo una parte della giurisprudenza la responsabilità preterintenzionale sarebbe responsabilità per dolo misto a
colpa. Si tratterebbe di una colpa per inosservanza di leggi ai sensi dell’art. 43, comma 1 pt. II c.p., dove le leggi la cui
inosservanza integra la colpa sarebbero gli artt. 581 o 582 c.p., vale a dire le norme incriminatrice delle percosse o delle lesioni
dolose.
~ Altra parte della giurisprudenza afferma che nel delitto preterintenzionale l’evento più grave è posto a carico dell’agente solo
sulla base del rapporto di causalità con l’azione o l’omissione dell’agente: ritiene che si tratti di responsabilità oggettiva.
Non può infatti parlarsi di colpa per inosservanza di leggi, perché le leggi la cui violazione dà vita a colpa sono soltanto quelle che
vietano di agire o impongono di agire con determinate modalità esclusivamente allo scopo di prevenire il verificarsi di eventi lesivi.
Solo attraverso un’interpretazione secondo Costituzione si può rimodellare il delitto preterintenzionale secondo lo schema della
responsabilità colpevole, subordinando l’applicazione della norma incriminatrice alla possibilità di rimproverare a colpa dell’agente
(nella forma della colpa generica) la causazione dell’evento: chi con atti diretti a cagionare percosse o lesioni ha provocato la morte
di un uomo risponderà di omicidio preterintenzionale solo se un uomo ragionevole poteva rappresentarsi la circostanza
concreta che ha fatto degenerare le percosse o le lesione nella morte della vittima. L’esigenza della prevedibilità in concreto
dell’evento è stata talora riconosciuta anche dalla Corte di cassazione, la quale ha affermato che appare maggiormente coerente con
il principio di colpevolezza e con i principi fissati dalla sentenza della Corte costituzionale l’orientamento dottrinale e
giurisprudenziale secondo il quale l’elemento psicologico del delitto preterintenzionale deve essere ravvisato nel dolo misto a colpa,
riferito il primo al reato meno grave e la seconda all’evento più grave in concreto realizzatosi e, ai fini dell’imputazione, si deve
verificare, di volta in volta, la concreta prevedibilità dell’evento maggiore. Nelle ipotesi di responsabilità oggettiva in relazione
all’evento, reinterpretate alla luce dell’insegnamento della Corte costituzionale e delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, può
dirsi che il rimprovero al quale si espone l’agente è di aver agito con dolo misto colpa: il dolo
(rappresentazione e volizione) riguarda la condotta; la colpa riguarda l’evento, come conseguenza in concreto prevedibile ed
evitabile della condotta.
2. Responsabilità oggettiva in relazione ad elementi del fatto diversi all’evento
La responsabilità oggettiva si configura anche quando elementi del fatto diversi dall’evento vengono posti a carico dell’agente
benché rispetto ad essi non vi sia né dolo, né colpa, e dunque solo perché oggettivamente esistenti. Un’ipotesi di responsabilità
oggettiva è configurata dall’art. 82, comma 1 c.p.: si tratta della cd. aberratio ictus monolesiva, cioè dell’ipotesi in
cui per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato o per n’altra causa è cagionata offesa a persona diversa da quella alla quale
l’offesa era diretta.
Es. Ipotesi di un teppista il quale, da un cavalcavia che sovrasta l’autostrada, lancia un sasso con l’intento di ferire un
motociclista e per un errore di mira, o per un improvviso cambio di direzione del motociclista, ferisce invece un operaio
che facendo lavori di manutenzione sul ciglio della carreggiata.
In presenza di una divergenza tra ciò che il soggetto ha voluto e ciò che ha realizzato, la legge fa ricorso ad una finzione,
considerando realizzata dolosamente l’offesa cagionata a danno di una persona diversa da quella presa di mira. Il legislatore finge
che rispetto alla persona offesa esista quella volontà che invece esisteva solo nei confronti della persona che non si è
offesa e invita a “trasferire” il dolo dalla vittima designata alla persona realmente offesa.
N.B. Ben diversa è l’ipotesi dell’aberratio ictus da quella dell’error in persona. Nell’error in persona la persona offesa è quella
contro cui materialmente si dirigeva l’azione e che si voleva offendere, e ciò che diverge tra volizione e realizzazione attiene dolo
all’identità della persona offesa. Nell’aberratio ictus monolesiva si voleva offendere un determinato uomo e non lo si è offeso: si è
invece offeso un altro uomo che l’agente non voleva offendere. Nel caso di error in persona si tratta di un vero e proprio
omicidio doloso; nel caso dell’aberratio ictus si tratta di una responsabilità oggettiva, che solo sulla base di una finzione
l’ordinamento pone a carico dell’agente a titolo di dolo.
L’art. 82, comma 2 c.p. contempla poi l’ipotesi in cui oltre alla persona diversa, sia offesa anche quella alla quale l’offesa era diretta
(cd. aberratio ictus plurilesiva), disponendo che il colpevole soggiace alla pena prevista per il reato più grave,
aumentata fino alla metà. Si tratta di una vera e propria responsabilità dolosa. Quanto all’offesa recata alla persona che il soggetto
non voleva offendere, si tratta di responsabilità oggettiva, in quanto il soggetto risponde per il solo fatto di aver causato le lesioni.
Interpretando l’art. 82 c.p. secondo Costituzione, in tutti i casi di aberratio ictus (monolesiva e plurilesiva) l’agente risponderà
soltanto se l’offesa a persona diversa sia dovuta a colpa, in quanto cioè una persona ragionevole si sarebbe accorta, in quelle
circostanze concrete che, l’offesa da lui progettata si sarebbe potuta verificare nei confronti di una persona diversa ( aberratio
monolesiva) o anche di una persona diversa (aberratio plurilesiva).
Es. L’agente quindi risponderà delle lesioni inferte all’operaio se era riconoscibile a un osservatore modello la presenza di
quest’ultimo nell’area sottostante il ponte al momento del lancio del sasso; non risponderà invece se l’operaio è sbucato
improvvisamente da un’impalcatura che lo nascondeva alla vista di chicchessia.
In conclusione, anche nelle ipotesi di responsabilità oggettiva in relazione ad elementi del fatto diversi dall’evento, reinterpretate
alla luce dell’insegnamento della Corte costituzionale e delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, può dirsi che il
rimprovero al quale si espone l’agente è di aver agito con dolo misto a colpa: con dolo rispetto a tutti gli
elementi del fatto, ad eccezione di quello da lui non conosciuto, del quale gli si rimprovera di averne per colpa ignorato la presenza
nel caso concreto.
Quest’ultimo modello di responsabilità per dolo misto a colpa è stato adottate dal legislatore nel 2009, quando ha riformulato il
delitto di contraffazione di marchi e brevetti (art. 473 c.p.): la disposizione si applica infatti sia a colui che ha contraffatto un
marchio sapendo che era registrato, sia a colui che ha contraffatto quel marchio ritenendo colposamente inesistente il titolo di
proprietà industriale.
3. Responsabilità oggettiva in relazione all’intero fatto di reato
Vi sono due disposizioni che accollano all’agente l’intero fatto di reato secondo lo schema della responsabilità oggettiva. Si tratta
di:
→ Art. 116 c.p. a norma del quale “qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche
questi ne risponde, se l’evento è conseguenza della sua azione od omissione”. Risponde a titolo di concorso doloso chi, volendo
concorrere in un determinato reato, abbia fornito invece un contributo causale alla commissione di un reato che, per decisione
di un altro compartecipe, è risultato diverso da quello da lui voluto. La Corte costituzionale ha fornito una lettura dell’art. 116
c.p. secondo la quale il reato diverso deve potere rappresentarsi alla psiche dell’agente come uno sviluppo logicamente
prevedibile di quello voluto: la Corte in questa prevedibilità logica ha identificato un coefficiente di colpevolezza. La Corte
ha autorizzato la giurisprudenza ordinaria a negare l’esigenza di un legame colposo, per accontentarsi invece della mera
prevedibilità in astratto, da accertarsi attraverso un accostamento dei due modelli legali di reato, senza tener conto delle
concrete modalità di realizzazione del fatto.
Es. Se Tizio istiga Caio a commettere una rapine (art. 628 c.p.) e gli consegna una pistola-giocattolo perché Caio la usi per
minacciare la vittima, ma poi Caio, inopinatamente, sostituisce la pistola-giocattolo con un’arma vera, uccidendo la vittima,
secondo questa lettura dell’art. 116 c.p. Tizio risponderà di concorso in omicidio doloso (art. 575 c.p.), anche se il reato
diverso non era da lui concretamente prevedibile.
Il reato doloso diverso sarà addebitabile a chi non lo ha voluto solo se era in colpa, e cioè solo se una persona ragionevole,
sulla base delle circostanze concrete conosciute o conoscibili, poteva prevedere che sarebbe stato commesso quel reato diverso.
Es. Tizio, avendo consegnato a Caio una pistola-giocattolo per il compimento di una rapina e non potendo prevedere la
sostituzione dell’arma-giocattolo con un’arma vera, non risponderà di concorso in omicidio doloso perché il reato diverso
da quello da lui voluto non era concretamente prevedibile.
→ Art. 117 c.p. che dispone sul concorso di persone nel reato proprio. La norma introduce una deroga alla disciplina
generale del concorso di persone nel reato, per i casi in cui, in assenza della qualità richiesta dalla norma che configura il reato
proprio, il fatto integrerebbe un diverso reato. Si tratta di responsabilità oggettiva in quanto l’elemento del fatto di reato
qualifica del soggetto attivo è sottratto all’oggetto del dolo, né la legge richiede che l’ignoranza o l’errore dell’agente sia
determinato da colpa: la responsabilità si fonda dunque sul mero contributo causale della realizzazione del fatto di reato. Letto
secondo Costituzione, l’art 117 c.p. impone di ritenere l’estraneo responsabile di concorso nel reato proprio solo se
l’ignoranza o l’errore sulla qualifica soggettiva del concorrente sia dovuto a colpa.
Es. Chi istiga il possessore di una somma di denaro ad appropriarsene a profitto proprio o dell’istigatore, ignorando che
l’istigato è un pubblico ufficiale, il quale possiede quel denaro in ragione dell’ufficio, risponderà non già di concorso nel
reato da lui voluto, bensì di concorso nel più grave reato proprio peculato solo se un uomo ragionevole, al suo posto, si
sarebbe reso conto che colui verso il quale rivolgeva l’istigazione era un pubblico funzionario
Il giudice deve interpretare le norme che prevedono la responsabilità oggettiva in conformità alla Costituzione: deve leggerle e applicarle
come se già contenessero il limite della colpa. È quanto ha affermato anche la Corte costituzionale, in una sentenza relativa all’art 609
sexies c.p. nella versione precedente alla legge n. 172/2012, scrivendo espressamente che il giudice deve verificare la praticabilità di una
interpretazione secundum Constitutionem, e ciò perché il principio di colpevolezza si pone non soltanto quale vincolo per il legislatore,
nella conformazione degli istituti penalistici e delle singole norme incriminatrici, ma anche come canone ermeneutico per il giudice, nella
lettura e nella applicazione delle disposizioni vigenti. La pronuncia della Cassazione e Sezioni Unite (n. 22676/2009) ha interpretato l’art.
586 c.p., norma a lungo ritenuta dalla dottrina e dalla giurisprudenza un’ipotesi di responsabilità oggettiva, come se già contenesse il limite
della colpa. La Sezioni Unite hanno sostenuto, in replica alla contraria tesi, che si deve ammettere la possibilità di concepire e praticare
una colpa in attività illecite, la quale non solo è riconosciuta esplicitamente in numerosi ordinamenti positivi, ma è anche ammessa da
tempo dalla gran parte della dottrina italiana, che ha evidenziato come le norme cautelari di condotta valgono tanto per chi agisce
legittimamente quanto per chi opera illegittimamente. Le Sezioni Unite hanno precisato che la colpa da introdurre in via interpretativa
in queste ipotesi è la normale colpa, in quanto anche in ambito illecito occorre pur sempre che il fatto costitutivo del reato colposo sia una
conseguenza in concreto prevedibile ed evitabile dell’inosservanza di una regola cautelare.

ALCUNE IPOTESI DI RESPONSABILITA’ PER COLPA (NON DI RESPONSABILITA’ OGGETTIVA)


Un’ipotesi di responsabilità oggettiva in relazione a un elemento del fatto diverso dall’evento era presente nella disciplina dei reati
contro la libertà sessuale in danno di un minore: l’art. 609 sexies c.p., nella versione del 1996, disponeva che il
colpevole non poteva invocare, a propria scusa, l’ignoranza dell’età della persona offesa. L’errore sull’età lasciava dunque sussistere in ogni
caso, anche quando non fosse dovuto a colpa, la responsabilità dell’agente. In relazione a questo articola, la Corte costituzionale aveva
affermato la necessità di interpretare secondo Costituzione le norme che prevedono ipotesi di responsabilità oggettiva, e in particolare di
interpretarle secondo il principio costituzionale di colpevolezza. Con la legge n. 172/2012, l’art. 609 sexies c.p. è stato integralmente
riscritto: stabilisce, in conformità al principio di colpevolezza, che il colpevole non può invocare, a propria scusa, l’ignoranza dell’età della
persona offesa, salvo che si tratti di ignoranza inevitabile. L’ipotesi originaria di responsabilità oggettiva è così venuta meno.
Una disciplina analoga è stata introdotta dalla stessa legge n. 172/2012 all’art. 602 quater c.p. con riferimento ai delitti contro la
libertà individuale: l’agente, quando il delitto sia commesso in danno di un minore di anni 18, non può invocare a propria scusa
l’ignoranza dell’età della persona offesa, salvo che si tratti di ignoranza inevitabile.
Lo schema della responsabilità oggettiva era talora adottato nel codice del 1930 anche per le circostanze aggravanti, cioè per gli
elementi che non sono richiesti per l’esistenza del reato, ma la cui presenza incide sulla sua gravità, comportando un aumento della pena.
L’art. 59, comma 1 c.p. disponeva che le circostanze aggravanti venivano infatti valutate a carico dell’agente, anche se da lui non
conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti: bastava la loro oggettiva esistenza. Il legislatore ha però successivamente armonizzato tale
disciplina con il principio di colpevolezza richiedendo la presenza almeno della colpa.
Il legislatore aveva riformulato la disciplina dei reati di stampa, sostituendo all’originaria responsabilità oggettiva, una responsabilità
a tutolo di colpa per l’omesso controllo necessario ad impedire che col mezzo della pubblicazione siano commessi reati (art. 57 c.p. nella
versione del 1958). La norma configurava una vera e propria responsabilità per colpa. Questo orientamento è stato recentemente ribadito e
precisato in questi termini da parte della Corte di cassazione: la responsabilità a titolo di colpa del direttore per l’omesso controllo sul
contenuto del periodico può darsi esclusa ove si dimostri che il predetto, titolare di una posizione di garanzia, ha fatto quanto in suo potere
per prevenire la diffusione di notizie non rispondenti al vero, prescrivendo e imponendo regole e controlli, anche mediati, di accuratezza, di
assoluta fedeltà e di imparzialità rispetto alla fonte-notizia.
La formula a titolo di colpa compare anche nell’art. 83 c.p. a proposito della cd. aberratio delicti, cioè l’ipotesi in cui per errore
nell’uso dei mezzi di esecuzione o per un’altra causa si cagiona un evento diverso da quello voluto.
Es. Tizio scaglia un sasso per infrangere la vetrina di un negozio, ma il sasso non raggiunge la vetrina, perché lungo la traiettoria di
interpone un passante che rimane ferito.
Non si tratta di un’ipotesi di responsabilità oggettiva, ma di un’ipotesi di responsabilità per colpa: sarà necessario accertare caso per caso se,
nel nostro esempio, un uomo ragionevole, al posto dell’agente, si sarebbe reso conto che il sasso scagliato per infrangere la vetrina poteva
colpire e ferire il passante.
Questa interpretazione dell’art. 83 c.p. decide anche del fondamento della responsabilità nell’ipotesi di morte o lesioni come
conseguenza di altro delitto (art. 586 c.p.), per la cui disciplina la legge stabilisce che “si applicano le disposizione dell’art.
83”. Solo se cagionate per colpa, solo cioè se si tratti di conseguenze in concreto prevedibili da un agente ragionevole, la morte o la lesione
saranno poste a carico dell’agente.
Es. Non si applicherà l’art. 586 c.p. nel caso in cui la vittima di uno scippo sia deceduta a causa di una grave e insospettabile
malattia cardiaca, che ha ingigantito gli effetti della reazione emotiva al furto.
La sentenza della Cassazione a Sezioni Unite del 2009 (sentenza Ronci) ha sottolineato che “è evidente come una interpretazione adeguatrice
dell’art. 586 c.p. imponga di disattendere sia l’orientamento che formula un’ipotesi di responsabilità oggettiva pura e propria, fondata
esclusivamente sul nesso di causalità materiale, sia gli altri orientamenti che nella sostanza e negli effetti non si differenziano da una ipotesi
di responsabilità oggettiva, come quello della colpa presunta per violazione di legge penale, o come quello che richiede, oltre al nesso
causale, una prevedibilità in astratto dell’evento, ossia una prevedibilità in re ipsa meramente formale e presunta in tutti i casi sulla base dalla
notorietà della frequenza della conseguenze letali. L’unica interpretazione conforme al principio costituzionale di colpevolezza è quella che
richiede, anche nella fattispecie dell’art. 586 c.p., una responsabilità per colpa in concreto, ossia ancorata ad una violazione di regole
cautelari di condotta e ad un coefficiente di prevedibilità ed evitabilità, in concreto e non in astratto, del rischio connesso alla carica di
pericolosità per i beni della vita e dell’incolumità personale, intrinseca alla consumazione del reato doloso di base”. L’art. 586 c.p. abbraccia
le ipotesi in cui la morte o le lesioni siano conseguenza di un delitto doloso diverso da quelli che prevedono la morte o le
lesioni come evento aggravante.
Non deroga al principio di colpevolezza la disciplina delle condizioni obiettive di punibilità (art. 44 c.p.): le condizione
obiettive di punibilità operano indipendentemente dal dolo e dalla colpa, ma ciò non contrasta con il principio di colpevolezza, trattandosi di
elementi del reato estranei al fatto.

L’IRRAGIONEVOLE SPROPORZIONE TRA MISURA DELLA PENA E GRADO DELLA COLPEVOLEZZA


Spesso si profila una irragionevole sproporzione tra misura della pena prevista da queste norme e grado della colpevolezza. Tale
sproporzione è particolarmente evidente nelle ipotesi in cui si punisce con la pena prevista per un delitto doloso una persona alla
quale può essere mosso soltanto un rimprovero di colpa.
Es. Nel caso di aberratio ictus l’interpretazione secondo Costituzione dell’art. 82 c.p. non impedirebbe di punire con la pena prevista
per un delitto doloso una persona alla quale può essere mosso soltanto un rimprovero di colpa.
Queste norme, che puniscono con la pena prevista per un delitto doloso persone alle quali, in relazione ad un elemento del fatto diverso
dall’evento ovvero in relazione all’intero fatto di reato può essere mosso soltanto un rimprovero di colpa, si candidano ad essere chiamate
costituzionalmente illegittime. Una irragionevole sproporzione tra misura della pena e grado della colpevolezza ricorre anche
nell’omicidio preterintenzionale ed in alcuni delitti aggravati dall’evento:
- Quanto all’omicidio preterintenzionale, una volta individuato nella colpa il criterio per l’attribuzione dell’evento morte, residua
comunque un profilo di illegittimità costituzionale sul paino dei rapporti tra misura della pena e grado della colpevolezza. Un fatto
di lesioni dolose seguito da una morte cagionata per colpa (cioè da un omicidio colposo) secondo la disciplina del concorso formale
di reati sarebbe sanzionabile nel massimo con 8 anni di reclusione (5 anni per l’omicidio colposo + 3 anni per le lesioni dolose),
mentre la pena massima prevista per l’omicidio preterintenzionale è di gran lunga superiore a quella pena, essendo pari a 18 anni di
reclusione.
Anche l’art. 584 c.p. (omicidio preterintenzionale) e l’art. 572, comma 2 c.p. (maltrattamenti contro familiari e conviventi) si candidano ad
essere dichiarate costituzionalmente illegittime.

ASSENZA DI SCUSANTI

La normalità delle circostanze concomitanti alla commissione del fatto


Per considerare colpevole l’agente non basta che abbia commesso un fatto antigiuridico con dolo o per colpa: un compiuto rimprovero di
colpevolezza non può muoversi quando l’agente ha commesso il fatto in presenza di scusanti, cioè di circostanze anormali che, nella
valutazione legislativa, hanno influito in modo irresistibile sulla sua volontà o sulle sue capacità psicofisiche. Il tratto comune di
queste ipotesi viene espresso il concetto di inesigibilità, nel senso che da chi ha agito sotto la pressione di quelle circostanze anormali non si
poteva esigere un comportamento diverso.

IL CARATTERE TASSATIVO DEL CATALOGO DELLE SCUSANTI


Solo in via di eccezione espressa gli ordinamenti danno rilievo all’umana fragilità per scusare il compimento di ingiustificati fatti offensivi
di beni giuridici commessi con dolo e per colpa. Vi è un catalogo tassativo delle scusanti espressamente previste dalla legge (art. 384,
comma 1 c.p.) ed eventuali lacune in materia di scusanti possono essere colmate dal legislatore. Le scelte del legislator in materia di
scusanti sottostanno al vaglio della Corte costituzionale, in particolare sotto il profilo del rispetto del principio di eguaglianza-ragionevolezza
ex art. 3 Cost.

LE SCUSANTI DEI REATI DOLOSI


Tra le principali ipotesi di scusanti, si segnala la provocazione nei delitti contro l’onore: a norma dell’art. 599,
comma 2 c.p. “non è punibile chi ha commesso alcuno dei fatti preveduti dagli articoli 594 e 595 (ingiuria e diffamazione) nello stato d’ira
determinato da un fatto ingiusto altrui, e subito dopo di esso”.
È scusato inoltre chi commette fatti antigiuridici dolosi di falsa testimonianza, falsa perizia o interpretazione,
favoreggiamento personale ecc., “per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé medesimo o un prossimo congiunto
da una grave e inevitabile nocumento nella libertà o nell’onore” (art. 384, comma 1 c.p.).
Non è colpevole chi agiste in stato di necessità determinato da forze della natura (art. 54, comma 1 c.p.) o dall’altrui minaccia (art.
54, comma 3 c.p.), essendo costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona.

LE SCUSANTI DEI REATI COLPOSI


Anche sul terreno dei reati colposi il legislatore prevede delle circostanze anormali che scusano la violazione di una regola di diligenza,
perché la loro presenza influisce in modo normale irresistibile sulle capacità psicofisiche dell’agente, impedendo anche
all’agente modello di rispettare la regola di diligenza violata. Si tratta di una gamma tassativa di circostanze concomitanti all’azione
o all’omissione che viola una regola di diligenza, valorizzabili come scusanti di quella violazione sulla base delle disposizioni sul caso
fortuito (art. 45 c.p.), sulla forza maggiore (art. 45 c.p.), sul costringimento fisico (art. 46 c.p.) e sulla
coscienza e volontà dell’azione o dell’omissione (art. 42, comma 1 c.p.):
- A cominciare dai reati commissivi colposi, rilevano come scusanti, ai sensi della norma sul caso fortuito, circostanze interne come
l’insorgenza di un malore rapido e improvviso che colpisca chi è alla guida di un’auto. In casi del genere, la violazione delle regole
di diligenza è incontestabile, com’è incontestabile che la violazione è stata realizzata in circostanze anormali imprevedibili che la
scusano.
- Scusano la violazione di questa o quella regola di diligenza, ai sensi della disposizione sulla coscienza e volontà dell’azione o
dell’omissione, circostanze interne come le reazioni da terrore o spavento, che paralizzano le normali funzioni di controllo della
coscienza e volontà.
- Circostanze anormali esterne, che possono scusare la violazione di una regola di diligenza, sono la forza maggiore e il
costringimento fisico.
- Anche i reati omissivi colposi fanno spazio, ai sensi delle disposizioni su caso fortuito, forza maggiore, costringimento fisico e
coscienza e volontà dell’omissione, a circostanza concomitanti anormali, interne ed esterne, che scusano l’oggettiva violazione
di un dovere di diligenza.
Le disposizioni su forza maggiore, costringimento fisico, caso fortuito e assenza della coscienza e volontà dell’azione od omissione non
hanno nessun rilievo autonomo nei reati dolosi: sono altrettante ipotesi di assenza di dolo, cioè di assenza di rappresentazione o di volizione
del fatto. Si tratta di situazioni di non dolo, per difetto del momento rappresentativo o volitivo.
- La scusante dello stato di necessità determinato dall’altrui minaccia (art. 54, comma 3 c.p.) trova applicazione anche per i reati
colposi.
CONOSCENZA O CONOSCIBILITA’ DELLA LEGGE PENALE VIOLATA
Il principio di colpevolezza richiede altresì che, al momento della commissione del fatto, l’agente sapesse o almeno potesse sapere che quel
fatto era previsto dalla legge come reato. Tradizionalmente l’irrilevanza dell’ignoranza e dell’errore sulla legge penale era motivata con
l’immaginaria coincidenza tra norme penali e regole sociali, e quindi con la presunzione iuris et de iure della conoscenza della legge penale
da parte di tutti i consociati. Nella sentenza n. 364/1988 la Corte costituzionale ha vagliato la legittimità della disciplina dettata dall’art. 5 c.p.
dichiarandola costituzionalmente illegittima nella parte in cui non esclude dell’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza
inevitabile: conseguentemente, oggi vige la regola secondo cui nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale dovuta a
colpa, nel senso che la responsabilità non si profila quando l’agente, anche usando la dovuta diligenza, non poteva sapere che il fatto doloso
o colposo da lui realizzato era previsto da una norma incriminatrice. Se invece l’agente, usando la dovuta diligenza, poteva rendersi conto
che quel fatto violava una norma incriminatrice, risponderà a titolo di dolo se ha commesso il fatto con dolo e il fatto è previsto dalla legge
come reato doloso; risponderà a titolo di colpa, se ha commesso il fatto per colpa e si tratta di un fatto previsto dalla legge come reato
colposo. La possibilità di muovere all’agente un rimprovero di colpevolezza è subordinata alla condizione che il soggetto, al momento della
commissione del fatto, conoscesse o potesse conoscere che quel fatto era previsto dalla legge come reato. Può essere scusato chi ignori
l’esistenza della norma incriminatrice ovvero chi ne dia un’interpretazione erronea; non invece chi, al momento della commissione del fatto,
versi in una situazione di dubbio sull’esistenza o sui contenuti della norma penale: in tal caso, come ha affermato la Corte costituzionale, il
soggetto è tenuto ad astenersi dall’azione. Questa soluzione è stata adottata anche dalla Corte di cassazione.

L’OGGETTO DELL’ERRORE
L’oggetto dell’ignoranza o della conoscenza errata può essere:
- La rilevanza penale del fatto commesso dall’agente: l’agente si rende conto di quello che fa, ma ignora che quel fatto
è penalmente rilevante, ignorando l’esistenza della norma incriminatrice o avendone erroneamente interpretato la portata.
- L’antigiuridicità del fatto: l’agente può ritenere lecito il fatto da lui realizzato o in quanto supponga esistente una norma che
lo autorizzi o lo impone non prevista dall’ordinamento, oppure in quanto ritenga che la norma che prevede la causa di
giustificazione abbia limiti più ampi di quelli fissati dall’ordinamento.

I CRITERI PER STABILIRE SE L’IGNORANZA O L’ERRORE SULLA LEGGE PENALE SIANO O NO DOVUTI A COLPA
Nella sentenza n. 364/1988 la Corte costituzione ha considerato non colpevole chi ignori di commettere un fatto vietato da una norma
incriminatrice, avendo ricevuto assicurazioni erronee sulla liceità del fatto da parte degli organi amministrativi competenti a vigilare
sull’osservanza delle norme, ovvero nel caso di precedenti varia assoluzione dell’agente per fatti dello stesso tipo perché ritenuti
penalmente irrilevanti, oppure nel caso in cui il testo legislativo sia assolutamente oscuro, o, ancora, nel caso di non colpevole
carenza di socializzazione dell’agente. Tra le ipotesi che potrebbero assumere rilievo scusante, vi sarebbe anche secondo la Corte
costituzionale quella dell’errore indotto da un gravemente caotico atteggiamento interpretativo degli organi giurisdizionali. La Corte
di cassazione è stata a lungo restia a riconoscere carattere incolpevole a situazione di ignoranza o di errore sulla legge penale. Questo
orientamento sembra però superato: alcune recenti pronunce mostrano una diversa disponibilità della Corte di cassazione a riconoscere
carattere incolpevole a situazioni di ignoranza o di errore.

CAPACITA’ DI INTENDERE E DI VOLERE


Ulteriore condizione perché un fatto possa essere oggetto di un rimprovero personale è che l’autore, al momento della commissione del fatto,
fosse imputabile, cioè capace di intendere e di volere (= capace di comprendere il significato sociale e le conseguenza dei
propri atti – capacità di intendere – nonché di autodeterminarsi liberamente – capacità di volere). La capacità di intendere e di volere va
valutata in relazione al singolo fatto concreto.
Es. Se un individuo, introdottosi in un appartamento, violenta una donna a lungo corteggiata, ma che più volte l’ha respinto, e, dopo
la violenza, commette un furto sotto la spinta di un’accertata cleptomania, è autore di un fatto antigiuridico doloso di violenza
sessuale (art. 609 bis c.p.) e di un fatto antigiuridico doloso di furto (art. 624 c.p.):
- In relazione al primo fatto, il soggetto è imputabile, e quindi colpevole
- In relazione al secondo fatto, il soggetto è incapace di intendere e di volere, e quindi non colpevole
Per il fatto di furto, l’agente, ove sia ritenuto socialmente pericoloso, sarà ricoverato in un ospedale psichiatrico giudiziario ovvero
sottoposto a libertà vigilata (art. 222 c.p.).
Il legislatore ha disposto che “nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato se, al momento in cui lo ha
commesso, non era imputabile”, aggiungendo che “è imputabile chi ha la capacità di intendere e di volere” (art. 85 c.p.) → principio
generale. Il legislatore ha poi individuato una serie di ipotesi la cui disciplina rappresenta una mera applicazione di tale principio:
- Vizio di mente
- Cronica intossicazione da alcool o da stupefacenti
- Sordomutismo
- Età minore di anni 14, per la quale il legislatore stabilisce una presunzione assoluta di incapacità di intendere e di volere
- Età compresa fra i 14 e i 18 anni (non ancora compiuti), che esige l’accertamento caso per caso della capacità di intendere
e di volere
Il legislatore ha così dato rilevanza espressa alle principali situazioni che possono incidere sulla capacità di intendere e/o di volere:
- Vizio di mente (artt. 88 e 89 c.p.)
A norma dell’art. 88 c.p. “non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in tale stato di mente da
escludere la capacità di intendere e di volere”. L’art. 89 c.p. aggiunge che “chi nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per
infermità, in tale stato di mente, da scemare grandemente, senza escluderla, la capacità di intendere o di volere, risponde del reato
commesso; ma la pena è diminuita”. Al centro della disciplina del vizio di mente si colloca il concetto di infermità. Al giudice si
chiede di:
1. Accertare la presenza di un’infermità
2. Stabilire l’influenza che nel caso concreto quell’infermità ha avuto sulla capacità di intendere o di volere dell’agente
Il concetto di infermità ex artt. 88 e 89 c.p. ricomprende pacificamente sia malattie di tipo psichico, sia malattie di tipo fisico,
purché tali da incidere sulle capacità intellettive o volitive ella persona. È stato accolto dalla Cassazione a Sezioni Unite un diverso
orientamento che riconduce al concetto di infermità anche le anomalie psichiche non inquadrate nella classificazione nosografiche
(psicopatie e nevrosi), purché siano di consistenza, intensità e gravità tali da incidere completamente sulla capacità di intendere o di
volere, escludendola o scemandola grandemente. La giurisprudenza continua d’altra parte a ritenere che i disturbi psichici di natura
transitoria siano estranei alla nozione di infermità di cui all’artt. 88 e 89 c.p.. Per l’accertamento del vizio di mente è sempre
necessaria una perizia psichiatrica.
 La persona riconosciuta affetta da vizio totale di mente al momento del fatto viene prosciolta per difetto di colpevolezza
e quindi non viene sottoposta a pena. Ove sia ritenuta socialmente pericolosa, e il fatto commesso integri un delitto doloso
punito con la reclusione superiore nel massimo a 2 anni, l’agente verrà sottoposto a una misura di sicurezza, cioè al
ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario (art. 222 c.p.), alla libertà vigilata (art. 228 ss. c.p.).
 In caso di vizio parziale di mente, l’agente viene invece sottoposto ad una pena diminuita in misura non eccedente 1/3
(art. 65 n. 3 c.p.). Ove il soggetto sia ritenuto socialmente pericoloso, viene ricoverato in una casa di cura o di custodia (art.
219 c.p.) e il ricovero verrà di regola eseguito dopo che sia stata scontata la pena. Se si tratta di un reato per il quale la
legge prevede una pena detentiva inferiore nel minimo a 5 anni, in luogo della casa di cura e custodia il giudice potrà
disporre libertà vigilata (art. 219, commi 1 e 3 c.p.).
- Sordomutismo (art. 96 c.p.)
L’art. 96 c.p. dispone che “non è imputabile il sordomuto che, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva, per causa della
sua infermità, la capacità di intendere o di volere. Se la capacità di intendere o di volere era grandemente scemata, ma non esclusa,
la pena è diminuita”. La disciplina dell’art. 96 c.p. è riferibile ad ogni forma di sordomutismo, congenito o acquisito. Il
legislatore fa obbligo al giudice di accertare caso per caso se il sordomuto sia capace di intendere e di volere nel momento della
commissione del fatto: la soluzione adottata è identica a quella in tema di minore età, per il soggetto di età compresa tra 14 e 18
anni.
 Qualora, per effetto del sordomutismo, la capacità di intendere o di volere risulti esclusa, il soggetto andrà prosciolto per
difetto di imputabilità
 Mentre un’attenuazione di pena è riservata ai casi in cui la capacità di intendere o di volere risulti grandemente scemata: si
richiede che le capacità intellettive o volitive del soggetto siano non solo diminuite, ma seriamente diminuite
Il sordomuto prosciolto per difetto di imputabilità o condannato a pena diminuita in quanto la sua capacità di intendere o di volere
era grandemente scemata, se ritenuto socialmente pericoloso, potrà essere sottoposto alle misure di sicurezza rispettivamente del
ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario, dell’assegnazione a una casa di cura e di custodia o della libertà vigilata alle stesse
condizioni del vizio di mente, totale o parziale. La legge n. 95/2006, all’art. 1, comma 1 recita “in tutte le disposizioni vigenti il
termine sordomuto è sostituito con l’espressione sordo”. Questa normativa potrebbe far pensare che anche nell’art. 96, comma 1 c.p.
la locuzione sordomuto debba considerarsi sostituita dalla locuzione sordo, con la conseguenza che la sola sordità, e non più il
sordomutismo, avrebbe il ruolo di causa di esclusione dell’imputabilità come ostacolo allo sviluppo intellettuale della persona. Però,
la legge del 2006 ha tutt’altra finalità. La ratio è del tutto estranea alle norme in tema di imputabilità: si parla del trattamento
previdenziale consistenza in un assegno mensile di assistenza. La causa di esclusione dell’imputabilità di cui all’art. 96 c.p. sia
tuttora da individuarsi nel sordomutismo, mentre la sola sordità, così come il solo mutismo, possono rilevare soltanto ai sensi degli
artt. 88 e 89 c.p., quando integrino un vizio di mente totale o parziale
- Minore età (artt. 97 e 98 c.p.)
Il codice penale individua 3 fasce di età rilevanti ai fini dell’imputabilità:
1. Al di sopra dei 18 anni: il compimento del diciottesimo anno di età al momento del fatto segna il limite oltre il quale
il soggetto si considera imputabile. Dall’art. 98 c.p. si ricava che con il compimento del diciottesimo anno si è
raggiunta una piena maturità, sotto il profilo intellettuale e volitivo: l’imputabilità potrà essere esclusa soltanto per una
causa diversa dall’età.
2. Al di sotto dei 14 anni: chi al momento della commissione del fatto non aveva ancora compiuto i 14 anni è
considerato sempre non imputabile (art. 97 c.p.): la legge stabilisce quindi una presunzione assoluta di incapacità di
intendere e di volere. Il minore di anni 14 non è imputabile e quindi non è assoggettabile a pena, ma ove abbia
commesso un fatto previsto dalla legge come delitto e sia riconosciuto socialmente pericoloso deve essere sottoposto
ad una misura di sicurezza: la libertà vigilata o, limitatamente ad una gamma di reati di particolare gravità, il
riformatorio giudiziario (art. 224 c.p.). Quest’ultima viene eseguita attraverso l’affidamento coattivo del minore ad
una comunità educativa, pubblica o privata.
3. Tra i 14 e i 18 anni: ricomprende chi al momento del fatto aveva compiuto i 14 anni, ma non ancora i 18: la legge
subordina la dichiarazione di imputabilità all’accertamento caso per caso della capacità di intendere e di volere del
minore al momento del fatto. L’art. 98, comma 1 c.p. stabilisce che “è imputabile chi, nel momento in cui ha
commesso il fatto, aveva compiuto i 14 anni, ma non ancora i 18, se aveva capacità di intendere e di volere”.
L’accertamento della capacità di intendere e di volere va compiuto in concreto, cioè in relazione alle caratteristiche
cognitive e volitive di quel singolo agente al momento della commissione del fatto, tenendo conto anche
del tipo di reato che ha commesso. Quanto ai criteri in base ai quali va condotto l’accertamento della capacità del
minore, la disciplina del processo penale minorile impone al pubblico ministero e al giudice di formare il suo
convincimento anche sulla base di elementi relativi alle condizioni personali, familiari, sociali e ambientali del
minorenne, consentendo altresì di assumere informazioni da persone che abbiano avuto rapporti con il
minorenne e di sentire il parere di esperti, anche senza alcuna formalità. Può darsi che il procedimento penale si
instauri a notevole distanza di tempo dalla commissione del fatto: se l’intervallo temporale è tale da rendere
impossibile accertare se il minore fosse o meno imputabile al momento del fatto, dovrà essere pronunciata sentenza di
assoluzione per difetto di imputabilità, ai sensi degli artt. 98 e 85 c.p.. Al minore verrà inflitta la pena per il reato da
lui commesso, diminuita nella misura massima di 1/3 (art. 98, comma 1 c.p.). Il minore, nel caso in cui sia
riconosciuto socialmente pericoloso, sia che il soggetto venga ritenuto imputabile (art. 225, comma 1 c.p.), sia che
venga ritenuto non imputabile (art. 224, comma 3 c.p.), deve essere sottoposto ad una misura di sicurezza: la libertà
vigilata o, limitatamente ad una gamma di reati di particolare gravità, il riformatorio giudiziario (art. 224 c.p.).
Quest’ultima viene eseguita attraverso l’affidamento coattivo del minore ad una comunità educativa, pubblica o
privata. Nel caso in cui sia ritenuto imputabile, la misura di sicurezza seguirà l’esecuzione della pena; nel caso in cui
sia ritenuto non imputabile, la misura di sicurezza sarà l’unica sanzione penale.
- Azione delle sostanza alcooliche e delle sostanze stupefacenti (artt. 91 ss. c.p.)
Il codice penale distingue tra ubriachezza accidentale, cioè derivata da caso fortuito o da forza maggiore, ubriachezza
volontaria o colposa, ubriachezza preordinata, ubriachezza abituale e cronica intossicazione da alcool. Tale disciplina dà
rilievo al fine di escludere l’imputabilità solo all’ubriachezza accidentale e all’accidentale assunzione di alcool o da stupefacenti
(artt. 91 e 93 c.p.), nonché alla cronica intossicazione da alcool o da stupefacenti (art. 95 c.p.). Tale disciplina, però, considera
imputabile chi si sia ubriacato (o abbia assunto sostanza stupefacenti) volontariamente o colposamente, nonché l’ubriaco abituale e
colui che sia dedito all’uso di sostanze stupefacenti (artt. 92 e 94 c.p.); per questi ultimi prevede una pena aumentata. Si considera
imputabile, e viene punito con pena aumentata, chi è incapace di intendere o di volere al momento della commissione del fatto
avendo assunto alcool o sostanze stupefacenti al fine di commettere il reato o di prepararsi una scusa (artt. 92, comma 2 e 93 c.p.).
1. Art. 91 c.p. – ubriachezza derivata da caso fortuito o da forza maggiore: derivata o da un accadimento
imprevedibile o da una forza esterna invincibile, esercitata o da un altro uomo o dalla natura, con esclusione di
qualsiasi partecipazione dolosa o colposa dell’agente alla causazione dello stato di ubriachezza. In assenza della prova
certa del carattere accidentale dell’ubriachezza, la giurisprudenza applica senz’altro la disciplina dell’ubriachezza
colposa. Il soggetto non è imputabile soltanto se, al momento della commissione del fatto, l’ubriachezza
accidentale è piena, e cioè tale da escludere la capacità di intendere o di volere; se invece l’ubriachezza non è
piena, ma è tale da scemare grandemente, senza escluderla, la capacità di intendere e di volere, il soggetto è
imputabile, ma soggiace ad una pena diminuita nella misura massima di 1/3. Nei confronti di chi venga
prosciolto o condannato a pena diminuita non può essere disposta alcuna misura di sicurezza.
2. Art. 92 c.p. – ubriachezza volontaria o colposa: si parla di ubriachezza volontaria per alludere all’assunzione di
alcool sorretta dall’intenzione di ubriacarsi, mentre l’ubriachezza è colposa quando il soggetto assume alcool in misura
superiore alla sua capacità di “reggerlo”, imprudentemente ignorando o sottovalutando gli effetti inebrianti che l’alcool
produrrà su di lui. L’una e l’altra forma di ubriachezza non esclude né diminuisce l’imputabilità (art. 92, comma 1
c.p.).
3. Art. 94 c.p. – ubriachezza abituale: secondo l’art. 94, comma 2 c.p. “è considerato ubriaco abituale chi è dedito
all’uso di bevande alcooliche e in stato frequente di ubriachezza”. Ubriaco abituale è quindi una persona che, facendo
un uso sistematico di quantità rilevanti di alcool, si trova spesso in stato di ubriachezza. Chi commette un fatto di reato
in stato di ubriachezza abituale non è solo considerato imputabile, ma viene anzi sottoposto ad un aggravamento di
pena, nella misura massima di 1/3 (artt. 94, comma 1 e 64 c.p.). Lo stesso trattamento è previsto per chi commetta
un reato sotto l’azione di sostanze stupefacenti e sia dedito all’uso di tali sostanze (art. 94, comma 3 c.p.). Per
l’assunzione abituale di sostanze stupefacenti la legge non individua un requisito equivalente al frequente stato di
ubriachezza.
4. Art. 95 c.p. – cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti: la cronica intossicazione si
caratterizza come un’alterazione patologica permanente, che incide sul sistema nervoso alla quale conseguono
psicopatie che permangono indipendentemente dall’ulteriore assunzione di alcool o stupefacenti. La cronica
intossicazione viene equiparata dalla legge al vizio di mente (totale o parziale): l’art. 95 c.p. stabilisce che “per i fatti
commessi in stato di cronica intossicazione prodotta da alcool ovvero da sostanze stupefacenti, si applicano le
disposizioni contenute negli artt. 88 (vizio totale di mente) e 89 (vizio parziale di mente)”.
5. Artt. 87 e 92, comma 2 c.p. – incapacità di intendere o di volere preordinata: si tratta delle ipotesi in cui il
soggetto si mette in stato di incapacità “al fine di commettere il reato o di prepararsi una scusa”. L’art. 87 c.p. detta una
regola di portata generale, mentre l’art. 92, comma 2 c.p. fa riferimento allo specifico caso in cui l’incapacità
preordinata derivi dell’assunzione di alcool o di sostanze stupefacenti. Quanto alle finalità che devono animare
l’agente nel preordinare lo stato di incapacità, l’una (il fine di commettere il reato) presuppone che l’agente abbia
bisogno, o ritenga di aver bisogno, di perdere la capacità di intendere o di volere per commettere un reato
che in condizioni normali non commetterebbe; l’altra (il fine di prepararsi una scusa) è espressione dell’idea
dell’agente, ampiamente contraddetta dal diritto positivo, che sarà scusato se commetterà il reato in stato di
incapacità. Il reato commesso deve essere proprio quello che l‘agente di proponeva di commettere nel
momento in cui si è posto in stato di incapacità. Se viene commesso un reato diverso, nel caso in cui l’incapacità
preordinata sia dovuta a causa diverse dall’alcool o dalle sostanze stupefacenti, il soggetto andrà prosciolto in
applicazione della regola enunciata dall’art. 85 c.p.. Ove invece l’incapacità sia dovuta all’alcool o a stupefacenti, la
diversità del reato commesso rispetto a quello programmato non escluderà l’imputabilità: l’agente risponderà ex art.
92, comma 1 c.p., ma non sarà applicabile la circostanza aggravante prevista dall’art. 92, comma 2 c.p.. In tutti questi
casi, il soggetto viene considerato imputabile; viene assoggettato a pena, che addirittura è aumentata nella misura
massimo di 1/3 nei casi di ubriachezza o di assunzione di stupefacenti preordinata.
Questo elenco di cause di esclusione della capacità di intendere e di volere non ha carattere tassativo. Il legislatore ha apportato una serie
di deroghe al principio enunciato nell’art. 85 c.p.: in alcuni casi (casi in cui il soggetto ha commesso il fatto sotto l’azione dell’alcool o di
sostanze stupefacenti) il legislatore ha finto l’esistenza dell’imputabilità in capo a soggetti incapaci di intendere e di volere al momento del
fatto (artt. 92, 93 e 94 c.p.); in altri casi il legislatore ha spostato all’indietro rispetto alla commissione del fatto il momento in cui deve essere
presente la capacità di intendere e di volere (artt. 87 e 92, comma 2); infine, ha escluso che gli stati emotivi e passionali possano assumere
rilievo scusante (art. 90 c.p.).

LA NORMALE IRRILEVANZA DEGLI STATI EMOTIVI E PASSIONALI

L’art. 90 c.p. stabilisce che “gli stati emotivi o passionali non escludono né diminuiscono l’imputabilità”. La giurisprudenza e la dottrina
hanno apposto un limite, in via interpretativa, alla normale irrilevanza degli stati emotivi o passionali: gli stati emotivi o passionali
incideranno sull’imputabilità, escludendola o diminuendola, quando siano la manifestazione esterna di un vero e proprio squilibrio mentale,
anche transitorio, che abbia carattere patologico in forma tale da integrare un vizio totale o parziale di mente.
Capitolo IX
LA PUNIBILITA’
Non sempre la commissione di un fatto antigiuridico e colpevole giustifica l’applicazione della pena: in molti casi si dovrà accertare se, nella
visione del legislatore, è opportuno applicare all’agente le pene e le ulteriori sanzioni penali previste dalla legge per quel fatto. Compare così
l’ultimo elemento, la punibilità, la cui idea-guida risiede nell’opportunità di sottoporre a pena l’autore del fatto antigiuridico e colpevole. Con
la formula punibilità si designa l’insieme delle eventuali condizioni, ulteriori ed esterne rispetto al fatto antigiuridico e
colpevole, che fondano o escludono l’opportunità di punirlo. Le ragione che possono rendere inopportuna la punizione possono
essere:
- Ragioni politico-criminali in senso stretto
- Ragioni politiche di clemenza
- Ragioni di politica internazionale
- Ragioni di salvaguardia dell’unità della famiglia

Condizioni obiettive di punibilità


Vi è un duplice ordine di condizioni:
Condizioni che fondano la punibilità
Fondano la punibilità le cd. condizioni obiettive di punibilità (art. 44 c.p.): si tratta si quegli accadimenti, menzionati in una norma
incriminatrice, che non contribuiscono solo a valutazioni di opportunità in ordine all’inflizione della pena. Il numero delle condizioni
obiettive di punibilità è molto limitata.
Es. Sorpresa in flagranza in una serie di reati, come il possesso ingiustificato di mezzi di spionaggio (art. 260, comma 1 n. 2 e 3
c.p.), il possesso di chiavi alterate o di grimaldelli (art. 707 c.p.) e la partecipazione a giuochi d’azzardo (art. 720 c.p.)
Le condizioni obiettive di punibilità sono del tutto svincolate dal dolo e dalla colpa: operano anche se l’agente non si è rappresentato
né ha voluto l’accadimento che integra la condizione, ed anche se l’agente non se lo poteva rappresentare, né lo poteva evitare
impiegando la dovuta diligenza. Ne dà conferma l’art. 44 c.p. che dispone che “quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il
verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l’evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui
voluto”.

Condizioni (o cause) che escludono la punibilità


Tra le causa di esclusione della punibilità (o cause di non punibilità) distinguiamo:
Cause personali di esclusione della punibilità
→ Cause concomitanti di esclusione della punibilità = situazioni al momento della commissione del
fatto antigiuridico e colpevole che ineriscono alla posizione personale dell’agente o ai suoi rapporti con la vittima.
Es. L’art. 649 c.p. dichiara “non punibile” chi ha commesso la gran parte dei delitti contro il patrimonio in danno a un familiare.
Le cause concomitanti di esclusione della punibilità sono del tutto svincolate dal dolo e dalla colpa. L’art. 59, comma 4 c.p. si
applica alle cause di giustificazione e alle scusanti, mentre non si applica alle cause concomitanti di esclusione della punibilità, in
quanto queste ultime sottostanno alla regola di imputazione oggettiva stabilità nell’art. 44 c.p.
Es. Se Tizio si appropria di una cosa mobile che già si trovi in suo possesso non sarà punibile per appropriazione indebita (art.
646 c.p.), anche se ignorava che la cosa era di proprietà del fratello con lui convivente; risponderà per contro, di appropriazione
indebita se riteneva per errore che la cosa fosse di proprietà del fratello, mentre apparteneva ad un soggetto estraneo al nucleo
familiare.
→ Cause sopravvenute di esclusione della punibilità = comportamenti dell’agente susseguenti alla
commissione del fatto antigiuridico e colpevole.
Tra le cause personali sopravvenute di non punibilità si inquadrano una serie di disposizioni che premiano con l’impunibilità chi,
avendo commesso un fatto antigiuridico e colpevole, realizzi successivamente una condotta tale o da impedire che la situazione di
pericolo già creata si traduca nella lesione del bene giuridico o da reintegrare ex post il bene offeso.
Es. La desistenza volontaria
Es. Cause di non punibilità in relazione alla criminalità organizzata con finalità di eversione politica o di terrorismo
Es. Cause di non punibilità in relazione ad alcuni delitti contro l’amministrazione della giustizia
Es. Cause di non punibilità in relazione alla falsità in monete
Es. Cause di non punibilità in relazione all’insolvenza fraudolente
Si considerino in primo luogo gli artt. 308, comma 1 n. 1 e 309, comma 1 n. 1 c.p., che prevedono la non punibilità,
rispettivamente, del membro di un’associazione finalizzata a commettere un delitto contro la personalità dello Stato o del partecipe
di una banda armata i quali determinano lo scioglimento dell’associazione o della banda armata. In materia di terrorismo, una causa
sopravvenuta di non punibilità è configurata nell’art. 5, legge n. 15/1980: il legislatore rinuncia a punire gli autori di determinati
fatti antigiuridici e colpevoli di tentativo in vista di un preciso obiettivo politico-criminale: motivare l’agente ad impedire che il
reato giunga a consumazione e a fornire inoltre una concreta collaborazione all’autorità giudiziaria. Tra le cause di non punibilità si
inquadra anche la ritrattazione nei delitti di false informazioni al pubblico ministero, false dichiarazioni al difensore, falsa
testimonianza, falsa perizia o interpretazione e favoreggiamento personale (art. 376 c.p.). La condotta di chi, dopo aver reso, ad
esempio, una falsa testimonianza, ritratta il falso e manifesta il vero rende inopportuna agli occhi del legislatore l’inflizione della
pena, perché l’offesa già colpevolmente arrecata all’amministrazione della giustizia viene neutralizzata ex post da una tempestiva
rivelazione del vero, che consente all’autorità giudiziaria di decidere correttamente, sulla base di prove non più inquinate. L’art.
387, comma 2 c.p. prevede inoltre la non punibilità di chi abbia commesso un fatto colposo di procurata evasione se, entro 3 mesi
dall’evasione, egli cattura o fa catturare l’evaso ovvero fa sì che si presenti all’autorità. L’art. 463 c.p. premia con l’impunità
talune condotte susseguenti alla realizzazione di fatti di falsificazione o alterazione di monete, detenzione di monete contraffatte o
alterate, contraffazione di carta filigranata: non è punibile chi, prima che l’autorità abbia notizia di quel fatto, riesce ad impedire che
la moneta contraffatta o alterata venga messa in circolazione ovvero che con la carta filigranata contraffatta venga fabbricata moneta
falsa. L’inadempimento dell’obbligazione al quale provveda prima della condanna chi già abbia commesso un fatto antigiuridico e
colpevole di insolvenza fraudolenta integra una causa sopravvenuta di non punibilità (art. 641 c.p.): la legge incentiva l’agente a
reintegrare ex post il patrimonio della vittima, offeso nel momento in cui è spirato il termine per l’adempimento dell’obbligazione.
Nella recente legislazione si tende ad attribuire un sempre maggiore rilievo, quale causa sopravvenuta di non punibilità, a condotte
riparatorie: l’art. 168 bis c.p., ai fini della sospensione del procedimento con messa alla prova dell’imputato, richiede condotte
volte all’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose derivanti dal reato.
Le valutazioni politico-criminali che sono alla base delle cause personali di non punibilità (cause concomitanti e cause sopravvenute) si
riferiscono per lo più all’opportunità di punire la singola persona che ha realizzato il fatto antigiuridico e colpevole: entrambe le categorie di
cause di non punibilità hanno carattere personale. Ciò ha rilevanti conseguenza sul terreno del concorso di persone nel reato: l’art.
119, comma 1 c.p. (“circostanze soggettive di esclusione della pena” dispone che “le circostanze soggettive le quali escludono la pena per
taluno di coloro che sono concorsi nel reato hanno effetto soltanto riguardo alla persona di cui si riferiscono”.

Cause oggettive di esclusione della punibilità = situazioni che ineriscono all’entità dell’offesa
Designiamo come cause obiettive di esclusione della punibilità situazioni in cui l’ordinamento rinuncia a punire l’autore di un fatto
antigiuridico e colpevole in ragione dell’esiguità del fatto, ovvero della particolare tenuità dell’offesa, da accertarsi in concreto da parte del
giudice: a tale primario criterio di carattere oggettivo la legge affianca criteri ulteriori, che attribuiscono spazio ad alcune componenti
soggettive. Previsioni in tema di “particolare tenuità del fatto” (ovvero di “irrilevanza del fatto” in ragione della sua tenuità) sono presenti nel
diritto penale minorile e nella legge sulla competenza penale del giudice di pace:
 Nel diritto penale minorile, al criterio della tenuità del fatto si affianca quello della “occasionalità del comportamento”
 Nella legge sulla competenza penale del giudice di pace, entrano in scena anche il “grado della colpevolezza” e il “pregiudizio che
l’ulteriore corso del procedimento può recare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della persona sottoposta ad
indagini dell’imputato”.
L’art. 131 bis c.p. (“esclusione della punibilità per particolari tenuità del fatto”), norma introdotta con il d.lgs. n. 28/2015, si applica alle
pene edittali: deve trattarsi di un reato per il quale è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a 5 anni, ovvero la pena
pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena; non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle autonome e di quelle a effetto
speciale. Potrà trattarsi di reati piuttosto gravi in astratto e di ipotesi in cui la particolare tenuità del danno o del pericolo potrebbe rilevare
quale circostanza attenuante. Deve inoltre ritenersi applicabile, nel silenzio della legge, anche quando il fatto di lieve entità integri
un’autonoma figura di reato. Al fine di accertare la particolare tenuità del fatto, la legge impone di guardare in primo luogo all’offesa:
l’offesa deve risultare di “particolare tenuità”. La gravità dell’offesa non deve raggiungere nel caso concreto un livello tale da legittimare
il ricorso alla pena: il giudice è chiamato a farsi interpreta nel caos concreto di una logica di meritevolezza di pena, di quella stessa logica che
ispira il principio politico-criminale di proporzione. L’art. 131-bis, comma 2 c.p. individua alcune situazioni incompatibile con la particolare
tenuità dell’offesa: l’aver agito con crudeltà, l’aver adoperato sevizie, l’aver profittato di condizioni di minorata difesa della vittima. Quanto
il soggetto abbia agito per motivi abietti o futili o dalla o condotta siano derivate la morte o le lesioni gravissime di un persona. La legge
richiede che il comportamento “non risulti abituale”. L’art. 131-bis c.p. detta alcune preclusioni, che riguardano: il delinquente abituale,
professionale o per tendenza; l’autore di più reati della stessa indole; l’autore di reati che abbiano oggetto condotte plurime, abituali o
reiterate
Queste le fasi del procedimento in cui può essere dichiarata la non punibilità per particolare tenuità del fatto:
1. Le indagini preliminari
2. L’udienza preliminare
3. Il predibattimento
4. Il giudizio di appello
5. Il giudizio di legittimità
I provvedimenti definitivi che dichiarano la particolare tenuità del fatto si iscrivono nel casellario giudiziale; quando si tratti di sentenza
pronunciata in seguito a dibattimento, ovvero all’esito di giudizio abbreviato, ha efficacia di giudicato nel giudizio amministrativo e civile
quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, alla sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso.

Cause di estinzione del reato = fatti naturali o giuridici successivi alla commissione del fatto antigiuridico e
colpevole, che o sono del tutto indipendenti da comportamenti dell’agente o comunque non si esauriscono in un
comportamento dell’agente.
Accanto alle cause personali e alle cause oggettive di non punibilità l’ordinamento prevede ulteriori cause di esclusione della punibilità
designate come cause di estinzione del reato. Si tratta di istituti che prendono vita in modo del tutto indipendente da comportamenti
dell’agente o che non si esauriscono in un comportamento dell’agente: sono integrati da accadimenti naturale o da vicende giuridiche che,
intervenuti dopo la commissione del fatto antigiuridico e colpevole e prima della condanna definitiva, comportano l’inapplicabilità di
qualsiasi sanzione penale prevista per quello specifico reato. Quando sia intervenuta una causa di estinzione del reato non possono dunque
applicarsi le pene principali, le pene accessorie, gli effetti penali della condotta e le misure di sicurezza, con l’eccezione di una misura di
sicurezza patrimoniale che, per espressa indicazione legislativa, deve essere disposta anche se non è stata pronunciata sentenza di condanna:
la confisca obbligatoria di cose intrinsecamente criminose, cioè di quelle cose la cui fabbricazione, uso, porto o alienazione costituisce
di per sì reato (art. 240, comma 2 n. 2 c.p.). L’effetto estintivo riguarda le sole sanzioni penali: non coinvolge le eventuali obbligazioni civili
derivanti da reato, in particolare gli obblighi di restituzione e/o di risarcimento del danno (art. 198 c.p.). Il legislatore annovera tra le cause di
estinzione del reato:
 La morte del reo avvenuta prima della condanna
Secondo l’art. 150 c.p., la morte del reo, avvenuta prima della condanna, estingue il reato. Il legislatore, quindi, preclude la
possibilità di applicare qualsiasi sanzione penale anche sul patrimonio del defunto.
 L’amnistia propria (= avvenuto prima della condanna)
L’amnistia propria (art. 151, comma 1 c.p.), cioè l’amnistia che interviene prima della sentenza definitiva di condanna, consiste in
un provvedimento generale di clemenza, ispirato a ragioni di opportunità politica, ma successivamente degenerato nella prassi in
strumento di periodico sfoltimento delle carceri, a beneficio degli autori di reati di piccola entità. L’amnistia deve essere adottata
con legge deliberata a maggioranza dei 2/3 dei componenti di ciascuna Camera, in ogni suo articolo e nella votazione finale
dell’intero testo (art. 79 Cost.). Le figure di reato interessate dall’amnistia vengono di regola individuate dalla legge con riferimento
al massimo della pena edittale. Possono essere previste esclusioni oggettive, cioè per tipi di reato. Salvo diversa previsione
contenuta nella singola legge di amnistia, il provvedimento non si applica ai recidici, quando si tratti di recidiva aggravata o
reiterata ex art. 99, commi 2, 3 e 4 c.p., ovvero della recidiva ex art. 99, comma 5 c.p., né ai delinquenti abituali, professionali o
per tendenza: in questo senso dispone l’art. 151, comma 5 c.p.. Quanto ai limiti temporali di applicazione dell’amnistia, l’art. 79,
comma 3 Cost. prevede che l’amnistia non possa applicarsi a reati commessi successivamente alla presentazione del
disegno di legge.
 La prescrizione del reato
Prevedendo che il reato possa estinguersi per effetto della prescrizione (art. 157 c.p.), la legge dà rilievo al venir meno dell’interesse
pubblico alla repressione dei reati, e quindi all’applicazione di tutte le sanzioni penali, quando dalla commissione del reato sia
decorso un tempo proporzionato alla sua gravità, desunta dalla pena edittale. Non cadono mai nell’oblio della prescrizione i reati
puniti con l’ergastolo. Il tempo necessario a prescrivere il reato è pari al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e
comunque non inferiore a 6 anni se si tratta di delitto e a 4 anni se si tratta di contravvenzioni (art. 157, comma 1 c.p.). I termini
valgono anche se si tratta di delitti o di contravvenzioni puniti con la sola pena pecuniaria. L’art. 157, comma 5 c.p. dispone che
“quando per il reato la legge stabilisce pene diverse da quella detentiva e da quella pecuniaria, si applica il termine di 3 anni”: le
pene diverse alle quali questa disposizione fa riferimento sembrerebbero quelle della permanenza domiciliare e del lavoro di
pubblica utilità, previste per alcuni tra i reati di competenza del giudice di pace. La Corte di cassazione ha però affermato che il
termine di prescrizione di cui all’art. 157, comma 5 c.p. non si applica ai reati di competenza del giudice di pace per i quali siano
previste anche pene cd. paradetentive, in quanto tali pene si considerano ad ogni effetto come pene detentive, con la conseguenza
che i reati di competenza del giudice di pace punibili con la permanenza domiciliare o con il lavoro di pubblica utilità di prescrivo in
4 anni quando si tratti di contravvenzioni e in 6 anni quando si tratti di delitti. L’interpretazione è stata fatta propria anche dalla
Corte costituzionale. Termini speciali di prescrizione sono previsti per:
» Disastri colposi (art. 449 c.p.), ad esclusione dell’incendio
» Omicidio colposo (art. 589, commi 2, 3 e 4 c.p.): ipotesi in cui l’omicidio colposo
a. Sia commesso con violazione delle norme sulla circolazione stradale, anche nella forma aggravato in cui
l’agente si trovi in stato di ebbrezza o sotto l’effetto di sostanze stupefacenti o psicotrope
b. Sia commesso con violazione di norme antinfortunistiche
c. Comporti la morte di più persone ovvero la morte di una persona e lesioni a più persone
» Serie di gravi reati contemplati nell’art. 51, comma 3 bis e comma 3 quater c.p.p.
» Maltrattamenti contro familiari e conviventi (art. 572 c.p.)
» Delitti contro la personalità individuale, come riduzione in schiavitù e prostituzione minorile
» Alcuni delitti contro la liberà personale, quali la violenza sessuale e atti sessuali con minorenne
» Delitti contro l’ambiente (art. 452 bis ss. c.p.): per questi delitti il tempo necessario a prescrivere è raddoppiato (art. 157,
comma 6 c.p.)
» Delitti tributari (artt. 2-10, d.lgs. n.74/2000): i termini di prescrizione sono elevati di 1/3
Per determinare il termine di prescrizione per un determinato reato si ha riguardo al massimo edittale di pena, previsto per il reato
consumato o tentato, senza tener conto delle circostanze attenuanti o aggravanti (art. 157, comma 2 c.p.). Rilevano le
aggravanti che comportano una pena di specie diversa da quella ordinaria (cd. circostanze autonome), nonché le
aggravanti che importano un aumento della pena superiore a 1/3 (cd. circostanze a effetto speciale). Il giudice non deve mai
procedere al bilanciamento delle circostanze ex art. 69 c.p.: l’art. 157, comma 3 c.p., infatti, dispone che “non si applicano le
disposizioni dell’art. 69”. A norma dell’art. 158 c.p., il termine della prescrizione decorre:
- Reato: dal giorno della consumazione del reato
- Tentativo: dal giorno in cui è cessata l’attività del colpevole
- Reato permanente: dal giorno in cui è cessata la permanenza
- Reati sottoposti a condizione obiettiva di punibilità: dal giorno in cui la condizione si è verificata
Qualora l’autorità giudiziaria non resti inerte, ma si attivi prima che siano decorsi i termini di prescrizione sopraindicati, il corso
della prescrizione subisce un’interruzione. Solo il compimento degli atti di cui all’art. 160, commi 1 e 2 c.p. può interrompere il
corso della prescrizione: tra gli atti interruttivi si annoverano anche l’invito a presentarsi al pubblico ministero a rendere
l’interrogatorio, l’interrogatorio dell’imputato, l’ordinanza di applicazione di misure cautelari, la richiesta di rinvio a giudizio, la
sentenza di condanna non definitiva. Per i reati tributari la prescrizione può essere interrotta anche dal verbale di constatazione o
dall’atto di accertamento delle violazioni. Le Sezioni Unite della Cassazione hanno sottolineato che gli atti interruttivi elencati
nell’art. 160, comma 2 c.p. sono un numero chiuso: non essendo compresi in quell’elenco, non hanno efficacia interruttiva della
prescrizione né l’avviso di conclusione delle indagini, né l’atto di fissazione dell’udienza dibattimentale. La prescrizione interrotta
ricomincia a decorrere dal giorno dell’interruzione, ma i termini previsti dall’art. 157 c.p. non possono prolungarsi oltre 1/4
(artt. 160, comma 3 e 161, comma 2 c.p.). Il prolungamento massimo è della metà nei casi di cui all’art. 99, comma 2 c.p. (recidiva
aggravata), di 2/3 nei casi di cui all’art. 99, comma 4 c.p. (recidiva reiterata) e del doppio nei casi di cui agli artt. 102, 103 e 105
c.p. (abitualità nel delitto e professionalità nel reato). Vi sono poi reati per i quali la legge non pone nessun limite al
prolungamento del tempo necessario a prescrivere in caso di interruzione della prescrizione: si tratta dei gravissimi reati di cui
all’art. 51, comma 3 bis e art. 51, comma 3 quater c.p.p.. Il corso della prescrizione può anche subire una sospensione (art.
159 c.p.). si tratta delle ipotesi in cui:
a) Sia necessaria un’autorizzazione a procedere (art. 313, comma 3 c.p.)
b) Il giudice ordinario sollevi questioni di legittimità costituzionale ovvero investa la Corte di giustizia dell’Unione europea
c) Il procedimento o il processo penale siano sospesi per ragioni di impedimento delle parti e dei difensori ovvero su richiesta
dell’imputato o del suo difensore
d) L’imputato sia contumace (contumacia = condizione di chi, pur avendo l’onere di costituirsi davanti al giudice che esamina
un processo che lo riguardi, omette di farlo)
e) Sia stata disposta la sospensione del procedimento con messa alla prova dell’imputato
Una volta cessata la causa di sospensione, la prescrizione rispende il suo corso e il tempo decorso anteriormente al verificarsi
della causa sospensiva si somma al tempo decorso dopo che tale causa è venuta meno.
 L’oblazione
L’oblazione ha un campo applicativo limitato alle contravvenzioni punite in astratto (art. 162 c.p.) o che il giudice punirebbe
nel caso concreto (art. 162 bis c.p.) con la pena dell’ammenda. L’oblazione consiste nel pagamento di una somma di
denaro corrispondente ad 1/3 del massimo dell’ammenda stabilita dalla legge per la contravvenzione ovvero alla metà del
massimo, quando si tratti di contravvenzione punita alternativamente con l’arresto o con l’ammenda: il pagamento di tale somma
estingue il reato. La ratio risiede in molteplici considerazioni di opportunità: esigenze di alleggerimento dei carichi di lavoro
gravanti sul giudice penale in relazione a reati di modesta gravità ed esigenze di ordine economico-fiscale. Queste considerazioni
sono assorbenti nel quadro dell’oblazione ordinaria, disciplinata dall’art. 162 c.p.: a fronte della domanda proposta
tempestivamente dall’imputato, il giudice ha l’obbligo di ammetterlo all’oblazione. Nel quadro della cd. oblazione speciale,
prevista dall’art. 162 bis c.p. per le contravvenzioni punite con pene alternative, il giudice deve vagliare discrezionalmente se il
concreto fatto antigiuridico e colpevole sia così poco grave da meritare soltanto la pena pecuniaria, e non l’arresto: accoglierà la
domanda di oblazione, sempreché l’accoglimento non sia precluso o dai precedenti dell’agente (abitualità o professionalità nelle
contravvenzioni) o dal permanere di conseguenze dannose o pericolose del fatto eliminabili dall’agente. Il giudice dichiarerà con
sentenza l’estinzione del rato. N.B. Nelle materie dell’inquinamento atmosferico, dell’energia nucleare e della sicurezza del lavoro,
anche alle contravvenzioni punite con la sola pena dell’ammenda si applica la cd. oblazione speciale, e non l’oblazione ordinaria.
Nella legislazione speciale sono presenti alcune cause di estinzione del reato strutturalmente affini all’oblazione. È il caso
della previsione contenuta nel d.lgs. n. 758/1994, in materia di sicurezza e igiene del lavoro: l’autorità amministrativa, rilevata la
violazione, detta prescrizioni volte a rimuoverne gli effetti e a far cessare il pericolo per la sicurezza o la salute dei lavoratori; in
caso di tempestivo adempimento delle prescrizioni, il contravventore è ammesso a pagare una somma pari a 1/4 del massimo
dell’ammenda comminata dalla legge; il pagamento estingue la contravvenzione e comporta l’archiviazione del procedimento
penale.
 Il perdono giudiziale
Il perdono giudiziale ha un campo applicativo ristretto: si indirizza ai soli minori, e precisamente ai soli soggetti che al momento
della commissione del fatto abbiano compiuto i 14 anni e non ancora i 18 anni. Il perdono giudiziale (art. 169 c.p.) è
disposto discrezionalmente dal giudice, sulla base della prognosi che il soggetto si asterrà dal commettere ulteriori reati, e può
consistere o nell’astensione dal rinvio a giudizio ovvero, nel caso in cui il giudizio si sia già instaurato, nell’astensione dalla
pronuncia della condanna. L’art. 28 d.P.R n. 448/1988 prevede che il giudice possa sospendere il processo per valutare la
personalità del minorenne mettendolo alla prova per un periodo di tempo che varia a seconda del tipo di reato per cui si procede;
durante il periodo di prova il minore viene sottoposto ad una serie di prescrizioni e affidato ai servizi minorili
dell’amministrazione della giustizia; se la prova ha esito positivo, il giudice dichiara con sentenza l’estinzione del reato. Il perdono
giudiziale presuppone l’accertamento che l’agente abbia commesso un fatto antigiuridico e colpevole: al giudice si richiede anzi di
quantificare la pena che andrebbe inflitta nel caso concreto, dovendo tale pena collocarsi al di sotto del tetto massimo di 2 anni di
pena detentiva o di 1549 euro di pena pecuniaria. Il giudice terrà conto della diminuzione prevista per la minore età: può quindi
applicarsi anche a reati la cui pena massima sia di molto superiore a 2 anni. L’applicabilità del perdono giudiziario è sottoposto ad
alcuni limiti soggettivi:
1. Il minore non deve aver riportato precedenti condanne a pena detentiva per delitto, né deve trattarsi di delinquente o
contravventore abituale o professionale
2. Non deve avere già fruito del perdono giudiziale
Quest’ultima preclusione è stata ridimensionata da parte della Corte costituzionale: oggi l’istituto può essere applicato per la
seconda volta se il reato per cui si procede è stato commesso anteriormente alla prima sentenza di perdono o se è unito dal vincolo
della continuazione ad altro o altri reati per i quali è già stato concesso il perdono giudiziale.
 La sospensione del procedimento con messa alla prova dell’imputato
Con la legge n. 67/2014 si è introdotto un nuovo istituto, la sospensione del procedimento alla prova dell’imputato, ispirato ad
esigenze di deflazione processuale, nonché, indirettamente, di deflazione penitenziaria. La disciplina del nuovo istituto è contenuta
in parte nel codice penale (artt. 168 bis-168 quater c.p.) e in parte nel codice di procedura penale (artt. 464 bis-464 octies, artt. 141
bis-141 ter disp. att. c.p.p.). Al pari della esclusione della punibilità per la particolare tenuità del fatto (art. 131 bis c.p.), la
sospensione del procedimento con messa alla prova si apparenta ad altri istituti presenti nel diritto penale minorile e nel diritto
penale del giudice di pace. Il provvedimento di sospensione ex art 168 bis c.p. presuppone una richiesta di parte, che può essere
presentata nel corso delle indagini preliminari o dopo la loro conclusione, entro i limiti e nelle forme stabilite dall’art. 464 bis,
comma 2 c.p.p.. E’ richiesto il consenso del pubblico ministero e deve essere sentita la persona offesa. Potendo essere
disposta solo se il giudice non deve pronunciare sentenza di proscioglimento ai sensi dell’art. 129 c.p.p., deve ritenersi che la
sospensione del procedimento con messa alla prova presupponga un pur sommario accertamento della responsabilità. L’art.
168 bis, comma 2 c.p. e l’art. 464 bis, comma 4 c.p.p. stabiliscono che l’imputato deve essere affidato al servizio sociale per lo
svolgimento di un programma di trattamento che può comportare la prestazione di attività riparatorie, attività di volontariato di
rilievo sociale, lavoro di pubblica utilità, nonché condotto volte a promuovere, ove possibile, la mediazione con la persona offesa.
L’istituto è applicabile nei procedimenti per reati puniti con la sola pena pecuniaria o con la pena detentiva non superiore nel
massimo a 4 anni. È applicabile anche nei procedimenti per rissa e per alcuni reati di pubblici ufficiali contro la p.a., di cui
all’art. 550, comma 2 c.p.p.. Sono esclusi il delinquente e il contravventore abituale o professionale e il delinquente per
tendenza: non è escluso il recidivo. La sospensione del procedimento non può essere concessa più di una volta (art. 168 bis,
comma 4 c.p.). La richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova è accolta se il giudice reputa idoneo il
programma presentato dall’imputato e ritiene che questi si asterrà dal commettere ulteriori reati. La durata della
sospensione non può superare i 2 anni quando si tratti di reato punito con la pena detentiva, 1 anno quando si tratti di reato punito
con la sola pena pecuniaria (art. 464 quater, comma 5 c.p.p.). La sospensione del procedimento con messa alla prova è soggetta a
revoca, che dovrà essere disposta in caso di (art. 168 quater c.p.):
i. Grave o reiterata trasgressione al programma di trattamento o alle prescrizioni
ii. Rifiuto di prestare il lavoro di pubblica utilità
iii. Commissione, durante il periodo di prova, di un nuovo delitto non colposo o di un nuovo reato della stessa indole rispetto a
quello per cui si prevede
La revoca comporta la ripresa del corso del processa. L’esito positivo della prova comporta l’estinzione del reato; rimangono
applicabili le eventuali sanzioni amministrative accessorie.
Non altrettanto coerente risulta invece l’inclusione tra le cause di estinzione del reato di altri istituti, come l’amnistia impropria (art. 151,
comma 1 pt. II c.p.), il decorso del tempo dopo la concessione della sospensione condizionale della pena (art. 167 c.p.), il decorso del tempo
dopo la pronuncia della sentenza di patteggiamento (art. 445, comma 2 c.p.p.): in tutti questi casi ciò che viene meno è soltanto la possibilità
di eseguire in tutto o in parte la pena inflitta dal giudice con una sentenza di condanna. Si tratta di cause di estinzione della pena. Vere e
proprie cause di estinzione del reato sono previste anche in alcune disposizioni di parte speciale: si pensi, ad esempio, alla disciplina del
delitto di bigamia (art. 556, comma 3 c.p.): il reato è estinto se è dichiarato nullo il matrimonio contratto precedentemente dal bigamo ovvero
se è annullato il secondo matrimonio per causa diversa dalla bigamia; se invece vi è stata condanna, queste vicende produrranno non
l’estinzione del reato, bensì l’estinzione della pena.
Le cause di estinzione del reato hanno in comune quella che convenzionalmente viene designata come autonomia o specificità del loro
campo di applicazione, che si manifesta in relazione:
- Ai reati ai quali la causa di estinzione è applicabile
L’art. 170 c.p. detta una disciplina di portata generale: al comma 1 stabilisce che “quando un reato è il presupposto di un altro reato,
la causa che lo estingue non si estende all’altro reato”. La causa estintiva di un reato che è elemento costitutivo o circostanza
aggravante di un altro reato non estende a quest’ultimo. L’art. 170 c.p. enuncia una regola che si riferisce alla circostanza
aggravante prevista per chi commette un reato per eseguirne o occultarne un altro (art. 61 n. 2 c.p.): l’estinzione di uno dei due reati
non esclude l’applicabilità dell’aggravante. La norma dettata dall’art. 151, comma 2 c.p. in tema di amnistia e di concorso di reati si
ispira alla stessa logica: nel concorso di più reati l’amnistia si applica ai singoli reati per i quali è conceduta”, con la conseguenza,
ad esempio, che se alcuni dei reati uniti dal vincolo della continuazione sono stati commessi prima della data indicata nella legge di
amnistia e altri dopo quella data, ai primi si applicherà l’amnistia, mentre i secondo ne rimarranno esclusi.
- Alle persone che ne possono beneficiare
Questo profilo emerge nel quadro del concorso di persone nel reato. L’art. 182 c.p. dispone che “l’estinzione del reato ha effetto
soltanto per coloro ai quali la causa di estinzione si riferisce”, facendo salva pertanto la possibilità che “la legge disponga
altrimenti”. Di regola le cause di estinzione del reato operano soltanto rispetto al singolo concorrente al quale si riferisce la causa
estintiva. Eccezionalmente chi abbia istigato o aiutato a commettere un fatto di bigamia non è punibile se il matrimonio, contratto
precedentemente dal bigamo, è dichiarato nullo, ovvero è annullato il secondo matrimonio per causa diversa dalla bigamia. Questa
causa di estinzione del reato opera nei confronti di tutti i concorrenti, in quanto la legge dispone che “il reato è estinto anche
rispetto a coloro che sono concorsi nel reato”.
In base all’art. 129, comma 2 c.p.p., la prova evidente che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso, oppure che il fatto non è
antigiuridico, ovvero che il fatto è antigiuridico, ma non colpevole, impone il proscioglimento per l’una o l’altra di queste ragioni, e non per
la presenza di una causa di estinzione del reato. La Corte costituzionale (sentenza n. 175/1971) ha fatto discendere dal diritto di difesa ex art.
24 Cost. il principio in base al quale l’imputato può rinunciare all’intervenuta prescrizione o amnistia così da consentirgli la difesa nel merito
e quindi l’eventuale conseguimento di un proscioglimento che elimini ogni ombra sul suo operato.
Sezione IV
LE FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO

Capitolo X
TENTATIVO E CONCORSO DI PERSONE NEL REATO
Le forme di manifestazione del reato
In un ordinamento retto dal principio di legalità, potrebbe rispondere penalmente soltanto chi realizza un reato consumato, cioè chi compie
un fatto concreto nel quale sono presenti tutti gli estremi di un reato. Per punirlo c’è bisogno della presenza nell’ordinamento di una norma
che estenda la responsabilità anche a chi tenta senza riuscirvi di realizzare un fatto delittuoso. Nel nostro ordinamento questa disposizione è
prevista nell’art. 56 c.p., che dà vita ad altrettante nuove figure delittuose, che sono forme di manifestazione meno gravi di quei
delitti: tentativo di omicidio, di furto, di rapina ecc.. C’è bisogno di una norma che per fondare la responsabilità di chi non realizza in prima
persona un reato (consumato o tentato), ma si limita ad aiutare o a persuadere altri a commetterlo. La funzione di estendere la responsabilità a
chi concorre alla commissione di un reato da parte di altri è assolta nel nostro ordinamento dall ’art. 110 c.p., che dà vita ad una nuova
forma di manifestazione di quei reati: concorso in omicidio, in furto, in rapina ecc.. Integrano le singole disposizioni di parte speciale
anche le disposizioni che prevedono circostanze, aggravanti o attenuanti, del reato.

IL TENTATIVO

Le scelte di fondo del legislatore italiano


A norma dell’art. 56, comma 1 c.p. “chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato
se l’azione non si compie o l’evento non si verifica”. Nel delitto tentato l’azione non si compie o l’evento non si verifica. Rispetto al
corrispondente delitto consumato, il tentativo rappresenta un titolo autonomo di reato, e non un circostanza attenuante →
conseguenze:
- La prima riguarda il procedimento per la determinazione della pena
Ad eccezione delle ipotesi in cui per il delitto consumato sia prevista la pena dell’ergastolo, all’autore di un delitto tentato si applica
la pena stabilita per il delitto consumato diminuita da 1/3 a 2/3 (art. 56, comma 2 c.p.). La pena per il delitto tentato spazierà
da un minimo pari alla pena minima prevista per il delitto consumato diminuita di 2/3 e un massimo mari alla pena massima
prevista per il delitto consumato diminuita di 1/3: si deve quindi operare la diminuzione massima sulla pena minima e la
diminuzione minima sulla pena massima. La diminuzione di pena per il tentativo andrà operata sempre. Solo le circostanze
attenuanti, in caso di concorso con circostanze aggravanti, devono essere bilanciate con queste ultime, non procedendosi alla
diminuzione di pena qualora il giudice consideri le attenuanti equivalenti o soccombenti rispetto alle aggravanti.
Il legislatore ha circoscritto la funzione estensiva della norma sul tentativo ai soli delitti (le contravvenzioni sono configurabili nella
forma tentata nei soli casi in cui è la stessa norma incriminatrice a dare rilevanza al tentativo di realizzare una determinata condotta). Dalla
disciplina dettata dall’art. 42, comma 2 c.p. si ricava che il delitto tentato deve essere necessariamente commesso con dolo.

Quanto alla struttura del tentativo, la definizione dettata dall’art. 56 c.p. esprime una prima scelta di fondo operata dal legislatore: egli ha
sviluppato l’idea “non c’è reato senza offesa ai beni giuridici”. Si può parlare di tentativo, quindi, soltanto se gli atti compiuti dall’agente
sono idonei a commettere un delitto, cioè se creato la probabilità della consumazione del reato, e quindi creato un pericolo per il bene
tutelato dalla norma incriminatrice di parte speciale.

Altrettanto coerente con il principio di offensività è la disciplina sanzionatoria del delitto tentato: comportando il tentativo un’offesa meno
grave rispetto al corrispondente reato consumato, la legge fa obbligo al giudice di applicare una pena diminuita:
- Con la reclusione non inferiore a 12 anni, se la pena stabilita per il delitto consumato è l’ergastolo
- Negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto consumato diminuita da 1/3 a 2/3
Solo in via di eccezione espressa, il tentativo di singole figure delittuose può essere punito con la stessa pena del corrispondente delitto
consumato: è il caso dei delitti in materia di contrabbando (“per il tentativo di contrabbando si applica la stessa pena stabilita per il
reato consumato”).
Sia la struttura, sia il trattamento sanzionatorio del tentativo sono diversi a seconda che ci si ispiri ad una concezione del reato di impronta
oggettivistica o sintomatica, ovvero alla concezione del reato come offesa a un bene giuridico:
- Concezione del reato di impronta oggettivistica o sintomatica: il legislatore considererà responsabile di tentativo chiunque
manifesti, in qualsiasi modo, la volontà di commettere questo o quel fatto di reato e punirà nella stessa misura chi tenta di
commettere il reato e chi lo porta a consumazione.
- Concezione del reato come offesa a un bene giuridico: la punibilità del tentativo sarà innanzitutto fondata sulla creazione o sulla
mancata neutralizzazione di un pericolo per il bene giuridico tutelato dalla norma che prevede il corrispondente reato consumato. Il
reato tentato, comportando un’offesa meno grave al bene giuridico, sarà sanzionato con una pena obbligatoriamente più lieve.
Nel configurare la struttura del tentativo, il legislatore deve peraltro compiere una seconda scelta di fondo: il legislatore deve stabilire,
preliminarmente, quali fra gli atti compiuti dall’agente, se idonei, possono rilevare ai fini del tentativo = deve individuare un momento
nell’iter criminalis, a partire dal quale può configurarsi il tentativo di un determinato delitto.
→ L’art. 56, comma 1 c.p. richiede che gli atti debbano essere diretti in modo non equivoco a commettere un delitto
→ L’art. 115 c.p. sancisce la norma irrilevanza penale di atti preparatori, come l’accordo o l’istigazione che abbiano per oggetto la
commissione di un reato che poi non venga commesso

L’inizio dell’attività punibile: atti univoci come sinonimo di atti esecutivi (artt. 56 e 115 c.p.)
Si ha la rilevanza degli atti tipici, che corrispondono almeno ad una parte dello specifico modello di comportamento descritto nella norma
incriminatrice di parte speciale (rilevanza dei soli atti esecutivi). Con la conseguenza che sono penalmente irrilevanti a titolo di tentativo
gli atti che abbiano un carattere strumentale rispetto alla realizzazione, non ancora iniziata, di una figura di reato (irrilevanza degli atti
preparatori).
a) L’art. 56 c.p. pone in evidenza che l’inizio dell’attività punibile coincide con l’inizio dell’esecuzione della fattispecie
delittuosa. Il requisito dell’univocità degli atti esprime una caratteristica oggettiva della condotta: gli atti devono di per sé
rivelare che l’agente ha iniziato a commettere un determinato delitto. Possono infatti uscire dall’equivoco ed essere diretti verso un
determinato delitto solo gli atti che rappresentino l’inizio di esecuzione di quel determinato delitto.
b) Questa lettura dell’art. 56 c.p. trova conferma nel disposto dell ’art. 115 c.p., il quale considera non punibili sia l’accordo
sia l’istigazione che abbiano per oggetto la commissione di un delitto, che poi non venga commesso. L’accordo e l’istigazione
consistono nell’incontro della volontà di due o più persone, al quale normalmente si arriva attraverso una serie di atti
che rappresentano altrettanti atti preparatori del delitto programmato. Deriva quindi l’irrilevanza a titolo di tentativo sia
dell’accordo e dell’istigazione, sia di atti che precedono il raggiungimento dell’accordo o l’accoglimento dell’istigazione. La
disposizione quindi avvalora il principio della norma irrilevanza degli atti preparatori nel quadro del tentativo.
INIZIO DELL’ESECUZIONE
- Reati a forma vincolata
Esecutivi sono gli atti che corrispondono allo specifico modello di comportamento descritto nella norma incriminatrice.
Es. Ai fini della truffa (art. 640 c.p.) rappresenta un mero atto preparatorio la predisposizione di documenti falsi, mentre
l’inizio di esecuzione esige un comportamento che rappresenti almeno l’inizio di un artifizio o di un raggiro: l’esibizione
del documento falso alla persona che deve essere indotta in errore.
- Reati a forma libera
Libertà non significa mancanza di forma. L’azione tipica si individua in funzione del mezzo impiegato in concreto dall’agente:
esecutiva è l’attività che consiste nell’uso del mezzo impiegato dall’agente.
Es. Il delitto di omicidio doloso (art. 575 c.p.) può essere realizzato con le più diverse azioni: ma se Tizio decide di
provocare la morte di Caio a mezzo di un veleno, tipica sarà l’attività con la quale Tizio riempie di veleno la bevanda
offerta a Caio e parte di questa azione sarà rappresentata dall’inizio del versamento del veleno nella bevanda; sarà atto
preparatorio, e quindi non rileverà ai fini del tentativo, l’acquisto del veleno.
L’irrilevanza degli atti preparatori ai fini del tentativo non sempre comporta la loro irrilevanza penale. L’art. 115 c.p. prevede la possibilità
per il giudice di applicare una misura di sicurezza in caso di accordo per commettere un delitto e in alcuni casi di istigazione a
commettere un reato. Eccezionalmente prevede come reati a sé stanti una molteplicità di atti preparatori di altri reati. Nel quadro del
concorso di persone nel reato, lo stesso art. 115 c.p. fa salva la possibilità che la legge preveda come autonome figure di reato talune forme di
accordo e di istigazione. Vengono incriminati come reati a sé stanti anche atti preparatori compiuti da una singola persona. Il legislatore non
è però libero di configurare gli atti preparatori, compiuti da un singolo o da una pluralità di persone, come reati a sé stanti. L’incriminazione
dei soli atti esecutivi è la regola nel sistema. Il legislatore può anticipare la rilevanza penale allo stadio degli atti preparatori solo in via
d’eccezione:
1. Possono essere legittimamente tutelati a uno stadio così anticipato i soli beni indispensabili per l’integrità delle istituzioni e la
sopravvivenza stessa della società.
2. In ossequio ai principi costituzionali di proporzione e di offensività, possono essere incriminati solo gli atti tipicamente
pericolosi per quei beni di altissimo rango. Il principio di proporzione subordina la legittimità del ricorso alla pena sia al rango
del bene, sia alla gravità dell’offesa da reprimere: quanto meno grave è l’offesa, tanto più elevato deve essere il rango del bene.
Es. In materia di stupefacenti è repressa autonomamente un’ampia gamma di condotte (coltivare, produrre, fabbricare, estrarre, raffinare)
che sono altrettante attività preparatorie della cessione a terzi di sostanze stupefacenti.
Le figure delittuose che danno autonoma rilevanza agli atti preparatori non tollerano che la soglia della punibilità sia ulteriormente
spostata all’indietro: tali reati non ammettono il tentativo. Contro la rilevanza degli atti preparatori ai fini del tentativo si è pronunciata la
Corte costituzionale, affermando che “atti diretti in modo non equivoco a commettere un delitto possono essere esclusivamente atti esecutivi,
in quanto soltanto dall’inizio di esecuzione di una fattispecie delittuosa può dedursi la direzione univoca dell’atto stesso a provocare proprio
il risultato criminoso voluto dall’agente”. Anche la Corte di cassazione si è espressa per la rilevanza dei soli atti esecutivi. Il principio è stato
affermato dalle Sezioni Unite in una sentenza in tema di stupefacenti, secondo la quale la mera offerta in vendita di semi dalla cui pianta
sono ricavabili sostante stupefacenti si configura come atto preparatorio non punibile perché diretto in modo univoco alla consumazione di
un determinato reato. Gli atti diretti in modo non equivoco a commettere un delitto possono essere esclusivamente gli atti esecutivi, ossia gli
atti tipici, corrispondenti, anche solo in minima parte, alla descrizione legale di una fattispecie delittuosa a forma libera o a forma vincolata.
“Ai fini della configurabilità dell’ipotesi disciplinata dall’art. 56 c.p. è necessario il passaggio dalla condotta dalla fase preparatoria a quella
esecutiva. L’art. 115 c.p. conferma tale interpretazione per quanto attiene alle condizioni e ai limiti di rilevanza del tentativo punibile. Dal
medesimo art. 115 c.p. si deduce anche la possibile rilevanza per l’ordinamento di atti che ancora non sono esecutivi di una fattispecie
criminosa, ma che, a partire dalla prima manifestazione esterna del proposito delittuoso, predispongono i mezzi e creano le condizioni per il
delitto. Si tratta degli atti preparatori, che vengono presi in considerazione dall’art. 115 c.p., per l’applicazione di misure di sicurezza, fatti
salvi i casi in cui, in via di eccezione, la legge li preveda come figura autonome di reato”. Sembra tuttavia maggioritario nella giurisprudenza
di legittimità l’orientamento che ritiene configurabile il tentativo anche quando vengano realizzati atti meramente preparatori.
L’idoneità degli atti

Nel nostro ordinamento bisogna compiere un’ulteriore indagine: a norma dell’art. 56, comma 1 c.p., bisogna accertare se quegli atti erano
idonei a commettere il delitto, se cioè avevano creato la probabilità della consumazione del reato, e quindi la messa in pericolo del bene
tutelato dalla norma incriminatrice del corrispondente reato consumato.
STRUTTURA DEL GIUDIZIO DI IDONEITA’ DEGLI ATTI
Essendo l’idoneità degli atti sinonimo di probabilità della consumazione, va precisato:
- Qual è il termine di relazione del giudizio di probabilità
L’idoneità ha quale necessario termine di relazione la consumazione del delitto.
→ Nei reati che si esauriscono in un’azione o in più azioni (reati di mera condotta) l’idoneità andrò quindi rapportata al
completamento dell’azione o delle azioni richieste dalla legge per la consumazione del reato.
→ Nei reati di evento, l’idoneità degli atti andrà valutata in relazione al verificarsi dell’evento o degli eventi.
- A quale momento ci si deve riportare per formulare il giudizio
Il giudizio di idoneità va formulato ex ante: il giudice deve fare un “viaggio nel passato”, riportandosi idealmente al momento
dell’inizio dell’esecuzione del delitto.
- Quali sono i criteri che il giudice deve utilizzare per formulare il giudizio
Quanto ai criteri per accertare la probabilità della consumazione, il giudice dovrà utilizzare il massimo delle conoscenze
disponibili al momento in cui compie l’accertamento, comprensive delle eventuali conoscenze ulteriori del singolo agente.
~ Quando si tratti di accertare la probabilità del verificarsi di un evento sulla base di un processo causale innescato da fattori
meccanici o naturali, il giudice dovrà far ricorso alle leggi scientifiche note al momento dell’accertamento, tenendo contro
anche di speciali conoscenze scientifiche di cui, al momento dell’azione, disponesse il singolo agente.
~ Si farà ricorso a massime di esperienza quando si tratta di accertare la probabilità del completamento dell’azione o del
verificarsi di eventi incarnati da un comportamento umano.
- Quale deve essere la base del giudizio
La base del giudizio di probabilità è rappresentata non dai soli mezzi impiegati dall’agente, ma anche dalle circostanze concrete
in cui quei mezzi sono stati impiegati. Bisogna però stabilire se il giudice debba tener conto delle sole circostanze che al momento
dell’azione erano conoscibili da un osservatore imparziale o erano conosciute dall’agente (prognosi a base parziale) ovvero debba
tener conto di tutte le circostanze presenti in quel momento, anche se non conoscibili né conosciute al momento dell’azione, ma
accertate solo successivamente (prognosi a base totale).
Es. Si pensi ad un tale che visibilmente carichi un fucile e si accinga a sparare contro una persona. Sia l’osservatore
imparziale, sia l’agente prognosticheranno che, premendo il grilletto, si metterà in moto una serie causale che porterà alla
morte della vittima. L’osservatore imparziale, così come l’agente, ignora però che l’arma è difettosa e che per tale ragione
non può partire nessun colpo. Una prognosi che tenga conto anche di questa circostanza, accertata ex post, porterà ad
escludere l’idoneità degli atti; viceversa, un prognosi a base parziale, non tenendo conto del difetto dell’arma, porterà a
ritenere gli atti compiuti dall’agente idonei a cagionare la morte.
Il giudice deve porre a base del giudizio tutte le circostanze esistenti al momento dell’azione (prognosi a base totale). Lo impone
il principio di offensività, che vincola l’interprete nella ricostruzione delle norme. L’orientamento maggioritario è nel senso che il
giudizio di idoneità, ai fini della sussistenza del tentativo, vada formulato adottando una base parziale, tendo conto cioè delle sole
circostanze che al momento dell’azione erano conoscibili da un osservatore imparziale o conosciute dall’agente. L’art. 49, comma
2 c.p. (“reato impossibile”) stabilisce che “la punibilità è esclusa quando, per la inidoneità dell’azione o per la inesistenza
dell’oggetto di essa, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso”. La norma, all’ultimo comma, soggiunge peraltro che “il giudice
po’ ordinare che l’imputato prosciolto sia sottoposto a misura di sicurezza”. La logica che sta alla base di questa disciplina risiede
nel principio di offensività. La mancata esposizione a pericolo del bene può esser dovuta a fattori impeditivi non conoscibili ex ante,
come l’inesistenza dell’oggetto materiale, ovvero l’inidoneità dell’azione.
Es. Di inesistenza dell’oggetto si tratta se l’uomo contro il quale io sparo è morto poco prima, ma non se si è
momentaneamente alzato dal letto.
Es. L’evento dannoso o pericoloso è impossibile per inidoneità dell’azione quando si esplodono colpi di pistola nei
confronti di una persona che non può essere raggiunta dai proiettili perché si trova dietro un vetro corazzato.
Nei casi di reato impossibile il legislatore impone al giudice di non punire, invitandolo nel contempo a volgere lo sguardo dal fatto
alla persona dell’agente, per chiedersi se non si tratti di un soggetto pericolo, e cioè se non sia probabile che quel soggetto ritenti in
futuro con successo ciò che solo fortuitamente non gli è riuscito questa volta. Se la prognosi di pericolosità sarà affermativa, il
giudice sottoporrà la persona alla misura di sicurezza della libertà vigilata.

Il dolo nel delitto tentato


Nell’art. 56 c.p. non si dice nulla circa il criterio di imputazione soggettiva della responsabilità: per individuare tale criterio si deve fare
riferimento alla regola generale dettata per i delitti nell’art. 42, comma 2 c.p., dalla quale si ricava che “nessuno può essere punito per un
fatto preveduto dalla legge come delitto (tentato) se non l’ha commesso con dolo”. Oggetto del dolo nel tentativo è la realizzazione del
corrispondente delitto consumato: sotto il profilo dell’oggetto del dolo, non c’è dunque differenza tra delitto tentato e delitto consumato.
Controverso è se la coincidenza tra il dolo del delitto tentato e quella del delitto consumato riguardi anche le forme del dolo: si può
affermare la compatibilità del dolo eventuale con la struttura del tentativo, e su questo si è pronunciata anche la Corte di cassazione a Sezioni
Unite → la soluzione negativa si fonda sull’assunto che il requisito dell’univocità degli atti sia incompatibile con lo stato di dubbio
caratteristico del dolo eventuale: non potrebbe compiere atti diretti in modo non equivoco a commettere un delitto chi agisca con uno scopo
diverso dalla realizzazione del fatto delittuoso, limitandosi ad accertare l’eventualità che il fatto si verifichi. L’univocità è un requisito
oggettivo degli atti, che esprime l’esigenza dell’inizio dell’esecuzione e non riguarda la sfera del dolo: non si può dunque far leva su tale
requisito per desumerne l’incompatibilità tra tentativo e dolo eventuale.
Es. Potrà pertanto rispondere di tentato omicidio a titolo di dolo eventuale chi, fuggendo dal luogo in cui ha commesso una rapina,
spari in direzione degli inseguitori per farli desistere dall’inseguimento: spari non al fine di uccidere, ma al fine di sottrarsi alla
cattura, accettando l’eventualità che una pallottola raggiunga e uccida uno delle guardi giurata lanciate al suo inseguimento.
La giurisprudenza, esaminando casi in cui era dubbio se ricorressero gli estremi di un tentato omicidio ovvero di una tentata lesione
personale, non di rado ha richiesto l’intenzione di realizzare il fatto, apparentemente come forma di dolo caratteristica indefettibile del delitto
tentato, ma in realtà per risolvere il diverso problema della prova di quel che nel caso concreto l’agente voleva cagionare con una data
azione: la morte o il ferimento della vittima designata. Il dubbio nasceva dalla coincidenza che può talora sussistere tra l’azione esecutiva
dell’omicidio e quella delle lezioni, quando l’azione si concreti nell’uso di un mezzo capace di sfociare tanto nella morte della vittima quanto
in una lesione. Tutti i possibili indizi dai quali è possibile inferire se il compimento di una data zione era guidato, rispettivamente, dalla
volontà omicida (l’animus necandi) piuttosto che dalla volontà di ferire (l’animus laedendi).
Ciò che l’agente deve voler realizzare, per la sussistenza del dolo di tentativo, è un fatto concreto, che integri un modello di fatto
descritto da una norma incriminatrice di parte speciale. Nel caso in cui l’agente realizza un fatto concreto che non corrisponde ad un
modello legale di reato, supponendo erroneamente che costituisca reato, avviene il cd. reato putativo per errore di fatto.
Es. Si pensi al caso di chi acquisti una cosa supponendo erroneamente che provenga da delitto: il fatto realizzato non integra gli
estremi della ricettazione (art. 648 c.p.) e l’erronea supposizione dell’agente, dovuta ad un errore di fatto, di commettere una
ricettazione non può fondare alcuna responsabilità, neppure a titolo di tentativo.
L’erronea supposizione di commettere un reato può dipendere anche dalla soggettiva convinzione dell’agente che il fatto che intendeva
realizzare fosse previsto dalla legge come reato, mentre in effetti non lo era. L’art. 49, comma 1 c.p. stabilisce che “non è punibile chi
commette un fatto non costituente reato, nella supposizione erronea che esso costituisca reato”.

Il tentativo nei reati omissivi

Per i reati omissivi impropri è pacifica la configurabilità del tentativo. L’inizio dell’omissione punibile si ha quando il mancato
compimento dell’azione aumenta il pericolo che il garante ha l’obbligo giuridico di neutralizzare per impedire che si verifichi
l’evento. Perché il garante risponda a titolo di tentativo è normalmente necessario che l’evento non si verifichi. Potrà accadere che il garante
risponda di tentativo anche in ipotesi in cui l’evento si verifica: precisamente, quando il verificarsi dell’evento sia conseguenza non già
dell’omissione, bensì di una serie causale autonoma.

Controversa è invece la configurabilità del tentativo nei reati omissivi propri.


- La giurisprudenza prevalente e secondo una parte della dottrina il problema va risolto in senso negativo. Elemento caratteristico dei
reati omissivi propri è sempre il mancato compimento di un’azione entro un termine, che la legge fissa in modo puntuale, talora con
una certa approssimazione: prima della scadenza del termine non vi sarebbe spazio per alcuna responsabilità penale, perché nessun
obbligo è stato ancora violato, mentre una volta scaduto il termine il reato omissivo sarebbe consumato.
- Secondo una diversa opinione, potrebbe invece rispondere a titolo di tentativo chi, prima della scadenza del termine per adempiere
all’obbligo di fare, si ponga nell’impossibilità di compiere l’azione doverosa. Sarebbe plausibile solo se il delitto tentato fosse
configurabile già con il compimento di atti preparatori. L’art. 56 c.p. richiede ai fini del tentativo l’inizio di esecuzione del delitto,
che nei reati omissivi propri presuppone l’avvenuta scadenza del termine per adempiere all’obbligo di agire: prima che sia scaduto il
termine non è configurabile il tentativo.
Uno spazio per la configurabilità del tentativo può individuarsi in ipotesi in cui il soggetto non sfrutti il primo momento utile ad adempiere
all’obbligo di agire, ma conservi una chance ulteriore per adempiere a quell’obbligo.

La desistenza volontaria e il recesso attivo dal delitto tentato

L’art. 56, comma 3 c.p. dispone che “se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti
compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso” ( desistenza volontaria). La desistenza volontaria presuppone che
già sia stato integrato un fatto antigiuridico e colpevole di tentativo e l’effetto della desistenza volontaria è quello di renderlo non punibile:
può residuare una responsabilità ad altro titolo soltanto se gli atti compiuti dall’agente integrano un diverso reato. La desistenza volontaria
consta di due requisiti:
1. La condotta di desistenza
→ Nei reati commissivi si identifica con il non completare l’azione esecutiva iniziata, ma non ancora portata a compimento
→ Nei reati omissivi (propri o impropri) desistere significa compiere l’azione doverosa inizialmente omessa, quando vi sia
ancora la possibilità di un adempimento tempestivo
2. La volontarietà
La desistenza è volontaria quando si possa dire che l’agente ha ragionato in questi termini: “potrei continuare, ma non voglio”. La
volontarietà della desistenza presuppone dunque la soggettiva convinzione dell’agente di poter completare l’attività
esecutiva iniziata. Volontarietà ai fini della desistenza dal tentativo non significa necessità di un pentimento e nemmeno necessità
di un abbandono definitivo del proposito criminoso: la desistenza è volontaria anche quando sia determinata da calcoli utilitaristici.
Nei reati di evento, oltre alla desistenza volontaria, la legge dà rilievo ad un comportamento dell’agente tenuto dopo aver completato
l’azione o l’omissione e cioè al volontario impedimento dell’evento. Si parla in proposito di recesso attivo dal delitto tentato.
Rispetto alla desistenza volontaria, diverse sono però le conseguenze che la legge penale ricollega: non l’esclusione della punibilità, bensì
un’attenuazione di pena: l’art. 56, comma 4 c.p. stabilisce che “se il colpevole volontariamente impedisce l’evento, soggiace
alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da 1/3 della metà”. Il recesso attivo ha dunque natura di circostanza attenuante, con la
conseguenza di partecipare al giudizio di bilanciamento con altre concorrenti.
- L’azione dell’agente deve aver avuto l’effetto di impedire il verificarsi dell’evento: se l’agente ha cercato di impedire l’evento,
ma non vi è riuscito, ci si troverà in presenza di un reato consumato. Non è necessario che l’impedimento dell’evento avvenga ad
opera esclusiva dell’agente: può benissimo realizzarsi con l’aiuto di terzi.
- Quanto alla volontarietà va ricostruito negli stessi termini a proposito della desistenza.
I rapporti tra tentativo, delitti di attentato e reati a dolo specifico
Così come, in via di eccezione, gli atti preparatori di un delitto sono talora previsti dal legislatore come reati a sé stanti, così,
eccezionalmente, un comportamento che integrerebbe gli estremi di un tentativo può essere configurato dal legislatore come una figura
autonoma di delitto. Si parla in proposito di reati a consumazione anticipata. Tra questi, appartengono:
- I delitti di attentato, caratterizzati dalla presenza della parola “attentato”, ovvero di formule quali: “chiunque attenta a…”,
“chiunque commette un fatto diretto a…”.
Es. Gli attentati contro l’integrità, l’indipendenza e l’unità dello Stato (art. 241 c.p.)
In alcune ipotesi, la configurazione di un delitto di attentato è imposta dalla natura stessa del fatto delittuoso: il reato non può
sussistere che nello stadio del tentativo, poiché il raggiungimento del fine cui è diretta la volontà dell’agente assicurerebbe al
colpevole la completa impunità. Secondo un orientamento prevalente, i delitti di attentato presentano entrambi i requisiti
strutturali del tentativo: l’inizio di esecuzione e l’idoneità degli atti esecutivi. La coincidenza tra la struttura dei delitti di
attentato e quella del tentativo comporta che i delitti di attentato non ammettono il tentativo. Risultano penalmente irrilevanti
gli atti preparatori dei delitti di attentato, a meno che non siano eccezionalmente previsti come reati a sé stanti.
- Tra i reati a dolo specifico – tutti caratterizzati dalla presenza di una finalità la cui realizzazione non è necessaria per la
consumazione del reato e tutti identificati da formule come “al fine di”, “allo scopo di” – bisogna operare una distinzione in due
gruppi:
1. Reati a dolo specifico nei quali l’evento perseguito dall’agente non è né dannoso
né pericoloso
In questo tipo di reati ciò che è necessario, ma anche sufficiente è la presenza in capo all’agente della particolare finalità
richiesta dalla norma incriminatrice, mentre non rileva che gli atti compiuti dall’agente siano o meno idonei a conseguire quella
finalità.
2. Reati nei quali è un evento offensivo di beni giuridici protetti dall’ordinamento
Si pone il problema se costituiscono altrettanto ipotesi di delitto tentato punite come reati a sé stanti. La lettera delle relative
norme incriminatrici potrebbero autorizzare la punizione anche di chi persegua lo scopo indicato dalla legge con atti inidonei a
conseguirlo. Questa interpretazione urterebbe però contro il principio costituzionale di offensività, che reclama per tutti i reati
almeno la creazione di un pericolo per il bene giuridico tutelato dalla legge e quindi, in questo gruppo di reati a dolo specifico,
esige l’oggettiva idoneità degli atti compiuti dall’agente a cagionare l’evento dannoso o pericoloso preso di mira. Questi
reati a dolo specifico non posseggono l’altro requisito strutturale del delitto tentato, cioè l’inizio dell’esecuzione dell’attività
diretta a conseguire lo scopo indicato dalla norma. La struttura dei reati a dolo specifico nei quali l’agente deve prendere di
mira un evento offensivo di beni giuridici protetti dall’ordinamento è dunque simile ma non identica a quella del tentativo. Dal
momento che il tentativo non è configurabile in tutte le ipotesi in cui atti preparatori sono elevati a reati a sé stanti, ne consegue
che anche i reati a dolo specifico caratterizzati dal perseguimento di un evento offensivo di beni giuridici non
ammettono il tentativo.

IL CONCORSO DI PERSONE DEL REATO

Funzione incriminatrice e funzione di disciplina delle norma sul concorso di persone


Le norme sul concorso di persone assolvono ad una duplice funzione, che si attua in due fasi successive:
1. Funzione incriminatrice: in un ordinamento retto dal principio di legalità, talune norma sul concorso di persone hanno la
funzione di dare rilevanza a comportamenti atipici ai sensi delle norme che delineano i singoli reati, estendendo quindi la
responsabilità a chi non realizza in prima persona un reato consumato o tentato, ma concorre alla commissione di un reato da parte
di tutti.
2. Altre norme sul concorso di persone adempiono ad una funzione di disciplina del trattamento sanzionatorio, individuando la
misura della pena per ciascuno dei concorrenti.

La struttura del concorso di persone

Il concorso di persone nel reato consta in 4 elementi costitutivi:


1. Pluralità di persone
→ Alla realizzazione del fatto, nei reati monosoggettivi (es. furto – art. 624 c.p.) deve concorrere almeno un’altra
persona (partecipe) rispetto a quella la cui condotta è descritta nella norma incriminatrice di parte speciale (autore).
→ In relazione ai reati necessariamente plurisoggettivi (es. rissa – art. 588 c.p.) deve aggiungersi almeno un’altra
persona a quelle la cui condotta è già richiesta dalla struttura della norma incriminatrice di parte speciale.
Nel novero dei concorrenti rientrano anche le persone non imputabili o non punibili per effetto di una causa personale di
esclusione di punibilità. L’irrilevanza dell’imputabilità e della punibilità per la sussistenza del concorso di persone discende dalle
disposizioni degli artt. 111 e 112 c.p., che prevedono talune circostanze aggravanti nei confronti di chi ha determinato a
commettere il fatto persone non imputabili o non punibili: l’art. 112, comma 4 c.p. stabilisce che alcune circostanze aggravanti “si
applicano anche se taluno dei partecipi al fatto non è imputabile o non è punibile”.
2. Realizzazione di un fatto di reato (consumato o tentato)
Il secondo requisito è che sia stato realizzato, nella forma tentata o consumata, il fatto di reato descritto da una norma
incriminatrice di parte speciale: prima che sia integrato il fatto, il comportamento atipico è penalmente irrilevante. L’art. 115
c.p. sancisce la non punibilità dell’accorso per commettere un reato e dell’istigazione accolta a commettere un reato quando il reato
oggetto dell’accordo o dell’istigazione non è stato commesso. Un reato può considerarsi commesso quando il fatto è stato realizzato
sia nella forma consumata sia nella forma tentata.
Subordinando la rilevanza delle condotte atipiche alla presenza di un fatto tipico, il legislatore ha modellato il concorso di persone
secondo l’idea dell’accessorietà. Il comportamento atipico rileva se e in quanto eccede a un fatto principale tipico. Si pone di
problema se ai fini del concorso sia sufficiente un fatto principale tipico (accessorietà minima), se oltre che tipico il fatto debba
essere antigiuridico (accessorietà limitata), se il fatto principale debba essere non solo tipico e antigiuridico, ma anche colpevole
(accessorietà estrema), o non solo tipico, antigiuridico e colpevole, ma anche punibile (iperaccessorietà). Il nostro ordinamento
ritiene sufficiente che la condotta atipica acceda ad un fatto tipico (accessorietà minima).
~ Quanto all’antigiuridicità, di regola la liceità del fatto commesso in presenza di una causa di giustificazione opera sia nei
confronti dell’autore del fatto, sia di chi lo ha istigato o agevolato. La normale estensione delle cause di giustificazione a tutti i
concorrenti è sancita dall’art. 119, comma 2 c.p., il quale stabilisce che “le circostanze oggettive che escludono la pena hanno
effetto per tutti coloro che sono concorsi nel reato”. Questa regola ammette eccezioni: vi sono cause di giustificazione cd.
personali, che si riferiscono soltanto a cerchie limitate di soggetti che giustificano il fatto limitatamente alle persone
appartenenti a quella cerchia. Le cause di giustificazione personali rientrano nella categoria legislativa delle “circostanze
soggettive di esclusione della pena”, la cui rilevanza è disciplinata dall’art. 119, comma 1 c.p.: “le circostanze soggettive le
quali escludono la pena per taluno di coloro che sono concorsi nel reato hanno effetto soltanto riguardo alla persona a cui si
riferiscono”.
~ La disciplina dell’art. 119, comma 1 c.p. si applica anche nella sfera della colpevolezza. Se il fatto tipico è commesso da
persona non imputabile, rimane ferma l’eventuale responsabilità di chi lo ha istigato o gli ha fornito l’arma con la quale il
soggetto non imputabile ha commesso. Se chi commette il fatto agisce senza dolo per difetto del momento rappresentativo,
essendo caduto in errore su un elemento essenziale del fatto, non risponderà del delitto di appropriazione indebita per mancanza
di dolo; ne risponderà invece chi lo ha istigato a commettere il fatto: l’art 48 c.p. dispone che in caso di errore determinato
dall’altrui inganno “del fatto commesso dalla persona ingannata risponde chi l’ha determinata a commetterlo”. Difetta poi il
momento volitivo del dolo quando il fatto sia stato commesso per costringimento fisico: l’art. 46 c.p. stabilisce che “non è
punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato da altri costretto, mediante violenza fisica alla quale non poteva resistere o
comunque sottrarsi”. L’art. 46, comma 2 c.p., in coerenza con l’idea che chi concorre a un fatto lesivo è punibile come
partecipe, anche se l’autore del fatto principale non è colpevole, stabilisce che “del fatto commesso dalla persona costretta
risponde l’autore della violenza”. L’irrilevanza della colpevolezza dell’autore del fatto emerge anche sul terreno delle scusanti:
ai sensi dell’art 54, comma 3 c.p. non è punibile chi commette un fatto nello “stato di necessità determinato dall’altrui minaccia,
ma del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi l’ha costretta a commetterlo”.
~ La disciplina dell’art. 119, comma 1 c.p. si applica anche alle cause personali di non punibilità.
La realizzazione del fatto tipico può avvenire ad opera di più persone, ciascuna delle quali, d’accordo con l’altra, realizza una parte
del fatto: si parla in questo caso di esecuzione frazionata e si designano come coautori coloro che eseguono
congiuntamente una parte del fatto. È necessario che i soggetti agiscano sulla base di un accordo, mentre non rileva il contesto
temporale nel quale si collegano le condotte dei coautori. Nel codice penale italiano manca una previsione espressa dell’esecuzione
frazionata di un fatto tipico, ma è pacifico che tale ipotesi sia riconducibile alla disciplina generale del concorso di persone nel reato.
3. Contributo causale della condotta atipica alla realizzazione del fatto
Non vi può essere concorso di persone se la condotta atipica non ha esercitato un’influenza causale sul fatto concreto tipico
realizzato da altri. Nell’art. 116 c.p. la legge accolla a titolo di concorso un reato commesso da altri che il partecipe non ha voluto, a
condizione che la condotta abbia contribuito causalmente alla realizzazione del fatto (“se è conseguenza della sua azione od
omissione”). Un collegamento causale è visibile anche nelle ipotesi in cui la legge, agli artt. 111 e 112 c.p., parla di “chi ha
determinato altri a commettere un reato”. La legge italiana non seleziona le condotte atipiche il cui contributo causale alla
realizzazione del fatto da parte di altri è necessario per la sussistenza di un concorso. La dottrina e la giurisprudenza distinguono due
diverse forme di collegamento causale tra condotta del partecipe e fatto principale:
 Concorso materiale: si ha concorso materiale quando una condotta atipica di aiuto è stata condizione
necessaria per l’esecuzione del fatto concreto penalmente rilevante da parte di altri. L’aiuto materiale che ha
condizionato la commissione del fatto concreto può assumere le forme più disparate: la consegna di una pistola, l’aperura di
una porta, la comunicazione dei codici di accesso. Ciò che differenzia questi vari contributi è che nel primo caso si tratta di una
condotta in astratto sostituibile, nel senso che la pistola poteva essere anche acquistata sul mercato o fornita da altre persone,
mentre le altre due condotte sono in astratto insostituibile. Sul terreno causale tutte quelle condotte sono però equivalenti.
Irrilevante ai fini della sussistenza di un contributo causale alla realizzazione del fatto, la distinzione tra condotte astrattamente
sostituibili o insostituibili potrà rilevare in sede di commisurazione della pena: una condotta non sostituibile da un’altra potrà
comportare una pena maggiore di quella che spetterà alla condotta che in astratto poteva essere rimpiazzata da un’altra
equivalente sul piano causale. Questa diversa influenza causale andrà accertata caso per caso perché il concorso morale esige
una comprovata influenza sui processi motivazionali che hanno spinto altri alla commissione di un fatto penalmente rilevante.
 Concorso morale: l’influenza causale nella forma del concorso morale si realizza da parte di chi, con comportamenti
esteriori, fa nascere in altri il proposito di commettere il fatto che poi viene commesso ovvero rafforza un proposito
già esistenza, ma non ancora consolidato. Talvolta in dottrina si designa come determinatore chi fa nascere il proposito, e
istigatore chi si limita a rafforzare un proposito preesistente. Nel concorso morale il nesso causale tra la condotta atipica e fatto
principale si articola in un duplice passaggio:
1. L’istigazione deve far nascere o rafforzare in capo all’istigato il proposito di commettere un determinato reato
2. Tale reato deve essere poi effettivamente commesso
Questo duplice passaggio viene indirettamente evidenziato dal legislatore all’art. 115 c.p., ove si afferma che l’istigazione
deve essere accolta e in secondo luogo che la persona che ha accolto l’istigazione deve commettere il reato oggetto
dell’istigazione: se l’istigazione non viene accolta manca il primo momento del rapporto di causalità psicologica; difetta invece
il secondo momento se la persona ha accolto l’istigazione, ma per una qualunque ragione non è passata all’esecuzione del reato
oggetto dell’istigazione, almeno nella forma del tentativo. L’influenza causale dell’istigazione va accertata in concreto
secondo il consueto schema della condicio sene qua non: accertare con l’aiuto di leggi psicologiche, che, in assenza della
condotta istigatoria, l’autore non avrebbe realizzato il fatto di reato con quelle specifiche modalità. La mera presenza sul
luogo del reato non integra alcuna forma di concorso morale, a meno che non sia stata accompagnata da una chiara
manifestazione esteriore di adesione al comportamento delittuoso e l’autore ne abbia tratto motivo di rafforzamento del suo
proposito ovvero di rassicurazione. Fuori dai limiti del concorso morale, perché difetta ogni contributo causale alla decisione di
commettere il reato, è anche la connivenza, cioè la consapevolezza che altri sta per commettere o sta commettendo un reato
senza che si faccia nulla per impedirlo. Rientra nello schema del concorso morale l’accordo, che rappresenta la comune
decisione di commettere un reato come punto d’attivo di una influenza, psicologica esercitata da ciascun partecipe dell’accordo
nei confronti degli altri. Anche nell’ipotesi di accordo, come impone l’art. 115 c.p., all’incontro delle volontà deve seguire la
commissione del reato che è stato oggetto dell’accordo.
4. Consapevolezza e volontà di contribuire causalmente alla realizzazione del fatto
La responsabilità del partecipe dipende anche dalla presenza del dolo: la particolare struttura nel concorso di persone comporta
che l’oggetto del dolo abbracci sia il fatto principale realizzato dall’autore, sia il contributo causale recato dalla condotta atipica. Ciò
che il partecipe deve contribuire a realizzare è un fatto che può anche arrestarsi allo stadio del tentativo; ma ciò che egli deve
rappresentarsi e volere, ai fini del dolo di partecipazione, è l’apporto di un contributo causale alla realizzazione, da
parte di altri, di un fatto di reato consumato. Quanto alla peculiarità del fatto concreto, ciò che è necessario, ma anche
sufficiente, è che il concorrente si rappresenti la commissione di un fatto concreto conforme a quello descritto dalla
norma incriminatrice: è irrilevante che il partecipe conosca le concrete modalità con cui l’autore eseguirà il reato. Quanto
all’identità della vittima, il dolo del partecipe sussiste anche se, per uno scambio di persona da parte dell’autore, viene commesso il
fatto a danno di una persona diversa da quella che il partecipe voleva offendere. Questa soluzione discende dalla generale disciplina
del dolo e dalla disciplina dell’errore sulla persona dell’offeso (art. 60 c.p.). Se invece l’autore decide, per sua autonoma scelta, di
uccidere una persona diversa da quella di cui era commissionata la morte, il mandante non risponde di concorso in omicidio perché
la scelta autonoma dell’autore ha spezzato il legame causale con la condotta del mandante. Ai fini del dolo del concorso di persone
nel reato non è necessario un previo accordo, né è necessaria una consapevolezza reciproca dell’altrui attività: è
sufficiente il dolo di partecipazione in capo al concorrente atipico, mentre l’autore può ignorare l’altrui contributo materiale
alla realizzazione del fatto. L’eventualità che l’autore e il partecipe abbiano raggiunto un accordo prima della commissione del
fato, irrilevante ai fini della sussistenza del dolo, rileverà soltanto ai fini della commisurazione della pena: il reato commesso
da più persone in esecuzione di un programma più o meno articolato presenta infatti caratteri di particolare gravità sia sul piano
oggetti, per la maggiore carica lesiva connessa ad una forma sia pure embrionale di criminalità organizzata, sia sul piano soggettivo,
in quanto l’accordo comporta un grado più elevato di intensità del dolo.

L’irresponsabilità dell’agente provocatore

Agente provocatore
Chi, appartenente alle forze dell’ordine o privato cittadino, istighi taluno a commettere un reato,
volendo far scoprire e assicurare alla giustizia la persona provocata prima che il reato giunga a consumazione
La ragione assorbente è l’assenza del dolo di partecipazione in capo all’agente provocatore. Ciò che il partecipe deve rappresentarsi e
volere è un contributo alla realizzazione da parte di altri di un reato consumato, mentre ciò che si rappresenta e vuole l’agente provocatore è
un tentativo: lo scopo è che la consumazione del reato venga impedita dall’intervento di fattori esterni, come le forze di polizia. Quanto alla
posizione del soggetto provocatore si sono prospettate in dottrina due soluzioni:
1. La sua impunità per ragioni processuali, essendo inutilizzabili le prove che siano state acquisite con tattiche poliziesche fraudolente,
lesive del corretto rapporto che in uno Stato di diritto deve intercorrere tra cittadino e pubblica autorità
2. Almeno una punizione attenuato, ricorrendo gli estremi delle attenuanti generiche quando la provocazione abbia condizionato in
modo rilevante la libertà di autodeterminazione del soggetto provocatorio
Diversa dalla figura dell’agente provocatore è quella del
Infiltrato
Chi si inserisce in un’organizzazione criminale, compiendo fatti di reato, per acquisire elementi di prova a carico dei membri
dell’organizzazione
L’impunità non può essere fondata sull’assenza del dolo di consumazione, come per l’agente provocatore, bensì sulla liceità dei fatti di reato
commessi nell’adempimento di un dovere, nei casi e per le limitate classi di soggetti e di reati previsti dal legislatore. La legge prevede per
determinate categorie di ufficiali e di agenti di polizia giudiziaria una causa di giustificazione per la commissione, nel corso di specifiche
operazioni di polizia (cd. operazioni sotto copertura), di fatti costituenti reato, nonché per ritardare od omettere il compimento di arresti,
fermi o sequestri, ovvero l’esecuzione di misure cautelari o di pene detentive: una causa di giustificazione personale, essendo limitata a
quella cerchia di funzionari e di soggetti e caratterizzata da un peculiare momento finalistico.

Una deroga alla necessità del dolo di partecipazione: la responsabilità del partecipe per un reato diverso
da quello voluto
Se il fatto concreto realizzato dall’autore integra una figura di reato diversa da quella che il partecipe voleva contribuire a realizzare, la
disciplina del dolo imporrebbe di escludere la responsabilità del partecipe. Questa regola viene infranta dall’ art. 116 c.p., il quale
stabilisce che “qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno del concorrenti, anche questi ne risponde, se l’evento è
conseguenza della sua azione od omissione”. Viene quindi addossato al concorrente a titolo di dolo un fatto di reato che egli non ha
voluto, avendo soltanto contribuito causalmente alla sua realizzazione. Si tratta di una delle ipotesi di responsabilità oggettiva,
che può essere parzialmente armonizzata in via interpretativa con il principio costituzionale di colpevolezza se si limita la sfera di
applicabilità della norma alle ipotesi di in cui il partecipe si esponga al rimprovero di aver contribuito per colpa alla realizzazione del reato
diverso. La norma continua per altro verso a porre seri problemi di legittima costituzionale in relazione al principio di colpevolezza: si
punisce con la pena prevista per un delitto doloso una persona alla quale può essere mosso soltanto un rimprovero di colpa.
Viene temperata dalla previsione di una circostanza attenuante per l’ipotesi in cui il reato commesso sia più grave di quello voluto dal
partecipe: l’art. 116, comma 2 c.p. stabilisce che “la pena è diminuita riguardo a chi volle il reato meno grave”.

Il concorso di persone nel reato proprio


Può configurarsi il concorso di un “estraneo” in un reato proprio, cioè in un reato che può essere commesso soltanto da chi possegga
determinate qualità o si trovi in determinate relazione con altre persone.
1. L’estraneo deve contribuire causalmente alla realizzazione del fatto costitutivo del reato proprio (nella forma consumata o tentata)
nelle consuete forme del concorso materiale o morale. La prevalente giurisprudenza afferma che si possa operare un’inversione di
ruoli tra l’intraneo e l’estraneo, cioè che l’estraneo possa commettere il fatto tipico, relegando al ruolo di mero partecipe. In realtà,
autore di un reato proprio può essere soltanto l’intraneo: lo impone il principio di legalità.
2. Il dolo del partecipe esige la consapevolezza e la volontà di contribuire alla realizzazione del fatto costitutivo del reato
proprio e quindi esige anche la consapevolezza della qualità rivestita dall’intraneo, che è elemento costitutivo del fatto di
reato proprio. A questa regola l’art. 117 c.p. introduce una deroga, che riguarda le sole ipotesi in cui la qualità dell’autore
determini un mutamento del titolo del reato (non valga a rendere penalmente rilevanti fatti che sarebbero altrimenti privi di
rilevanza penale): le ipotesi in cui, accanto alla figura del reato proprio, esista una corrispondente figura di reato comune. Ai fini
dell’applicabilità dell’art. 117 c.p., che disciplina il mutamento del titolo del reato per taluno dei concorrenti, è necessario che il
fatto commesso dall’estraneo costituisca reato anche in mancanza della qualifica rivestita dall’autore principale. Ne consegue che,
quando l’azione del concorrente è di per sé lecita e la sua illiceità dipende dalla qualità personale di altro concorrente, trova
applicazione la norma generale sul concorso di persone, di cui all’art. 110 c.p.. Nei casi di mutamento del titolo di reato, ai fini della
configurazione del concorso nel reato proprio, non è necessario che l’estraneo conosca la qualifica soggettiva dell’intraneo. L’art.
117 c.p. dispone che “se muta il titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso
reato”. Si accolla così una responsabilità a titolo di dolo ad un soggetto che ha agito senza dolo (l’estraneo non si è rappresentato
l’evento del fatto di reato “qualifica del soggetto attivo”) e che l’art. 117 c.p. non richiede versasse in colpa: si delinea una
responsabilità oggettiva. Alla luce del principio costituzionale di colpevolezza, tale responsabilità va ora rimodellata come
responsabilità per colpa, nel senso che si configura solo a condizione che la mancata rappresentazione della qualifica soggettiva
sia stata determinata da colpa.
Es. Chi istiga il possessore di una somma di denaro ad appropriarsene a profitto proprio o dell’istigatore, ignorando che
l’istigato è un pubblico ufficiale, il quale possiede quel denaro in ragione dell’ufficio (elementi che caratterizzano il
peculato), risponderà non già di concorso nel reato da lui voluto, cioè del reato comune di appropriazione indebita, bensì,
per effetto dell’art. 117 c.p., di concorso nel più grave reato proprio di peculato solo se un uomo ragionevole, al suo posto,
usando la diligenza doverosa, si sarebbe reso contro che colui verso il quale rivolgeva l’istigazione era un pubblico
funzionario.
L’art. 117 c.p. pone seri problemi di legittimità costituzionale in relazione al principio di colpevolezza, sotto il profilo dei rapporti
tra misura della pena e grado della colpevolezza: si punisce con la pena prevista per un delitto doloso una persona alla
quale può essere mosso soltanto un rimprovero di colpa. Né può ritenersi sufficiente a ricomporre questa sproporzione la
previsione, nell’art. 117 pt. II c.p., della possibilità per il giudice di diminuire la pena nei confronti del soggetto non
qualificato, qualora il reato proprio sia più grave di quello comune.

Il concorso di persone nei reati necessariamente plurisoggettivi


È pacifico che possa configurarsi il concorso di persone in un reato necessariamente plurisoggettivo: la funzione incriminatrice assolta
dall’art. 110 c.p. consente infatti di dare rilevanza anche alla condotta atipica di chi istiga o agevola la commissione di un reato
necessariamente plurisoggettivo.
Es. Risponderà di concorso in rissa (art. 588 c.p.) chi fornisce informazioni ad un gruppo di teppisti tifosi di una squadra di calcio
sui luoghi in cui potranno trovare i sostenitori di una squadra avversa, con i quali hanno manifestato l’intenzione di scatenare una
rissa.
Quanto ai reati necessariamente plurisoggettivi impropri o in senso ampio, cioè quei reati nei quali la
norma richiede una pluralità di condotte da parte di una pluralità di persone, assoggettando a pena, però, soltanto alcune
delle condotte che costituiscono il fatto di reato, la funzione incriminatrice dell’art. 110 c.p., può esplicarsi soltanto nei confronti di chi
contribuisca alla realizzazione del fatto di reato tenendo una condotta atipica, cioè diversa da quella descritta dalla norma incriminatrice e
dunque non punibile in base a tale norma.
Nei reati associativi, particolare categoria di reati necessariamente plurisoggettivi, chi occasionalmente apporti un contributo causale
al mantenimento o al rafforzamento delle capacità operative di un banda armata, di un’associazione per delinquere, non opera certamente da
partecipe dell’associazione, nel senso che non è parte integrante della sua struttura organizzativa, ma senz’altro agevola l’esistenza
dell’associazione, realizzando così in pieno gli estremi oggettivi di un concorso di persone nel reato associativo. La configurabilità di un
concorso di persone nel reato associativo è avvalorata sul piano sistematico dalle norme che prevedono come reati a sé stanti l’assistenza ai
partecipi di banda armata (art. 307 c.p.) e l’assistenza agli associati di un’associazione per delinquere o di un’associazione di tipo mafioso
(art. 418 c.p.). Queste due figure delittuose si applicano “fuori dei casi si concorso nel reato”: ciò significa che dare rifugio o fornire vitto a
un associato può anche integrare un concorso nel reato associativo, e quindi che può aversi un concorso ex art. 110 c.p. nei reati associativi.
L’aiuto all’associato verrà punito con l’autonoma pena prevista dagli artt. 307 e 419 c.p. a meno che la persona dell’associato abbia un tale
ruolo e peso nella vita dell’associazione da comportare che l’aiuto sia diretto in realtà non sono al singolo, ma alla stessa associazione. Il
problema della configurabilità di un concorso di persone nei reati associativi viene avvertito in relazione all’operato di alcune categorie di
professionisti (avvocati, magistrati, imprenditori) che comporti agevolazione dell’attività di associazioni criminose. È decisivo distinguere tra
condotte che rientrano nell’esercizio delle facoltà o dei doveri inerenti a quelle svariate professione e condotte che invece ne fuoriescono.
Il concorso mediante omissione
Un concorso di persone nel reato può realizzarsi anche in forma omissivi: anche con un comportamento omissivo si può contribuire alla
realizzazione di un reato da parte di altri. Sono indispensabili due requisiti:
1. Deve sussistere una posizione di garanzia, cioè in capo ad un soggetto deve sussistere l’obbligo giuridico di impedire la
commissione del reato da parte di altri: in assenza di un tale obbligo non c’è partecipazione nel reato, bensì una mera
connivenza, cioè l’inerzia da parte di chi sappia che altri sta per commettere o sta commettendo un reato, o un altrettante irrilevante
adesione morale, cioè l’approvazione solo interiore del reato commesso da altri. L’obbligo può riferirsi a qualsiasi tipo di reato:
 Reati commissivi di mera condotta
 Reati commissivi di evento
 Reati omissivi, propri o impropri
Quanto al contenuto degli obblighi di impedimento, andrà ovviamente desunto dalle norme giuridiche che fondano l’obbligo di
garanzia.
2. L’omissione deve essere condizione necessaria per la commissione del reato da parte dell’autore: bisogna accertare se
l’azione doverosa che si è omesso di compiere avrebbe impedito la realizzazione del fatto concreto da parte dell’autore.

Il trattamento sanzionatorio dei concorrenti nel reato


Nell’art. 110 c.p. si legge che “quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di essa soggiace alla pena per questo stabilita”.
Ciò significa che non tutti i concorrenti dovranno essere puniti in concreto con la stessa pena, ma significa che la pena per i singoli
concorrenti andrà graduata all’interno di un medesimo cornice edittale, tenendosi conto dei criteri ordinari di commisurazione ex art.
133 c.p.. Una volta determinata la pena-base per il singolo concorrente secondo i criteri di cui all’art. 133 c.p., il giudice deve procedere ad
una ulteriore fase della commisurazione della pena: deve verificare se nel caso concreto siano presenti gli estremi di una o più
circostanze del reato.
- Tra le circostanze aggravanti, gli artt. 111 e 112 c.p. contemplano alcune ipotesi in cui il concorrente ha avuto un ruolo di spicco
nella preparazione o nell’esecuzione del reato, promuovendo, organizzando o dirigendo l’attività degli altri concorrenti (art. 112,
comma 1 n. 2 c.p.); ipotesi in cui il concorrente ha sfruttato la propria posizione di supremazia ovvero un’altrui situazione di
debolezza.
- Tra le circostanze attenuanti compaiono alcune ipotesi speculari alle aggravanti contemplate nell’art. 112 c.p.:
~ L’ipotesi di chi è stato determinato a commettere il reato o a cooperare nel reato da parte di un soggetto che eserciti nei
suoi confronti un’autorità, direzione o vigilanza
~ L’ipotesi di chi è stato determinato a commettere il reato o a cooperare nel reato avendo un’età compresa tra 14 e 18 anni
ed essendo capace di intendere e di volere
~ L’ipotesi di chi è stato determinato a commettere il reato o a cooperare nel reato trovandosi in stato di infermità o di
deficienza psichica (art. 114, comma 3 c.p.)
L’art. 114, comma 1 c.p. prevede che il giudice possa diminuire la pena “qualora ritenga che l’opera prestata da taluna delle persone che
sono concorse nel reato abbia avuto minima importanza nella preparazione o nell’esecuzione del reato”. Per espressa preclusione
legislativa, non si potrà ritenere di minima importanza il contributo di chi si sia avvalso delle condizioni di vulnerabilità dell’autore del fatto
previste dall’art. 112, comma 1 n. 3 e 4 c.p..
Nell’ambito del concorso di persone nel reato si pone il problema della comunicabilità o meno delle circostanze ai diversi concorrenti. L’art.
118 c.p. dispone che “le circostanze che aggravano o diminuiscono le pene concernenti i motivi a delinquere, l’intensità del dolo, il grado
della colpa e le circostanze inerenti alla persona del colpevole (imputabilità e recidiva) sono valutate soltanto riguardo alla persona cui si
riferiscono”. La portata di questa disposizione è quella di escludere che si comunichino ai compartecipi una serie di circostanze soggettive,
aggravanti e attenuanti, in quanto inerenti o al grado di riprovevolezza personale o alla storia personale del singolo concorrente.
Quanto alle circostanze non disciplina dall’art. 118 c.p., si comunicano ai concorrenti alle condizioni fissate in via generale dall’art. 59 c.p.:
le circostanze attenuanti saranno valutate a favore di tutti i concorrenti per il solo fatto della loro oggettiva esistenza (comma 1); le
circostanze aggravanti saranno invece poste a carico del concorrente a condizione che fossero da lui conosciute ovvero
ignorate per colpa ovvero ritenute inesistenti per errore determinato da colpa (comma 2).
L’attenuante del recesso attivo dal delitto tentato (art. 56, comma 4 c.p.) risulta applicabile a tutti i concorrenti, anche a chi non ha dato un
volontario contributo all’impedimento dell’evento.

Desistenza volontaria e recesso attivo nel concorso di persone


Se l’autore desiste volontariamente dal portare a compimento l’azione, non sarà punibile in forza di una causa di non punibilità, il cui
carattere personale esclude che possa essere estesa sia ai coautori, sia ai partecipi. Si discute delle condizioni necessarie per integrare una
desistenza volontaria da parte del partecipe, e quindi per escludere la sua punibilità. Un orientamento ritiene che il partecipe debba tenere
una condotta successiva a quella di partecipazione che impedisca la consumazione del reato, paralizzando quindi l’attività di tutti i
concorrenti. Dal momento che la responsabilità del partecipe presuppone che la sua condotta atipica abbia contribuito causalmente alla
realizzazione del fatto principale, ne segue che per la configurazione della desistenza sarà sufficiente che il partecipe abbia
neutralizzato gli effetti della sua azione: l’eventuale successiva condotta autonoma che porti l’autore a realizzare comunque il reato sarà
priva di ogni collegamento causale con la condotta del partecipe e potrà fondare una responsabilità del solo autore. Ad integrare la desistenza
volontaria è necessario e sufficiente che il partecipe elimini le conseguenze del suo rapporto causale, rendendolo irrilevante rispetto
al reato eventualmente portato a consumazione da altri. L’impedimento del reato ad opera del partecipe è necessario per integrare un recesso
attivo.
La cooperazione nel delitto colposo
Il codice prevede altresì che il concorso di persone possa configurarsi in relazione ad un fatto preveduto dalla legge come delitto colposo:
l’art. 113, comma 1 c.p. stabilisce che “nel delitto colposo, quando l’evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di
queste soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso”; il comma 2 dell’art. 113 c.p. dispone che “la pena è aumentata per chi ha determinato
altri a cooperare nel delitto, quando concorrono le condizioni stabilite nell’art. 111 e n. 3 e 4 dell’art. 112”. Bisogna distinguere tra:
- La funzione incriminatrice assolta dall’art. 113, comma 1 c.p.
La funzione incriminatrice, cioè la funzione di attribuire rilevanza penale a comportamenti atipici ai sensi delle norme incriminatrici
dei delitti colposi, riguarda i delitti colposi di evento a forma vincolata a i delitti colposi di mera condotta. Non riguarda i
delitti colposi di evento a forma libera, nei quali è la stessa norma incriminatrice di parte speciale che attribuisce rilevanza a
qualsiasi comportamento umano, connotato da colpa, che abbia fornito un contributo causale al verificarsi dell’evento.
→ Quanto ai delitti colposi di evento a forma vincolata, si pensi all’art. 452, comma 1 c.p., che punisce il fatto di chi
cagiona per colpa un’epidemia mediante diffusione di germi patogeni (art. 438, comma 1 c.p.). Questa norma abbraccia la
sola condotta di chi per colpa diffonde germi patogeni, mentre non ricomprende la condotta di chi abbia agevolato
colposamente l’attività di diffusione.
→ Quanto ai delitti colposi di mera condotta si pensi agli artt. 452, comma 2 e 442 c.p., che incriminano l’ipotesi colposa
di commercio di sostanze alimentari adulterate o contraffatte: integra tale reato chi pone in commercio cose, delle quali
ignori per colpa che sono state da altri corrotte in modo pericoloso per la salute pubblica.
→ Restano estranei alla funzione incriminatrice dell’art. 113, comma 1 c.p. i delitti colposi di evento a forma libera, come
ad esempio l’omicidio colposo (art. 589 c.p.).
Alcuni elementi strutturali della cooperazione nel delitto colposo sono comuni, anche sotto il profilo della disciplina, al concorso
nel delitto doloso:
1. Pluralità di persone
2. Realizzazione di un fatto di reato
3. Contributo causale della condotta atipica alla realizzazione del fatto
Peculiare è il carattere colposo della condotta di partecipazione, come violazione di una regola di diligenza, prudenza o perizia che
ha la finalità di prevenire il riconoscibili realizzarsi del fatto dannoso o pericoloso che integra il delitto colposo. La Corte di
cassazione ha affermato che la cooperazione nel delitto colposo ai sensi dell’art. 113 c.p. può peraltro configurarsi anche nel caso in
l’agente, trovandosi a operare in una situazione di rischio da lui immediatamente percepibile, fornisca un contributo causale alla
realizzazione dell’evento, ancorché la condotta del cooperante in sé considerata appaia tale da non violare alcuna regola cautelare,
essendo sufficiente l’adesione intensionale dell’agente all’altrui azione negligente, imprudente o inesperta. La responsabilità del
partecipe non dipende dal carattere colposo o meno del fatto realizzato dall’autore.
- La funzione di disciplina del trattamento sanzionatorio assolta in particolare dagli artt. 113, comma 2 e 114 c.p..
Venendo al trattamento sanzionatorio della cooperazione nel delitto colposo ex art. 113, comma 1 c.p. trovano applicazione le
circostanze aggravanti previste dagli artt. 111 e 112, comma 1 n. 3 e 4 c.p.. Ai sensi dell’art. 114, comma 1 c.p. può trovare
applicazione la circostanza attenuante del contributo di minima importanza da parte del singolo concorrente: il giudice non potrà
però ritenere di minima importanza il contributo di chi si sia avvalso delle condizioni di vulnerabilità dell’autore del fatto previsto
dall’art. 112, comma 1 n. 3 e 4 c.p.

Il concorso di persone nella contravvenzioni

La disciplina di cui all’art. 110 c.p. si applica anche alle contravvenzioni necessariamente dolose, nonché a quelle che in concreto
vengono commesse con dolo. La rilevanza del concorso colposo nelle contravvenzioni discende dall’art. 110 c.p., che parla di concorso
nel reato, abbracciando quindi anche le contravvenzioni necessariamente colpose o in concreto commesso per colpa.
Sezione V
UNITA’ E PLURALITA’ DI REATI

Capitolo XI
CONCORSO APPARENTE DI NORME E CONCORSO DI REATI
Uno dei problemi della teoria e della prassi del diritto penale riguarda i casi in cui una sola azione od omissione ovvero con una pluralità di
azioni od omissioni si integrino gli estremi di più figure legali di reato, ubicate in qualsivoglia legge penale (codice penale / leggi speciali). Si
tratta di stabilire in quale rapporto di trovino fra loro le norme che prevedono quelle figure di reato. Può darsi che la natura di quel rapporto
comporti l’applicazione di una soltanto di tali norme, escludendo l’applicazione delle altre, nel qual caso si parlerà di concorso
apparente di norme. Può darsi invece che tutte quelle norme reclamino la loro applicazione, nel qual caso si avrà un
concorso di reati:
- Concorso formale di reati, se i reati sono stati commessi con una sola azione od omissione
- Concorso materiale di reati, se sono stati commessi con più azioni od omissioni
L’unico criterio per individuare un concorso apparente di norme è quello del rapporto di specialità tra le norme incriminatrici (art. 15
c.p.): qualora tra le norme incriminatrici non intercorra un rapporto di specialità, si avrebbe sempre concorso di reati, con la conseguenze
applicazione o delle sanzioni previste per ogni singolo reato sommate l’una all’altra, ovvero della pena prevista per il reato più grave
aumentata fino al triplo. Anche in assenza di un rapporto di specialità tra norme, il legislatore, nella parte speciale del codice e nelle letti
speciali, ha espressamente utilizzato altri criteri che individuano ipotesi di concorso apparente di norme, cioè ipotesi nelle quali una sola è la
norma da applicare quando o con una sola azione o con più azioni sono stati integrati gli estremi di più figure di reato. Si pensi alle norme
contenenti clausole di riserva: clausole che espressamente impongono l’applicazione di una sola norma incriminatrice, individuando tale
norma secondo una logica diversa da quella della specialità.

IL CONCORSO APPARENTE DI NORME

Le due ipotesi di concorso apparente di norme: unità o pluralità di fatti concreti penalmente rilevanti
Un concorso apparente di norme può profilarsi in 2 gruppi di casi:
1. Quando un unico fatto concreto (azione o omissione) sia riconducibili ad una pluralità di norme incriminatrici, una sola delle quali
applicabile
2. Quando si realizzino più fatti concreti cronologicamente separati (più azioni od omissioni), ciascuno dei quali sia riconducibile ad
una norma incriminatrice, e una sola di tali norme sia applicabile, con la conseguente impunità o del fatto antecedente o del fatto
susseguente a quello che viene punito

Unico fatto concreto:


(a) la specialità come primo criterio per individuare un concorso apparente di norme

Il legislatore enuncia innanzitutto il criterio di specialità, stabilendo che “quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge
penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo
che sia altrimenti stabilito” (art. 15 c.p.). Quando tra due norme incriminatrici sussiste una rapporto di specialità si ha un concorso
apparente di norme e al fatto concreto è applicabile le sola norma speciale. Finché le due norme sono contemporaneamente in
vigore, quella generale, pur avendo la capacità di disciplinare il fatto concreto, viene estromessa da quella speciale, alla quale l’ordinamento
assegna la prevalenza. Tra le ipotesi espressamente o tacitamente ricomprese in una norma incriminatrice il legislatore, molto spesso, ne isola
alcune, per farne oggetto di una disciplina che andrà applicata in luogo di quella prevista dalla norma generale (art. 15 c.p.), perché è quella
meglio aderente al peculiare disvalore oggettivo o soggettivo di quelle ipotesi. In assenza della norma speciale, tutti i relativi casi verrebbero
disciplina dalla norma generale, perché già li ricomprende, espressamente o tacitamente: se la legge speciale non eccettuasse espressamente
la materia di cui si tratta, questo rientrerebbe nella disciplina della legge generale. Una norma è speciale rispetto ad un’altra quando
descrive un fatto che presenta tutti gli elementi del fatto contemplato dall’altra (la norma generale) e inoltre uno o più elementi
specializzanti. Specializzante può essere:
1. Un elemento che specifica un elemento del fatto dalla norma generale = specialità per specificazione
Es. Un rapporto di specialità intercorre tra i delitti di associazione per delinquere (art. 416 c.p.) e di associazione finalizzata
al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope (art. 74 d.P.R. n. 309/1990). Ciò che queste due figura hanno in
comune è l’associarsi allo scopo di commettere più delitti. Ciò che differenzia le due ipotesi è che nell’una lo scopo
dell’associazione può essere la commissione di delitti di qualsiasi tipo, mentre nell’altra deve trattarsi dei soli delitti previsti
nell’art. 73 d.P.R. n. 309/1990 (coltivazione, produzione, fabbricazione di sostanze stupefacenti o psicotrope). La norma
dell’art. 74 d.PR. n. 309/1990 è dunque speciale rispetto a quella dell’art. 416 c.p. nella forma della specialità per
specificazione.
2. Un elemento che si aggiunge a quelli espressamente previsti nella norma generale = specialità per aggiunta (l’elemento
specializzante è tacitamente compreso nella norma generale)
L’elemento specializzante può rilevare, oltre che come elemento costitutivo, anche come circostanza aggravante o attenuante di un
reato. In questa ipotesi il legislatore ritaglia una porzione della norma generale per farne oggetto, quale circostanza del reato, di un
trattamento sanzionatorio, a seconda dei casi, più o meno rigoroso di quello previsto dalla figura semplice. Il rapporto di specialità intercorre
tra quest’ultima e la figura circostanziata, alla quale, a norma dell’art. 15 c.p., è assegnata la prevalenza. Se il legislatore non avesse previsto
questa o quella ipotesi speciale di reato o di circostanza del reato, ovvero cessasse di prevederla a seguito di abrogazione, troverebbe sempre
applicazione la norma generale.
Es. Nella prima eventualità, i membri di un’associazione criminale finalizzata al traffico di stupefacenti risponderebbero di
associazione per delinquere comune.
Una più ampia nozione di legge speciale viene proposta da una parte della dottrina, che riferisce il principio enunciato nell’art. 15 c.p. anche
alle ipotesi di specialità in concreto ovvero a quella di specialità reciproca (o bilaterale):
- Con la formula specialità in concreto si allude ad un rapporto tra norme che, pur descrivendo modelli legali di reato tra i
quali non intercorre un rapporto strutturale di specialità, ricomprendono entrambe un medesimo fatto concreto in
ragione delle particolari modalità con le quali quel fatto è stato realizzato.
Es. Caso della falsificazione di un atto pubblico che venga in concreto utilizzato come mezzo per commettere una truffa. La
norma sul falso in atto pubblico dovrebbe trovare applicazione esclusiva, a scapito di quella sulla truffa, per la sola ragione
che quella norma prevede la reclusione da 1 a 6 anni.
- Altrettanto fallace appare la pretesa di ricondurre alla disciplina dell’art. 15 c.p. le ipotesi di specialità reciproca: cioè i casi in cui
due norme descrivono fatti di reato che, accanto ad un nucleo di elementi comuni, presentano elementi speciali ed
elementi generali rispetto ai corrispondenti elementi dell’altra.
Es. Norme incriminatrici della violenza privata e della violenza o minaccia per costringere a commettere un reato: la prima
è speciale rispetto alla seconda perché richiede l’effettiva coartazione del soggetto passivo, mentre rispetto per l’art. 611
c.p. (violenza o minaccia per costringere a commettere un reato) è sufficiente il fine di costringere con l’uso della minaccia
o della violenza. La norma dell’art. 611 c.p. è a sua volta speciale perché dà rilievo ad una particolare fisionomia del
comportamento oggetto di coartazione, mentre la norma dell’art. 610 c.p. (violenza privata) si riferisce genericamente ad un
fare, tollerare od omettere qualche cosa.
Risulta impossibile individuare un criterio plausibile per stabilire quale sia la norma speciale che deve prevalere sull’altra: i criteri
indicati dai fautori della specialità reciproca appaiono apodittici e/o impraticabili.
In senso opposto si muove l’orientamento di una parte della giurisprudenza che interpreta la formula “stessa materia” nell’art. 15 c.p. come
sinonimo di “stesso bene giuridico”, limitando il campo di applicazione del criterio di specialità alle sole ipotesi in cui la norma speciale
tuteli lo stesso bene giuridico protetto dalla norma generale. Può obiettarsi che la formula “stessa materia” non evoca minimamente l’idea di
un identico bene giuridico tutelato, stando piuttosto ad indicare l’esigenza che uno stessa fatto sia riconducibile sia alla norma generale sia
alla norma speciale. Va osservato che nessuna ragione di tipo logico si oppone a che si consideri norma speciale una norma che tutela,
accanto al bene tutelato dalla norma generale, anche un bene diverso. Un’altra parte della giurisprudenza della Corte di cassazione, anche a
Sezioni Unite, si è pronunciata contro l’interpretazione della formula “stessa materia” come comprensiva dell’identità del bene giuridico
tutelato, richiedendo soltanto “un confronto strutturale tra le fattispecie astratte, mediante la comparazione degli elementi costitutivi che
concorrono a definire le fattispecie stesse”. Enunciando la regola, il legislatore prevede espressamente la possibilità di eccezioni a tale regola:
fa salva la possibilità che la legge stabilisca altrimenti. Alla regola della prevalenza della norma speciale potrà dunque derogarsi soltanto nel
senso della congiunta applicabilità di entrambe le norme concorrenti: sia di quella speciale, sia di quella generale. Si avrà pertanto un
concorso formale di reati, e non un concorso apparente di norme. Con la clausola di riserva apposta all’art. 15 c.p., il legislatore anticipa la
possibilità che singole norme incriminatrici contemplino, a loro volta, clausole del tipo “ferme restando le sanzioni previste” da questo o quel
testo normativo: da intendersi nel senso che tali sanzioni si cumuleranno con quelle comminate dalla disposizione contente la clausola di
riserva, secondo la disciplina del concorso formale di reati.

(Segue): (b) la sussidiarietà come secondo criterio per individuare un concorso apparente di norme

Il principio di specialità non esaurisce le ipotesi di concorso apparente di norme penali: ulteriori ipotesi possono individuarsi attraverso il
principio di sussidiarietà. Quando un unico fatto concreto sia riconducibile a due o più norme incriminatrici, vi è concorso apparente di
norme, ed è quindi applicabile una soltanto delle norme concorrenti, anche nei casi in cui fra le norme sussista un rapporto di rango: la
norma di minor rango, come norma sussidiaria, cede il passo alla norma principale. Una norma è sussidiaria rispetto ad un’altra (norma
principale), quando quest’ultima tutela, accanto al bene giuridico protetto dalla prima norma, uno o più beni ulteriori ovvero
reprime un grado di offesa più grave allo stesso bene. La logica della sussidiarietà guida il legislatore quando inserisce nel teso di una
norma incriminatrice clausole del tipo “qualora il fatto non costituisca un più grave reato”, “se il fatto non è preveduto come più
grave reato da altra disposizione di legge”: clausole siffatte connotano espressamente la norma come sussidiaria, escludendone
l’applicabilità ad un fatto concreto che integri anche gli estremi dell’altro e più grave reato.
Es. Si pensi al caso di chi provochi un incendio dando fuoco ad un edificio adibito ad aziende industriali. Il fatto concreto integra
gli estremi di un sabotaggio ex art. 508, comma 2 c.p. (= danneggiare edifici adibiti ad azienda agricola o industriale) e di un
incendio ex art. 423 c.p.: due delitti puniti, rispettivamente, con la reclusione da 6 mesi a 4 anni e con la reclusione da 3 a 7 anni. La
prima norma incriminatrice tutela l’integrità dei beni aziendali e il regolare svolgimento delle attività produttive; la seconda norma
tutela sia l’incolumità pubblica, sia l’integrità delle cose alle quali viene appiccato il fuoco. La norma sul sabotaggio si applica solo
“qualora il fatto non costituisca un più grave reato”: si tratta dunque di una norma sussidiaria rispetto a quella sull’incendio.
Un rapporto di sussidiarietà sussiste anche quando una norma contenga in sé una clausola del tipo “fuori del caso indicato nell’art. x”,
“fuori dei casi di concorso nel reato x”: se il fatto concreto, oltre ad integrare gli estremi del reato descritto dalla norma contenente la
clausola di riserva, realizza anche gli estremi dell’altro reato, troverà applicazione soltanto la norma alla quale fa rinvio la clausola di riserva,
come norma il cui rango più elevato è messo in evidenza dalla pena più severa ivi comminata.
Si pensi a chi aiuti taluno ad assicurarsi, occultandolo, il denaro proveniente da un delitto. Questo fatto integra sia gli estremi del
favoreggiamento reale, sia quelli della ricettazione. Tra le relative norme incriminatrici non intercorre un rapporto di specialità, ma
nella prima è presente la clausola “fuori dei casi previsti dall’art. 648”, che è norma principale in quanto posta a tutela sia
dell’amministrazione della giustizia, sia del patrimonio: la maggiore gravità del delitto di ricettazione è espressa dalla comminatoria
della reclusione da 2 a 8 anni (mentre nell’art. 379 c.p. – favoreggiamento reale – si prevede la reclusione da 15 giorni a 5 anni).
Il numero delle norme incriminatrici che contengono clausole di sussidiarietà espressa è così rilevante da legittimare la conclusione alla quale
perviene una parte della dottrina: quelle clausole non sono espressione di incerti criteri di opportunità, bensì obbediscono ad un criterio di
sistema, dando rilievo ad un principio di portata generale, in grado di operare non solo nei casi di sussidiarietà espressa, ma anche in casi
di sussidiarietà tacita. L’ipotesi della sussidiarietà tacita ricorrerà quando due norme incriminatrici, alle quali sia contemporaneamente
riconducibile il fatto concreto, si pongano tra loro in un rapporto di rango, individuando due figure di reato di diversa gravità, delle quali
l’una offenda, oltre al bene offeso dall’altra, anche un bene ulteriore ovvero rappresenti uno stadio di offesa più intensa allo stesso bene
giuridico.
Es. Si pensi all’ipotesi in cui taluno cagioni un incendio al fine di uccidere. Pur in assenza di un rapporto di specialità tra le due
disposizioni, e in assenza di qualsiasi clausola di sussidiarietà espressa, delle due norme delineato negli artt. 422 e 423 c.p. troverà
applicazione soltanto la prima, in quanto norma principale.
La sussidiarietà, in forma espressa o tacita, può delinearsi anche fra norme incriminatrici che descrivano stadi diversi di offesa allo stesso
bene giuridico, come nei rapporti tra reati di pericolo concreto e corrispondenti reati di danno.
Es. Non si delinea un rapporto di sussidiarietà tacita tra le norme che incriminano la mancata adozione di misure cautelari finalizzate
alla tutela dell’integrità fisica e della vita dei lavoratori e le norme che puniscono l’omicidio colposo, nel caso in cui la morte sia
riconducibile all’inosservanza di quella norma cautelare.

(Segue): (c) la consunzione come terzo criterio per individuare un concorso apparente di norme
Parte della dottrina affianca ai criteri della specialità e della sussidiarietà l’ulteriore criterio della consunzione. Al criterio della consunzione
compete in effetti uno spazio autonomo nel quadro del concorso apparente di norme: individua i casi in cui la commissione di un reato è
strettamente funzionale ad un altro e più grave reato. L’idea della consunzione sta alla base della disciplina del reato complesso,
delineata nell’art. 84 c.p., il quale dispone che “le disposizione degli articoli precedenti (concorso di reati) non si applicano quando la legge
considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per se stessi, reato”. Questa
norma potrebbe apparire, a prima vista, una pleonastica applicazione del principio di sussidiarietà. La norme dell’art. 84 c.p. cessa però di
essere superflua, se la si interpreta come enunciazione espressa del principio di consunzione, cioè dell’idea che la commissione di un
reato che sia strettamente funzionale ad un altro e più grave reato comporta l’assorbimento del primo reato nel reato più
grave. Il principio di consunzione impone in primo luogo una interpretazione restrittiva di quelle figure di reato che sono costituite
dal legislatore come il risultato del combinarsi di più reati: è integrato il reato complesso, in quanto nel singolo fatto concreto sia
presente il nesso strumentale e funzionale che è alla base dell’unificazione legislativa di quei reati.
- La giurisprudenza ha escluso l’assorbimento del reato di violazione di domicilio in quello di furto in abitazione (= ha ravvisato un
concorso di reati), quando vi sia stata l’introduzione abusiva dell’abitazione altrui per commettere fatti penalmente irrilevanti o
anche fatti penalmente rilevanti diversi dal furto, ai quali sia poi seguita, come frutto di un’idea sopravvenuta, la commissione del
furto di una cosa trovata nell’abitazione.
- La giurisprudenza ritiene che la rapina aggravata dal sequestro di persona sia integrata nei soli casi in cui la privazione della libertà
personale sia limitata al tempo necessario alla consumazione della rapina e ne rappresenti il mezzo immediato e diretto di
esecuzione, trovandosi quindi in rapporto funzionale con l’esecuzione della rapina.
- La giurisprudenza escluse la consunzione del sequestro di persona nella rapina aggravata quando la privazione della libertà persona
venga protetta oltre il tempo necessario alla consumazione del delitto, ad esempio, per consentire all’agente di allontanarsi.
- La Corte di cassazione ha escluso l’assorbimento della minaccia nella violenza sessuale in un’ipotesi in cui le frasi minacciose erano
state pronunciate al fine di indurre la vittima a ristabilire la relazione sentimentale e la condotta intimidatoria aveva quindi un
valenza, almeno in parte, autonoma. Il principio di consunzione trova altresì applicazione quando, pur in assenza di un figura
astratta di reato complesso, la commissione di un reato sia in concreto strettamente funzionale alla commissione di un
altro e più grave reato: si tratta delle ipotesi che parte della dottrina designa con la formula reato eventualmente complesso.
- Interpretandosi l’art. 84 c.p. come espressione del principio di concussione:
Es. Il delitto di simulazione di reato deve considerarsi assorbito nel delitto di calunnia quando la simulazione delle tracce di
un reato inesistenza sia diretta unicamente, fin dall’origine, a rendere più attendibile la falsa incolpazione. Vi sarà concorso
di reati quando i due fatti siano espressione di attività indipendenti e distinte.
La Corte di cassazione ha escluso l’assorbimento della simulazione di reato nel delitto di autocalunnia in un caso in cui l’agente
aveva simulato le tracce di un furto allo scopo di far conseguire al presunto derubato un indennizzo da parte dell’istituto assicuratore
e solo successivamente, perché sorpreso dalla polizia, si era autoincolpato dell’immaginario del furto.
- La Corte di cassazione ha ricondotto all’art. 84 c.p., applicando la sola norma che prevede il furto aggravato dall’uso di un mezzo
fraudolento, un caso di prelievo di banconote presso uno sportello bancomat realizzato mediante una carta falsa: trattandosi di un
mezzo fraudolento strettamente funzionale alla realizzazione di un furto con quelle modalità, e anzi indispensabile a quello scopo, la
Corte ha escluso che si potesse applicare anche la norma che punisce l’uso di un documento informatico falso.

Più fatti concreti:


le ipotesi di antefatto e di postfatto non punibile
Di fronte ad un unico fatto concreto riconducibile sotto due o più norme incriminatrici l’alternativa che si profila è quella dell’applicabilità di
tutte le norme incriminatrici ovvero di una sola di quelle norme, che prevale o perché speciale o perché principale o perché è norma che
contiene e consuma l’altra o le altre. L’alternativa fra concorso di reati e concorso apparente di norme si prospetta anche quando vengono
commessi più fatti concreti cronologicamente separati, ciascuno dei quali integra gli estremi di una figura di reato. In questo caso, ad
escludere il concorso di reati e a far propendere per il concorso apparente di norme non si rado è lo stesso legislatore, sancendo
espressamente ora l’inapplicabilità della norma o delle norme violate con i fatti concreti cronologicamente antecedenti (cd. antefatto
non punibile), ora invece l’inapplicabilità della norma o delle norme violate con i fatti concreti cronologicamente posteriori (cd.
postfatto non punibile).
ANTEFATTO NON PUNIBILE
Es. Antefatto non punibile – sfera della falsità delle monete: a norma dell’art. 461 c.p. è punito (reclusione da 1 a 5 anni + multa)
chiunque fabbrica filigrane (= forme o tele che servono per fabbricare le carte filigranate). A norma dell’art. 460 c.p. è punito
(reclusione da 2 a 6 anni + multa) chi contraffà carta filigranata. Si tratta, nell’uno e nell’altro caso, di attività preparatorie di
ulteriori, più gravi reati: queste due disposizioni si applicano soltanto “se il fatto non costituisce un più grave reato”. Se chi ha
fabbricato le filigrane successivamente se ne avvale per commettere una contraffazione di carta filigranata, risponderà soltanto di
quest’ultimo delitto. Se poi, dopo aver contraffatto la carta filigranata, adopera quella carta per contraffare monete, integrando
così il più grave reato previsto dall’art. 453 n. 1 c.p. (multa + reclusione da 3 a 12 anni), anche la contraffazione di carta filigranata
assumerà i connotati dell’antefatto non punibile: tra le norme che incriminano la fabbricazione di filigrane, la contraffazione di
monete si profila un concorso apparente e la sola norma applicabile è quella che reprime la falsificazione di monete.
La logica sottostante a queste ipotesi espresse di antefatto non punibile è quella della sussidiarietà: tra più
norme che prevedono stadi e gradi diversi di offesa dello stesso bene giuridico prevale, come norme principale, e trova applicazione in via
esclusiva, la norma che descrive lo stadio più avanzato e il grado più intenso di offesa al bene, escludendo l’applicabilità della norma
sussidiaria ai fatti concreti.
Es. È norma principale quella che incrimina la falsificazione di monete, come forma più intensa e più grave di offesa alla fiducia
pubblica nella genuinità delle monete nazionali o estere, la cui applicabilità preclude quella delle norme sussidiarie, che puniscono
le precedenti condotte della contraffazione di carta filigranata e della fabbricazione di filigrane.
Accanto alle ipotesi espresse, si possono individuare ipotesi tacite di antefatto non punibili. La non punibilità
dell’antefatto discende dalla considerazione, ispirata al principio di sussidiarietà, che si tratta di uno stadio anteriore e meno grave di
offesa al medesimo bene ovvero dell’offesa ad un bene meno importante, ricompreso nel bene offeso dal fatto susseguente. Queste ipotesi
vengono inquadrate dalla dottrina nella categoria della progressione criminosa.
Es. Se Tizio prima percuote Caio (art. 581 c.p.) e poi, a seguito di una sopravvenuta e nuova decisione, lo ferisce, magari
procurandogli una malattia della durata superiore a 20 giorni, risponderà soltanto di lesioni ex art. 582, comma 1 c.p., rimanendo
esclusa l’applicazione della norma sulla percosse.
Ulteriori ipotesi tacite di antefatto non punibile possono poi individuarsi secondo una logica di consunzione, in quanto la commissione di un
reato sia strettamente funzionale alla commissione di un secondo e più grave reato, con conseguente assorbimento del primo nel secondo.
Es. La Corte di cassazione ha escluso il concorso tra il reato di furto e quello di soppressione, distruzione e occultamento di atti
pubblici o di scritture private qualora vi sia contestualità cronologica tra sottrazione e distruzione e il fine unico dell’agente fosse
quello di eliminare il documento: “la sottrazione deve essere considerata come un antefatto non punibile”.
POSTFATTO NON PUNIBILE
Previsione espresse di un postfatto non punibile sono numerose. Si tratta dei casi in cui il legislatore sancisce la
punibilità di questo o quel fatto fuori dei casi di concorso in un fatto delittuoso antecedente.
Es. Norme sui delitti di favoreggiamento personale (art. 378 c.p.) e favoreggiamento reale (art. 379 c.p.), che si applicano “fuori dei
casi di concorso” nel reato antecedente. Se taluno commette, come autore o partecipe, un determinato delitto e successivamente
aiuta un complice a sottrarsi alle investigazioni o alle ricerche dell’autorità, risponderà soltanto del primo delitto, mentre la condotta
di favoreggiamento personale assumerà il ruolo di postfatto non punibile. Si delinea dunque in questo caso un concorso apparente di
norme.
Altre volte il legislatore sancisce la punibilità di un determinato fatto “fuori dei casi preveduti dagli articoli precedenti o dall’articolo
precedente”, e cioè a condizione che l’agente non sia stato autore o partecipe nella realizzazione del fatto o dei fatti preveduti in
quell’articolo o in quegli articoli.
Es. Disciplina della falsità in monete. A norma dell’art. 455 c.p. è punito chi spende o mette altrimenti in circolazione monete
falsificate. Questa norma si applica “fuori dei casi preveduti dai due articoli precedenti”, cioè a condizione che l’agente non sia stato
autore o partecipe della falsificazione, non abbia introdotto la moneta falsa nel territorio dello Stato di concerto con l’autore della
falsificazione. Nei confronti di colui che contraffà monete aventi corso legale nello Stato, e successivamente le mette in
circolazione, quest’ultima condotta assume dunque i connotati del postfatto non punibile.
Alla base delle norme che sanciscono la non punibilità di questo o quel fatto nei confronti di chi, come autore o partecipe, abbia realizzato un
reato cronologicamente precedente, sta una logica riconducibile all’idea di consunzione. Il fatto successivo rappresenta un normale
sviluppo della condotta precedente, attraverso il quale l’agente o consegue i vantaggi perseguiti attraverso il primo fatto ovvero ne mette al
sicuro i risultati.
Le ipotesi di post fatto non punibile non si esauriscono peraltro in quelle espressamente individuate dal legislatore . Tacitamente le
riserve “fuori dei casi di concorso nel reato” antecedente o “fuori dei casi preveduti nell’articolo o negli articoli precedenti”, che comportano
la non punibilità del reato susseguente, operano tutte le volte di cui quest’ultimo reato rappresenta un normale sviluppo della condotta
precedente.
Es. Si ritiene che l’autore di un furto sia adeguatamente punito attraverso la sanzione prevista per quel solo reato anche se,
comportandosi da proprietario, successivamente vende la cosa sottratta, o la distrugge: nei suoi confronti saranno perciò
rispettivamente inapplicabili le norme che incriminano l’appropriazione indebita e il danneggiamento. Saranno invece punibili in
concorso con il precedente reato di furto fatti con i quali l’autore del furto non si limiti a consolidare l’offesa già prodotta, ma
offenda un ulteriore bene giuridico. Risponderà anche di truffa chi abbia prima rubato un dipinto e poi lo abbia venduto ad altri,
inducendo in errore l’acquirente attraverso false documentazione che facessero apparire quel quadro come legittimamente acquistato
presso una galleria d’arte. Tra furto e truffa di delineerà dunque un concorso materiale di reati.

Le norme a più fattispecie e le disposizioni a più norme


Accade che una sola disposizione di legge preveda una serie di fatti, ai quali ricollega la stessa pena. Ci si chiede se in casi del genere la
norma preveda un unico reato, realizzabile con diverse modalità considerate equivalenti (norma a più fattispecie o norma mista
alternativa), ovvero una pluralità di reati, che possono concorrere fra loro (disposizione a più norme o norma mista cumulativa).
La Corte di cassazione ha affermato che le norme a più fattispecie descrivono una pluralità di condotte fungibili, con le quali
può essere integrata in via alternativa un’unica norma incriminatrice: il reato astrattamente previsto è uno solo, ma in concreto lo
stesso può venire realizzato indifferentemente da una o più delle condotte tipizzate dalla norma, senza che la modalità di
esecuzione incida sul carattere, invariabilmente unitario, del reato posto in essere dal reo.
In questo caso l’eventuale realizzazione congiunta di più condotte lascia intatto il carattere unitario del reato.
Le disposizioni a più norme contengono tante norme incriminatrici quante sono le fattispecie legislative previste; ciò in quanto
le diverse condotte non rappresentano semplicemente una diversa manifestazione modale della medesima fattispecie criminosa, bensì
costituiscono differenti elementi materiali di altrettanti reati. In questo caso la violazione di ciascuna fattispecie implica l’integrazione
di altrettante ipotesi di reato, ognuna dotata di una autonoma rilevanza, determinando pertanto l’operatività della disciplina in materia di
concorso di reati.
La maggior parte della dottrina ritiene che vi sia posto sia per l’una sia per l’altra soluzione, rinviando all’interprete la decisione se ci si trovi
in presenza di una norma a più fattispecie ovvero di una disposizione a più norme. L’interpretazione dovrebbe sempre condurre a
ravvisare un unico reato, trattandosi della violazione di un’unica norma incriminatrice. Il tratto comune a queste ipotesi è che i vari fatti
descritti all’interno dell’unica disposizione rappresentano, sul piano sostanziale, o altrettanti gradi di offesa ad uno stesso bene giuridico
(come nei rapporti tra i fatti di deterioramento, dispersione e distruzione della cosa all’interno della norma che incrimina il danneggiamento),
oppure modalità diverse di offesa a quel bene. La molteplicità dei fatti eventualmente commessi dall’agente non sarà peraltro priva di
qualsiasi rilevanza: il giudice terrà conto del numero o della gravità dei fatti concreti nella commisurazione della pena all’interno
della cornice edittale. Eccezionalmente, ove la legge lo disponga espressamente, la pluralità dei fatti concreti potrà integrare una circostanza
aggravante.
Es. In materia di stupefacenti, la legge prevede una serie di condotte che, se realizzate contestualmente o in rapida successione
temporale, integrano un unico reato. La Corte di cassazione ha statuito che l’art. 73, d.P.R. n. 309/1990 ha natura giuridica di norma
a più fattispecie, con la conseguenza che deve escludersi il concorso formale di reati quando un unico fatto concreto integri
contestualmente più azioni tipiche alternative previste dalla norma, poste in essere senza apprezzabile soluzione di continuità dallo
stesso soggetto ed aventi come oggetto materiale la medesima sostanza stupefacente.
Es. In materia di prostituzione, la dottrina maggioritaria ritiene che integrino un unico reato i vari fatti descritti nell’art. 3, comma 1
legge n. 75/1958, considerandoli modi con i quali si può favorire o sfruttare la prostituzione altrui. La condotta di chi favorisca la
prostituzione di una persona, rendendone più facile e sicuro l’esercizio, è strumentale allo sfruttamento dei proventi di quella
attività. Si tratta di due stadi diversi di una medesima offesa alla dignità della persona, la cui sessualità viene utilizzata e
strumentalizzata come merce, con la conseguenza che chi favorisca l’attività di una prostituta e si faccia poi consegnare in tutto o in
parte il denaro ricevuto dai “clienti” risponderà di un unico reato. Di quella pluralità di fatti il giudice terrà conto nel commisurare la
pena prevista dalla legge per tutte le forme di favoreggiamento e di sfruttamento della prostituzione.

IL CONCORSO DI REATI

Unità o pluralità di reati


Di fronte a un comportamento umano che a prima vista realizzi gli estremi di più figure legali di reato, per stabilire che si è in presenza di un
concorso di reati non basta escludere che si tratti di un concorso apparente di norme: bisogna verificare se davvero ci si trova in presenza in
più reati. Di concorso di reati potrà parlarsi solo quando si sciolga l’alternativa unità-pluralità di reati a favore del secondo termine.
Accade non di rado che la figura di reato descritta alla norma incriminatrice esiga il compimento di più azioni, che dunque daranno vita ad
un unico reato. Di reati con più azioni può parlarsi a proposito dei reati abituali, che esigono la reiterazione, anche ad apprezzabile
distanza di tempo, di una pluralità di atti.
Es. Il delitto di maltrattamenti contro familiari e conviventi comporta un’offesa al bene della dignità della vittima che prende forma
solo a seguito del compimento usuale e ripetitivo di una pluralità di atti.
Vi sono inoltre figure legali di reati che non devono, ma possono essere integrate attraverso una pluralità di atti, con la conseguenza che
anche in questo secondo caso si è in presenza di un unico reato.
Es. Si ha un unico fatto di partecipazione ad una rissa sia che l’agente si limiti a compiere un solo atto di colluttazione fisica, sia che
compia una serie di atti violenti nei confronti di uno o più corrissanti.
Possono essere integrati con più atti i reati permanenti.
Es. Vi è un unico reato di sequestro di persone anche se la privazione di libertà viene realizzata e mantenuta in vita attraverso una
serie di attività dell’agente.
Un unico reato si ha infine nel caso in cui più azioni, ciascuna integrante il modello legali di un medesimo reato, vangano poste in
essere contestualmente (l’una immediatamente dopo l’altra o comunque a breve intervallo di tempo) e con un’unica persona offesa.
Es. Si pensi al caso in cui taluno si introduca in un appartamento altrui, riempia una borsa di refurtiva, esca dall’appartamento e
porti le cose sottratte nella sua auto, parcheggiata davanti alla casa, quindi ritorni immediatamente nell’appartamento e prosegua
nella razzia di denaro, gioielli e arredi, che verranno a loro volta portati nell’auto a più riprese. Si tratta di un unico furto in
abitazione (art. 624 bis, comma 1 c.p.), in quanto quelle azioni si sono susseguite senza soluzione di continuità e si sono realizzate
offendendo un unico soggetto, detentore di tutte le cose oggetto di sottrazione e impossessamento.
N.B. Va sottolineato che la persona offesa nel furto è il detentore della cosa, che può essere persona diversa dal proprietario. Il furto
è unico anche se ad un unico detentore vengono sottratte cose di proprietà di più persone diverse.
Si avrà una pluralità di reati quando manchi o il requisito della contestualità della azioni o l requisito della unicità della persona offesa.
Es. Si avrà una pluralità di furti, per difetto di contestualità delle azioni, nel caso in cui Tizio in un primo momento sottragga dalla
casa di Caio denaro e gioielli e il giorno successivo sottragga altri beni.

Il concorso di reati: cumulo giuridico e cumulo materiale delle pene


Acquisito che ci si trova di fronte ad una pluralità di reati, bisogna distinguere a seconda che i reati siano stati commessi con una sola azione
od omissione (art. 81, comma 1 c.p.) ovvero con più azioni od omissioni (artt. 71 ss. c.p.):
- Concorso formale di reati: commessi con una sola azione od omissione
Più mite è il trattamento riservato al concorso formale di reati, per il quale il nostro ordinamento adotta attualmente il cd. cumulo
giuridico delle pene e in particolare prevede che si applichi la pena che dovrebbe infliggersi per il reato più grave aumentata
sino al triplo (art. 81, comma 1 c.p.).
- Concorso materiale di reati: commessi con più azioni od omissioni
Più severo è il trattamento sanzionatorio del concorso materiale di reati: secondo lo schema del cumulo materiale delle pene, di
regola si applicano le pene previste per ogni singolo reato sommate l’una all’altra (art. 71 ss. c.p.).
La scelta tra il regime del cumulo materiale, quello del cumulo giuridico e quello dell’assorbimento (cioè l’applicazione della sola pena
prevista per il reato più grave fra quelli in concorso) viene compiuta dal legislatore sulla base di considerazioni schiettamente politico-
criminali.

Il concorso formale di reati:


(a) la struttura
La commissione di più reati con una sola azione od omissione integra, in base all’art. 81, comma 1 c.p., un concorso formale di reati.
Il concorso formale di reati COMMISSIVI può essere:
- Omogeneo, se quell’unica azione viola più volte la stessa norma incriminatrice
Per stabilire se ci si trovi in presenza di un concorso formale omogeneo, e non si un unico reato, il criterio fondamentale è quello
della molteplicità delle offese al bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice.
Es. Se il conducente di un autoveicolo cagiona per colpa la morte o le lesioni di più conducenti e/o passeggeri di altri
veicoli, realizzerà un concorso formale di reati di omicidio colposo. L’ipotesi del concorso formale di reati di omicidio
colposo e quel del concorso formale di reati a lesioni colpose sono oggetto di previsioni legislative espresse (artt. 589,
comma 4 e 590, comma 4 c.p.), che introducono una deroga alla normale disciplina del cumulo giuridico delle pene dettata
dall’art. 81, comma 1 c.p.
- Eterogeneo, se quell’unica azione viola due o più norme incriminatrici
Ciò che caratterizza il concorso formale eterogeneo di reati è un’unica azione con la quale un soggetto integra due o più distinte
figure di reato.
Es. Se Tizio commette una violenza sessuale ai danni della figlia in modo che ne derivi pubblico scandalo, realizza un
concorso formale eterogeneo tra i delitto di violenza sessuale (art. 609 bis c.p.) e il delitto di incesto (art. 564 c.p.).
Un’unica azione può constare, oltre che di un unico atto, anche di una pluralità di atti: in questo caso ciò che consente di parlare di “unica
azione” è l’unicità del contesto spazio-temporale in cui vengono compiuti.

L’art. 81 c.p. contempla anche l’ipotesi di concorso formale di reati OMISSIVI:


- Omogeneo: una sola omissione con la quale si integra più volte lo stesso reato
→ REATI OMISSIVI IMPROPRI: si profilerà un concorso formale omogeneo di omicidi colposi mediante omissione se il
datore di lavoro ha colposamente di predisporre misure di sicurezza che, se attuate, avrebbero impedito che due operai
cadessero da un’impalcatura, riportando lesioni gravissime, sfociate in tempi diversi nella morte di entrambi.
→ REATI OMISSIVI PROPRI: vi sarà concorso formale omogene di delitti di omissione di soccorso nel caso in cui taluno, in
un parco, pur vedendo un bambino di 3 anni piangente e palesemente privo di accompagnatore e vedendo nei pressi del
bambino una donna riversa al suolo gravemente ferita, scientemente decida di non avvisare l’autorità perché prenda in
custodia il bambino e di non chiamare un’autoambulanza perché soccorra la donna ferita
- Eterogeneo: una sola omissione con la quale si integrano più reati diversi
→ REATI OMISSIVI IMPROPRI: si avrà un concorso formale eterogeneo fra il delitto di incendio colposo mediante
omissione e quello di omicidio colposo mediante omissione nel caso di un incendio sviluppatosi in un deposito di
carburanti che sia sfociato nella morte di un operaio: risponderà dei due reati il preposto che abbia omesso per incuria di
eseguire i controlli doverosi sul funzionamento di apparati antincendio, che, se efficienti, avrebbero spento sul nascere le
fiamme, impedendo sia l’incendio sia la morte.
→ REATI OMISSIVI PROPRI: si pensi ad un poliziotto che, pattugliando una via cittadina, scorga una persona gravemente
ferita, con un pugnale ancora conficcato in una spalla: incurante dei suoi doveri, il poliziotto omette sia di prestare
soccorso, chiamando un’autoambulanza, sia di riferire l’accaduto ai suoi superiori. Sarà allora integrato un concorso
formale eterogeneo tra il delitto di omissione di soccorso e il delitto di omessa denuncia di reato da parte del pubblico
ufficiale
Il presupposto comune ad entrambe le ipotesi di concorso formale è l’unicità del contesto spazio-temporale nel quale si aveva l’obbligo
di compiere le azioni che sono state omesse.

(Segue): (b) il trattamento sanzionatorio

Il giudice deve operare il cumulo giuridico delle pene, individuando il più grave fra i reati in concorso e applicando la pena che
infliggerebbe per questo reato aumentata fino al triplo. L’art. 81, comma 1 c.p. dispone che l’autore di più reati in concorso formale tra loro
“è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata sino al triplo”. La minor severità del cumulo giuridico
rispetto al cumulo materiale delle pene è sancita dallo stesso art. 81, comma 3 c.p., stabilendo che “nei casi preveduti da questo articolo, la
pena non può essere superiore a quella che sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti”, cioè alla pena che sarebbe applicabile in
base al cumulo materiale.
Un primo problema riguarda l’individuazione della “violazione più grave”, rispetto alla quale va fissata la pena base,
da aumentarsi poi fino al triplo. Vi sono due orientamenti riguardo alla “violazione più grave” (individuazione “in astratto” o “in concreto”:
1. Secondo il primo orientamento, prevalente in giurisprudenza e accolto dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione, violazione più
grave sarebbe quel reato per il quale la legge prevede il massimo di pena più elevato e, in caso di pene massima identiche,
quello per il qual la legge prevede il minimo più elevato.
2. Secondo l’altro orientamento, prevalente in dottrina, violazione più grave sarebbe quella per la quale il giudice, alla luce di
tutte le circostanze del caso concreto, infliggerebbe la pena più elevata, con la conseguenza che violazione più grave
potrebbe risultare anche quel reato che il legislatore sanzione con pene edittali meno elevate nel massimo e nel minimo.
Sul piano sistematico un argomento a favore della determinazione in concreto della violazione più grave più trarsi dall’art. 187, disp.
att. c.p.p., che disciplina l’applicazione del concorso formale di reati e del reato continuato da parte del giudice dell’esecuzione: la norma
stabilisce che “si considera più grave quella per la quale è stata infitta la pena più grave”. Ameno per la fase dell’esecuzione della pena, il
legislatore prende espressa posizione a favore della determinazione in concreto del reato più grave.
Una volta individuato il reato più grave e quantificata la relativa pena, che funger da pena-base per la formazione della pena complessiva
secondo lo schema del cumulo giuridico, il giudice deve procedere all’aumento previsto dall’art. 81 c.p.: dovrà indicare un
quantum di pena per ciascuno dei reati meno gravi (reati-satellite).
Es. Si pensi ad un caso di concorso formale tra falsità in testamento olografo e truffa, per i quali la legge prevede rispettivamente la
reclusione da 1 a 6 anni e la reclusione da 6 mesi e 1 giorno a 4 anni. Il giudice individua nella truffa la violazione (in concreto) più
grave, data l’enormità del danno e del profitto conseguito dall’agente con l’uso del testamento falsificato. Quantificata la pena per la
truffa, ad esempio, in 4 anni di reclusione (pena-base per il concorso formale), a quella pena il giudice aggiunte, in base ad una
valutazione discrezionale, 1 anno di reclusione per l’altro reato.
Di regola l’aumento minimo di pena da operari da parte del giudice è:
- Per le pene detentiva = 1 giorno
- Per le pene pecuniarie = 1 euro
In via d’eccezione è previsto un minimo più elevato per le ipotesi in cui i reati in concorso formale siano stati commessi da un soggetto
al quale è stata applicata la recidiva reiterata (art. 99, comma 4 c.p.): in questo caso l’aumento non può essere inferiore a 1/3 della pena
stabilita per il reato più grave.
L’aumento di pena deve essere contenuto entro un doppio limite massimo (art. 81, comma 3 c.p.):
1. La pena finale non può superare il triplo della pena-base
2. La pena finale non può superare l’ammontare della pena che verrebbe applicata se si procedesse al cumulo materiale,
cioè alla somma delle pene commisurate per ciascuno dei reati in concorso
Si pone il problema se la disciplina del cumulo giuridico sia applicabile anche in caso di concorso fra reati puniti con pene eterogenee, cioè
con pene diverse o per specie (reclusione/arresto) o per genere (pene detentive/pene pecuniarie):
- Per le pene diverse per specie, si afferma l’applicabilità del cumulo giuridico.
Es. Se concorrono un reato punito con la reclusione e uno punito con l’arresto e il primo reato viene ritenuto dal giudice
“violazione più grave”, alla pena-base della reclusione si aggiungerà per l’altro reato (contravvenzione punita con l’arreso)
un ulteriori quantum di reclusione, considerandosi irrilevante la diversità di specie tra le due pene detentive.
- Per le pene diverse per genere, è assai più dibattuta l’applicabilità del cumulo giuridico: se cioè, ad esempio, si possa procedere al
cumulo giuridico delle pene qualora concorrono due reati puniti l’uno con pena detentiva e l’altro con pena pecuniaria. Dopo molte
oscillazioni, la giurisprudenza prevalente accoglie la soluzione affermativa. La giurisprudenza maggioritaria opta per il cumulo
giudico per assimilazione: ai fini dell’aumento di pena si deve infliggere per i reati-satellite, ancorché puniti ex lege con pena
pecuniaria, una quota di pena detentiva, e cioè una pena dello stesso genere di quella prevista per la violazione più grave. Il giudice
dovrebbe commutare in pena detentiva la pena pecuniaria prevista per il reato meno grave, secondo un criterio di ragguaglio tra
pene pecuniarie e pene detentive fissato dall’art. 135 c.p. (250 euro = 1 giorno di reclusione o arresto). Secondo un diverso
orientamento, prevalente in dottrina e accolto anche da una parte della giurisprudenza, commutare la pena pecuniaria in pena
detentiva significa però violare la legge, e precisamente significa violare l’art. 81, comma 3 c.p., infliggendosi una pena
qualitativamente più grave di quella che risulterebbe dal cumulo materiale: se si applicasse la disciplina del cumulo materiale, si
infliggerebbero una pena detentiva e una pena pecuniaria, mentre il cumulo giuridico per assimilazione comporterebbe in luogo
della pena pecuniaria un più gravoso aumento operato sulla pena detentiva. Secondo questo orientamento, la disciplina dell’art. 81
c.p. resta comunque operante: il cumulo giuridico va operato per addizione, e non per assimilazione: il giudice deve
aggiungere alla pena detentiva quantificata per il reato più grave una pena pecuniaria per il reato-satellite, la cui misura non potrà
superare il limite del triplo della pena-base imposto dall’art. 81, comma 1 c.p.
Es. Si pensi ad un caso in cui il giudice abbia fissato in 20 giorni di reclusione l pena-base per la violazione più grave, in
concorso formale con un altro reato punito dal legislatore con la multa fino a 5000 euro. L’aumento di pene per il reato-
satellite dovrà consistere non in x giorni di reclusione, bensì in y euro di multa, che si aggiungeranno ai 20 giorni di
reclusione: e questo y non potrà superare il limite di 10000 euro, vale a dire l’equivalente ex art. 135 c.p. di 40 giorni (40 x
250).

Il concorso materiale di reati:


(a) la struttura

Il concorso materiale di reati si caratterizza per la presenza di una pluralità di azioni o di omissioni: l’esistenza di una cesura temporale tra:
- Le plurime violazioni della stessa norma (concorso materiale omogeneo)
- Le violazioni di diverse disposizioni di legge (concorso materiale eterogeneo)
REATI COMMISSIVI
Es. Dopo aver commesso un furto nell’abitazione di Caio, senza riuscire a svuotarla del tutto, il giorno successivo Tizio penetra di
nuovo in quell’appartamento, completano la razzia dei beni (concorso materiale di reati di furto).
Es. Tizio spara a Caio con l’intenzione di ucciderlo, ma i colpi vanno a vuoto, e alcuni giorni dopo gli spara di nuovo, ma ancora
senza successo (concorso materiale di tentativi di omicidio)
REATI OMISSIVI
Es. Si pensi al caso di un datore di lavoro che, omettendo per colpa di far riparare un dispositivo di sicurezza di una macchina,
cagioni una lesione personale ad un operaio; sordo all’ammonimento che dovrebbe derivare da un simile evento, quel datore di
lavoro seguita a violare il suo dovere di garanzia, cosicché, nei giorni successivi, altri operai vengono feriti, ed anzi si verifica un
incidente mortale. Si configurerà un concorso materiale tra delitti di lesioni colpose mediante omissione e di omicidio colposo
mediante omissione.
(Segue): (b) il trattamento sanzionatorio

Il concorso materiale di reati è assoggettato al cumulo materiale delle pene, ancorché temperato dalla fissazione di limiti massimi per
ciascuna specie di pena: la pena complessiva non può essere superiore al quintuplo della più grave delle pene concorrenti. Ciò
significa che al responsabile di più reati in concorso materiale fra loro, puniti con pene della stessa specie, il giudice applicherà di regola la
somma aritmetica delle pene stabilite per ciascun reato.
Se si tratta di reati puniti con pene di specie diversa (reclusione e arresto) o di genere diverso (reclusione e multa), le varie pene si applicano
tutte distintamente e per intero: pene detentive di specie diversa concorrenti fra loro non si applicano però per intero se la durata
complessiva delle varie pene supererebbe gli anni 30 (art. 78, comma 2 c.p.). Il cumulo materiale delle pene va eseguito:
- Nel caos in cui una persona venga condannata per più reati con una sola sentenza o decreto (art. 71 c.p.)
- Nel caso in cui una persona, dopo una prima condanna, venga giudicata e condannata per un altro reato, commesso anteriormente o
posteriormente (art. 81 pt. I c.p.)
- Nel caso in cui contro la stessa persona si debbano eseguire più sentenza o più decreti di condanna (art. 80 pt. II c.p.)

Il reato continuato

L’art. 81, comma 2 c.p. delinea e disciplina la figura del reato continuato, che si realizza quando taluno con più azioni od
omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di
diversa disposizione di legge. Siamo dunque in presenza di una pluralità di reti, e più precisamente di concorso materiale di
reati, unificati dal medesimo disegno criminoso che è alla base della loro commissione.
L’art. 81, comma 2 c.p. prevede per il reato continuato il cumulo delle pene nella stessa forma stabilita nell’art. 81, comma 1 c.p. per il
concorso formale di reati: l’agente soggiace alla pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata sino al triplo.
La ratio risiede nell’attenuazione delle pesanti conseguenze derivanti dal cumulo materiale delle pene. Al centro della struttura del reato
continuato sta il disegno criminoso, del quale i singoli reati devono rappresentare l’esecuzione. Il disegno criminoso è cosa ben diversa dal
dolo che deve sorregger la commissione die singoli reati: non si tratta della consapevole decisione di realizzare ogni singolo reato, bensì di
un programma che deve formarsi nella mente dell’agente prima dell’inizio dell’esecuzione del primo dei reati in concorso: il disegno
criminoso rappresenta l’ideazione di più reati, accompagnata dalla deliberazione generica di realizzarli, alla quale seguirà di volta
in volta la concreta decisione di commettere il singolo reato. Si discute sul contenuto di quel programma: se basti la generica
prefigurazione di una futura attività delinquenziale, o se sia necessaria la rappresentazione anticipata non solo dei tipi di reato che verranno
commessi, ma anche delle concrete modalità della loro realizzazione. L’orientamento prevalente è per una soluzione intermedia fra quelle
ora prospettate: basta la programmazione dei tipi di reato da commettere, magari lasciandosi aperte eventuali alternative. L’unità
del disegno criminoso non viene meno quando le modalità esecutive di uno dei reati programmati mutino a causa dell’evolversi degli eventi.
N.B. Va esclusa l’unicità del disegno criminoso per quei tipi di reato che, non essendo stati preventivati inizialmente, sono il risultato di
decisioni assunte solo nel corso dell’esecuzione del programma. La giurisprudenza tiene giustamente fermo che più reati non possono dirsi
commessi in esecuzione di un unico disegno criminoso solo perché frutto di un medesimo impulso o motivo o di una determinata scelta di
vita. L’unità del disegno criminoso non viene interrotta dall’intervento di una sentenza definitiva di condanna in relazione ad una
parte dei reati in concorso, dopo la quale realizza uno o più gli altri reati programmati. L’art. 671 c.p.p. attribuisce anche al giudice
dell’esecuzione l’applicazione della disciplina del reato continuato nel caso dell’intervento di sentenza irrevocabili di condanna. Il giudice
deve accertare caso per caso se per effetto della precedente sentenza di condanna si sia o meno verificata l’interruzione dell’originario
programma criminoso. Secondo i giudici di legittimità, in relazione alla possibilità di ravvisare un unico disegno criminoso in ipotesi in cui
tra la commissione di un primo e di un secondo reato intervenga l’arresto dell’agente, l’arresto di per sì non interrompe l’unità del disegno
criminoso: è il giudice che deve verificare in concreto se la privazione della libertà personale abbia avuto tale valenza. Le difficoltà della
prova spiegano la tendenza dei giudici di merito a presumere l’esistenza di un medesimo disegno criminoso tutte le volte in cui si procede
contro taluno per una pluralità di reati commessi in tempi diversi; e spiegano anche l’orientamento della Corte di cassazione che si libera del
problema affermando che la sussistenza o meno dell’unicità del disegno criminoso è una questione di fatto.
I reati che formano oggetto del disegno criminoso possono consistere in:
- Più violazioni della stessa disposizione di legge
- Una violazione di diverse disposizioni di legge
Le disposizioni di legge la cui violazione dà vita al reato continuano debbono necessariamente prevedere reati dolosi, delitti o
contravvenzioni. Lo impone il requisito del disegno criminoso, comportando una rappresentazione preventiva di tutti gli elementi costitutive
dei vari reati, nonché la deliberazione di commetterli. Il reato continuato appare incompatibile sia con la colpa, si con la responsabilità
oggettiva.
Es. Nel quadro del concorso di persone nel reato, se viene commesso un reato diverso da quello voluto da taluno, tutti i concorrenti
risponderanno anche dell’omicidio se l’uccisione di un uomo era concretamente prevedibile al momento della realizzazione della
rapina. L’omicidio non può però considerarsi abbracciato dal vincolo della continuazione, se non nell’ipotesi in cui l’evento morte
fosse stato preveduto e voluto almeno nella forma del dolo eventuale: si applicherà la disciplina generale del concorso di persone nel
reato e non la norma derogatoria dell’art. 116 c.p.
il testo dell’art. 81, comma 2 c.p. non reca più la formula “le diverse violazioni si considerano come un solo reato”: da tale soppressione
segue che i reati legati dal vincolo della continuazione devono considerarsi unificati soltanto:
- Ai fini della pena principale
Ai fini della determinazione della pena principale, il legislatore ha disposto l’assoggettamento dei vari reati ad un’unica pena,
formata secondo il meccanismo del cumulo giuridico.
- Ai fini dell’applicabilità della sospensione condizionale della pena
A proposito dei rapporti tra sospensione condizionale della pene e reato continuato, va sottolineato che la disciplina della
sospensione condizionale fa espresso riferimento alla pena inflitta in concreto dal giudice, che non deve superare i limiti massimi
fissati dall’art. 163 c.p.: ne segue che, essendo unica la pena da infliggersi nelle ipotesi di continuazione, il giudice deciderà della
concedibilità della sospensione condizionale avendo riguardo alla pena considerata unitariamente. Questa conclusione è ribadita
dall’art. 671, comma 3 c.p.p., il quale prevede che anche il giudice dell’esecuzione ridetermini la pena quando accerti che tra i vari
reati sussiste il vincolo della continuazione e ne sospenda condizionalmente l’esecuzione se il suo ammontare rientra nei limiti
fissati dalla legge se sussistono gli altri presupposti per l’applicazione dell’istituto.
- Ad altri limitati effetti per i quali la considerazione unitaria del reato continuato torna a favore dell’agente, secondo la
logica propria della continuazione.
Al di fuori di questa limitata sfera di istituti, i reati uniti dal vincolo della continuazione conservano invece la loro autonomia: si considerano
come reati distinti.
Il termine per la prescrizione del reato andrà computato per ciascun singolo reato commesso in esecuzione di un medesimo
disegno criminoso. Secondo la versione originaria dell’art. 158, comma 1 c.p., il termine della prescrizione decorreva, per il reato continuato,
“dal giorno in cui è cessata la continuazione”, cioè dal giorno della commissione dell’ultimo reato esecutivo del disegno criminoso. Il
riferimento al reato continuato nell’art. 158 c.p. è stato però eliminato dalla legge ex Cirelli (legge n. 251/2005). L’applicabilità
dell’amnistia propria, dell’amnistia impropria e dell’indulto andrà verificata in relazione a ciascun singolo reato: il provvedimento di
clemenza potrà applicarsi soltanto ad alcuni tra i reati commessi in continuazione. Per determinare le pene accessorie si ha riguardo alle
pene principale relative a ciascuno dei reati di continuazione.
Sezione VI
IL REATO CIRCOSTANZIATO

Capitolo XII
LE CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E ATTENUANTI
Il legislatore ha dato espresso rilievo a talune situazioni, inerenti al reato o alla presenza del colpevole, che presuppongono la sussistenza nel
caso concreto di un responsabilità penale e comportano soltanto una modificazione della pena, aggravandola o attenuandola: si tratta di
circostanze del reato, cioè di elementi che stano intorno ad un reato già perfetto. Le circostanze del reato si caratterizzano per un triplice
ordine di requisiti:
1. Non sono elementi costitutivi del reato: artt. 61 e 62 c.p. – le norme precisano che le varie situazioni ivi descritte aggravano o
attenuano il reato quando non ne sono elementi costitutivi.
2. La figura del reato circostanziato, cioè del reato commesso in presenza di una circostanza aggravante o attenuante, è speciale
rispetto alla figura del reato semplice: presuppone l’esistenza nel caso concreto di tutti gli elementi costitutivi del reato
semplice, salvo specificare uno di tali elementi o aggiungervi un elemento ulteriore.
3. L’effetto della circostanza è l’aggravamento e l’attenuazione della pena commisurata dal giudice per il reato semplice.
L’aumento o la diminuzione si opera, di regola, sulla quantità di pena che il giudice applicherebbe al colpevole, qualora non
concorresse la circostanza che la fa aumentare o diminuire (art. 63, comma 1 c.p.).

L’identificazione delle circostanze


Mentre la rilevanza degli elementi costitutivi è indefettibile, le circostanze del reato possono in un certo senso scomparire nel caso concreto:
quando concorrono circostanze eterogenee, il giudice deve procedere al loro bilanciamento, ex art. 69 c.p.; e tale giudizio può concludersi
nel senso della prevalenza delle une sulle altre, ovvero nel senso dell’equivalenza. Quanto ai criteri di imputazione della responsabilità:
- Se si tratta di elemento costitutivo di un’autonoma figura di delitto doloso, dovrà essere abbracciato dal dolo, al pari di ogni
elemento costitutivo del fatto
- Se si tratta di una circostanza aggravante, in base all’art. 59, comma 2 c.p., di regola sarà sufficiente la colpa
Ulteriori conseguenze della qualificazione come circostanza o come elemento costitutivo di un’autonoma figura i reato riguardano:
 Il momento consumativo del reato (quindi la decorrenza del termine per la prescrizione)
Il momento consumativo coinciderà o meno con il verificarsi della situazione descritta in una certa norma solo se quella situazione
integra un elemento costitutivo del reato, e non se integra una circostanza.
 Il concorso di persone
Qualora si qualifichi l’elemento “dubbio” come circostanza potrà trovare applicazione l’art. 118 c.p., che esclude la comunicabilità
di talune circostanze ai concorrenti nel reato, mentre se si ravvisa un elemento costitutivo di un’autonoma figura di reato troverà
applicazione la disciplina generale del concorso di persone, ed eventualmente la disciplina dettata dagli artt. 116 e 117 c.p.
 L’applicabilità della legge penale italiana
Se l’elemento “dubbio” si verifica nel territorio dello Stato, mentre gli altri elementi del reato si realizzano all’estero, la legge
italiana può trovare applicazione solo se quella situazione viene inquadrata come elemento costitutivo, integrando una parte
dell’azione o l’evento.
Nel silenzio della legge, incombe sull’interprete l’oneroso compito di individuare i criteri discretivi tra elementi costitutivi e circostanze del
reato. Di circostanza del reato può parlarsi solo in presenza di un rapporto di specialità con la figura del reato semplice: un rapporto
di specialità è perfettamente compatibile anche con il carattere di figura autonoma di reato. Il rapporto di specialità è condizione necessaria,
ma non sufficiente per individuare una circostanza del reato.
REATO CIRCOSTANZIATO
- Un primo criterio formale è offerto dall’espressa qualificazione di un elemento come circostanza del reato operata dal
legislatore nella rubrica o nel testo di una data disposizione.
Es. Art. 339 c.p., nella cui rubrica si legge “circostanze aggravanti”, con riferimento ai delitti di violenza o minaccia a un
pubblico ufficiale, resistenza a un pubblico ufficiale e violenza o minaccia a un corpo politico, amministrativo o
giudiziario.
Nel caso in cui la rubrica di una disposizione parli di circostanze, ma descriva ipotesi che non sono speciali rispetto ad un dato reato
semplice, ci si troverà in presenza di un’autonoma figura di reato, difettando per l’appunto una condizione necessaria perché possa
parlarsi di reato circostanziato.
- Talora nel testo di una norma, come circostanza aggravante o attenuante, si accompagna un ulteriore dato formale, rappresentato dal
riferimento alla disciplina del giudizio di bilanciamento delle circostanze, operato al fine di apportarvi una deroga.
- Parla univocamente nel senso della natura di circostanza, aggravante o attenuante, la presenza nel testo della legge di formule quale
“la pena è aumentata” o “la pena è diminuita”, non accompagnate da ulteriori indicazioni. Disposizioni di questo tenore devono
essere necessariamente correlate agli artt. 64 e 65 c.p., che disciplinano la misura dell’aumento o della diminuzione della pena
conseguente ad una circostanza aggravante o attenuante per la quale la legge non disponga diversamente. Le disposizioni citate sono
le uniche in grado di stabilire la misura dell’aumento o della diminuzione di pena.
AUTONOMA FIGURA DI REATO
 Un criterio formale che parla in senso opposto a quelli finora presi in considerazione) parla a favore della natura di elemento
costitutivo di un’autonoma figura di reato) è offerto dalla presenza di un apposito nomen iuris nella rubrica della norma.
 Un ulteriore criterio formale in grado di orientare l’interprete verso l’individuazione di un’autonoma figura di reato è stato di
recente individuato nella presenza, all’interno della disposizione, della clausola “salvo che il fatto costituisca più grave reato”.
Nel riformulare l’art. 73, comma 5 t.u. stup., relativo al fatto di lieve entità in materia di stupefacenti, il legislatore ha introdotto la
clausola di riserva nella disposizione citata, con la conseguenza, evidenziata dalla giurisprudenza, che tale disposizione cessa di
potersi identificare come attenuante per integrare una figura di reato autonomo.
Non sempre i criteri sopra enunciati, né altri criteri ai quali fa talora ricorso l’interprete, consentono di stabilire con certezza se ci si trovi in
presenza di un reato circostanziato ovvero di una figura autonoma di reato. I maggiori problemi si pongono nella sfera dei delitti
aggravati dall’evento: è controverso se l’evento aggravante debba essere considerato circostanza del reato ovvero elemento
costitutivo di un’autonoma figura di reato, la cui peculiarità starebbe nel fatto che l’evento doveva essere imputato all’agente a titolo di
responsabilità oggettiva, mentre dopo la sentenza della Corte costituzionale che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di tale forma di
responsabilità deve essere dovuto almeno a colpa dell’agente. Il sistema del codice sembra orientato in linea di principio nel senso
dell’inquadramento dell’evento come elemento costitutivo di autonome figure delittuose. Emblematici i delitti nei quali il
verificarsi di eventi di lesione di morte aggrava la pena per i fatti pericolosi per l’integrità fisica e per la vita repressi come reati-base. Ben
diversa è invece la normale fisionomia delle circostanze aggravanti, che solo eccezionalmente si riferiscono ad un evento: si tratta dello
stesso evento costitutivo del reato-base, del quale acquista rilievo un particolare connotato di gravità. Questa differenza strutturale tra delitti
aggravati dall’evento e circostanze aggravanti viene calpestata dal legislatore in alcune sporadiche ipotesi, nelle quale etichetta
espressamente o implicitamente come circostanze aggravanti eventi che pure esprimono il tradursi in danno del pericolo immanente al reato-
base. Al di fuori di questi casi, gli eventi che esprimono la traduzione in danno del pericolo immanente al reato-base sono elementi costitutivi
di altrettante figure autonome di reato. Questo ordine sistematico è stato alterato dalla prassi, e da una parte della dottrina, dopo che la
riforma del 1974 aveva riscritto l’art. 69 c.p.: a partire dal 1974 sono incluse nell’area applicativa del giudizio di bilanciamento anche le
circostanze per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella prevista per il reato-base o determina la misura della pena in
modo indipendente da quella del reato-base: la legge prevede normalmente la pena per i delitti aggravati dall’evento.
Es. Si pensi a quel che accade del trattamento sanzionatorio della rissa seguita da morta ove si inquadri l’evento-morte tra le
circostanze del reato: se una qualsivoglia attenuante viene considerata equivalente rispetto a quella aggravante, la pena edittale passa
dalla reclusione alla sola multa.

La classificazione delle circostanze

CIRCOSTANZE COMUNI E SPECIALI


- Circostanze comuni sono quelle previste per un numero indeterminato di reati, cioè per tutti i reati con i quali
siano incompatibili: sono descritte negli artt. 61, 62 e 62 bis c.p., in talune leggi speciali e per il concorso di persone negli artt.
111, 112 e 114 c.p.
- Circostanze speciali sono quelle previste per uno o più reati determinati: si individuano secondo i criteri indicati in
precedenza.

CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E ATTENUANTI


- Circostanze aggravanti sono quelle che comportano un inasprimento della pena commisurata dal giudice per
il reato semplice.
- Circostanze attenuanti sono quelle che comportano una mitigazione della pena commisurata dal giudice per il
reato semplice.
Sono di tipo quantitativo quando, ad esempio, alla pena inflitta per il reato semplice deve aggiungersi, per effetto della circostanza, un
quantum di pena della stessa specie ovvero la legge prevede per il reato circostanziato un’apposita cornice edittale di pena. Sono di tipo
qualitativo quando per effetto della circostanza cambia la specie della pena: ad esempio, è il caso delle circostanze aggravanti dell’omicidio
doloso di cui agli artt. 576 e 577 c.p., che comportano il passaggio dalla reclusione all’ergastolo.

CIRCOSTANZE A EFFICACIA COMUNE E A EFFICACIA SPECIALE


- Circostanze ad efficacia comune sono quelle che comportano un aumento o una diminuzione fino a 1/3
della pena che dovrebbe essere inflitta per il reato semplice.
Quando la legge non precisa l’ammontare dell’aumento di pena per una circostanza aggravante o quello delle diminuzione di pena
per una circostanza attenuante, a norma dell’art. 64, comma 1 c.p., la pena deve essere aumentata fino ad 1/3 ovvero, a norma
dell’art. 65 n. 3 c.p., deve essere diminuita fino ad 1/3.
Es. Le aggravanti comuni di cui all’art. 61 c.p. e le attenuanti comuni di cui all’art. 62 c.p., delle quali la legge si limita a
dire, rispettivamente, che “aggravano il reato” e che “attenuano il reato”, senza specificare la misura dell’aumento o della
diminuzione di pena.
- Circostanze a efficacia speciale sono:
a. Quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa rispetto a quella prevista per il reato semplice
(circostanze autonome)
b. Quelle per le quali la legge prevede una cornice di pena diversa da quella prevista per il reato semplice
(circostanze indipendenti)
c. Quelle che importano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad 1/3 (circostanza a effetto
speciale)
CIRCOSTANZE DEFINITE E INDEFINITE
- Circostanze definite sono quelle i cui elementi costitutivi sono compiutamente descritti dalla legge.
- Circostanze indefinite sono quelle la cui individuazione, in assenza di ogni tipizzazione legislativa o comunque di
una compiuta tipizzazione legislativa, è rimessa alla discrezionalità del giudice.
Quanto alle circostanze attenuanti, è il caso delle attenuanti generiche dell’art. 62 bis c.p., nonché dell’attenuante del danno
patrimoniale di speciale tenuità di cui all’art. 62, comma 1 n. 4 c.p.
Quanto alle circostanze aggravanti, si pensi all’aggravante comune del danno patrimoniale di rilevante gravità ex art. 61, comma 1
n. 7 c.p.

CIRCOSTANZE OGGETTIVE E SOGGETTIVE


- Circostanze oggettive, in base all’art. 70, comma 1 n. 1 c.p., sono quelle che concernono la natura, la specie, i
mezzi, l’oggetto, il tempo, il luogo e ogni altra modalità dell’azione, la gravità del danno o del pericolo, ovvero le
condizioni o le qualità personali dell’offeso.
- Circostanze soggettive sono quelle che concernono la intensità del dolo o il grado della colpa, o le condizioni
e le qualità personali del colpevole, o i rapporti fra il colpevole e l’offeso, ovvero che sono inerenti alla persona del
colpevole (art. 70, comma 1 n. 2 c.p.).
L’art. 70, comma 2 c.p. precisa che le circostanze inerenti alla persona del colpevole riguardano la imputabilità e la recidiva.
La sola rilevanza normativa della disciplina dettata dall’art. 70 c.p. riguarda l’univoca inclusione della recidiva e delle cause che
diminuiscono o aumentano l’imputabilità tra le circostanze del reato.

L’imputazione delle circostanze


Secondo l’originario dettato dell’art. 59 c.p., le circostanze sia aggravanti sia attenuanti rilevavano di regola obiettivamente: si applicavano
anche se non conosciute dall’agente o per errore ritenute inesistenti.
Per effetto della legge n. 19/1990, la disciplina dell’imputazione delle circostanze ha conosciuto importanti modificazioni:
- È rimasta ferma la irrilevanza delle circostanze aggravanti e attenuanti erroneamente supposte dall’agente: l’art. 59,
comma 3 c.p. dispone che “se l’agente ritiene che per errore che esistano circostanze aggravanti o attenuanti, queste non sono
valutate contro o a favore di lui”.
- È rimasta ferma la rilevanza oggettiva delle circostanze attenuanti: l’art. 59, comma 1 c.p. dispone che “le circostanze che
attenuano la pena sono valutate a favore dell’agente anche se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti”.
- È mutata la disciplina delle circostanze aggravanti: il legislatore ha armonizzato l’imputazione delle circostanze aggravanti al
principio di colpevolezza, stabilendo che tali circostanze possono essere poste a carico dell’agente solo se gli si può muovere
almeno un rimprovero di colpa (“soltanto se erano da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore
determinato da colpa”) (art. 59, comma 2 c.p.). L’attuale art. 59, comma 2 c.p. attribuisce ai criteri della conoscenza e della
conoscibilità ambiti applicativi distinti: le aggravanti dovrebbero essere conosciute quando si tratti di reato doloso, conoscibili con
la dovuta diligenza quando si tratti di reato colposo. Questa interpretazione non ha trovano alcuna eco nella giurisprudenza, per la
quale la conoscibilità è condizione necessaria e sufficiente per l’imputazione delle circostanze aggravanti sia in relazione ai reati
dolosi, sia in relazione ai reati colposi. Vi sono alcune circostanze aggravanti che rilevano solo se i dati di fatto che le integrano
sono conosciuti dall’agente.
Es. L’aggravante del nesso teleologico o conseguenziale, cioè l’aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un
altro, ovvero per conseguire o assicurare a sé o ad altri i prodotto o il profitto o il prezzo ovvero la impunità di un altro
reato (art. 61 n. 2 c.p.), è applicabile solo se l’agente commette questo o quel reato nella consapevolezza che si tratta di un
mezzo per conseguire uno dei fini indicati dalla norma.
L’art. 60, comma 1 c.p. introduce alcune deroghe alla disciplina generale dell’imputazione delle circostanze per le ipotesi di errore
sulla persona dell’offeso. Si tratta di ipotesi in cui l’agente versi in errore sull’identità della persona. Se la legge contempla una o più
circostanze aggravanti che riguardano talune condizioni o qualità della vittima reale, o i suoi rapporti con il colpevole, l’art. 60, comma 1 c.p.
dispone che tali aggravanti non vengano mai poste a carico dell’agente (“nel caso di errore sulla persona offesa da un reato, non sono poste a
carico dell’agente le circostante aggravanti, che riguardano le condizioni o qualità della persona offesa o i rapporti tra offeso e colpevole”).
L’errore sulla persona dell’offeso, in tutti i casi riconducibili sotto l’art. 60, comma 1 c.p., rileva anche se si tratta di errore o ignoranza
dovuti a colpa.

L’art. 60, comma 2 c.p. contempla l’ipotesi in cui, a seguito di un errore sulla persona offesa, l’agente supponga di trovarsi in
presenza di una situazione che integrerebbe una circostanza attenuante relativa alle qualità o condizioni personali dell’offeso ovvero ai
rapporti tra colpevole ed offeso: in deroga alla generale irrilevanza del putativo nella sfera delle circostanza, la circostanza attenuante
erroneamente supposta viene valutata a favore del colpevole.
Es. Tizio percuote Caio, ritenendo erroneamente che si tratti di Mevio, e cioè dell’autore dell’immotivato spintone che ha fatto
ruzzolare Tizio per una scale. Tizio beneficerà dell’attenuante della provocazione per aver reagito in stato di ira determinato da un
fatto ingiusto altrui.

L’art. 60, comma 3 c.p. enuclea le circostanze relative all’età e quelle relative alle condizioni o qualità fisiche o psichiche della
stessa persona offesa, disponendo che per tali circostanze, in caso di errore sulla persona dell’offeso, non opera la disciplina di favore dettata
dai commi 1 e 2 dell’art. 60 c.p.. Per questo gruppo di circostanze troverà applicazione la disciplina generale dettata dall’art. 59 c.p.: le
attenuanti si applicheranno solo se oggettivamente esistenti, mentre le aggravanti potranno essere poste a carico dell’agente a
condizione che l’errore in cui è caduto sia dovuto a colpa.

L’applicazione degli aumenti o delle diminuzioni di pena:


(a) una sola circostanza

Se è presente nel caso concreto una sola circostanza aggravane o attenuante, l’art. 63, comma 1 c.p. impone al giudice di procedere
come segue: “quando la legge dispone che la pena sia aumentata o diminuita entro limiti determinati, l’aumento o la diminuzione si opera
sulla quantità di essa, che il giudice applicherebbe al colpevole, qualora non concorresse la circostanza che la fa aumentare o diminuire”. La
determinazione della pena dovrà avvenire con un giudizio bifasico:
1. Il giudice quantificherà la pena per il reato semplice, secondo i criteri di commisurazione indicati dall’art. 133 c.p.
2. Il giudice procederà all’aumento o alla diminuzione di pena conseguente alla circostanza
Queste due fasi dovranno emergere nella sentenza, dove dovrà essere indicata sia la pena per il reato semplice, sia la misura dell’aumento o
della diminuzione operati per effetto della circostanza, aggravante o attenuante. All’interno del procedimento bifasico si pone il problema dei
rapporti tra circostanze del reato e criteri di commisurazione della pena in senso stretto. Le circostanze aggravanti o attenuanti
attribuiscono una particolare rilevanza a connotazioni del reato o della personalità del su autore già di per sé riconducibili a questo o a quel
criterio di commisurazione della pena. Ne segue che la circostanza aggravante o attenuante, in ragione del rapporto di specialità che
intercorre con il corrispondente criterio di commisurazione della pena, mette fuori gioco tale criterio: quel criterio potrà essere applicato solo
per aspetti diversi da quelli isolati dal legislatore e assunti ad oggetto della circostanza. Il giudice non potrà fare una doppia
valutazione dello stesso elemento, sia nella determinazione della pena-base, sia ai fini dell’aumento o della diminuzione di quella pena.
Nel caso in cui la norma di legge che prevede la singola circostanza non specifichi la misura dell’aumento o della diminuzione di pena, la
pena per il reato semplice dovrà essere aumentato o diminuita fino a 1/3 (circostanza a efficacia comune). Al fine di determinare in concreto
la misura dell’aumento o della diminuzione da apportarsi alla pena per il reato semplice, il giudice deve scomporre la fattispecie astratta della
circostanza aggravante o attenuante in una scala continua di sottofattispecie, individuando una serie di ipotesi tutte riconducibili a quella
circostanza, graduate secondo la loro gravità se si tratta di circostanza aggravante ovvero secondo la loro tenuità se si tratta di circostanza
attenuante: all’interno di tale scale il giudice collocherà la circostanza del caso concreto, per stabilire il suo grado di intensità. La pena della
reclusione da applicarsi per effetto dell’aumento determinato da una sola circostanza aggravante ha un limite massimo: non può superare
gli anni 30 (art. 64, comma 2 c.p.). Nel caso di una sola circostanza attenuante, alla pena dell’ergastolo è sostituita la reclusione da 20 a
24 anni (art. 65 n. 2 c.p.). Qualora sia presente nel caso concreto una sola circostanza per la quale la legge preveda un aumento o una
diminuzione della pena superiore ad 1/3 (circostanza ad effetto speciale), quel maggior aumento o quella maggiore diminuzione verranno
calcolati a partire dalla pena-base fissata dal giudice per il reato semplice, secondo l’accennato criterio dell’intensità della circostanza.
Qualora la circostanza presente nel caso concreto sia una circostanza autonoma (per la quale la legge prevede una pena di specie diversa
da quella prevista per il reato semplice, individuando un’apposita cornice di pena) o una circostanza indipendente (per la quale la legge
prevede una cornice di pena diversa da quella prevista per il reato semplice), il giudice sceglierà la pena all’interno del nuovo spazio edittale
utilizzando i criteri generali di commisurazione della pena fissati dall’art. 133 c.p.: la commisurazione della pena per il reato circostanziato si
svolgerà non in due fasi, bensì in un’unica fase, nella quale il giudice valuterà complessivamente sia la gravità del reato (comma 1), sia la
capacità a delinquere del colpevole (comma 2).

(Segue): (b) il concorso omogeneo di circostanze


Se concorrono più circostanze tutte aggravanti o tutte attenuanti, e per ciascuna di esse è previsto un aumento o, rispettivamente, una
diminuzione di pena fino a 1/3, l’aumento o la diminuzione di pena si opera sulla quantità di essa risultante o dall’aumento o dalla
diminuzione precedente (art. 63, comma 2 c.p.) → una volta calcolato l’aumento (o la diminuzione) di pena per una sola circostanza, sulla
pena così determinata il giudice effettuerà l’ulteriore aumento o l0ulteriore diminuzione. La pena risultante dagli aumento o dalle
diminuzioni conseguenti al concorso di più circostanze aggravanti o di più circostanze attenuanti a efficacia comune soggiace ad una serie di
limiti fissati rispettivamente dagli artt. 66 (aggravante) e 67 (attenuanti) c.p.. L’applicazione degli aumenti o delle diminuzioni di pena in
caso di concorso omogeneo di circostanze alcune delle quali ad efficacia speciale è disciplinata rispettivamente nell’art. 63, comma 3 c.p. e
nell’art. 63, commi 4 e 5 c.p.:
- L’art. 63, comma 3 c.p. non fa espresso riferimento a tutte e tre le classi di circostanze a efficacia speciale, bensì menziona le sole
circostanze autonome e quelle a effetto speciale
- La disciplina dell’art. 63, commi 3, 4 e 5 c.p. è tuttavia riferibile, nel silenzio della legge, anche alle circostanze indipendenti,
ricomprendo in definitiva tutte le circostanze a efficacia speciale
Nel caso in cui una circostanza a efficacia speciale concorra con una o più circostanze a efficacia comune (tutte aggravanti o tutte attenuanti),
ai sensi dell’art. 63, comma 3 c.p., il giudice applicherà per prima la circostanza a efficacia speciale. Sulla pena così determinata, il
giudice procederà successivamente all’aumento o alla diminuzione fino a 1/3 per la circostanza ad efficacia comune. Nell’art. 63, comma 4 e
5 c.p. il legislatore disciplina l’ipotesi in cui concorrano fra loro più circostanze a efficacia speciale, tutte aggravanti o tutte attenuanti. In tale
ipotesi vige il principio di sussidiarietà: se si tratta di circostanze aggravanti, si applica soltanto la pena stabilita per la circostanza più
grave; se invece si tratta di circostanze attenuanti, si applica soltanto la pena meno grave stabilita per le predette circostanze → tra più
circostanze aggravanti a efficacia speciale se ne applica una sola, e cioè quella che comporta la pena più grave. La legge
attribuisce al giudice la facoltà, caso per caso, di aumentare fino ad 1/3 la pena così determinata (artt. 63, comma 4 e art. 64 c.p.).
Analogamente, tra più circostanza attenuanti a efficacia speciale si applica soltanto quella che comporta la pena meno grave; e la
pena così determinata può essere ulteriormente diminuita fino ad un terzo (art. 63, comma 5 c.p.).

(Segue): (c) il concorso eterogeneo di circostanze


Si parla di concorso eterogeneo di circostanze allorché un reato sia corredato, in concreto, da due o più circostanze, una o alcune delle quali
aggravanti e l’altra, o le altre, attenuanti. Il giudice deve procedere al bilanciamento delle circostanze concrete (art. 69 c.p.), che può avere
un triplice esito:
1. La prevalenza delle attenuanti sulle aggravanti
Il giudice applica soltanto le relative diminuzioni di pena.
2. La prevalenza delle aggravanti sulle attenuanti
Il giudice opera solo gli aumenti di pena per le aggravanti
3. L’equivalenza delle une con le altre
Il giudice applicherà la pena che avrebbe inflitto se non fosse stata presente alcuna circostanza.
Al giudizio di bilanciamento parteciperanno tutte le circostanze aggravanti e attenuanti. L’art. 69, comma 4 c.p. stabilisce che “le
disposizioni precedenti (relative ai giudizi di prevalenza e di equivalenza) si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del
colpevole ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo
indipendente da quella ordinaria del reato”. L’eccessivo ampliamento del potere discrezionale del giudice ha indotto il legislatore, in
particolare nelle materie del terrorismo e della criminalità organizzata, ad apportare rilevanti deroghe alla disciplina del giudizio di
comparazione ispirate ad esigente di prevenzione generale. È stato così introdotto nell’ordinamento un numero sempre maggiore di ipotesi
nelle quali, in relazione a specifiche circostanze aggravanti, l’esito del giudizio di bilanciamento è in tutto o in parte predeterminato ex lege,
essendo precluso al giudice di dichiarare le concorrenti circostanze attenuanti prevalenti, o nella maggior parte dei casi, anche solo
equivalenti.
Una deroga, introdotta dalla legge ex Cirelli, riguarda 3 circostanze aggravanti inerenti alla persona del colpevole:
1. La recidiva reiterata (art. 99, comma 4 c.p.)
In relazione alla recidiva reiterata, la Corte di cassazione a Sezioni Unite ha chiarito che il divieto di prevalenza delle attenuanti
stabilito dall’art. 69, comma 4 c.p. opera soltanto nei casi in cui il giudice applichi l’aggravante; in caso contrario, il giudice non
procederà al bilanciamento con le attenuanti, delle quali dovrà dunque tener conto nella determinazione della pena.
2. La determinazione al reato di persona non imputabile e non punibile (art. 111 c.p.)
3. L’aver determinato al reato un minore di anni 18, o una persona in stato di infermità o deficienza psichica ovvero
l’essersi avvalso di una di tali persone per commettere un delitto per il quale è previsto l’arresto in flagranza (art. 112,
comma 1 n. 4 c.p.)
Quando si presenti almeno una di tali aggravanti, l’art. 69, comma 4 c.p. stabilisce il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti.
Il giudizio di bilanciamento ha luogo, ma il suo esito è parzialmente predeterminato: il giudice potrà ritenere la prevalenza delle aggravanti o,
al più, l’equivalenza tra aggravanti e attenuanti.
Ulteriori eccezioni espresse sono previste per specifiche circostanze aggravanti previste ora nella parte speciale del codice penale, ora
nella legislazione complementare.
La disciplina dell’art. 69, comma 4 c.p. pone problemi di compatibilità con svariati principi costituzionali (eguaglianza-ragionevolezza,
offensività, colpevolezza), più volte portati all’esame della Corte costituzionale soprattutto in relazione alla recidiva reiterata. Le
questioni di legittimità costituzionale sono state ritenute inammissibili quando sono state sollevate in relazione alla disciplina dell’art. 69,
comma 4 c.p. nel suo complesso, mentre sono state accolte (sentenza di accoglimento parziale) quando investivano il divieto di prevalenza
sulla recidiva reiterata di singole circostanze attenuanti, incentrate sulla tenuità dell’offesa e tali da comportare una forte diminuzione
di pena. È il caso della circostanza attenuante del fatto di lieve entità in materia di stupefacenti, della particolare tenuità del fatto in
materia di ricettazione nonché delle ipotesi di violenza sessuale di minor gravità.
La legge non fornisce nessun criterio per orientare il giudice nella valutazione comparativa delle circostanze concorrenti. Tale criterio non
può essere fornito dal numero delle circostanze da bilanciare. Da una parte, non persuade la tesi, presente in giurisprudenza, secondo la quale
il giudizio di bilanciamento comporterebbe una valutazione complessiva della gravità del reato e della capacità a delinquere dell’agente, da
compiersi, secondo talune pronunce della Cassazione, alla stregua dei criteri di cui all’art. 133 c.p.: il bilanciamento va operato soltanto fra le
circostanze, aggravanti e attenuanti. In dottrina si è proposto di fare riferimento alla loro intensità, da accertarsi in concreto: se, ad esempio,
una circostanza aggravante è presente nel caso concreto così da meritare l’aumento di pena nella misura massima, tale circostanza prevarrà
su una attenuante che di per sé meriterebbe una diminuzione nella misura minima o in misura prossima al minimo. Il giudizio di
bilanciamento risulta dunque affidato alla libera e incontrollata discrezionalità del giudice, ovvero alla sua capacità di intuizione.
Competente ad effettuare il giudizio di bilanciamento delle circostanze è il giudice di cognizione: normalmente, nel giudizio di primo
grado. La giurisprudenza ha a lungo escluso l’applicabilità nel giudizio di esecuzione della disciplina dell’art. 69 c.p.: questo orientamento,
tuttavia, è stato di recente abbandonato dalla Corte di cassazione che, a Sezioni Unite, dopo la dichiarazione di parziale illegittimità dell’art.
69, comma 4 c.p., ha riconosciuto al giudice dell’esecuzione il potere di effettuare il giudizio di bilanciamento, con esito di prevalenza
delle attenuanti. Secondo la Corte è compito del giudice dell’esecuzione rideterminare la pena inflitta in applicazione di un disposizione
dichiarata costituzionalmente illegittima. Gli effetti del giudizio di bilanciamento delle circostanze si producono, oltre che sulla misura
della pena da infliggere in concreto, anche su altri istituti la cui applicazione è correlata alla misura della pena inflitta.
Es. È il caso dell’amnistia impropria o dell’indulto, concessi per reati puniti in concreto con una pena non superiore a un certo
limite, nonché delle pene accessorie, quado la loro applicazione sia collegata alla pena principale irrogata in concreto.
Il bilanciamento delle circostanze non influisce su istituti che non ricollegano al quantum di pena inflitta: le circostanze soccombenti o
ritenute equivalenti ex art. 69 c.p. continuano a produrre gli effetti previsti dalla legge. Nei casi in cui la legge ricolleghi una pena accessoria
alla condanna per i delitti commessi in presenza di una determinata circostanza aggravante, quella pena accessoria si applicherà al
condannato anche se la circostanza aggravante è stata elisa nel giudizio di bilanciamento. L’art. 157, comma 3 c.p. stabilisce che “non si
applicano le disposizioni dell’art. 69”: il tempo necessario a prescrivere si determina in base alla pena stabilita dalla legge per il
reato, consumato o tentato, secondo la disciplina di cui all’art. 157, comma 2 c.p.

Il concorso apparente di circostanze


Quando una determinata situazione è riconducibile sotto più norme che prevedono circostanze del reato, può profilarsi o un concorso
effettivo di circostanze, omogeneo o eterogeneo, ovvero un concorso apparente delle norme che prevedono quelle circostanze, con la
conseguenza che applicabile sarà una sola di tali norme. Quest’ultima eventualità è disciplinata dall’art. 68 c.p., il quale individua un
concorso apparente di circostanze in due distinte ipotesi:
1. Ipotesi in cui una data circostanza è in rapporto di specialità rispetto ad un’altra.
In materia di stupefacenti, secondo la Corte di cassazione, la circostanza attenuante dell’essersi adoperato per evitare che l’attività
delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori è speciale rispetto all’attenuante comune dell’essersi adoperato spontaneamente ed
efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato. Il giudice applicherà la sola circostanza
speciale.
2. Ipotesi in cui, non sussistendo tra le due norme un rapporto di specialità, una circostanza aggravante o attenuante
comprende in sé un’altra aggravane o un’altra attenuante.
Secondo quanto dispone l’art. 68, comma 1 c.p., in casi di questo tipo si applica soltanto la circostanza che importa il maggior
aumento di pena, se si tratta di circostanza aggravante, o soltanto la circostanza che importa la maggior diminuzione di pena,
se si tratta di circostanza attenuante. Se poi le diverse circostanze importano tutte il medesimo aumento o la medesima diminuzione
di pena, si applica un solo aumento o una sola diminuzione (art. 68, comma 2 c.p.)
Le CIRCOSTANZE AGGRAVANTI COMUNI previste nel CODICE PENALE
L’art. 61 c.p. prevede un elenco di circostanze aggravanti comuni, cioè di circostanze aggravanti che possono accompagnarsi ad un numero
di reati, ossia a tutti i reati con i quali non siano incompatibili. Si tratta di 14 circostanze:
1. L’aver agito per motivi abietti o futili
MOTIVO = la causa psichica della condotta, cioè l’impulso che induce il soggetto ad agire o ad omettere di agire.
ABIETTO / FUTILE: il carattere abietto o futile del motivo va accertato secondo le valutazioni medie della collettività in un certo
momento storico: il motivo è ABIETTO quando, secondo quel metro di giudizio, appare turbe, ignobile, totalmente spregevole, tale
da suscitare una diffusa ripugnazione; il motivo è FUTILE quando appare del tutto sproporzionato rispetto al reato al quale ha dato
origine.
CAMPO DI APPLICAZIONE: anche a chi sia affetto da vizio parziale di mente, a condizione che l’impulso ad agire trovi la propria
origine nell’anomalia psichica del soggetto.
CONCORSO DI PERSONE: trattandosi di una circostanza soggettiva concernente i motivi a delinquere, nel quadro di
concorso di persone è applicabile soltanto alla persona animata da quel motivo
CAUSA DI NON PUNIBILITA’ DELLA PARTICOLARE TENUITA’ DEL FATTO: in presenza di tale circostanza aggravante
non è applicabile la causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto (art. 131 bis c.p.)
2. L’aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o assicurare
a sé o ad altri il profitto o il prezzo, ovvero l’impunità di un altro reato
La norma individua 3 distinte circostanze aggravanti:
→ La prima ricorre allorché un reato viene posto in essere come mezzo per la commissione di un successivo reato (cd.
reato-fine) = AGGRAVANTE TELEOLOGICA
→ La seconda è integrata allorché il reato viene commesso con lo scopo di occultare un altro, commesso in precedenza =
AGGRAVANTE CONSEQUENZIALE
→ La terza si profila quando l’agente commette un reato come mezzo per conseguire o per assicurare a sé o ad altri il
profilo o il prezzo o l’impunità di un altro reato = AGGRAVANTE CONSEQUENZIALE
Per la sussistenza di ciascuna di queste aggravanti è necessario e sufficiente che l’agente commetta il reato per uno degli scopi
suddetti. Le AGGRAVANTI CONSEQUENZIALI presuppongono la commissione di un precedente reato. L’aggravante è
configurabile anche nel caso in cui il reato presupposto sia, per una qualunque causa, estinto: in questo senso dispone l’art. 170 c.p..
E’ controverso se si debba tener conto delle aggravanti dell’art. 61 n. 2 c.p. nel quadro del reato continuato: propendiamo per la
soluzione affermativa.
CONCORSO DI PERSONE: nel quadro del concorso di persone nel reato sono applicabili soltanto alle persone che agiscono con
quelle finalità
3. L’avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell’evento
Questa circostanza aggravante dà rilievo alla colpa cosciente. Secondo l’orientamento maggioritario, la colpa cosciente si
configura quando l’agente si rappresenta come seriamente possibile il verificarsi di un evento, ma ritiene per colpa che quell’evento
non si realizzerà nel caso concreto, e ciò in quanto, per leggerezza, sottovaluta la probabilità del suo verificarsi ovvero sopravvaluta
le proprie o altrui capacità di evitarlo. Secondo la Corte di cassazione a Sezioni Unite, la colpa cosciente si configura invece
allorché la volontà dell’agente non è diretta verso l’evento ed egli, pur avendo concretamente presente la connessione causale tra la
violazione delle norme cautelari e l’evento illecito, si astiene dall’agire doveroso per trascuratezza, imperizia, insipienza,
irragionevolezza o altro biasimevole motivo.
CAMPO DI APPLICAZIONE:
 La circostanza è applicabile soltanto ai delitti. Quanto alle contravvenzioni, della colpa cosciente il giudice terrà conto
sotto il profilo del grado della colpa nel commissionare la pena all’interno della cornice edittale.
 La circostanza è applicabile anche ai casi di eccesso colposo nella cause di giustificazione, quando l’agente si renda conto,
ad esempio, che la sua difesa potrebbe provocare un evento lesivo sproporzionato all’aggressione e ritenga per leggerezza
che quella previsione non si avvererà.
 Sembra anche applicabile alle ipotesi di erronea supposizione di commettere il fatto in presenza di una causa di
giustificazione, quando l’agente abbia previsto la possibilità, ad esempio, dell’inesistenza di un’aggressione da cui
difendersi, ma per leggerezza abbia concluso che l’aggressione era reale.
CONCORSO DI PERSONE: trattandosi di circostanza soggettiva concernente il grado della colpa, nel concorso di persone è
valutata soltanto nei confronti della persona a cui si riferisce.
4. L’avere adoperato sevizie, o l’avere agito con crudeltà verso le persone
SEVIZIA = ogni sofferenza fisica inferta alla vittima che non è necessaria per la commissione del reato, ma esprime una scelta da
parte dell’agente.
Agisce CON CRUDELTA’ VERSO LE PERSONE chi infligge alla vittima o a un terzo una sofferenza morale, rivelatrice di
mancanza di umanità. Deve trattarsi di una sofferenza non necessaria per la commissione del reato.
CAUSA DI NON PUNIBILITA’ DELLA PARTICOLARE TENUITA’ DEL FATTO: non è applicabile la causa di non punibilità
della particolare tenuità del fatto (art. 131 bis c.p.)
5. L’avere profittato di circostanza di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali
da ostacolare la pubblica o la privata difesa
L’aggravante, della cd. minorata difesa, si riferisce ad una serie di situazioni, legale a fattori ambientali o personali, per effetto
delle quali la vittima non può adeguatamente difendersi né essere difesa.
Quanto all’inciso ANCHE IN RIFERIMENTO ALL’ETA’, la portata dell’innovazione consiste nel ricomprendere tra le situazioni
di minorata difesa anche una giovane età che renda la vittima, in ragione della sua inesperienza, particolarmente vulnerabile o un’età
avanzata che, per decadimento delle capacità fisiche o mentali, renda più agevole l’esecuzione del reato.
CAUSA DI NON PUNIBILITA’ DELLA PARTICOLARE TENUITA’ DEL FATTO: non è applicabile la causa di non punibilità
della particolare tenuità del fatto (art. 131 bis c.p.)
6. L’avere il colpevole commesso il reato durante il tempo in cui si è sottratto volontariamente alla
esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione, spedito per un
precedente reato
La disposizione dà rilievo ad alcune situazioni di fatto che possono stare a fondamento della dichiarazione di latitanza: non facendo
propria la nozione di latitanza, non è invece applicabile all’evaso, ancorché quest’ultimo, ad altri effetti, sia equiparato al latitante.
L’art. 61 n. 6 c.p. non abbraccia neppure la situazione di chi si sottrae a un provvedimento che abbia disposto gli arresti domiciliari,
il divieto di espatrio o l’obbligo di dimora. L’eventuale riempimento di tali lacune potrà essere compiuto soltanto dal legislatore:
non può procedervi il giudice, pena la violazione del divieto di analogia a sfavore del reo.
CAMPO DI APPLICAZIONE: l’aggravante risulta applicabile solo se l’agente sia a conoscenza di essere ricercato: una conoscenza
che deve essere accertata dal giudice caso per caso.
7. L’avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, ovvero nei
delitti determinati da motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal reato un danno
patrimoniale di rilevante gravità
La circostanza si può applicare a 3 gruppi di delitti (NON ALLE CONTRAVVENZIONI):
→ I delitti contro il patrimonio
→ I delitti determinati da motivi di lucro (commessi come mezzo per conseguire un vantaggio patrimoniale)
→ I delitti che comunque offendono il patrimonio (reati plurioffensivi che offendano, accanto ad un altro bene, anche un bene
patrimoniale + i reati nei quali l’offesa al patrimoni non è sempre presenta, ma può esserlo nel caso concreto, in quanto
sviluppo potenzialmente insito in quella figura di delitto.
La RILEVANTE GRAVITA’ del danno patrimoniale deve essere valutata secondo un criterio oggettivo, offerto dal valore
intrinseco della cosa, indipendentemente da ogni considerazione delle condizioni economiche della persona offesa. Un criterio
soggettivo, correlato alla condizione economiche della vittima, entra in gioco solo in via sussidiaria, nei casi in cui il danno
patrimoniale non sia in sé elevatissimo, ma comporti effetti di grande momento proprio in ragione delle modeste considerazioni
economiche della vittima.
Circa il MOMENTO in relazione al quale va valutata l’entità del danno patrimoniale, decisivo è il momento consumativo del
reato, mentre non rilevano vicende intervenute successivamente.
Nel caso di REATO CONTINUATO, le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno stabilito che l’entità del danno deve essere
valutata in relazione ad ogni singolo reato e non al complesso dei fatti avvinti dal vincolo della continuazione. Questa soluzione non
è stata peraltro ribadita dalla giurisprudenza che ha collegato la gravità del danno al complesso dei reati avvinti dalla continuazione.
La giurisprudenza prevalente ritiene applicabile l’aggravante anche al DELITTO TENTATO, nel caos in cui se il reato fosse giunto
a consumazione avrebbe prodotto un danno patrimoniale di rilevante gravità. Questa soluzione urta però frontalmente contro la
legge, che richiede un danno di rilevante gravità cagionato alla persona offesa dal reato: non lasica dunque nessuno spazio per una
considerazione del danno potenziale.
L’espressione CAGIONATO esprime sufficientemente il concetto che tra la azione (o la commissione) e il danno deve esistere un
rapporto di causa ad effetto.
8. L’avere aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso
Questa circostanza presuppone la commissione di un qualsivoglia delitto, doloso o colposo, consumato o tentato, e consiste in una
condotta successiva con la quale l’agente volontariamente aggravi o cerchi di aggravare le conseguenze del precedente delitto.
CONSEGUENZA DEL REATO è formula ampia, in grado di ricomprendere anche effetti diversi e ulteriori rispetto all’offesa al
bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice.
9. L’aver commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica
funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qualità di ministro di un culto
Questa disposizione fa riferimento a 3 categorie di soggetti:
 Pubblici ufficiale
 Incaricati di pubblico servizio
 Ministri di culto (potrà trattarsi di ministri di qualsiasi confessione religiosa
È necessario l’ABUSO DEI POTERI o la VIOLAZIONE DEI DOVERI inerenti a quella qualificata: l’agente deve aver fatto uso
dei propri poteri per finalità diverse da quelle per le quali gli sono stati conferiti ovvero deve aver violato uno specifico dovere
concernente l’attività del suo ufficio, servizio o ministero. Occorre inoltre che tra la commissione del reato e l’abuso dei poteri o la
violazione dei doveri esista almeno un nesso occasionale, nel senso che l’esecuzione del reato deve essere stata resa possibile o
quanto meno agevolata dalle attribuzioni dell’agente. Non rileva che il pubblico ufficiale abbia agito al di fuori delle sue funzioni,
essendo sufficiente che la qualità personale abbia comunque facilitato il reato.
CAMPO DI APPLICAZIONE: non è applicabile a quei reati nei quali l’abuso dei poteri o la violazione dei doveri inerenti a una
pubblica funzione, a un pubblico servizio o alla qualità di ministro di culto è elemento costitutivo del fatto.
10. L’aver commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di un pubblico
servizio, o rivestita della qualità di ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello Stato,
ovvero contro un agente diplomatico o consolare di uno Stato estero, nell’atto o a causa
dell’adempimento delle funzioni o del servizio
Questa circostanza appresta una tutela rafforzata ad alcune categorie di soggetti:
 Pubblico ufficiale
 Incaricato di pubblico servizio
 Ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello Stato
 Agente diplomatico o consolare (categoria nella quale non sono ricompresi i capi di uno Stato estero né la generalità
dei funzionari di un tale Stato.
Non basta peraltro che il reato venga commesso contro chi riveste una di quelle qualifiche, ma è necessario altresì che venga
commesso o in un momento in cui la vittima sta esercitando le proprie funzioni, ovvero in momento diverso, ma per una causa
inerente alle funzioni. In deroga all’art. 50, comma 2 c.p., questa aggravante esige la colpevolezza da parte dell’agente della qualità
personale del soggetto passivo.
CAMPO DI APPLICAZIONE: per l’applicabilità della circostanza l’aggressione a uno dei soggetti in questione non deve essere
elemento costitutivo di un’autonoma figura di reato.
11. L’avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazione domestiche, ovvero con abuso di
relazioni d’ufficio, di prestazioni d’opera, di coabitazione o di ospitalità
L’aggravante dà rilievo a situazione di particolare vulnerabilità del bene giuridico, derivanti da relazioni interpersonali che possono
facilitare la commissione del reato.
L’ABUSO DI AUTORITA’ evoca lo sfruttamento di una situazione di preminenza, nell’ambito di un rapporto privatistico.
RELAZIONI DOMESTICHE sono quelle interne alla famiglia in senso lato, anche in assenza di un rapporto di parentela, o di
coabitazione.
Di RELAZIONI D’UFFICIO può parlarsi a proposito dei rapporti che intercorrono tra chi opera in uno stesso ambiente di lavoro,
pubblico o privato.
RELAZIONE DI PRESTAZIONI D’OPERA sono, per tutti quei rapporti giuridici che, in una più vasta e larga accezione,
comportano l’obbligo di un facere: si spazia quindi dalla prestazione d’opera di carattere occasionale alla prestazione nascente da un
contratto di trasporto, da un contratto di agenzia o da un contratto di prestazione medica.
Il concetto di COABITAZIONE ricomprende qualsiasi forma di permanenza non momentanea di più persone in uno stesso luogo
come nel caso in cui un reato venga commesso da un detenuto all’interno di istituto penitenziario.
Il concetto di OSPITALITA’ abbraccia tutte le ipotesi di permanenza occasionale di breve durata in un determinato luogo con il
consenso del proprietario o del possessore.
12. L’aver commesso un delitto contro la persona ai danni di un soggetto minore all’interno o nelle
adiacenza di istituti di istruzione o di formazione
Questa circostanza, introdotta dalla legge n. 94/2009, inasprisce il trattamento sanzionatorio delle aggressioni all’integrità fisica o al
corretto sviluppo della personalità dei minore, che si verificano con particolare frequenza presso istituti scolastici ovvero presso
istituti di formazione
13. L’aver il colpevole commesso un delitto non colposo durante il periodo in cui era ammesso ad una
misura alternativa alla detenzione in carcere
Questa circostanza, introdotta dalla legge n.199/2010, interessa qualsiasi misura alternativa alla detenzione, anche quando la misura
sia applicata in via provvisoria:
» Affidamento in prova al servizio sociale
» Detenzione domiciliare
» Semilibertà
» Forme speciali di affidamento in prova previste per i soggetti affetti da AIDS conclamata, per i tossicodipendenti e per gli
alcoldipendenti
A proposito della “esecuzione presso il domicilio delle pene detentive” di cui all’art. 1, legge n. 199/2010, emerge che la circostanza
aggravante è applicabile anche a colui che è stato ammesso a tale misura, in relazione alla quale il legislatore evita di usare la
formula “detenzione domiciliare”. Circa i rapporti di questa circostanza aggravane con il delitto di evasione commesso dal
condannato che, trovandosi in stato di detenzione nel proprio domicilio, se ne allontana, va sottolineato che l’aggravante non è
applicabile a tale delitto, posto che il trovarsi in stato di detenzione nel domicilio è elemento costitutivo del fatto della suddetta
forma di evasione.
AMBITO DI APPLICAZIONE: l’aggravante è applicabile nel caso in cui, dopo l’allontanamento dal domicilio, il condannato
commetta un reato diverso dall’evasione.
14. L’avere, nei delitti non colposi contro la vita e l’incolumità individuale, contro la libertà personale
nonché nel delitto di cui all’articolo 572, commesso il fatto in presenza o in danno di un minore di
anni 18 ovvero in danno di persona in stato di gravidanza
Questa circostanza, introdotta dall’art. 1, comma 1, d.lgs. n. 93/2013, inasprisce il trattamento sanzionatorio dei reati commessi a
danno di vittime vulnerabili (donne e minori), con particolare ma non esclusivo riferimento ai fatti commessi nell’ambiente
domestico. La nuova circostanza si commisura allorché il reato è commesso in presenza o in danno di un minore di anni 18 ovvero
in danno di persona in stato di gravidanza, ed è comunque ad alcuni delitti non colposi contro la persona e, in particolare, contro
la vita, l’incolumità individuale. Per espressa previsione normativa, l’aggravante stessa riguarda inoltre il delitto di maltrattamenti
contro familiari e conviventi (art. 572 c.p.).
CAMPO DI APPLICAZIONE: in applicazione del principio di specialità la circostanza in esame non è applicabile quando la
qualità di persona minore o di donna in stato di gravidanza è già contemplata dalla norma incriminatrice, tra gli elementi costitutivi
del fatto ovvero nell’ambito di un’altra circostanza aggravante, speciale o comune.
La circostanza non è configurabile allorché un delitto non colposo contro la persona è commesso ai danni di un minore all’interno o
nelle adiacenza di istituti di istruzione o di formazione. Quanto alle donne in stato di gravidanza, l’aggravante in esame non è
configurabile in presenza di circostanze speciali che pure danno rilievo allo stato di gravidanza del soggetto passivo del reato.
All’art. 61 n. 11 bis c.p. è stata presente la cd. aggravante della clandestinità, che ricorreva allorché il colpevole abbia
commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale. La disposizione è stata dichiarata costituzionalmente
illegittima per violazione degli artt. 3, comma 1 e 25, comma 2 Cost.. La disposizione inaspriva il trattamento sanzionatorio dei reati
commessi dagli stranieri extracomunitari e gli apolidi non residenti in Italia, che siano illegalmente presenti nel territorio dello Stato:
non si applicava invece agli stranieri comunitari. L’aggravante aveva natura soggettiva, attribuendo rilievo, unicamente, alla condizione
personale di straniero illegalmente presente in Italia. La circostanza prescindeva dall’esistenza di qualsivoglia nesso, oggettivo o finalistico,
tra la commissione del reato, quale che sia, e l’illegale presenza dell’agente sul territorio nazionale. L’aggravante risultava applicabile non
solo ai veri e propri clandestini, cioè a coloro che sono entrati illegalmente nel nostro Paese, ma anche ai cd. overstayers, ossia a coloro che,
entrati in Italia in base a un titolo legittimo, vi sono rimasti dopo che quel titolo è venuto meno. L’aggravante non si giustificava:
- Per una maggiore gravità del reato commesso
- Per una maggiore colpevolezza dell’agente per il fatto antigiuridico commesso
- Per una maggiore pericolosità del reo
La Corte costituzionale ha sottolineato che lo straniero irregolare non solo, a parità di comportamenti penalmente rilevanti, veniva punito più
gravemente del cittadino italiano o dell’Unione europea, ma rimaneva esposto per tutto il tempo della sua successiva permanenza nel
territorio nazionale, e per tutti i reati previsti dalle leggi italiane ad un trattamento penale più severo: ciò in contrasto con il principio di
eguaglianza che non tollera irragionevoli diversità di trattamento. La disciplina in questione contrastava inoltre con l’art. 25, comma 2 Cost.
che pone il fatto alla base della responsabilità penale e prescrive pertanto, in modo rigoroso, che un soggetto debba essere sanzionato per le
condotte tenute e non per le sue qualità personali: la disposizione risultava incompatibile con il principio di offensività.

La legge n. 68/2015 ha introdotto nella parte speciale del codice penale, all’art. 452 novies, una nuova aggravante comune ad effetto
speciale, designata come aggravante ambientale: la circostanza ricorre allorché un reato viene commesso allo scopo di eseguire uno o più
reati ambientali, nonché nei casi in cui il reato comporta la violazione di una o più norme del t.u. ambientale (d.lgs. n. 152/2006) o di altra
legge che tutela l’ambiente (aumento della pena di 1/3).

Le CIRCOSTANZE AGGRAVANTI COMUNI previste in LEGGI SPECIALI

Per fronteggiare gravi fenomeni di criminalità, il legislatore ha previsto per tutti i reati altre circostanze aggravanti comuni.
- L’art. 1, legge n. 15/1980 stabilisce che “per i reati commessi per finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico,
punibili con pena diversa dall’ergastolo, la pena è aumentata della metà, salvo che la circostanza sia elemento costitutivo del reato”.
- L’art. 7, legge n. 203/1991 prevede che “per i delitti punibili con pena diversa dall’ergastolo commessi avvalendosi delle condizioni
previste dall’art. 416 bis c.p. ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, la pena è
aumentata da 1/3 alla metà”.
- L’art. 3, legge n. 205/1993 prevede che “per i reati punibili con pena diversa da quella dell’ergastolo commessi per finalità di
discriminazione o di odio etnico, nazionale, razziale o religioso, ovvero al fine di agevolare l’attività di organizzazioni, associazioni,
movimenti o gruppi che hanno tra i loro scopi le medesime finalità, la pena è aumentata fino alla metà”.
- L’art. 4, legge n. 146/2006 stabilisce che “per i reati puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a 4 anni nella
commissione dei quali abbia dato il suo contributo un gruppo criminale organizzato impegnato in attività criminale in uno o più
Stati la pena è aumentata da 1/3 alla metà”.
In tutti i casi citati si tratta di circostanze a effetto speciale con aumento di pena di diversa entità. In caso di concorso con
circostanze attenuanti, non partecipano al giudizio di bilanciamento. Sono presenti nella legislazione speciale anche alcune aggravanti
comuni ad effetto speciale che, a differenza delle precedenti, partecipano al giudizio di bilanciamento.

Le CIRCOSTANZE ATTENUANTI COMUNI


L’art. 62 c.p. elenca 6 circostanze attenuanti comuni:
1. L’avere agito per motivi di particolare valore morale o sociale
Premessa: il reato è per definizione un fatto illecito e tendenzialmente anche immorale e antisociale. Nel commetterlo l’agente può
essere animato da motivi di per sé apprezzabili, che non scalfiscono l’oggettiva illiceità del reato, ma gettano una luce favorevole
sull’autore, rendendo meno riprovevole il suo comportamento. La giurisprudenza però fa spesso leva sulla oggettiva gravità del
reato per negare che l’agente possa considerarsi mosso da motivi di particolare valore morale o sociale.
Per MOTIVI DI PARTICOLARE VALORE MORALE si debbono intendere motivi che ricevono un apprezzamento pienamente
positivi nell’intero gruppo sociale o in una parte di esso.
Quanto poi ai MOTIVI DI PARTICOLARE VALORE SOCIALE, si tratta di motivi rispondenti, in un certo momento storico, agli
obiettivi propri della società nel suo insieme. Non deve trattarsi necessariamente di obiettivi valutati positivamente da tutti i
consociati in quel momento storico.
CONCORSO DI PERSONE: trattandosi di una circostanza soggettiva concernente i motivi a delinquere, nel quadro del
concorso di persone è applicabili soltanto alla persona animata da quel motivo.
2. L’avere reagito in stato d’ira, determinato da un fatto ingiusto altrui
Questa circostanza attenuante, normalmente designata come “provocazione”, dà rilievo ad uno stato emotivi che incide,
indebolendola, sulla volontà di commettere il fatto di reato e quindi comporta una minore intensità del dolo.
CONCORSO DI PERSONE: la circostanza non si comunica ai concorrenti nel reato.
In questa attenuante possono individuarsi 3 elementi:
 Il primo è rappresentato da un fatto ingiusto altrui: può trattarsi di comportamenti in contrasto sia con norme giuridiche,
si qualsiasi fonte e natura, sia con regole elementari della convivenza sociale. Il carattere ingiusto del fatto deve accertarsi
secondo parametri oggettivi.
 Il secondo è rappresentato da un stato d’ira, cioè da un’emozione che genera impulsi aggressivi non contenibili con i
normali freni inibitori. Lo stato d’ira è ovviamente compatibile con un preesistenza stato di risentimento, di rancore o di
odio, purché vi si innesti un autonomo e nuovo fatto ingiusto, come fatto scatenante dell’esplosione d’ira.
 Il terzo è rappresentato dal rapporto di causalità psichica che deve intercorrere tra lo stato d’ira e la commissione
del reato. Questo rapporto di causalità non sussiste quando il fatto ingiusto altrui è stato un mero pretesto di cui l’agente
ha approfittato per dare sfogo alle proprie prepotenze, violenze, aggressività o altro: bisogna che dalle circostanze del caso
concreto emerga che solo perché accecato dall’ira provocata dal fatto ingiusto altrui, quel soggetto ha potuto commettere il
fatto di reato.
Inaccettabile è l’idea che il fatto di reato debba essere in un rapporto di proporzione con il fatto ingiusto che ha prodotto lo stato
d’ira. Non è necessario che la commissione del reato segua immediatamente al fatto ingiusto altrui. L’attenuante può
essere integrata anche per accumulo quando l’ira, magari facendo seguito ad un prolungata fase depressiva, esploda a seguito di un
gesto dell’offensore o di qualunque altra circostanza che rinverdisca il ricordo del torto patito. Dell’attenuante può giovarsi anche
una persona diversa da colui che ha subito il torto, purché quel torto abbia cagionato in lui una reazione d’ira, sfociata nella
commissione del reato. La Corte di cassazione ha ritenuto che l’attenuante possa applicarsi anche in ipotesi in cui la reazione si
rivolga contro una persona diversa dall’autore del fatto ingiusto, purché sussistano rapporti giuridicamente o moralmente
apprezzabili o comunque di solidarietà tra il provocatore e il terzo. Questo orientamento giurisprudenziale non appare però
condivisibile.
3. L’avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o
assembramenti vietati dalla legge o dall’Autorità, e il colpevole non è delinquente o
contravventore abituale o professionale, o delinquente per tendenza
Questa disposizione valorizza i risultati di indagini psicologiche anche risalenti, dando rilievo all’alterazione dei freni inibitori che
una folla di persone può esercitare sulla condotta dei singoli, in particolare se quella folla è agitata da intense passioni, che si
manifestano tumultuosamente con grida, invettive, slogan minacciosi. Questa si traduce in una minore intensità del dolo.
CONCORSO DI PERSONE: la circostanza quindi non si comunica ai concorrenti del reato.
È necessario che la commissione del reato sia conseguenza della SUGGESTIONE della folla in tumulto: deve sussistere un nesso
di causalità psichica tra la suggestione che emana dalla folla tumultuante e il reato commesso in concreto. La legge impone un
duplice limite all’applicabilità della circostanza:
a. Il primo limite è ispirato all’esigenza di non riconoscere un’attenuazione di pena a chi agisca all’interno di una situazione
di illegalità: la riunione o l’assembramento non devono essere vietati dalla legge o dall’autorità.
b. Il secondo limite riflette una logica di prevenzione speciale, nei confronti di chi, già incline a delinquere, può trovare
ulteriori spinte criminogene nella folla in tumulto: non può infatti giovarsi dell’attenuante chi sia stato dichiarato
delinquente o contravventore abituale o professionale o delinquente per tendenza.
4. L'avere nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato alla
persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuità, ovvero, nei delitti determinati
da motivi di lucro, l'avere agito per conseguire o l'avere comunque conseguito un lucro di speciale
tenuità, quando anche l'evento dannoso o pericoloso sia di speciale tenuità
La prima parte descrive una circostanza attenuante speculare all’aggravante di cui l’art. 61 n. 7 c.p.: l’aggravante è imperniata su un
danno patrimoniale di rilevante gravità, l’attenuante su un danno patrimoniale di speciale tenuità. La speciale tenuità deve
essere valutata secondo un criterio oggettivo, offerto dal valore intrinseco della cosa oggetto del reato e dal complesso dei danni
patrimoniale cagionati alla persona offesa come conseguenza diretta dal fatto illecito, indipendentemente dalle condizioni
economiche di quest’ultimo. Delle condizioni economiche della vittima si terrà contro in via sussidiaria, nei casi in cui il danno
patrimoniale sia oggettivamente modesto, ma non risulti tale nel caso concreto perché la vittima è persona in condizioni economiche
particolarmente disagiate. La Corte di cassazione, in sede di interpretazione della formula DANNO PATRIMONIALE ha affermato
che il valore della cosa che costituisce l’oggetto materiale del reato non necessariamente esaurisce la gravità del danno che rileva ai
fini in esame, dovendosi anche, in ipotesi, esaminare la condotta dell’imputato che ha aggredito la parte offesa.
AMBITO DI APPLICAZIONE: l’ambito applicativo è individuato dalla legge nei delitti contro il patrimonio, nei delitti che
comunque offendono il patrimonio e nei delitti determinati da motivi di lucro. La giurisprudenza maggioritaria, anche a
Sezioni Unite, ritiene applicabile l’attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità anche alle ipotesi di delitto tentato. Si
tratta però di una soluzione contra legem: il tenore letterale dell’art. 61 n. 4 c.p. esige che un danno di speciale tenuità sia stato
CAGIONATO, e non che potesse cagionarsi. Quanto all’attenuante prevista per i delitti determinati da motivi di lucro, la speciale
tenuità attiene non solo al vantaggio patrimoniale che l’agente ha conseguito o intendeva conseguire attraverso il delitto, ma anche
all’evento dannoso o pericoloso inerente al delitto commesso per motivi di lucro. L’attenuante sarebbe applicabile a qualsiasi tipo di
delitto, offensivo di qualsiasi bene giuridico, purché in concreto l’offesa al bene tutelato dalla norma incriminatrice risulti
particolarmente tenue.
CAUSA OGGETTIVA DI ESCLUSIONE DELLA PUNIBILITA’ DELLA PARTICOLARE TENUITA’ DEL FATTO: l’art. 131
bis, comma 5 c.p. fa salva per il giudice la possibilità di applicare la causa oggettiva di non punibilità della particolare tenuità del
fatto.
5. L'essere concorso a determinare l'evento, insieme con la azione o l'omissione del colpevole, il fatto
doloso della persona offesa
Il reato risulta meno grave quando alla sua realizzazione abbia contribuito volontariamente con una propria condotta la vittima del
reato. Per integrare questa circostanza attenuante, occorre che la persona offesa, con la sua condotta, abbia contribuito a realizzare il
fatto di reato: benché la legge parli di EVENTO, si ritiene he l’attenuante sia applicabile anche ai reati di mera condotta,
dovendosi interpretare l’espressione evento come sinonimo di “fatto di reato”. Anche la formula DOLOSO con la quale la legge
qualifica il FATTO DELLA PERSONA OFFESA non può essere presa alla lettere: il dolo è un criterio di attribuzione della
responsabilità e l’oggetto del dolo è l’intero fatto, mentre ciò a cui la legge fa riferimento in questo caso è soltanto il carattere
volontario della condotta della vittima. Benché astrattamente applicabile sia ai reati di evento, sia ai reati di mera condotta,
l’attenuante non è compatibile con quelle figure di reato nelle quali una condotta volontaria della vittima è elemento costitutivo del
fatto. L’area applicativa di questa circostanza attenuante sembra circoscritta ai reati che offendono beni giuridici individuali:
laddove siano in gioco beni collettivi non c’è infatti una persona offesa dal reato che con la propria condotta volontaria possa
contribuire a cagionare il fatto penalmente rilevanti.
6. L'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso, e,
quando sia possibile, mediante le restituzioni; o l'essersi prima del giudizio e fuori del caso
preveduto nell'ultimo capoverso dell'articolo 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per
elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato
Questa disposizione prevede una prima ipotesi, imperniata sull’integrale e tempestiva reintegrazione patrimoniale conseguente alla
commissione di un reato, nella forma del risarcimento del danno e, quando sia possibile, anche in quella della restituzione dei
beni di cui è stata privata la vittima. Sia il risarcimento sia la restituzione dovrebbero essere realizzati personalmente dall’autore,
con esclusione di ogni intervento dei terzi, a cominciare dalle società di assicurazione. Questa ricostruzione è stata però censurata
dalla Corte costituzionale, che ha sottolineato da un lato l’esigenza di armonizzare la norma con il principio di eguaglianza, che
verrebbe violato se l’attenuante fosse riservata agli abbienti, e d’altro lato l’irrazionalità di una lettura che estrometta dalla sfera
applicativa dell’attenuante il risarcimento effettuato da terzi, e in particolare dalle società di assicurazione, sottraendo al danneggiato
l’opportunità di un risarcimento integrale e rapido del danno sofferto. L’attenuante va letta in chiave oggettiva, cioè come
espressione dell’esigenza di incentivare la reintegrazione del patrimonio del danneggiato dal reato, a condizione che l’intervento
risarcitorio sia a qualsiasi titolo riferibile all’imputato. La riparazione del danno deve essere integrale, il che comporta l’irrilevanza
di un risarcimento parziale o della mera promessa di un risarcimento futura. In caso di rifiuto della parte lesa, il risarcimento può
essere effettuato nella forma dell’offerta reale ai sensi dell’art. 1209 c.c. (“se l'obbligazione ha per oggetto danaro, titoli di credito
ovvero cose mobili da consegnare al domicilio del creditore, l'offerta deve essere reale”), sempreché il giudice ritenga adeguata a
coprire il danno la somma offerta dall’autore del reato. Qualora sia possibile, oltre al risarcimento del danno, l’agente deve
provvedere alla restituzione delle cose provenienti dal reato. Sia il risarcimento, sia le restituzioni devono avvenire PRIMA DEL
GIUDIZIO, vale a dire prima dell’apertura del dibattimento di primo grado.
La seconda ipotesi consiste in un’attività spontanea ed efficace diretta ad elidere o attenuare le conseguenze dannose o
pericolose del reato. La formula CONSEGUENZE DANNOSE O PERICOLOSE DEL REATO allude all’offesa al bene giuridico
tutelato dalla norma incriminatrice.
La disposizione non è riferibile al danno risarcibile derivante da reato, previsto nella prima parte della disposizione: un risarcimento
parziale del danno da reato non può quindi assumere rilievo attenuante ai seni della seconda parte della stessa disposizione.
L’attività di eliminazione o di attenuazione delle conseguenze del reato deve essere spontanea. Quanto ai rapporti tra
questa circostanza attenuante e il tentativo, la clausola FUORI DEL CASO PREVEDUTO DALL’ULTIMO CAPOVERSO
DELL’ART. 56 preclude che questa circostanza attenuante possa cumularsi con quella del volontario impedimento dell’evento
prevista nell’art. 56, comma 4 c.p.. La circostanza attenuante resta invece applicabile ai casi in cui il delitto tentato abbia prodotto
conseguenze dannosa o pericolose diverse dall’evento che il soggetto ha volontariamente impedito. Anche l’elisione o
l’attenuazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato deve avvenire PRIMA DEL GIUDIZIO, cioè prima dell’apertura
del dibattimento. Circostanze attenuanti nelle quali si dà rilievo a condotte postdelittuose diretta a eliminare o attenuare
conseguenze del reato sono previste in relazione a singole figure di reato, con riduzioni di pena in misura superiore a 1/3.

Le CIRCOSTANZE ATTENUANTI GENERICHE


L’art. 62 bis, comma 1 c.p. stabilisce che “il giudice, indipendentemente dalle circostanze prevedute nell'articolo 62, può prendere in
considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono considerate in ogni
caso, ai fini dell'applicazione di questo capo, come una sola circostanza, la quale può anche concorrere con una o più delle circostanze
indicate nel predetto articolo 62”. Quanto al contenuto, il legislatore rinuncia totalmente ad individuarlo. La norma, richiedendo che si tratti
di CIRCOSTANZE DIVERSE da quelle PREVEDUTE DALL’ART. 62, che il giudice RITENGA TALI DA GIUSTIFICARE UNA
DIMINUZIONE DELLA PENA, individua soltanto un duplice limite al campo di applicazione delle attenuanti generiche:
1. Il giudice non potrà tener conto di situazioni che già integrano una circostanza attenuante tipica.
2. Il giudice non potrà considerare come attenuanti generiche situazioni che siano incompatibili con il tenore di una norma che
prevede una circostanza attenuante tipica.
L’individuazione in positivo del contenuto delle circostanze attenuanti generiche è invece rimessa al giudice, il quale può far leva su un
qualsiasi dato del caso concreto, inerente al reato o al suo autore, che meriti un’attenuazione della pena. In quest’opera la discrezionalità
del giudice non è però libera, bensì è vincolata al rispetto di criteri desumibili dall’ordinamento. Per lo più il giudice farà riferimento ai
criteri elencati nell’art. 133 c.p.. La concessione delle attenuanti generiche deve considerarsi del tutto svincolata da una valutazione
complessiva della gravità del reato e della capacità a delinquere dell’agente, conseguendo alla individuazione nel caso concreto di un
singolo dato attenuante. Il giudice può fondare la concessione delle attenuanti generiche, tra l’altro, su situazioni che realizzino parzialmente
il modello legale di una circostanza attenuante. Le attenuanti generiche sono assoggettate alla disciplina che la legge detta in genere per le
circostanze del reato e in particolare per le circostanze attenuanti. Le attenuanti generiche dovranno essere applicate secondo lo schema
del giudizio bifasico imposto dall’art. 63, comma 1 c.p.:
- Il giudice fissa la pena-base alla stregua dei criteri indicati dall’art. 133 c.p.
- Sulla pena così determinata, procederà alla diminuzione fino a un terzo in ragione delle attenuanti generiche.
Le attenuanti generiche, in caso di concorso con circostanze aggravanti, entrano nel giudizio di bilanciamento delle circostanze eterogenee
di cui all’art. 69 c.p.. La circostanza attenuante generica può anche concorrere con una o più delle circostanze indicate nell’art. 62 c.p.,
secondo le regole del concorso omogeneo di circostanza. Le circostanze generiche possono concorrere anche con circostanze attenuanti
diverse da quelle elencate nell’art. 62 c.p..
La legge n. 251/2005 (legge ex Cirelli) ha inserito nell’articolo un secondo comma che detta una disciplina speciale per la
concessione delle attenuanti generiche in alcuni casi di recidiva di cui all’art. 407, comma 2 lett. a) c.p.p., a condizione che per tale
delitto la legge preveda la pena della reclusione non inferiore nel minimo a 5 anni. Vi sono però alcuni limiti:
1. Non può fondarsi sul criterio di cui all’art. 133, comma 1 n. 3 c.p., cioè sull’intensità del dolo (il grado della colpa)
2. Non può fondarsi sui criteri di cui all’art. 133, comma 2 c.p.: il giudice non può dunque concedere le attenuanti generiche né in
ragione di un grado particolarmente basso di capacità a delinquere, né in relazione aa uno dei singoli criteri elencati nell’art. 133,
comma 2 c.p.
La Corte costituzionale, investita dalla questione di legittimità dell’art. 62 bis, comma 2 c.p. limitatamente al divieto per il giudice di tener
conto della condotta del reo susseguente al reato, ha ritenuto la questione fondata, dichiarando l’illegittimità della relativa previsione per
violazione dei principi costituzionali di eguaglianza-ragionevolezza e della rieducazione del condannato. Con l’inasprimento del
trattamento sanzionatorio per i recidici reiterai senza la possibilità di tenere conto del loro comportamento successiva alla commissione del
reato, anche quando è particolarmente meritevole ed espressivo di un processo di rieducazione intrapreso, o addirittura già concluso, la
norma in esame, in violazione dell’art. 27, comma 3 Cost., privilegiando un profilo general-preventivo, elude la funzione rieducativa della
pena.
Il decreto sicurezza del 2008 (legge n. 125/2008) ha introdotto nell’art. 62 bis c.p. un nuovo terzo comma, che appone un limite al
potere discrezionale del giudice nella concessione delle attenuanti generiche, stabilendo che “in ogni caso, l'assenza di precedenti condanne
per altri reati a carico del condannato non può essere, per ciò solo, posta a fondamento della concessione delle circostanze di cui al primo
comma”. Ne segue che la concessione delle attenuanti generiche non potrà più essere motivata soltanto con l’assenza di precedenti condanne:
la motivazione dovrà fare riferimento anche ad altri elementi che, agli occhi del giudice, meritino una attenuazione di pena. Il legislatore
mirava ad inasprire il trattamento sanzionatorio dei reati commessi da stranieri. In base al principio di irretroattività della legge penale più
sfavorevole, la disciplina di cui all’art. 62 bis, comma 3 c.p. non è applicabile ai fatti commessi prima del 26 luglio 2008, data di
entrata in vigore della legge n. 125/2008.

Le CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E ATTENUANTI inerenti alla PERZONA DEL COLPEVOLE:


(a) la recidiva

La recidiva, che viene inquadrata dal legislatore tra le circostanze inerenti alla persona del colpevole (art. 70 c.p.), consta di due elementi:
1. Il primo elemento è rappresentato dalla commissione di un delitto non colposo dopo che il soggetto è stato condannato
con sentenza definitiva per un precedente delitto non colposo (art. 99, comma 1 c.p.).
L’istituto della recidiva è stato interessato da una importante riforma nel 2005 (legge ex Cirelli – legge n. 251/2005), che,
correggendo largamente le scelte operate con la precedente riforma del 1974, ha irrigidito e inasprito il trattamento della recidiva.
La fisionomia attuale della recidiva, d’altra parte, non coincide più integralmente con quella delineata dalla legge ex Cirelli, in
quanto negli ultimo anni l’istituto è stato interessato, direttamente o indirettamente, da svariate riforme legislative e pronunce della
Corte costituzionale.
Non basta che si commetta un delitto colposo dopo averne commesso un altro: è necessario che la commissione del primo delitto
sia stata accertata con una sentenza di condanna passata in giudicato, e il giudicato si deve essere formato prima della
commissione del nuovo delitto. Non è necessario che alla condanna sia seguita l’esecuzione, totale o parziale, della pena.
Richiedendo che il soggetto sia stato condannato, l’art. 99 c.p. dà rilievo anche:
 Alle sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti (sentenze di patteggiamento)
 Alle condanne riportate all’estero
 Alle condanne per le quali è intervenuta una causa di estinzione della pena
Fanno eccezione le cause di estinzione della pena che estinguono anche gli effetti penali.
2. Il nuovo delitto deve denotare sia una maggior colpevolezza (il soggetto deve apparire particolarmente riprovevole per essersi
dimostrato insensibile all’ammonimento derivante dalla precedente condanna), sia una accentuata capacità a delinquere.
La Corte di cassazione considera sufficiente la presenza di uno solo dei due presupposti, il che non si verifica quando il nuovo
delitto tragga origine da situazioni contingenti ed eccezionali, ovvero sia stato commesso dopo un lungo intervallo di tempo dal
delitto precedente, o abbia natura radicalmente diversa da quest’ultimo. Perché la commissione del nuovo delitto possa denotare nel
caso concreto insensibilità all’ammonimento derivante dalla precedente condanna è necessario che l’agente sia a conoscenza di
quella condanna.
L’accertamento del secondo elemento della recidiva è affidato alla discrezionalità del giudice: FACOLTATIVITA’ DELLA
RECIDIVA. La facoltatività della recidiva è un portato della riforma del 1974. Anche con la riforma del 2005 la recidiva aveva
largamente conservato il carattere facoltativo attribuito all’istituto dal legislatore del 1974. Ipotesi di recidiva obbligatoria erano
state introdotte dalla legge ex Cirelli all’art. 99, comma 5 c.p. limitatamente ad alcuni delitti di particolare gravità: il carattere
obbligatorio della recidiva è venuto meno nel 2015 per effetto di un pronuncia della Corte costituzionale. Il potere discrezionale
del giudice nell’applicazione della recidiva ha carattere giuridicamente vincolato, dovendosi esercitare secondo i criteri che si
desumono non da un’indicazione espressa dalla legge, bensì dal fondamento stesso dell’istituto: l’aumento di pena per la recidiva si
legittima infatti in ragione sia della maggiore colpevolezza che connota il nuovo delitto, sia dalla maggiore capacità a delinquere
dell’agente.
La recidiva è un circostanza del reato: si tratta di una circostanza aggravante soggettiva, e più precisamente di una circostanza aggravante
inerente alla persona del colpevole. La recidiva partecipa al giudizio di bilanciamento. Lo sottolinea espressamente l’art. 69, comma 4
c.p.. Il giudice dovrà considerare la recidiva reiterata prevalente o, al più, equivalente rispetto alle attenuanti. A norme dell’art. 63, comma 3
c.p., la recidiva aggravata e la recidiva reiterata, comportando un aumento della pena superiore ad 1/3, sono circostanze ad effetto
speciale. La recidiva è una di quelle circostanze soggettive che non si comunicano ai concorrenti nel reato.
Vi sono 3 tipi di recidiva:
- Recidiva semplice
La recidiva semplice (comma 1) si ha quando, dopo aver riportato per un delitto non colposo, l’agente ne commette un
altro, di qualsiasi specie e gravità, a oltre 5 anni dalla condanna precedente. Il giudice, qualora ravvisi nel caso concreto il
secondo requisito della recidiva (maggiore colpevolezza + accentuata capacità a delinquere), sulla pena che infliggerebbe per il
reato semplice deve operare un aumento di 1/3.
- Recidiva aggravata
La recidiva è aggravata (comma 2) in 3 ipotesi:
→ Se il nuovo delitto non colposo è della stessa indole di quello precedente (RECIDIVA SPECIFICA)
A norma dell’art. 101 c.p. reati della stessa indole sono “non soltanto quelli che violano una stessa disposizione di legge,
ma anche quelli che, pure essendo preveduti da disposizioni diverse, nondimeno, per la natura dei fatti che li costituiscono
o dei motivi che li determinano, presentano, nei casi concreti, caratteri fondamentali comuni”. È controversa
l’individuazione di quelli che presentano caratteri fondamentali comuni (reati omogenei), caratteri che la legge ricollega
ad elementi sia oggettivi (la natura dei fatti), sia soggettivi (i motivi che li hanno determinati). Quanto agli elementi
oggettivi, la Corte di cassazione ha sottolineato che più reati possono considerarsi omogenei per comunanza di caratteri
fondamentali quando siano simili le circostanza oggettive nelle quali si sono realizzati, quando le circostanze di tempo e di
persone nelle quali sono state compiute le azioni presentino aspetti che rendono evidente l’inclinazione verso una identica
tipologia criminosa ovvero quando le modalità di esecuzione, gli espedienti adottati o le modalità di aggressione degli altrui
diritti rivelino una propensione verso la medesima tecnica delittuosa. Talora la dottrina e giurisprudenza valorizzano
l’identità del bene giuridico quale criterio per l’individuazione dei reati della stessa indole per caratteri fondamentali
comuni. Spesso la giurisprudenza valorizza l’identità dei motivi come criterio sufficiente a individuare reati della stessa
indole, come nei rapporti tra spaccio di stupefacenti e furto in abitazione.
→ Se il nuovo delitto non colposo è stato commesso nei 5 anni dalla condotta precedente (RECIDIVA
INFRAQUINQUENNALE)
→ Se il nuovo delitto non colposo è stato commetto durante o dopo l’esecuzione della pena, ovvero durante il
tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all’esecuzione della pena
L’aggravante trova il suo fondamento nell’accentuata insensibilità al rispetto della legge manifestata da chi non è lasciato
ammonire né dalla precedente condanna né dall’esecuzione della pena. Circa la natura della pena, il legislatore intendeva
riferirsi alla sola pena detentiva. Oggi però la situazione è mutata. Sono presenti nell’ordinamento pene limitative della
libertà personale la cui esecuzione si protrae nel tempo: la stessa esecuzione della pena pecuniaria può essere rateizzata a
norma dell’art. 133 ter c.p.. Ne segue che anche con riferimento a questa tipologia di pene il giudice potrebbe ravvisare
l’aggravante del reato commesso durante l’esecuzione della pena.
Si parla di recidiva monoaggravata se ricorre una sola delle circostanze ora enunciate. La legge prevede un aumento della pena
fino alla metà: considerato che l’aumento della pena per la recidiva semplice è stabilito nella misura fissa di 1/3, deve ritenersi, in
forza del principio di eguaglianza, che un terzo sia la misura minima dell’aumento di pena per la recidiva monoaggravata. In caso di
recidiva monoaggravata la pena dovrà essere aumentata da 1/3 alla metà.

Se ricorre più di una delle ipotesi individuate, si parla di recidiva pluriaggravata: la pena deve essere aumentata nella misura
fissa della metà (comma 3).
- Recidiva reiterata
La recidiva reiterata si ha qualora chi è già recidivo commetta un nuovo delitto non colposo. Presupposto è una precedente
condanna con la quale il soggetto sia stato sottoposto all’aumento di pena previsto per una qualsiasi forma di recidiva: non basta che
il soggetto potesse essere considerato recidivo, se non lo è stato in concreto. Ai fini della recidiva reiterata rileva anche una
precedente condanna nella quale l’aumento di pena disposto dal giudice per la recidiva sia stato in concreto neutralizzato
nell’ambito del giudizio di bilanciamento delle circostanze, in quanto il giudice abbia ritenuto equivalenti o prevalenti sulla recidiva
una o più circostanze attenuanti. La misura dell’aumento di pena varia a seconda della forma della recidiva ritenuta nella
precedente condanna:
 Recidiva semplice = aumento della metà
 Recidiva aggravata = aumento di 2/3
Anche la recidiva pluriaggravata e la recidiva reiterata hanno sempre conservato carattere facoltativo. La struttura è quella
delineata nel primo comma dell’art. 99 c.p., mentre i commi successivi si limitano a derogare alla disciplina dettata dal comma 1 in
relazione all’entità degli aumenti di pena. Il giudice deve accertare nel caso concreto la sussistenza di un’accentuata colpevolezza e
capacità a delinquere. Il giudice potrebbe ritenere non sussistente la recidiva reiterata in quanto il tempo intercorso tra la fine
dell’esecuzione della pena inflitta con la seconda condanna e la commissione del nuovo delitto non colposo sia stato così lunga da
far escludere che vi sia nell’agente quell’accentuata colpevolezza e quella persistente capacità a delinquere che sono presupposto
della recidiva.
Di recidiva obbligatoria disponeva l’art. 99, comma 5 c.p., nella versione della legge n. 251/2005, il quale disponeva che “se si
tratta di uno dei delitti indicati all’art. 407, comma 2 lett. a) del codice di procedura penale, l’aumento di pena per la recidiva è obbligatorio”.
I delitti in questione sono quelli ricompresi in un catalogo tassativo fornito da una norma del codice di procedura penale che fissa i termini di
durata massima delle indagini preliminari: si tratta di delitti particolarmente gravi. A ciascuno delle forme di recidiva facoltativa
contemplate dei primi 4 commi dell’art. 99 c.p., la disposizione del comma 5 affiancava dunque altrettante forme di recidiva obbligatoria.
Questa disciplina è stata dichiarata costituzionalmente illegittima per contrasto con il principio di eguaglianza-ragionevolezza e con il
principio della rieducazione del condannato. Secondo la Corte, il rigido automatismo era del tutto primo di ragionevolezza, perché
inadeguato a neutralizzare gli elementi eventualmente desumibili dalla natura e dal tempo di commissione dei precedenti reati e dagli altri
paramenti che dovrebbero formare oggetto della valutazione del giudice, prima di riconoscere che i precedenti penali sono indicativi di una
più accentuata colpevolezza e di una maggiore pericolosità del reo. La Corte costituzionale ha dichiarato illegittimo l’art. 99, comma 5 c.p.
limitatamente alle parole è obbligatorio. La disposizione rimane in vigore limitatamente alla parte che riguarda il trattamento sanzionatorio
delle ipotesi di recidiva monoaggravata relative ai reati di cui all’art. 407, comma 2 lett. a) c.p.p. riservando a tali ipotesi un aumento di pena
compreso tra 1/3 e la metà della pena da infliggere per il nuovo delitto. Lo stesso aumento di pena deve intendersi previsto anche in relazione
alla recidiva monoaggravata. AMBITO DI APPLICAZIONE: quanto all’ambito di applicazione, la Corte di cassazione ha chiarito che
riguarda le ipotesi in cui il secondo delitto commesso dal recidivo rientra tra quelli previsti nell’art. 407 comma 2 lett. a) c.p.p., anche nel
caso in cui la prima condanna sia stata pronunciata per un delitto non compreso in quell’elenco.
Il più importante effetto della recidiva è rappresentato da un aumento della pena principale che il giudice infliggerebbe per
il reato semplice. Gli aumenti di pena sono previsti in misura fissa dalla legge (aumento di 1/3, della metà). Soltanto per la recidiva
monoaggravata la misura dell’aumento tuttora discrezionale. Un rilevante limite agli aumenti è previsto nell’art. 99, comma 6 c.p.: “in
nessun caso l'aumento di pena per effetto della recidiva può superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla
commissione del nuovo delitto non colposo”; se il cumulo delle pene inflitte con le precedenti condanne è inferiore all’aumento che
dovrebbe essere apportato per la recidiva secondo le regole ordinarie, l’aumento andrà contenuto entro il limite segnato dalla
pena o dalle pene precedentemente inflitte.
La recidiva comporta per il condannato svariate conseguenze sanzionatorie ulteriori rispetto agli aumenti di pena, che si
inquadrano tra gli effetti penali della condanna. Si producono a condizione che il giudice, nell’esercizio del suo potere discrezionale, abbia
ritenuto sussistente la recidiva. La Corte di cassazione a Sezioni Unite ha stabilito che, qualora il giudice abbia escluso la recidiva, avendo
accertato che la reiterazione dell’illecito non è in concreto sintomo di un’accentuata riprovevolezza e pericolosità, così come non va operato
l’aumento di pena, nemmeno si producono gli ulteriori effetti che la legge collega alla recidiva. La recidiva produce gli effetti diversi
dall’aumento di pena anche nel caso in cui, dopo essere stata ritenuta dal giudice, la recidiva risulti soccombente o equivalente, all’esito del
giudizio di bilanciamento, rispetto a concorrenti circostanze attenuanti, nei limiti in cui lo consente l’art. 69, comma 4 c.p.. Chi sia stato
condannato con l’aggravante della recidiva non può fruire della forma di detenzione domiciliare, introdotto dalla legge ex Cirelli a
favore di colui che al momento dell’inizio dell’esecuzione della pena, o dopo l’inizio della stessa, abbia compiuto i 70 anni di età.
Altri effetti penali conseguono alla recidiva aggravata e alla recidiva reiterata: al recidivo aggravato e al recidivo reiterato non si applicano:
- L’amnistia (art. 151 comma 5 c.p.)
- L’indulto (art. 174 comma 3 c.p.)
- La prescrizione della pena (art. 172 comma 7 c.p.)
Mentre sono sottoposte a condizioni più restrittive:
- La prescrizione del reato (art. 157 comma 2 c.p. e art. 161 comma 2 c.p.)
- La liberazione condizionale (art. 176 comma 2 c.p.)
- La riabilitazione (art. 179 comma 2 c.p.)
La gamma degli effetti penali della recidiva reiterata è stata fortemente ampliata con la riforma ex Cirelli del 2005:
→ Quanto al diritto sostanziale, al recidivo reiterato si applica un trattamento meno favorevole, tra l’altro, nel quadro delle circostanze
attenuanti generiche (art. 62 bis, comma 2 c.p.), del concorso di circostanze (art. 69, comma 4 c.p.), del concorso formale di reati e
del reato continuato (art. 81, comma 4 c.p.)
→ Quanto al diritto processuale penale, il recidivo reiterato è escluso dal patteggiamento allargato (art. 444 comma 1 bis c.p.p.)
→ Quanto al diritto penitenziario, l’affidamento in prova al servizio sociale, la detenzione domiciliare e la semilibertà non possono
essere concessi più di una volta. Sono previste condizioni restrittive per l’accesso ai permessi-premio.
Tale rigore è stato da ultimo parzialmente attenuato dall’esigenza di porre rimedio al sovraffollamento carcerario. La legge n. 94/2013 ha
eliminato alcuni effetti penali della recidiva reiterata: l’esclusione dalla sospensione dell’ordine di esecuzione della pena detentiva e talune
condizioni restrittive per l’accesso alla detenzione domiciliare e alla semilibertà.

(Segue): (b) le circostanze che riguardano l’imputabilità


Altre circostanze inerenti alla persona del colpevole sono quelle che riguardano la imputabilità (art. 70, comma 2 c.p.). Si tratta sia di
circostanze attenuanti, sia di circostanza aggravanti: e tutte a efficacia comune, comprendendo rispettivamente una diminuzione o un
aumento fino a 1/3 della pena che dovrebbe essere inflitta per il reato semplice. Anche quelle che riguardano l’imputabilità partecipano al
giudizio di bilanciamento ai sensi dell’art. 69 c.p..
È prevista una circostanza attenuante per chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, si trovava in una delle seguenti situazioni:
- Era affetto da vizio parziale di mente (art. 89 c.p.)
- Era affetto da sordomutismo, quando il sordomutismo comporti una capacità di intendere e di volere grandemente scemata (art. 96
c.p.)
- Aveva un’età compresa fra 14 e 18 anni, ed è stato riconosciuto imputabile (art. 98, comma 1 c.p.)
- Era in stato di ubriachezza o sotto l’azione di sostanze stupefacenti derivante da caso fortuito o da forza maggiore, e tali
da scemare grandemente la capacità di intendere o di volere (art. 91, comma 2 e art. 93 c.p.)
- Era affetto da cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti tali da scemare grandemente la capacità di
intendere o di volere (art. 95 art. 89 c.p.)
È prevista una circostanza aggravante per chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, si trovava in una delle seguenti situazioni:
- Era in stato di ubriachezza ovvero sotto l’azione di sostanze stupefacenti preordinate al fine di commettere il reato o di
prepararsi una scusa (artt. 92, comma 2 e 93 c.p.)
- Era in stati di ubriachezza abituale (art. 94, commi 1 e 2 c.p.) o era dedito all’uso di sostanze stupefacenti (art. 94, comma 3
c.p.)
Sezione VII
LE SANZIONI PENALI

Capitolo XIII
LE PENE: TIPOLOGIA, COMMISURAZIONE, ESECUZIONE,
ESTINZIONE
All’interno della categoria delle pene si possono individuare 4 sottocategorie:
1. Pene principali
2. Pene sostitutive delle pene detentive
3. Pene derivanti dalla conversione delle pene pecuniarie
4. Pene accessorie
A queste classi di pene si aggiunge una serie di altre conseguenze giuridiche della condanna, che il legislatore designa come effetti penali
della condanna. Problema centrale è l’individuazione delle funzioni della pena, cioè delle funzioni che la pena può legittimamente assolvere
nel nostro ordinamento.

Le pene principali:
(a) tipologia e caratteri
Pene principali sono (art. 17 c.p.):
- L’ergastolo (delitti)
- La reclusione (delitti)
- La multa (delitti)
- L’arresto (contravvenzioni)
- L’ammenda (contravvenzioni)
Ulteriori pene principali sono, per i reati militari, la reclusione
militare e, per i reati attribuiti alla competenza del giudice di
pace, la permanenza domiciliare e il lavoro di pubblica utilità. Le pene principali si caratterizzano per essere
inflitte dal giudice con la sentenza di condanna (art. 20 c.p.). Le pene principali, ad eccezione di quelle previste per i reati di competenza del
giudice di pace, assolvono alla funzione di identificare i reati, distinguendoli da ogni altra categoria di illeciti. Quanto al bene sul quale
incidono (libertà personale o patrimonio), si distinguono tra pene detentive o restrittive della libertà personale (ergastolo, reclusione,
arresto e reclusione militare) e pene pecuniarie (multa e ammenda) (art. 18 c.p.). La scelta di abolire la pena di morte è stata compiuta dal
legislatore italiano nel 1944: nel 2007, con la legge costituzionale 2 ottobre 2007 n. 1, è stato modificato l’art. 27, comma 4 Cost., con la
soppressione delle parole “se non nei casi previsti dalle leggi militari di guerra”.

(Segue): (b) le pene detentive


ERGASTOLO
L’ergastolo è previsto per alcuni delitti contro la personalità dello Stato, contro l’incolumità pubblica e contro la vita: il suo ambito di
applicazione si è dilatato per effetto della progressiva sostituzione alla pena di morte. In caso di concorso di reato, l’ergastolo si applica
anche quando concorrono più delitti, per ciascuno dei quali deve infliggersi la pena della reclusione non inferiore a 24 anni. Qualora si
proceda con il rito abbreviato, è esclusa l’applicabilità della pena dell’ergastolo: l’ergastolo è sostituito con la reclusione di anni 30. Nella
prassi l’ergastolo, massima pena nel nostro ordinamento, occupa un ruolo significativo. Secondo l’art. 22 c.p. “la pena
dell’ergastolo è perpetua”. Il carattere di perpetuità risulta profondamente eroso, già nel sistema del codice penale, dall’art. 176,
comma 3 c.p.: questa disposizione prevede per il condannato all’ergastolo la possibilità di essere ammesso alla liberazione condizionale
“quando abbia scontato almeno 26 anni di pena”. Tale termine può essere ulteriormente abbreviato per effetto delle riduzioni di pena: il
condannato all’ergastolo può essere ammesso, dopo l’espiazione di almeno 10 anni di pena, ai permessi premio, nonché, dopo 20 anni, alla
semilibertà. Anche nel computo di questi termini si terrà conto delle eventuali riduzioni di pena: ne consegue che, nel caso in cui le
riduzioni di pena siano accordate per l’intero periodo dell’esecuzione, il condannato all’ergastolo non solo potrà aspirare alla libertà
condizionale dopo aver scontato 21 anni di pena, ma potrà altresì essere ammesso alla semilibertà dopo 16 anni e 20 giorni ed ai permessi
premio dopo 8 anni e 10 giorni. La pena dell’ergastolo si ispira all’idea della esecuzione progressiva, secondo la quale le modificazioni che
intervengono negli atteggiamenti sociali del condannato possono tradursi in un regime gradualmente sempre più aperto. Questo rilievo non
vale per l’ergastolo ostativo, cioè il particolare regime previsto per l’ipotesi in cui la condanna all’ergastolo sia stata pronunciata
per uno dei gravi delitti di cui all’art. 4 bis ord. penit. (associazione di tipo mafioso, delitti commessi con finalità di terrorismo) e il
condannato non collabori con la giustizia: tali condannati sono esclusi dal lavoro esterno, dai permessi premio e dalle misure alternative alla
detenzione in tema di criminalità organizzata, gli stessi condannati sono esclusi anche dalla liberazione condizionale. L’ergastolo ostativo
presente tutti i connotati di una vera e propria pena perpetua. Per quanto riguarda il lavoro da prestarsi da parte del condannato all’ergastolo,
l’art. 22 c.p. ne sottolinea innanzitutto il carattere obbligatorio. La possibilità di prestare lavoro all’aperto (art. 22, comma 2 c.p.) è
implicitamente ribadita rispetto alla generalità dei condannati. Quanto al lavoro all’esterno, il condannato all’ergastolo vi può essere
ammesso solo dopo che abbia scontato almeno 10 anni di pena. La previsione dell’isolamento notturno contenuto nell’art. 22 c.p. deve
ritenersi implicitamente abrogata. Gli stabilimenti destinati all’esecuzione della pena, ai quali fa riferimento l’art. 22 c.p., sono ora le case di
reclusione.
L’ergastolo è da tempo oggetto di seri dubbi di legittimità costituzionale. Identificandosi il concetto costituzionale di rieducazione con la
restituzione (o con l’attribuzione ex novo) al condannato dell’idoneità a vivere nell’ambiente social, una pena che, per il suo carattere di
perpetuità, escluda a priori il ritorno del condannato nella società sembra urtare contro i principi sanciti nell’art. 27, comma 3 Cost.: con il
principio della rieducazione del condannato, ma anche con il principio di umanità della pena. La Corte costituzionale ha ripetutamente
respinto questioni di legittimità fondate sul principio della rieducazione del condannato. Nella sentenza n. 264/1974 la Corte costituzionale
ha affermato la legittimità dell’ergastolo in relazione all’art. 27, comma 3 Cost., sulla base di un duplice ordine di considerazioni: negando
che funzione e fine della pena sia il solo riadattamento dei delinquenti, e rilevando che l’istituto della liberazione condizionale consente il
reinserimento dell’ergastolano del consorzio civile. Nella sentenza n. 168/1994, la Corte ha ribadito il proprio orientamento, affermando che
la pena dell’ergastolo attualmente non riveste più i caratteri della perpetuità. Nella sentenza n. 168/1994 la Corte costituzionale ha invece
dichiarate l’illegittimità degli artt. 17 e 22 c.p., per violazione dell’art. 31, comma 2 Cost. in relazione all’art. 27, comma 3 Cost. nella
parte in cui non escludono l’applicabilità della pena dell’ergastolo al minore imputabile. L’art. 3 CEDU, che stabilisce il divieto di
pene inumane o degradanti, sarebbe rispettato solo laddove l’ordinamento preveda un meccanismo di revisione della condanna alla pena
perpetua, che offra al condannato concrete possibilità di liberazione decorso un periodo minimo di detenzione. Il condannato ha diritto di
conoscere il momento in cui il riesame della sua pena avrà luogo o potrà essere richiesto. Una persona condannata all’ergastolo senza alcuna
prospettiva di liberazione, né possibilità di far riesaminare la sua pena perpetua rischia di non potersi mai riscattare. La sentenza sembra in
questo modo riconoscere un dovere degli Stati membri di garantire la funzione rieducativa della pena anche in relazione all’ergastolo.
Un ulteriore profilo di legittimità costituzionale è stato individuato dalla dottrina in relazione al carattere fisso
dell’ergastolo, che si porrebbe in contrasto con i principi costituzionali di eguaglianza (art. 3 Cost.), di colpevolezza (art. 27, comma
2 Cost.) e della rieducazione del condannato (art. 27, comma 3 Cost.). La Corte costituzionale, con la sentenza n. 67/1963, aveva negato che
dall’art. 27, commi 1 e 3 Cost. derivi un’esigenza di individualizzazione della pena, tale da rendere per ciò solo illegittime le comminatorie
fisse. Successivamente, la Corte ha sensibilmente modificato il proprio orientamento, riconoscendo che, in linea di principio, previsioni
sanzionatorie fisse non appaiono in armonia con il volto costituzionale del sistema penale.

RECLUSIONE e ARRESTO
Reclusione (delitti - art. 23 c.p.) e arresto (contravvenzioni - art. 25 c.p.) sono le pene detentive temporanee. Le differenze di
contenuto sono marginalissime. Un aspetto più significativo riguarda la ripartizione dei detenuti. Il principio della separazione è sancito
sia nel codice penale sia nell’ordinamento penitenziario. L’art. 61 ord. penit. distingue gli istituti per la esecuzione delle pene in “case di
arresto” e “case di reclusione”. Il sovraffollamento degli istituti penitenziari comporta che le pene della reclusione e dell’arresto si scontrino,
di fatto, negli stessi stabilimenti. La presenza nell’ordinamento di due tipi di pene detentive temporanee assolve alla sola funzione di
qualificare l’illecito come delitto o come contravvenzione, e quindi di individuare il complesso delle disposizioni di parte generale applicabili
a ciascuna figura di reato. Le due pene hanno limiti minimi e massimi diversi:
- Reclusione: 15 gg – 24 anni
- Arresto: 5 gg – 3 anni
La comminatoria della reclusione in misura superiore a 24 anni non è rara, in particolare, nella cd. legislazione dell’emergenza. Altre volte si
prevede addirittura la reclusione di anni 30 come pena fissa. La previsione di limiti minimi e massimi per la reclusione e per l’arresto ha la
funzioni di integrare le comminatorie indeterminate di pena contenute nelle norme incriminatrici. Gli artt. 23, comma 1 e 25, comma
1 c.p. fissano inoltre dei limiti invalicabili dal giudice in sede di commisurazione della pena. Nei casi espressamente determinati dalla
legge, in cui, in deroga all’art. 23 c.p., è consentito al giudice superare il massimo di 24 anni, la reclusione non può comunque eccedere i
30 anni. Nei casi in cui è esplicitamente consentito al giudice superare il limite massimo di 3 anni, l’arresto può arrivare a 5 anni (concorso
di più aggravanti) (art. 66, comma 1 n. 2 c.p.), ovvero fino a 6 anni (concorso di reati) (art. 78, comma 1 n. 2 c.p.).

GUARDA PAG. 606 – 608 (“UNO SGUARDO AL CARCERE)

(Segue): (c) le pene limitative della libertà personale: la permanenza domiciliare e il lavoro di pubblica
utilità applicabili dal giudice di pace

Il legislatore, con il d.lgs. n. 274/2000, ha attribuito al giudice di pace la competenza relativa ad una serie di reati previsti nel codice penale
o in leggi speciali (art. 4 d.lgs. n. 274/2000):
- Lesioni colpose
- Lesioni dolose lievissime nelle ipotesi in cui si procede a querela
- Percosse
- Ingiuria
- Diffamazione
- Minaccia semplice
- Danneggiamento semplice
Al giudice di pace è stata attribuita la competenza anche su alcuni reati in materia di immigrazione:
- Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato
- Inosservanza dell’ordine di allontanamento da parte dello straniero espulso
Tali reati sono puniti con pena pecuniaria, che il giudice può sostituire con l’espulsione.
Duplice è l’obiettivo:
1. Alleggerire il carico gravante sull’autorità giudiziaria ordinaria
2. Ridurre lo spazio delle pene detentive in relazione a reati magari numericamente frequenti, ma di gravità modesta: per raggiungere
questo obiettivo si sono modificate, con una clausola di parte generale, le pene edittali per questi reati, prevedendo pene pecuniarie
o pene limitative della libertà personale (permanenza domiciliare e lavoro di pubblica utilità) in luogo delle originarie pene della
reclusione e dell’arresto
Ai sensi dell’art. 52 d.lgs. n. 274/2000:
“Ai reati attribuiti alla competenza del giudice di pace per i quali e' prevista la sola pena della multa o dell'ammenda continuano ad
applicarsi le pene pecuniarie vigenti. Per gli altri reati di competenza del giudice di pace le pene sono così modificate:
a) quando il reato è punito con la pena della reclusione o dell'arresto alternativa a quella della multa o
dell'ammenda, si applica la pena pecuniaria della specie corrispondente da lire cinquecentomila a cinque milioni; se la pena
detentiva è superiore nel massimo a sei mesi, si applica la predetta pena pecuniaria o la pena della permanenza domiciliare da
sei giorni a trenta giorni ovvero la pena del lavoro di pubblica utilità per un periodo da dieci giorni a tre mesi;
b) quando il reato è punito con la sola pena della reclusione o dell'arresto, si applica la pena pecuniaria della specie
corrispondente da lire un milione a cinque milioni o la pena della permanenza domiciliare da quindici giorni a quarantacinque
giorni ovvero la pena del lavoro di pubblica utilità da venti giorni a sei mesi;
c) quando il reato è punito con la pena della reclusione o dell'arresto congiunta con quella della multa o
dell'ammenda, si applica la pena pecuniaria della specie corrispondente da lire un milione e cinquecentomila a cinque milioni
o la pena della permanenza domiciliare da venti giorni a quarantacinque giorni ovvero la pena del lavoro di pubblica utilità da
un mese a sei mesi.
Nei casi di recidiva reiterata infraquinquennale, il giudice applica la pena della permanenza domiciliare o quella del lavoro di
pubblica utilità, salvo che sussistano circostanze attenuanti ritenute prevalenti o equivalenti. La disposizione del comma 3 non si
applica quando il reato è punito con la sola pena pecuniaria nonché nell'ipotesi indicata nel primo periodo della lettera a) del comma
2”.
Il trattamento sanzionatorio trova applicazione anche nel caso in cui il reato di competenza del giudice di pace sia giudicato dal giudice
ordinario, trovandosi in connessione con altro reato di competenza di quest’ultimo giudice: nei casi in cui all’imputato si addebiti di aver
commesso con una sola azione od omissione sia un reato di competenza del giudice di pace, sia un reato di competenza del giudice ordinario
(artt. 6 e 63 d.lgs. n. 274/2000). Ex art. 4, comma 3 d.lgs. 274/2000 i reati di regola attribuiti alla competenza del giudice di pace
tornano alla competenza del tribunale nelle ipotesi in cui ricorrano una o più delle seguenti circostanze aggravanti:
a) Aver commesso il reato per finalità di terrorismo o di eversione dell’ordinamento democratico
b) Aver commesso il delitto avvalendosi delle condizioni previste all’art. 416 bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle
associazioni previste dallo stesso articolo
c) Aver commesso il reato per finalità di agevolare l’attività di organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi che hanno tra i loro
scopi le medesime finalità
Le pene applicabili dal giudice togato sono quelle previste nel codice penale e non quelle diversamente determinate ai sensi dell’art. 63
d.lgs. 274/2000. A norma dell’art. 60 d.lgs. 274/2000, alle pene irrogate dal giudice di pace non si applica l’istituto della sospensione
condizionale della pena. Al catalogo contenuto nell’art. 17 c.p. vanno dunque aggiunte le nuove pene principali della permanenza
domiciliare e del lavoro di pubblica utilità. Si tratta di tipologie di pena applicabili indifferentemente ai delitti e alle contravvenzioni. La pena
della permanenza domiciliare (art. 53 d.lgs. 274/2000) comporta l'obbligo di rimanere presso la propria abitazione o in
altro luogo di privata dimora ovvero in un luogo di cura, assistenza o accoglienza. È una pena che si esegue normalmente nei giorni
di sabato e domenica, ma su richiesta del condannato può essere scontata continuativamente e ha una durata compresa fra 6 e 45 giorni. A
questo obbligo può aggiungersi il divieto di accedere a specifici luoghi nei giorni in cui il condannato non è obbligato alla permanenza
domiciliare. Il lavoro di pubblica utilità (art. 54 d.lgs. n. 274/2000) consiste nella prestazione di attività non retribuita in
favore della collettività da svolgere presso lo Stato, le regioni, le province, i comuni o presso enti o organizzazioni di assistenza
sociale e di volontariato; è applicabile esclusivamente su richiesta dell’imputato e si instaura un processo di irrogazione della pena
bifasico, che comporta per il giudice di pace anche ampi poteri in tema di modalità esecutive della sanzione, all’interno di previsioni dettate
dal Ministro della giustizia. La norma conferisce al giudice un potere discrezionale. Nella prassi del giudice di pace le pene limitative della
libertà personale occupano un ruolo marginalissimo, trovando applicazione quasi esclusiva la pena pecuniaria.

(Segue): (d) le pene pecuniarie


MULTA E AMMENDA
Con i nomi multa (delitti - art. 24 c.p.) e ammenda (contravvenzioni - art. 26 c.p.) il legislatore designa la sanzione penale pecuniaria,
distinguendola dalla sanzione amministrativa di analogo contenuto. Per quanto attiene alla funzione delle pene pecuniarie, la Corte
costituzionale ha negato qualsiasi contrasto fra tali sanzioni e il principio enunciato nell’art. 27 comma 3 Cost., secondo cui le pene devono
tendere alla rieducazione del condannato. Se la pena pecuniaria è intrinsecamente inidonea a risocializzare il condannato, appare invece in
grado di propiziare per altro verso la rieducazione, nella forma dell’intimidazione ammonimento. Questa finalità assume esplicito rilievo
nell’art. 133 bis comma 2 c.p., dove si prevede che il giudice possa aumentare la multa o l’ammenda stabilite dalla legge sino al triplo
quando, per le condizioni economiche del reo, ritenga che la misura massima sia inefficace.
- Multa: min 50 euro – max 50.000 euro
- Ammenda: min 20 euro – max 10.000 euro
Le disposizioni degli artt. 24, comma 1 e 26, comma 1 c.p. valgono ad integrare eventuali comminatorie indeterminate nel minimo o nel
massimo, nonché comminatorie indeterminate nel minimo e nel massimo; impongono inoltre al giudice limiti invalicabili in sede di
commisurazione della pena. Il minimo e il massimo stabiliti dagli artt. 24, comma 1 e 26, comma 1 c.p. possono essere derogati dal giudice,
a norma dell’art. 132, comma 2 c.p., nei soli casi espressamente determinati dalla legge. Nella parte generale del codice penale è prevista
la possibilità per il giudice di spingersi oltre i limiti massimi previsti per la multa e per l’ammenda nei casi di concorso di più circostanze
aggravanti (art. 66 n. 3 c.p.) e di concorso di reati (art. 78, comma 1 n. 3 c.p.), nonché nel caso in cui il giudice si avvalga della facoltà di
aumento della misura della pena conferitagli dall’art. 133 bis, comma 2 c.p., in relazione alle condizioni economiche del reo. Il minimo
fissato per la multa o per l’ammenda può essere derogato solo nell’esercizio, da parte del giudice, della facoltà di diminuzione della pena. I
limiti non vincolano invece il legislatore, prevedendo per singole figure di reato multe o ammende spesso assai superiori ai massimi generali
previsti dal codice penale. L’art. 24, comma 2 c.p. stabilisce che “per i delitti determinati da motivi di lucro, se la legge stabilisce
soltanto la pena della reclusione, il giudice può aggiungere la multa da euro 50 a euro 25.000”. Questo articolo riguarda il trattamento
sanzionatorio ei delitti determinati da motivi di lucro, individuati con riferimento alla loro concreta realizzazione. Secondo l’opinione
prevalente in dottrina, i motivi di lucro non integrano una vera e propria circostanza aggravante. La multa e l’ammenda possono essere
pagate in rate mensili: tale facilitazione può essere accordata dal giudice in relazione alle condizioni economiche del condannato (art. 133
ter c.p.). Il rateizzo potrà essere accordato sia a chi si trovi in temporanee difficoltà di pagamento sia al non abbiente, che conti soltanto sul
proprio reddito da lavoro per eseguire, col tempo, la pena pecuniaria. Il provvedimento può essere adottato non solo in situazioni di totale
impossibilità di pagare in un’unica soluzione, ma anche in situazioni in cui il mancato frazionamento renderebbe la pena eccessivamente
gravosa. La scelta del giudice deve essere operata sulla base di valutazioni relative, che coinvolge le condizioni economiche del soggetto e
l’ammontare della pena inflitta. Le rate hanno cadenza mensile, il loro numero deve essere compreso fra 3 e 30 e l’ammontare di ciascuna
rata non può essere inferiore a 15 euro. Nel caso in cui l’ammontare della multa o dell’ammenda sia inferiore a 45 euro, l’art. 133 ter
comma 1 pt. II c.p. esclude la possibilità di rateizzare la pena pecuniaria. Nell’ordinamento sono presenti anche pene pecuniarie fisse e pene
pecuniarie proporzionali:
- Pene pecuniarie fisse = quelle indicate dalla legge, nella singola norma incriminatrice, in un misura unica, espressa in
termini puntuali
- Pene pecuniarie proporzionali: esistono due sottotipi ci pene pecuniarie proporzionali, tra loro distinti sotto il
profilo struttura:
1. Si parla di pene proporzionali proprie quando il legislatore stabilisce un coefficiente fisso o articolato fra un
minimo e un massimo, edittalmente prefissato, destinato a combinarsi in un’operazione di moltiplica con entità variabili che
costituiscono la base del calcolo e sono fornite dalla fattispecie concreta.
2. Si indicano come pene proporzionali improprie le sanzioni caratterizzate da uno schema strutturalmente
capovolto rispetto al precedente, nel quale la base del calcolo di proporzionalità è fissa, o, al più, determinabile dal giudice tra
un minimo e un massimo prefissati ex lege, mentre la fattispecie concreta ha la funzione di individuare il coefficiente di
moltiplicazione della pena-base stabilita dalla legge.
A norma dell’art. 27 c.p., le pene pecuniarie fisse e proporzionali non soggiacciono ai limiti massimi generali, individuati negli artt.
24 e 26 c.p.
Problema connaturato alla pena pecuniaria è quello dell’insolvibilità del condannato: la Corte di cassazione ha chiarito che bisogna
intendersi come “permanente impossibilità di adempiere distinta dalla situazione di insolvenza, che rappresenta invece uno stato transitorio,
che consente il differimento o la rateizzazione della pena pecuniaria. L’ordinamento italiano prevede l’istituto della conversione
della pena pecuniaria: pene da conversione della pena pecuniaria sono non più la reclusione e l’arresto, bensì la libertà
controllata e il lavoro sostitutivo. Il lavoro di pubblica utilità (lavoro sostitutivo) riveste molteplici ruoli nell’ordinamento:
- Pena principale per i reati di competenza del giudice di pace
- Obbligo al quale può essere subordinata la sospensione condizionale della pena
- Obbligo al quale deve essere subordinata la concessione della sospensione del procedimento con messa alla prova
- Sanzione sostitutiva della pena detentiva e pecuniaria per alcuni reati in materia di stupefacenti commessi da persona
tossicodipendente
- Sanzione sostitutiva della pena detentiva e pecuniaria per le contravvenzioni di guida in stato di ebrezza e di guida sotto l’azione di
sostane stupefacenti, per i casi in cui non si verifichi alcun incidente stradale
- Pena accessoria per i reati in materia di discriminazioni razziali
- Sanzione amministrativa accessoria in caso di condanna alla pena della reclusione per un delitto colposo commesso con violazione
delle norme del codice della strada
Ex art. 102, comma 3 legge n. 689/1981:
→ 12 euro di pena pecuniaria equivalgono a 1 giorno di libertà controllata
→ 25 euro di pena pecuniaria equivalgono a 1 giorno di lavoro sostitutivo
L’art. 102, comma 3 legge n. 689/1981 deve leggersi come se prevedesse il ragguaglio tra 250 euro di pena pecuniaria e 1 giorno di libertà
controllata. È rimasto inalterato il ragguaglio tra 25 euro di pena pecuniaria e 1 giorno di lavoro sostitutivo. Risulta del tutto squilibrato,
nell’ambito della conversione della pena pecuniaria, il rapporto tra libertà controllata e lavoro sostitutivo. L’art. 103 legge n. 689/1981 fissa
limiti massimi di durata per le sanzioni da conversione:
» La durata della libertà controllata non può eccedere 1 anno e 6 mesi, se la pena convertita è quella della multa
» La durata della libertà controllata non può eccedere i 9 mesi, se la pena convertita è quella dell’ammenda
» La durata del lavoro sostitutivo non può superare in ogni caso i 60 giorni
Il provvedimento di conversione della pena pecuniaria è adottato dal magistrato di sorveglianza. In caso di violazione delle prescrizioni
inerenti alla libertà controllata o al lavoro sostitutivo, la parte residua di tali pene si converte ulteriormente (cd. conversione di
secondo grado) in un eguale periodo di reclusione o di arresto (art. 108 legge n. 689/1981).
A norma dell’art. 105 legge 689/1981 “il lavoro sostitutivo consiste nella prestazione di un’attività non retribuita, a favore della
collettività, da svolgere presso lo Stato, le regioni, le province, i comuni, o presso enti, organizzazioni o corpi di assistenza, di istruzione, di
protezione civile e di tutela dell'ambiente naturale o di incremento del patrimonio forestale, previa stipulazione, ove occorra, di speciali
convenzioni da parte del Ministero di grazia e giustizia, che può delegare il magistrato di sorveglianza. Tale attività si svolge nell'ambito
della provincia in cui il condannato ha la residenza, per una giornata lavorativa per settimana, salvo che il condannato chieda di essere
ammesso ad una maggiore frequenza settimanale”. L’art. 102, comma 2 legge n. 689/1981 lascia comunque aperta la possibilità che il
giudice disattenda la richiesta del condannato, applicando non il lavoro sostitutivo, bensì la libertà controllata.
Per i reati di competenza del giudice di pace, la conversione della pena pecuniaria è oggetto di una disciplina peculiare:
- Accanto al lavoro sostitutivo, come pena da conversione è prevista la permanenza domiciliare
- Se in sede di conversione della pena pecuniaria viene applicato il lavoro sostitutivo e il condannato non ottempera ai relativi
obblighi, la parte residua di lavoro sostitutivo si converte in permanenza domiciliare (conversione di secondo grado – art. 55,
comma 4 d.lgs. n. 274/2000)
La violazione degli obblighi inerenti alla permanenza domiciliare integra un’autonomia figura di delitto, punito con la pena della reclusione
(art. 56, comma 1 d.lgs. n. 274/2000). Competente a disporre la conversione è lo stesso giudice di pace.
L’istituto della conversione della pena pecuniaria per insolvibilità del condannato trova nel nostro ordinamento applicazioni soltanto
sporadiche.
L’art. 135 c.p. dispone che “quando, per qualsiasi effetto giuridico, si deve eseguire un ragguaglio fra pene pecuniarie e pene detentive,
il computo ha luogo calcolando euro 250, o frazione di euro 250, di pena pecuniaria per un giorno di pena detentiva”. La legge n. 689/1981
ha introdotto un istituto in un certo senso simmetrico alla conversione della pena pecuniaria in pena detentiva: la sostituzione della pena
detentiva con la pena pecuniaria. L’art. 53, comma 2 legge 689/1981 dispone che il giudice deve fare riferimento alla somma indicata
nell’art. 135 c.p. come limite minimo per la determinazione del valore giornaliero da moltiplicarsi, ai fini dalla determinazione della pena
finale, per i giorni di pena detentiva (il limite massimo del valore giornaliero è pari a 10 volte l’ammontare indicato nell’art. 135 c.p.). Rinvii
espressi all’art. 135 c.p. sono inoltre contenuti negli artt. 163 c.p. e 175, comma 2 c.p., in tema di sospensione condizionale della pena e di
non menzione della condanna nel certificato casellario giudiziale. Un richiamo espresso dell’art. 135 c.p. è contenuto, infine, nella disciplina
della successione di leggi penali. Rientrano poi nella sfera di applicazione dell’art. 135 c.p. il concorso formale di reati e il reato continuato.

Le pene sostitutive delle pene detentive


Per combattere gli effetti dannosi delle pene detentive brevi, i vari ordinamenti hanno fatto ricorso ad una pluralità di strumenti. Si è
attribuita al giudice la facoltà di sospendere per un certo lasso di tempo l’esecuzione della pena inflitta senza sottoporre il condannato a
obblighi o divieti né a controlli di sorta (sospensione condizionale della pena). Sono stati creati istituti sospensivi dell’esecuzione della
pena detentiva beve accompagnati da forme più o meno intense di controllo in libertà (affidamento in prova al servizio sociale). I
legislatori hanno previsto una più o meno ampia facoltà per il giudice di sostituire la pena detentiva comminata nelle norme incriminatrici
con una pena pecuniaria. Una caratteristica del nostro ordinamento consiste nell’aver previsto un’ampia gamma di pene sostitutive,
affiancando alla pena pecuniaria 2 tipi di pena sconosciuti al panorama internazionale: la semidetenzione e la libertà controllata. Le
categorie delle pene sostitutive delle pene detentive fa la sua comparsa nel nostro ordinamento con la legge n. 689/1981: a norma dell’art.
53, comma 1 legge n. 689/1981 “il giudice, nel pronunciare sentenza di condanna, quando ritiene di dover determinare la durata della pena
detentiva entro il limite di sei mesi può sostituire tale pena con la semidetenzione; quando ritiene di doverla determinare entro il limite di tre
mesi può sostituirla anche con la libertà controllata; quando ritiene di doverla determinare entro il limite di un mese può sostituirla altresì con
la pena pecuniaria della specie corrispondente”. Pene sostitutive sono:
- La multa e l’ammenda → sostitutive delle pene detentive fino a 6 mesi
- La libertà controllata → sostitutive della pena detentiva fino a 1 anno
L’essenza della libertà controllata (art. 56 legge n. 689/1981) risiede in una limitazione della libertà di circolazione del
soggetto: tale sanzione comporta in ogni caso – oltre alla sospensione della patente di guida, il ritiro del passaporto e la
sospensione della validità degli altri documenti utilizzabili per l’espatrio, il divieto assoluto di detenere armi, munizioni e d
esplosivi, l’obbligo di conservare e di esibire a richiesta della polizia l’ordinanza che determina le modalità di esecuzione della pena
– “il divieto di allontanarsi dal comune di residenza” e “l’obbligo di presentarsi almeno 1 volta al giorno presso il locale ufficio di
pubblica sicurezza”.
- La semidetenzione → sostitutive della pena detentiva fino a 2 anni
La semidetenzione (art. 55 legge n. 689/1981) si configura come una misura privativa pro tempore della libertà personale:
comporta “in ogni caso l’obbligo di tras