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DIRITTO E GIUSTIZIA di Alf Ross

Le norme giuridiche sono un tipo di proposizioni, sono direttive (come tali non
sono n vere n false), servono a guidare le persone a comportarsi in un certo
modo desiderato. Invece le proposizioni della scienza giuridica sono asserzioni,
del tipo: la norma X valida nellordinamento giuridico dellIllinois:
X diritto valido [Illinois]
Dove X una norma rivolta ai giudici
Ma come si pu affermare che X diritto valido? Ross immagina due persone
che giocano a scacchi e un osservatore esterno che vuol conoscere quali sono
le regole del gioco. Attraverso losservazione del comportamento dei giocatori
potr rilevare una serie di regolarit. Vedr certi pezzi mossi sempre in
diagonale, altri in avanti o di lato e cos via. Per per unapprofondita
conoscenza del gioco importante conoscere non solo le regole degli scacchi
ma anche una certa parte della teoria del gioco e anche la conoscenza che di
essa abbia ciascun giocatore. Infine da tener presente anche lo scopo che
guida il gioco dei singoli giocatori. Sar sufficiente questa osservazione per
conoscere quali sono le regole del gioco? No, perch di fronte a certe regolarit
non potr sapere se sono regole del gioco o suggerimenti della strategia.
Occorrer dunque indagare su quali regole sono sentite da ciascun giocatore
come socialmente vincolanti.
Dunque il concetto di validit (negli scacchi) implica due elementi. Uno si
riferisce alla reale effettivit della regola che pu essere stabilita mediante
losservazione esterna, laltro si riferisce al modo in cui una regola sentita
come il motivo della propria azione, cio come socialmente vincolante.
Analogamente, per capire se una norma giuridica valida occorrer da un lato
osservare il comportamento dei giocatori del diritto, dallaltro indagare sulle
loro motivazioni psicologiche,per comprendere ci che sentono come
socialmente vincolante.
Il concetto diritto valido (Illinois, California,Common Law,ecc.) pu essere
illustrato e definito in linea di principio allo stesso modo del concetto valide
norme degli scacchi (per due giocatori determinati). Diritto valido indica
linsieme astratto di idee normative che servono come schema di
interpretazione dei fenomeni giuridici in azione, il che poi implica che queste
norme siano effettivamente seguite e seguite perch esse sono sperimentate e
sentite come socialmente vincolanti.
Se il concetto di diritto valido si comprende con un ragionamento analogo a
quello con cui si comprende quali sono le regole degli scacchi, chiaro che la
necessit di una spiegazione metafisica esclusa. Ross dichiara esplicitamente
la sua adesione alla moderna filosofia basata su un presupposto empiristico.

Il concetto di diritto valido.


Il diritto distinto dalla morale e la jurisprudence dalla teoria etica: Mentre
posso classificare un certo ordinamento come ordinamento giuridico,
possibile che nello stesso tempo io consideri il rovesciarlo come il mio pi altro
dovere morale. La questione della validit distinta da quella della giustizia;
ma, per Ross, connessa a quella delleffettivit. Le norme giuridiche si
distinguono in: -norme di condotta , che prescrivono un certo tipo di azioni;
-norme di competenza, che attribuiscono poteri, creano una competenza.
Leffettivo contenuto di una norma di condotta consiste in una direttiva per il
giudice, mentre listruzione impartita al singolo individuo una norma giuridica
ricavata dallaltra in maniera derivata e per metafora.
Dunque un sistema giuridico nazionale un insieme di regole che determinano
le condizioni alle quali la forza fisica sar esercitata nei confronti di una
persona; il sistema giuridico nazionale predispone unorganizzazione di
pubbliche autorit, cui spetta di ordinare e di porre in essere lesercizio della
forza secondo i casi specifici. Quindi un sistema giuridico nazionale linsieme
delle regole per lorganizzazione e il funzionamento dellapparato coercitivo
dello stato.
Un sistema giuridico nazionale, considerato come un sistema valido di norme,
pu quindi essere definito come linsieme delle norme effettivamente operanti
nella mente del giudice poich egli le sente socialmente vincolanti e perci le
osserva.
Dunque laccertamento della validit di una norma comporta una doppia
operazione: osservare il comportamento delle corti e indagare su ci che i
giudici considerano come vincolante. Lapproccio behavioristico, tipico del
realismo giuridico statunitense, deve essere integrato da quello psicologico,
tipico del realismo scandinavo. In questa ottica chiaro che lasserzione che
una norma diritto valido altamente relativa, perch si tratta di prevedere
eventi futuri, di prevedere se quella determinata norma potr costituire lo
schema interpretativo di una sentenza giudiziale.
Un sistema giuridico nazionale un insieme di regole concernenti lesercizio
della forza fisica. Una concezione largamente diffusa definisce la relazione tra
diritto e forza in un altro modo: il diritto sarebbe composto di regole sostenute
dalla forza, in particolare quelle norme derivate e metaforiche di condotta. Per
questa interpretazione delle norme giuridiche non accettabile, in primo luogo
perch si escluderebbero tutte le norme di competenza, in quanto esse non
sono sanzionate dalla forza; in secondo luogo si escluderebbero le norme vere
e proprie, che hanno lo scopo di garanzia del diritto, cio le norme secondarie
che garantiscono le norme primarie di condotta. Dobbiamo perci ribadire che
il rapporto delle norme giuridiche con la forza sta nel fatto che le norme
concernono lapplicazione della forza, e non che esse sono sanzionate dalla
forza.
Strettamente connesso a questo il problema dei motivi che suggeriscono agli

uomini di comportarsi in modo conforme al diritto. I motivi umani possono


essere divisi in due gruppi: da una lato, gli impulsi fondati sulla necessit, sugli
interessi; dallaltro gli impulsi impressi nellindividuo dallambiente sociale,
sentiti come imperativo categorico che obbliga lindividuo indipendentemente
dai suoi interessi o anche in diretto contrasto con questi. Bisogna per anche
ritenere che le norme giuridiche siano osservate volontariamente proprio come
le norme degli scacchi. (Pag. 54-55-56).
La differenza tra diritto e morale, secondo le concezioni idealistiche, pu essere
formulata cos: mentre la norma morale ha origine nella ragion pura, la validit
del diritto legata a un contenuto materiale e temporale: il diritto positivo con
il suo contenuto determinato storicamente. La morale pura validit; il diritto
contemporaneamente fenomeno validit, un misto di realt e idea, o una
espressione della validit della ragione nel mondo della realt.
Le fonti del diritto.
Loriginale teoria delle fonti del diritto elaborata da Ross, relativa all insieme
dei fattori che influiscono sulla formulazione della norma che sta a fondamento
della decisione del giudice, con la precisazione che questa influenza pu
variare: da quelle fonti che forniscono al giudice immediatamente una norma
che egli non deve far altro che riconoscere valida, a quelle fonti che gli offrono
soltanto idee ed ispirazioni, dalle quali egli stesso deve trarre la norma di cui ha
bisogno. Esse sono:
-la legislazione: la fonte pi importante del diritto continentale odierno consiste
indubbiamente in una statuizione da parte delle pubbliche autorit. Il giudice
infatti si sente fortemente vincolato dalle statuizioni legislative; e la dottrina
ideologica ufficiale stabilisce che la legge promulgata ha una forza
assolutamente vincolante. Tuttavia le corti, pi o meno apertamente,
disapplicano talvolta le norme legislative non conformi alla coscienza giuridica
materiale predominante. Storicamente lo sviluppo della legislazione un
fenomeno singolare e ci volle lungo tempo perch le autorit produttrici di
diritto legislativo ottenessero generale riconoscimento. La legge diritto
statuito, essa creata mediante una risoluzione presa da certe persone e
presuppone quindi norme di competenza che indichino le condizioni alle quali
essa pu essere esercitata. Una statuizione ha forza di legge se fatta da
unautorit secondo la dovuta procedura e nellambito della sua competenza
materiale.
- il precedente: nei sistemi di Common Law il giudice vincolato al precedente
(stare decisis); ma lui a stabilire qual il caso pertinente e qual la ratio
decidendi che deve essere applicata.
- la consuetudine: tipo di comportamento generalmente seguito e sentito come
vincolante, dove il comportamento contrario produce una reazione di
disapprovazione da parte del gruppo e lapplicazione di una sanzione. Ci pu
considerarsi il primo nucleo di una pubblica autorit, dal quale si sviluppa

gradualmente un potere giudiziario organizzato e stabile la cui funzione


quella di legiferare e di far valere le decisioni con la forza. A mano a mano che
il diritto divenne sempre pi rigido per opera della legislazione e della prassi
delle corti, la consuetudine come fonte del diritto perse terreno. La
consuetudine odierna ha unimportanza minima. Il motivo fondamentale per il
quale il giudice d rilievo alla consuetudine costituito dallelemento
psicologico, il sentimento di obbligatoriet o validit, con cui il comportamento
consuetudinario eseguito.
La ragione o tradizione culturale: il giudice influenzato dalla cultura
prevalente nel suo contesto (coscienza giuridica materiale) ma anche e
soprattutto dalla sua formazione tecnica (coscienza giuridica formale). Egli
considera la propria attivit come un compito a servizio della comunit.
Lessenza della norma sentita come una deficienza, una lacuna nel diritto,
che compito del giudice riempire. Giudicando il caso concreto sottopostogli, il
giudice dar una decisione tale da sentirla giusta e nello stesso tempo cercher
di giustificarla sottolineando quegli aspetti del caso che gli sembrano rilevanti.
E cos, ispirato dalle fondamentali concezioni della tradizione giuridica e
culturale, former una norma giuridica generale. Attraverso una serie di
decisioni concernenti circostanze simili il disegno si verr gradualmente
precisando e far la sua comparsa un diritto del precedente creato dal giudice.
Il metodo giudiziale (interpretazione).
Quando il precedente non fornisce alcuna indicazione, ci si chiede se studiando
la prassi delle corti, si possono mettere in luce certi principi, una certa
ideologia, che di fatto guida le corti quando applicano le norme generali ai casi
specifici. Dobbiamo quindi analizzare la prassi delle corti per cercare di scoprire
i principi e le norme che effettivamente guidano le corti nel trarre da una
norma generale la decisione del caso particolare; questa attivit detta
metodo giudiziale, o nel caso di applicazione del diritto scritto, interpretazione.
Non si possono tracciare regole fisse, il massimo che si pu ottenere ci che
si potrebbe chiamare uno stile di metodo o uno stile di interpretazione. I
problemi di metodo assumono un aspetto diverso in un sistema in cui i
precedenti costituiscono la fonte principale del diritto, rispetto a un sistema, la
cui fonte principale sia la legislazione. Nel primo il sistema il giudice non ha di
fronte a s una formulazione fata da unautorit di una norma giuridica
generale; il problema del metodo qui sta nel trarre una norma generale dai
precedenti esistenti e nellapplicarla al caso sottoposto. La situazione per
risulta complessa perch la norma generale spesso muta nel corso di questi
passaggi da un caso allaltro. Il lavoro che il giudice deve affrontare, non
tanto di applicare una norma generale al caso concreto, quanto di decidere se il
caso sottopostogli differisca dal precedente in misura tale da giustificare una
decisione diversa. Il ragionamento giuridico in un sistema come questo un
ragionamento per esempi e la tecnica dellargomentazione richiesta da

questo metodo tende a mostrare le differenze e le somiglianze nei casi


giuridici. Nel secondo sistema in cui il legislatore la fonte principale del
diritto, il metodo riveste il carattere di interpretazione di un testo proveniente
da unautorit. Qui lattenzione si concentra sulla relazione tra una certa
formulazione linguistica e uno specifico complesso di fatti. La tecnica
dellargomentazione richiesta da questo metodo tende a scoprire il significato
della legge e a stabilire se certi fatti cadono o no sotto di essa.
La teoria dellinterpretazione di Ross riconosce dunque un ruolo attivo del
giudice. Di fronte ad una disposizione di legge ma il discorso varrebbe anche
per i precedenti giudiziali il giudice si trova di fronte a:
-problemi semantici: le parole non hanno un significato univoco; il significato di
tutte le parole vago e quello di alcune di esse ambiguo; necessario
riferirsi al contesto ed alla situazione. Il tipo di attivit che mira a delucidare il
significato di un enunciato detta interpretazione. Il principio fondamentale di
ogni interpretazione il principio secondo il quale la funzione primaria
determinatrice di un significato propria dellenunciato considerato come una
entit e delle connessioni in cui esso ricorre. Il punto di partenza per
linterpretazione lenunciato in quanto entit e in quanto raccolto da una
persona che lo riceve in una certa situazione concreta. Da tale punto di
partenza, linterpretazione pu procedere in parte vero unanalisi degli
elementi che compongono un enunciato: le parole singole e la loro connessione
sintattica, in parte verso unanalisi del contesto in cui ricorre lenunciato
medesimo e della situazione in cui esso formulato.
-problemi sintattici: il significato di un enunciato normativo dipende dallordine
delle parole e dal modo in cui sono connesse. In vietato importare libri e
giornali che contengano disegni osceni,che pu riferirsi solo a giornali (in
questo caso sarebbe vietato importare tutti i libri + i giornali con disegni
osceni), oppure a libri e giornali
-problemi logici: concernono le relazioni di un enunciato con altri nellambito di
un contesto,come lincompatibilit, la ridondanza e la presupposizione o come
le antinomie. Esiste incompatibilit tra due norme giuridiche quando effetti
giuridici incompatibili sono riferiti alla stessa fattispecie. Si ha ridondanza
quando una norma prevede effetti giuridici che, per la stessa fattispecie, sono
previsti anche da unaltra norma. Di fronte alle antinomie si dispone di criteri
(lex specialis derogat generali, lex posterior derogat priori, lex superior derogat
inferiori) che tuttavia non possono venire applicati meccanicamente: sono
principi di importanza relativa, cooperanti nellinterpretazione con altre
considerazioni,in particolare con la valutazione del miglior modo di raggiungere
larmonia,rispetto al senso comune, alla coscienza giuridica popolare o a
presunti obiettivi sociali. Il criterio della lex posterior significa che di due leggi
di ugual grado lultima prevale sulla precedente. Il criterio della lex superior
significa che nel conflitto fra disposizioni legislative di diverso grado, la legge di
pi alto grado, indipendentemente dallordine cronologico, avr prevalenza
rispetto a quella di grado pi basso: la costituzione prevale sulla legge, la legge

sul decreto ecc.


Le modalit giuridiche.
Ross passa poi ad indagare sul significato di vari concetti giuridici. Dovere:
situazione in cui una persona pu essere sottoposta ad una pena, o condannata
alladempimento specifico o alla rifusione dei danni. Se un certo
comportamento non proibito, esso detto permesso, se un certo
comportamento non n proibito n prescritto esso libero. Tanto la condotta
permessa quanto quella libera, hanno in comune il fatto che non sono proibite.
La differenza consiste in ci che un atto permesso pu essere comandato
mentre un atto libero non pu essere comandato. Che un atto libero equivale
a dire che esso cade fuori dalla sfera delle norme giuridiche, dunque esso
giuridicamente indifferente, n la sua esecuzione n la sua omissione danno
luogo a reazioni giuridiche. La competenza un caso speciale di potere, il
potere esiste quando una persona in grado di provocare certi effetti giuridici
desiderati.
Alcuni aspetti della storia del diritto naturale.
In questo capito Ross decide di tracciare alcuni aspetti fondamentali del diritto
naturale per comprendere meglio quello odierno. Per far ci inizia delle
primitive credenze popolari della Grecia intorno al 700 a.C. dove la dottrina del
diritto aveva i tipici tratti magici, religiosi e metafisici. Lelemento
fondamentale di tutte le manifestazioni di questa corrente di pensiero la
paura dellesistenza e delle forze che dominano luomo, e il bisogno di trovare
rifugio in qualcosa di assoluto, in qualcosa che trascenda ogni mutamento e
possa offrire pace e sicurezza. Pace e sicurezza non soltanto di fronte alle forze
cosmiche dellesistenza, allincertezza della vita, alle calamit e alla morte, ma
anche come difesa contro le ansie e i dubbi del proprio spirito, la paura della
responsabilit delle proprie azioni. Lassoluto ha quindi una natura cosmica e
morale: nello stesso tempo ordine delluniverso e legge morale.
Nel proporre il realismo giuridico come una versione del giuspositivismo
distinta dallidealismo kelseniano Ross propone unindagine critica sulla
vicenda storica del giusnaturalismo. La credenza nellesistenza di una legge
naturale ha origini mitiche e magiche, si radica in un atteggiamento
tipicamente infantile. I sofisti tentarono di emancipare lumanit da credenze di
questo tipo fu il primo tentativo di realismo giuridico ma Platone ed
Aristotele si impegnarono nella ricostruzione di quanto i sofisti avevano
cercato di demolire. Questopera fu continuata dagli stoici e poi dagli scolastici
medievali. Tommaso dAquino ebbe comunque il merito di proporre una visione
flessibile e aperta del rapporto fra legge di natura e diritto civile, che lascia
ampio posto per una sorta di politica del diritto realistico-sociologica. Per
contro, il razionalismo astratto dei giusnaturalisti moderni, fino allIlluminismo,

propone una rigida deduzione del diritto positivo dalla legge di natura. Ci si
trova cos di fronte ad una paradossale duplicazione: un sistema giuridico
derivato dal diritto di natura, da un lato, lordinamento positivo, dallaltro. La
vicenda della filosofia del diritto nellOttocento dallutilitarismo, alla Scuola
storica, allidealismo hegeliano, al positivismo vista da Ross sotto il segno
del giusnaturalismo travestito.
La comunit omerica (VIII sec a.C.) presentava il noto quadro di un popolo
agricolo primitivo nel suo stato tribale. La popolazione era divisa in numerose
piccole trib, ciascuna sotto un proprio capo o re, ma il governo del re non
abbracciava ogni cosa. La sua funzione sostanzialmente era limitata a fare il
giudice nelle controversie e il condottiero in guerra. Inoltre la vita della trib
era rigidamente regolata dalla tradizione e dalla consuetudine incorporata nei
tab. Le concezioni giuridiche della trib erano magiche e religiose, sugli
uomini governavano gli dei, con Zeus a loro capo, essi stessi tuttavia sottoposti
al potere del fato. Questa forza cosmica che assegna a ciascuna cosa il proprio
giusto destino, dominava tanto la natura quanto gli uomini, ed era assistita da
pene. Lidea di leggi causali in senso moderno non era ancora nata, la
necessit che regge luniverso non una necessit causale, ma una necessit
del fato determinata dalla volont sovrana, dalla colpa e dalla pena. Diritto e
giustizia in questo sistema non hanno alcun carattere morale nel nostro senso.
Il giudizio giusto soltanto quello che assegna a ciascuno il giusto destino,
conformemente alla volont delle divinit del fato. Il re saggio e giusto quello
che riceve le rivelazioni divine da Zeus e ne fa la base del proprio giudizio. La
giustizia in questo senso condizione del benessere e della prosperit di un
popolo; la ribellione contro lordine cosmico punita dagli dei e dal fato. Zeus
custode della legge, sua figlia Dike siede al lato del padre e lo informa delle
trasgressioni degli uomini, e lonnipotente Zeus li punisce.
Esiodo (VII sec ?) descrive gli aurei frutti che spettano al popolo il cui re osserva
la legge degli dei, e le calamit che si riverseranno sul popolo se il suo re con
arroganza tratto a compiere violenza e ad andare contro la volont degli dei;
nei popoli primitivi infatti il potere dei capi ha origini magiche. E compito del
capo, mediante il compimento di rituali magici, far cadere la pioggia,
fruttificare la terra, moltiplicare gli animali. Se le magie non hanno effetto e se
la trib funestata dalla mancanza di raccolto, dalla siccit o altre calamit, si
pensa che il re abbia perso il suo potere, cos viene messo a morte e sostituito
con un nuovo migliore. Nellopera di Omero e di Esiodo, tuttavia questo schema
risulta pi raffinato perch non pi facendo magie verso gli dei, ma
obbedendo alla loro volont rivelata, e realizzando la legge cosmica, che il re
porta felicit al suo popolo. Dunque spogliato dalla veste metafisica, questo
significa soltanto credere che sia compito del re pronunciare giudizi conformi
alla moralit e al costume venerato, e che la felicit e la prosperit della trib
dipenda dal rispetto della tradizione e dellordine costituito. Le differenze tra
Omero, il cantore di corte, ed Esiodo il contadino della Boezia sono: per il
primo, Zeus era il protettore ed il difensore che regge un ordine armonioso; per

il secondo, che colmo di collera e di amarezza di fronte alla scelleratezza dei


tempi, Zeus diventato il grande giustiziere che giudica il potente e lingiusto.
Mentre Omero rappresenta il punto di vista della classe dominante, Esiodo
riflette la sfiducia e la collera del contadino, che desidera soltanto di vivere in
pace e vede limpudente arroganza del potente impegnato nella lotta per la
supremazia con il pi completo disprezzo per lordine tradizionale delle cose.
(continua su libro da pag 218 a 240).
Analisi e critica della filosofia del diritto naturale.
Il diritto naturale cerca lassoluto, leterno, ci che deve rendere il diritto
qualcosa di pi che una creazione delluomo e che esonera il legislatore dalle
penose responsabilit della decisione. La fonte della validit trascendente del
diritto stata trovata o in una legge magica del fato o nella volont di Dio o nel
sapere assoluto della ragione. E un comando della natura che tutti gli uomini
debbano considerarsi fratelli oppure legge di natura che il pi forte debba
dominare il pi debole e che quindi la schiavit e le distinzioni di classe
rientrino nel piano divino del mondo? Entrambe le tesi sono state sostenute.
Lideologia delluguaglianza fu predicata dai sofisti nel V sc a.C. e da Rousseau
nel XVIII sec, sempre come espressione delle aspirazioni politiche di un classe;
e ancora dagli stoici e dai cristiani, seppure con uno sfondo religioso senza
intenzioni politiche. Platone dallaltra parte, postulava la innata disuguaglianza
degli uomini e difendeva la schiavit e una comunit rigidamente divisa in
classi. Aristotele lo seguiva nella giustificazione naturale della schiavit, e da
allora il postulato della naturale disuguaglianza degli uomini stato il punto di
partenza di numerose dottrine conservatrici del diritto naturale e di teorie
organiche o totalitarie di governo.
In campo politico ben noto come il diritto naturale combinato con la dottrina
del contratto politico sia stata felicemente usato per giustificare qualsiasi tipo
di governo, dal potere assoluto (Hobbes) alla democrazia assoluta (Rousseau).
Nel campo economico e sociale il diritto naturale del XIX sec. fu fautore di un
individualismo ed un liberalismo estremi. La inviolabilit della propriet privata
e la illimitata libert contrattuale furono i due dogmi che il XIX sec. eredit dal
diritto naturale.
Dunque la filosofia del diritto naturale, secondo Ross, pu essere criticata da
diversi punti di vista:
-da un punto di vista gnoseologico (della teoria della conoscenza) si pu
rilevare come ci che stato ritenuto diritto naturale sia variato storicamente
in modo molto significativo:
come una sgualdrina, la legge naturale a disposizione di tutti. Non esiste
ideologia che non si possa difendere con un appello alla legge naturale. E a ben
vedere come potrebbe essere altrimenti, dal momento che il fondamento
ultimo di ogni diritto naturale risiede in una immediata percezione privata, in
una contemplazione evidente, in una intuizione? Non pu la mia intuizione

essere buona quanto la vostra? La variabilit storica del diritto naturale


conferma che i postulati metafisici sono soltanto costruzioni a sostegno di
atteggiamenti primitivi e a soddisfacimento di certi bisogni.
-da un punto di vista psicologico si vede che la credenza nella legge naturale si
basa nella ricerca di sicurezze di fronte alla contingenza ed alla precariet
dellesperienza umana, dalla paura delle vicissitudini della vita, della
transitoriet di tutte le cose, della inesorabilit della morte; o per converso
dallaspirazione allassoluto, alleternamente immutabile che sconfigga la legge
della corruzione di tutte le cose. Questa paura si accompagna nei problemi
morali con la paura di dover fare delle scelte e di prendere delle decisioni in
circostanze che mutano e sotto la propria responsabilit. Quindi cercando la
giustificazione delle nostre azioni in principi immutabili al di fuori di noi stessi,
noi cerchiamo di liberarci dal fardello della responsabilit. Se c una legge
indipendente dalle nostre scelte e dal nostro piacere, che ci viene data come
eterna verit basata sulla volont di Dio o su una conoscenza a priori della
ragione e ci detta il giusto modo di agire, allora noi, obbedendo a questa legge
universale, siamo soltanto particelle obbedienti di un ordine cosmico e siamo
sollevati da ogni responsabilit.
-da un punto di vista politico, si riconosce che il giusnaturalismo pu essere
conservatore, riformista o rivoluzionario, ma nella storia il diritto naturale ha
assolto fondamentalmente la funzione conservatrice di coprire con lalone di un
valore assoluto i rapporti di potere costituiti. Il diritto naturale in primo luogo
e soprattutto una ideologia creata da chi al potere per legittimare e rafforzare
la loro posizione di autorit.
-dal punto di vista della teoria giuridica si rileva come il giusnaturalismo
razionalistico duplica il sistema giuridico, concependo il diritto naturale come
un insieme di diritti naturali sopra o dietro i diritti soggettivi positivi,
peggiorando cos le condizioni per lanalisi e lo studio del diritto. In realt il
diritto solo ununit artificiale costituita su una totalit di norme giuridiche.
Lidea di giustizia.
Nella filosofia del diritto naturale lidea di giustizia ha sempre occupato un
posto centrale. Il giusnaturalismo sostiene che nella nostra coscienza vive
unidea semplice ed evidente, lidea di giustizia, che il pi alto principio
giuridico in contrapposizione alla morale.La giustizia lidea specifica del
diritto. Parallelo a questa idea corre,specialmente nella filosofia pi antica,un
altro modo di intendere la giustizia,secondo il quale essa la suprema virt
onnicomprensiva,senza distinzioni fra diritto e moralit.La giustizia,in questa
concezione soltanto lespressione dellamore del bene e di Dio. In quanto
principio del diritto,la giustizia delimita e armonizza i desideri in conflitto,le
pretese e gli interessi nella vita sociale del popolo.Partendo dal concetto che
tutti i problemi giuridici sono problemi di distribuzione,il postulato della
giustizia comporta lesigenza di uguaglianza nella distribuzione o nella

divisione dei vantaggi o dei carichi.Giustizia uguaglianza.


Se luguaglianza intesa in senso assoluto,essa significa che
ciascuno,indipendentemente dalle circostanze,deve avere esattamente la
stessa posizione di tutti gli altri(a ciascuno la stessa cosa).Dovrebbe esse
evidente,tutta via,che tale assoluta uniformit non pu essere il significato
ordinario di giustizia. Non si pu considerare ingiusto, anzi si deve considerare
consono allesigenza di giustizia, che si facciano distinzioni in modo che i
vantaggi ed i carichi, i diritti e i doveri vengano distribuiti tendo debitamente
conto delle circostanze rilevanti. Lesigenza di eguaglianza vuole soltanto che
nessuno, arbitrariamente o senza sufficienti ragioni, possa essere sottoposto ad
un trattamento diverso da quello accordato a chiunque altro. Lesigenza di
eguaglianza deve quindi essere intesa in senso relativo, cio come esigenza
che gli eguali siano trattati in modo eguale. Ci implica che, anteriormente
allapplicazione del criterio di eguaglianza e indipendentemente da questo,
esista qualche criterio per determinare chi sia da considerare eguale.
Ne esistono molti:
-a ciascuno secondo il merito: questa formula viene spesso usata quando si
allude alla giustizia in questo mondo o dopo la morte. Il criterio dato dai
meriti morali o dal valore di una persona e lidea della giustizia richiede un
rapporto proporzionale fra merito e destino.
-a ciascuno secondo il lavoro: questa formula spesso invocata nella teoria
politica, per esempio dal socialismo marxista, per giustificare il periodo di
transizione che precede la piena realizzazione del comunismo, come principio
per il giusto salario o per la giusta ripartizione del prodotto. Il metro di misura
dato qui dal contributo portato da ciascuno alleconomia sociale. Il rapporto
concepito come uno scambio di prestazioni fra la persona e la societ. La
stessa formula tuttavia usata anche dai teorici che su una base
individualistica concepiscono lavoro e salario come scambio di prestazioni tra
privati.
-a ciascuno secondo il bisogno: questa la formula di giustizia che, secondo la
teoria comunista, alida per la comunit completamente socializzata. Qui
ciascuno deve contribuire secondo la propria capacit e ricevere secondo il
proprio bisogno.
-a ciascuno secondo la capacit: questo principio di giustizia per la
distribuzione dei carichi la copia del principio del bisogno nella distribuzione
dei vantaggi, la sua applicazione tipica si trova nelle imposte sul reddito.
-a ciascuno secondo il rango e la condizione: il principio di giustizia
aristocratica stato spesso sostenuto per difendere le distinzioni fra le classi
sociali. Va ricordato che il correlato logico del principio di eguaglianza il
principio di un trattamento disuguale di ci che disuguale, misurato secondo
un criterio di valutazione precostituito. Il criterio di valutazione in questo caso
lappartenenza ad una classe determinata dalla nascita, dalla razza, dal colore,
dallopinione, dalla lingua, dalla posizione sociale e cos via. Formulazioni di
questo tipo si trovano specialmente in quelle teorie organiche o totalitarie del

governo, da Platone ai giorni nostri, che sottolineano la naturale disuguaglianza


degli uomini e la struttura organica o gerarchica della societ in varie classi,
ciascuna avente una propria particolare funzione nel tutto.
Lesigenza formale di eguaglianza non impedisce una differenziazione tra
persone che si trovano in circostanze diverse. Si richiede soltanto che la
differenza venga giustificata mettendo le persone (alla luce di certi criteri
rilevanti) in classi diverse. Il principio di eguaglianza in se stesso per non dice
quali criteri sono rilevanti.
Lideale di uguaglianza in quanto tale significa soltanto la corretta applicazione
di una norma generale. Lidea di giustizia, si dice, scaturisce dalla nostra
coscienza interiore con una necessit imperativa a priori.
Una delle pi celebri formulazioni del massimo principio giuridico quella di
Kant: Unazione giusta se la libert di compierla compatibile con la libert
di tutti secondo la norma generale. Si pu esprimere lo stesso concetto in
questo modo: la sola cosa che pu giustificare una restrizione della libert di
agire che la restrizione sia necessaria in vista della libert di agire degli altri,
se la stessa regola si abbia da applicare a tutti. Questa formula kantiana indica
che lesigenza di eguaglianza si identifica con lesigenza di una norma
generale.
Una opinione largamente sostenuta afferma che giustizia significa leguale
comparazione di tutti gli interessi coinvolti in una certa decisione. Nessuno ha
sviluppato questa idea con maggior completezza come il filosofo Nelson.
Prendendo le mosse dal generale sentimento giuridico e morale, afferma che la
massima legge dellazione che determina il dolere di un uomo, caratterizzata
cos:
1. Essa negativa cio non ci comanda positivamente di perseguire certi
scopi,ma pone limiti alla nostra libert di perseguire gli scopi ai quali
naturalmente tendiamo.
2. Questo limite restrittivo consiste nellesigenza che perseguendo i nostri
interessi,noi dobbiamo tener conto anche degli interessi degli altri.
3. Questa considerazione si esprime nellesigenza che la persona che compie
lazione debba prendere egualmente tutti gli interessi coinvolti nella sua
azione,indipendentemente dal fatto che gli interessi coinvolti siano suoi o degli
altri.
Il contenuto della legge di Nelson pu essere scomposto analiticamente in due
elementi,in primo luogo,egli ci chiede di realizzare un esperimento
mentale,dimmaginare ci che tutti gli interessi implicati da una azione siano
interessi propri delloperatore.In secondo luogo, dobbiamo indagare se,in base
a questo assunto,loperatore potrebbe approvare lazione.Se questa condizione
soddisfatta,lazione giusta.
Lidea di giustizia si riduce allesigenza che una decisione sia il risultato
dellapplicazione di una norma generale. La giustizia la corretta applicazione
di una legge, in contrapposto allarbitrio.Affermare che una legge
ingiusta,non altro,che lespressione emotiva di una reazione sfavorevole

verso quella legge. Laffermazione che una legge ingiusta, non contiene una
reale caratteristica,nessun riferimento a qualche criterio,nessuna
argomentazione.
Ci non vuol dire che no vi siano connessioni tra il diritto vigente e idea di
giustizia. Ross distingue due punti:
1. lesigenza che esista una legge come base di decisione;
2. lesigenza che la decisone sia una corretta applicazione di una legge.
Riguardo al primo punto, Ross si chiede che posto abbia lidea di giustizia nella
formazione del diritto positivo, nella misura in cui lidea di giustizia sia intesa
come esigenza di razionalit, come esigenza che tutte le norme siano
formulate per mezzo di criteri oggettivi, in modo che la decisione concreta sia il
pi possibile indipendente dalle reazioni soggettive del giudice e perci
prevedibile.
Nel diritto positivo lidea di giustizia interpretata da Ross come esigenza di
razionalit, cio come esigenza che esistano criteri oggettivi per formulare
tutte le norme. Questo fa s che le decisioni non siano dipendenti dalle reazioni
soggettive del giudice. In questo modo, non dipendendo dalla soggettivit del
giudice, le decisioni divengono prevedibili. Questa razionalit alla base di
tutto lordinamento giuridico che presuppone appunto che le azioni umane
siano prendibili. Allora, in questo senso, lidea di giustizia come razionalit si
pu definire come costitutiva del concetto di diritto; il giudice non pu essere
come un re che, per esempio, nella rappresentazione di Omero, decide in
funzione dei suggerimenti di Zeus. Il giudice non pu neppure decidere come
avviene in alcuni Stati totalitari, secondo ideologie. La norma giuridica
formalizzata non per in grado di esprimere tutte le circostanze rilevanti del
caso.
Riguardo al secondo punto, Ross si chiede quale posto abbia lidea della
giustizia nellamministrazione stessa della giustizia. A giudizio di Ross, lidea di
giustizia occupa un posto importante in quanto la giustizia concepita come
ideale per il giudice unidea potente nella vita sociale. Essa rappresenta una
vera e propria aspettativa della collettivit nei confronti del buon giudice e il
giudice stesso laccetta come massimo ideale professionale. Lidea di giustizia
si riferisce a fatti osservabili, che una decisione ingiusta significa che non
stata resa secondo il diritto, e che basata su un errore (ingiustizia in senso
oggettivo) oppure che dovuta ad una consapevole deviazione dal diritto
(ingiustizia in senso soggettivo). Fare ingiustizia soggettivamente significa che
il giudice si lascia guidare dallinteresse personale, dallamicia per una delle
parti, dal desiderio di compiacere persone influenti, o per altri motivi che lo
fanno allontanare dal comando del diritto.
A questo punto risulta chiaro che unesigenza generale secondo la quale tutti
debbono essere trattati egualmente significa soltanto che il trattamento
riservato ad ogni persona deve discendere da norme generali. In conclusione,
se si dice che lesigenza di eguaglianza non deve essere intesa n senso
formale, ma che lelemento decisivo dato dal fatto che la restrizione abbia

luogo secondo caratteri distintivi ben fondati, ragionevoli, o giusti, questo


significa che lidea di eguaglianza svanisce, per essere sostituita dal riferimento
a ci che considerato giusto secondo unopinione soggettiva ed emotiva. Un
principio del genere non un vero principio, ma la rinuncia a qualsiasi tentativo
di analisi razionale.