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Editoriale

Processo penale

L’esame della scena del crimine nella contesa processuale

di Sergio Lorusso - Ordinario di diritto processuale penale nell’Università di Foggia

L’esame della scena del crimine deve tener conto di esigenze spesso tra loro contrastanti: le strategie inve- stigative dell’accusa, le necessità della difesa, la tensione verso un risultato affidabile in considerazione del- l’attitudine delle ‘ investigazioni scientifiche’ a divenire vera e propria prova. Il dato normativo vigente, al- quanto carente e talvolta oscuro, incoraggia l’attività di supplenza della giurisprudenza che, lungi dal fornire soluzioni stabili e chiare, genera situazioni di incertezza e frequenti disparità di trattamento. Si impone, per- tanto, una maggiore attenzione da parte dei conditores, tradizionalmente poco interessati alle dinamiche di tali attività e delle loro implicazioni tecnico-giuridiche, come confermano le timidi prospettive di riforma de- sumibili dalle iniziative legislative intraprese in questi ultimi anni. Occorrerebbe, viceversa, rapportarsi alle esperienze di altri ordinamenti e alle iniziative avviate a livello europeo dagli esperti del settore per trarne preziosi spunti, al fine di risolvere i nodi interpretativi e le difficoltà applicative che l’azione degli investigato- ri sulla scena del crimine propone ricorrendo a un’opera di normazione di profili scottanti quali quelli dei pro- tocolli da adottare, anche in relazione alle specificità degli strumenti tecnico-scientifici adoperati, della pro- fessionalità degli esperti e dei criteri per certificarne le competenze, della catena di custodia dei reperti, del riconoscimento di garanzie difensive compatibili con l’efficienza della fase investigativa, dell’utilizzabilità in sede processuale - e comunque a fini decisori - del materiale cognitivo così formato.

La teoria della relatività del sapere scientifico È con un’affermazione lapidaria che Albert Einstein manifesta il suo approccio relativistico alla cono- scenza scientifica e più in generale al sapere umano, che lo ha guidato in scoperte e innovazioni cruciali per il XX secolo: «Siamo tutti molto ignoranti. Ma non tutti ignoriamo le stesse cose». Facendo così trapelare, al contempo, la necessità di condivisione delle conoscenze e delle competenze, di sinergie tra gli apporti individuali, che in ambiti come quello dell’esame della scena del crimine si manifestano con chiarezza e ineludibile urgenza. L’approfondimento di tale materia, e in particolare delle sue implicazioni giuridiche, può essere condot- to seguendo tre linee direttrici espressione di altret- tanti profili che si intersecano tra loro e che sono espressione di esigenze diversificate e a volte contra- stanti, delle quali è tuttavia necessario tentare una mediazione - per realizzare una sintesi - affinché il materiale repertato sulla scena del crimine possa as- sumere rilievo processuale, in conformità ai principi ispiratori del codice di rito: a) le esigenze dell’accusa legate all’accertamento, e quindi all’efficienza delle investigazioni prima ancora che alla successiva - e solo eventuale - verifica dibattimentale; b) le istanze difensive, che devono essere prese in considerazione anche - e direi innanzitutto - in tale fase, tanto più

se si considera la naturale ‘proiezione dibattimenta- le’ che le operazioni compiute sulla scena del crimi- ne assumono; c) l’affidabilità dei risultati, cioè a dire la necessità che le ‘investigazioni scientifiche’, proprio in quanto potenzialmente destinate a divenire vera e propria ‘prova scientifica’, debbano rispondere a requisiti e protocolli condivisi che certifichino la credibilità della fonte probatoria e l’attendibilità del suo risultato. Solo il prodotto di osservazioni scienti- fiche affidabili, difatti, potrà concorrere (ed essere liberamente valutabile ex art. 192 c.p.p.), insieme alle altre prove legittimamente acquisite, alla deci- sione finale dell’organo giudicante (art. 526, comma 1, c.p.p.), e, ancor prima, alle decisioni di carattere incidentale o propulsivo in ambito endoprocedi- mentale, o ancora alla definizione anticipata del procedimento. Non è invece prescritto, né prospet- tabile, il contrassegno di ‘prova certa’, di ‘prova per- fetta’, che costituirebbe un’incauta riproposizione del concetto di ‘prova regina’ trasferito dall’ambito soggettivo proprio della confessione (e della prova dichiarativa in genere) a quello oggettivo tipico del sapere tecnico-scientifico. Si tratta di una materia caratterizzata da un humus legislativo carente, quasi una scenografia minimali- sta, nella quale ben poche norme possono essere in- vocate a costituire un sicuro e stabile punto di riferi- mento per gli interpreti: in prima battuta gli artt.

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348, comma 1, e 354 c.p.p., e poi gli artt. 359, 359- bis e 360 c.p.p., correlati agli artt. 224-bis e 244 c.p.p. e agli artt. 113 e 114 disp. att. c.p.p. l’indubbio deficit normativo è fonte di una necessitata ‘supplen- za’ ad opera della giurisprudenza, di merito come di legittimità, tesa a colmare vuoti e lacune normative, non potendo la macchina giudiziaria attendere i tempi incerti dei conditores poco attenti a fenomeni portati prepotentemente alla ribalta dall’esperienza giuridica: the trial must go on, si potrebbe dire, nono- stante le colpevoli inerzie e le inaccettabili sottova- lutazioni legislative. Lo scenario rarefatto e poliedrico che si offre allo studioso, estremamente arduo da ricondurre a siste- ma e tale da sollecitare interventi normativi imme- diati e radicali, non deve però ingenerare la sensa- zione di uno stato dell’arte totalmente negativo, producendo sfiducia e indulgendo al pessimismo, poiché non mancano anche segnali positivi e inte- ressanti aperture.

Questioni semantiche sulla scena del crimine

Prima di procedere all’esame delle criticità normati- ve è tuttavia opportuna una puntualizzazione di ca- rattere semantico: il lessico giuridico, com’è noto, non di rado dissimula significati occulti. l’art. 354 c.p.p. disciplina il cd. ‘sopralluogo giudiziario’, ma non utilizza esplicitamente tale denominazione, pre- ferendo nella sua rubrica la locuzione “accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone”. l’espressione ‘sopralluogo giudiziario’, del resto, ap- partiene a un terminologia desueta palesemente ri- collegabile a fascinazioni del passato ma ormai ina- deguata a descrivere il complesso di atti e di attività che si snodano intorno alla scena del crimine. Prefe- ribile, allora, ricorrere al concetto di ‘esame della scena del crimine’, più ampio ed elastico, nel quale è possibile ricomprendere non soltanto le classiche operazioni compiute ‘a caldo’, nell’immediatezza della commissione del fatto, ma anche i successivi, e tutt’altro che infrequenti, accessi al luogo in cui la condotta criminosa si è concretizzata, nonché le molteplici analisi che interessano il materiale cogni- tivo individuato e repertato sulla scena del crimine. La locuzione ‘sopralluogo’, risalente al XVII secolo, copre infatti un’area temporalmente e funzionalmen- te più ristretta. Il suo primo uso documentato risale al 1626, quando con l’espressione ‘sopraloco’ si indica la “ispezione di luoghi disposta ed eseguita di persona dall’autorità giudiziaria” (1): è un termine quindi che nasce nel gergo forense per indicare una “visita com- piuta direttamente sul luogo”. Diviene ‘sopraluo-

go‘nel 1905 e ‘sopralluogo’ nel 1908. Lemma compo- sto, derivante dalla fusione di ‘sopra’ e ‘luogo’, nella forma sostantivale comunemente utilizzata trae origi- ne da un’espressione avverbiale cristallizzata: “andare sopra(l)luogo”. Una locuzione che, per la verità, non ha mai goduto di grande feeling tra i puristi della lin- gua italiana, stigmatizzata ripetutamente sia nell’ori- ginaria forma avverbiale che in quella susseguente so- stantivale. Una parola marchiata come un ‘brutto’ neologismo: adoperata nel significato di “visita in luogo, accesso” (1812), passa nei repertori ottocente- schi di vocaboli nuovi condannati (1855) e compare in espressioni stilisticamente poco eleganti come “il giudice del tribunale andò sopralluogo” (2). È opinione diffusa che il sopralluogo giudiziario co- stituisca «il punto di partenza di ogni indagine di polizia», il primum movens di qualunque investiga- zione, snodo essenziale per ottenere risultati proficui grazie all’attività coordinata di polizia giudiziaria, polizia scientifica, magistratura e medici legali (im- pegnati ciascuno in compiti specifici che riflettono le loro competenze) (3), anche se la giurisprudenza ha cercato di adattarlo in qualche modo alle esigen- ze via via emerse dalla prassi. Esso si fonda, come unanimemente riconosciuto, «sull’attenta osserva- zione e documentazione della situazione ambienta- le, è la fissazione dello stato dei luoghi», per prose- guire «poi con la ricerca e raccolta delle tracce pre- senti sulla scena di un evento delittuoso» (4). Più opportuna, allora (e non solo per ragioni seman- tiche), la proposizione ‘esame della scena del crimi- ne’, incentrata sul termine ‘esame’, del quale si rin- viene una traccia isolata risalente al 1306, entrato nell’uso comune durante il XVII secolo ad indicare la “ponderata considerazione di una persona, una cosa, un’idea, una situazione e simili, al fine di co- noscerne le qualità, l’importanza, le conseguenze” (5). Un concetto flessibile e dinamico, che unito al- l’oggetto specifico su cui ricade l’atto dell’esaminare - la scena del crimine - è in grado di offrire una sin- tesi, linguisticamente efficace e giuridicamente più incisiva, del complesso multiforme di attività che racchiude.

Note:

(1) M. Cortellazzo-P. Zolli, Il nuovo etimologico. Dizionario etimo- logico della lingua italiana, II ed., Bologna, 1999, 1560.

(2) M. Cortellazzo-P. Zolli, Il nuovo etimologico, cit., 1560.

(3) Così V. Liviero, Il sopralluogo medico legale, in Aa. Vv., Scien- ze forensi. Teoria e prassi dell’investigazione scientifica, a cura di M. Picozzi e A. Intini, Milano, 2009, 45.

(4) V. Liviero, Il sopralluogo medico legale, cit., 45.

(5) M. Cortellazzo-P. Zolli, Il nuovo etimologico, cit., 533.

Le esigenze investigative dell’accusa

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La moderna visione delle investigazioni scientifi- che - germogliata in età illuministica, quando massi-

Così precisato il lessico giuridico, è opportuno muo-

ma era la fiducia nel sapere scientifico e tecnologico

vere dal dato normativo vigente per individuarne le più manifeste criticità. l’art. 354, comma 1, c.p.p., com’è noto, attribuisce

la ‘fede’ nella ragione, ritenuti strumenti idonei a

spiegare e a comprendere ogni evento, fosse esso di origine naturale o umana - ha consentito a molti di

e

ad

ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria il compito

accarezzare «l’affascinante prospettiva di una scien-

di

conservare le tracce e le cose pertinenti al reato e

za contro il crimine» perfetta, in grado di assicurare

È

indubbio, d’altro canto, che l’applicazione tempe-

di

preservare da ogni mutazione lo stato dei luoghi e

una ‘prova scientifica’ che fosse al contempo una

delle cose fino all’intervento del pubblico ministero.

‘prova certa’ dei delitti più efferati (6). Oggi più rea-

Un intervento (immediato) pertanto essenzialmen-

listicamente - e più correttamente, sotto il profilo

te

conservativo e di supporto alla successiva presa in

epistemologico - si può invece affermare che l’atto

carico del caso giudiziario da parte dell’organo del- l’accusa, che tuttavia non si esaurisce nelle attività che l’immaginario collettivo (plasmato dai media e dalle fiction in materia) sintetizza nella delimitazio- ne della scena del crimine con il classico nastro bi- colore. È la stessa disposizione, al comma 2, a richie- dere che in caso di pericolo di alterazione, di disper-

reato - id est della scena del crimine - gli ufficiali di

dell’investigare rappresenta «un tentativo fallibile e precario di ridurre l’incertezza, ovvero di passare da un livello più disordinato e rischioso di incertezza a un livello più studiato e controllato», in linea con un metodo rivolto fondamentalmente a svelare l’er- rore, piuttosto che a scoprire la verità (7).

sione o di modificazione di cose, tracce e luoghi del

polizia giudiziaria compiano i necessari accertamen-

stiva delle metodiche convenzionalmente ricondu- cibili al genus ‘investigazioni scientifiche’ risulta molto spesso decisiva ai fini dell’accertamento del

delitti violenti contro la persona, in primis l’omicidio

ti

e rilievi sullo stato dei luoghi e delle cose, qualora

reato e dell’individuazione del suo autore, specie ri-

il

pubblico ministero non possa intervenire tempe-

spetto a quelle fattispecie delittuose in cui l’elemen-

stivamente ovvero non abbia ancora assunto la dire- zione delle indagini. Così delineato il nucleo essenziale dell’art. 354 c.p.p., irrobustito dall’interpolazione relativa a dati, informazioni, programmi e sistemi informatici ope-

to indiziario assurge a protagonista indiscusso del processo a scapito di una prova dichiarativa debole o assente. Accade per ipotesi di reato che rappresenta- no un tradizionale patrimonio del diritto penale - i

rata dalla l. 48/2008 e tesa ad assicurarne la conser-

-

ma anche per fattispecie di ultima generazione,

vazione, a impedirne l’alterazione e l’accesso e a fa-

quali i cd. ‘computer crimes’, inscindibilmente legati

vorirne l’immediata duplicazione, e chiuso dalla

allo strumento informatico per la loro realizzazione,

previsione - ampiamente adoperata nella prassi per

o

per quei reati che si avvalgono occasionalmente di

assicurare reperti ed elementi probatori di vario ge- nere - del sequestro “se del caso” del corpo del reato

e delle cose a questo pertinenti, occorre precisare

che dette attività rientrano nella più generale previ-

sione di cui all’art. 348 c.p.p. Quest’ultima norma, nell’enumerare le funzioni di polizia giudiziaria

espletabili anche dopo la comunicazione della noti- tia criminis all’autorità giudiziaria, richiama tra le al- tre quella assicurativa delle fonti di prova, che si tra- duce nella raccolta di “ogni elemento utile alla rico- struzione del fatto e alla indicazione del colpevole” (art. 348, comma 1, c.p.p.), nella ricerca “delle cose

e delle tracce pertinenti al reato” e nella “conserva-

zione di esse e dello stato dei luoghi” (art. 348, com- ma 2, lett. a) c.p.p.).

È

un siffatto scenario normativo che fa da cornice a

un fenomeno in espansione qual è l’esame della sce- na del crimine ed è quindi a esso che ci si deve rife- rire per analizzare adeguatamente le esigenze dell’ac- cusa legate all’accertamento.

PC e reti telematiche nel loro iter esecutivo. Non sempre l’esame della scena del crimine, tutta- via, si impone come atto urgente e indifferibile, an- che se indubbiamente un intervento tempestivo che ‘congeli’ lo stato dei luoghi, preservandolo da aggres- sioni di varia natura, risulta il più delle volte fonda- mentale per l’efficienza delle investigazioni e quindi, in prospettiva, per l’affidabilità del risultato probato- rio. Ecco sorgere, allora, il problema dell’individua- zione dei soggetti abilitati a compiere dette attività e quello ulteriore, strettamente legato al primo, della

Note:

(6) S. Bozzi-A. Grassi, Il sopralluogo tecnico sulla scena del delit- to, in Aa. Vv., Scienze forensi, cit., 27.

(7) Così S. Bozzi-A. Grassi, Il sopralluogo tecnico sulla scena del

delitto,

È il metodo della falsificazione di Karl Popper - del quale si veda,

in particolare, Congetture e confutazioni. Lo sviluppo della cono- scenza scientifica, ed. it., Bologna, 2009, passim - a prevalere, insomma, dal punto di vista cognitivo.

cit., 27, nel richiamare il pensiero di Marcello Pera.

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necessità di puntualizzare i poteri loro attribuiti nella circostanza: quali siano, insomma, i limiti insomma che tali soggetti incontrano nel loro agire ‘sul luogo’

e ‘nell’immediatezza del fatto’. Le lacune e le ambi-

guità del codice di rito non agevolano certo risposte adeguate ed esaurienti a tali interrogativi. Una prima area d’indubbia rilevanza è quella deli- mitata dal summenzionato art. 354, comma 2, c.p.p., che individua i poteri degli ufficiali di polizia giudi- ziaria di svolgere rilievi e accertamenti sulla scena del crimine, quando dal loro differimento potrebbe derivarne un pregiudizio per la genuinità delle inve- stigazioni (un potere eccezionalmente esteso agli agenti di polizia giudiziaria dall’art. 113 disp. att.,

“nei casi di particolare necessità e urgenza”). La di- sposizione fa leva su due categorie, i ‘rilievi’ e gli ‘ac- certamenti’, la cui distinzione, apparentemente chiara e acquisita sul piano teorico, è alquanto oscu- ra e difficile da tradurre nella pratica, dalla quale af- fiora un sottile discrimen non sempre percepibile. Per ‘rilievo’ si intende generalmente l’attività di os- servazione compiuta sulla scena del crimine, neutra dal punto di vista valutativo ma intrinsecamente ir- ripetibile (8). l’‘accertamento’, viceversa, si traduce in un’attività di carattere valutativo che può impli- care una modificazione del reperto analizzato. In- quadrare una determinata operazione tra i rilievi piuttosto che tra gli accertamenti è molto importan- te, anche perché rispetto ai secondi esiste una diva- ricazione della disciplina tra accertamenti ‘ripetibili’ (art. 359 c.p.p.) e accertamenti ‘non ripetibili’ (art. 360 c.p.p.), cui corrispondono regole ad hoc e corre- lative garanzie, in primis il contraddittorio, esclusivo degli accertamenti tecnici non ripetibili quale pre- zioso presidio delle esigenze difensive e dell’affidabi- lità dei risultati. Gli accertamenti tecnici ripetibili, inoltre, sono atti coperti dal segreto investigativo fi- no alla chiusura delle indagini preliminari. Anche in questo caso una rapida esplorazione se- mantica può risultare utile. Con il sostantivo ‘rilievo’

si suole tradizionalmente indicare una “osservazione,

nota, specialmente critica” (1799), o, ancora, un “in- sieme di osservazioni per delineare, chiarire, rappre- sentare un fatto” (9) (1891), mentre il sostantivo ‘accertamento’, che tradizionalmente designa l’atto dell’accertare (Sant’Agostino, XIV secolo), indivi- dua altresì “il primo atto dell’istruttoria”, di cui è in- caricato il giudice nel codice di procedura penale del 1865 (10). Per un verso, dunque, nel concetto di ‘ri- lievo’ è insita anche la possibilità di un’azione valu- tativa; per altro verso l’‘accertamento’ evoca la no- zione di atto cognitivo a valenza probatoria. Già vigente il codice Rocco era stato incisivamente

osservato che talvolta i «cosiddetti ‘rilievi’ (artt. 222² e 223) mascher(a)no perizie eseguite fuori del contraddittorio (artt. 225 4 e 304-bis)», evidenzian- do che «la prassi tende a conclusioni lassistiche» (11), a fronte di alcune pronunce della suprema Corte e delle statuizioni della Corte costituzionale (12) che attribuivano natura descrittiva e funzione meramente propedeutica ai rilievi, contrapponen- doli agli accertamenti tecnici implicanti conoscenze tecnico-scientifiche elevate e fonte di giudizi assimi- labili, nella sostanza, all’attività del perito (13).

Occorre chiedersi se tali posizioni, tollerate e tolle- rabili in un sistema inquisitorio garantito come quello delineato dal codice abrogato nella sua ulti- ma fase di operatività, siano o no compatibili con un modello processuale che si ispira ai canoni del pro- cesso accusatorio, pur se temperati. La risposta al quesito non può non tener conto di ‘come’ il model-

lo accusatorio di common law sia stato ‘importato’

nel nostro ordinamento e, soprattutto, di quanti e quali ‘aggiustamenti’ abbia subito nel corso degli an-

ni, fino ad apparire ‘trasfigurato’ rispetto alle inten- zioni originarie. Non si può, in particolare, prescin- dere dal progressivo e oggettivo potenziamento del-

la fase delle indagini preliminari, oggi non più solo

preparatoria del processo stricto sensu, e dal conse- guente riequilibrio attuato a scapito della fase del giudizio. Le operazioni compiute ‘a caldo’ - rilievi o accerta- menti che siano - non dovrebbero risultare partico- larmente delicate né sollecitare un adeguato corredo

di

garanzie difensive se davvero fossero e rimanesse-

ro

del tutto estranee al processo e, quindi, alla deci-

sione di merito. È per questo che gli ordinamenti au-

tenticamente accusatori attribuiscono il più delle

Note:

(8) Cfr. P. Tonini, Procedura penale, 11ª ed., Milano, 2010, 484.

(9) M. Cortellazzo-P. Zolli, Il nuovo etimologico, cit., 1376.

(10) M. Cortellazzo-P. Zolli, Il nuovo etimologico, cit., 46.

(11) F. Cordero, Guida alla procedura penale, Torino, 1986, 349. Considerazioni sostanzialmente ribadite rispetto al codice 1988:

«i ‘rilievi’(comma 3) investono quanto sia esposto allo sguardo» (F. Cordero, Codice di procedura penale commentato, 2ª ed., To- rino, 1992, 425), ma l’art. 359 c.p.p. include tra le varie ipotesi anche «autentiche operazioni peritali» e, «se dev’essere un pro- cesso nuovo, non basta cambiare i nomi» (ivi, 430-431).

(12) Cfr. Corte cost., sent. 3 dicembre 1969, n. 149, in Giur. cost., 1969, 2276 s.; Corte cost., sent. 27 dicembre 1973, n. 185, ivi, 1973, 2425 s.

(13) In dottrina, all’indomani dell’entrata in vigore del codice 1988, si veda P. P. Dell’Anno, Accertamento e valutazione nelle attività di consulenza disposte dal pubblico ministero, in Giust. pen., 1991, III, c. 241 s.; A. Scella, Brevi osservazioni in tema di accertamenti tecnici, rilievi e tutela del diritto di difesa, in Cass. pen., 1990, 278 s.

volte alle investigazioni una funzione meramente amministrativa e, comunque, configurano le indagi-

ni come fase (essenzialmente) di polizia e pre-giuri-

sdizionale. Lo scenario cambia notevolmente se, in-

vece, una parte consistente del processo - e quindi la formazione del convincimento giudiziale - si fonda

su atti investigativi, circostanza sempre più ricorren-

te nel nostro ordinamento specie quando l’elemento cognitivo di carattere tecnico-scientifico si appare determinante. Ecco allora che, in mancanza di un appropriato ca- talogo legislativo, emerge con forza l’intervento in funzione di supplenza della giurisprudenza (14), con tutti i rischi e le discrasie di un siffatto modus ope-

randi;: anche perché il nostro ordinamento - com’è noto - non obbedisce alla regola del ‘precedente vin- colante’ e, anzi, la discrezionalità e la mutevolezza interpretativa degli organi giudicanti non si arresta,

spesso, neanche di fronte ai dicta delle Sezioni unite che pure dovrebbero costituire un punto fermo.

La suprema Corte, dopo aver fatto proprio a più ri-

prese il predetto assunto risalente al codice 1930, se- condo cui «mentre il rilievo consiste nell’attività di

raccolta di dati pertinenti al reato, l’accertamento tecnico si estende al loro studio e valutazione critica secondo canoni tecnico-scientifici» (15), ha affer- mato - proprio sul terreno delle investigazioni scien- tifiche - che determinate attività poste in essere dal- la polizia giudiziaria costituiscono meri rilievi e non accertamenti, consentiti ogniqualvolta sussista il pericolo di alterazione, dispersione o modificazione della scena del delitto.

Di

conseguenza, esse non sono di esclusiva pertinen-

za

del pubblico ministero, il loro espletamento non

impone la previa integrazione del contraddittorio e

persino il mancato rispetto delle peculiari modalità

di documentazione - la verbalizzazione prescritta

dalle stringenti regole dettate dall’art. 357, commi

2, lett. e) e 3 c.p.p., che a sua volta richiama le for-

me e le modalità imposte dall’art. 373 c.p.p. per la documentazione degli atti investigativi del pubblico ministero - viene ‘declassato’ a mera irregolarità.

l’obbligo de quo cui sono assoggettati le operazioni e

gli accertamenti urgenti, afferma la suprema Corte,

«non è previsto a pena di nullità od inutilizzabilità» (16) e pertanto «per le attività di polizia giudiziaria è … sufficiente la loro documentazione, anche in un momento successivo al compimento dell’atto e, qualora esse rivestano le caratteristiche della irripe- tibilità, è necessaria la certezza dell’individuazione dei dati essenziali, quali le fonti di provenienza, le persone intervenute all’atto e le circostanze di tem-

po e di luogo della constatazione dei fatti» (17).

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Ma chi valuta, in concreto, la sussistenza dei presup-

posti che rendono urgenti e indifferibili tali attività?

la stessa polizia giudiziaria, né sono individuabili

sanzioni espresse nei casi di ‘forzature’ del requisito

dell’improcrastinabilità. La Corte di cassazione, an- zi, ritiene anche che la polizia giudiziaria non abbia nessun obbligo di illustrare nel verbale redatto ai

sensi dell’art. 357 c.p.p. i connotati di eccezionalità dell’intervento effettuato nei casi di particolare ne- cessità e urgenza ex art. 113 disp. att. c.p.p., «essen- do tale eccezionalità evidenziata concretamente dalla stessa situazione operativa» (18).

E non è tutto. Ciò che andrebbe più correttamente

È

classificato come ‘accertamento tecnico’ potrà esse- re tranquillamente incasellato nel concetto di ‘rilie- vo’ (a differenza del primo, consentito alla polizia giudiziaria anche quando produce una modificazio- ne irreversibile del reperto): pure in questo caso i

Note:

(14) V., recentemente, Cass., Sez. III, 2 luglio 2009, Cinti, in C.E.D. Cass., n. 244928, ove si precisa che l’«attività materiale

di lettura, raccolta e conservazione dei dati» non impone il ri-

spetto delle formalità prescritte dagli artt. 359 e 360 c.p.p., «non richiedendo alcuna discrezionalità o preparazione tecnica» per la valutazione dei dati medesimi.

(15) Cass., Sez. II, 10 luglio 2009, n. 34149, in C.E.D. Cass., n.

244950.

Negli stessi termini Cass., Sez. I, 31 gennaio 2007, Piras e altri,

in

C.E.D. Cass., 237359; Cass., Sez. II, 10 novembre 1992, P.M.

in

proc. Arena ed altro, in C.E.D. Cass., 192570; Cass., Sez. I, 9

febbraio 1990, Duraccio, in C.E.D. Cass., n. 183648, secondo cui «anche nel vigore del nuovo codice di procedura penale la no-

zione di ‘accertamento’riguarda non la constatazione o la raccol-

ta di dati materiali pertinenti al reato ed alla sua prova, che si

esauriscono nei semplici rilievi, ma il loro studio e la relativa ela- borazione critica, necessariamente soggettivi e per lo più su ba-

se tecnico-scientifica», distinzione questa «che trova testuale conferma normativa in ripetute disposizioni del nuovo codice (ad es., negli artt. 354, 359, 360) che menzionano separatamente i termini ‘rilievi’e ‘accertamenti’, con implicita assunzione, per cia- scuno, del significato specifico precedentemente delineato».

(16) Cass., Sez. I, 6 ottobre 2006, Delussu, in C.E.D. Cass., n.

234884.

(17) Cass., Sez. I, 6 ottobre 2006, Delussu, cit., che ha pertanto ritenuto «legittimamente contenuta nel fascicolo del pubblico ministero, e quindi utilizzabile nel rito abbreviato, la documenta-

zione relativa agli accertamenti dattiloscopici effettuati dalla poli-

zia giudiziaria su impronte papillari rinvenute nel luogo e nell’im-

mediatezza dei fatti sul corpo di reato, anche in mancanza della redazione del verbale dei rilievi».

Dello stesso tenore Cass., Sez. III, 18 febbraio 1998, Corradini,

in C.E.D. Cass., n. 210691, secondo cui «rientrano nel novero

degli atti irripetibili quelli mediante i quali la P.G. prende diretta

cognizione di fatti, situazioni o comportamenti umani dotati di

una qualsivoglia rilevanza penale suscettibili, per loro natura, di subire modificazioni o di scomparire in tempi più o meno brevi»,

la cui «documentazione, anche se non presenta i requisiti for-

mali del verbale, non è di per sé inutilizzabile, a meno che non di- fettino i requisiti sostanziali, da individuarsi nella stretta conti- guità spazio-temporale tra la constatazione dei fatti e la forma- zione di detta documentazione».

(18) Cass., Sez. VI, 9 giugno 1999, Trizio, in C.E.D. Cass., n.

214329.

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controlli sono alquanto blandi e rimessi alla discre- zionalità del giudice di merito o, tutt’al più, ispirati alla casistica elaborata dalla suprema Corte.

E così la Cassazione, libera da lacci normativi e da

regole interpretative univoche e stringenti, può tranquillamente affermare che la nozione di accerta- mento tecnico è estranea al prelievo di materiale biologico funzionale all’esame del D.N.A., che si traduce in un’«attività di raccolta o di prelievo dei dati pertinenti al reato» e implicando, viceversa, l’accertamento un’attività di studio e di valutazione critica del campione prelevato (19). Analogo orien- tamento emerge rispetto ai rilievi fonometrici, con- siderati «tipici accertamenti ‘a sorpresa’ da inqua-

drare» tra le attività compiute ai sensi dell’artt. 348 e 354 c.p.p. e non tra gli accertamenti tecnici irripe- tibili ex artt. 360 c.p.p. (20), e in relazione ai rilievi dattiloscopici che, si ritiene, pur «risolvendosi in operazioni urgenti non ripetibili di natura mera- mente materiale» (21), offrono «piena garanzia di attendibilità» e possono pertanto «costituire fonte

di prova senza elementi sussidiari di conferma» (22).

La comparazione delle impronte raccolte con quelle in possesso della polizia giudiziaria costituisce «un mero accertamento di dati obiettivi», puntualizza la Corte, e, come tale, «non postula il rispetto delle

formalità prescritte dall’art. 360» c.p.p. (23). Anche

il prelievo del “tampone a freddo”, funzionale allo

stub, è considerato un mero rilievo «prodromico al- l’effettuazione di accertamenti tecnici», come tale non implicante l’intervento necessario del difenso- re, nonostante costituisca un’attività irripetibile,

mentre «il successivo esame spettroscopico sulle particelle estratte e fissate dal processo di metallizza- zione è suscettibile di ripetizione senza pregiudizio per la sua attendibilità» e, di conseguenza, rappre- senta un accertamento che non richiede particolari precauzioni (24). l’art. 354 c.p.p., insomma, è diventato un ‘conteni- tore’ che accoglie un ampio catalogo di attività, ri- conducibili all’ambito delle investigazioni scientifi- che. Con l’effetto, da un lato, di valorizzare l’opera-

to della polizia giudiziaria in questo segmento proce-

dimentale; dall’altro, di consentire la ‘cristallizzazio- ne’ di una serie di atti e operazioni compiuti unilate- ralmente - e in assenza persino del pubblico ministe- ro - sulla scena del crimine, in quanto classificati sub specie ‘rilievo’, la cui intrinseca non ripetibilità ne determina il transito automatico nel fascicolo dibat- timentale. Funzionali alle improcrastinabili esigenze dell’accer- tamento, le disposizioni richiamate - e l’assetto con- cettuale che includono, condizionato dall’obsoleta

distinzione tra ‘rilievi’ e ‘accertamenti’ - pongono

inoltre dei problemi sotto il profilo delle garanzie di- fensive (v. infra): da qui l’ineludibile esigenza di cor- redare dette attività di cautele e di protocolli che ne garantiscano un regolare svolgimento, e di dotare i loro esecutori delle necessarie competenze e profes- sionalità (25).

Il

raffronto con le esperienze di altri ordinamenti

di

common law, che vantano in materia una tradi-

zione ormai consolidata, rafforza la convinzione dell’importanza dell’uso di protocolli riconosciuti nell’espletamento dell’esame della scena del crimi- ne, che si pone al contempo quale garanzia di effi- cienza investigativa - l’utilizzo di appropriate meto- diche costituisce infatti un valore aggiunto, un be- nefit quantitativo e qualitativo nella ricerca, indi- viduazione, repertazione e conservazione delle

Note:

(19) Cass., Sez. I, 13 novembre 2007, Pannone, in C.E.D. Cass.,

n. 239101.

(20) Cass., Sez. I, 7 dicembre 2006, Curcio, in C.E.D. Cass., n.

236561; Cass., Sez. I, 16 aprile 2004, Amato, in C.E.D. Cass., n.

228243.

(21) Cass., Sez. II, 27 ottobre 1998, Bettio, in C.E.D. Cass., n.

213311.

(22) Così Cass., Sez. V, 26 febbraio 2010, Di Serafino, in C.E.D. Cass., n. 246901; negli stessi termini Cass., Sez. II, 2 aprile 2008, Cidade, in C.E.D. Cass., n. 239781; Cass., Sez. V, 26 mag- gio 2005, Djordjevic, in C.E.D. Cass., n. 232213.

(23) Cass., Sez. I, 11 giugno 2009, Dedej, in C.E.D. Cass., n. 244295; Cass., Sez. V, 17 marzo 2004, Puce, in C.E.D. Cass., n.

228864.

Analogamente Cass., Sez. I, 11 novembre 1996, Koudri, in

C.E.D. Cass., n. 206423.

V. pure Cass., Sez. IV, 25 giugno 2008, Sparer, in C.E.D. Cass., n.

241022, secondo cui «gli accertamenti dattiloscopici compiuti dalla polizia giudiziaria, pur potendo costituire fonte di prova nel giudizio, non hanno carattere né formale, né sostanziale di peri- zia, ma s’inquadrano nell’attività preliminare d’accertamento e d’assicurazione delle prove, per l’espletamento della quale non è necessario venga garantita la presenza e l’intervento del difen- sore dell’indiziato».

(24) Cass., Sez. I, 28 febbraio 2006, P.G. in proc. Ditto e altro, in C.E.D. Cass., n. 234266; negli stessi termini Cass., Sez. I, 9 maggio 2002, Maisto e altro, in C.E.D. Cass., n. 221621.

V. inoltre, con riferimento al giudizio abbreviato, Cass., Sez. V, 21

gennaio 2003, P.G. in proc. Bocchetti, in C.E.D. Cass., n. 226153, secondo cui «il giudice può valutare le risultanze del cd. esame ‘stub’condotto per la ricerca di residui di sparo sui cam- pioni raccolti dalla polizia giudiziaria senza l’osservanza delle for- me prescritte dall’art. 360 cod. proc. pen., posto che il prelievo non costituisce attività di ‘accertamento’, ed il successivo esa- me spettroscopico … è suscettibile di ripetizione senza pregiu- dizio per la sua attendibilità» e rientra, pertanto, tra gli atti «legit- timamente acquisiti al fascicolo del pubblico ministero», come tali «utilizzabili ai fini della decisione» nel rito differenziato. Per alcune interessanti osservazioni critiche in argomento cfr. F.

Casasole, Le indagini tecnico-scientifiche: un connubio tra scien- za e diritto in perdurante attesa di disciplina, in questa Rivista, 2008, 1443 s.

(25) Entrambi punti su cui c’è da registrare un grave ritardo del nostro ordinamento, e non certo per una cattiva volontà degli

operatori.

tracce del reato - e quale indice di maggiore affida- bilità dei risultati. Si muove in questa direzione anche l’azione dell’Eu- ropean Network of Forensic Science Institute (ENFSI),

l’organizzazione che accorpa i vari istituti forensi del vecchio Continente e che rappresenta il più autore- vole punto di riferimento del settore. Un apposito gruppo di lavoro - denominato Working Group on Scene of Crime - si sta infatti dedicando all’elabora- zione di un manuale di Good Practices, al fine di ar- monizzare procedure e protocolli operativi mediante l’individuazione di elevati standard di qualità per l’e- same della scena del crimine, con un’analitica pro- spettazione delle procedure-tipo da seguire per l’uti- lizzo di ogni singola metodica e - aspetto decisivo - l’individuazione di regole precauzionali da seguire nell’assicurazione degli elementi di prova, al fine di ridurre i rischi sempre incombenti di contaminazio- ne dei reperti (26). Anche il problema della qualificazione degli esperti,

e degli strumenti per certificarne la professionalità,

trova nelle esperienze d’oltremanica riflessioni e so- luzioni molto più avanzate e interessanti rispetto al contesto nazionale, nel quale, per la verità, nono- stante l’attenzione degli studiosi e degli operatori più sensibili, rimane pressoché ignorato dal legisla- tore, risultando de facto rimesso alla coscienza, al- l’autoresponsabilità e all’intuito dell’autorità giudi- ziaria - e, talvolta, persino alla buona sorte - sovrana nella prassi delle scelte in materia di expert evidence.

un ulteriore aspetto di cui si sta occupando il cita-

to gruppo di lavoro istituito in seno all’ENFSI, con lo specifico intento di delineare un sistema di accre- ditamento europeo (UNI SO EN 17020) delle strut- ture interessate che garantisca la correttezza delle operazioni e, di conseguenza, l’efficienza dell’inter- vento investigativo sulla scena del crimine e l’atten- dibilità dei relativi risultati. La necessità di prevedere regole chiare e definite per selezionare il personale impegnato nello svolgimen- to di attività di particolare complessità tecnico- scientifica non riguarda soltanto l’area dei rilievi e degli accertamenti urgenti, ma anche quella più am- pia - e contenutisticamente affine - della consulenza tecnica (fuori dai casi di urgenza) e della perizia. Quanto sia molto spesso risolutiva la qualificazione degli ‘esperti’ per l’efficacia dell’accertamento, ri- verberandosi di conseguenza sull’attendibilità dei ri- sultati, è dato del resto a tutti noto, come alcuni eclatanti casi giudiziari, raccontati dalle cronache giudiziarie, confermano (27). Se, com’è accaduto di recente, i risultati della perizia disposta sui resti della vittima in un caso di omicidio

È

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e su altri reperti rinvenuti sulla scena del crimine (28) appaiono così deludenti e approssimativi da co- stringere il g.i.p. che l’aveva disposta a promuovere un nuovo incidente probatorio, affidando l’incarico peritale a un altro esperto (29), ciò significa eviden- temente che è essenziale adottare regole precise sul punto, prevedendo strutture idonee allo scopo con corrispondenti percorsi formativi e meccanismi di verifica delle professionalità e, magari, appositi albi cui attingere gli esperti della scena del crimine.

Note:

(26) Profilo cui guardano con estremo interesse anche i nostri esperti più qualificati. Sul punto v., in particolare, G. Lago, Banche dati DNA: racco- mandazioni internazionali, studio comparato con la Legge 85/2009, in Giust. pen., 2010, 141 s.

(27) In Germania le indagini su un imprendibile criminale che da anni agiva indisturbato commettendo furti, rapine ed omicidi in mezza Europa giungono ad un’improvvisa e inattesa svolta nel 2008, grazie al ritrovamento di numerose tracce biologiche su al- cuni reperti significativi. Il profilo del probabile autore - che gli elementi investigativi fino a quel momento raccolti descrivono come un uomo giovane, tossicodipendente, dai capelli castani e con pizzetto - ne risulta sorprendentemente sovvertito, essendo

il materiale biologico rinvenuto riconducibile ad una persona di sesso femminile. Un ennesimo colpo di scena, però, è destina-

to a inficiare quella che era sembrata una ‘prova regina’, decisi-

va per risolvere un caso giudiziario impossibile: i frammenti di

DNA analizzati non appartengono all’ineffabile malvivente, bensì

a una giovane ed ignara operaia dell’azienda produttrice dei tam-

poni utilizzati dalla polizia scientifica per il prelievo dei reperti, ad- detta al reparto di inscatolamento dei cotton fioc. Un incredibile

flop per gli investigatori.

(28) Il riferimento è all’omicidio di Elisa Claps, la studentessa scomparsa a Potenza il 12 settembre 1993, che proprio grazie al ritrovamento delle spoglie della ragazza nel sottotetto di una Chiesa della cittadina lucana e all’apporto delle metodiche scien- tifiche applicate al processo penale si è ridestato da un limbo quasi ventennale.

(29) L’elenco delle défaillances del perito, contenuto nell’ordinan-

za di fissazione del nuovo incidente probatorio, è pressoché ster-

minato: si va dal mancato «accertamento sulle tracce biologiche, sulle caratteristiche e profilo genetico dei reperti appartenuti al cadavere» e su alcuni reperti appartenenti all’indagato, «non più sottoposti ad indagine di profilo genetico ‘per ragioni di economia analitica’», alla mancanza dell’«indicazione causale e modale per

la quale alcuni reperti ‘non recavano tracce - macchie o altro ma-

teriale di cui si potesse supporre la natura biologica’»; dalla man- cata «indicazione della quantità di campioni prelevati per ciascun reperto o comunque la loro posizione rispetto al reperto» alla ca-

renza di «informazioni su possibilità alternative, o meno, di estra- zioni di profili DNA su capelli, loro resti e formazioni pilifere di di- versa provenienza, e su ogni altro materiale biologico che sia al- l’apparenza molto degradato»; dalla mancanza di «indicazioni su alcuni aspetti consequenziali ma di sicuro interesse anche per gli esiti delle altre perizie … anche a fini comparativi con il DNA del-

la

vittima o in caso negativo con il DNA dell’indagato» all’assenza

di

«informazioni sul concetto di ‘kit normalmente in uso’, locuzio-

ne non definitoria di eventuali altri kit ‘non normalmente in uso’e sulla quale si innesta l’ulteriore accertamento, anche preliminar-

mente come metodologia di indagine, se vi fosse la possibilità di

ulteriori, più evoluti ed aggiornati (se esistenti) strumenti di rile- vazione di DNA antichi e degradati eventualmente impiegabili per

il caso in esame»; per finire con la mancanza di «un criterio di nu- merazione assoluto ed oggettivo dei reperti analizzati, sovrappo- nibile ed aderente alla numerazione dei reperti affidati» (G.i.p. Trib. Salerno, ord. 8 ottobre 2010, inedita).

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Il ruolo della difesa sulla scena del crimine

Non meno importante - in un impianto normativo come il nostro, caratterizzato da una parabola di pro- gressivo (e indisturbato) potenziamento del ruolo e del peso delle indagini preliminari nell’economia

complessiva del rito penale - è il profilo legato al ruolo della difesa sulla scena del crimine e alle rela- tive garanzie difensive. Garanzie che si snodano in una duplice direzione: a) l’eventuale partecipazione alle attività compiute dalla polizia giudiziaria e dal pubblico ministero; b) le attività esperibili diretta- mente dal difensore e dai suoi coadiutori, espressio- ne della strategia investigativa adottata. I rilievi e gli accertamenti sulla scena del crimine, d’altronde, sono inevitabilmente collocati nelle battute iniziali del procedimento, ed è proprio la loro immediatezza

e tempestività a garantirne molto spesso l’efficacia,

anche se talvolta ‘tornare sul luogo del delitto’ può essere utile e necessario per gli investigatori (dell’ac- cusa come della difesa), magari allo scopo di svilup- pare spunti d’indagine inizialmente trascurati o co- munque imprevedibili.

Il tema s’interseca con il potenziamento delle inve-

stigazioni difensive operato, ormai un decennio orso- no, dalla l. 7 dicembre 2000, n. 397, e impone di ve- rificare se il dato normativo, pur irrobustito, sia in grado di soddisfare le istanze collegate all’esercizio del diritto di difesa peculiari dell’esame della scena del crimine. Se è vero che il legislatore con tale no- vella ha tratteggiato «un difensore mezzo Perry Ma-

son mezzo poliziotto, colui che cerca … e non potrà riuscire a colmare situazioni reali (e complessi) di in- feriorità rispetto al pubblico ministero» (30), altret- tanto plausibili e degne della massima attenzione so- no le riserve da taluni avanzate sull’opportunità che

la difesa svolga sulla scena del crimine attività inve-

stigative volte al reperimento di tracce del reato in assenza dell’accusa, poiché dette operazioni implica- no il pubblico ministero «o una sua lunga mano pre- senti, non essendo possibile ricerca né tanto meno apprensione coattiva» per comprensibili ragioni di tutela dell’integrità dello stato dei luoghi (31).

Il principale referente normativo è rappresentato in

questo caso dall’art. 391-sexies c.p.p., che consente alla difesa di effettuare l’accesso «per prendere visio-

ne dello stato dei luoghi e delle cose ovvero per pro- cedere alla loro descrizione o per eseguire rilievi tec- nici» di vario genere. La disposizione, come si desu- me dal suo tenore letterale, copre un’area più ampia

di quella del sopralluogo in senso stretto, ben poten-

do l’accesso operato dalla difesa riguardare anche un

luogo diverso dalla scena del crimine.

Tale chance difensiva, tuttavia, è limitata dal succes- sivo art. 391-septies c.p.p., qualora si tratti di luogo privato o comunque non aperto al pubblico e man- chi il consenso della persona che ne abbia la dispo- nibilità, imponendosi nella circostanza un provvedi- mento autorizzativo del giudice che specifichi le modalità dell’accesso. Il divieto assoluto di accesso

ai luoghi d’abitazione e alle loro pertinenze dettato

dall’art. 391-sexies comma 3 c.p.p., infine, cede il passo ogniqualvolta «sia necessario accertare le trac-

ce e gli altri effetti materiali del reato». Ed è proprio

quest’ultima previsione ad entrare in gioco nel caso - non infrequente - in cui la scena del crimine sia co-

sì ubicata. Ma cosa accade nel caso in cui il team difensivo de- cida di effettuare quello che è nella sostanza un so- pralluogo giudiziario, pur se non compiuto necessa- riamente nell’immediatezza del fatto? l’art. 391-sexies c.p.p. prevede che la difesa possa compiere non soltanto attività di carattere mera- mente ricognitivo, ma anche veri e propri rilievi -

tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisi-

vi - cioè a dire attività assimilabili a quelle prima

esaminate con riferimento alla polizia giudiziaria e

al pubblico ministero (artt. 354, comma 2, e 359,

comma 1, c.p.p.), prescrivendo delle (non obbliga- torie ma) rigorose modalità di documentazione - tra cui l’indicazione espressa dei rilievi eseguiti, che fanno parte integrante dell’atto e vanno quindi alle- gati al verbale - evidentemente finalizzate alla suc- cessiva utilizzazione dei risultati di tali operazioni in chiave probatoria. Gli orientamenti che emergono sul punto rischiano però di creare ulteriore confusione in un panorama normativo già di per sé inadeguato. Non mancano, infatti, voci critiche sulla ventilata possibilità per il team difensivo di agire sulla scena del crimine racco- gliendo tracce del reato, in assenza del pubblico mi- nistero e a condizioni più vantaggiose degli organi dell’accusa (32). Proprio muovendo dalle perplessità

Note:

(30) M. Nobili, Giusto processo e indagini difensive: verso una nuova procedura penale?, in AA. VV., Il Diritto e la differenza. Scritti in onore di A. Baratta, a cura di R. de Giorgi, Lecce, 2002, I, 492.

(31) Così, con riferimento all’art. 391-septies c.p.p., F. Cordero, Procedura penale, 8ª ed., Milano, 2006, 907. Che si tratti di un’attività di natura particolare, comunque, emer- ge anche dal disposto dell’art. 334-bis c.p.p.: cfr., sul punto, A. Confalonieri, La ricostruzione della “scena del delitto” ad opera del difensore, ovvero nuovi profili del “sopralluogo giudiziario” della difesa, in questa Rivista, 2007, 815.

(32) F. Bernardi, Maggiori poteri agli avvocati nella legge in ma- teria di indagini difensive, I, Le attività di indagine, in questa Ri- vista, 2001, 222.

sull’attribuzione alla difesa del potere di compiere operazioni non meramente descrittive si è pure af- fermato che il verbale in cui è contenuta l’indicazio- ne dei rilievi eventualmente compiuti potrebbe per- sino assumere, di fatto, «la struttura di una consu- lenza tecnica senza che, però, vi figurino quesiti e conclusioni» (33). In tal modo, però, si rischia di eludere le prescrizioni imposte anche alla difesa in caso di ricorso agli esperti dall’art. 233 c.p.p., come interpolato dalla l. 397/2000. Il consulente tecnico della difesa, com’è noto, può accedere alla scena del crimine ed esaminare i re- perti individuati al fine di adempiere correttamen- te all’incarico conferitogli. In questi casi, tuttavia, viene in gioco la differente disciplina contenuta nell’art. 233, comma 1-bis e 1-ter, c.p.p., che rimet- te all’autorità giudiziaria (e, nello specifico, al pub- blico ministero prima dell’esercizio dell’azione pe- nale) il potere di autorizzare, su richiesta del difen- sore, l’esperto ad esaminare le cose sequestrate e ad intervenire alle ispezioni, nonché ad esaminare l’oggetto delle ispezioni cui non ha partecipato, impartendo «le prescrizioni necessarie per la con- servazione dello stato originario delle cose e dei luoghi». Sotto altro profilo, inoltre, è stato osservato come sia possibile arrivare fino a una ‘para-perquisizione’ (34) che accerti gli effetti materiali del reato, «con possibili rischi di scombussolare piste ben altrimenti praticabili dalla polizia e dal pubblico ministero» (35). Nel procedere al ‘sopralluogo difensivo’, in ogni caso, il difensore dovrà tener conto delle Rego- le di comportamento del penalista nelle investigazioni di- fensive, elaborate dall’Unione delle Camere Penali Italiane, che con maggior rigore rispetto al codice impongono al difensore, al suo sostituto e ai suoi au- siliari, «anche quando non redigono un verbale», di documentare «nelle forme più opportune lo stato dei luoghi e delle cose, procurando che nulla sia mu- tato, alterato o disperso» in occasione dell’accesso ai luoghi (art. 14, comma 1); nonché dell’omologa di- sposizione del Codice deontologico forense (art. 52, I, comma 13) (36). Venendo al verbale previsto dall’art. 391-sexies c.p.p., ed ai suoi contenuti, si è evidenziato che al- cuni dati «sono meramente oggettivi (data-luogo- generalità), mentre altri - quale la descrizione dei luoghi - sono sottoposti al filtro critico del verbaliz- zante» (37). La sua rilevanza, ai fini dell’utilizzabi- lità dei rilievi effettuati dalla difesa in occasione del- l’accesso, è confermata senza esitazioni dalla giuri- sprudenza di legittimità che considera ineludibile per l’utilizzo in chiave cognitiva del frutto delle in-

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vestigazioni difensive il rispetto delle modalità di documentazione codificate dal legislatore (38). Il riferimento ai ‘rilievi’ contenuto nella norma in esame ripropone gli interrogativi prima prospettati a proposito dell’attività di polizia giudiziaria: dovrà trattarsi soltanto di atti a contenuto essenzialmente descrittivo, frutto di semplice «osservazione esterna, constatazione, memorizzazione, ricerca e raccolta di dati materiali» (39), o potranno ricomprendere an- che l’analisi e la valutazione critica di tali dati? l’uso codicistico dell’espressione “rilievi tecnici” in- durrebbe a ritenere legittime anche attività non propriamente neutre sotto il profilo valutativo. E in- vece la giurisprudenza di merito, in linea con l’ap- proccio dottrinale prevalente (40), ritiene che le in- vestigazioni difensive non possano mai spingersi fi- no al punto di realizzare attività in grado di alterare lo stato dei luoghi o di cose, dovendosi viceversa li- mitare «ad attività sostanzialmente ricognitive o de- scrittive e, come tali, tendenzialmente ripetibili», escludendo così perentoriamente «il prelievo di campioni» o l’«asportazione di frammenti al fine di procedere ad esami tecnici» (41). Tuttavia è lo stesso codice di rito, in un altro fran- gente, che sembra smentire la categoricità di tale af- fermazione. l’art. 391-decies c.p.p. - oltre a raccoglie- re al suo interno, per la verità in maniera un po’ de- filata, l’ipotesi degli accertamenti tecnici non ripeti- bili della difesa speculare a quella di pertinenza del-

Note:

(33) G. Paolozzi, Indagini difensive, in AA. VV., Codice di proce- dura penale ipertestuale, a cura di A. Gaito, 3ª ed., Torino, 2008, I, 2036 s.

(34) F. Cordero, Procedura penale, 8ª ed., cit., 907.

(35) M. Nobili, Giusto processo e indagini difensive, cit., 496. Esistono invece determinate attività di polizia giudiziaria che ca- ratterizzano l’esame della scena del crimine, ma che non trova- no rispondenza nel rinnovato assetto delle investigazioni difensi- ve indotto dalla l. 397/2000.

(36) «Il difensore, anche quando non redige un verbale, deve do- cumentare lo stato dei luoghi e delle cose, procurando che nulla sia mutato, alterato o disperso».

(37) A. Cristiani, Guida alle indagini difensive nel processo pena- le. Commento analitico alla legge 7 dicembre 2000, n. 397, Tori- no, 2001, 117.

(38) Cfr., per tutte, Cass., Sez. I, 5 novembre 2003, Drozdzik, in Giust. pen., 2004, III, 628.

(39) Per riprendere la formula adottata da A. Confalonieri, La ri- costruzione della “scena del delitto” ad opera del difensore, cit.,

811.

(40) Cfr., in particolare, E. Aprile, Prova penale e indagini difensi- ve, in E. Aprile-P. Silvestri, La formazione della prova penale. Do- po le leggi sulle indagini difensive e sul “giusto processo”, Mila- no, 2002, 92.

(41) In questi termini Trib. Reg. Campania, ord. 3 marzo 2005, inedita.

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l’accusa (art. 360 c.p.p.) - disciplina difatti la desti- nazione degli ‘altri’ atti non ripetibili compiuti in occasione dell’accesso ai luoghi (comma 2), così ri- conoscendo expressis verbis la possibilità che anche il team difensivo compia atti non ripetibili diversi da- gli accertamenti tecnici e attribuendo al pubblico ministero la facoltà di assistervi (senza il diritto di essere previamente avvisato) personalmente o me- diante delega alla polizia giudiziaria (comma 3).

Vero è, peraltro, che l’art. 391-sexies c.p.p. non si se- gnala certo per rigore e precisione, collocandosi in quella scia di tentennamenti e carenze normative che denota uno scarso interesse del legislatore per la materia, traducendosi in assenza di regole chiare sul-

356» c.p.p., «gli adempimenti previsti a tutela dei diritti della difesa» che vengono in gioco quando la polizia giudiziaria opera motu proprio assicurando

una «tutela, ancorché affievolita», del diritto di di- fesa (42).

Ci troviamo di fronte, insomma, ad una scala pro-

gressiva, scandita da tre regimi differenziati, che oscillano da un livello minimo ad un livello massi- mo di copertura delle garanzie difensive. Il medesi-

mo atto, se compiuto di propria iniziativa dalla poli-

zia giudiziaria piuttosto che in luogo e per conto del

pubblico ministero, è assoggettato a ‘regole dedicate’

e, a seconda che sia classificato come ‘rilievo’ o co-

me ‘accertamento’, comporta il riconoscimento par-

la

conservazione dello stato dei luoghi e che evitino

ziale (facoltà del difensore di assistere, senza diritto

la

dispersione o l’alterazione delle tracce del reato,

di

essere preventivamente avvisato: art. 356 c.p.p.)

di

ogni specificazione di ciò che è consentito e di ciò

o

totale (obbligo di previa instaurazione del con-

che è vietato al team difensivo nella sua azione sulla

scena del crimine e, in particolare, dell’indicazione espressa di quali siano le operazioni e gli accerta- menti validamente eseguibili dalla difesa in loco e sui reperti individuati, così come delle cautele che de- vono accompagnare l’apprensione e la conservazio- ne dei reperti stessi. Ne deriva il conferimento di un’ampia discreziona- lità agli organi giurisdizionali, chiamati inevitabil- mente a colmare dette lacune con l’elaborazione giurisprudenziale. E non va dimenticato che l’even- tuale pregiudizio per la difesa può coinvolgere anche

la persona offesa, che gode delle medesime preroga-

tive della persona sottoposta alle indagini e dell’im- putato in punto di investigazioni difensive.

Le esigenze difensive - come detto - emergono poi anche sotto il profilo della partecipazione all’attività investigativa di carattere tecnico-scientifico posta

in essere dalla polizia giudiziaria e dal pubblico mi-

nistero. Viene qui nuovamente in gioco la consoli- data distinzione tra ‘rilievi’ e ‘accertamenti’, evoca-

ta dall’art. 354 c.p.p., densa di riverberi anche sull’e-

sercizio del diritto di difesa. Muovendo dalla ripartizione codicistica tra attività svolte ad iniziativa della polizia giudiziaria (disci- plinate nel titolo IV del libro quinto) e attività de- legate dall’organo dell’accusa (come tali riconduci- bili al titolo V del libro quinto), funzionalmente diversificate, la suprema Corte ha affermato che «nessuna forma di assistenza [difensiva] è prevista per i semplici rilievi tecnici compiuti per delega del p.m.», dovendo applicarsi nella fattispecie la disciplina di cui all’art. 370, comma 2, c.p.p. - che impone l’osservanza degli artt. 364, 365 e 373 c.p.p. - e non potendo viceversa «essere mutuati, estensivamente, dalla disposizione di cui all’art.

traddittorio: art. 360 c.p.p.) del diritto di difesa.

Una tale ricostruzione concettuale - emergente dal dato normativo - costituisce fonte di disparità di trattamento potenzialmente anche enormi rispetto

ad atti contenutisticamente assimilabili e tutti for-

niti in nuce di un’efficacia probatoria piena, stante la loro irripetibilità. Di diverso avviso i giudici di legit- timità secondo i quali deve essere pacificamente esclusa la possibilità che tale disciplina differenziata «concretizzi un’inammissibile ed incomprensibile difformità di trattamento», in quanto, da un lato, «la diversità dei regimi si fonda su quella dei mo- menti acquisitivi nonché sulle differenze funzionali

caratterizzanti ciascun organo preposto al compi- mento degli atti di indagine», dall’altro, il legislato-

re ben può «disciplinare con modalità diverse il di-

ritto di difesa in rapporto alle singole fasi, ai singoli

atti ed alle funzioni e qualificazioni dell’organo che questi debba espletare» (43).

Professionalità degli esperti, catena di custodia e affidabilità dei risultati

La

dialettica tra accusa e difesa, pur se geneticamen-

te

imperfetta in questo segmento procedimentale,

deve alla fine tradursi in risultati probatori apprezza- bili per l’accertamento giurisdizionale, o quanto me-

no in input significativi per l’acquisizione delle pro-

ve nel corso dell’istruzione dibattimentale, com’è re- gola in un processo realmente accusatorio.

Il terzo e ultimo profilo che contraddistingue l’esame

della scena del crimine è, pertanto, costituito dall’af-

Note:

(42) Cass., Sez. I, 9 febbraio 1990, Duraccio, in C.E.D. Cass., n.

183647.

(43) Cass., Sez. I, 9 febbraio 1990, Duraccio, cit.

fidabilità dei risultati: punto d’arrivo, sintesi, appro- do naturale dell’agire di parti, ausiliari ed esperti sul luogo del delitto. l’errore umano, colpevole o incol- pevole che sia, è sempre in agguato e ineludibile, di conseguenza, è la questione della correttezza dei peri-

ti e dei consulenti tecnici, l’esigenza di un’etica con-

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possibile, di dati identificativi certi: ad es., nel caso

di supporto informatico, marca e numero di serie); f)

soggetto a cui il reperto è stato consegnato dopo il suo rinvenimento (e così per ogni eventuale passag- gio successivo, del quale deve essere certificata la

data e il motivo); g) descrizione degli eventuali esa-

divisa dell’esperto che funga da barriera a possibili

mi

e/o analisi compiuti sul reperto, del soggetto che

manipolazioni, deformazioni, omissioni e contami-

gli

ha effettuati, della data in cui sono stati svolti,

nazioni dagli effetti potenzialmente dirompenti (44).

della data in cui il reperto è stato ricevuto e di quel-

Anche in questo caso affiora l’inerzia consapevole

la

in cui è stato restituito; h) sottoscrizione del docu-

del legislatore, che non si è preoccupato di dettare

mento da parte di ogni persona che ha interagito

criteri rigorosi per la scelta degli esperti su cui in-

con il reperto.

combe l’onere di introdurre nel processo le cono-

In

tal modo sarà possibile ‘fissare’ e ricostruire con

scenze scientifiche più complesse e avanzate, né tan- tomeno di organizzare e promuovere la loro forma-

precisione l’iter che i reperti provenienti dalla scena del crimine hanno seguito, a partire dal momento

zione e di predisporre appositi albi che ne certifichi- no le abilità, attestandone la professionalità. Non può, infatti, bastare l’elaborazione di una pur com- mendevole etica dell’investigazione - fruibile tutt’al più sul piano deontologico - a ‘parare i colpi’ e ad evi- tare le insidie che costantemente si frappongono ad un uso appropriato della scienza nella contesa pena-

della loro individuazione, fotografando con rigore tutti i passaggi della catena di custodia e, quindi, as- sicurandone e attestandone la regolarità e la veridi- cità, presupposti di ogni successiva utilizzazione in chiave probatoria dei risultati probatori conseguiti. Un’interessante sentenza della suprema Corte ha ri- conosciuto che «la mancata apposizione dei sigilli al-

le, precludendo l’accesso sulla scena investigativa di

la

cosa sequestrata, per la tassatività della nullità,

strumenti pseudo-scientifici e, più in generale, di quella scienza-spazzatura (bad science) che finisce

non determina l’illegittimità del sequestro e non im- pedisce l’utilizzabilità della prova che dai reperti sia

non di rado per oscurare e travolgere l’indubbio e po-

in

seguito acquisita a condizione però» - ed è questo

sitivo contributo all’accertamento del fatto apporta- to dalla conoscenza scientifica. Sotto questo profilo uno specifico aspetto, fonda- mentale per la sua proiezione probatoria e dunque

il dato innovativo - «che sia comunque certa l’iden- tità della cosa sequestrata» e che, «nonostante la mancanza dei sigilli», possano «escludersi ipotesi di manomissione o di confusione tra reperti», dovendo

per l’affidabilità dei risultati delle investigazioni

il giudice di merito «porsi il problema della genuinità

scientifiche, è rappresentato dalla cd. ‘catena di cu-

del

reperto, eventualmente anche d’ufficio» (47).

stodia’, che consiste nella precisazione e documen- tazione dei vari passaggi e delle attività svolte sui re- perti acquisiti durante l’esame della scena del crimi- ne, dal momento della loro materiale apprensione a quello della celebrazione del processo (45). In pre- senza di lacune normative manifeste si impone, quanto meno, l’esigenza di precisare gli step essenzia-

li e irrinunciabili da seguire e da documentare a ga-

ranzia del rispetto della catena, che siano idonei ad attestare la genuinità del risultato probatorio (46). Pur nella consapevolezza delle peculiarità che con- traddistinguono le singole metodiche d’investigazio- ne scientifica, tali da poter richiedere specifiche mo- dalità di conservazione dei reperti e magari di docu- mentazione del relativo passaggio, è possibile trac- ciare il seguente elenco: a) numerazione progressiva del caso giudiziario; b) breve descrizione del medesi- mo; c) individuazione del soggetto che ha proceduto all’acquisizione del reperto; d) data (giorno, mese, ora e luogo) di acquisizione del reperto; e) descrizio- ne accurata del reperto (con indicazione, quando

Si tratta di un’importante apertura giurisprudenzia-

Note:

(44) Cfr. volendo, il nostro Investigazioni scientifiche, verità pro- cessuale ed etica degli esperti, in questa Rivista, 2010, 1349.

(45) Tema nuovo per la nostra dottrina (e solo parzialmente esplorato dalla pratica giudiziaria), tuttora ignorato dal legislatore, del quale invece giurisprudenza e studiosi statunitensi hanno co- minciato ad interessarsi ormai quarant’anni orsono negli Stati Uniti.

(46) Cfr., in proposito, con particolare riferimento alla computer evidence, V. Casini, Sanzionata dalla Cassazione l’omessa cate- na di custodia, in questa Rivista, 2010, 1079.

(47) Così Cass., Sez. III, 19 gennaio 2010, Pirrotta, in questa Ri- vista, 2010, 1076 s., rispetto a un caso in cui il perito nominato dal tribunale aveva rilevato, dandone immediata comunicazione al giudice, che il materiale consegnatogli «era difforme quantita- tivamente da quanto verbalizzato» dalla polizia giudiziaria e, pe- raltro, «non era stato in alcun modo sigillato» essendogli stato consegnato in scatole di cartone aperte. La pronuncia supera il precedente e più restrittivo orientamento della Corte di cassazione - anteriore alla l. 48/2008 - espresso in Cass., Sez. I, 22 febbraio 2007, Manno e altro, in C.E.D. Cass., n. 236291, che ha ritenuto mero errore materiale, non sanziona- to dalla legge, la non corrispondenza tra i reperti contenuti in un plico e quanto indicato nella sua etichettatura.

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le, probabilmente ‘sollecitata’ anche dal peculiare dato normativo (48) che connota la cd. ‘prova informatica’ (computer forensics) (49). È stata, presu- mibilmente, l’interpolazione dell’art. 354 comma 2 c.p.p. suscitata dalla l. 48/2008 a fornire - in un’au- spicabile sinergia tra giudici e legislatore - l’input per un approccio al passo coi tempi, che non coinvolge solo i rilievi (e gli accertamenti) urgenti sulla scena del crimine ma anche il sequestro informatico deli- neato dagli artt. 254-bis e 260 c.p.p. nel testo risul- tante dalla legge citata (50). Restano invece inesplorate le possibili conclusioni dei giudici di legittimità in casi analoghi ma concer- nenti reperti non informatici, rispetto ai quali non opera la disciplina de qua, a cominciare dalla cd. ‘prova genetica’ della quale la l. 85/2009 ha comple- tamente omesso di considerare la delicata questione della catena di custodia (51).

Proposte e prospettive de iure condendo

Ma quali sono le vie concretamente percorribili per

un sostanziale ed efficace riassetto di una disciplina così lacunosa? Occorre senza dubbio tener conto dello scenario complessivo, caratterizzato da un trend normativo ormai quasi ventennale favorevole al potenziamen-

to del ruolo della polizia giudiziaria nella fase inve-

stigativa, a discapito del pubblico ministero. Se guardiamo alle più recenti iniziative legislative in

materia di processo penale emerge infatti una linea

di politica criminale ad hoc incentrata sulla radicale

modifica degli assetti investigativi esistenti: un deci-

so ridimensionamento del ruolo del pubblico mini-

stero e uno speculare potenziamento dei poteri inve- stigativi della polizia giudiziaria è quanto propone il cd. ‘disegno di legge Alfano’, presentato dal Gover- no nel febbraio 2009 (52). In particolare, si ipotizza l’innesto di un art. 370-bis c.p.p., enfaticamente in-

titolato “Indagini tecnico-scientifiche”, che tuttavia si limita a prevedere genericamente il potere del pub- blico ministero di “delegare l’esecuzione di indagini

e accertamenti tecnico-scientifici ai servizi di inve-

stigazione scientifica istituiti presso i servizi centrali

e territoriali di polizia giudiziaria” (comma 1) e a ri- chiamare le garanzie dell’art. 360 c.p.p. nel caso in cui tali indagini e accertamenti comportino “modi- ficazioni irreversibili dello stato dei luoghi o delle cose” (comma 2). Una nuova disposizione d’attua- zione, inoltre, si propone di imporre ai componenti dei servizi di investigazione scientifica nominati

consulenti tecnici o periti ai sensi dell’art. 360 c.p.p.

di

versare una quota del compenso percepito - pari

al

trenta per cento - al servizio di polizia giudiziaria

di appartenenza (art. 73-bis), implicitamente perpe-

tuando l’assetto vigente e le ricorrenti, discutibili prassi, senza affrontare seriamente la delicatissima questione degli incarichi retribuiti affidati agli esperti della polizia scientifica, spesso coincidenti con i soggetti intervenuti sulla scena del crimine in

prima battuta. La Bozza di un nuovo codice di procedura penale elabo- rata dalla Commissione Dalia nel 2004 si discosta so-

lo marginalmente dallo stato dell’arte, riproponen-

do l’attuale art. 348 c.p.p. (art. 385 prog. Dalia), conglobando nel codice di rito la peculiare discipli- na delineata per i reati di competenza del giudice di pace che consente alla polizia giudiziaria di “richie- dere al pubblico ministero l’autorizzazione al compi- mento di accertamenti tecnici irripetibili” (art. 13 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274) e lasciando inalterata

Note:

(48) Sulla particolare natura ‘immateriale’del dato informatico,

come tale resistente alle classificazioni tradizionali e meritevole

di una disciplina ad hoc, si vedano le considerazioni di P. Tonini,

Documento informatico e giusto processo, in questa Rivista, 2009, 401 s.

(49) Sui profili tecnici della computer forensics si rinvia a A. Ghi- rardini-G. Faggioli, Computer forensics, 2ª ed., Milano, 2009, passim. Per l’esperienza nordamericana v. F. Cohen, Digital Forensic Evi- dence Examination, Livermore, 2009, passim

(50) Cfr., in particolare, E. Lorenzetto, Le attività urgenti di inve- stigazione informatica e telematica, in Aa. Vv., Sistema penale e criminalità informatica, a cura di L. Lupária, Milano, 2009, 135 s.; A. Monti, La nuova disciplina del sequestro informatico, ivi, 197

s.

(51) Cfr., sul punto, P. Tonini, Informazioni genetiche e processo penale ad un anno dalla legge, in questa Rivista, 2010, 887 s.; nonché A. Monti, Catena di custodia e “doppio binario” per cam- pioni e reperti, in AA. VV., Banca dati del DNA e accertamento pe- nale, a cura di L. Marafioti e L. Lupária, Milano, 2010, 101 s., do-

ve si sottolinea, comunque, l’orientamento restrittivo delle corti

inglesi e statunitensi.

(52) Il disegno di legge, attualmente ‘parcheggiato’in Parlamen- to, propone tra l’altro una modifica dell’art. 348 comma 3 c.p.p. («dopo l’intervento del pubblico ministero la polizia giudiziaria

svolge di propria iniziativa tutte le attività di indagine per accer- tare i reati ovvero richieste da elementi successivamente emer-

si e assicura nuove fonti di prova, informandone il pubblico mini-

stero, compie gli atti ad essa specificamente delegati a norma

degli articoli 370 e 370-bis ed esegue le direttive del pubblico mi- nistero»), raccordata con la soppressione nell’art. 354 comma 2 c.p.p. dell’inciso «e il pubblico ministero non può intervenire tempestivamente ovvero non ha ancora assunto la direzione del-

le indagini».

L’intento del primo innesto, come si afferma a chiare lettere nel-

la Relazione illustrativa, è di consentire agli organi di polizia giu-

diziaria di «svolgere indagini senza trascurare piani investigativi anche diversi da quelli del pubblico ministero e di cui lo stesso organo dell’accusa deve tener conto quando esercita l’azione penale»; con la riscrittura dell’art. 354 c.p.p., invece, si vuole «assicurare l’esecuzione immediata dell’atto urgente, in presen-

za delle esigenze probatorie e del periculum in mora, rappresen-

tato dal rischio di alterazione, dispersione o modificazione delle

cose o delle tracce o luoghi oggetto di indagine», ed in particola-

re il sequestro del corpo del reato.

la corrente disciplina degli accertamenti urgenti sul

luogo e nell’immediatezza del fatto, ivi compresa la distinzione tra accertamenti e rilievi (art. 392 prog. Dalia) e i relativi obblighi di documentazione (art. 395 prog. Dalia). Anche l’individuazione dei poteri investigativi attribuiti al pubblico ministero in ma- teria di accertamenti, rilievi e ogni altra operazione tecnica e delle particolari garanzie per gli accerta- menti tecnici non ripetibili non rivela stravolgi- menti significativi, ma solo alcune variazioni preva- lentemente lessicali (53). Da segnalare, però la deli-

mitazione dell’area degli accertamenti tecnici non ripetibili, circoscritta expressis verbis agli accerta- menti “urgenti” e soggetta a regole stabilite “a pena

di inutilizzabilità” (art. 397 prog. Dalia).

Più netta è la presa di posizione della Bozza di legge delega predisposta dalla Commissione Riccio nel 2006,

caratterizzata da una direttiva 52 che riconosce il

“potere-dovere della polizia giudiziaria di prendere notizia e di descrivere i fatti costituenti reato, di as- sicurare le fonti di prova, anche per mezzo di inve- stigazioni scientifiche”, pur se in un quadro generale contraddistinto dalla riproposizione della consueta dinamica dei rapporti tra polizia giudiziaria e pubbli- co ministero, con l’attribuzione alla prima di poteri investigativi incisivi sostanzialmente fino al mo- mento in cui l’organo dell’accusa impartisce le pro- prie direttive (cfr. in particolare le direttive 52.4, 52.9, 54.1 e 57.2). Come si legge nella Relazione di accompagnamento, l’esplicito riferimento alle inve- stigazioni scientifiche «colma un vuoto rappresenta-

to dalla stessa polizia scientifica in sede di audizio-

ne» e costituisce un «riconoscimento di questa spe- cifica attività e della sua autonomia nell’ambito del-

le prime indagini» (54). l’attività d’investigazione

scientifica esce così dall’anonimato giuridico acqui- sendo un’autonomia sistematica (55). La pur sintetica ricognizione delle disposizioni pre- senti in questo trittico de iure condendo conferma - pur nell’eterogeneità delle tecniche normative ado- perate e delle ispirazioni ideologiche sottostanti - il

rafforzamento del trend legislativo che tende a po- tenziare il ruolo della polizia giudiziaria nella fase in- vestigativa, facendo emergere al contempo una mo- derata sensibilità per il tema delle investigazioni scientifiche, elevate al rango di species a sé stante, senza però che siano proposte innovazioni radicali o guizzi normativi veramente significativi. Quali sono, allora, le aree d’intervento evidenziabili nella prospettiva di un’auspicabile riforma?

In primo luogo andrebbe superata l’obsoleta distin-

zione tra ‘rilievi’ e ‘accertamenti’, fonte come abbia- mo visto di forzature interpretative e di disparità di

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trattamento in grado di inficiare non soltanto i di- ritti della difesa ma anche la stessa genuinità dell’ac- certamento giurisdizionale. Fondamentale, invece, è il discrimen tra ‘atti ripetibili’ e ‘atti non ripetibili’, nonché l’‘urgenza’ e l’‘indifferibilità’ dell’attività da compiere sulla scena del crimine che, spesso, impe- disce di prevedere un appropriato intervento difen- sivo. Come porre rimedio a un’empasse a prima vista in- sormontabile? Una soluzione certamente ardita e delicata per le sue implicazioni sarebbe quella di prevedere un or- ganismo terzo, una struttura pubblica indipendente da accreditare secondo appropriate procedure di cer- tificazione, a disposizione non soltanto dell’accusa e del giudice, ma anche della difesa, se non per l’in- tervento in loco quantomeno per le analisi tecnico- scientifiche del materiale repertato sulla scena del crimine. In tal modo si potrebbero garantire adegua- tamente la professionalità, la neutralità e, quindi, l’affidabilità dei risultati. Occorrerebbe, però, af- frontare e risolvere preventivamente problemi di non poco conto, dall’ambito in cui istituire tale struttura, alle sue connotazioni e ai soggetti istitu- zionali chiamati ad esercitare il controllo sul suo operato. Altri rimedi prospettati in passato, come la parteci- pazione obbligatoria del difensore d’ufficio ad ogni atto investigativo compiuto sulla scena del crimine, appaiono difficilmente praticabili e di scarsa effica- cia pratica. A parte le ben note riserve sull’efficien- za dell’attuale meccanismo della difesa d’ufficio, una siffatta soluzione presuppone l’immediata individua-

Note:

(53) I consulenti tecnici sono sostituiti dagli “ausiliari tecnici scel- ti tra gli appartenenti alla polizia giudiziaria ovvero tra le persone che svolgono la loro attività professionale presso servizi pubbli- ci”, con la possibilità, quando non si può procedere in tal senso, “anche per la complessità dell’accertamento”, di chiedere al giudice l’autorizzazione alla nomina di un perito, della quale deve essere data comunicazione al difensore dell’indagato, salvo che non vi ostino ragioni di riservatezza (art. 396 prog. Dalia).

(54) Relazione di accompagnamento alla bozza di legge delega elaborata dalla Commissione Riccio, 67.

(55) Su altro fonte, invece, la bozza Riccio appare ben più rigoro- sa e conservatrice, pur se con motivazioni garantiste: «la con- statazione dell’importanza del DNA e delle tecniche di identifica- zione personale con mezzi scientifici», si legge nella Relazione di accompagnamento a commento delle direttive 52.2 e 52.3, «consiglia di prevedere la possibilità di utilizzare, solo a fini iden- tificativi, queste nuove tecniche purché siano determinate le so- stanza prelevabili coattivamente, sia espressamente garantita la dignità personale del soggetto e l’inutilizzabilità a fini probatori dei campioni acquisiti», sottolineando l’ineludibilità di tali condi- zioni al fine di evitare il proliferare di pratiche deleterie (Relazio- ne di accompagnamento alla bozza di legge delega elaborata dal- la Commissione Riccio, cit., 67).

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zione di un indagato, il che non sempre accade pro- prio in quelle fattispecie delittuose (crimini violenti in primis) e in quelle tipologie di accertamento (su base prevalentemente indiziaria) che dalle investi- gazioni scientifiche traggono maggiore utilità. Di- verso sarebbe se anche in Italia, come negli Stati Uniti, si potesse fruire di un ufficio pubblico della difesa ad hoc, costituito da professionisti preparati e adeguatamente retribuiti e di conseguenza ben mo- tivati. Fondamentale è poi - per le esigenze dell’accerta- mento come per le necessità della difesa e quindi, in definitiva, per l’affidabilità dei risultati - l’approva- zione e il riconoscimento di protocolli condivisi che riguardino singole metodiche d’investigazione tec- nico-scientifica (56). Se è vero, infatti, che i proto- colli operativi - anche quando elaborati a livello eu- ropeo - non potranno certo essere elevati al rango di legge, sia per la loro prevedibile analiticità che per la naturale modificabilità in ragione della costante evoluzione della scienza e della tecnica, è altrettan- to vero che tali protocolli - oltre all’indiscusso valo- re di orientamento per gli operatori - potrebbero ac- quisire rilevanza procedimentale e diventare cogen-

ti se recepiti da norme regolamentari, mediante un rinvio a queste ultime in sede codicistica. Se, in- somma, non è possibile appesantire il codice di rito con una normativa di dettaglio, l’approvazione, ma- gari, di decreti ministeriali ad hoc periodicamente aggiornati potrebbe costituire una soluzione pratica- bile. Certo sarebbe una novità per la nostra discipli- na processuale, ma in qualche modo ‘imposta’ dal- l’incessante evoluzione tecnico-scientifica e dai suoi innegabili riflessi sulla contesa giudiziaria. Da considerare, infine, la questione delle conseguen- ze in caso di mancato rispetto delle regole, la cui so- luzione va calibrata - anche alla luce delle esperienze maturate nei sistemi di common law - tenuto conto dell’entità delle singole violazioni e ricorrendo co- munque alle consolidate categorie delle nullità di or- dine generale (nei casi di lesione del diritto di difesa) e dell’inutilizzabilità (riferibile al tema del materiale cognitivo a disposizione del giudice).

Nota:

(56) Dello stesso avviso F. Casasole, Le indagini tecnico-scienti- fiche, cit., 1446.

Dello stesso avviso F. Casasole, Le indagini tecnico-scienti- fiche , cit., 1446. 274 Diritto penale e