Sei sulla pagina 1di 23

INTRODUZIONE AI SISTEMI GIURIDICI COMAPARATI

CAPITOLO 1
LA COMPARAZIONE GIURIDICA
Il diritto comparato:
Ordinamenti diversi conoscono regolamentazioni diverse dei medesimi fenomeni. Il diritto privato
comparato la comparazione scientifica dei sistemi giuridici, volta a studiare somiglianze e
differenze dei vari sistemi e, a prendere in considerazione le diverse applicazioni pratiche e sociali.
Origini del diritto comparato:
Teofrasto > Delle leggi > la comparazione importava la ricerca dei principi comuni e delle
differenze nei diritti delle varie poleis.
Francia 1350 > divisione tra Nord (consuetudini) e Sud (diritto scritto), comparazione delle
consuetudine di Parigi con le altre (comparazione interna).
La forma pi importante di di comparazione quella tra nazioni diverse (Grozio, Pufendorf
e Montesquieu).
1900: nascita della comparazione giuridica come disciplina in occasione della grande
Esposizione Mondiale di Parigi, nella quale viene organizzato il primo Congresso
Internazionale di Diritto Comparato.
La partizione di Costantinesco:
Divisione del diritto comparato moderno in tre periodi:
1. 1800-1850
-Karl Salomon Zachariae: viveva a Baden, in Germania, e per scelta del Granduca del luogo
egli si trov a soggiacere al Code Napolon (a differenza del resto della Germania dove
vigeva lo ius commune) che comunque venne adattato.
In seguito a questo Zachariae, visto che al Code Napolon mancava, scrisse la prima opera
sistematica di diritto francese per illustrare al nuova codificazione per illustrare la nuova
codificazione recepita dai tedeschi. Egli fond anche la prima rivista di diritto comparato.
-Mittermaier: venne incaricato di redigere un progetto di codice penale, egli studi le
legislazioni penali di altri paesi e attu una forma di comaparazione.
2. 1850-1900
-Emerico Amari: il diritto comparato moderno deve servire a mettere in luce l'unit del
diritto o almeno le somiglianze tra le diverse legislazioni delle varie nazioni.
3. 1900-1950
-Lambert: aspirava alla formazione di un diritto comune dell'umanit e sperava che la
comparazione potesse portare alla cancellazione delle diversit tra le nazioni (utopia).
-Saleilles: attribuiva alla comparazione lo scopo di ricavare dall'insieme delle istituzioni
particolari una base comune, o quanto meno punti di contatto capaci di mettere in luce
l'unit fondamentale della vita giuridica universale.
-Dopo la prima guerra mondiale vengono fondati i grandi istituti di diritto comparato.
Funzione della comparazione giuridica
Secondo i comparatisti insufficiente individuare i punti comuni delle varie legislazioni, perch
facendo cos si riduce il campo di indagine. Al giorno d'oggi sui ritengono comparabili anche
ordinamenti senza punti di contatto. (Es. Common Law & Civil Law).
Funzione del diritto comparato moderno:
-Funzione epistemologica: sottolinea affinit e differenze tra i sistemi per favorire la comprensione.

-Utile per trovare e preparare materiali che possano successivamente servire al legislatore
nazionale.
-E' strumento per l'interpretazione e la ricostruzione del diritto nazionale.
-Rilievo educativo per la formazione del giurista.
-Strumento utile per preparazione del diritto uniforme, la dove l'unificazione possibile.
La comparazione giuridica
-Il diritto comparato non una materia di diritto positivo e cio non ha una sua normativa.
-La comparazione pu avvenire a due livelli:
1. Macro-comparazione_ la comparazione tra le idee fondamentali, lo spirito, lo stile che
stanno alla base di ogni singolo sistema.
2. Micro-comparazione_ la comparazione tra istituti nei vari sistemi (es. trasferimento di beni
mobili).
La Micro-comparazione effettua operazioni necessariamente frammentarie. La Macrocomparazione comparazione di vertice.
-Gli strumenti del comparatista:

Le famiglie: i fenomeni comparabili vengono raccolti in gruppi, senza i quali comparare


ciascun sistema sarebbe impossibile. (raccoglie sistemi con caratteristiche comuni)
Il Sistema: complesso di norme che regolano i rapporti di una determinata comunit.
Ren David, ha distinto tre famiglie: romano-germanica, common law e
quella dei
paesi socialisti.
Zweigert e Kotz, non concordano con David e scindono la prima famiglia in quella
romanistica e quella germanica, e propongono la nuova famiglia dei paesi scandinavi.
I modelli: sono insiemi di concezioni giuridiche, pi o meno tecniche che si trovano nei
sistemi o nelle famiglie. Pi accadere che un modello tipico di un sistema, sia trapaintato in
un altro, magari appartenente ad un altra famiglia.

La teoria dei formanti. Formanti e criptotipi


Elaborata da Sacco, individua tre formanti:
-La legge
-L'interpretazione della legge data dalla dottrina
-L'interpretazione della legge data dalla giurisprudenza
Il codice pu dire una cosa, le corti un'altra, la dottrina un'altra ancora. La conoscenza dei sistemi
esige la capacit di distinguere tutti i livelli del sistema.
E' anche possibile che vengano importate regole legali da un altro sistema, ma che gli interpreti vi si
accostino impiegando sistemi concettuali di altri ordinamenti.
Criptosistemi: sono delle regole non enunciate, e difficilmente enunciabili, ma sicuramente presenti.
Accezioni grammaticali e Eurocentrismo.
Problemi linguistici e di traduzione
Il diritto vincolato alla lingua ed possibile che il medesimo vocabolo abbia significati differenti
nei vari sistemi giuridici(es il significato della parola contratto tra Italia, Francia e Inghilterra
differente). In molti casi meglio astenersi dalla traduzione del vocabolo e mantenere la versione
originale.

Trapianti giuridici
Sono frequenti, vengono trapiantati non solo i singoli modelli, ma anche interi sistemi di norme.
Sono effettuati da un legislatore nazionale.
(Trapianti occulti: gli interpreti forzano la lettera della legge, rettificandola, fino ad avvicinarla a
quella di un altro sistema giuridico.)
Perch accade?
-Per il prestigio che che un sistema giuridico riesce a raggiungere.
-Relazioni politiche tra gli stati.
-Facilit linguistica.
-Capita che i giuristi abbiano studiato all'estero portando poi in patria i modelli giuridici in cui si
sono formati.
-La colonizzazione.
Pu accadere che vi sia un rigetto del trapianto in relazione dell'ambiente giuridico, inoltre non pu
esservi un taglio netto con il sistema giuridico precedente.
Sistemi e Famiglie
Sitemologia: divisione dei sistemi in famiglie.
Nolde e Wolf: porposero come criteri l'originalit, al derivazione e la rassomiglianza dei
sistemi,individuarono sette famiglie: francese, germanica, scandinava, inglese, russa, islamica,
induista.
La classificazione David
Tre famiglie: romano-germanica, common law, famiglia socialista, altri sistemi.
La classificazione Zweigert e Kotz
Per loro le classificazioni sono dominate da un doppio principio di relativit:
Per materia: sono stati soprattutto i privatisti a occuparsi di sistemologia, ma non per questo
deve basarsi solo su principi privatistici.
Per periodo storico: un sistema giuridico non un sistema statico.
Essi propongono come criterio di distinzione lo stile giuridico determinato da diversi fattori:
L'origine storica e l'evoluzione del sistema giuridico
Stile dei giuristi (es. il giurista civil law portato all'astrazione, il giurista common law
portato alla pratica)
Istituti caratterizzanti i singoli sistemi.
Fonti del diritto e la loro interpretazione
Fattori ideologici (es. paesi con economia di mercato e quelli con un'economia pianificata)
In base a questi criteri possibile distinguere otto famiglie: romanistica, germanica, scandinava,
common law, socialista, dell'estremo oriente, islamica e induista.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------I sistemi Dogmatici (fondati sulla religione), sono il sistema Islamico e il sistema Induista, il diritto
non posto da un'autorit, ma da Dio.
Tratti comuni:
Osservanza di regole sociali (pi che la sanzione una questione di coscienza).
Non esiste un testo normativo ufficiale, le regole si apprendono dagli interpreti delle fonti.
Ciascun credente porta il diritto dentro di se, a quel credente si applica quindi sempre quel diritto a
prescindere dalla sua residenza geografica. Personalit del Diritto.

Differenza tra i due sistemi: nell'islam sono tutti i uguali, nell'induismo c' la distinzione per caste.
Islamismo
Le fonti di diritto islamico sono tutte di derivazione divina costituite da:
1)Fonti Primarie: Corano e Sunna
2)Fonti secondarie:consenso unanime della comunit de credenti e nell'anologia.
Il Corano: la fonte suprema, raccolta di messaggi testualmente trasmessi da Allah, sono ripartite in
categorie (leggi, precetti, storie e racconti, esortazioni e preghiere) che dio protegge da
falsificazioni, quindi non pu essere messa in discussione la sua autenticit. Pluralit di significati,
necessaria quindi l'interpretazione.
Sunna: precetti giuridici, opere e parole del profeta, disciplina anche i minuti aspetti della vita
quotidiana, tra cui: compravendita, locazione, fideiussione, il mandato.
Controversie:
-Affidabilit e autenticit di alcune fonti del Corano
-Discussi sono i contorni delle fonti secondarie del diritto. Il consenso unanime della comunit di
distingue in espresso e inconcludente, quest'ultimo si riscontra quando alcuni studiosi seguono
all'unanimit un'opinione e altri si astengono.
Scuole di pensiero:
-Scuola Malikta: legame con le citazioni del Profeta
-Scuola Hanafta: liberale e flessibile
-Scuola Shafi'ta: mediazione tra le due scuole precedenti
-Scuola Malikta: molto rigida e intransigente, leggi scritte
Divieto di ricerche autonome in campo giuridico.
Sviluppi recenti:
-Crescente influenza del Corano, elevato a rango costituzionale in numerose costituzioni.
-Interpretazione pi libera del Corano, svincolamento della giurisprudenza dalla necessit di seguire
una scuola determinata.
-Negazione dell'operativit immediata del Corano, assegnando al legislatore l'incarico di adeguare
la disciplina ordinaria alle prescrizioni del diritto divino, considerate alla stregua di principi generali
del diritto.

Induismo

Diffuso nel subcontinente Indiano


Convenzioni filosofico-religiose, la pi importate la trasmigrazione delle anime: serie di azioni
buone e cattive nella vita precedente > divisione (giuridica) in caste.
Caste:
-Religiosi
-Guerrieri
-Commercianti
-Artigiani
-Lavoratori comuni
Ancora oggi alcuni eventi hanno diverse conseguenze in base alla classe di appartenenza.
A livello legislativo vi stato un superamento delle caste, ma a livello di tradizione le caste
rimangono.

-2000 A.C. _ Veda: raccolte di inni e testi sacri, da essi sono stati estrapolate regole di
comportamento che poi sono diventate tradizionali, il sistema ind si basa sulla consuetudine.
-Seconda met del '700_ l'india diventa una colonia inglese, i funzionari britannici applicarono il
diritto ind, ma rimasero fedeli al common law in materia di diritto privato patrimoniale e di diritto
processuale. Ancora oggi esiste questa distinzione.
-1947_ l'India diventa una repubblica indipendente, il governo propose un codice ind che regolasse
la famiglia e le successioni, forte opposizione.
-1955_ 4 leggi speciali hanno di fatto codificato il diritto ind ancora vigente.
-La famiglia dell'estremo oriente: Cina e Giappone, sistemi laici, ma ben distinti da quelli
occidentali, il diritto ha un ruolo subalterno come per il diritto ind e il diritto islamico. Ma a
differenza di questi ultimi il diritto orientale si basa sulla tradizione e non sulle credenze religiose.

Cina

Fino alla fine del XIX secolo il sistema giuridico Cinese si basava sulla figura di Confucio, cinque
virt fondamentali: integrit, moralit, umanit, piet e lealt.
Le virt sono state elevate a regola dei rapporti sociali e dell'amministrazione della giustizia.
L'ordine sociale deriva dalla virt individuale, il costume, la condotta giusta ed onesta, determinata,
nelle forme esteriori, dalla tradizione.
Con una simile concezione la legge non pu che avere un ruolo subalterno, la lite non occasione
id progresso, nella creazione dell'ordine sociale, ma fonte di si scandalo.
Prima guerra dell'oppio: sviluppo verso un diritto cinese moderno a causa dei trattati ineguali.
Primo decennio del XX secolo:
-riforma dell'ordinamento
-costituzione dell'Ufficio per la revisione delle leggi, con il compito di tradurre in Cinese importanti
leggi penali, civili e processuali Giapponesi e occidentali e revisionare il diritto cinese utilizzando il
materiale straniero.
-invio di ministri all'estero per esaminare gli ordinamenti giuridici di alcuni paesi occidentali.
-costituzione di una commissione per la codificazione , con il duplice incarico di recepire i principi
civilistici e processuali civili, rispettando, nel contempo, la morale e le usanze cinesi.
1911: tramonto dell'impero i diritti continentali europei rimangono un punto di riferimento per il
legislatore anche sotto la repubblica cinese.
Zero riforme nel periodo della seconda guerra mondiale per guerre interne e con il Giappone.
1949: costituzione della RPC, la recezione del diritto continentale europeo venne bollata come
reazionaria e drasticamente bloccata per far posto all'introduzione dell'ordinamento giuridico
Sovietico.
Il sistema di derivazione socialista neg la distinzione tra rapporti di diritto pubblico e rapporti di
diritto privato, relegando questo ultimo in confini assai ridotti, con unica eccezione del diritto di
famiglia.
1978: riforme per la transazione alla cosiddetta Economia di Mercato Socialista
1979: istituzione del ministero della Giustizia, risveglio della coscienza giuridica e una nuova
fioritura della scienza giuridica, ancora in riferimento al diritto occidentale.
Attualmente:

La legge ha un posto di preminenza nella gerarchia delle fonti.


Il sistema privatistico di preminenza, si articola intorno a dei provvedimenti normativi
schematizzati nel nodo seguente:
-1986: disposizione sui principi generali del diritto civile
-1999: legge sui contratti
-1980: legge sui matrimoni
-1985: legge sulle successioni
-la disciplina del diritto commerciale: legge sulle societ (2006), legge sui brevetti (2000), legge sul
diritto d'autore (2001), legge sulle assicurazioni (2002), legge sui titoli di credito (2006).

Giappone

4 periodi:
1. Periodo Antico: nel V secolo D.C. I re iniziarono l'unificazione e il dominio dei territori
ancora indipendenti, giustificando il loro potere sulla base dello shintoismo. Intorno al VII
secolo lo stato si forma in base all'istituzione Cinese, dal quale vennero recepiti anche il
diritto amministrativo e penale e il confucianesimo.
2. Periodo Feudale: (1192-1868) si fonda sul rapporto di benevolenza e morale. Lo Shogun
(nominato dell'imperatore) unific tutto il territorio del Giappone.
Il diritto esisteva in forma consuetudinaria, propria del Giappone, senza l'influenza della
Cina, le norme consuetudinarie in gran parte non scritte.
Sviluppo di processi privatistici: i privati facevano spesso causa sulla propriet immobiliare
e sul mutuo. A causa di una legge per cui i privati non potevano fare causa sul mutuo, in
questo periodo si vede l'emergere di mezzi alternativi di soluzione dei conflitti come la
conciliazione e l'arbitrato.
3. Recezione del diritto occidentale: con la fine del periodo Edo il Giappone firma una serie di
trattati ineguali. Il Giappone costretto a una rapida modernizzazione per abrogare questi
trattati. A questo fine si cominci a recepire il sistema giuridico occidentale. La prima
costituzione si basa sulla Costituzione tedesca, il codice penale e di procedura penale sul
modello del diritto francese, il codice di procedura civile e il codice di commercio che si
basa sul diritto tedesco e il codice civile che un prodotto della comparazione delle
legislazioni.
In alcuni settori (diritto della famiglia), l'influenza delle legislazioni stata esclusa per
lasciare spazio alla tradizione giapponese.
4. Periodo successivo alla WW2: occupazione degli USA, modifica di alcune parti
dell'ordinamento giuridico giapponese a favore del modello americano: ci nonostante il
fondamento dell'ordinamento giuridico giapponese rimane quello romano-germanico.
Ma quale la percezione che del diritto giapponese hanno i medesimi giapponesi?
-Takeyoshi Kawashima: la societ giapponese ancora sottosviluppata e pre-moderna, i giapponesi
non sono in grado di decidere e non fanno valere i loro diritti soggettivi. Solo col passare del tempo
i giapponesi diventeranno coscienti del diritto e si avvicineranno alla societ occidentale.
Perch i giapponesi sono cos riluttanti all'uso della lite giudiziaria?
-Confucianesimo e Shintoismo.
-Oki: riluttanza del governo a trattare i casi che gli venivano sottoposti, perch troppo costosi.
-Murakami: nell'era Edo, la conoscenza giuridica giapponese non si era ancora sviluppata, in
Giappone l'armonia e la pace erano lo stato naturale, normale, dato da un feudalesimo
paternalistico, che mirava alla protezione dei membri della societ.

A differenza dell'Europa, in Giappone il diritto era fondamentalmente basato sul diritto pubblico (a
differenza dell'Europa che si fonda su quello privato), emanato quindi dall'autorit e non facilmente
accessibile ai cittadini, che pertanto preferivano soluzioni alternative alle controversie.
Oggi il Giappone ha pochi giuristi (per la difficolt dell'esame di stato). I giudici vengono infatti
eletti direttamente dai praticanti e per fare carriera devono accettare l'ordine di trasferimento che
viene emesso ogni due o tre anni, ma tali trasferimenti possono essere usati contro i giudici
coraggiosi che danno giudizi progressivi. Serve quindi una riforma.

Ex paesi socialisti (Eccetto Cina, Cuba e Corea del Nord)

Stanno gradualmente tornando alle famiglie occidentali di origine romanistica.


In questi paesi si erano instaurati sistemi socialisti basati sull'economica pianificata, con
caratteristiche proprie, ruolo centrale del partito, in virt di norme espresse o tacite.
Persona: lavoratore, cittadino, membro della societ, individuo solo quando andava valutata
negativamente.
Propriet:
-mezzi di produzione industriale: Stato, che la attribuiva in a gestione attiva ad imprese statali.
-mezzi di produzione agricola: collettivizzazione, propriet attribuita a forme di organizzazione
cooperativa.
-al cittadino: propriet personale solo per i bisogni personali e culturali.
Legislazione all'avanguardia per il commercio internazionale.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Critiche alla classificazione in famiglie
Critiche:
1. Basata sul diritto privato: in molti sistemi la distinzione tra diritto pubblico e privato
rigettata.
2. I cultori del diritto latino-americano auspicano il riconoscimento di una famiglia ispanoamericana.
3. A David rimproverato di insistere eccessivamente sulla contrapposizione tra diritto inglese
e diritto continentale.
4. Classificazioni euro-centriche, se vero che molti istituti del diritto dell'estremo oriente
derivano dai sistemi occidentali, non per questo tali sistemi devono essere ritenuti gravitanti
intorno ai sistemi europei.
5. La classificazione non tiene poi conto di alcuni eventi:
-Il crollo del comunismo in Europa orientale
-Il successo del comunismo in Cina
-l'evoluzione del diritto giapponese negli ultimi anni
-l'acquisita indipendenza del mondo africano, auspicio del riconoscimento della famiglia
africana.
-attenuazione della contrapposizione tra common law ()ambito societario e del mercato dei
capitali).
Nuova prospettiva proposta dai moderni comparatisti:
In tutte le societ esisterebbero tre modelli di controllo
-basato sul diritto
-basato sulla tradizione o sulla religione

-basato sulla politica


Questi sistemi coesistono sempre, ma alcuni prevalgono sugli altri.
Nei modelli con egemonia del diritto (modelli occidentali nei quali i giuristi hanno una loro
specifica professione):
-Concezione del diritto come corpo di regole autonomo, indipendente e separato, anche se
influenzato da religione, morale e altre norme sociali.
-Concezione del diritto come sistema primario di organizzazione sociale e di soluzione delle
controversie.
-L'idea che il diritto esiste per regolare tanto i governanti, lo Stato, quanto i governati, i cittadini.
-Una visione della soluzione dei conflitti come applicazione di regole precedenti, generali ed
astratte, sicch solo i casi che ricadono nelle regole sono rilevanti.
-Una concezione della decisione in termini di giusto e sbagliato, con un vincitore e un soccombente,
e non come tentativo di ripristinare l'armonia per consentire una futura collaborazione tra le parti.
Esistono poi sistemi ibridi, nei quali coesistono civil law e common law (sistema Israeliano).
Modelli di egemonia politica: modelli con egemonia della politica comprendono paesi ex-socialisti
dell'Europa orientale, in cui la politica , basata su un sistema accentrato di burocrazia, ancora
strumento di controllo dell'ordine sociale.
Modelli ad egemonia della tradizione sono identificati con quelli dell'estremo oriente.
Verso l'unificazione del diritto Europeo?
Il diritto comparato serve anche a preparare materiali per l'unificazione del diritto. (tendenza
esistente soprattutto all'interno dell'unione europea)
Diritto uniforme e unificazione del diritto
Il diritto uniforme si ha quando in determinati paesi vige la stessa regola legislativa.
La legge uniforme, per, non porta all'unificazione del diritto, se essa viene infatti interpretata dai
giudici nazionali, in base alle diverse categorie giuridiche e ai principi di ciascun ordinamento,
occorrerebbe un organo sovranazionale con funzione di uniformit dell'interpretazione.
Esiste un diritto privato europeo?
L'art. 95 del Tr. CE, consente al Consiglio Europeo di adottare direttive volte al riavvicinamento
delle normative nazionali, direttive che devono per essere recepite dal legislatore nazionale con un
atto, per lo pi normativo di diritto nazionale: per la ricezione pu essere imperfetta, o i giudici
nazionali potrebbero distorcerne lo spirito.
Le direttiva una forma debole di unificazione del diritto, perch produce effetti immediati, ma
agisce solo sui singoli profili.
1989: Ole Lando inizi il suo lavoro di codificazione a livello europeo dei principi generali sulla
formazione dei contratti, problema emerso con accentuata evidenza quando aderirono alla CE paesi
del common law come l'Inghilterra e l'Irlanda.
I principi Unidroit
1980: Unidroit ha iniziato a lavorare a una codificazione dei principi per la regolamentazione dei

contratti commerciali internazionali terminata nel 1994.


Differenze con la Commissione Lando:
1. Unidroit lavora a regole di portata mondiale
2. queste regole sono destinate a diventare diritto uniforme, trasfuse in convenzioni
internazionali e, da li, in leggi nazionali
3. i principi Unidroit possono essere usati sia richiamandoli, sia con l'ausilio interpretativo del
diritto commerciale internazionale, in quanto essi si fondano su norme gi praticate nel
commercio internazionale.
Tecniche per l'unificazione del diritto
Leggi uniformi
Unificazione contrattuale
Giurisprudenza
La dottrina
(Pag 41)
Il dibattito sulla possibilit di un codice europeo
Ragioni dello scetticismo:

L'idea di codice accolta in tutti i paesi del continente legata al senso della sistematicit del
diritto: una nuova codificazione sarebbe pertanto destinata a soppiantare con la propria
sistematicit quella tradizionale di ciascun paese.
Importanza socio culturale del codice civile nei paesi occidentali.
Diversit delle lingue e diversit degli stili giuridici.
In sede comunitaria, i paesi meno influenti temono che una codificazione comune possa
svendere la loro tradizione giuridica.

Armonizzazione e competizione fra ordinamenti in materia commerciale


Il diritto societario viene riguardato come uno strumento per attirare capitali nel mercato nazionale,
a volte anche ricorrendo a disposizioni fiscali di forte favore e pochi controlli.
I giuristi statunitensi tendono a spingere verso la competitivit, mentre pi cauti sono quelli di
tradizione europea.
CAPITOLO 2
IL COMMON LAW
Le origini del diritto Inglese
Accentramento della giurisdizione regia e i writs
Dopo la conquista normanna del 1066_ le corti del re utilizzarono come strumento per sottrarre la
trattazione dei signori feudali (realizzando cos un diritto comune o common law e togliendo loro il
potere), un insieme di ordini chiamati Writs.
Writ_ comando scritto dal re indirizzato allo sceriffo o ad un altro funzionario regio, contenente
l'ordine di portare una certa persona davanti ai giudici del re per rispondere delle accuse contro la
stessa mosse da parte istante.

Nacque un Register of Writs: elenco dei tipi di pretese che sarebbero state tutelate in sede
giudiziaria ed in ambedue i casi le uniche azioni che potevano essere promosse erano quelle la cui
fattispecie risultava coperta da una determinata forma di azione.
Le forms of action
Ad ogni tipo di pretesa corrispondeva un tipo di Writ, sicch stava all'interessato, per non correre il
rischio di perdere la causa, richiedere la forma di Writ specificatamente adatto alla sua pretesa.
L'attore non sceglie semplicemente il Writ, ma sceglie un'azione, ed ogni azione ha le sue proprie
regole.
Caratteristiche che il common law ha mantenuto sino ad oggi, nonostante l'abolizione dei Writs
-Le forms of action hanno perso il loro significato tecnico-professionale, esse hanno nondimeno
mantenuto la loro funzione come mezzo per ordinare ed elaborare il materiale giuridico.
-Il diritto formatosi all'interno delle forms of actions consente di incominciare a percepire il
carattere essenzialmente rimediale del common law. Innanzi tutto esiste il rimedio.
-Il giurista inglese non poteva tentare di risalire da un'idea ad un concetto pi generale che la
ricomprendesse, egli ripieg sulle parole, problematizzando al massimo l'esplorazione analitica del
loro significato. Queste ragioni spiegano la straordinaria capacit dei giuristi anglosassoni di
analizzare la fattispecie concreta alla ricerca del problema.
Le corti regie e il sorgere della giuria
Evoluzione storica della giuria:
Giuria di vicini: i membri della giuria venivano sentiti in qualit di testimoni, i quali davano
la propria versione dei fatti come da essi conosciuti.
XIV secolo: la giuria decideva collegialmente i fatti della causa, i membri della giuria
divennero giudici del fatto a fianco dei giudici professionali.
1367: non si ammette il verdetto di maggioranza, ma la giuria doveva essere unanime.
Caratteristiche odierne della giuria in relazione alla sua origine storica:
1. poich in ragione della sua originaria funzione testimoniale, la giuria decide esclusivamente
nei termini di vero-falso.
2. La giuria popolare fa da cane da guardia nei confronti dell'uso ingiusto dei poteri del
governo.
Evoluzione del diritto Inglese: analogia e finzioni
La moltiplicazione dei Writs determin rapidamente la progressiva erosione della giurisdizione
baronale a tutto vantaggio di quella regia, ci comport la ribellione dei Baroni.
La nobilt feudale ottenne che i chierici della Cancelleria potessero continuare ad emanare i soli
Writs a quell'epoca gi presenti nei loro registri, senza invece poterne creare di nuovi.
In queste circostanze, la cancelleria avrebbe potuto rilasciare un Writ estendendo a casi analoghi la
portata operativa di Writs gi a disposizione.
Se i giuristi della cancelleria non si fossero messi d'accordo sul tipo di Writ da rilasciare, avrebbero
dovuto segnalare il problema nella pi vicina sessione del Parlamento.
Il risultato fu il potere da parte della giurisprudenza di elaborare il diritto, essendo ai chierici

preclusa l'emanazione di nuovi Writs, per rendere giustizia i giudici cominciarono ad estendere
Writs gi esistenti, elaborando nuove figure e nuove forme di tutela.
Analogia
Esempio pi importante di analogia il Writ of trespass
Il Writ of trespass presupponeva un atto di violenza, comportava l'imprigionamento e il
risarcimento del danno.
Il Writ of trespass fu esteso perch furono prese in considerazione le circostanze del caso, allegate
dall'attore, cui si evidenziassero un danno cagionatogli dalla controparte, meritevole di essere preso
in considerazione anche al di fuori di un'ipotesi di violenza, s da giustificare un trattamento
analogo a quello del trespass.
Nacque il Trespass on the case: azione sussidiaria generale, esprimibile per un complesso
eterogeneo di casi di condotta dannosa non strettamente rientranti nella categoria del trespass.
(pag50)
Finzione
Ejectment
Al fine di superare il limite costituito dal carattere meramente risarcitorio del rimedio a favore
dell'affittuario, le corti cominciarono a sanzionare il riconosciuto colpevole con risarcimenti enormi,
o in alternativa, con la restituzione del terreno all'affittuario.
Risultato: l'affittuario, titolare di una situazione di appartenenza di grado inferiore rispetto al
proprietario, era protetto con rimedi pi efficaci di quelli posti a presidio della propriet.
Rimedio: i giudici consentirono anche al proprietario, attraverso una fictio (all'inizio realmente
recitata) di avvalersi dell'ejectment.
Il proprietario che volesse reclamare il possesso della terra fingeva di concederla in lease a una
figura di fiducia, la quale procurava di farsi estromettere dal godimento della terra.
Col tempo, la messa in scena venne meno e il proprietario fu autorizzato a presentarsi direttamente
in giudizio tramite l'espediente della sostituzione processuale.
Common Law ed Equity
Inghilterra del '400.
Pressioni di una domanda di giustizia che non trovava udienza presso le Corti di Wstimister, la
valvola di sfogo fu un ritorno alle prerogative giudiziali del sovrano.
A fronte del gran numero di richieste, del compito di amministrare la giustizia regia venne investito
il cancelliere del re.
Egli:
Era la persona formalmente pi adatta
In quanto ecclesiastico era in grado di fondare le proprie decisioni giuridiche su un'etica
religiosa fortemente condivisa.
Era molto potente e quindi si faceva obbedire.
Nasce cos l'equity
Il cancelliere non poteva contraddire le regole di common law, poich non poteva sostenere che
erano ingiuste, nei fatti per poteva sovvertirne il risultato ricorrendo all'espediente di sostenere che
la parte convenuta aveva abusato delle regole di common law distorcendole a fini di ingiustizia.

Questa impostazione port a un forte scontro tra equity(sostenuto dalla monarchia) e common law
(sostenuta dal parlamento), vittoria del parlamento (cacciata degli Stuart).
La distinzione tra corti common law ed equity venne definitivamente soppressa con le riforme
giudiziarie.
L'equity oggi
1. Esistenza di un settore del diritto anglosassone costituito da istituti storicamente derivanti
dalla giurisprudenza della cancelleria (trust, specific performance, injunction)
2. Alcune clausole generali di equity sono divenute parti del patrimonio del diritto inglese
attuale. I principi di equity hanno un forte peso soprattutto qualora si tratti di bilanciare le
ragioni della giustizia con quelle della legalit, certezza e prevedibilit del diritto.
All'origine della contrapposizione fra Common Law e Civil Law
Spiegazione di un corpus normativo cos diverso da quello continentale:
1. Il sistema di formazione dei giuristi Inglesi basato su un approccio pratico-processuale
al diritto.
2. La mancata influenza del diritto romano comune nei confronti del common-law mantenne
sempre un atteggiamento di tendenziale chiusura.
La pi recente evoluzione del diritto inglese
Esigenza di riforme giudiziarie fra il 1873 e il 1875 (rivoluzione industriale), situazione
paradossale, prima nazione ad essere investita dalla rivoluzione industriale, ma ancora molto
arretrata dal punti di vista del sistema giuridico e difeso dai common lawyers per la sua supremazia
ed autonomia politica.
Il parlamento vuole riforme molto radicali, ma non pu esserci il consenso dei common lawyers.
Si decide allora di liberare i giudici dalle gabbie delle forms of actions e dalle pastoie procedurali
che ne limitavano la capacit autoriforma.
Le riforme si articolano su un triplice piano:
1. Abolizione delle forms of action: i writs sono sostituito con il writ of summon, un semplice
atto di citazione aperto, in cui l'attore non deve incasellare le sue pretese negli schemi di uno
dei tradizionali writs.
2. Abolizione della separazione fra common law ed equity
3. Riorganizzazione del sistema giudiziario, le corti superiori vennero ristrutturate in:
->Supreme Court of Judicature: scomposta in High Court of Jistice, giudice di primo grado,
con competenze sulle questioni di equity e materie successorie, questioni di diritto delle
persone e della famiglia, e competenza residuale in tutte le altre materie.
->Court of Appeal: vi si presentano le impugnazioni avverso le sentenze rese dalla High
Court. L'impugnativa della decisione di primo grado per non forma oggetto di diritto, ma
rientra nella discrezionalit dei giudici, che si concretizza a condizione che: 1) la parte
soccombente ne faccia richiesta, 2)il giudice a quo lo permetta mediante il rilascio di un
leave, 3)il giudice d'appello consenta a rivedere il giudizio.
Al vertice della piramide giudiziaria si trova la Judicial Commettee (composto da parlamentari)
della House of Lords. La House of Lords un giudice supremo non solo inglese, ma di tutto il
regno unito, comprese Scozia ed Irlanda del Nord.

Le riforme di diritto sostanziale


A partire dagli '20 del secolo scorso si assistito all'abbandono della centralit del formante
giurisprudenziale e ad una crescita consistente del formante legislativo, essendo ritenuta la legge
formale un mezzo pi idoneo per garantire i diritti riconosciuti dai cittadini.
Emanazione di leggi organiche:
1. Riforma del real proprety, riducendolo a due soli tipi: 1) fee simple absolute (simile al
nostro diritto di propriet), 2) leasehold (istituto intermedio fra locazione e usufrutto).
2. Rivoluzione nel diritto della famiglia, nuove leggi che hanno ripudiato quei numerosi
principi di common law che riconoscevano la superiorit maritale.
3. Alcuni settori del diritto commerciale formano prevalentemente oggetto di statutes, talora di
derivazione comunitaria, profilo quest'ultimo che ulteriormente favorisce il ricorso alla
legislazione.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Il common law negli USA
-USA indipendenti dal 1776
-13 stati derivati da 13 colonie, il cemento di questi insediamenti era sopratutto religioso, scarsa
risultava la componente giuridica. Ad una ricezione del sistema politico Inglese si opponeva
l'assenza di un numero sufficiente di giuristi in grado di metterlo in opera.
-fine XVII sec., si comincia a recepire il modello giuridico inglese (con sostanziali differenze).
Costituzione federale
L'elemento di differenziazione pi rilevante resta la Costituzione federale (1787).
Si basa su tre punti di equilibrio
1. Divisione dei poteri:
-Potere esecutivo, affidato al Presidente degli Stati Uniti.
-Il potere legislativo, attribuito al Congresso.
-Il potere giudiziario federale, affidato ai giudici nominati dal Presidente con l'approvazione
del Senato.
2. Equilibrio tra i poteri assegnati allo stato federale e quelli mantenuti dai singoli stati, due
problemi:
-Individuare le competenze del governo federale rispetto a quelle dei singoli Stati > la
Costituzione individua specificatamente le materie riservate alla competenza del legislatore
federale.
-Definire la modalit di partecipazione degli stati al sistema federale > la Camera dei
Rappresentanti sarebbe stata eletta dagli Stati in base alla popolazione; invece nell'altra
Camera ciascun paese, indipendentemente dalla popolazione, avrebbe inviato due membri.
3. Equilibrio tra principio maggioritario e tutela dei diritti individuali > Bill of Rights
Manca un organo di controllo di costituzionalit.
Il sistema giudiziario

A livello statale, esiste un primo grado giurisdizionale ed un grado di appello.


A livello federale, esiste un primo grado di giurisdizione, secondo un'articolazione del
sistema federale in 93 distretti, un gradi di appello, articolato in 12 circuiti, ed un organo
supremo la corte Suprema degli Stati Uniti.
Le corti federali sono competenti nei seguenti casi:

-Casi in cui gli Stati Uniti sono parte.


-Qualsiasi controversia civile il cui valore superi i $50000.
Il diritto di produzione legislativa
Sviluppo quantitativamente impressionante della legislazione, sopratutto per un Paesi di common
law.
Cause:
1. Il New Deal
2. Esigenza di armonizzazione degli ordinamenti dei singoli stati federati: la legge formale
infatti il mezzo pi efficace per rispondere a tale esigenza e coordinare i diritti degli Stati.
La dottrina e la formazione giuridica
Christopher Columbus Langdell_ rivoluzione didattica alla Law School di Harvard nel 1871
rendendola luogo di apprendimento scientifico del diritto e svincolandola dall'etichetta di Scuola di
Pratici.
1. Regol su basi pi rigide l'accesso alla Law School.
2. Raddoppi la durata dei corsi
3. Cambi il corpo accademico, sostituendo giudici e avvocati in pensione, sostituendoli con
giovani e brillanti ricercatori, interamente dediti al diritto.
4. Chase Method, al posto di studiare le procedure giudiziarie tipiche e limitarsi ad
apprendere i tecnicismi propri del processo, egli propose di studiare i casi della
giurisprudenza, cercando di scorgervi i principi di diritto che essi esprimevano, sino ad
arrivare a costruire un sistema logico e coerente.
Le sua riforma didattica all'origine dello studio scientifico del diritto negli USA.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Stare decisis: il valore vincolante del precedente
Si insegna comunemente che caratteristica propria degli ordinamenti di common law il valore
vincolante del precedente giudiziario.
Affermazione esatta solo parzialmente.
La regola del precedente vincolante non stabilita da alcun atto legislativo, invece l'esito di una
evoluzione di tappe fondamentali cos identificate:
A causa dell'alto prestigio sociale dei giudici, della crescita in numero dei law reports, nel
corso del sec. XVIII comincia ad affermarsi in Inghilterra la prassi di seguire il precedente,
secondo il principio di giustizia proprio della tradizione giuridica occidentale per cui i casi
simili devono essere decisi in modo simile:
-compito del giudice quello di scoprire la regola da applicare al caso concreto all'interno di
una consuetudine giuridica esistente da tempo immemorabile.
-una volta scoperta, l'antica consuetudine diviene fissa ed immutabile di fronte al maturare
di qualsiasi circostanza del mondo reale, il giudice sar quindi costretto a seguire il
precedente giudiziario.
-La decisione precedente non essa stessa diritto, il giudice successivo libero di
correggerla, qualora la sua decisione possa considerarsi miglior prova di ci che il diritto .
A seguito dell'abolizione delle Forms of Action (viene meno l'alveolo all'interno del quale si
era sviluppato il ragionamento giuridico e sul quale qualsiasi giustificazione si fondava) e si
afferma anche in Inghilterra del positivismo giuridico (costituisce diritto solo ci che pu
formalmente ritenersi tale), la prassi dei precedenti si irrigid fino a diventare obbligo
giuridico.

La regola del precedente vincolante non intesa in modo uniforme nei diversi ordinamenti del
common law:
Inghilterra: riverenza nei confronti della regola di Stare Decisis.
USA: la regola di Stare Decisis applicata in modo molto pi elastico.
(pag 64)
Evoluzione del diritto in un sistema di precedenti
Abolite le Forms of Action, le modalit con cui il common law si evolve possono essere ricondotte
a due ipotesi:
Distinguishing. Poich l'applicazione del precedente sconta la ricostruzione della ratio
decidendi e poich quest'ultima strettamente connessa a caratteristiche del fatto, la Corte,
se dimostra che le inevitabili differenze di fatto sono rilevanti dal punti di vista della
decisione della nuova controversia rispetto alla precedente, pu individuare una nuova
regola giuridica da applicare alla fattispecie.
Overruling. La corte pu superare la vecchia regola ed introdurne una nuova, direttamente,
con riferimento ai casi futuri o in previsione di una successiva modifica.
Common Law e diritto di produzione Legislativa (Statutes)
Diversa origine delle norme giuridiche:
Civl Law: produzione legislativa (con significativa presenza di codici)
Common Law: derivazione giurisprudenziale nei secoli.
C' da dire che vi stata una massiccia presenza di diritto scritto (Statutes) nel common law nel
secolo appena trascorso e in quello nuovo. Ci non significa un superamento della tradizione di
common law.

In Inghilterra: la distinzione tra common law e statutes continua ad essere piuttosto netta.
USA: i giudici tendono ad innestare gli statutes nel corpus del common law, senza
individuarli come fattori estranei.

Common law e Civil law: considerazioni finali


La differenza tra common law e civil law pi sfumata di quanto possa sembrare (nel common law,
la diffusione di statutes e l'adozione di sistemi di diritto scritto sono una prova eloquente).
Rimane per la radicale diversit di impostazione di cui le due tradizioni sono debitrici alla storia:
maggiormente problematico l'approccio del common law, pi attenta al sistema l'impostazione
dominante nel Civil Law.
CAPITOLO 3
LA CODIFICAZIONE FRANCESE
Le origini
La Francia si divide in due regioni storiche:
Sud: tradizione giuridica romana a casa del controllo di Roma fino al V sec. d.C., tradizione
che non si estinse neppure con l'invasione dei Visigoti.
Nord: vi si insedi la stirpe germanica dei Franchi, che instaur il proprio diritto delle
consuetudini.
Parallelamente in Italia, a partire dalla fine del XI secolo, si svilupp la scuola giuridica
dell'Universit di Bologna, frequentata non solo da italiani, ma anche studenti stranieri, tra i quali

gli studenti francesi del sud.


Scuola dei Glossatori: studenti che non intervenivano direttamente sul testo, ma lo commentavano
soltanto.
Il diritto comune
I successori dei primi Glossatori (i quali non si limitavano alla glossa, ma stesero veri e propri
commenti usando il diritto romano a fini pratici), cominciarono ad avere contatti con la Francia del
sud verso il XII secolo.
Gli Ultramontani (indipendenti dalla Scuola di Bologna)cominciarono a insegnare diritto a
Montpellier e a Toulouse, utilizzavano il metodo storico-sistematico, da questo metodo deriver la
scuola culta
Nel sud della Francia il contatto con il diritto romano non si spense mai.
Intanto a nord si sviluppava il diritto consuetudinario e la divisione tra nord e sud imped la
formazione di un diritto privato nazionale.
Il divario si accentu nel XIV secolo, quando a nord il diritto romano venne rigettato con forza, in
quanto il diritto era del sacro romano impero e il re di Francia non voleva essere vassallo di Roma.
I francesi del sud difendono il diritto romano con due argomenti:
-Il diritto romano affermava che rex in regno suo est imperator
-Il diritto romano doveva considerarsi diritto consuetudinario generale.
Attrito del diritto scritto e consuetudini locali.
L'unificazione del diritto privato
Superamento di questo stallo dovuto a diversi fattori:
Concentrazione del potere nelle mani del re: superamento del frazionamento feudale.
Creazione di una sola giurisdizione regia: vertice della giurisdizione il Parlamento di Parigi.
Esercizio del potere legislativo da parte del potere centrale: il re cominci ad emanare una
propria legislazione mediante la promulgazione di ordinanze. Le due ordinanze sui
trasferimenti liberali ebbero grande influenza sulla codificazione.
La redazione dei coutumes per iscritto: premessa per l a formazione di un diritto scritto
consuetudinario francese comune. Per lungo tempo le consuetudini si erano tramandate
oralmente: il che creava grandi problemi di certezza.
Le principali consuetudini vennero codificate, ma la frammentazione rimase, quest'opera di
redazione imped che si attuasse in Francia una ricezione massiccia del diritto romano come
avvenne in Germania.
Il maggior contributo contributo all'unificazione lo diede la redazione della consuetudine di
Parigi.
Il contributo dei giuristi: contribuirono all'unificazione una classe di giuristi pratici, alleati
del potere centrale. Essi conoscevano bene il diritto consuetudinario, e preferivano applicare
quello piuttosto che il diritto romano, in questo modo ostacolarono la penetrazione del
diritto romano, ma fecero anche emergere i principi del diritto francese nazionale.
Illuminismo: fenomeno che coinvolse tutta l'Europa, mentre in molti paesi esso si incarno
nei sovrani illuminati, in Francia si scontr con una monarchia ottusa, e port alla
rivoluzione.
I principi dell'illuminismo giuridico possono essere cos identificati:
-il diritto positivo deve essere produzione della volont del legislatore, ispirata dalla ragione.
-Il sistema deve essere caratterizzato dalla certezza del diritto.
-L'interpretazione della legge deve essere solo dichiarativa, non deve aggiungere o togliere

nulla alla legge positiva, per rispetto della separazione dei poteri.
I grandi nomi di questo movimento sono soprattutto tre:
1. Montesquieu:
-Leggi caratterizzate da un'ineliminabile relativit, variano da nazione a nazione, ma anche
all'interno della medesima nazione
-La legge deve essere chiara e semplice.
-L'interpretazione del diritto scritto esclusa.
2. Voltaire:
-Libert come fondamentale espressione di ragione umana
-No feudalesimo o ceti privilegiati
-No interpretazione della legge.
3. Rousseau:
-Sovranit popolare.
-Supremazia del potere legislativo.
-Legge come espressione della volont generale (fatta da tutti e uguale per tutti).
-Dove la legge lacunosa il giudice pu integrarla secondo ragione e buon senso.
-Poche leggi chiare.
Il diritto intermedio
Il diritto intermedio si colloca tra la prima riunione dell'Assembla Nazionale Costituente e l'ascesa
di Napoleone.
Proclamate leggi con questi obbiettivi:
-Supremazia dell'individuo su di uno stato assoggettato alla legge
-Il diritto di propriet
-Il diritto naturale di eguaglianza
Verso la codificazione
Tre progetti di codici prima della codificazione redatti tutti da Cambacres:
1 Progetto(1793)_ era diviso in tre libri: persone, cose e contratti. Il codice assume un
significato nuovo, esso non pi concepito quale semplice strumento di riduzione della
complessit giuridica, bens come un mezzo attraverso il quale rigenerare l'intera nazione
(Catechismo Civile).
2 Progetto(1794)_ manifesto del credo ideologico-politico e filosofico del giacobinismo.
Viene tuttavia presentato nel mese di settembre del '94 quando ormai i valori giacobini sono
diventati disvalori, e infatti viene accantonato.
3 Progetto(1796)_ appare come l'epilogo della Rvolution, dall'altra il prologo della
raction. Smantellamento della legislazione giacobina.
La commissione Napoleonica attinger molto da questi testi, e ad esso va riconosciuto comunque di
aver agito da forza centripeta in un processo messo in moto con il regime politico che aveva
deposto Robespierre.
La rivoluzione si conclude con l'ascesa al potere di Napoleone e con il Consolato.
Il Code Civil
I lavori della commissione

Primo progetto_ elaborato dalla commissione appositamente nominata da Napoleone.


Conciliazione tra il vecchio e il nuovo, nel segno dell'illuminismo borghese.
Il testo fu ostacolato per attaccare politicamente Napoleone. Egli allora ritir

temporaneamente il progetto aspettando climi pi sereni.


Secondo progetto_ le leggi romane, le ordinanze, le consuetudini, statuti regolamenti,
cessano di avere forza di legge generale o particolare nelle materie oggetto delle leggi
presenti nel codice.

Il ruolo di Napoleone
1. Rapidit nella creazione del codice.
2. Linguaggio chiaro e sintetico.
3. Peso di Napoleone in materia di obbligazioni, rapporti patrimoniali tra i coniugi, in materia
di diritto di famiglia impose una struttura famigliare coesa e patriarcale.
4. Influ sulla disciplina di adozione e divorzio.
I caratteri distintivi del code civil
Frutto della Borghesia illuminista francese, il codice, riusc a sopprimere i vecchi istituti giuridici,
creando uno stato basato su uguaglianza e libert , conservando quindi in parte gli ideali
rivoluzionari
Passi indietro rispetto alla Rivoluzione:

Diritto di famiglia: Consenso genitoriale al matrimonio.


Gestione del patrimonio famigliare: spetta solo al marito.
Divorzio: lo scioglimento del vincolo viene ammesso per tre cause legali (adulterio,
condanna o pena afflittiva infamante, eccessi, sevizie o ingiurie gravi), e per mutuo
consenso.

In questo codice, getta un ponte verso la tradizione:


Il diritto romano: filtrava soprattutto nelle materie dei contratti, del vicinato, dei beni dotali
come oggetto di contratto.
Il diritto consuetudinario (consuetudine di Parigi): aveva influito sul diritto di famiglia e
delle successioni.
Quanto al diritto naturale, esso ha determinato l'idea stessa della codificazione come insieme di
principi indipendenti da qualsiasi concezione religiosa, di diritto naturale appunto, che ordinati
razionalmente potevano organizzare una societ morale.
I giudici:
1790: i giudici dovevano deferire i casi di alcune lacune e oscurit della legge al corpo
legislativo. Soluzione inadatta in quanto poi il legislatore,rischiava di vedersi oberato da una
marea di minutissime questioni. Questo istituto viene quindi accantonato.
Art. 4: il giudice non pu non decidere , invocando il silenzio o l'oscurit della legge,
sebbene sia vietato effettuare pronunce in via generale e regolamentare, al giudice
nondimeno riconosciuto il diritto i interpretare la legge.
-Il legislatore: deve scegliere i principi pi idonei a realizzare il bene comune.
-Il magistrato: deve applicare alla realt questi principi, estendendolo con saggezza e
ragionevolezza nei casi di silenzio, studiando lo spirito della legge quando la lettera della
medesima taccia.
Il diritto si sviluppa continuamente nella giurisprudenza, non spetta al legislatore scolpirlo in
tutti i suoi dettagli una volta per sempre (vicinanza con il common law).
Il codice risulta molto sintetico, questa sinteticit da largo spazio alla giurisprudenza e
all'interpretazione evolutiva.

La sistematica
Il code civil ha una struttura tripartita (persone-cose-obbligazioni), con in pi un titolo preliminare.
1. Primo libro: disciplina le presone.
2. Secondo libro: disciplina i beni
3. Terzo libro: regola varie materie, libro molto eterogeneo e per questo criticato, inoltre
presenta pi del doppio degli articoli degli altri due.
4. Il titolo preliminare: dispone sulla legge in generale, ed ha dunque un contenuto
pubblicistico.
Il contenuto
Il code civil si basa su due pilastri della vita borghese:
1. Garanzia della libert personale: autonomia contrattuale
2. Propriet: propriet terriera, immobiliare.
La propriet
E' il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera pi assoluta, purch non se ne faccia un
uso proibito dalla legge e dai regolamenti.
Nessuno pu essere costretto ad cedere la sua propriet.
Propriet diritto sacro e inviolabile.
I contratti
Sono mezzi di trasferimento della propriet.
Validit: consenso delle parti, la loro capacit di contrarre, un oggetto certo per il contratto e una
causa lecita dell'obbligazione.
La causa riferita all'obbligazione.
Diritto di famiglia e diritto delle successioni
Napoleone fece misura determinante della propria volont
Latente autoritarismo, a tutela dell'autorit familiare, emerge in questi aspetti:

attribuzione della potest sui figli al solo padre


ripristino della potest maritale
il rinnovato favore per il testamento
consenso del padre per il matrimonio dei figli
rinsaldamento della famiglia legittima, con il divieto della ricerca della paternit e la
discriminazione tra figli legittimi e naturali.

Altri modelli legati all'illuminismo

uguaglianza tra eredi


divieto di diseredazione volontaria
la quota legittima
il divorzio

CAPITOLO 4
IL MODELLO TEDESCO
Cenni di storia del diritto Tedesco
Le origini
Come tutti gli altri popoli Europei, anche la Germania ebbe contatti con il diritto romano, la sua
recezione fu per relativamente tarda, per alcune ragioni storiche:
Indebolimento del potere centrale(1254)_ rafforzamento degli stati territoriali e delle citt,
che favor la recezione. Impedendo il formarsi di un diritto provato tedesco comune e la
creazione di un sistema unitario di corti e di giuristi.
Conseguente assenza di una corte centralizzata_ ne l'imperatore, ne il Reichshofgericht (che
non godeva di piena indipendenza dal re, composto da giudici non togati, poteva avocare
qualsiasi questione decisa dai Tribunali in contrasto con la legge) avevano sede fissa.
1495_ viene creato il Tribunale centrale dell'Impero, composto da 15 giudici
professionisti, in origine, per met esperti di diritto romano e per met cavalieri,
successivamente tutti romanisti.
Nel metodo giuridico sviluppato dal diritto germanico: le decisioni dei giudici si basavano
sulla tradizione, la saggezza pratica, l'esperienza. Alla conseguente irrazionalit, si suppliva
con il ricorso al diritto romano, il quale offriva un grosso strumentario di concetti che
consentivano di risolvere qualsiasi controversia.
La recezione del diritto romano
i giuristi esperti di diritto romano trovarono inizialmente una loro collocazione nell'amministrazione
delle chiese, verso la fine del XV sec. cominciarono a spodestare i pratici del diritto, che non
avevano lo stesso tipo di formazione.
In questo periodo vi una forte affluenza di studenti tedeschi verso le universit del Nord Italia. In
seguito furono fondate le prime universit tedesche con cattedre di diritto.
Giusnaturalismo e illuminismo nel sec. XVII
Giusnaturalismo e illuminismo portarono a un mutamento del panorama intellettuale europeo.
Le prime codificazioni Illuministiche:
Primo codice: Codex Maximilianeus bavaricus civilis (1776), rispecchia la fede illuministica
nella ragione e risolve, con soluzioni razionali, alcune questioni a lungo controverse. E'
scritto in tedesco chiaro e preciso.
Allgmeines landrecht fur die Peubischen Staaten (1794), la sistematica rispecchia
l'impostazione filosofica della doppia natura dell'uomo
a) l'uomo come singolo, cui corrisponde la parte prima del codice sui diritti patrimoniali.
b) l'uomo come membro di una comunit, sulla posizione del singolo nelle varie formazioni
sociali.
Il codice non intende modificare la societ, quanto a descriverla, ed esprime l'intromissione
dello Stato in tutti i campi della vita sociale.
Il codice presenta un'amplissima casistica.
Romanticismo e Scuola storica
Inizio XIX secolo, si affermano nuove correnti di pensiero anti-razionalistiche.
Savigny_ fonda la la Scuola Storica, accesa polemica con Thibaut, egli sosteneva che per superare il

particolarismo tedesco era necessaria una codificazione sul modello del code civil, al fine di creare
le basi per una nuova unificazione politica della Germania
Savigny era contrario perch la sua educazione umanistica lo induceva a vedere nel diritto privato
romano l'unico mezzo per poter arrivare a una codificazione del diritto tedesco.
Corrente Pandettistica: caratterizzata da un impostazione scientifica tesa alla costruzione di un
sistema informato a principi generali da cui, per deduzione, discendono le singole norme, secondo
un procedimento tanto concettualmente rigoroso, quanto potenzialmente discostato dalla realt.
La codificazione tedesca
Struttura del BGB
5 libri
1. Parte generale: contiene disposizioni comuni a tutti gli altri libri, i redattori volevano
realizzare un'opera perfetta, priva di lacune e ripetizioni e costituirono quindi una serie di
rinvii e collegamenti tra le parti del codice.
2. Rapporti di obbligazione: singoli contratti, illecito.
3. Diritti sui beni
4. Diritto di famigliare
5. Diritto di successioni.
Carattere conservatore e individualista del codice.
Caratteristiche
E' un codice elaborato durante un un periodo di accentuata stabilit un codice conservatore.
E' un testo al cui centro non posto l'artigiano o l'operaio, ma il borghese, l'imprenditore, il
proprietario terriero o il pubblico funzionario.
Il BGB, figlio della pandettistica, ha per questo difetti e pregi.
Manca di comprensibilit, ma si distingue per il rigore logico, per l'attenzione all'evitare ripetizioni
e per la compiutezza delle norme.
La sezione III la pi famosa, perch tratta del negozio giuridico, ed la pi astratta di tutto il
BGB.
Il negozio giuridico comprende tutto. Proprio per questo tale istituto criticato: le relative norme,
pensate per il contratto, vengono dalla legge estese a moltissime altre figure, per alcune delle quali
risultano inappropriate.
Caratteristica peculiare del BGB la presenza di importanti clausole generali, che hanno consentito
di armonizzare alla lettera della legge con l'evoluzione della societ.
Le clausole generali affidano al formante giurisprudenziale una funzione
formativa
dell'ordinamento, anche mediante l'utilizzo delle clausole generali con valenza politica.
Grazie ad esse la giurisprudenza ha potuto disciplinare nuovi casi.
Il negozio astratto_ il sistema italiano un sistema causalista, la causa un elemento fondamentale
del contratto. Il BGB invece prevede un negozio astratto obbligatorio e uno reale.
1. Negozio astrato obbligatorio: La semplice promessa, a prescindere dalla causa esterna, a
fondare l'obbligazione: si richiede solamente la forma scritta.
2. Negozio reale astratto: esempio pi caratteristico il negozio di trasferimento della
propriet. Accanto all'accordo con effetto obbligatorio, per trasferimento dei beni mobili

occorre la consegna e l'accordo sull'effetto traslativo della medesima oppure soltanto


quest'ultimo, qualora la cosa sia gi nelle mani dell'acquirente.
Una volta posto in essere il negozio reale astratto, la propriet del bene si trasferisce e, poich l'atto
astratto, anche se nullo il contratto obbligatorio il negozio reale resta valido.
Illecito_ chi deliberatamente o per negligenza lede ingiustamente la vita, il corpo, la salute, la
libert, la propriet o un altro diritto altrui tenuto al risarcimento. Lo stesso vale per chi
trasgredisce una norma posta a protezione di un altro. Se secondo questa norma la trasgressione
possibile anche senza colpa, il risarcimento del danno sar imposto solo se c' colpa.
Il principio base che l'illecito richiede la colpa.
Diritto di famiglia_
1896, famiglia conservatrice e patriarcale. Al marito spettava la decisione in tutti gli affari di vita
coniugale, specialmente sul luogo di residenza e abitazione.
1949__ uguaglianza tra uomini e donne (Costituzione di Bonn)
Nel testo originario del BGB non era prevista la comunione dei beni. Attualmente i patrimoni dei
coniugi sono divisi e autonomamente amministrabili da ciascuno di essi, salva la necessit del
consenso dell'altro coniuge qualora uno di loro decida di alienare il suo intero patrimonio ovvero
una parte considerevole di esso. In caso di scioglimento del matrimonio l'eventuale incremento
patrimoniale conseguito da uno dei coniugi viene diviso con quello che ha goduto di un minore
incremento patrimoniale.
Il divorzio era presente nel BGB sin dall'inizio, per violazione dei doveri coniugali e malattie
mentali, ma vi era l'obbligo di mantene re la comunione matrimoniale di vita.
Oggi il codice consente lo scioglimento per fallimento della vita matrimoniale.
Per quello che concerne la filiazione legittima, fino al 1979, la podest era solo del padre e il figlio
ha diritto di mantenere i rapporti con i genitori e con tutte quelle persone che sono importanti per la
sua educazione.
La filiazione naturale in origine era regolata con estrema durezza. Il figlio naturale era considerato
figlio legittimo della madre, ma non era a nessun titolo considerato parente il proprio padre. La
costituzione del 1949 ha parificato figli naturali e figli legittimi.
I formanti dottrinali e giurisprudenziali
La dottrina
Nella dottrina tedesca l'impostazione dogmatica resta, ma i giuristi tedeschi non sono affatto astratti.
La pubblicazione pi diffusa e tradizionale in Germania il commentario, che pu essere molto
esteso o breve. Ai commentari tedeschi va riconosciuto l'ottimo livello tecnico e un equilibrio nei
richiami a dottrina e giurisprudenza.
La giurisprudenza
L'ordinamento tedesco conosce diverse giurisdizioni:
Giurisdizione ordinaria
Giurisdizione amministrativa
Giurisdizione tributaria
Giurisdizione del lavoro
Giurisdizione previdenziale
Ognuna di queste giurisdizioni ha tre gradi, salvo quella tributaria, che ne ha soltanto due.

Corte costituzionale federale

Ogni Land tedesco ha inoltre una Corte costituzione regionale.


In Germania, il ruolo della giurisprudenza cresciuto tanto quasi da mettere in ombra la dottrina,
opera di innovazione che si fonda sulle clausole generali.
Influenza del BGB nel mondo

In Italia_ Il codice civile del 1865 non copi quello francese, ma certo lo tenne presente
quale principiale modello, come d'altra parte avevano fatto i codici preunitari.
Negli anni '80, con la caduta della destra storica, la Francia subisce un crollo di prestigio, a
seguito della sconfitta subita dalla Germania a Sedan. La politica estera Italiana cambia
(Triplice alleanza), e si comincia a recepire il modello praticato nelle scuole tedesche.
Sebbene la nostra dottrina fosse molto attenta agli insegnamenti tedeschi, non si appiatt su
quel modello, ma svilupp un atteggiamento critico, attento alla pratica e ai dati economicocommerciali.
In Giappone_ il codice del 1898 fu ispirato dal primo progetto del BGB, anche se la seconda
guerra mondiale ha riportato l'influsso del modello americano.