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DIRITTO PRIVATO COMPATO

(Appunti)

Il diritto comparato un metodo che ci consente di confrontare sistemi giuridici diversi e ci da una bussola
per muoverci allinterno di questi sistemi.
Per far ci il giurista comparatista deve avere degli strumenti, che sono 3:
1- conoscenza dei sistemi giuridici
2- conoscenza linguistica
3- conoscenza storica

Al contrario del diritto internazionale privato o diritto straniero, il diritto privato comparato non volto ad
insegnare una soluzione di conflitto di norme, ma un modo di ragionare diverso. Non cerca soluzioni, ma
compara norme giuridiche appartenenti a sistemi giuridici diversi.
Il giurista comparatista: colui che studia e confronta le interpretazioni date dagli studiosi di ciascun
ordinamento senza darne valutazioni proprie; di fronte al giurista comparatista si pongono per diversi
problemi:

- FORMANTI ALLINTERNO DELLORDINAMENTO GIURIDICO.
I formanti sono di tre specie:
1. legislativo = norme dettate dalla legge
2. giurisprudenziali = norme dettate dai giudici
3. dottrinali = norme dettate dai giuristi
Il problema del giurista comparatista cercare quale sia il formante prevalente nei vari ordinamenti e
compararli tra loro.

-FORMANTI NON ENUNCIATI, NON VERBALIZZATI. Ad esempio la presenza nei modelli occidentali
dell'eurocentrismo, del considerare altri ordinamenti. Questo tipo di formante chiamato criptotipo, cio
regole esistenti nella societ che non sono espresse.

- LA LINGUA.
La lingua un altro problema che si pone di fronte al giurista comparatista, in quanto comparando
ordinamenti diversi troviamo il problema della traduzione dei diversi termini e del suo significato.
Appunto per questo nata la scienza della traduttologia che cerca di dare risposte ai problemi della
traduzione (ad es. la parola contract francese ha un significato diverso rispetto al contract inglese).
Il problema della lingua da ravvisarsi anche nella struttura linguistica ( quella italiana molto complessa ).
Bisogna sottolineare per che vi sono parole e termini che il giurista comparatista non traduce, ma vengono
utilizzate nella lingua madre.

LE TECNICHE DELLA COMPARAZIONE.
Per svolgere il suo lavoro il comparatista usa delle tecniche, proprio perch la comparazione pu essere
fatta su due livelli:

1- MACROCOMPARAZIONE = la comparazione fra idee fondamentali che stanno alla base dei sistemi
giuridici. Dove per SISTEMA si intende un complesso di norme che regolano i rapporti di una determinata
comunit ( si utilizza il termine comunit al posto di Stato perch come ad es. gli Stati Uniti sono
formati da stati federali aventi ciascuno proprie leggi ).

2-MICRCOMPARAZIONE = la comparazione tra i singoli istituti nei vari ordinamenti ( ad es. il contratto ).





LA FAMIGLIA.
Il giurista comparato raggruppa gli ordinamenti in famiglie; esattamente in quattro famiglie, secondo la
somiglianza, loriginalit e la derivazione.

1. FAMIGLIA DI REN DAVID ( ANNI 60 ): egli nella sua opera I grandi sistemi giuridici
contemporanei individua 3 grandi famiglie pi una residuale.
1) romano-germanica
2)common law
3)socialista
La quarta famiglia residuale invece riguarda tutti i sistemi misti ( islamici, induisti ).

Analizzando la prima famiglia, essa caratterizzata dallinfluenza del diritto romano, ed inoltre
dallimportante ruolo della dottrina e dallidea che il diritto sia un modello di organizzazione
sociale. Gli ordinamenti facenti parte di questa famiglia sono quelli codificati, ossia gli
ordinamenti CIVIL LAW ( la legge fonte del diritto ).
La seconda famiglia, invece, caratterizzata dallimpermeabilit del diritto romano, perch il
giurista formatosi negli ordinamenti COMMON LAW non ha studiato il diritto romano, ma si
formato con la pratica del diritto. Il common law si caratterizza anche dallimportanza dei giudici
allinterno dellordinamento giuridico ed inoltre dallidea del diritto pubblico, prevalente rispetto a
quello privato. Questa famiglia comprende gli ordinamenti delle colonie inglesi, India, Inghilterra,
Canada, Stati Uniti, Nuova Zelanda, Australia e molti paesi africani.
La terza famiglia comincia ad esistere quando prende il potere Lenin, che determina ad esempio la
statalizzazione dei mezzi di produzione industriale. Questo modello riguarda lUnione Sovietica,
Cina, Vietnam.
La quarta famiglia residuale invece molto criticata perch ritenuta troppo egocentrica e si
inserisce anche il diritto sud americano.

2. FAMIGLIA DEI TRE GIURISTI ARMINJON, NOLDE, WOLFF ( ANNI 50 ):
Questi tre giuristi hanno proposto nel loro trattato Droit compare un raggruppamento di
famiglie non solo per la loro somiglianza ma anche per la loro derivazione.
Essi individuano 7 famiglie:
1) francese
2) germanica
3) scandinava
4) inglese
5) russa
6) islamica
7) induista

La famiglia francese viene richiamata per limportanza del Code Civil ( voluto da Napoleone ).
Questo codice infatti ha rivestito unimportanza non solo in Francia ma in molti paesi, anche
distanti territorialmente come ad esempio lAmerica.
Nella seconda famiglia si ricomprendono esperienze diverse: tedesche, austriache e svizzere. Sono
molto importanti perch hanno coinvolto diversi Paesi come ad esempio i Paesi Balcanici e i Paesi
dellEst.
La famiglia scandinava invece caratterizzata da proprie codificazioni, una famiglia a s stante.
La quarta famiglia anchessa a s stante perch caratterizzata da un diritto giurisprudenziale.
La famiglia russa caratterizzata dallimportanza che il governo attribuisce alleconomia.
La famiglia islamica caratterizzata e fondata da antiche tradizioni religiose e culturali.
Lultima famiglia, induista, presenta le caratteristiche della famiglia islamica.


3. FAMIGLIA DI ZWEIGERT E KOTZ: Questa teoria offerta dai due tedeschi Zweigert e Kotz esposta
nella loro opera intitolata Introduzione al diritto comparato, dove propongono una classificazione
improntata sul sistema giuridico di ciascun ordinamento.
Individuano 8 famiglie:
1) germanica
2) romanistica
3) scandinava
4) common law
5) socialista
6) estremo oriente
7) islamica
8) induista
K. Zweigert e H. Ktz propongono quale criterio distintivo delle varie famiglie giuridiche lidea di
stile. Lo stile un termine convenzionale che racchiude elementi gi considerati in varia misura da
altri studiosi.
Tali elementi ( o fattori ) sono 5:
1- origine ed evoluzione storica
2- conformazione del pensiero dei giuristi
3- istituti pi caratterizzanti di ciascun sistema
4- fonti di diritto e dalla loro interpretazione
5- fattori ideologi

1. Il primo fattore il pi importante. Per rappresentare questo fattore i due giuristi tedeschi
pongono in confronto Francia e Germania.
2. Il secondo fattore riguarda la differenza che troviamo nel giurista del civil law e il giurista di
common law.
3. Nel terzo fattore si richiamano le differenze degli istituti che sono presenti in alcuni istituti ed
estranei ad altri.
4. Fonti del diritto e metodi per la loro interpretazione: nelle varie famiglie giuridiche il rapporto tra
le fonti varia e diverse sono le regole di interpretazione.
Lesempio classico quello del diverso valore del diritto giurisprudenziale delle famiglie di common
law e di civil law.
5. Ideologia: intesa come dottrina politico-economica, oppure come credenza religiosa incidente sul
diritto.
Tutti questi fattori oggi sono piuttosto superati, in quanto la distinzione di civil law e common law
pi teorica che pratica.

4. FAMIGLIA DI UGO MATTEI ( italiano ):
Mattei nel suo Saggio Verso una ripartizione non eurocentrica dei sistemi giuridici analizza e
critica le problematiche che raffiguravano le altre classificazioni. La classificazione di Mattei
rappresentata con un triangolo:

D D = diritto
P = politica
T = tradizione




T P



Famiglia caratterizzata dallegemonia del diritto come modello di organizzazione sociale (Rule of
Professional Law).
E la tradizione giuridica occidentale ad essere caratterizzata dallegemonia professionale, dalla separazione
tra diritto e politica, dalla secolarizzazione del diritto cio dallautonomia tra diritto e tradizione religiosa o
filosofica.
In questo quadro la classica dicotomia common law civil law sfuma e si pone piuttosto come
sottodistinzione allinterno di una famiglia dotata di un notevole tasso di omogeneit.
Famiglia caratterizzata dallegemonia della politica come modello di organizzazione sociale (Rule of Political
Law).
La famiglia contiene tutti i sistemi in cui non vi stata separazione tra diritto e politica, quindi soprattutto i
sistemi socialisti dellUnione Sovietica e dei Paesi dellEuropa orientale durante il XX secolo. Oggi tale
indirizzo presente in alcuni Paesi ex-socialisti della stessa Europa orientale, in molti Paesi in via di
sviluppo africani, asiatici e latino-americani, dove il diritto funzionalizzato al raggiungimento di obiettivi
prefissati.
Famiglia caratterizzata dallegemonia della tradizione religiosa o filosofica come modello di organizzazione
sociale (Rule of Tradition).
Qui invece non c stata separazione tra diritto e tradizione religiosa o filosofica.
Si tratta di sistemi che pur diversi tra di loro sono accomunati dallegemonia della tradizione, dalla
prevalenza del principio gerarchico su quello democratico, dallenfasi sui doveri piuttosto che sui diritti.
Comprende i Paesi musulmani, i Paesi ind, i Paesi dellestremo Oriente a tradizione confuciana, buddista o
taoista come Cina, India e Giappone.
Laspetto interessante e innovativo della classificazione, dato dal suo carattere dinamico: ci vuol dire che
un ordinamento pu muoversi lungo i lati di un ipotetico triangolo i cui vertici sono segnati da Diritto,
Tradizione e Politica, a seconda che levoluzione politica, economica e sociale lo allontani da una famiglia e
lo avvicini ad unaltra, secondo cio levoluzione di ciascun ordinamento.

INNOVAZIONE DELLA CLASSIFICAZIONE DI MATTEI: egli attribuisce evoluzione agli ordinamenti e pone gli
istituti di civil law e common law nella stessa famiglia; questo significa che i due ordinamenti stanno
convergendo ( anche se ovviamente non sono uguali ).

EVOLUZIONE DELLORDINAMENTO ( italiano ): le forme giuridiche pi complesse che oggi conosciamo sono
derivate da forme giuridiche elementari. Infatti anche il diritto italiano tra il 1865 e il 1930 era un diritto
derivato dal modello francese. Successivamente per, dal 1900, i giuristi italiani sono stati attirati dalla
scuola pandettistica tedesca, non solo per il loro pensiero ma anche per il linguaggio e lo stile giuridico
tedesco. Ed proprio grazie a questinfluenza che noi oggi conosciamo i termini negozio giuridico e
fattispecie.
I fattori che sicuramente hanno contribuito allevoluzione del nostro diritto sono da ravvisarsi :
- motivi economici, politici e sociali ( come ad es. laffermarsi dei valori etici nel nostro Paese, o in altri Paesi
i valori religiosi ). Tutti valori che hanno determinato, sotto il profilo giuridico, uninnovazione.
- altro fattore la diffusione culturale: verso confini geografici diversi dallarea in cui appartenevano; grazie
infatti a questo il diritto di una determinata area poteva mutare per recezione di diffusione di un modello
esterno. Ci possono per essere delle diffusioni chiamate imitazioni, che avvengono per due ragioni:
1) per il prestigio che rappresenta il modello originale;
2) modello imitato che cerca di diffondere il proprio modello culturale e il proprio potere ( come
sicuramente il Code Civil di Napoleone, lui stesso voleva che si diffondesse il pi possibile ).
Al di l di unimitazione possiamo anche parlare di una uniformazione ( in determinate aree si sta cercando
di uniformare il diritto ).

CONVERGENZA DELLORDINAMENTO DI COMMON LAW E CIVIL LAW.

Common law: con questo termine ci riferiamo alla tradizione che raggruppa al suo interno le
esperienze che hanno le loro origini nel diritto inglese; si tratta evidentemente della tradizione
giuridica anglosassone, che accomuna con le varie differenze preesistenti : Inghilterra, Canada ( ad
esclusione del Quebec ), Stati Uniti, Australia e Nuova Zelanda.
Civil law: raggruppa esperienze nate allepoca medioevale dellEuropa continentale; questa
tradizione appare meno egemone rispetto a quella di common law, in quanto allinterno del civil
law troviamo diverse famiglie ( nordiche, latino-americane, ecc..)

LA METAFORA DELLALBERO.
Generalmente queste due tradizioni vengono rappresentate con una metafora: lALBERO.
La tradizione del common law rappresentata in un albero, vede nel tronco il diritto sviluppatosi in
Inghilterra dellepoca di Guglielmo I Il Conquistatore del 1066. Questo diritto inglese era appunto il
diritto delle Corti istituite dai conquistatori per controllare il territorio.
Mentre nel civil law, la metafora dellalbero vede nel tronco il diritto romano.
N.B.: attualmente da molti giuristi questa distinzione- civil law e common law- sembra ridicola, perch non
possibile ritenere nellordinamento civil law la legge come unica fonte di diritto. Questultima infatti non
pu essere lunica fonte di diritto poich oggi ha un forte ruolo la giurisprudenza nella creazione delle
stesse norme giuridiche.
Viceversa, anche nel sistema common law, durante il XX sec., vi stata unevoluzione giuridica che ha
prodotto lemanazione di leggi dal Parlamento e non dai giudici.
Per quanto concerne questi due ordinamenti non vi sono differenze nel formante giurisprudenziale,
soprattutto per il modus operandi.
Per quanto invece riguarda le fonti di questi due ordinamenti, vi sono sicuramente 2 aspetti da tenere in
considerazione:
1- lavvento del costituzionalismo;
2- lemersione dei sistemi misti.

1. Storicamente abbiamo come punto di riferimento il XX sec., periodo nel quale venuto meno in
molti Paesi una caratteristica ottocentesca, ossia il principio dellonnipotenza della legge. Legge
intesa come unica fonte di legittimazione del diritto nazionale. La supremazia della legge venuta
meno grazie alladozione di molti Paesi di una costituzione rigida, con il quale pu essere fatto un
controllo di insindacabilit delle leggi.
Il tramonto dellonnipotenza delle leggi in Italia viene segnato con il ruolo fondamentale che
ricopre lUnione Europea ( ruolo di supremazia rispetto agli ordinamenti statali ).
2. Per sistemi misti intendiamo riferirci a quei sistemi che sono frutto di una sovrapposizione di
modelli, alla cui origine vi sicuramente unimposizione coloniale come per la Scozia, la Louisiana, il
Quebec, Cipro e il sud Africa.
La contrapposizione di questi due sistemi si ebbe con la Rivoluzione francese che termin con la
codificazione, che non raggiunse mai la Gran Bretagna e di conseguenza il common law.
La visione classica che puntava alla divisione common law- civil law, derivata da ragioni storiche che ci
offrono tuttoggi delle importanti differenze:

CIVIL LAW: si svilupp dal diritto romano, dal Corpus Iuris giustinianeo; storicamente caratterizzato dalla
predominazione del diritto scritto: la legge che detta le regole generali ed astratte che esprimono le
soluzioni ritenute generalmente preferibili; ne deriva che dal civil law si ricava un metodo deduttivo, perch
le regole generali vengono applicate ai casi concreti. Queste regole generali ovviamente devono essere
conosciute da tutti, e questo avviene con la pubblicazione dei provvedimenti legislativi nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica.

COMMON LAW: si svilupp sulla base di consuetudini, che si fondavano sulla decisione del singolo caso; si
distingue dal civil law per lapproccio casistico, in quanto il giudice vincolato dalla regola del precedente,
che non sono altro che le decisioni prese da un altro giudice di rango superiore, e che devono essere
applicate dallo stesso giudice che in un secondo momento si trova a risolvere un caso analogo. A questa
regola per vi sono delle eccezioni.
Anche nel common law ci sono delle regole di produzione da parte del Parlamento; queste regole sono gli
status, alla quale si sta cercando di dare forza di legge.
Il common law quindi prescrive un metodo induttivo, perch si procede dal caso particolare per arrivare al
caso generale.

Civil law = nasce da una metamorfosi accademica, metamorfosi di un insegnamento che diviene
ordinamento.
Nel XI-XII sec. era fortemente avvertito un desiderio di regole comuni che potessero garantire un ordine, tra
laltro sentito in tutta Europa. Rinasce, infatti, la scienza giuridica al fine di garantire lordine al progresso. E
un ambiente per di schiere umane molto ristrette che si muovono in un ambiente dominato dalle fonti.
La prima sede in cui si svilupp lo studio del diritto fu Bologna. Il primo maestro riconosciuto fu Irnerio,
dove nel 1088, attorno a lui, si raggrupparono diversi studenti giunti da tutta Europa. Tanti studenti hanno
portato alla divisione dellorganizzazione in universitates:
- Citramontani = gli studenti provenienti dallItalia, soprattutto dal sud delle Alpi.
- Ultramontani = gli studenti provenienti dal nord delle Alpi.
I primi raggrupparono 13 naziones europee, ma man mano che gli studenti aumentavano formarono un
collegio. Persino i professori erano raggruppati in un collegio doctorum.
Questo modello di universit nato a Bologna, fu poi spostato in altri luoghi come ad es. la Francia.
A Bologna si studiavano il diritto in maniera scientifica. Si studiava il diritto romano del Corpus Iuris Civilis,
pubblicato da Giustiniano tra il 529 e il 534.
Ma perch si studiava il codice giustinianeo?
Perch Giustiniano aveva spazzato via tutte le codificazioni precedenti, e perci il codice risultava lunico
diritto che poteva essere utilizzato. E per questo motivo che luniversit di Bologna prese in mano il Corpus
Iuris Civilis. Questultimo un testo autorevole, scritto in latino; poteva essere utilizzato per diffondere e
per trovare nel suo interno quelle regole che rispondevano a quella necessit di ordine. Lordine, in
particolare, riguardo allamministrazione.
Lo scopo delluniversit di Bologna era quello di formare dei giuristi sapienti e non pratici, ed infatti gli
studenti terminavano gli studi con una terminando docendi.
Il giurista rinasce in Europa come interprete, esattamente interprete dotto. Il suo lavoro infatti, non era
quello di trovare soluzioni, poich queste si trovavano gi nel testo autorevole del Corpus. Essi non
divennero oratori della parola, ma interpreti. Il Corpus era un testo ricco ed articolato in grado di soddisfare
una societ ben pi articolata di quella medioevale. In esso era racchiuso tutto il diritto civile. Il diritto in
Europa nacque quindi come un diritto esaustivo.
Linterpretazione del testo di Giustiniano non poteva essere uninterpretazione delle parole, ma doveva
essere un lavoro filosofico e sistematico del testo poich la norma racchiusa nel Corpus poteva divenire
operativa solo attraverso linterpretazione ( il lavoro dei giuristi era improntata sullinterpretazione della
norma giuridica per renderla attuale ).
Questo fu un lavoro che fecero per primi i glossatori; oltre a questi anche la scuola dei commentatori, nel
XIV sec., secolo nel quale la cultura giuridica si era liberata della soggezione alla romanit.
La scuola dei commentatori si differenziava dalla scuola dei glossatori, perch i commentatori oltre
allinterpretazione, cercavano di spiegare il principio giuridico racchiuso nel testo, detto anche sensus.
A proposito del diritto romano comune, esso rimase una tradizione culturale transazionale e
sostanzialmente unitaria, unitaria sino al sec. XVII. Questo secolo segna la crisi del diritto comune; alla
radice di questa crisi possiamo riscontrare alla base lavvento del giusnaturalismo: infatti a partire dal XVII
sec. accanto al diritto comune si affianc la seconda scolastica e la scuola
Il massimo esponente del giusrazionalismo fu Ugo Grozio, tra laltro il primo studioso riconosciuto di diritto
internazionale moderno. Secondo Grozio il dato di partenza che luomo portato ad organizzare i propri
rapporti sociali, ed per questa ragione che luomo esce dallo stato di natura per entrare nei rapporti civili.
Un esempio quello di Pufendorf. ()
Grazie alla teoria del giusrazionalismo si arriv alle codificazioni, codificazioni che coincisero con il tramonto
dello ius commune e la nascita dellideologia della legislazione, esplosa con lavvento dellIlluminismo.


ILLUMINISMO:
Lilluminismo riteneva che un meccanismo razionalmente predisposto poteva dominare la vita sociale
guidandola verso esiti detti felici. Questo nuovo ragionamento poteva avvenire senza il rispetto delle
tradizioni, e da questo ne deriva il concetto della tabula rasa. La tabula rasa, rappresentata da un terreno
perfettamente disboscato, su cui lumanit giunta allet della ragione doveva costruire il suo habitat
naturale e sociale disconoscendo qualsiasi valore nel sapere fino ad allora accumulato.
Grazie a questi pensieri nacque la codificazione francese, infatti lavvento dellIlluminismo uno dei
fattori prodromici allunificazione del diritto privato.
Sotto il profilo giuridico lIlluminismo predicava la necessit di una riforma; una riforma che eliminasse la
molteplicit di leggi che danneggiavano la sicurezza dei diritti. Lilluminismo chiedeva una legge chiara,
unica, semplice e uguale per tutti, ed proprio per questa ragione che doveva essere motivo di espressione
della ragione e superiore anche al sovrano.
Per questo motivo i principi dellIlluminismo possono essere riassunti in 3 punti:
1) diritto positivo: doveva essere produzione della volont del legislatore ispirata alla ragione;
2) sistema: doveva essere caratterizzato dalla certezza del diritto;
3) interpretazione della legge: doveva essere solo dichiarativa, senza aggiungere o togliere nulla alla legge
stessa.
I rappresentanti di questo movimento in Francia furono 3: Montesquieu, Voltaire e Rousseau.

MONTESQUIEU: secondo lui la legge doveva essere ben scritta, chiara, semplice e precisa nella sue
prescrizioni al fine di garantire i diritti individuali. Secondo Montesquieu linterpretazione del diritto era
assolutamente esclusa e il giudice rappresentava semplicemente la bocca della legge e si doveva
attenere al testo, alla regola di diritto.

VOLTAIRE: egli non si distacc molto dallidea di Montesquieu, ma attacc, in nome della libert, i ceti
privilegiati, sostenendo la necessit di una giustizia razionale ed universale.

ROUSSEAU: egli a differenza dei due colleghi, ebbe una posizione autonoma; i tre postulati di Rousseau
sono:
1- sovranit popolare.
2- supremazia del potere legislativo.
3- considerazioni della legge come espressione della volont generale.
Rousseau lasci per al giudice un margine di discrezionalit, perch secondo lui, solo nel caso in cui la
legge fosse lacunosa, i giudici potevano interpretarla secondo la ragione e il buon senso.
Anche lui sostenne la necessit di una legge chiara, semplice e uguale per tutti.

Prima di arrivare alla codificazione vera e propria dobbiamo tracciare delle linee storiche: infatti la Francia
fu da sempre scissa tra nord e sud. Il nord della Francia era rappresentato dai paesi di diritto
consuetudinario, mentre il sud dai paesi di diritto scritto.
Nel sud della Francia si ebbe una grossa influenza della scuola dei glossatori, ed in seguito anche dei
commentatori; grazie a questultimi si inizi a studiare il diritto romano cos come insegnato alluniversit di
Bologna. Il metodo francese per era diverso da quello italico, in quanto quello italico era un metodo
esegetico ( mos italicus ), mentre quello francese era un metodo sistematico ( mos gallicus ).
Questa divisione tra nord e sud della Francia imped la formazione di un diritto privato francese. Il
superamento di questo stallo si ebbe grazie a diversi fattori:
1 fattore: Illuminismo
2 fattore: concentrazione del potere nelle mani del re; questa concentrazione fu importata perch
determin il superamento de frazionamento feudale.
3 fattore: la creazione di ununica giurisdizione regia, dove al vertice fu insediato un unico organo (
il Parlamento di Parigi ).
4 fattore: redazione delle consuetudini per iscritto; infatti grazie a questa redazione si venne a
creare la premessa per la formazione di un diritto consuetudinario francese comune. Si ebbe perci
una fusione tra diritto consuetudinario e diritto scritto, senza la quale il codice francese del 1804
non sarebbe potuto essere realizzato.
5 fattore: contributo dato dai giuristi che iniziarono a redare dei commenti alle consuetudini,
confrontando le varie consuetudini vigenti e a seguito del confronto ne sottolineavano le differenze
cercando di esaltare le affinit, contribuendo in questo modo allemersione di nuovi principi di
diritto comune francese. Tra questi giuristi uno dei pi importati fu Doumolent, il quale comment
per primo il libro della consuetudine di Parigi, evidenziandone i principi comuni allinterno della
stessa. Erano dei giuristi molto pratici, il ceto comprendeva avvocati, periti ecc..
Dal XIV sec. il Parlamento di Parigi fu composto dai giudici di professione borghesi e non pi prelati o nobili.
Nel XVII sec. vennero pubblicate alcune opere sulla codificazione: Domat e Phortier.
Domat : era filosofo, che scrisse le leggi civili nel loro ordine naturale; poneva in particolare a fondamento
della scienza giuridica il diritto divino e lequit naturale. E stato considerato precursore della scuola dei
pandettisti e secondo la dottrina pi autorevole lopera di Domat fu la migliore introduzione al codice civile.

Phortier : fu importante perch la sua opera ebbe uninfluenza pi diretta sul codice. Egli conosceva bene il
diritto romano, il diritto canonico e il diritto consuetudinario. La sua influenza nel codice si ebbe grazie a
una serie di Trattati sui temi delle obbligazioni, delle ipoteche e delle locazioni, scritti in maniera chiara,
ordinata e orientati alluso e allesigenza della pratica.

APPROFONDIMENTO SULLILLUMINISMO:
Cos posto lIlluminismo affidava un potere ai sovrani: il potere di dettare le leggi e quindi a determinare
lassetto dei rapporti sociali basilari, in particolare alla famiglia, alle successioni e alla circolazione dei beni.
Dallideologia illuministica ne discende un altro fattore prodromico: laccentramento del potere centrale da
parte del potere legislativo e quindi del re. Questo potere legislativo, in Francia, si esplicava mediante
lemanazione di ordinanze ( ordenance ). Ordinanze che a partire dal XVII sec. cominciarono ad
interessare grandi aree del diritto ( in particolare il diritto privato ), con disposizioni destinate ad essere
trasfuse nei testi legislativi. Ad esempio la prima ordinanza del primo trentennio del 700 fu quella di
Daguessan. Egli era un cancelliere al servizio di Luigi XV; fu importante per lapporto che diede alla
codificazione del 1804.
Altro fattore fu la creazione di ununica giurisdizione regia a partire dal regno di Filippo Il lungo nel 1316,
ove al vertice della giurisdizione fu insediato un unico organo: il Parlamento di Parigi che controllava tutta
la Francia del nord, ad eccezione della Bretagna e della Normandia.
Successivamente furono creati anche otto parlamenti per controllare tutto il territorio.
A questo fattore deve aggiungersi la concentrazione del potere nella mani del re. Gli altri due fattori invece
sono: il contributo dei giuristi e la redazione delle consuetudini ( coutumes ).
La creazione delle consuetudini per iscritto venne a creare un diritto consuetudinario comune e di
conseguenza fu la premessa per la fusione del diritto scritto e il diritto consuetudinario.
Il problema che si riscontra prima di questa fusione, che il diritto consuetudinario veniva tramandato
oralmente dovendo ricorrere ad una procedura particolare chiamata enquete par turbe.
Questa situazione venne risolta grazie a Carlo VII nel 1454; Carlo VII eman unordinanza chiamata montils
lez tours, attraverso la quale decret che le consuetudini fossero redatte per iscritto. Il procedimento della
redazione delle consuetudini per iscritto fu macchinoso e lungo, compreso di diverse commissioni, esperti e
rappresentanti del re. Dopo questa ordinanza il lavoro non fu portato a termine; si rese necessario il lavoro
delle consuetudini per iscritto e solo nel XVI sec. si riusc a codificare le principali consuetudini.
Tuttavia la frammentazione allinterno della Francia rimase, tanto vero che allalba delle codificazioni
erano vigenti 60 consuetudini generali e 300 locali; questo significa che quelle locali potevano prevaricare
su quelle generali e soprattutto poteva accadere che una fattispecie presentava momenti di collegamenti
tra una pluralit di coutumes.
La redazione delle consuetudini per iscritto fu molto importante perch imped la recezione massiccia del
diritto romano ( come invece avvenne in Germania ).
Il maggiore contributo allunificazione lo diede la redazione della consuetudine di Parigi del 1510, basata
sulla giurisprudenza del Parlamento di Parigi e venne pubblicata una seconda nel 1580 con unappendice.
Lultimo fattore connesso alla redazione per iscritto fu il contributo dato dai giuristi per lunificazione;
infatti una serie di giuristi pratici cominciarono a redigere commenti alle consuetudini, raffrontando le varie
consuetudini francesi e in questo modo sottolinearono le differenze e ne esaltarono le affinit,
contribuendo allemersione di nuovi principi di diritto comune francese.
Tra questi giuristi fu importante Doumolent che comment per primo la consuetudine di Parigi. Laltro
giurista, Coquille, anche lui come Doumolent, scrisse sulla prima consuetudine di Parigi e sulla seconda,
facendo tra queste una comparazione.
Questi sei fattori sono molto importanti, introduttivi alla codificazione e precedenti al diritto rivoluzionario
o diritto della rivoluzione.

IL DIRITTO RIVOLUZIONARIO:
detto droit intermediere e rappresent un momento di rottura. Il diritto rivoluzionario si colloca tra il
1789 e il 1799.
1789: anno della prima riunione dellAssemblea Costituente;
1799: anno dellascesa al potere di Napoleone.
In questo breve periodo si pose in Francia un diritto rivoluzionario; questo diritto in soli 10 anni sovvert
lAncieme Regime con il disegno di creare una nuova societ illuminata, centrata sullindividuo e sullo Stato;
riconoscendo allo Stato il dovere ( o meglio il potere ) di liberare i cittadini dai vincoli posti dalle autorit
feudali, ecclesiastiche e familiari.
Liberare i cittadini da questi vincoli al fine di concedere eguaglianza a tutti. Furono dunque promulgate
molte leggi che smantellarono il vecchio ordine.
Lobiettivo principale era quello di dare attuazione ai principi previsti dalla Costituzione del 1791 ( due anni
dopo la prima riunione dellAssemblea Costituente ). LAssemblea Costituente elimin per decreto tutti gli
ordini feudali, senza alcun indennizzo per li deteneva. In particolare i principi previsti dalla Costituzione del
1791 era 3:
1) la supremazia dellindividuo su uno Stato assoggettato alla legge;
2) il diritto di propriet;
3) il diritto naturale alleguaglianza.
Grazie a questi principi vennero aboliti anche i rapporti che legavano il re ai nobili, al clero e ai giudici. In
seguito furono anche soppressi i diritti legati alla primogenitura e tutti i privilegi connessi allet e al sesso.
Fu modificato anche listituto della divisione ereditaria, che secondo i principi dettati dallAssemblea,
doveva essere diviso in maniera uguale sia per gli eredi di sangue sia per le successioni testamentarie ( lo
scopo di tutto ci era quello di frammentare il pi possibile la propriet ). Durante il periodo del diritto
intermedio o rivoluzionario vennero aboliti la capacit di testare e di donare e le commissioni
fedecommissarie. Nel 1793, si consent di disporre pienamente solo di una quota del proprio patrimonio e
solo a favore di estranei alla famiglia. Questa quota era stabilita in 1/10 se vi erano eredi diretti e 1/6 negli
altri casi.
Sempre grazie al lavoro dellAssemblea, nel diritto di famiglia venne abolita la patria potest, dove nel
diritto scritto era esercitata anche nei figli maggiorenni; inoltre lAssemblea ridimension gli ostacoli al
diritto canonico, come lesclusione del consenso dei genitori nel matrimonio. Il matrimonio dallAssemblea
venne considerato un contratto sociale e ne fu consentito lo scioglimento per sette cause e per
incompatibilit di umore e carattere.
Nel 1794 un decreto liberalizz il divorzio, permettendo al singolo coniuge di ottenere lo scioglimento del
vincolo matrimoniale allegando la semplice separazione di fatto superiore ai sei mesi. Tutti questi
movimenti furono prodromici alla codificazione. Inizialmente per la codificazione pass attraverso 3
progetti di codici: tre progetti redatti da Cambaceles, un giurista definito molto abile.

1 progetto-1793: progetto formato da 719 articoli e diviso in tre libri nellordine di persone, cose, contratti.
Questo progetto venne comunque respinto perch ritenuto troppo complesso perch raccoglieva i principi
del diritto romano.

2 progetto-1794: sempre diviso in tre libri nellordine di persone, cose e contratti, ma conteneva 297
articoli. Questo progetto venne accantonato perch rappresentava un manifesto giacobino.
3 progetto-1796: seguiva sempre la solita ripartizione di quelli precedenti, ma era costituito da 1104
articoli. Questo progetto venne respinto perch appariva come epilogo della rivoluzione e prologo della
reazione.
Successivamente tra il 1798-1799, un altro giurista di nome Jacqueminot elabor un robusto progetto di
900 articoli distribuiti in 9 titoli. Questo progetto era caratterizzato da un forte spirito conservatore e fu
molto importante perch la maggior parte delle sue disposizioni vennero trasfuse con mille variazioni
lessicali nel codice del 1804.
Questi progetti sono molto importanti, perch senza questi non si sarebbe potuto sviluppare in soli quattro
anni ( 1800-1804 ) un codice composto da 2281 articoli. Per la stesura definitiva del codice fu molto
importante la figura di Napoleone; infatti in questo periodo il potere era assegnato a tre consoli, di cui
Napoleone rivestiva la carica di primo console e gli altri due fungevano da consiglieri. I consoli proponevano
i progetti di legge al Consiglio di Stato ( era presieduto da un console, generalmente Napoleone) ed era
questultimo che elaborava le leggi in maniera definitiva per poi sottoporle al Tribunato. Il Tribunato poteva
per solo approvare o respingere la legge, ma mai modificarla. Una volta approvata, veniva sottoposta al
Corpo legislativo ma lostacolo maggiore rimaneva il Tribunato. Il Corpo legislativo era formato di membri
favorevoli a Napoleone, al contrario invece del Tribunato dove vi erano dei soggetti oppositori di
Napoleone e fu per questa ragione che il primo progetto fu rigettato dal Tribunato.
Veniva nominata una commissione ad hoc per predisporre il progetto; la commissione veniva nominata da
Napoleone e inizialmente nomin una commissione composta da quattro membri ( 1800), ossia: Tronchet (
esperto di diritto consuetudinario ), Bigot ( consigliere della Corte di Cassazione ed esperto di diritto
romano ), Malville ( giudice della Corte di Cassazione e anchegli conoscitore di diritto romano), ed infine
Portalis ( funzionario, considerato il vero motore della commissione; egli veniva dalla Provenza-regione del
sud, quindi dei paesi di diritto scritto ).
Limportanza di Portalis sta nel fatto che cerc di conciliare il vecchio e il nuovo diritto, ed egli enunci
questa frase: conservate tutto ci che non necessario distruggere.
Dopo quattro mesi di lavoro, la commissione elabor il primo progetto: esso incontr forti critiche, tanto
che Napoleone lo ritir ( queste critiche non erano rivolte verso il testo, bens erano critiche politiche
rivolte a Napoleone ).
Dopo un anno (1801), Napoleone sostitu gli elementi del Tribunato che egli riteneva ostili e diede a questo
istituto meno potere: gli diede un potere di esprimere parere e non successivo. Si lavor per questo
progetto per tre anni (1801-1804).
Il Code civil venne infatti promulgato nel 1804, attraverso 36 leggi unificate e poi con la legge 36 del 31
marzo 1804. Di questa legge importante ricordare lart. 7, che recita a partire dal giorno in cui queste
leggi entrarono in vigore, le leggi romane, le ordinanze, le consuetudini generali o locali, gli statuti, i
regolamenti cesseranno di avere forza di legge generale o particolare nelle materie oggetto delle predette
leggi componenti il presente codice; questo articolo quindi inteso a voler abrogare tutte le leggi
precedenti fonti del diritto, pietra tombale al precedente diritto.
Tutti gli storici sono concordi nel ritenere che senza Napoleone il codice non sarebbe stato elaborato cos
rapidamente; infatti fu molto importante che egli fu presente a 57 sedute su 102 al Consiglio di Stato. A lui
si deve in particolare, il ruolo di aver spostato lattenzione da ruoli cavillari di mero diritto alla vista reale,
troncando i discorsi astratti per riportare i codificatori alla dimensione concreta.
A lui poi si deve lutilizzo di termini semplici alla portata di tutti e sintetici: infatti il linguaggio semplice e
sintetico che fa del Code civil un capolavoro stilistico.
C da aggiungere che Napoleone non partecipava solamente alle sedute del Consiglio di Stato, ma in
queste chiedeva continue spiegazioni ai commissari e su alcune materie ( es. diritto di famiglia ) fece pesare
tutto il suo potere. Inoltre egli considerava il codice come mezzo di glorificazione del proprio trionfo e
anche come strumento per regnare instrumentum regni. Napoleone per questo disse: la mia gloria non
di avere vinto quaranta battaglie, ma quello che rimarr nel mio codice.





SISTEMATICA DEL CODE CIVIL

Dallanno della sua pubblicazione (1804) allanno 2006, il codice ha avuto una struttura tripartitica in
quanto era diviso nellordine di persone, cose e obbligazioni, pi un Titolo preliminare.
Nellanno 2006 stata emanata unordinanza numero 346, attraverso la quale listituto della garanzia
stato estrapolato dal terzo libero in un nuovo libro, il quarto. anche stato aggiunto un quinto libro
dedicato ai territori oltremare francesi.

1 LIBRO ( art. 1-514 ): disciplina le persone ( la capacit giuridica, lo stato civile, il domicilio e lassenza,
diritto di famiglia)

2LIBRO ( art. 515-710 ): disciplina i beni ( mobili ed immobili, la propriet, i beni reali minori, le servit
prediali ).

3LIBRO ( art. 711-2283 ): fino al marzo del 2006, disciplinava e regolava varie materie, quali lacquisto della
propriet, le successioni ( testamenti e donazioni ), obbligazioni, contratti, la prescrizione e il possesso.
Questo libro per stato molto criticato perch disciplinava svariati diritti.
Il futuro di questo libro rappresentato dai modi di acquisto della propriet che non andavano confusi con
la disciplina sulla propriet del secondo libro.

4LIBRO ( art. 2284-2488 ): stato introdotto nel 2006, ha riscritto la disciplina delle garanzie estrapolandola
dal libro terzo.

5LIBRO ( art. 2489-2534 ): stato introdotto anchesso nel 2006, e contiene poche norme che disciplinano
le disposizioni codicistiche applicabili a Mayotte ( territorio oltremare, situato tra il Madagascar e il
Mozambico ).

Titolo preliminare: importante perch tratta della legge in generale; rilevante lart. 1 che dispone
lirretroattivit delle leggi. E poi gli artt. 4-5 che disciplinano i poteri del giudice: in particolare lart. 4 recita
il giudice che non decide invocando il silenzio o loscurit della legge colpevole del delitto di denegata
giustizia divieto del non liquet. Lart. 5 invece: vietato effettuare pronunce in via generale o
regolamentare questo articolo vieta al giudice il potere di interpretare la legge, e in questo il codice
francese si distacca dalle correnti illuministiche; secondo lIlluminismo, infatti, il giudice la bocca della
legge bouche de la lois. Mentre per abbraccia la versione di Rousseau dove in caso di lacune il giudice
poteva interpretare la legge.
Questo concetto fu ribadito molte volte da Portalis, il quale spieg che il legislatore e il magistrato
dovevano usare due scienze diverse: il legislatore doveva scegliere i principi pi idonei a realizzare i beni
comuni; il magistrato doveva applicare alla realt questi principi estendendoli con saggezza e
ragionevolezza nei casi di silenzio ( questo significa che Portalis spos a pieno il pensiero illuministico di
Rousseau).
Questo dovuto al fatto che non si tratta di un codice casistico, ma al contrario un codice molto sintetico (
ad es. la disciplina dellillecito civile incluso in 5 artt. 1382-1386. Questa sinteticit d largo spazio alla
giurisprudenza e di conseguenza allinterpretazione evolutiva; si pu dunque affermare che
laggiornamento del codice passato attraverso lopera dei giudici, infatti il codice nonostante sia
stilisticamente perfetto comunque un codice lacunoso.
rilevante che allinterno di esso si trovano interi istituti di creazione giurisprudenziale, come ad esempio
sulla responsabilit oggettiva per fatto altrui e cose proprie, la giurisprudenza ha dettato tutta la disciplina
dei rischi da attivit industriale e la giurisprudenza francese ha preceduto la direttiva comunitaria. In tema
di diritto del lavoro, lart. 1740 recita semplicemente il lavoratore non pu legarsi con il datore di lavoro;
tutto il resto della materia stata creata dalla giurisprudenza. Un istituto di cui si parla molto in Italia,
labuso del diritto, stato elaborato in Francia e poi esportato in tutta Europa applicato in tutti i settori
dove si parlava di abusi del diritto.
C un affermazione del giurista Ripert, dove afferma che il diritto francese ha smesso senza accorgersene
di essere diritto scritto per diventare common law.



In via generale possiamo sostenere che il codice fondato su 2 pilastri:

1- la garanzia della libert personale, intesa come libert economica, imprenditoriale che si sostanzia
nellampia autonomia contrattuale riservata ai privati. La garanzia delle libert personali, lautonomia
contrattuale concepita come mezzo di trasferimento della propriet; quindi il contratto listituto che
prevede la libert individuale nel campo economico. Riguardo ai contratti, lart. 1134 dice: i contratti
legalmente conclusi hanno forza di legge tra le parti contraenti e possono essere revocati per mutuo
consenso e nei casi previsti; inoltre devono essere attuati secondo correttezza. Lunico limite posto
allautonomia contrattuale offerto dallart. 6 delle Preleggi: un limite che si sostanzia nellordine
pubblico e nel buon costume.
In tema contrattuale, significativo anche lart. 1108 che indica le condizioni necessarie alle validit del
contratto e sono: -il consenso delle parti; - la capacit delle parti di contrarre; - loggetto del contratto; - la
causa lecita, non del contratto ma dellobbligazione. Per questo appunto riguarda la causa del contratto,
essa differente da quella del nostro codice ( art. 1325 c.c. ), perch la causa in questo caso riferita al
contratto e non allobbligazione come invece accade per il codice civile francese.

2- il diritto di propriet, con particolare riferimento della propriet immobiliare; la propriet sancita
nellart. 544 del Code, secondo la quale il diritto di godere e di disporre delle cose nella maniera pi
assoluta, poich non se ne faccia un uso proibito dalla legge o dai regolamenti.
Il successivo articolo 545 recita: nessuno pu essere costretto a cedere la sua propriet se non per una
causa di pubblica utilit e con il giusto indennizzo. Questi articoli qualificano la propriet come sacra e
inviolabile. Lart. 544 infatti lart. 832 del nostro codice civile.

importante sottolineare anche alcuni aspetti del diritto di famiglia, su cui fu importante lapporto di
Napoleone.
Il divorzio, in particolare, disciplinato dagli artt. 299-311 del Code; questi articoli prevedono la possibilit
di divorziare per 3 cause:
- adulterio;
- condanna a pene infamanti;
- sevizie o ingiurie gravi.
Questo nel caso in cui, ovviamente, non si tratti di divorzio consensuale ( mutuo consenso ), ma del c.d.
divorzio giudiziale.
Inizialmente non era ammesso il divorzio non prima del secondo anno di matrimonio e non dopo il
ventesimo anno, a questo veniva aggiunto il limite di et posto per il marito a venticinque anni e per la
moglie ventuno.

La matrice del Code civil senza dubbio lIlluminismo, con appunto i suoi esponenti: Montesquieu, Voltaire
e Rousseau. Per i primi due il giudice doveva applicare la legge senza interpretarla, doveva essere solo la
bocca della legge, mentre per Rousseau la legge, qualora fosse lacunosa, poteva essere interpretata.
Da queste ideologie ne discende che in caso di lacune i giudici potevano intervenire, ma senza
proclamazioni vistose, per non dare lidea di uninterpretazione libera. Questo tipo di interpretazione data
dai giudici francese, la ritroviamo nello stile delle sentenze, gi allindomani della promulgazione del Code (
1804 ) sino ad oggi.
La struttura delle sentenze francesi dovrebbe essere una raffigurazione o meglio unapplicazione esemplare
dello schema sillogistico; si compone di tre parti, ovvero: la premessa, il fatto e la sintesi, dove allinterno
della prima si dovrebbe sempre indicare la norma che si applica alla fattispecie, mentre al fatto dovrebbe
seguire la sintesi che sostanzialmente il dispositivo.

SENTENZA = PREMESSA FATTO SINTESI

Nella realt, per, non cos perch la sentenza viene riassunta in poche frasi senza seguire questo
schema; significa che oggi nelle sentenze francesi viene indicata semplicemente la norma di riferimento
senza nessuna spiegazione relativa alla interpretazione elaborata dallo stesso giudice.
La conseguenza che linterpretazione si pu solo desumere dal dispositivo e dunque il c.d. itinerario
ermeneutico, utilizzato dal giudice per attribuire alla norma di legge il significato assunto nella decisione,
non mai verbalizzato ( quindi questo significa che esso si pu solo desumere ).
Anche il fatto storico non viene mai ricalcato dai giudici, ma vengono ripercorsi i fatti che loro considerano
rilevanti ai fini della decisione. Riportando solo questi fatti, significa che il lettore della sentenza non pu
ripercorrere e controllare la sentenza effettuata dal giudice.
Un ruolo importante nella giurisprudenza dato anche dallorganizzazione giudiziale francese: essa
unorganizzazione piramidale con al vertice la Corte di Cassazione. Questultima svolge la stessa funzione
nomofilatica della nostra Corte; questo significa che qualora una legge presenti una lacuna, la Corte detta
un orientamento che devessere rispettato da parte di tutte le corti inferiori: nel caso in cui una corte
inferiore non si adegui alla Corte di Cassazione essa cassa la corte inferiore.
Nonostante le lacune presenti nel codice, esso si presenta chiaro, stringato ed elegante; infatti la
formulazione delle norme in maniera stringata dovuta al fatto che esse non scendono nei particolari, ma
gli stessi codificatori hanno escluso il ricorso a norme generali ( ad es. nel Code non infatti contenuto il
principio della buona fede ). Lunica eccezione, di una norma generale presente nel codice, nellart. 1382
che sostanzialmente contiene la disciplina della responsabilit extracontrattuale, ed appunto il principio
c.d. neminem laedere. Questo principio deriva dallesperienza giusnaturalistica, dove Portier nel suo
trattato sulle obbligazioni, affermava che la legge naturale prevedeva che ciascun
Unaltra particolarit del Code risiede nel fatto che esso rappresenta il primo esempio di monolinguismo
legislativo: ovvero il code scritto solo in francese, frutto del pensiero rivoluzionario in base al principio
per cui a casa di un popolo libero la lingua devessere una e la stessa per tutti. Grazie allarticolo 7 delle
Preleggi, vengono abrogate tutte le leggi precedenti e quindi non era pi possibile utilizzare leggi scritte in
latino e in dialetti locali.
Con limposizione di ununica lingua nazionale ne discende il dovere da parte del cittadino di capire il
legislatore, e del legislatore di utilizzare un linguaggio semplice, chiaro e alla portata di tutti. Dallutilizzo del
linguaggio ne deriva un altro problema: il problema delle lacune; gli studiosi dellepoca dicevano che le
lacune erano dovute a causa di movimenti sociali ed economici, sostanzialmente si trattava di mutamenti
non prevedibili allepoca di Napoleone. Questo riferimento storico non del tutto giusto o errato, perch
non realisticamente possibile il solo pensare di redigere un codice essendo necessarie
integrazioni da fonti esterne.
Per vedere le lacune nel Code basta prendere i tre pilastri che lo sostengono, ossia: la propriet, il contratto
e la responsabilit civile.
Per quanto riguarda la propriet, la formulazione dellart. 544 bisogna dire che essa stata oggetto di
attenzioni in riferimento al termine cose; ci si infatti chiesti se questo termine dovesse indicare solo un
oggetto corporale oppure qualsiasi oggetto di appartenenza o di titolarit ( comprese quindi anche le cose
immateriali ). A questa domanda non fu possibile attribuirle una risposta unica, ma attualmente sembra
preferirsi la seconda spiegazione ( cosa= qualsiasi cosa ).
Nel contratto, il Code contiene una sequenza di norme: lartt. 1108-1131-1133. Il 1108 richiama i quattro
requisiti essenziali per la validit del contratto che sono appunto: il consenso, la capacit di contrarre,
loggetto del contratto e la causa lecita dellobbligazione. Il 1131 ribadisce che lobbligazione senza cause
o fondamenta su una causa falsa e illecita non pu avere alcun effetto. Il 1133 recita la causa illecita
quando contraria alla legge, al buon costume, allordine pubblico.
Da questi tre articoli ne discende che il contratto nullo se la causa illecita; ma il vero rompicapo relativo
al contratto riguarda il problema di individuare con precisione le nozioni di buon costume e di ordine
pubblico. Sicuramente queste due nozioni possono essere collegate al fattore tempo, quindi diciamo che
larticolo sulla nullit del contratto un vero rompicapo.
Nella pratica stata la giurisprudenza a dare una spiegazione ai termini buon costume e ordine pubblico.
In tema di responsabilit civile, nellart. 1382 viene utilizzato il termine faute, che letteralmente tradotto
significa colpa. Questo termine, tuttavia, non viene spiegato ne in nessuna articolo del Code, ne in
alcunaltra disposizione. Anche per linterpretazione di colpa stata determinante la giurisprudenza.
Si pu, dunque, affermare che le lacune allinterno del codice sono tante, ma allora bisogna chiedersi come
mai esso viene considerato un capolavoro. Probabilmente che il codice sia un capolavoro una leggenda,
perch il frutto del lavoro svolto dai commentatori del Code; commentatori che si trovarono inizialmente
ad operare in un contesto molto particolare, marcato da una forte polemica verso gli studiosi: infatti nel
periodo rivoluzionario furono chiuse dautorit tutte le universit e insieme ad esse anche gli ordini
professionali. La posizione perci adottata dai primi commentatori francesi fu una posizione molto
prudente, e anzich utilizzare un metodo , seguirono un metodo interpretativo esegetico, da cui
viene.
Questi commentatori cercarono di riprodurre e rafforzare lideologia ufficiale del nuovo ordine, per cui
tacquero su tutti i problemi e sulle lacune presenti nel Code. I commentatori proclamarono le fedelt ai
valori simbolici del nuovo ordine: fedelt alla formulazione letterale del testo e allunificazione..infatti
partivano dallidea della indipendenza del testo per non lasciare dubbi circa le loro fedelt ed una
concezione statalistica del diritto.
Lequazione = se il diritto coincide con la legge, e la legge lespressione della volont dello Stato ne
consegue che lunico diritto di cui il giurista deve interessarsi quello che proviene dallo Stato.
Quindi i commentatori bandirono elaborando la propria opinione su ogni problema riferibile al
codice; si poterono quindi riscontrare opinioni contrapposte. Addirittura c stato chi
Leggenda creata al fine di accreditare al codice con una qualit inesistente mirata tuttavia a legittimare la
loro opera. Un esempio del lavoro di questi giuristi lo possiamo trovare nellart. 1382, dove il principio della
colpa, cos inteso, poteva spalancare le porte ad unarea enorme di responsabilit. Il lavoro di questi
commentatori fu quello di ricorrere ad una serie di argomenti, al fine di ribaltare il senso della norma e
ricondurla al criterio della tipicit.
Lopinione fornita da questi commentatori partiva con lo spiegare che lart. sopra citato si inseriva in un
capitolo del codice dedicato ; perci secondo il ragionamento di questi studiosi, al fine di
qualificare un atto illecito, era necessario che fosse proibito da una norma di legge ( come appunto
annuncia il nostro principio tutto ci che non espressamente violato permesso).
Lart. 1382 appare quindi come una norma secondaria, perch al fine di ascrivere ad un soggetto..
necessario che una norma di legge qualifichi come illecita lattivit del soggetto agente.
I principi di questa scuola ( scuola esegetica ), furono notevoli e furono anche riconosciuti prima in patria
poi allestero; addirittura gi nel XIX sec. le loro opere venivano citate nei fori come testi paralegislativi.
Concludendo, si pu sostenere che il successo di queste opere legato alla pratica del diritto perch il
codice ..
Hanno un ruolo fondamentale la giurisprudenza, la dottrina e le novelle del Code, ovvero i due libri aggiunti
al codice ( il quarto e il quinto -2006-).
Un ultimo dato da ricordare che oggi tutta una serie di rapporti giuridici sono disciplinati oltre che dal
codice, da altre fonti che sono sostanzialmente testi unici ( ad esempio la propriet agraria disciplinata dal
codice rurale e i contratti assicurativi.)
I testi unici sono divisi in due parti: una legislativa e una regolamentare; essi sono soggetti a frequenti
novelle dovute allaccelerazione imposta dalla societ moderna.

La tradizione giuridica occidentale si ramificata in due famiglie, appunto il common law e il civil law.
Quando il diritto comparato ha iniziato ad essere studiato in maniera scientifica erano gli inizi del 900; gli
studiosi hanno messo in risalto le comparazioni tra gli ordinamenti common law e civil law, ma in realt
queste differenze, seppur nette, oramai si riscontrano solo allinterno dei libri, poich in effetti nella
pratica, come ad esempio nei tribunali, esse non sussistono.
Le distinzioni pi importanti tra il common law e civil law sono:
- Il codice
- Il principio del precedente giudiziario vincolante
- Universit
Riguardo al codice, esso lo strumento della famiglia civil law, mentre nel common law non esisteva ( sino
a poco tempo fa ) un codice che raccogliesse con in testi unici delle norme proprio perch la sua matrice
era la consuetudine. Questa netta distinzione per ora non pi cos tanto giustificata: negli Stati Uniti, ad
esempio, vi un codice che disciplina la materia del diritto commerciale.
Il principio del precedente giudiziario vincolante, invece, faceva parte del common law perch allinterno
del civil law questo principio non risulta essere vincolante, seppur bisogna aggiungere che ad esempio un
avvocato per vincere una causa non pu andare contro la Corte costituzionale.
Per quanto riguarda lultima differenza, ora vi una convergenza anche in questo campo, in quanto nelle
universit di Oxfort e Cambridge essa ha preso piega nella formazione del giurista; precedentemente,
infatti, lavvocato si formava allinterno della bottega con metodi pratici, al contrario invece del sistema civil
law dove la formazione dellavvocato avveniva e avviene allinterno delle universit, con approcci
indubbiamente diversi.
Nel common law anche il processo diverso da quello che si svolge nellordinamento del civil law: infatti il
giudice del civil law un giudice inquisitore, mentre il giudice common law non dirige il processo; il
processo common law un processo adverse, un processo accusatorio.
importante sottolineare, che queste differenze elencate, ora non sono pi nette ma bisogna ovviamente
non confondere le due famiglie della tradizione giuridica occidentale.

COMMON LAW: la distinzione tra le due famiglie, e quindi lorigine del common law risale al 1066, quando
Guglielmo il Conquistatore alla guida di un manipolo di cavalieri ( circa 2000 ), parte dalle coste francesi
della Normandia e sbarca in Inghilterra; egli caccia i Sassoni e conquista il Regno, preoccupandosi di
ripagare i cavalieri con la terra appena conquistata: divide il territorio in tante parti quanti sono i cavalieri (
sistema feudale ), ed cos che si cre una piramide gerarchica con a capo il sovrano. Il problema di questo
sistema feudale che la piramide comport delle spinte centrifughe, ovvero una difficolt del sovrano di
governare tutto il territorio. A questo punto Guglielmo cre una forte organizzazione accentrata con il
catasto ( registro in cui venivano registrati tutti i procedimenti del regno con i rispettivi proprietari,
imposte, tributi un vero e proprio strumento di controllo ). Oltre il catasto stabil alcune regole: Guglielmo
volevo che i signori che si trovavano gerarchicamente inferiori dovevano rendere conto a lui invece che al
sovrano. Egli poi conserv il potere di polizia, attraverso una figura che era quella dello sceriffo (
procuratore de re nelle province ), che aveva una funziona statale e non dei baroni.
Anche lesazione fiscale fu affidata ai religiosi, ai chierici, cio a coloro che al tempo sapevo scrivere; infine
per conservare il potere sulle province decentrate il re mantenne il potere e dovere di giudicare quando
fosse messa in pericolo la pace e la giustizia del regno. Questa giustizia avveniva tramite la Curia regis; la
cosa fondamentale che il re manteneva sempre la titolarit personale, ovvero in ultima analisi egli poteva
gestire lui una controversia. La giustizia del re era una giustizia sussidiaria, cio egli interveniva quando
fosse messa in discussione la pace del regno; era una giustizia neutrale e a pagamento: cio per ottenere
audizione presso le corti regie era necessario pagare una somma di denaro. Guglielmo non faceva venire a
Londra tutti coloro che richiedevano giustizia, ma egli viaggiava in tutto il territorio tramite dei giudici suoi
collaboratori ( giustizia itineraria ). Questultima era per molto complessa, e allora Guglielmo stabil che
cinque giudici che viaggiavano in tutto il territorio, si stabilirono a Westminster : questi giudici formavano
tre corti:

1) la corte di Exchequer, si occupava delle entrate fiscali;

2) la Court of Common pleas, si occupava anche di competenze che non riguardavano controversia di
ordine pubblico ed aveva una competenza generale.

3) la terza corte, la pi importante, prendeva il nome di Kings Bench e si occupava delle questioni che
riguardavano la pace e la giustizia del regno.

Ma in che modo si poteva adire a queste corti?
Innanzitutto era necessario procurarsi il c.d. Writ ( tradotto sta a significare breve-documento), e
bisognava farne richiesta alla Cancelleria del re dietro il pagamento di una somma di denaro. Esisteva per
ogni tipo di pretesa un Writ diverso; esso conteneva un ordine che era rivolto al signore locale o allo
sceriffo locale ( procuratore del re ). Quando lordine contenuto nel Writ era indirizzato direttamente allo
sceriffo, la procedura giudiziaria era svolta sotto il controllo dei giudiziari regi. Per ottenere giustizia dalle
corti di Westminster era necessario procurarsi appunto un Writ ad hoc. I Writs infatti si distinguevano in
base al procedimento che potevano dare origine ed erano pertanto di due tipi:

1) quello che serviva per ottenere un rimedio di tipo contrattuale ( ad es. il Writ of Covenant ).

2) il Writ of Trespass, il pi importante di questa categoria e serviva per ottenere tutela per lillecito
extracontrattuale.

I primi erano in forma precipe, prevedevano un processo con forma arcaica e complessa, invece i writs
della seconda categoria avevano forme pi leggere e prevedevano lintervento di una giuria popolare che
era visto come strumento di garanzia.
Per ogni tipo di pretesa doveva, quindi, essere rilasciato un apposito Writ e perci gi nel 1300 hanno
raggiunto il numero di cinquecento.
Il problema era di tipo politico, perch riconoscere che ogni tipo di pretesa aveva un Writ diverso
significava affermare un diritto alla base; ci furono pertanto degli scontri tra le corti di Westminster con le
corti del re, e si arriv ad un duro scontro che termin con un compromesso, o meglio un armistizio
suddiviso in tre documenti:

1- Magna Carta ( 1215 ) : conteneva i diritti dei signori e dei baroni locali che non potevano essere
soppressi dal re. Conteneva una clausola, allart. 39, che sanciva il principio di legalit. I punti fondamenti
infatti della Magna Carta sono i rapporti tra baroni e re messi per iscritto e la clausola 39 che segnava una
previsione del principio di legalit, ed anche per questo motivo considerata come una protocostituzione.

2- Provisions prov Oxfort ( 1258 ) : con questo documento venne stabilito che la cancelleria del re non
poteva emanare nuovi Writs.

3- Statute of Westminster 2: con questo documento si mitig la regola della Provision prov Oxfort, infatti
veniva affermato il congelamento dei writs ma quelli esistenti potevano essere utilizzati per casi
analoghi.

Il Writ of traspass stato poi utilizzato anche in materia contrattuale; al writ si attribuisce tutela
contrattuale sulla base di un ragionamento analogico: Writ of traspass on the case assumpisit. La questione
dellambivalenza secondo il quale un fatto pu dare vita a una questione contrattuale o extracontrattuale
avviene anche nel nostro ordinamento. Linadempimento contrattuale che avesse ad oggetto un fare pu
provocare un problema; linadempimento infatti pu avvenire per mancanza ( omissione ) o per sbagliato
adempimento. Ad esempio: in una compravendita, dietro pagamento di una somma di denaro per
lottenimento di una casa io non ricevo le chiavi dellappartamento o la casa non stata ancora costruita (
omissione ) o le chiavi sono errate ( sbagliato adempimento della compravendita ). Nel common law
ricever solo il risarcimento del danno e non lesecuzione in forma specifica ( lottenimento della casa ),
questo perch il risarcimento del danno, insieme allarresto ecc, erano delle forme delittuali per il common
law.
Bisogna ricordare che lorigine della tutela contrattuale del common law un origine di tutela
extracontrattuale.

Nonostante lanalogia mitig la regola delle Provision of Oxfort, la cristallizzazione dei writs determin
una chiusura e una rigidit del common law. Questa rigidit comport che i sudditi cominciarono a
rivolgersi al re come accadde allinizio nella giustizia itinerante. Il popolo torn a chiedere giustizia al re in
persona, ma sulla base della regola dellequit: proprio da questo momento che prende vita lequity,
che uno strumento di amministrazione della giustizia parallelo a quello delle corti di Westminster.
Lequity un corpo di regole complementari rispetto a quella di common law di origine giurisprudenziale ed
caratterizzato da rimedi processuali estranei al rigore della common law stessa.
Materialmente per, la richiesta di giustizia non viene rivolta al re bens alla cancelleria del re, dove a capo
vi era un vescovo che appunto era il custode della coscienza del re. Infatti nella corte di cancelleria, tramite
la regola dellequity, si ottiene giustizia sulla base di un ragionamento di equit morale e cristiana.

SCHEMA:

RE



CURIA REGIS


MAGNUM CONCILIUM CORTI DI WESTMINSTER CORTE DI CANCELLERIA
( baroni: futuro parlamento ) ( common law: writs ) ( equity )
-Exquecer
-Court of common pleas
-Kings bench


La curia regis era infatti composta da tre strutture principali, e il Magnum concilium, composto da baroni,
classe dirigente ecc, divent lattuale parlamento.
Mentre a capo della corte di cancelleria chi il vescovo, al quale si rivolge il popolo per chiedere giustizia;
anche il processo ivi si svolge diverso da quello delle corti di Westminster, proprio perch i suoi processi
erano canonici, non era prevista la giuria popolare, era un processo verbale e addirittura segreto, non vi
erano termini processuali, il cancelliere aveva ampi poteri inquisitori a differenza del common law dove il
giudice aveva invece un ruolo passivo. Soprattutto i provvedimenti emanati dal cancelliere erano di tipo
diverso dalle sentenze emanate dalle corti di Westminster. La corte di cancelleria poteva obbligare a fare o
non fare qualcosa, trovava un rimedio in forma specifica.
Tutte le volte in cui in Inghilterra nasceva una nuova forma di giurisdizione avvenivano crisi politiche, ed
infatti con linstaurazione della corte di cancelleria che assunse ampi poteri essa giunse ad allearsi con il
magnum concilio,ovvero il Parlamento.
Uno dei rimedi introdotto dallequity della corte di cancelleria fu il Trust, che tradotto letteralmente
significa fiducia. Il trust un negozio unilaterale inter vivos e mortis causa, attraverso il quale un soggetto
detto disponente o settlor trasferisce la propriet di uno o pi beni ad un altro soggetto. Questaltro
soggetto denominato trustee ( fiduciario ), a vantaggio e nellinteresse di un altro soggetto terzo che il
beneficiario oppure viene trasferito per il perseguimento di un determinato scopo. Il disponente una
persona fisica o giuridica che ha la capacit di disporre di propri beni e attraverso questa capacit d vita al
trust ( momento che conferisce beni in trust ), perde la disponibilit del bene o dei beni stessi per pu
mantenere determinati poteri ( ad es. la nomina o la revoca del guardiano ). Il trustee invece colui il quale
riceve la propriet formale del bene o dei beni e si obbliga a gestirli secondo quanto contenuto nellatto
istitutivo del trust. Egli inoltre si occupa a gestirli soprattutto nellinteresse del beneficiario oppure per il
perseguimento dello scopo del trust. Pu essere trust qualsiasi soggetto capace di agire: una persona fisica
o giuridica, ad es. negli Stati Uniti ci sono delle societ che nascono apposta per essere trustee.
Il disponente e il trustee possono essere la stessa persona e in questo caso si viene a creare una
separazione patrimoniale allinterno dello stesso patrimonio del disponente. Il beneficiario il soggetto nei
confronti del quale il trustee pu fare ottenere vantaggi economici. Quando parliamo di beneficiario
intendiamo una variet di posizioni giuridiche: questo perch in via generale il beneficiario pu essere
determinato o determinabile. I beneficiari si distinguono comunemente in coloro che hanno diritti o
aspettative sul patrimonio e in questo caso viene chiamato capitale del fondo in trust. I beneficiari poi
possono essere nominati o revocati dal disponente, anche nel corso del trust stesso.
Il trust di scopo ( ovvero quando non c il beneficiario ), nato per il conseguimento di uno scopo come
ad es. negli ordinamenti inglesi sono quegli scopi volti a realizzare interventi a favore della povert.
Laltra figura rilevante il guardiano: egli una figura eventuale perch pu esserci o non esserci. Nel caso
in cui presente, nominato dal disponente o nellatto istitutivo del trust o in un contemporaneo atto
separato. Il guardiano svolge una funzione di controllo sulloperato del trustee. Pu essere investito dal
disponente di poteri che riguardano la gestione del trust. Se il guardiano investito di questo potere pu
anche revocare il trustee: in questo caso oltre a revocare pu anche impartire direttive o istruzioni al
trustee circa il compimento di specifici atti.

SETTLOR TRUSTEE BENEFICIARIO

Settlor = fiduciante
Trustee = fiduciario

Il settlor attribuisce a tiolo gratuito al trustee un bene, a sua volta il trustee deve amministrare quel bene
che gli stato attribuito; questo meccanismo avviene per scopi specifici, come ad esempio per versare le
rendite al beneficiario, ma non come la donazione. Dal Trust si ottengono due vantaggi: 1- non risultare
pi proprietario del bene; 2- i beni possono essere amministrati secondo le direttive del proprietario che
cede il bene a titolo gratuito ( riservatezza ).
Questo rimedio era sconosciuto dalle corti di Westminster, perch nel common law il trustee, ovvero il
fiduciario, non era riconosciuto come tale bens come proprietario.
Listituto del trust si caratterizza per essere costituito da due negozi giuridici funzionalmente collegati:
- negozio istitutivo unilaterale: quello posto in essere dal disponente che contiene lespressa volont e le
regole concernenti il trust;
- negozio dispositivo: attraverso questo negozio, funzionalmente collegato allaltro, si persegue la finalit di
dare attrazione al trasferimento del bene o dei beni dal settlor al trustee.
Qualsiasi trust, poi, crea segregazione: questo significa che il trustee diviene il nuovo proprietario dei beni
che gli sono stati trasferiti. Questi beni che vengono trasferiti diventano una massa di beni separati dai beni
personali del trustee; questo comporta che i beni in trust sono insensibili a qualsiasi vicenda
personale/patrimoniale interessi il trustee. Quindi per questo i beni in trust sono inattaccabili dai creditori.
Il trust poi, per effetto della segregazione, sono anche inattaccabili anche dal creditore o dai creditori del
disponente, salvo lipotesi di una revocatoria.
Per quanto riguarda la posizione del trustee si discusso molto in dottrina:
- dottrina maggioritaria: ritiene che il trustee sia il titolare di un ufficio di diritto privato, essendo investito
di un potere che principalmente un dovere, di amministrare, gestire e disporre dei beni oggetti del bene
del trust e secondo le disposizioni elencate nellatto istitutivo del trust.
Ovviamente poi per averne la titolarit richiesta laccettazione da parte del trustee e questa accettazione
avviene con la sottoscrizione dellatto nel quale il trustee viene nominato.
Nellesercizio delle sue funzioni, al trustee, richiesto un elevato grado di diligenza, unitamente ad una
posizione di imparzialit che si realizza in particolare nel divieto di agire in conflitto di interessi con il
beneficiario o con lo scopo del trust.
Accanto a questi obblighi poi ce ne sono altri specifici, in particolare il trustee deve rendicontare nella
propria attivit ai beneficiari deve attenersi alle prescrizioni indicate nellatto istituto del trust, sono il
potere di discostarsene quando salvo il potere di discostarsene quando questa sia previsto dallatto stesso
o da una norma di legge. Tra gli obblighi del trustee previsto che egli deve assicurare lintegrit dei beni,
cio non solo custodirli ma provvedere ad eventuali azioni di manutenzione sia ordinaria sia straordinaria;
poi il trustee ha lobbligo di distribuire i frutti e beni capitali dei trust tra i soggetti legittimati.
Infine il trustee non pu trarre alcun vantaggi dal trust, se non il proprio compenso gi istitutivo nellatto
del trust.
Dai diritti e dei doveri ne discende che la figura del fiduciario non corrisponde alla fiducia intesa nel nostro
ordinamento: questo perch nel nostro ordinamento il fiduciario legato da un rapporto obbligatorio con il
disponente. La differenza nel nostro ordinamento risiede nel fatto che il trustee non legato da alcun
rapporto obbligatorio con il settlor e nessuno pu impedire direttive al trustee se non quando al trustee si
sia rilevato questo potere nellatto istitutivo del trust.
In definitiva il trustee un fiduciario ( common law ) egli non opera secondo un rapporto obbligatorio bens
opera in completa autonomia.
Vi un punto di vista completamente diverso dal nostro, in particolare il trustee non risponde al settlor ma
ai beneficiari oppure eventualmente, sia nominato, al guardiano. Per quanto riguardo lestinzione dal
rapporto vi sono diverse cause:
- morte del trustee: e in questo caso non vi la successione sui beni in trust.
- il trustee si dimette
- revoca
Ogni atto istitutivo di trust contiene disposizioni che assicurino sempre che vi sia un trustee.

DISCIPLINA CHE REGOLA IL TRUST
Il trust pu essere regolato o dalla legge scelta dal settlor oppure qualora non sia scelta da alcuna legge,
viene regolato con la legge con la quale il disponente ha pi stretti legami, tenendo conto del luogo
dellamministrazione del trust, della situazione dei beni, della residenza o sede degli affari del trustee, o dei
luoghi nei quali il trust devessere realizzato.
In via generale per la normativa generale la Convenzione dellAja adottata il 1 luglio 1985, ratificata in
Italia con la legge 364/1989 ed entrata in vigore il 1 gennaio 1992. La Convenzione dellAja prende atto
della convergenza tra civil law e common law, tenendo di addivenire ad un compromesso tra le due
tradizioni giuridiche. In questa prospettiva si osservato che la Convenzione risponde a 3 finalit:
1- persegue un interesse pedagogico, fornendo ai giuristi civil law uno strumento che gli permette di
comprendere listituto del trust.
2- riconoscimento del trust esteri.
3- uniformare il diritto dei trust o perlomeno cercare di raggiungere regole comuni in materia di trust.
Il trust viene definitivo allart. 2 della Convezione, che recita: ai fini della presente Convenzione per trusts
si intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona ( il disponente ) con atto tra vivi o mortis causa,
qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nellinteresse di un beneficiario o per un
fine determinato.
La disposizione prosegue indicando quali sono le caratteristiche dellistituto, in particolare le caratteristiche
che consentono di ricorrere alle norme nazionali. Queste caratteristiche sono indicate in 3 punti:
1) la configurazione dei beni del trust patrimonio separato;
2) lintestazione dei beni del trust a nome del trustee;
3) lobbligo a carico del trustee di gestire o disporre dei beni del trust, secondo i termini e le norme di legge
previste in ciascun ordinamento.
In questambito stato rilevato che la definizione del trust abbastanza ampia, tale da ricomprendere
figure appartenenti a tradizioni giuridiche differenti, tanto che si parlato di trust amorfo, volendo con
tale espressione sottolineare come listituto previsto dai redatori della Convenzione si possa
indifferentemente riferire ad una serie di strumenti appartenenti sia ai sistemi di civil law sia di common
law.

DIATRIBA TRA COMMON LAW ED EQUITY
I giudici di common law ( corti di Westminster ) accusavano la Cancelleria di gravi lacune, tra queste
laccusa di equit cerebrina ( accusa principale ).
La Corte di Cancelleria veniva accusata di subordinazione dal re; la contrapposizione di caratterizzava in
Corti di Westminster da una parte e dallaltra la Corte di Cancelleria ( re ).
Ma chi aveva lultima parola su una questione giudiziaria?
Le corti di Westminster erano pi indipendenti; lequity invece che era nato come un diritto poco formale,
ha iniziato a irrigidirsi e a percorrere la strada del common law ( ad es. le procedure seguire in equit
venivano ad essere standardizzate ).
Entrambe sono nate come giurisdizioni alternative, ma essere hanno finito per irrigidirsi e chiudersi.
Nel XIX sec. accadde un evento storico, ossia la rivoluzione industriale che complic ulteriormente le cose
sia da un punto di vista sociale ma soprattutto economico. Questi stravolgimenti hanno richiesto delle
risposte o meglio nuove risposte al diritto ( ad es. alla fine del 1800 infatti iniziarono a lavorare in fabbrica
le donne ). Mentre in alcuni paesi tipo lEuropa continentale, levoluzione avvenne in maniera drastica, in
altri come in Inghilterra avvenne in maniera progressiva. Ma alla fine del 1800 tre riforme molto importanti
vennero comunque fatte:
1 - si unificarono le giurisdizioni di common law ed equity ( la giurisdizione di equity venne affidata alle corti
di Westminster ).
2 i tribunali locali nel 1800 esistevano ancora, ma ormai lunica giurisdizione era a Londra. Allora la
giurisdizione venne accentrata definitivamente a Londra tramite tre corti ( primo grado, secondo grado,
terzo grado ).
3 vennero aboliti i writs, e vennero sostituti con un normale atto di accettazione.
Labolimento dei writs cre dei problemi ai giudici di common law, che infatti erano abituati a ragionare in
maniera rigida e quindi non seppero pi come gestire la giustizia: perci nacque la teoria dichiarativa.
Questultima dichiara il diritto che noi applicheremo da questo momento in poi non il diritto
precedente, ma quello che creiamo ora, quello consuetudinario, quello sempre esistito nella natura delle
cose; questo implica da parte dei giudici una dichiarazione del diritto non una creazione o una nuova
formulazione. Il giudice prende atto, lo verbalizza, e questo provoca una conseguenza: il principio del
precedente giudiziario vincolare il corollario ( la conseguenza ) della teoria dichiarativa.
In Inghilterra la teoria dichiarativa e il principio del precedente giudiziario sono sempre stati forti ( pi degli
Stati Uniti ), tuttavia i giudici mitigarono il principio del precedente giudiziario tramite due tecniche:

1) distinguish : per sapere se il caso sottoposto allaltro giudice deve andare a controllare la ratio
decidendi del giudice precedente; se i fatti apparivano differenti egli poteva agire diversamente.
Il distinguish uno strumento nelle mani del giudice successivo.

2) overrunning : in base alla quale un giudice successivo di grado inferiore si discosta dal precedente
giudiziario, perch certo del fatto che anche la Corte di grado superiore cambier lorientamento che
precedentemente aveva espresso.
In realt questa tecnica stata utilizzata pochissimo in Inghilterra, soprattutto dalla House of Lords (simile
alla nostra Corte di Cassazione ).
Nel 1966 la House of Lords ha dichiarato di non sentirsi pi vincolata dai propri precedenti giudiziari pur
tenendoli in considerazione: questa affermazione importantissima perch mise fine alla teoria
dichiarativa.

CETO FORENSE
Il sistema dei writs richiedeva una certa perizia, e per questo accanto ai giudici si form una cerchia di
avvocati. I giudici infatti inizialmente erano dei religiosi, dei chierici, e quindi man mano attorno ad essi si
form una cerchia di avvocati. I giudici quindi venivano scelti tra gli avvocati pi importanti, che sono quelli
che venivano chiamati narratores : gli unici a poter interloquire con i giudici.
Un gruppo di questi narratores form un corporazione dei serjeant, dove ci si accedeva tramite
cooptazione. Essi vivevano tutti insieme in una bottega. Mentre i barrister sono gli eredi dei serjeant; il
sapere giuridico veniva tramandato di generazione in generazione.
Oltre a questa categoria, esistono anche i solicitors, che per stanno in un gradino inferiore ai barrister,
in quanto hanno un rapporto diretto con il cliente ma non possono sostenere udienze nelle corti superiori.
I giudici quindi vengono recuperati tra i barrister.
Nel XX sec. ha iniziato a prendere piede la formazione giuridica tramite corsi universitari, ma sebbene
anche questa partecipazione non sia fondamentale per svolgere una professione legale.

Esistono anche una serie di istituti che marcano le differenze tuttora esistenti tra gli ordinamenti di civil
law e common law:

- il diritto di propriet: la propriet che riguarda i beni immobili ( real property ) distingue nettamente il
common law dal civil law.
- leasehold : corrisponde alla locazione; anche la leasehold rientra nella real property; mentre la personal
property invece riguarda i beni mobili, dove in questo caso la propriet del cittadino, del proprietario.
Ma perch in Inghilterra vengono chiamati beni personali e beni reali, invece che beni mobili e beni
immobili?
Questo perch la propriet dipende dallazione posta in essere: bene immobile ( writ in forma precipe ),
bene mobile ( writ of traspass ).
In Inghilterra non esiste la differenza tra propriet e possesso, come le conosciamo noi, ma sono la stessa
cosa.
TECNICA DI PLEADING : muoversi tra quattro alternative.