Istituzioni di diritto privato 1

Parte prima: Nozioni introduttive e princìpi fondamentali

A. REALTA’ SOCIALE E ORDINAMENTO GIURIDICO

Norme e comportamento
Le norme sono imposizioni esterne, comandi nei momenti di conflitto. Guidano le azioni di ciascuno e, pur
tra le loro molteplici accezioni, sono sicuramente strumenti con i quali si valuta una condotta.
Il comportamento risulta giusto o ingiusto, morale o immorale, lecito o illecito se conforme o difforme da
una norma che lo riguardi.
Valutare un comportamento equivale a giudicarlo; il giudizio può essere fondato o infondato, a seconda se
giustificato o no da una norma. Il linguaggio delle norme è dunque un linguaggio prescrittivo, non
descrittivo: comunica valutazioni che vietano o permettono comportamenti, non descrive eventi o
emozioni.
La valutazione del comportamento è la funzione costante delle norme. La vita sociale si traduce in
un’immensa rete di comportamenti e ciascuna norma è portatrice di una regola, l’una connessa all’altra.
Possiamo distinguere:

1) Regole di condotta
Esse valutano in modo immediato il comportamento.
2) Regole costitutive
In questo caso, il nesso tra norme e comportamento è così stretto da rendere la norma una
condizione di possibilità del comportamento stesso. Quindi, il comportamento è inseparabile dalla
regola.
3) Regole di organizzazione
Le regole di organizzazione disegnano strutture intorno alle quali si intrecciano insiemi di
comportamenti caratterizzati da una comune finalità. La finalità comune viene perseguita grazie
alla cooperazione di più persone: la divisione dei loro compiti è resa possibile dalla presenza di
regole di organizzazione che disciplinano l’azione comune.
4) Regole di validità
Sono quelle regole che prescrivono che un contratto debba avere determinati requisiti, a pena di
nullità.

La violazione di una regola provoca delle conseguenze. Per garantire il rispetto delle regole, sono presenti
sanzioni positive o negative:

 Sanzioni negative (o semplicemente “sanzioni”) sono conseguenze sfavorevoli per chi ha violato la
norma
 Sanzioni positive sono le conseguenze favorevoli (i benefici) per l’agente, derivanti dall’osservanza
di alcune regole. Esempio: leggi di incentivazione.

La coercibilità (obbligatorietà) è un carattere del sistema giuridico nel suo complesso, non di ogni singola
norma o regola.
La NON COERCIBILITA’ è la non obbligatorietà di una determinata norma. Esempi di regole non coattive si
riscontrano soprattutto nell’ambito dei rapporti patrimoniali e anche non patrimoniali: il dovere di fedeltà
tra coniugi, sebbene non sia coercibile mediante sanzioni quale l’esecuzione forzata in forma specifica, è
rilevante ai fini dell’addebito della separazione.

DIRITTO POSITIVO: diritto prevalentemente scritto, posto da fonti predeterminate e riconoscibili.

Disposizione, articolo, norma. Regole e principi come norme.

Il diritto non definisce la norma, la regola e il principio, ma li presuppone.

Ogni enunciato che faccia parte di un testo che è fonte di diritto è una disposizione:

 La disposizione interpretata esprime una norma (proposizione prescrittiva con la quale si valuta una
condotta)
 Le circostanze previste dalla norma, come condizioni per la sua applicabilità, costituiscono la
fattispecie astratta della norma.
A tale fattispecie la norma connette una conseguenza (secondo lo schema: se è A, allora deve
essere B). Qualora si riscontri una corrispondenza tra fattispecie concreta e fattispecie astratta, a
quel caso si applicano le conseguenze previste da quella norma.

Disposizioni e norme non devono essere confuse con l’articolo.

L’articolo è la partizione interna di una legge e serve unicamente ad indicare a quale enunciato contenuta in
una legge – divisa in articoli – si vuole fare riferimento.
Questo è di particolare importanza quando la legge è molto lunga e complessa: il codice civile, diviso in
2969 articoli, è un’unica legge.

È fondamentale cogliere il rapporto tra regole e principi. Entrambi sono norme.

 La regola è una norma che richiede un insieme sufficientemente specifico di comportamenti per la
sua soddisfazione
 Il principio è una norma che impone la massima realizzazione di un valore (si pensi all’art. 32 della
costituzione, “tutela della salute”). Il principio è sempre applicabile ad una nuova fattispecie, si
afferma non con un’unica intensità e non con un’unica soluzione: è una norma aperta ad una
molteplicità di soluzioni.

Ogni regola è riconducibile almeno ad un principio.

La regola riguarda un comportamento e lo valuta: quest’ultimo, se valutato positivamente, costituisce un
modo di realizzare un principio.
Pertanto, possiamo dire che la regola è quindi una scelta tra le molteplici opportunità di realizzazione di un
principio.

Il principio connette una serie di regole tra loro, e ciascuno ha un proprio ruolo nella sua attuazione. In tal
modo, il principio unifica le regole nel comune riferimento ad un valore (quello in esso affermato).
Assegna alle regole una direzione, un senso. Nessuna regola, infatti, ha senso se non è riferita ad un
principio.

Nell’interpretazione di una norma si pone un duplice problema: si riflette se essa sia congruente con il
principio e se essa sia l’unica modalità di attuazione del principio.
La norma incongruente con uno o più principi o è una norma illegittima o è una norma eccezionale.

1. Norma eccezionale: non è direttamente riconducibile ad un principio ma ne costituisce una

deviazione giustificata dalla priorità di altre valutazioni in quella particolare fattispecie. Non è
applicabile oltre ai fatti e ai tempi in essa considerati. La norma eccezionale è una prescrizione
dettata per problemi singolari nei quali il principio corrispondente incontra l’esigenza di altri
principi (abitualmente non concorrenti) che in quel caso richiedono di prevalere: in questo caso si
parla di eccezionalità da concorso atipico di principi. Oppure, ci si trova dinanzi ad una norma
eccezionale in fattispecie atipiche in cui il principio corrispondente deve essere attuato mediante
regole altrettanto atipiche (attuazione atipica del medesimo principio).
2. Norma speciale: è dettata per materie più particolari nel caso più generale. Le regole speciali non
sono necessariamente eccezionali (non è sufficiente la particolarità della materia, ma, per essere
anche “eccezionali” occorre che sussista una deviazione dal principio).
3. Norma inderogabile: è la norma valutata dall’ordinamento giuridico come l’unica modalità di
realizzazione di un principio.
4. Norma derogabile: in questo caso, la sua eventuale deroga non implica un’eventuale violazione di
interessi o valori fondamentali.
5. Norma suppletiva: se trova applicazione solo in assenza di una disciplina prevista dai soggetti
interessati.

Si distingue generalmente tra norma inderogabile e norma imperativa:

 La norma inderogabile pone un problema di concorso tra fonti (ad esempio, tra regola legale
inderogabile e regola privata: la seconda cede di fronte alla prima)
 La norma imperativa, invece, pone un problema di individuazione del rimedio adeguato alla
violazione di uno o più principi. La norma è imperativa perché è modalità necessaria per
l’attuazione di un insieme di principi (conseguenza della violazione di essa è la nullità del contratto).

Vi sono diversi gradi di intensità dell’inderogabilità. Ad esempio l’inderogabilità in peius: la norma stabilisce
un livello minimo di tutela, ma le parti restano libere di assicurare un risultato migliore.

Sistema, gerarchia, bilanciamento dei principi.

Quando due o più regole sono applicabili alla medesima fattispecie vi è concorso di regole: le due regole
sono concorrenti, perché l’applicazione dell’una non impedisce, e anzi presuppone l’applicazione dell’altra.

Diversamente, quando l’applicazione di due o più regole concorrenti crea una contraddizione, vi è un
conflitto di regole: dunque, ci si trova in presenza di una regola che proibisce un comportamento che l’altra
impone.

Per risolvere il problema di conflitto tra due regole esistono 3 criteri:

1. CRITERIO GERARCHICO: secondo il criterio gerarchico, tra due regole in conflitto prevale quella
posta da una fonte di livello superiore.
2. CRITERIO DI SPECIALITA’: tra due regole in conflitto, prevale quella che disciplina un’ipotesi
particolare rispetto alla regola che disciplina un’ipotesi più generale e più ampia.
3. CRITERIO CRONOLOGICO: tra due regole in conflitto, prevale la regola emanata per ultima.
Tra principi non vi è mai conflitto, ma concorso. Poiché i principi ammettono una pluralità di livelli di
soddisfazione e non un’unica modalità di attuazione, i principi concorrenti nella valutazione della fattispecie
concreta sono tutti applicati e ricevono una differente soddisfazione.

Vi è applicazione di un principio ogni qual volta se ne tenga conto per valutare un comportamento. Nella
loro pluralità, i principi devono essere ponderati: così si discorre di un necessario bilanciamento dei principi,
per giungere a una soluzione adeguata.

“Bilanciare i principi” significa individuare le rispettive relazioni di preferenza e compatibilità, al fine di

determinare la norma applicabile e la soluzione preferibile.

Il criterio del bilanciamento è la “ragionevolezza”. La ragionevolezza è un criterio di giudizio ricavato dal

sistema ordinamentale: ragionevole o irragionevole è la regola concreta applicata, individuata
dall’interpretazione sistematica a seguito del bilanciamento.
Ragionevole è la scelta di chi pone una regola adeguata, proporzionata, non discriminatoria, non
contrastante con la legalità costituzionale.

La dottrina del bilanciamento nega che esista una gerarchia interna ai principi: nega pertanto che nel testo
della Costituzione, legge fondamentale del nostro ordinamento giuridico, si possa rintracciare un ordine di
preferenza tra i principi fondamentali indicati nella prima parte della Costituzione.
In assenza di qualsivoglia criterio di preferenza, tuttavia, sarebbe impossibile stabilire se una soluzione sia
migliore di un’altra, impossibile distinguere bilanciamenti corretti e scorretti, fondati o infondati.

Bilanciare senza gerarchia deresponsabilizza il giudice, il quale sarebbe libero di non pronunciarsi su priorità
di valori.

Quindi è errato contrapporre gerarchia dei valori e bilanciamento: questi, isolati l’uno dall’altro, sono forme
di anarchia (negazione di principi).

Non ha senso graduare una volta per tutte i principi attinenti alla persona; ha senso porre un criterio – una
regola sul concorso dei principi – secondo il quale un bilanciamento che leda la salute a vantaggio della
ricchezza altrui è scorretto, perché le situazioni della persona prevalgono sulle situazioni del patrimonio.

La ragionevolezza concretizza una preferenza, è un criterio di giudizio sulla preferibilità della regola da
applicare. Affinchè questa preferenza sia davvero tale, occorre che lo stesso criterio della ragionevolezza
abbia un fondamento.

Il fondamento della ragionevolezza, nel vigente ordinamento giuridico, è il valore della persona, tutelato da
un principio corrispondente (art. 2 cost).

Principi e clausole generali.

“Principio” è adoperato in molti sensi nella pratica giuridica. Alcuni definiscono “principio” ogni norma di
particolare importanza, dalla quale emerge il senso complessivo di un ambito della vita e del diritto.

Talvolta si chiama principio una costante di una pluralità di norme: ad esempio, il “principio di libertà delle
forme”.

I principi si distinguono in:

 1. GENERALI
2. TECNICI
3. ASSOLUTI (o FONDAMENTALI): questi, per alcuni, andrebbero sottratti al bilanciamento, proprio per
la loro accezione di “inviolabili”, “supremi” e “fondamentali”.
In realtà, essi operano sempre in concorso con altri principi, come fonte di legittimazione del
criterio di bilanciamento. Il principio di tutela della persona è un principio assoluto.

I principi non devono essere confusi con le clausole generali. Esempi di clausole generali sono il buon
costume, l’ordine pubblico, la buona fede.

Le clausole generali sono frammenti di disposizioni normative caratterizzate da un particolare tipo di

vaghezza, perché hanno un significato flessibile. Quindi la clausola generale è un frammento vago di una
disposizione dalla quale si deve ancora ricavare un significato applicabile e, soltanto dopo aver risolto tale
problema, la norma si può ritenere individuata (principio o regola che sia).

DIFFERENZE TRA CLAUSOLE E PRINCIPI:

 Nel principio, il parametro di valutazione è certo, ma è incerto il livello di soddisfazione in concreto

del valore, il quale dipende dal bilanciamento;
 Nella clausola generale, invece, è incerto sia il livello di soddisfazione sia il parametro di
valutazione, poiché la disposizione che contiene una clausola generale ha un significato vago e non
è immediatamente individuabile il o i valori che intende perseguire.

Il livello di vaghezza può variare: alle clausole generali, caratterizzate da un massimo di vaghezza, si
affiancano ad esempio gli “standard”.

Si definisce “standard” un “criterio giuridico normale del comportamento sociale” da applicarsi durante il
processo alla stregua del buon senso e dell’opinione socialmente diffusa circa l’apprezzabilità di una
determinata condotta. Gli standard operano come principi, regole o direttive.

È da criticare il criterio secondo cui gli standard siano un criterio superiore agli stessi principi costituzionali.

Le clausole generali hanno 3 funzioni:

1. RECEZIONE
2. TRASFORMAZIONE
3. DELEGAZIONE

LEGALITA’: è fedeltà alla legge, rispetto della norma e dell’ordinamento giuridico che la comprende;

LEGITTIMITA’: è giustificazione del potere, riconoscimento che la forza della quale esso dispone è giusta e
che l’obbedienza ai suoi comandi è doverosa.

B. FONTI DEL DIRITTO

Fonti del diritto. Gerarchia e competenza. Ulteriori criteri ordinatori delle

fonti.
Sono fonti del diritto gli atti o i fatti considerati dall’ordinamento idonei a creare, modificare o estinguere
norme giuridiche.
La fonte è il fatto o l’atto mediante l’interpretazione del quale si determina la norma.

Ogni norma è posta da una superiore: al vertice della gerarchia vi è la Costituzione, il fondamento della
quale risiede nella sua legittimità.

GERARCHIA DELLE FONTI:

1. FONTI COSTITUZIONALI (Costituzione, leggi costituzionali, sentenze di accoglimento della Corte

costituzionale)
2. Fonti europee (atti normativi dell’Unione Europea)
3. Fonti primarie (leggi ordinarie statali, decreti legislativi, decreti legge)
4. Fonti secondarie (regolamenti amministrativi)
5. Fonti terziarie (consuetudini)

La Costituzione vigente è rigida, non può cioè essere modificata da leggi ordinarie del Parlamento: le fonti
primarie, subordinate alla Costituzione, devono avere un fondamento costituzionale.

Il sistema delle fonti è chiuso a livello primario: una legge ordinaria (fonte primaria) non può istituire
un’altra fonte primaria.

Le fonti secondarie, invece, possono avere fondamento legislativo: una legge ordinaria può istituire una
fonte di rango regolamentare (fonte secondaria).

La Costituzione è al centro del sistema delle fonti: assegna in modo diretto o indiretto a ciascuna altra fonte
la propria funzione normativa.

La gerarchia indica la forza attiva (capacità di creare, modificare o estinguere norme) e la forza passiva
(capacità di resistere all’abrogazione) della fonte, collocandola in una scala gerarchica in cui il livello
inferiore cede rispetto alla forza di ogni livello superiore.

La competenza indica la materia o il rapporto giuridico sul quale la fonte è abilitata a porre norme
giuridiche. Dal punto di vista della competenza non vi è un rapporto gerarchico, dal momento che ogni
fonte sta a sé, individuata dalla propria competenza separata dalle altre: nessuna ulteriore fonte può
invaderla né l’una può invadere la competenza delle altre.

La combinazione tra competenza e gerarchia è imposta dal vigente sistema delle fonti.

L’articolazione delle gerarchie e delle competenze non risponde solo ad una ragione di certezza formale
dell’ordinamento per risolvere i conflitti tra le norme poste da diverse fonti, ma è ispirata soprattutto ad
una logica sostanziale: è lo strumento attraverso il quale il sistema normativo assicura l’attuazione dei
propri principi.

Il vigente sistema delle fonti esige sia la gerarchia sia la competenza. Non risulta essere condivisibile la
proposta, avanzata in dottrina, di rimuovere la gerarchia a favore della competenza.

Ulteriori difficoltà sorgono dall’introduzione di criteri ordinatori diversi, non riconducibili alla gerarchia né
alla competenza: si tratta dei cosiddetti principi di sussidiarietà e cedevolezza.

La sussidiarietà può essere:

  Verticale
 Orizzontale

Secondo il criterio della “sussidiarietà verticale”, si attribuisce il potere normativo in primo luogo al
soggetto più vicino alla sede della decisione e, soltanto se esso non riesce a regolare in modo adeguato la
materia cui è preposto, si consente l’intervento del livello superiore.
In tal modo, nei rapporti tra Unione Europea e Stato nazionale, il potere normativo dell’Unione europea (“il
soggetto più lontano”), nei settori che non sono di sua esclusiva competenza, può essere esercitato
soltanto quando gli obbiettivi non possono essere sufficientemente realizzati mediante l’esercizio del
potere dello Stato membro (“soggetto più vicino”).

La sussidiarietà orizzontale è quella che ha luogo tra privati e poteri pubblici nella realizzazione di finalità
sociali. L’affidamento all’autonomia dei privati di finalità sociali (come ad esempio l’attività di associazioni
che prestano assistenza agli anziani) ha rilevanti conseguenze sulla gerarchia delle fonti: la norma di fonte
contrattuale, abilitata a regolamentare in forza della sussidiarietà, potrebbe prevalere su quella “pubblica”
di fonte statale o locale, perfino quando quest’ultima si presenti quale norma inderogabile.

Con il termine “cedevolezza” si indica il momentaneo svolgimento da parte dello Stato di competenze
spettanti alle Regioni, che cessa quando le Regioni esercitano i loro poteri normativi.

Identificazione delle fonti. Caratteri delle norme giuridiche.

Per identificare le forme del diritto si ricorre a criteri formali e, in mancanza, a criteri sostanziali.

L’identificazione della fonte non va confusa con la sua validità:

 Un atto è fonte del diritto se rispetta determinati criteri formali

 Un atto è valido se costituzionalmente legittimo e se rispetta la gerarchia e la competenza

Sono criteri formali la denominazione ufficiale dell’atto e il procedimento di approvazione.

La denominazione ufficiale è il criterio di identificazione della fonte. Le altre fonti primarie si identificano in
base alla forma del procedimento: qualunque atto del Governo è adottato con “decreto del Presidente
della Repubblica”, ma il Governo ha potere di normazione sia primaria (decreti legislativi e decreti legge) sia
secondaria (regolamenti).
Il decreto legislativo è adottato a seguito di legge parlamentare di delega (che non può essere generica, ma
per oggetti definiti, tempo limitato e con indicazione di principi e criteri direttivi).
Il decreto legge, invece, è adottato dal Governo in circostanze straordinarie di necessità e di urgenza senza
una precedente legge di delegazione e deve essere presentato alle Camere il giorno stesso per la sua
conversione in legge.
I decreti legislativi e i decreti legge devono essere adottati con nome proprio (autoqualificazione) e con
l’indicazione, rispettivamente, della legge di delegazione o delle circostanze straordinarie di necessità e
urgenza.
Il regolamento governativo, infine, deve indicare il parere (non vincolante, ma obbligatorio) del Consiglio di
Stato. Anche per i regolamenti governativi si richiede l’uso della denominazione ufficiale di “regolamento”.

In mancanza di criteri formali, si ricorre a criteri sostanziali: generalità e astrattezza.

La tradizione afferma che le norme sono generali e astratte:

  Generali, perché il comando contenuto in una norma si rivolge non ad un singolo individuo, ma ad
una collettività indeterminata;
 Astratte, perché la regola si applica a una classe di fattispecie in tutte le innumerevoli volte nelle
quali si ripresenta lo stato di fatto previsto.

Tuttavia, questa tesi della necessaria generalità e astrattezza delle norme risulta essere insostenibile.
A livello delle fonti primarie, la tesi della generalità e astrattezza è smentita dalla presenza di “leggi
provvedimento” che dispongono per specifiche situazioni: la funzione legislativa è riferibile ad ogni atto che
sia approvato in conformità alle norme sulla formazione delle leggi.

I presunti criteri sostanziali della generalità e dell’astrattezza sono utili soltanto a livello delle fonti
secondarie, al fine di distinguere atti che sono fonti del diritto da atti amministrativi che non lo sono. Ad
esempio, gli atti del Governo possono essere sia fonti normative (regolamenti) sia atti amministrativi
(provvedimenti).

Costituzione, Codice Civile, leggi ordinarie.

Le norme espresse nella Costituzione sono al vertice nella gerarchia delle fonti.

Le norme costituzionali (regole o principi) sono direttamente applicabili nei rapporti di diritto civile: non
occorre che una legge ordinaria le recepisca.

La legge è subordinata alla Costituzione: al mero principio di legalità si sostituisce il principio di legalità
costituzionale.

La Costituzione è rigida: può essere modificata soltanto con una maggioranza qualificata del Parlamento;
tuttavia la “forma repubblicana” – da intendersi non soltanto come forma distinta dalla monarchia, bensì
come essenza dell’ordinamento, insieme dei principi supremi dello Stato (persona, democrazia,
uguaglianza) – non è modificabile da nessuna maggioranza.

La Corte Costituzionale ha l’ufficio di dichiarare l’eliminazione di tutti quegli “atti aventi forza di legge” che
siano in contrasto con i principi costituzionali.

“Codice” è una fonte (del rango di legge ordinaria) contenente un insieme di proposizioni prescrittive
raccolte in modo coerente e sistematico, al fine di disciplinare in maniera tendenzialmente completa un
settore.

L’esperienza della codificazione ha dato vita in Italia al codice civile del 1865 (oggi abrogato) e a quello
(ancora in vigore) del 1942.

Il vigente Codice Civile del ’42 pone al centro dell’attenzione l’impresa, l’attività produttiva: in generale la
produzione.

La Costituzione repubblicana del ’48, invece, ha una posizione diversa. In essa viene posto l’accento sul
rispetto dei diritti fondamentali della persona.

Fonti del diritto dell’Unione Europea.

La Comunità europea (oggi definita Unione Europea), istituita con trattato internazionale fra Stati sovrani,
ha il compito di promuovere mediante l’instaurazione di un mercato interno, di un’unione economica e
monetaria e mediante l’attuazione delle politiche e delle azioni comuni, “uno sviluppo sostenibile
dell’Europa, basato su una crescita economica equilibrata e sulla stabilità dei prezzi, su un’economia sociale
di mercato fortemente competitiva, che mira alla piena occupazione e al progresso sociale” → tutto ciò
soprattutto realizzando una libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali e
garantendo la libera concorrenza.

Si è costituito così un diritto dell’Unione, con proprie fonti e un insieme di competenze enumerate, ristrette
alla materia economica e, in minor misura, sociale.

Le fonti dell’Unione europea aventi valore normativo (Trattati, principi, regolamenti e direttive) prevalgono
sulle leggi ordinarie e le altre fonti primarie, purchè esse siano rispettose dei principi fondamentali della
Costituzione e dei diritti inalienabili della persona umana.

Il contrasto tra una normativa dell’Unione Europea e i principi fondamentali e i diritti inalienabili garantiti
dalla Costituzione italiana è controllato dalla Corte costituzionale, la quale in tal caso deve dichiarare
l’incostituzionalità della normativa europea.

Il contrasto, invece, tra una normativa nazionale e una normativa dell’Unione (conforme a Costituzione)
comporta per il giudice il dovere di disapplicare la normativa nazionale e di applicare quella dell’Unione.

TUE = “TRATTATO SULL’UNIONE EUROPEA”

TFUE = trattato che istituisce la comunità europea, ora denominato “TRATTATO SUL FUNZIONAMENTO
DELL’UNIONE EUROPEA”.

La delimitazione delle competenze dell’Unione si fonda sul principio di attribuzione, secondo il quale
l’Unione dispone soltanto di quei poteri che gli Stati membri hanno deciso di conferirle; a ciò si affianca
l’espressa precisazione secondo la quale “qualsiasi competenza non attribuita all’Unione nei trattati
appartiene agli Stati membri”.
Nonostante ciò, l’Unione europea ha costantemente cercato di espandere le proprie competenze.

Le principali fonti dell’Unione europea sono:

 Norme del Trattato

 Regolamenti
 Direttive

I regolamenti, obbligatori in tutti i loro elementi, hanno portata generale e sono direttamente applicabili in
ciascuno degli Stati membri, anche nei rapporti tra cittadini.

La direttiva non è immediatamente applicabile, ma richiede che ciascuno Stato la attui, emanando norme
interne corrispondenti. Se lo Stato non recepisce una direttiva, è responsabile del danno che l’inerzia o il
ritardo nella recezione provoca al cittadino.

Da qualche tempo si è individuata una categoria di direttive con efficacia diretta: quando esse siano
incondizionate, sufficientemente precise e sia scaduto il termine concesso allo Stato membro per il
recepimento, la direttiva è direttamente applicabile nei rapporti tra cittadino e autorità statale (questa è la
cosiddetta “efficacia verticale”); è esclusa l’applicabilità diretta delle direttive nei rapporti tra cittadini (è
esclusa quindi la cosiddetta “efficacia orizzontale”).
Nell’ambito delle competenze assegnate dal TFUE, regolamenti e direttive con efficacia diretta prevalgono
sulle leggi ordinarie interne. Tuttavia, essi sono pur sempre gerarchicamente subordinati alla Costituzione
Italiana.

Anche se le fonti dell’Unione non sono atti dello Stato, la Corte costituzionale italiana si è riservata il potere
di valutare la costituzionalità di ogni norma europea.

Alla Corte di giustizia dell’Unione europea spetta di curare l’uniformità di interpretazione del diritto
dell’Unione.

Gerarchia e vincolatività degli atti europei.

L’integrazione delle fonti nazionali e di quelle dell’Unione europea ha prodotto un sistema italo-europeo
delle fonti.

Tuttavia, la direttiva applicabile direttamente, in quanto scaduta, incondizionata e sufficientemente precisa,

pone problemi delicati dal punto di vista della teoria delle fonti.
Essa, anche quando non direttamente applicabile, vale come parametro per l’interpretazione del diritto
interno.

Il giudizio sulla diretta applicabilità riguarda la natura o forza normativa della direttiva. Dipende
dall’interpretazione del giudice nazionale, chiamato ad individuare il diritto applicabile, se la direttiva
costituisca una fonte del diritto rilevante nell’ordinamento interno e idonea a prevalere sulle fonti primarie
nazionali o se costituisca un semplice criterio interpretativo.

Se valuta la direttiva direttamente applicabile, il giudice disapplica la legge ordinaria statale con essa
contrastante; se valuta la direttiva non direttamente applicabile, applica soltanto la legge statale,
interpretandola, se possibile, in modo conforme alla direttiva.

Le norme interne sono, in sostanza, gerarchicamente subordinate a fonti (le direttive) che sono tali se
qualcuno interpreta il loro contenuto in un certo modo (direttive dettagliate e quindi direttamente
applicabili). Hanno pertanto forza normativa (prevalente sulle fonti primarie interne) in dipendenza del loro
contenuto.

Altre fonti. Leggi regionali. Consuetudine.

Fanno parte delle fonti primarie le leggi regionali, competenti per le materie non espressamente riservate
dalla Costituzione alla legislazione dello Stato.

La Corte costituzionale ha affermato che la legislazione regionale non può riguardare materie di diritto
privato dirette a salvaguardare l’unità dell’ordinamento e l’eguaglianza.

La consuetudine (o uso normativo) è una fonte-fatto, manca di una dichiarazione imputabile alla volontà
normativa di un soggetto determinato (fonte-atto); essa ha origine da un comportamento reiterato o
costante dei consociati. Affinchè il comportamento costante (usus) costituisca una consuetudine occorre
che sia tenuto nel convincimento della sua necessità (opinio iuris ac necessitatis).

La consuetudine è una fonte terziaria, in quanto essa è subordinata alla legge e ai regolamenti. Nelle
materie regolate da leggi o da regolamenti, la consuetudine ha efficacia se da essi richiamata: in tale
ipotesi, la si definisce consuetudine secundum legem.
Nelle materie non disciplinate da fonti primarie o secondarie, la tradizione ammette la consuetudine
praeter legem = “oltre la legge” = consuetudine integrativa della legge, data la mancanza di fonti scritte
primarie e secondarie.

È inammissibile, invece, la consuetudine contra legem, in contrasto con una specifica disposizione
inderogabile o con un principio del sistema giuridico.

Ogni consuetudine, anche in assenza di fonti primarie, deve essere controllata dal punto di vista della sua
rispondenza ai principi fondamentali. Da tale punto di vista le consuetudini, piuttosto che praeter legem
(poiché può mancare la legge, ma non la Costituzione), sono soltanto secundum legem: è fonte del diritto la
consuetudine che – presenti o assenti fonti primarie e secondarie – superi il giudizio di conformità a
Costituzione.

Fonti internazionali.
Le norme internazionali hanno un rango assimilabile e talvolta superiore alle fonti primarie.

Le fonti internazionali si dividono in:

 Consuetudini internazionali
 Norme internazionali pattizie (Trattati internazionali)

Le consuetudini internazionali hanno un rango superiore alle fonti primarie e assimilabile a quelle
costituzionali, purchè non contrastino con i diritti fondamentali garantiti nella stessa Costituzione.

Alle norme internazionali pattizie l’ordinamento italiano si conforma automaticamente (senza atti normativi
interni di recezione).

Diverso è il meccanismo di recepimento per le norme internazionali pattizie, introdotte da trattati

internazionali ratificati dall’Italia. Per la loro vigenza sul territorio è richiesto un atto-fonte di recepimento.
Ciò avviene o con una legge apposita che dia l’ordine di esecuzione di un trattato o con specifici atti
normativi.
Nella prima ipotesi, una legge interna è priva di contenuto proprio: la legge si limita a disporre che “piena e
integrale esecuzione è data al Trattato” e poi segue il testo del trattato.
Nella seconda ipotesi, il recepimento ha luogo con una o più leggi, ciascuna delle quali ha il proprio
contenuto, e la circostanza che esse siano state emanate per adempiere ad un obbligo internazionale resta
sullo sfondo.

C. PRINCIPI

Personalismo e solidarismo costituzionali.

Il principio di tutela della persona è il supremo principio costituzionale, fonda legittimità dell’ordinamento e
la sovranità dello Stato.

La persona è inseparabile dalla solidarietà: la cura dell’altro fa parte del concetto stesso di persona.

Vi è una pluralità di accezioni del solidarismo. Nella prospettiva costituzionale, la “solidarietà” esprime la
cooperazione e l’eguaglianza nell’affermazione dei diritti fondamentali di tutti.
Principio di democraticità.
La democrazia è procedura di decisione che richiede un libero confronto di opinioni e una deliberazione,
mediante voto non coartato (non forzato), con prevalenza della maggioranza sulla minoranza, in un quadro
di diritti insopprimibili della minoranza.

Così intesa, la democrazia è:

 Inseparabile dall’eguaglianza, perché non sarebbe altrimenti giustificabile il diritto di

partecipazione di tutti alle decisioni;
 Inseparabile dalla persona, perché non qualunque decisione maggioritaria è legittima.

L’attuazione della democrazia nella società si manifesta mediante il rispetto reciproco, l’eguaglianza morale
e giuridica.

Principio della divisione dei poteri.

L’opera di regolamentazione del potere nella prevenzione dell’abuso è garantita dalla separazione delle
funzioni tipiche dello Stato, ciascuna attribuita ad una specifica istituzione che rappresenta un potere
separato:

 Potere legislativo: attribuito al Parlamento

 Potere esecutivo: attribuito al Governo
 Potere giudiziario: attribuito alla Magistratura

L’equilibrio e il reciproco controllo tra questi poteri impediscono la prevaricazione dell’uno sull’altro.

Principio di eguaglianza.
La Costituzione riconosce l’eguaglianza sia come divieto di discriminazione fondata su differenze biologiche
o culturali, sia come impegno dello Stato a rimuovere le condizioni di fatto che ostacolano lo sviluppo della
persona.

Il principio eguaglianza è enunciato nell’articolo 3 della Costituzione:

Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge

Funzione legislativa e giustizia costituzionale.

L’attività legislativa del Parlamento è delimitata dal principio di irretroattività e dalla riserva di legge.

 L’irretroattività è regola di rango costituzionale soltanto nella materia penale: nessuno può essere
punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso (“nullum crimen sine
lege”).
Negli altri ambiti, le leggi retroattive sono legittime purchè non contrastino con l’eguaglianza, la
ragionevolezza e con il principio di legalità.
 La riserva di legge è la previsione nella Costituzione di materie che devono essere disciplinate
soltanto con la legge. È vietato al Parlamento rinunziare alla funzione legislativa e rimettere la
disciplina a fonti secondarie, quali i regolamenti del potere esecutivo.
 Le riserve si distinguono in assolute e relative.
La riserva assoluta impone al legislatore di determinare fin nei dettagli la materia riservata.
La riserva relativa impone al legislatore di determinare la disciplina di principio, lasciando a fonti
secondarie quella di dettaglio.
Talvolta la Costituzione indica anche quali debbano essere i contenuti di valore di tale legge: è
l’ipotesi di riserva rinforzata.
La riserva di legge ha una pluralità di funzioni: garantisce i diritti fondamentali delle minoranze e il
principio di legalità.
Le materie coperte da riserva di legge possono essere disciplinate, oltre che dalla legge nazionale,
anche da fonti europee.

La Corte costituzionale non è titolare della funzione legislativa e non può sostituirsi al Parlamento, ma ha un
ruolo di garanzia: senza alterare l’indirizzo politico che emerge in Parlamento, essa controlla che la funzione
legislativa si svolga in senso attuativo dei principi costituzionali.

Le sentenze della Corte costituzionale sono di inammissibilità, di infondatezza e di fondatezza.

 Con le sentenze di inammissibilità si dichiara semplicemente l’inammissibilità della questione e non

si accerta se vi sia o no incostituzionalità, perché manca un requisito affinchè il processo (dinanzi
alla Corte) abbia luogo validamente.
La Corte dichiara inammissibile una questione o quando reputa che la scelta legislativa effettuata
dal legislatore ordinario non sia sottoponibile al controllo della Corte o quando valuta che il
contrasto tra la disposizione legislativa e la Costituzione non sia assoluto e insanabile, ma
superabile tramite interpretazione.
 L’infondatezza riguarda, invece, il merito della vicenda; ove la Corte non condivida la censura di
legittimità costituzionale, dichiara infondata la questione rigettandola. Con le sentenze di rigetto la
Corte, quindi, accerta l’infondatezza della questione di costituzionalità e la disposizione di legge
impugnata resta in vigore.
 Con le sentenze di accoglimento (totale o parziale) la Corte invalida, in tutto o in parte, la
disposizione impugnata, la quale cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione
della decisione.

Talvolta la decisione è interpretativa di rigetto o di accoglimento:

 Sentenza interpretativa di rigetto: si dichiara che la norma A, quale risulta dall’interpretazione che
la Corte effettua del testo X, è costituzionalmente legittima. Questa sentenza non ha forza legale
vincolante.
 Sentenza interpretativa di accoglimento: viceversa, si dichiara che la norma B, tratta dallo stesso
testo X, è incostituzionale. Questa sentenza, al contrario di quella interpretativa di rigetto, è
vincolante per tutti.

Ulteriore specie è la sentenza additiva: la Corte dichiara una legge incostituzionale per ciò che non dice, non
per ciò che dice.

La Corte non può non porsi il problema degli effetti di una dichiarazione di incostituzionalità.
A tal proposito, sono svariati i modelli di intervento della Corte:
a) Sentenze “monito”: la questione, pur fondata in astratto, è decisa con una sentenza di rigetto. Si
auspica un intervento del Parlamento perché si teme che, modificando una situazione complessa, si
determini un “vuoto legislativo”.
b) Sentenze di “incostituzionalità sopravvenuta” o a “incostituzionalità differita”: con le prime si
impedisce che gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità siano retroattivi, per ridurre il costo
della sentenza; con le seconde si assegna un termine al legislatore per provvedere, ritardando gli
effetti della dichiarazione di incostituzionalità.
c) Sentenze attuative dell’eguaglianza “verso il basso”, nelle quali, piuttosto che estendere un
beneficio a categorie non comprese da una legge, si preferisce toglierlo a chi lo ha attualmente, con
un risultato opposto a quello delle sentenze additive di prestazione.
d) Sentenze additive di principio, nelle quali, invece di imporre allo Stato una prestazione a favore di
una determinata categoria (sentenze additive di prestazione), la Corte dichiara incostituzionale una
legge vigente e indica non la regola ma il principio.