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LENT, Friedrich. Diritto processuale civile tedesco. Trad. Edoardo F. Ricci.

Napoli: Morano, 1962.

Friedrich Lent

Principi del procedimento

Loggetto del processo civile costituito da rapporti di diritto privato intercorrenti


tra due persone; quindi naturale che queste ultime, come comporta la natura
di quei rapporti medesimi, si fronteggino su un piede di parit (ad. es., come
venditore e compratore). Esse sono, in sostanza, poste nel procedimento luna
di fronte allaltra: e proprio in relazione a questo fenomento si dice che il
processo civile costituito secondo il sistema delle due parti, che rappresenta
una sua peculiare caratteristica. Le due parti sono rispettivamente indicate con i
nomi attore e convenuto nel procedimento di cognizione, creditore e
debitore in quello esecutivo.

Poich nel processo civile la trattazione riguarda rapporti giuridici privati, linizio
del procedimento pu esser lasciato alliniziativa dei singoli. Per tale motivo il
giudizio non mai introdotto dufficio, ma solo su domanda di una parte;
necessario, in altre parole, che questultima si rivolga al giudice chiedendo una
decisione giurisdizionale (87)

Su quali punti decide dunque il giudice


In origine, tanto nel processo romano quanto in quello germanico, si controverte
e si decide su una pura affermazione di diritto. Il procedimento primitivo non si
occupa dei singoli fatti nei quali la controversia giuridica trova fondamento; della
loro priva ci si interessa soltanto in un secondo tempo, in una fase pi avanzata
dellevoluzione sociale. Sopravvive allora il principio per cui, per il sorgere di
una controversia giuridica, comunque indispensabile che le parti non siano
daccordo sul modo di regolare il caso concreto secondo diritto; ma la fonte del
litigio pu resiedere tanto in una diversa versione dei fatti (avvenimento della
vita), quanto in una diversa valutazione delle norme applicabili. Loggetto del
procedimento e della decisione costituito dalle conseguenze giuridiche di un

avvenimento anche ai nostri giordin. Anche quando il disaccordo delle parti


concerne (come di regola) il fatto, unicamente i suoi effetti giuridici sono
loggetto vero e proprio della pronuncia giurisdizionale. Il fatto in s rappresenta
solo loggeto della prova, un motivo della decisione o una questione
preliminare, poich se prima esso non stato chiarito impossibile dare una
qualunque risposta effermativa o negativa sulle sue conseguenze di diritto
(89)
Leffetto giuridicio costituente loggetto della decisione per lo pi una pretesa
(Anspruch), nel senso assunto da questa parola nel 1 194 del BGB: si pensi
allipoesi di una domanda di condanna. Ma pu anche non essere cosi, come
risulta dalla possibilit di domande di accetamento e costitutive. Quando la ZPO
parla di pretesa (per es. nei 253, 306, 307), non usa questa espressione nel
significato del BGB, ma in quello di richiesta rivolta dallo attore al giudice. Tale
distizione necessaria, perch non sempre con la domanda si fa valere una
pretesa di diritto privato in senso stretto; nel significato che essa assume nel
diritto processuale, infatti, la pretesa non si dirige mais contro il convenuto; non
a questultimo, mas al giudice lattore chiede la condanna: infatti necessaria
una pronuncia, la cui emanazione non rientra nei compiti del convenuto (che
una persona privata), ma in quelli dello stato. (89)

Per quanto concerne il processo civile, possibile ridurre le valutazioni


necessarie per la pronuncia ad uno schema, comprendente tre proposizioni
logicamente connesse: posizione del fatto, posizione della norma di diritto,
individuazione della concreta conseguenza giuridica. Il legame tra questi tre
membro dello schema si realizza con unoperazione di sussunzione. Il giudice
cerca di confrontare il fatto narrato con una fattispecie concreta, desumibile
dalla fattispecie astratta indicata nelle leggi; se trata i due termini vi identit,
egli applica la nomra considerata al fatto; in caso conctrario non pu che
negare lesistenza delleffeto giuridico affermato dellattore. (89)

In quale modo la legge distribuisce i compiti tra il giudice e le parti? (...) I fatti
devono essere allegati dalle parti,, che sono tenute anche a proporre i relativi
mezzi di prova; lindividuazione della regola di diritto spetta al giudice; il
concreto effetto giuridico, sul quale verte laccertamento, va affermato dal solo

attore: ed il giudice penser poi a controllarne l esatteza, sia in base


allacertamento dei fatti sia in base al tenore delle norme.
Appare del tutto chiaro, da questi princii, che la ricercae linterpretazione delle
regole di diritto esclusiva funzione dellorgano giudicante. Le parti vero
possono far presenti le loro tesi giuridice, dando gli oportuni suggerimenti (
anzi del tutto normale che lo facciano, soprattutto quando sono rappresentate
da avvocati): e ci utilissimo per il giudice, che, obbligato a conforntarle, nello
stesso tempo ne approfondisce la valutazione. Ma daltro canto non
necessario che i litiganti compiano tale attivit; il contenuto indispensabile delle
loro dichiarazioni dato esclusivamente dalle allegazzioni di fatto. La
responsabilit dellesatta individuazione delle norme interamente del giudice.
(90).

Di pie difficile comprensione il principio per cui compete allattore, in modo


esclusivo, di affermare il concreto effetto giuridico deducibile dal fatto.
Unoperazioone del genere richiede infatti un a conoscenza del diritto: e
lattore, che invece per lo pi un profano, potrebbe compierla con sicurezza
solo se fosse dotato di cultura nella materia. Vi il pericolo che egli incorra in
errori di deduzione ed affermi un effetto giuridico privo di fondamento: e ci si
pu domandare quali siano le conseguenze in questo caso. Ebbene: egli
soccombe nel processo, anche se il fatto narrato vero e sarebbe possibile
dedurne effetti di diverso tipo per lui favorevoli. Con la necessit di affermare da
solo leffetto giuridico giusto, lattore si trova quindi sottoposto ad un grave
rischio.
Questo principio riceve importanti applicazioni pratiche:
1 (...) Non possibile rivolgersi al giudice, lasciandogli lonere di specificare le
consguuenze deducibili dal fatto narrato (...) L affermazione di diritto non ha
tuttavia bisogno di essere correttamente qualificata dal punto di vista giuridico,
con il richiamo di figure ipiche previste dalla legge (ad es., come pretesa
derivante da un rapporto di locazione o di compravendita) (90)
2 Loggetto della trattazione e della decisione costituito soltanto dalleffetto
giuridico affermato dallattore. Ne sono esclusi tutti gli altri posibili, di diverso
contenuto, anche se la loro esistenza pu dedursi dal medesimo fatto. Il giudice

ha unicamente il compito di controllare se esista o non esista leffetto vantato,


non anche quello di valutare se dal fatto se ne possano dedurre altri.
3 Da quanto appena detto dervia unulteriore, importante conseguenza. Prima
di sindacare la verit delle affermazioni di fatto ed accertare quali punti ricevano
idonea dimonstrazione, il giudice deve porsi il problema se dalla narrazione
dellattore nel caso in cui risulti fondata possa comunque dedursi in linea di
ipotesi leffetto asserito; si parla, a questo proposito, di esame sulla
concludenza della domanda. Se questa valutazione si conclude in senso
negativo, la domanda di per s inconcludente: e, poich il processo gi a
questo punto maturo per la decisione, il giudice deve respingerla nel merito
senza procedere allaccertamento del fatto (ad es., senza disporre lassunzione
di prove). Leffetto giuridico vantato, infatti, non esiste in nessuna maniera,
quale che sia la rispondenza alla verit della narrazione attrice: ed chiaro che
non si deve dar luogo ad unistruzione probatoria, quando il suo esisto non pu
influire sul contenuto della sentenza. (91)

...

Quando si dice che loggetto del procedimento non constituito da un concreto


effetto giuridico qualunque, ma da quello affermato dallattore, si afferma nello
stesso tempo che le asserzioni di diritto di questultimo hanno importanza
decisiva per determinarlo. Gi la domanda deve precisare nel pi chiaro del
modi il punto sul quale chiesta una decisione; e successivi cambiamenti
possono avvenire soltanto per volonta delle parti (ampliamento o modificazione
della domanda, domandda riconvenzionale), non su iniziativa dufficio.
Le istanze delle parti determinano, nellambito delloggetto del processo, i
confini della decisione giudiziale; il giudice non pu oltrepassarli: 308. Egli non
pu, pertanto, attribuire allattore ci che questi non ha richiesto, nemmeno
qualora sia in grado di farlo in base allaccertamento dei fatti. questo un
antico principio, espresso nellambito del diritto processuale comune con la
formula ne eat judex ultra petita partium, la cui giustificazione facilmente
comprensibile: poich si tratta dei rapporti giuridici dei litiganti, non vi motivo
di prenderli in considerazione in modo pi ampio di quello domandato dagli
interessati medesimi.

... Al giudice vietato anche di atribuire allattore qualche cosa di diverso da


quanto richiesto. Ad esempio, non possibile che egli condanni il convenuto al
risarcimento del danno in presenza di una domanda di adempimento (o
viceversa). Pu invece riconoscere meno del domandato, condannando per
esempio il convenuto a risarcire i danni nellammontare di 600 marchi quando
ne sono stati chisti (92) 750). Il fatto di aver chiesto di pi pregiudica lattore
soltanto per quanto concerne la ripartizione delle spese, ove il parziale rigetto
della sua domanda (ad es., per 150 marchi) acquista rilievo (cfr. 91).
Per riassumere complessivamente la situazione giuridice delle parti, cui
compete il potere di niziare il processo (facendogli poi percorrere le sucessive
fasi con i mezzi dimpugnazione), di determinare loggetto del giudizio ed i
confini della decisioni, si parla di principio di disposizione (Dispositionsmaxime).
Si deve poi aggiungere, a completamento dei precedenti rilievi, che i litiganti
hanno anche il potere di porre fine al procedimento con la revoca della
domanda e del gravame, la transazione etc. (93)

Il principio della trattazione


Quando abbiamo detto che le parti hanno lonere di sottoporre al giudice i fatti,
nojn abbiamo ancora chiariato lesatto significato di questa regola contenuta
nella ZPO.: tanto pi che il problema, a chi spetti il compito di predisporre i punti
destinati ad essere il fondamento della decisione (con la conseguente
responsabilit per la loro completezza) ha ricevuto nel corso dei tempo differenti
soluzioni. In proposito, si possono individuare due principi contrapposti:
1 Il principio inquisitorio (Offizialmaxime, Amtsgrundsatz), in base al quale il
giudice deve da s indipendentemente dallattivit delle parti

chiarire

completamente i fatti, ricercandone ed esaminandone tutti gli elementi e


predisponendo i necessari mezzi di prova. La responsabilit della completeezza
dei punti di fatto sui quali la sentenza si fonda grava allora sullorgano
giudicante in modo esclusivo. (93)
2 Il principio della trattazione (Verhandlungsmaxime, Verhandlungsgrundsatz)
(questa espressione, come la precedente, risale al processo (93) (....xerox
incompleo)

...

...
...

Loggetto della lite


Un procedimento ordinato, fornito da un preciso scopo e disciplinato n modo
conveniente per raggiungrlo, non concepibile se non con un oggetto ben
definito fin dallorgine. Nel processo civile si deve sapere con certezza dal
primo momento su quali punti dovr svolgersi la trattazione ed essere emanata
la pronuncia. Il giudice deve essere consapevole delloggetto sul quale
chiamato a decidere, e le parti devono indicarlo con la massima chiarezza.
Loggetto della lite determinato in primo luogo dalla domanda dellattore. Il
problema dunque strettamente collegato con quello del contenuto necessario
di tale atto e concerne in modo particolare questo tema. La sua importanza
tuttavia notevole anche sotto un pi vasto profilo, ed i punti capaci di suscitare
delle controversie (147) teoriche sono numeroso; qui ci limitamo a fissarne
alcuni di fondamentale rilievo.
Loggetto della lite ha per il processo un grandissimo significato. Infatti:
1 Esso permete di determinare lorgano fornito di competenza reale, ed
anche quello fornito di competenza per territorio ogniqualvolta sia previsto un
foro particolare. In proposito si deve guardare al diritto affermato, non a quello
effetivamente esistente.
2 Esso fissa i confini della trattazione e dellistruzione probatoria, poich luna
e laltra possono riguardare soltanto i fatti rilevanti per la soluzione della
controversia.
3 Esso consente di riconoscere se nel caso concreto ci si trovi di fronte ad
una domanda sola o ad una pluratlit di domande; soltanto in presenza di pi
oggetti pu verificarsi la seconda ipotesi.
4 Poich leccezione di litispendenza fndata se la lite precedente e quelle
sucessiva hanno identivo oggetto, alloggetto stesso si deve guardare per
decidere sullammissibilit di una trattazione e di una decisione di merto.
5 Per quanto concerne la modificazione della domanda, di grande interesse
sapere se la nuova allegazione o la nuvva istanza cambi loggetto della lite.
Soltanto in questo caso, infatti, la legget pone dei limiti;

6 Loggetto della lite ha importanza deisiva anche per lammissibilit della


domanda riconvenzionale; per essere ammissibile questultima deve avere un
oggetto diverso da quello della domanda introduttiva. Analoga diversit
doggetto richiesta per lammissibilit della domanda subordinata
7 Lautorit della cosa giudicata ha i medesimi limite delloggetto della lite,
cio sorge soltanto sui punti della sentenza che lo rigardano. Poich la
decisione su di essi non pu essere pi modificata, ogni successiva allegazione
che li concerna diventa priva di rilievo.
8 Soltanto quando riguarda laffermazione di diritto compiuta (148) una
decisione di merito. In caso diverso siamo di fronte ad un rigetto del processo.
Tra il tema della litispendenza, quello della modificazione della domanda e
quello della cosa giudicata esiste una relazione strettissima. Ogni nuova
domanda, nuova istanza o nuova allegazione deve essere valutata rispetto
alloggetto della lite. (149)

Dobbiamo chiedereci a questo pinto da che cosa sia costituito loggetto della
lite nel processo civile. Esso non mai costituito da un semplice fatto od
avvenimento, ma da un diritto o da un rapporto giuridico: n ocorre che tale
diritto (o rapporto) esista veramente, essendo sufficiente la sua affermazione.
Pu infatti accadere che in giudizio le asserzioni dellattore si rivelino infondate,
senza che per questo loggetto della lite venga meno; senza oggetto il processo
non nemmeno concepibile. Poich questo punto di tutta evidenza anche per
il pfonao, si pu dunque enunciare la seguente regola: assolutamente
necessario che venga affermato un diritto (149)
Quale sia lesatto significato di questo principio va tuttavia ulteriormente
precisato, n sono mancate in proposito le controversie. in ogni caso
indispensabile che il diritto di cui si parla sia chiaramente individuato, s da non
esser confuso coni gli altri: e poich ogni pretesa si pensi a quelle previste nel
BGB ha sempre irigine da un fatto, si pu dire che nei giudizi di condanna
loggetto dato da quel determinato diritto di un certo contenuto che sorge dal
(149) fatto allegato. Non tuttavia detto che, per lindividuazione, si debbano
sempre narrare tutti i fatti che sostengono la domanda; talvolta possibile
comprendere quale sia il diritto affermato anche in virt di unallegazione
incompleta: e ci ha anche un importante riflesso pratico. La domanda che non

consente di individuare il diritto fatto valre pu condurre soltanto ad un rigetto


del processo, perch non possibile emanare una decisione di merito se non is
sa nemeno quale sia l ggetto della lite; ,entre quella che lo consente, qualora
manchino gli elementi che dovrebbero giustificarla, respinta come infondata
(150).
Lindividuaione non va confuda con la qualificazione giuridica. Luna ha lo
scopo di precisare il concreto diritto soggettivo fatto valere, laltra quello di
classificarlo come appartenente ad uno dei tipi previsti nelle astratte norme di
legge. Di regola, la prima operazione non richiede il compimento della seconda.
Un contratto, ad esempio, pu essere perfettamente individuato con
lindicazione delle parti, della data e del contenuto, senza che nello stesso
tempo rimanga qualificato come di locazione o di affitto. Inversamente la
semplice indicazione giuridica non sufficiente per lindividuazione, perch tra
le parti possono essere stati conclusi piu contratti del medesimo tipo. Mentre il
compito di individuare il diritto spetta allattore, che deve decidere liberamente
su quale oggetto condurre il processo, quello di qualificarlo dal punto di vista
giuridico spetta al giudice, che non vincolato a seguire il parere delle parti. Un
cambiamente su questo ultimo punto non altera loggetto della lite: e pu
benssimo essere riportata sotto lo schema della locazione ad esempio una
pretesa che lattore aveva indicato come derivante da un affitto.
Lattore non ha dunque alcun bisogno di presentare la sua affermazione
didiritto gi qualificata dal punto di vista dei concetti giuridici, n di richiamare
alcun paragrafo di legge. Si discute se loggetto della lite resti precisato con la
semplice indicazione di ci che si chiede como ritiene Schwab seguito ora da
Rosenberg o sia necesario guardare anche al fatto allegato. Da una
considerazione del fatto, per, non possono prescindere nemmeno i sostenitori
della prima tesi; la domanda di condanna al pagamento di 1000 marchi, ad
esempio, sostanzialmente diversa secondo che si fondi su un muuto del 1954
o del 1958: e la sua semplice forma esterna non ha alcuna influenza
sulloggetto della lite, n in grado di far comprendere in particioare se vi
sia un oggetto solo o ve ne siano di pu. Supponiamo che lattore chieda la
condanna del convenuto al pagamento di 20.000 amarchi, affermando di
avergliene ...... in questo caso (150) ciascuna su un distinto diritto sostanziale
(in tal senso anche Schwab, ); diversamente lindividuazione delloggetto della

lite diventa impossibile, soprattutto per quanto riguarda le domande di


condanna. Se dunque il fatto necessario per lindividuazione delloggetto
medesimo, ci vuol dire che ne una componente: ed il cambiamento delluno
comporta il cambiamento dellaltro (contra specialmente Schwab).
controverso se un diritto individuabile anche senza ricorso al fatto che gli ha
dato origine (per esempio, i ldiritto di propriet) possa costituire loggetto dela
lite indipendentemente dai punti esposti a suo fondamento nella domanda, e se
quindi la sua esistenza o inesistenza sia accertata con il giudicato senza alcun
limite. La soluzine del problema diversa secondo che si consideri il fatto come
un semplice mezzo di individuazione o come una parte delloggetto della lite.
(divergncia entre Rosenberg, 88 e Habscheid).
Si discute anche se in presenza di medesime affermazioni di diritto loggetto
della lite sia sempre identico, o sia diverso secndo il tipo della decisione
domandata (si semplice accertamento, di condanna o costitutiva); nel primo
senso Nikisch, nel secondo Rosenberge). Il rilievo pratico del problema si nota
a proposito della trasformazione di una domanda di accertamento in una di
condanna (ove si deve decidere se si tratti di un vero e proprio cambiamento), e
quando ci si chiede se una volta emanata la dcisione sulla prima sia
possibile esperire anche al seconda per al medesima pretesa. Merita di esssere
accolta lopinione, che riconosce diverso loggetto della lite secondo il
provvedimento richiesto (sostenuta da Rosenberg, 98 II, 2; Schwab, pagg. 130
e segg.; Btticher, Hbascheid, giunge al medesimo risultato riconoscendo
nelloggetto della lit, accanto allaffermazione del diritto, una secojnda
cmponente; laffermazione che esso deve essere riconosciuta con il
procedimento di cui si tratta, o affermazione del procedimento). (151)

Relazione del tema studiado con il diritto sostanziale


Loggetto della lite pu dunque essere definito come laccertamento, chiesto in
giudizio, di un effetto giuridico (cos Rosenberg, 88, II, 2). La decisione
senza dubbio emanata con diretto riferimento alla richiesta: e ci significa, a
mio parere, che essa verte sullaffermazione di diritto dellattore, cio
sulleffetto giuridico da lui fatto valere. Il giudice pu pronunciarsi sul merito di
una domanda soltanto dopo aver chiarito se il diritto sostanziale, su cui essa si
fonda, esista o non esista; n pu, con la sua decisione, andar oltre leffetto

giuridico fatto valerre. Questo principio si manifesta nel modo pi chiaro a


proposito delle sentenze di accertamento.
Quando lattore vuole ottenere pi decisioni, e quindi laccertamento di pi diritti
sostanziali, siamo difronte ad una pluralit di domande. (151)
...
Non vi alcuna modificazione della domanda llorch, nonostante la nuova
allgazione, non muta il diritto sul quale il giudice deve pronunciarsi: mentre una
modificazione del genere esite nel caso inverso. In questultima ipotesi non ha
alcun rilievo che la domanda rimanga inalterata dal punto di vista della sua
forma esterna; come esempio, si pensi che lattore mantenga ferma la richiesta
di condanna del convenuto al pagamento di 10.000 marchi., ma la giustifichi
con un mutuo concluso nel 1954 mentre prima laveva giustificata con un
concluso nel 1952: in tal caso avvenuto un cabiamento. Senza una previa
individuazione del diritto sostanziale fatto valere dallattore non si nemmeno
in grado di riconoscere leventuale presenza di una domanda diversa. (152)
...
il problema dsi pone in termini analoghi quando vi concorrenza di pretese,
tutte originate da un medesimo fatto e tendenti alla medesima prestazione
(tanto che la soddisfazione di una fa venir meno le altre). Gli esempi sono
numerosi. Si pensi ad un incidente ferroviario, in seguito al quale il viaggiatore
che ha subito dei danni possa agire in base al contratto, alle norme sullatto
illecito ed a quelle sulla responsabilit oggettiva; od al danneggiamento della
coisa del locatore ad opera del conduttore, ove sia la convenzione sia le norme
sullatto illecito possono giustificare lazione del primo contro il secondo; od
infine alla sottrazione di un bene al proprietario, che pu nello stesso tempo dar
luogo alla rivendicazione e allazione possessoria.
In questi casi, per decidere se vi sia un solo oggetto di lite o ve ne siano di pi,
ocorre guardare alla domanda dellattore. Se come avviene di regola egli
chiede una sola decisione (cio solo la condanna (152) del convnuto al
pagamento), loggetto della lite unico anche se sono pi i diritti posti a
fondamento della domanda. Questa per lunica ipotesi in cui loggetto
rimane unico: ed assulutamente necessario che le diverse pretese non solo
abbiano il medesimo contenuto, ma anche tendano al medesimo scopo (tanto
che la soddisfazione di una faccia venir meno le altre). Per lattore allora

indifferente quale suo diritto sia accertato dal giudice: e questultimo pu


scegliere quello pi opportuno per dar fondamento alla sentenza. (153)

Allattore non pu tuttavia essere impedito di limitare loggetto della lite ad un


determinato diritto sostanziale; se egli pu nello stesse tempo, ad esempio,
proporre una domanda fondata sulla propriet ed una fondata sul possesso,
niente gli vieta di tralasciare la seconda se non gli interessa ottenere la
decisione provvisoria cui essa conduce.
A quanto detto sopra si ricollega il problema se, agendo in giudizio, sia
necessario compiere unaffermazione di diritto generale e comprensiva di tutti i
diversi punti di vista prospettabili (facendo ad esempio riferimento, per un
incidente stradale, tanto al contratto quanto allatto illecito ed alla responsabilit
civile; o, per la pretesa al pagamento di una somma, tanto al contratto quanto
allarricchimento senza causa), o sia invece possibile limitarsi a compierne una
speciale e ben qualificata dal punto di vista giuridico (facendo ad esempio
riferimento esclusivo o alla pretesa contrattuale o a quella nascennte da atto
illecito). Si deve rispondere che la parte pu sempre ricollegare loggetto della
lite ad un diritto sostanziale determinato, ad eslusione di altri; e la qualificazione
giuridica della pretesa fatta valere che di regola non trascurata, alemno
quando la rappresentanza assunta da avvocati pur non vincolando in s e
per s il giudice ha proprio una funzione limitativa di questo tipo.
Lammissibilit dellazione dipende dal tipo del diritto sulla cui esistenza si
controverte: e la limitazione delloggetto della lite risponde qui ad un pubblico
interesse (153)

Lent faz uma crtica teoria de Habscheid, que constitui uma definizione assai
ampia dei fatti della lite, segundo a qual, questi non vengono pi in
considerazione unicamente come origine di un determinato e limitato effetto
giuridico, ma come avvenimento della vita, in s e per s, in tutti i suoi elementi
e con tutte le sue conseguenze. Ne deriva un apmpliamento dei problemi da
risolvere in giudizio, giacch il giudice, per valutare se la domanda sia fondata,
deve tener presente tuttel le fattispecie normaive di cui il fatto contenta gli
elemento , anzich limitarsi a considererarne una sola. Un avvenimento della
vita pu infatti, in s e per s, ricadere sotto pi previsioni diverse; si pensi ad un

atto illecito, configurabile come delitto e inadempimento contrattuale, come


violazione della propriet e del possesso; (154) (...)
Contro la nuova concezione dell[ oggetto della lite si possono poi muovere serie
obbiezioni. Lavvenimento della vita, che dovrebbe determinarlo, non si lascie
precisare con estattezza, a differenza delle fattispecie normative e delle pretese
del diritto sostanziale. Il credere che i cos detti avvenimenti della vita
costiuiscano delle entint individuabili chiaramente in s e per s un errore: in
realt essi si susseguono luno allaltro senza alcun confine ed in flusso
continuo, e possono essere isolati solo se si stabiliscono in precedenza i crieri
cui far riferimento. Questo lunico modo per cogliere un segmento dellintera
succesione e compiere una scelta dei fatti; prima si deve dunque fissare il punto
di vista al quale attenersi, e poi si pu dar corso alloperazione. Nel processo, il
criterio fornito dallffermazione di un determinato effetto giuridico: e lattore
narra unicamente i fatti idonei a dargli fondamento secondo la sua valutazione,
offrendo una rappresentazione parziale dellavvenimento della vita. (157)

Il contenuto della domanda

- Lindicazione del giudice e delle parti


- La specificazione del provedimento richiesto
- L indicazione precisa delloggetto e del titolo della pretesa fatta valere
Il termine pretesa non va qui inteso nel senso che gli proprio nel BGB, ma
coma richiesta contenuta nellatto introduttivo. Lattore pertanto tenuto a
compiere una specifica affermazione di diritto, e non pu limitarsi a sottoporre al
giudice dei fatti affinch egli ne deduca leffetto giuridico.
A questa norma si ricollega una vivace disputa dottrinaria, che pur essendo
rimasta priva di pratiche conseguenze per quanto concerne la proposizzione
della domanda, riguardano loggetto della lite in realt ricca di significato per
la soluzione di altri problemi processuali.
a) Secondo i sostenitori dellantica teoria dellindividuazione, indicare il
fondamento della domanda significa indicare il concreto rapporto
giuridico dedotto in giudizio; e tale indicazione, sempre necessaria,
anche sufficiente se permette di isolare e distinguere quel rapporto dagli

altri possibili correnti tra le parti. Si deve cio specificare se la pretesa


dellattore derivi da propriet, compravendita, locazione, mutuo,
successione, ecc.; ma non necessario rappresentare con precisione il
fatto.
Questa dottrina ha ragione ove si preoccupa di individuare loggetto della
lite, e quindi di determinarlo in modo da escludere ogni possibile dubbio
in proposito; ma non pu essere accolta quando pretende dallattore
lindicazione del rapporto giuridico, e quindi luso di unespressione
tecnica adeguata allo scopo. Essa chiede infatti a chi agisce in giudizio,
senza alcun appoggio nei principi del nostro ordinamento precocessuale,
una conoscenza particolare del diritto obbiettivo; in mancanza di tale
conoscenza non possibile indicare correttamente il rapporto giuridico.
N daltro canto tale indicazione pu essere vincolante, poich (160) la
qualificazione giuridica compito del giudice e non delle parti. Infine, e
soprattuto, non si deve cadere nellerrore di ritenere che essa sia di per
s sufficiente allo scopo, poich, pur essendo capace di designare il tipo
cui appartiene il rapporto fatto valere, non in grado di individuarlo
chiaramente in concreto; dalla compravendita o dal mutuo possono
ad eempio trarre orgine pi differenti pretese. necessario quindi risalire
alla

causa

generatrice

del

diritto,

se

si

vuole

procedere

ad

unindividiuazione effettiva: ed i fatti devono essere indicati, come


elementi indispensqabili per questa operazione. (161)

b) Secondo la teoria della sostanziazione, indispensabile esporre i punti di


fatto dai quali in base alle norme del diritto privato pu dedursi lesistenza in
capo allattore della pretesa fatta valere e la sua violazione ad opera del
convenuto (...) Non possibile dunque prescindere da unesauriente
rappresentezione del fatto, priva di lacune per quanto attiene al caso concreto.
A questa concezione conviene aderire, ove essa richiede lindicazione dei fatti
dai quali la domanda trae origine: ma si oltrapassa lo scopo da raggiungere,
quando se ne deduce anche la necessit di narrare tutti i punti indispensabili
per dimoostrarne la fondatezza.
Ci in contrasto con molteplici norme di legge, dalle quali risulta che una
compelta esposizione del fatto non rientra nel contenuto necessario della

domanda. Allobbligo di narrare tutto fin dallinizio a pena dinammissibilit


dovrebbe corrispondere unassoluto divieto di ulteriori allegazioni, anche se
volte inicamente a completare quanto esposto nellatto introduttivo (161)
.... Questa concezione confonde linammissibilit della domanda con la sua
infondatezza. Lallegazione di tutti i fatti necessari per dimostrare che lattore
ha ragione va compiuta nella trattazione, non nellatto introduttivo; essa
indispensabile per la vittoria in giudizio, non per lidentificazione delloggetto
della lite. Se esistono delle lacune, la domanda infondata e va respinta nel
merito: ed altrettanto si dica per la domanda inconcludente, che non pu essere
considerata di per s inammissibile. In base alla teoria della sostanziazione,
invece, ogni domanda lacunosa o inconcludente diventa inammissibile, e quindi
da respingere senza esame. La differenza tra rigetto nel merito e rigetto del
processo proprio questa: se la domanda non consente una precisa
determinazione delloggetto della lite inammissibile, ed il giudice deve
rifiutarsi di provvedere sulla pretesa sostanziale (nessuna decisione di merito
pu essere emanata, perch non si capisce quale sia il merito); mentre, se
loggetto della lite pu essere individuato e le lacune concernono soltanto i
punti destinati a giustificare la richiesta, qualora le allegazioni non siano
completate la domanda va respinta coma priva di fondamento. (162);

c)

Conviene accolgiere la tesi che rappresenta una perfezionamento della

teoria dellindividuazione (ver Rosenberg, 88). Essa accoglie il principio insito


nellantica conezione, per cui la domanda deve consentire di determinare
loggetto della lite (individuazione) ma riconosce anche, in accordo con la teoria
della sostanziazione, che a questo scopo sempre necessario allegare il fatto
produttivo (162) delleffetto giuridico affermato. Lallegazione dei fatti dunqu
indispensabile, nei limiti in cui non se n possa prescindere per fissare loggetto
della lite: e non si richiede lesposizione di tutti i punto dai quali dipende la
fondatezza della domanda. Latto introduttivo del giudizio ha solo la funzione di
predisporre il programma della controversia. (163)

La litispndenza
La lite diviene pendente dcon la proposizione della domanda davanti ad un
giudice ordinario (o ad un giudice del lavoro). Sorge da questo momento la

litispendenza (Rechtshngigkeit), produtiva di effetti sostanziali e processuali,


che termina con il passaggio in giudicato della sentenza o con la fine del
processo (per transazione o revoca della domanda). (164)
Se su un determinato oggetto pende un processo, su di esso non pu sorgerne
un secondo tra le medesime parti.
Limpedimento a che il sucessoivo giudizio prosegua, peraltro, non posto nel
suo esclusivo interesse, allo scoppo di evitargli disturbo e inutili oneri, ma anche
per soddisfare unesigenza dellamministrazione della giustizia. Nemmeno il
giudice deve essere posto in condizione di svolgere unattivita superflua: e la
seconda domandanon giustificata da alcun bisogno di tutela giuricia. Ocorre
poi evitare questo il punto pi imporante il pericolo che, con un doppio
processo, vengano emanate decisione contraddittorie; un risultato del genere
renderebbe del tutto inutili per le parti le attivit giudiziali compiute, e
diminuirebbe sensibilmente il rispetto per lamministrazione della giustizia. La
litispendenza va dunque rilevata anche dufficio, non solo su eccezione del
vonenuto (anche se liniziativadi questo necessaria allatto pratico, poich
solo di rado il giduice pu essere gi informato sullesistenza di un altro
processo). Leccezione di litispendenza irrinunciabile (165)
Essa presuppone:
1. lidentit``a delle parti: la posizione processuale di queste ultime pu
essere per nel secondo processo invertita rispetto al primo.
Sisupponga ad esempio che lun giudizio sia stato iniziato con una
domanda di condanna di K contro B, laltro con una domanda di
accertamento negativo di B contro K;
2. lidentit dell oggetto della lite.
Il concetto di oggetto della lite ha qui importanza decisiva: e le discussioni che
lo riguardano ivestono anche i limiti delleccezione di litispendenza.
necessario che dal medesimo fatto si faccia discendere il medesimo effeto
giuridico; e questa perfetta identit esiste ogniqualvolta la sentenza conclusiva
del secondo processso potrebbe dar luogo al medesimo giudicato dellaltra.
necessario che sia uguale nei due casi anche il tipo della tutela giuridica
domandata (come avviene se K propone una domanda di accertamento
positivo contro B, e Bne propone una di accertamento negativo ontro K; diverso

invece il caso se le domande sono rispettivamente di condanna e di


accertamento).
In presenza di una domanda di condanna non se ne pu proporre una di
accertamento negativo, morante a far dichiarara che il convenuto nel primo
processo non deve niente allattore; la sentenza con cui la prima fosse
eventualmente respinta accererebbe infatti, con lautorit del giudicato, proprio
linesistenza del debito. Invece, se K ha proposto contro B una domanda per
farsi riconoscere proprietario, erede ecc., B pu a sua volta proporne una
contro K chiedendo di esser dichiarato lui titolare di quel diritto; con il rigetto
della prima, infatti, si negherebbe la propriet di K senza affermare quella di B.
(166)

La modificazione della domanda


Con il termine modificazione della domanda si intende il cambiamento
delloggetto della lite (e quindi della pretesa fatta valere), i diversi modi di
concepire questultimo (166) provocano anche qui delle discussioni, vuoi sulla
nozione dellistituto vuoi su suoi limiti. A mio parere la domanda pu variare o
perch cambia il fatto (o titolo) pur rimanendo inalterato il provvedimento
richiesto,

perch

cambia

leffetto

giuridico

affermato

(e

quindi

il

provvedimento richiesto) pur rimanendo inalterado il fatto, o perch cambiano


tutti e due. In altre parole, pu accadere che da un fatto diverso si deduca un
effetto giuridico identico, o che dal medesimo fatto si deduca un effetto giuridico
di differente contenuto (e naturalmente, a maggior raggione, siamo di fronte allo
stesso fenomen se da un diverso fatto si deduce un diverso effetto giuridico).

Modificazioni di tipo particolare


1- Variazioni del petitum
Si allude qui, prima di tutto, alle variazioni puramente quantitative; cos
possibile, dopo aver chiesto la condanna del convenuto al pagamento di
1000M per risarcimento del danno, elevare la somma a 1500M; oppure,
dopo aver domandato la rata di april in in pagamento rateale, chiedere
anche quella di maggio; oppure, ancora, passare da uma domanda
parziale alla richiesta dellintera prestazione, o far valere il diritto agli
interessi ed ai frutti successivamente maturati. La normale domanda di

condanna aduna prestazione globale pu essere poi trasformata in una a


prestazione dilazionate; quella di condanna immediata pu esserlo in
una di condanna in futuro, e viceversa. Infine, sono possibili i
cambiamenti concerneti la forma della tutela giuridica richiesta, come il
passaggio da una domanda di accertamento ad una di condanna e
viceversa. Se il cambiamento rpovoca lincompetenza del giudice, si
procede ai sensi del 506.
2 Variazioni del fatto
sempre ammesso compeltare e correggere le precedenti affermazioni
di fatto e di diritto, nei limiti in cui ci non provochi un cambiamento
delloggetto della lite.
3 eccezzionalmente ammesso il cambiamento delloggetto della lite
anche quando ne siano interessati insieme il fatto ed il petitum
quando si pretende una prestazione diversa da quella chiesta in origine
perch la situazione ha nel frattempo subito delle variazioni. Si pensi,
come esempio, al caso in cui sia stato chiesto in giudizio ladempimento;
se successivamente il creditore recede dal contratto per la moradel
debitore o la prestazione di questultimo diventa imopossibile,
necessario sostituire la domanda originaria con una di risarcimento del
dano o di restituzione. (168)

Esempi
1 Cambiamento del fatto senza cambiamento del petitum: il pagamento
chiesto in origine in base a contratto viene chiesto poi in base ad
arricchimento senza causa. In quest caso la somma pu rimanere
identica (senza che ne derivi duqneu alcuna variazione del petitum), ma
cambia leffetto giuridicoaffermato (il punto controverso);
2 Cambiamento del petitum senza cambiamento del fatto:
dopo aver chiesto leliminazione del vizio della coisa, il compratore
trasforma la domanda in una redibitoria o pretende la riduzine del
prezzo. La narrazione dei fatti resta invariata sia a proposito della
conclusione del contratto, sia a proposito dellesistenza del vizio.

3 Cambiamento del petitum e del fatto:


dopo aver chiesto la correzione dei libri immonbiliari per la nullit del
trasferimento dellimmobile, lattore chiede che questultimo torni in sua
propriet perch nullo il sottostante negozio causale. Si pensi anche al caso
in cui la domanda di adempimento sia trasformata in una domanda di
risarcimento

del

danno

per

ritardo

nlladempimento

sopravvenuta

impossibilit della prestazione, quando tali eventi (a differenza di quando


previsto nel 268) sono gi accaduti prima della proposizione della domanda.
(168)

I limiti della cosa giudicata


(...)
Dallesistenza dei limiti sopra dscritti derivano importanti conseguenze:
1 I fatti non rimangono di per s accertati con lautorit del giudicato,
nemmeno se il giudice li riconosce come veri e li pone a fondamemnto della sua
decisione (247)
2 Esulano dai confini del giudicato tutti i punti pregiudiziali risolti nella
motivazione della pronuncia, e quindi anche laccertamento dei diritti, dalla cui
esistenza o inesistenzadipende il giudizio sul concreto effetto giuridico fatto
valere. Se cos non fosse, la norme sulle domande di accertamento incidentale
sarebbe priva di senso; queste ultime hanno infatti proporio la funzione di
consentire un giudicato anche su questione pregiudiziali.
3 Esulano dai confini del giudicato i punti della motivazione della sentenza
relativi alle eccezioni proposte dal conveuto.
Se ad esempio la domanda fondta su un contratto respita perch il contratto
stesso nullo per vizi di forma (od stato precedentemente invalidato), i motivi
di nullit non sono accertati con lautorit del giudicato, e possono essere
esaminati di nuovo (ed eventualmente disconosciuti) in un successivo
processo.
Lunica eccezione posta dalla legge a tale principio riguarda la compnesazione.
Se il giudice dichiara che il contro-credito non esiste, accerta questo punto con
lautorit del giudicato. La regola, che si referisce in primo luogo allipotesi in
cui la tesi del convenuto sia respitan, poi giustamente estesa anche al caso

inverso: anche qui, infatti, il giudice finisce con il dichiarare che il contro-credito
non esite, perch ormai compensato con quello dellattore.

4 - Non rientrano nei confini del giudicato i principi giuridici sui quali il giudice
fonda la sua decisione. Co ha grande importanza quando in un secondo
processo si presentano identiche sitauzioni; il nuovo organo giudicante non
tenuto a seguire lopinione di diritto preferita dal precedente.
5 Dopo le precisazioni fin qui compiute ora possibile rispondere allantico
(248) problema, se la cosa giudicata si formi soltanto sul dispositivo o anche
sulla motivazione. Poich essa fa riferimento alleffetto giuridico affermato in
giudizio dallattore, che riconosciuto esistente o inesistente, non si estende ao
motivi (249)

Il dispositivo va perlatro dedotto logicamente in via di interpretazione, perch la


formula in cui racchiuso numerose volte non permette di cogliere il vero
contenuto dellaccertamento. Si pensi, per esempio, alla semplice spressione
la domanda respinta, dalla quale non si capisce nemmeno se si tratti di un
rigetto del processo o di un rigetto nel merito; analogamente, quando si dice
che il convenuto condannato a pagare 500 marchi allattore non si ponde
afatto in luce quale sia leffetto giuridico considerato (pretesa derivante da una
compravendita, da un muto ecc). Solo i motivi possono consentire qui
lindividuazione del diritto: e si tratta di unoperazione necessaria, perch
oggetto dellaccertamento una pretesa ben definita e non una pretesa
qualunque. Senza lidentificazione non si pu nemmeno parlare di cosa
giudicata, perch non concesso di controllare se nel secondo processo si
discuta sul medesimo oggetto del primo, n se esista un legame di
pregiudizialit. Se, per esempio, ci si trova di fronta ad una sentenza che
respinge nel merito una domanda diretta alla consegna di un bene,
indispensabile sapere se il provvedimento si fondi sul difett di propriet
dellattore o sul alcuna decisione, nel primo forse lo stata. I motivi veri e
propri, per, esulano dai confini del giudicato; se la domada respinta perch il
credito prscritto o gi stato soddisfatto, la prescrizione e lavvenuto
pagamento non rimangono.

6 I limiti oggettivi del giudicato vengono precisati diversamente secondo la


concezione preferita sulloggetto della lite ed il conenuto della decisone.
Alcuni riferiscono la cosa giudciata al giudizio sulla pretesa processuale, cio
sulla pura e semplice richiesta (in questo senso la maggiorazna della dottrina,
anche se non la totalit), altri al singolo, determinato diritto sostanziale faatto
valere (tesi da me preferita). Assai spesso, con la prima concezione lidentit
tra due oggetti di lite e di decisione affermata senza alcuna necessit. (249)

Per ritenere che la cosa giudicata si riferisca sempre ad un determinato diritto


soggettivo sostanziale, esistono delle ottime ragioni. Non si deve dimenticare,
prima di tutto, che anche i sostenitori della tesi contraria parlano sempre di
accertametno di diritti. (250)
... La tesi qui combattuta finisce con il condurre a conseguneze assurde: chi
volesse ottenere laccertamento della sua pretesa, dovrebbe proporre
unapposita domanda in tal senso accanto a quella di condanna.
Uno dei principali effetti del giudicato poi, come si visto, il vincolo nascente
dalla decisione in tutti i processi nei quali laccertamento in essa contenuto si
presenta come pregiudiziale: e questo punto conferma pienamente la tesi qui
difesa. In un giudizio di risarcimento del danno, lattorenon potrebbe affermare
senza possibilit di contestazioni che il bene danneggiato gli appartiene, se
nella precedente decisione il suo diritto di propriet non fosse stato accertato;
analogamente, il convenuto non potrebbe oppore in compensazione un credito
senza il bisogno di provarne lesistenza, se nel precedente processo onsieme
alla condanna dell ttuale attore non avesse ottenuto il suo riconoscimento.
Proprio alla luce di questi principi, del resto, si spiega la differenza tra le
sentenza processuali e quelle di merito. La decisione riguarda sempre la
domanda (ed ancheil rigetto del processo ci indica che essa contraria al
diritto): ma solo nel secondo caso accerta lesistenza o linesistenza del diritto
soggettivo sostanziale fatto valere (punto controverso). (251).