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EUROPA E DIRITTO PRIVATO

ISSN51720-4542

Fasc.525-52013

Federica5Forcellini5-5Antonello5Iuliani

LE CLAUSOLE GENERALI TRA


STRUTTURA E FUNZIONE
Estratto

Milano55Giuffr5Editore

Federica Forcellini - Antonello Iuliani


LE CLAUSOLE GENERALI
TRA STRUTTURA E FUNZIONE (*)

SOMMARIO: 1. Il rapporto tra il diritto e la parola: la positivita` ermeneutica. 2. Clausole generali: unanalisi strutturale. - 3. Segue: norme a fattispecie analitica , norme generali , clausole generali : un primo
criterio distintivo. - 4. Una proposta di classificazione in funzione del
termine valutativo utilizzato: il caso dellingiustizia del danno. - 5. Il
profilo funzionale: le clausole generali come luoghi privilegiati di interscambio sistematico. - 6. La natura estroflessa delle clausole generali come strumenti di analogia valoriale multi-sistemica.

1. Riflettere sulle clausole generali significa, in primo


luogo, riflettere sul concetto di sistema giuridico, sul suo modo
di porsi nel tempo e nello spazio e di interagire con la realta`
circostante. Si tratta, in effetti, di unindagine quanto mai
complessa e articolata in unepoca, quella del postmodernismo, che sembra caratterizzarsi soprattutto in senso
negativo, come fase non positivista, non giusnaturalista, antiformalista, anti-idealistica, e cos` via, ma alla quale non si riesce ad attribuire unidentita` corposa, materica, tangibile.
Lunico dato certo e positivo a cui ancorarsi nella fase costruttiva di questo studio sembra essere quello della diffusa insofferenza nei confronti di regole estemporanee, creazioni normative che non riescono a stare al passo con le esigenze della societa` moderna, finendo per strafare o non fare nulla. Dalla cri-

Saggio sottoposto a referato.


(*) I paragrafi 1, 5 e 6 sono da attribuire alla dott.ssa Federica Forcellini, i paragrafi 2, 3 e 4 al dott. Antonello Iuliani.
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tica alla ideologia della giustizia (1) alla riemersione della


mai sopita querelle del ruolo dellinterprete il passo e` breve, soprattutto in un clima culturale elastico e cosmopolita che sembra quasi dimentico della distanza concettuale tra ordinamenti
di civil law e common law. Ecco, dunque, che sotto legida del
realismo il post-modernismo pare, per i nostalgici dellordine
positivo, piuttosto un rischio per la sopravvivenza del sistema
che una sua possibile evoluzione.
Date queste premesse, lo studio delle clausole generali
deve preliminarmente confrontarsi con due temi: il problema
del rapporto tra tempo e diritto e quello del rapporto tra diritto
e giustizia. Erosa laurea di sacralita` che ha accompagnato la
scienza giuridica per un certo periodo di tempo, il rapporto tra
diritto e giustizia e` stato immediatamente percepito nella sua
inesauribile problematicita`. Cos`, secondo una certa corrente
di pensiero, ogni ordinamento giuridico, intriso della pretesa
di dirigere, aspira a ricoprire il ruolo di rectus ordo operando
una pianificazione sociale priva, di per se, del carattere di giustizia (2) perche naturalmente compromessa dallarbitrio insito in ogni atto di creazione (3). Di giustizia si puo` parlare

(1) Lespressione e` di S. Castignone, La macchina del diritto. Il realismo giuridico in Svezia (Milano 1974), 93.
(2) Il diritto, quale tipo di organizzazione normativa, non ha nulla di
naturale e le istituzioni giuridiche, di tradizione romano-canonica, costituiscono espressione del potere politico di dominare le parole. Listituzione
statale, versione secolarizzata del Dio legislatore, crea la regola attraverso le
parole, ne disciplina luso e, riservandosi il ruolo di ermeneuta autentico, ne
determina i significati [...]. In questo senso, lidea di Stato, nascosta nella sua
irraggiungibile Ragione o perduta nei meandri dei suoi Arcana imperii, risulta essere una astrazione che prendendo il posto sacrale [...] del Totem
delle societa` primitive e occupando gli spazi referenziali delle religioni e
dei miti, assume su di se ogni discorso di legittimita` . G.B. Ferri, Il potere e
la parola, Il giurista artista della ragione, a cura di L. Avitabile (Torino 2000),
17.
(3) Scrive A. Costanzo, Largomentazione giuridica (Milano 2003), 27,
che non esiste un momento in cui qualcuno sceglie e pone una norma giusta
ma questa, prodotta per dare risposta ad esigenze contingenti, ha bisogno di
una costante opera di riadattamento secondo le condizioni culturali e spirituali del momento. In questottica, il contenuto della norma diviene mutevole e necessita, per assumere la sua forma cogente, dellinterprete che e` il
soggetto cui in ultima analisi e` realmente demandata la creazione del diritto.
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nella misura in cui essa venga intesa come tensione alluguaglianza formale e alla razionalita` sistemica, in modo tale che,
dati determinati principi generali, loperazione giuridica si
svolga lungo binari predeterminati, tracciando un percorso verificabile, e il suo prodotto finale, immutate le variabili iniziali,
sia meccanicamente ripetibile.
In questottica, il diritto e`, dunque, giusto in quanto intrinsecamente logico, rispettoso di se stesso, capace di autoriprodursi e funzionare in maniera autonoma e secondo regole
oggettive. Cio` che induce a riflettere sul rischio di una progressiva divaricazione tra natura e sistema capace di costringere i
consociati entro regole che questi non possono condividere ne
sentire come proprie (4). Poiche ambedue le realta` fatto e
diritto o essere e dover essere esistono e non pare credibile
lidea di un mondo vitale non sistematizzato ne, viceversa, un
sistema del tutto impermeabile alla vita, lobiettivo deve essere
quello di contenere lambiente sistemico entro i limiti fisiologici del mondo vitale (5).
Lordinamento pone in essere diverse strategie per assicurarsi una certa aderenza alla naturalita`: in primo luogo e inconsciamente, per il tramite della vaghezza del linguaggio
giuridico, che implica un margine di elasticita` piu` o meno ampio dei concetti espressi nelle norme giuridiche (6); in secondo
luogo, mediante lastrattezza delle norme giuridiche che lo
(4) J. Habermas, Teoria dellagire comunicativo, II (Bologna 1997),
1022 s. e si aggiunga non si tratta di una divergenza solamente formale:
la non corrispondenza tra regole e coscienza collettiva o, meglio, tra regole
e coscienza individuale educata alla socialita` implica, nel perdurare dellosservanza dei consociati, il silenzioso soffocamento dellindividuo, di modo
tale che la (piu` o meno) spontanea rinuncia a porzioni di libero arbitrio sottostante allidea di una societa` democratica diviene mera soggiacenza ad un
Potere che trova solo in se stesso (e nella costante riaffermazione di se) la
propria fonte di legittimazione.
(5) A. Ferrara, Modernita` e razionalita` nel pensiero dellultimo Habermas, Fenomenologia e societa`, XII, 1, 1989, 19.
(6) D. Antelmi, Vaghezza, definizioni e ideologia nel linguaggio giuridico, Il linguaggio giuridico. Prospettive interdisciplinari, a cura di Garzone
- Sandulli (Milano 2008), 89 s., la quale ritiene, appunto, che la vaghezza sia
un carattere intrinseco dei segni linguistici, indispensabile tanto per preservare la ricchezza e la plasticita` semiontica delle lingue quanto per garantire
lespressivita` e la creativita` del linguaggio.
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rendono in grado di dialogare con la magmatica complessita`


sociale (7); in terzo luogo, con specifiche tecniche normative di
formulazione evolutiva della fattispecie ovvero di determinazione degli effetti giuridici. Cio` che, tuttavia, ancora non e` sufficiente a garantirgli unaurea di coerenza immune da lacune
ne unaderenza alla fattualita` capace di tradursi in osmosi tra
diritto e fatto (8). Il momento genetico del diritto positivo e`, in
questo senso, rivelatore: la natura delle cose e, quindi, la
logica della materia che il diritto e` chiamato a regolare, non e`
unentita` capace di autodeterminarsi esplicando i propri effetti
per una sorta di magico automatismo [...] ma opera sempre
per il tramite di una rappresentazione che di essa si fa la coscienza sociale storicamente determinata (9), promuovendo
una certa visione dei rapporti sociali perche meglio di tutte le
altre capace di adagiarsi sui principi generali (quelli s`) logicamente antecedenti allordinamento giuridico che su di esse ha
scelto di fondarsi.

(7) M. Barcellona, Clausole generali e giustizia contrattuale (Torino


2006), 14 s., il quale parla in proposito di unorganizzazione sistematica imperniata su ruoli giuridici socialmente fungibili che si realizza attraverso la
soggettivita` astratta e luguaglianza formale che permettono al diritto di
adattarsi ad una serie amplissima di situazioni e di adattarsi ad un ambiente
dinamico e in costante evoluzione.
(8) S. Rodota`, La vita e le regole. Tra diritto e non diritto (Milano 2006),
62 s. LA. ritiene sintomatico in questo senso il moltiplicarsi infinito dei diritti, la superfetazione del giuridico che, nella sua ansia fagocitatrice e nella
sua incapacita` di inglobare il reale, ha dato vita ad una law-saturated society
comunque imperfetta e lacunosa, tanto da reclamare un diritto diffuso e
mobile, che disegna una terra di tutti e di nessuno, e che puo` paradossalmente divenire strumento di liberazione da una regola obbligante che pretende di rinchiudere la vita in una gabbia giuridica .
(9) E. Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuridici (Milano
1971), 320. LA. propone questo esempio: in un ordinamento che riconosca
la proprieta` individuale, i rapporti economici e quelli di lavoro vengono valutati nella loro logica e natura in modo essenzialmente diverso che in un
ordinamento comunistico; in un regime liberistico, che non ammetta se non
un minimo di freni alliniziativa dei singoli, quei rapporti vengono ravvisati
nelle loro esigenze economico-sociali diversamente che in un regime di economia controllata, in cui liniziativa individuale sia subordinata ai superiori
interessi della produzione e le esigenze della solidarieta` sociale siano avvertite con maggiore energia . Cfr. anche G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne (Paris 1946), 96-118.
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In definitiva, lo strumento principe per garantire al diritto


di preservare la sua dimensione naturale di strumento a servizio di una collettivita` cosciente e`, dunque, un altro, ossia lermeneutica: demandando allinterprete, vivente tra i viventi, la
concreta applicazione del diritto si posticipa la definitiva formulazione della regola giuridica cos` ponendola a stretto ridosso del reale (10). Linterpretazione ha, infatti, una duplice
funzione: quella di portare a compimento lo scopo ultimo del
diritto, essendo funzionalmente votata alla sua applicazione e
quella, ben diversa, di permettere ad un sistema operativamente chiuso di essere altres` cognitivamente aperto (11).
In questo senso lattivita` interpretativa si pone da valvola di
sfogo e strumento auto-poietico di un sistema doppiamente rigido: perche pensato per dare risposta ad esigenze contingenti
e, quindi, intriso di riferimenti capaci di soffocare ogni illusione di eternita`; perche costretto entro formule legislative intrinsecamente ellittiche e insufficienti ad esprimere la reale
volonta` del legislatore, che implicano sempre una trasfigurazione dei fenomeni reali (12).

(10) Cos` si rende opportuno distinguere tra la disposizione che e`


un enunciato del linguaggio delle fonti [...] ancora da interpretare e la
norma che, invece, si identifica con una disposizione interpretata e, in tal
modo, riformulata dallinterprete: essa e` dunque un enunciato del linguaggio
degli interpreti . R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti (Milano 1998), 17
s.; F. Modugno, Linterpretazione giuridica (Padova 2009), 296, ritiene che la
norma non e` che il risultato della interpretazione di enunciati o testi normativi, il significato ad essi ascritto mediante linterpretazione. In questo senso
essa non preesiste allinterpretazione. Sono i testi normativi invece che preesistono. Il giudice si trova di fronte a testi, enunciati normativi preesistenti.
Interpretandoli egli concorre a determinare la norma applicabile, per risolvere il conflitto o per decidere la controversia. In un (qualche) senso egli
crea la norma, almeno quella che applica nella decisione .
(11) N. Luhmann, Lautoproduzione del diritto e i suoi limiti, Pol. dir.,
1978. H. v. Foerster, Sistemi che osservano (Roma 1987), 51 s., ritiene che tale
apertura cognitiva del sistema sia necessaria alla sua stessa sopravvivenza
poiche senza di essa il diritto diverrebbe obsoleto ancor prima di essere vestito di dignita` scritta. La salubrita` del diritto dipende, infatti, dalla sua capacita` di aderire al sistema in cui si inserisce e, al tempo stesso, dallattitudine a rimanerne separato e distinto.
(12) J. Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto (Napoli 2010), 27 s., mette bene in luce la problematiEuropa e diritto privato - 2/13

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Cos` vista, pero`, loperazione ermeneutica sconta delle deficienze difficilmente colmabili, presupponendo una duplice
finzione: che una corretta comprensione del diritto, ricavata
secondo un metodo legittimo e in conformita` con lo spirito
dellordinamento, sia capace di svelarne lintrinseca ragionevolezza poiche il diritto non puo` pretendere qualcosa di ingiusto o irragionevole e che la razionalita` dellinterprete collimi
con quella sociale, entita` astratta derivante dalla somma delle
coscienze delle persone ragionevoli del suo tempo (13).
Ma il diritto, di per se, non e` indefettibilmente giusto e razionale almeno nel senso assoluto con cui ne parlavano i
giusnaturalisti ne la razionalita` dellinterprete puo` identificarsi con quella sociale anche ammesso che una tale entita`
sia ontologicamente ammissibile. La creazione del diritto e`
atto arbitrario, come pure, in una certa misura, la decisione,
che e` sempre il prodotto di una individualita` (14). Laccento va,

cita` di regole espresse mediante quella particolare forma che e` la norma giuridica. Il modello di regolamentazione si esprime in una lingua che deve
essere analogamente accessibile al problema oggettivo della situazione conflittuale di fatto. Non si presenta, dunque, una situazione logica di calcolo,
nelle quale le affermazioni vengono rielaborate, conformemente ai dati, mediante un sistema di segni chiuso; esiste, invece, per la capacita` di giudizio
di chi applica il diritto, un ampio spazio, che il linguaggio tecnico del diritto
e la lingua parlata convenzionale lasciano per il confronto cui si tende .
(13) G. Teubner, Die guten Sitten als Standard und Direktiven (Tubingen 1970), cos` carica il compito dellinterprete di una responsabilita` ulteriore, quella di interiorizzare, riproducendole, le idee di valore dominanti
nella societa`. Contra K. Engisch, Introduzione al pensiero giuridico, trad. it.
(Milano 1970), il quale per evitare derive individualistiche consentendo al
giudice di dichiarare oggettivamente valida la sua concezione etica individuale riserva in via esclusiva tale compito al legislatore, legittimato a individuare il punto di vista etico dominante in virtu` del principio di maggioranza rappresentativa.
(14) D. Carusi, Clausole generali, analogia, paradigma della legge, Le
clausole generali nel diritto privato, a cura di P. Rescigno, Giur. it., 2011, 7,
1690 s. LA. porta come esempio della vaghezza relativa ai confini del concetto indicato dalla parola i concetti materiali: come i linguisti mostrano
con precise rilevazioni empiriche, ogni parlante attribuisce confini diversi
agli insiemi di oggetti denotati dalle parole tazza, veicolo, edificio e
cos` via. Questo spiega che si dia ai margini per cos` dire di ogni fattispecie legale qualche inevitabile zona di incertezza: e questa e` la radice di cio`
cui in senso stretto ci si riferisce con le espressioni interpretazione estenEuropa e diritto privato - 2/13

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dunque, posto su di un altro elemento. Pur se la dimensione


essenziale del diritto si nutre del concetto di giustizia, di cui i
principi generali costituiscono una specificazione, quella esistenziale consiste nella positivita` della norma ossia nella sua
valenza precettiva allinterno di un ordinamento giuridico, al
punto tale che una norma ben potrebbe essere vigente senza
percio` essere retta. Da cio` discende che la razionalita` non e`
preesistente al diritto ma, al contrario, viene ideologicamente
costruita su misura di questo (15) e che, latente e irrisolta, resta sempre la grande questione della giustificazione complessiva (16). Stante la fondamentale distinzione tra etica e etica
legalistica, diritto e natura o, meglio, diritto e giustizia non
sembrano legati da un vincolo di subordinazione logico-gerarchica: possono coesistere armonicamente oppure no (17).

siva o restrittiva . Cfr. F. Casadei, Significato ed esperienza. Linguaggio,


cognizione, realta`, Semantica, a cura di D. Gambara (Roma 1999), 79 s.
(15) In tal senso si esprime P. Legendre, Sur la question dogmatique en
Occident (Paris 1999), 213 s.
(16) Lespressione e` di M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation (Berlin 1967), 167; cfr. N. Irti,
Nichilismo giuridico (Bari 2004), passim. Ma v. A. Kaufmann, Diritto naturale
e storicita`, Jus, 1959, 16 s., il quale ritiene che esistano pochi principi giusnaturalistici da considerarsi eterni e che un ordinamento giuridico che dovesse
fondarsi su principi contrapposti a questi perderebbe il requisito stesso della
giuridicita`, non sarebbe dunque giusto . V. anche J. Goldschmidt, Problemi generali del diritto, trad. it. a cura di T. Rava` (Padova 1950), 25 s.
(17) V. Scalisi, Il diritto naturale e leterno problema del diritto giusto,
in questa Rivista, 2010, 2, 449 s., spec. 454-455, ritiene che la giustizia, cos`
intesa, difficilmente puo` venire configurata ed elevata a fondamento di legittimita` delle regole. Essa, piuttosto, appare se mai garanzia di legittimazione e quindi sinonimo di unetica esclusivamente legalistica, secondo il
noto brocardo non veritas sed auctoritas facit legem eletto come noto
a principio cardine e criterio finale di decisione della giustificazione e obbligatorieta` delle norme, da un vasto e risalente movimento di pensiero, da
Hobbes, a Schmitt, a Kelsen . Cfr. anche R. De Stefano, Il problema del diritto non naturale (Milano 1955), 67 s.; N. Irti, Il salvagente della forma (Roma-Bari 2007), 68 s.; L. Mengoni, La questione del diritto giusto nella societa` postliberale, Fenomenologia e societa`, 1988, 13 s., in senso scettico rispetto al ruolo del diritto naturale, solleva dubbi e preoccupazioni legate anche alla complessita` sociale e al relativismo etico dellepoca moderna, che si
traducono in una frammentazione assiologica difficilmente conciliabile con
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In questottica, pare irricevibile la tesi orientata alla ricerca della naturalita` del diritto e di regole valide universalmente perche insite nelloggetto disciplinato (18), cos` come
quella che trasferisce la questione del fondamento del diritto
positivo sul piano della sua validita` (19). Ritenere che la giustizia debba essere intesa come osservanza razionale e oggettivamente intelligente di parametri a loro volta posti come premesse e` limitante nellanalisi del problema. Invero, ne la giustizia cui deve tendere il giuridico puo` essere meramente formale ne essa nella sua veste sostanziale appare quale un attributo del diritto positivo, ma sembra trovare piu` adeguata collocazione sul piano della decisione (20).
La giustizia e`, pertanto, un attributo eventuale e derivato
sia delluno che dellaltra e diviene coerenza rispetto al diritto o
condivisione se rapportata alla decisione.
Poiche, dunque, il punto focale delloperazione ermeneutica e` la ricerca del consenso sociale che solo puo` attribuire
alla decisione la dignita` di giustizia sostanziale, durante la fase
interpretativo-applicativa il diritto dismette la sua originaria
lidea di uninterpretazione autorizzata ad attingere alla dimensione impalpabile dei valori, collocati in una dimensione sovra-positiva.
(18) Cfr. C. Gangi, Il problema delle lacune nel diritto privato, Arch.
giur., 1923, 165, il quale ritiene che i rapporti della vita, quando siano
scrutati attentamente e analizzati minuziosamente in tutti i loro elementi,
fra i quali hanno particolare importanza il loro scopo, le esigenze economico-sociali e gli interessi in giuoco, scoprono, ossia rivelano, essi stessi alla
ragione umana la norma piu` adatta al loro regolamento . Cfr. N. Luhmann,
La differenziazione del diritto (Bologna 1990), passim; M. Barcellona, Diritto,
sistema e senso, Lineamenti di una teoria (Torino 1997), passim; Id., Clausole
generali e giustizia contrattuale cit., passim.
(19) Cfr. per tutti N. Bobbio, Il positivismo giuridico (Torino 1966),
passim.
(20) Esser, Precomprensione e scelta del metodo cit., 11 s., ogni diritto positivo dipende, nellinteresse della sua continuita`, [...] dalla aderenza
alla vita delle sue soluzioni. Per questo motivo, esso deve organizzare un sistema decisionale che corregga, rinnovi, affini e adatti per il futuro parti del
programma di regolamentazione, finora riconosciute ininterrottamente valide [...]. Un tale sistema deve, di conseguenza, essere organizzato in modo
tale che il potere giurisdizionale sia, di volta in volta, in condizione di interpretare e di strutturare, in modo attuale e illuminante, con gli elementi ordinativi, le fattispecie e i concetti del diritto e, nello spirito dellordinamento
giuridico complessivo, i modelli di regolamentazione recepiti .
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veste logica per assumere connotati tipicamente analogici e


farsi portatore di istanze sociali. Allinterprete spetta il compito di riprodurre dal di dentro la regola giuridica operando
una comparazione tra il mondo giuridico e quello reale che
nulla ha di propriamente logico, basandosi piuttosto sulla inconscia ricerca di rispondenze tra le due realta` in base alla propria capacita` percettiva. In questo modo, non solo si media tra
linteresse statico alla stabilita`, alla conservazione e alla certezza del diritto e lesigenza dinamica di rinnovamento nellindirizzo dellevoluzione sociale (21), ma si garantisce laderenza
del diritto alla fattualita` e quindi, in ultima analisi, la sua
stessa sopravvivenza.
Daltronde, la norma giuridica intesa come regolamentazione non descrive nulla e non ordina nulla, essa indica come
viene inteso lindirizzo, come vanno intese le regole del rapporto giuridico . Essa, dunque, non potrebbe adempiere ai
suoi compiti di regolamentazione in una molteplicita` illimitata, temporalmente e socialmente, se si appellasse semplicemente al mantenimento di una volonta` legislativa e se non si
trovasse in un contesto di comprensione tale che le permettesse di desumere i necessari indirizzi della coscienza e i modelli decisionali dai concetti da lei utilizzati, e da altri valori
semantici, in un atteggiamento comprensivo, di volta in volta,
attuale (22). In questo senso, scongiurato il pericolo di un diritto positivo che regola le umane vicende in regime di ostentata e autoreferenziale solitudine , allesigenza sempre sentita
di un diritto naturale puo` facilmente supplirsi ricorrendo al
concetto di positivita` ermeneutica , ossia introitando il momento interpretativo nel processo di produzione della norma.
Solo linterprete, immerso nella concretezza storica del singolo
caso da regolare, e` capace di rendere sostanzialmente e non
solo formalmente positivo un diritto (23).

(21) Cos` gia` Betti, Interpretazione cit., 113 s., per il quale non potrebbe altrimenti il diritto, che e` essenzialmente forma, dominare e permeare la fluida materia della vita sociale cui si sovrappone ne raggiungere la
necessaria trasparenza e intellegibilita` . V. anche G. Benedetti, Diritto e linguaggio. Variazioni sul diritto muto, in questa Rivista, 1999, 151.
(22) Esser, Precomprensione e scelta del metodo cit., 39.
(23) Cos` Scalisi, Il diritto naturale e leterno problema del diritto giuEuropa e diritto privato - 2/13

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Cio` che vale, soprattutto, con riferimento a quelle norme


dalle quali non sia possibile desumere un giudizio di valore
univoco, prime tra tutte le clausole generali. In questo caso,
infatti, non tutti i diversi risultati offerti in produzione dallinterprete sono equivalenti, poiche il dover essere giuridico e`
uno ed uno soltanto non essendo pensabile che possa
darsi una doppia giuridicita`, una naturale e unaltra non naturale, ossia positiva (24) e riemerge prepotente il problema
della certezza e imparzialita` del diritto. Le clausole generali
sono da sempre oggetto di accesi dibattiti senza peraltro che si
riesca ad approdare ad una loro definizione almeno prossima
allincontrovertibilita`. Cio` nonostante, dalla vasta mole di materiale che la scienza giuridica offre a chi decida di confrontarsi con il tema (25) possono senzaltro trarsi alcuni capisaldi

sto cit., 471, il quale richiama il pensiero di T. Ascarelli, evocativo nellopera


Antigone e Porzia, Problemi giuridici, I (Milano 1959), 5 s., laddove ci avverte che nel conflitto tra la regola, che si ritiene conforme a ideali principi
di giustizia, e la legge, che invece si e` discostata da tali valori, non ce` soltanto il trionfante (benche nellimmediato perdente) sacrificio di Antigone,
ma anche e soprattutto lintelligenza e la sottigliezza interpretativa di Porzia,
che adatta e adegua il patto, e cos` riformula la regola applicabile, ricreandola . In questo senso si puo` parlare di positivita` non come Setzung, ma
come Konkretisierung attraverso linterpretazione/applicazione . In questo
senso linterpretazione diviene il luogo in cui si realizza il senso del diritto.
(24) Cos` Scalisi, Il diritto naturale e leterno problema del diritto giusto cit., 472, il quale, sostanzialmente richiamando gli studi di A. Falzea, Introduzione alle scienze giuridiche. Il concetto del diritto6 (Milano 2008), passim, alloca modi e forme del progressivo formarsi della giuridicita` su diversi
livelli e sfere della fenomenologia del mondo, inquadrando il diritto in una
cornice assiologica e subordinandone la positivita` al riconoscimento della
sua dimensione storico-reale.
(25) Cfr. A. di Majo, Delle obbligazioni in generale, Commentario Scialoja-Branca (Bologna-Roma 1988), 305 s., il quale denuncia lattitudine degli
studiosi che si sono dedicati alla questione di evitare definizioni in positivo
rifugiandosi nel piu` confortevole compito di rintracciare il contenuto negativo delle clausole generali. Ma v. Esser, Precomprensione e scelta del metodo
cit., 55 s., il quale colloca le clausole generali allinterno dei concetti indeterminati che necessitano, per loro stessa natura di unintegrazione valutativa
o che addirittura rinunciano a ogni, per quanto modesto, nucleo concettuale e si offrono al giudice come norme in bianco o clausole generali per un
giudicare libero da fattispecie [...]. In tutta la diversita` di questa normazione
indeterminata, la caratteristica comune e` lautorizzazione, anzi la prescriEuropa e diritto privato - 2/13

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a cui ancorarsi per trarne deduzioni prodromiche ad un tentativo di analisi organica.


Esse pongono un duplice ordine di problemi: da un lato,
costringono linterprete ad interrogarsi sulla loro natura, indagine tanto piu` complessa laddove si pensi che le clausole presentano le caratteristiche proprie di strumenti di costruzione
alternativa della fattispecie reclamando, al tempo stesso,
unautonomia concettuale di matrice assiologia; dallaltro lato,
inducono a riflettere sul rapporto tra sistema giuridico e
realta`, ben potendo, sotto la scorta di adeguate motivazioni,
assumere le vesti tanto di norme estroflesse quanto di norme
introflesse. Sin da subito e` opportuno chiarire come tutte le
soluzioni appena tratteggiate presentino un elevato grado di
credibilita` e che, lungi dal poter offrire una risposta definitiva
alla questione, in questa sede si tentera` di offrirne un quadro
coerente, sia dal punto di vista strutturale, sia da quello funzionale, con lulteriore precisazione che, per le ragioni che si
diranno, delle due tesi quella piu` vicina allopinione di chi
scrive vede nelle clausole generali mezzi di interazione tra ambiente sistemico e fattuale, dipendenti a livello giuridico dai
principi e, dunque, prive di un contenuto concettuale originario.
Resta sempre aperta lannosa querelle sullopportunita` politica di una simile ricostruzione che implica (e` bene sottolinearlo) labbandono di un concetto di Stato unitario e accentratore, padrone delle regole e miglior garante di una coerenza
sistematica funzionale non solo (o non tanto) allordine giuridico ma anche (e soprattutto) allordine sociale e alla sovranita`

zione di chi applica il diritto, mediante la legge, di formare da se, in un certo


senso, la parte rilevante, che serve qui da premessa maggiore dellapplicazione del diritto sillogistica, per mezzo di un intervento anche su parametri
non positivizzati [...]. Il concetto indeterminato non ha la particolarita` di essere una caratteristica della fattispecie con confini fluidi o con un margine
concettuale particolarmente ampio, secondo la rappresentazione oggettiva
della sussunzione, ma la preformazione legale, che qui manca, e latto di delega al giudice, che comunque esiste, costringono chiaramente il giudice a
intraprendere egli stesso questa delimitazione dei contorni secondo parametri del bon sense, della giustizia, della ragione, dei costumi del traffico, in
breve la precisazione della norma e` ufficialmente affidata al giudice .
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nazionale (26). Nelle pagine che seguono tale problematicita`


sara` appena accennata quando non lasciata allo stato latente e non si tentera` di sviscerarla nella consapevolezza
dellimportanza dellargomento, che meriterebbe una trattazione a parte. Non si puo`, tuttavia, non dar conto della generale
perplessita` suscitata tra gli osservatori giuridici dal recente fenomeno di disgregazione del potere statale che, nelleta` della decodificazione, si traduce, da un lato, in un pluralismo soggettivo
tale per cui il medesimo ruolo del mitico legislatore e` interpretato e conteso da una molteplicita` di attori, determinando
unesplosione delle fonti, dallaltro lato, si assottigliano gli argini
che dividono il sistema di civil law da quello di common law,
erodendo il dogma dellinfallibilita` di una regolamentazione attuata per il tramite della tecnica della fattispecie.
2. Lo studio delle clausole generali, apparentemente circoscritto ai problemi di tecnica legislativa e di dogmatica giuridica, coinvolge in realta` la piu` ampia questione, che e` nello
stesso tempo indagine sul ruolo e significato dellinterpretazione, dellapertura del sistema giuridico, strutturalmente rigido, alla mutevolezza dellambiente sociale. Interpretazione e
tecnica legislativa rappresentano infatti le due vie tramite le
quali un sistema giuridico reagisce, ordinandola, alla complessita` sociale (27).

(26) Sul punto cfr. F. Wieacker, La dissoluzione dellunita` interna del


diritto privato e il diritto sociale, Storia del diritto privato moderno, II (Milano 1980), 285 s.; P. Schlesinger, Codice civile e sistema civilistico: il nucleo
codicistico e i suoi satelliti, Riv. dir. civ., 1993, I, 403 s.; N. Irti, Leta` della codificazione, Dir. soc., 1978, 613; M. Giorgianni, Il diritto privato e i suoi attuali confini, Riv. trim. dir. proc. civ., 1961, 399 s.; F. Santoro - Passarelli, Dai
codici preunitari al codice civile del 1865, Liberta` e autorita` nel diritto civile
altri saggi (Padova 1977), 16 s.; A. De Cupis, Il diritto civile nella sua fase
attuale, Studi e questioni di diritto civile (Milano 1974), 6; S. Mazzamuto, Il
contratto di diritto europeo (Napoli 2012), passim; S. Mazzamuto - C. Castronovo (a cura di), Manuale di diritto privato europeo (Milano 2007), passim; A.
Tizzano, Il diritto privato dellUnione europea, Tratt. Dir. priv., diretto da M.
Bessone (Torino 2000), passim; V. Roppo, A European Civil Code? Perspectives and problems (Milano 2005), passim.
(27) In tal senso M. Barcellona, Clausole generali e giustizia contrattuale (Torino 2009), 8, come` noto i sistemi giuridici moderni provvedono a
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Si trattera` di valutare in che rapporto clausole generale e


la moderna teoria dellinterpretazione si pongono rispetto ai
problemi di adattamento del sistema normativo, fornendo risposta allinterrogativo se lapporto dellinterprete alla costruzione della norma individuale debba ritenersi essenzialmente
diverso secondo che la norma stessa contenga o no una clausola generale (28). Cio` ad unanalisi piu` approfondita perche,
almeno apparentemente, interpretazione e clausole generali
attengono a due momenti visibilmente differenti e reciprocamente estranei (29): luna collocandosi nella fase di attuazione
della norma, laltra viceversa nella fase antecedente della costruzione normativa, nella quale gli spazi dellinterprete sono
certamente piu` ampi.
Sul piano della tecnica legislativa, storicamente, la strategia di semplificazione dellambiente e` svolta dallordinamento
mediante la struttura generale ed astratta della normazione
moderna (generalita` riferita alla norma e non alla fattispecie),
in linea con listituzione della soggettivita` astratta e delluguaglianza formale del diritto che, sostituendo a status ruoli giuridici, e` in grado di garantire completezza e adattabilita`. Ma la
fattispecie, come corollario della soggettivita` astratta, risponde
agli ideali della linearita` e dellomogeneita`: da un lato il trascorrere del tempo come progresso o evoluzione, in cui la
norma conserva, in una sorta di presente senza tempo, la sua

queste strategie, attraverso due vie, ad esperire le quali appaiono preordinati


due appositi sottosistemi serventi del diritto la c.d. dommatica giuridica e
lapparato legislativo .
(28) C. Castronovo, Lavventura delle clausole generali, Riv. crit. dir.
priv., 1986, 23: La risposta che ritengo di dover dare e` negativa, nel senso
che nellun caso e nellaltro la norma individuale presuppone la norma
astratta e prende reali fattezze nella decisione giudiziale. Se una differenza
si da`, essa e` quantitativa, non di essenza .
(29) Ivi, 22: Dalla prospettiva delle clausole generali linterpretazione appare materia fuori campo perche in esse sarebbe da completare la
norma ad opera dellinterprete, diversamente da quanto accade nella interpretazione delle altre norme le quali di tale completamento non sembrano
abbisognare. Dalla prospettiva dellinterpretazione, le clausole appaiono a
loro volta fuori campo perche il concorso dellinterprete alla costruzione
della norma giuridica contenente una clausola generale pare collocarsi di per
se al di la` della pura interpretazione .
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Teoria e storia

adattabilita`; dallaltro la societa` vista come una realta` sostanzialmente omogenea dal punto di vista valoriale. Sullo sfondo
lidea del diritto come forza espressiva della sovranita` nazionale, capace di imporsi incondizionatamente in funzione ordinante, strettamente ancorata alla dimensione territoriale e alla
forza coagulante del concetto di nazione, custode dellegemonia valoriale dellordine borghese.
Eppure quelledificio armonico e assai semplice, apparentemente incrollabile, quale era lo Stato di diritto, si rilevava, ai
primi anni del nuovo secolo, inadatto ad ordinare una realta`
politico-sociale e giuridica sempre piu` complessa; la semplicita`
celava in realta` semplicismo, ossia una semplificazione forzosa priva di riscontri nella realta` e assai costrittiva del reale
sviluppo socio-economico-giuridico rapidamente maturatosi
soprattutto negli ultimi decenni dellOttocento (30).
E cos` nel corso del secondo Novecento la crisi della legge
generale ed astratta giunge a compimento, contestualmente
allemergere dello Stato sociale, con il carico di complessita`
diffusa che si porta dietro, conseguenza della necessita` di dare
rappresentazione ad una pluralita` di interessi altrimenti destinati a confliggere; il diritto inaugura una nuova prospettiva allinsegna della discontinuita`. Dalla prospettiva sincronica, la
discontinuita` e` evidente gia` a livello orizzontale e consiste nel
riconoscere la societa` non piu` come un blocco omogeneo, ma
come una realta` complessa (31) nella quale proprio le clau-

(30) P. Grossi, LEuropa del diritto (Bari 2011), 220.


(31) Sulla complessita` come cifra caratterizzante la modernita` non
puo` non farsi riferimento alla teoria di N. Luhmann, Potere e complessita` sociale (Milano 1979); N. Luhmann - R. De Giorgi, Teoria della societa` (Milano
1993), e alle riflessioni, in chiave giuridica di P. Barcellona, in particolare
Diritto senza societa` (Bari 2003), 131. La complessita` e` la parola chiave della
nostra epoca e rappresenta la crisi di ogni spiegazione semplice del mondo
e dei processi sociali, precludendo ogni possibilita` di ridurre le rappresentazioni di fatti, di accadimenti naturali e sociali, precludendo ogni possibilita`
di ridurre le rappresentazioni di fatti, di accadimenti naturali e sociali a
schemi concettuali affidati a una logica lineare. [...] Complessita` come indisponibilita` individuale dei dati, come non univocita` degli stessi, come difficolta` di costruire lo stesso processo di informazione. Complessita` come difficolta` di definire il percorso di una decisione efficace, capace di esprimere
una scelta e di risolvere un problema che non sia particolare o locale. ComEuropa e diritto privato - 2/13

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sole generali, sottoposte al controllo dogmatico (32), diventano


lo strumento adeguato per dare voce ad un pluralismo di va-

plessita` come pluralita` di centri di informazione, di decisione di azione.


Complessita` dunque come multi dimensione del pensiero che corrisponde a
una multidimensionalita` dei processi, dei fatti e della stessa individualita`
empirico-sociale . La complessita` determina una svolta anzitutto a livello
epistemologico sotto due punti di vista: la reintegrazione dellosservatore
nelle proprie descrizione , che significa fine di ogni dualita` tra soggetto e
oggetto, retroazione del campo di osservazione sullosservatore che a sua
volta definisce e struttura il campo dellosservazione e dellosservato; ricorsivita` e retroazione determinano il carattere circolare della conoscenza; dal
secondo punto di vista cio` significa irraggiungibilita` di un punto archimedico attorno al quale fondare una verita` oggettiva. Dal punto di vista del sistema sociale il processo conoscitivo significa che il punto di vista di ogni
singolo osservatore diventa a sua volta campo di osservazione di un altro osservatore retroagendo a sua volta sul nuovo punto di osservazione. Il livello
epistemologico si riverbera poi inevitabilmente sulla teoria della societa` ove
retroazione e ricorsivita` significano pluralita` di punti di riferimento e irriducibilita` ad un centro unitario di imputazione; dalla societa` dicotomica alla
societa` pluriclasse, ove gia` il tessuto sociale si frantuma in una molteplicita`
di conflitti e interessi, fino allesito della societa` complessa.
(32) E
v proprio la dogmatica, permeabile al mondo dei valori, ad assicurare, sia nel suo aspetto euristico di pre-comprensione di ogni interpretazione, sia nella funzione giustificativa, di verifica della compatibilita` dei
risultati ottenuti con le strutture concettuali proprie del sistema, quel controllo intersoggettivo del diritto, che, pur in una prospettiva di instabilita`, ne
e` al contempo garanzia di validita`. E
v L. Mengoni, Dogmatica giuridica, Ermeneutica e dogmatica giuridica (Milano 1996), ad individuare tre funzioni
della dogmatica. Oltre ad una funzione meramente riassuntivo-ordinatrice,
spicca quella euristica, da intendersi in una duplice accezione. Anzitutto in
funzione regolativa dellinterpretazione della legge, non soltanto ai fini dellapplicazione della medesima ai casi previsti, ma anche per lelaborazione di
ipotesi provvisorie di soluzione fondate sullanalogia in presenza di una lacuna, estendendo i criteri valutativi dei concetti dogmatici ai casi non regolati dalla legge. E, in secondo luogo, nel ruolo di precomprensione della
comprensione del giurista, sostanziandosi in quei principi euristici o formule saggiatorie con la funzione di introdurre nella riflessione i punti di vista gia` consolidati nel sistema. Infine, la funzione giustificativa di decisione
assunte sulla base di argomenti extrasistemici, riducendo lincertezza della
decisione tramite la verifica di integrabilita` nel sistema, ossia di universalizzabilita`, assicurandone al contempo il carattere razionale. Unalternativa,
dunque, alla tanto temuta deriva verso quel nichilismo, in cui il diritto, abbandonato al regno solitario della volonta` umana, non puo` che rivendicare
la propria nientita` in unaccettazione quasi impotente, che diventa essa
stessa metodo, della contingenza, in un vorticoso succedersi di norme giuriEuropa e diritto privato - 2/13

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Teoria e storia

lori, atteggiamenti, culture, presenti contemporaneamente in


una organizzazione sociale (33).
Dal punto di vista diacronico, se il tempo non allude piu` a
concetti di linearita`, progresso, ma di frattura, proprio le clausole generali diventano modi di essere per dare senso allessere del tempo giuridico (34), avanzando lidea di una normazione che non e` piu` il regno della stabilita` e della verita` perenne, ritrovando laspetto piu` esaltante della funzione ordinatrice del diritto non tanto nella sua capacita` di razionalizzare
quanto gia` sedimentato, quanto piuttosto nella capacita` di vivere il tempo presente comprendendone i cambiamenti futuri
per poi regolarli (35).
Eppure la trasformazione di cui si fanno interpreti le clausole generali rischia di rimanere nellombra se, nellattribuire
esclusivo rilievo alla dimensione funzionale, cos` da valorizzarne il ruolo di breccia nel sistema , non si attribuisce altrettanta rilevanza anche al profilo strutturale. Il problema,
che pone linterprete dinanzi al difficile compito di operare
una tassonomia il piu` possibile rigorosa dei concetti utilizzati,
a partire da quello di clausola generale, e` quello di verificare
se, al cospetto di tutta una serie di congegni normativi, caratterizzati da un margine piu` o meno ampio di indeterminatezza
abbia senso operare una classificazione che, una volta chiariti
i criteri in base ai quali compierla, porti a distinguere, sul
diche, emanate, modificate e poi abrogate. Cos` N. Irti, Nichilismo giuridico
(Bari 2004), 13, il quale afferma, riferendosi ai concetti dogmatici sicche
quegli utensili logici non sindustrino invano a recare ordine dove domini il
caos o unita` dove tutto si scompone e dissolve invitando a lasciarli cadere
ad uno ad uno, sacrificando una fittizia continuita` e accettando i rischio
della rottura e della crisi . Per concludere amaramente: Nessuna dottrina
del metodo puo` restituirci cio` che e` tramontato . E piu` in la` nel discorso sul
valore attuale del metodo: Il metodo ha qui lonesta scioltezza che deriva
dallaccettazione della realta`, dal suo accoglimento dentro la stessa immagine della scienza giuridica [...]. Il metodo non ci appare piu` come un utensile, qualcosa con cui operiamo su qualcosa, ma la nostra stessa auto-comprensione .
(33) S. Rodota`, Il tempo delle clausole generali, Riv. crit. dir. priv.,
1987, 718.
(34) Ibidem.
(35) Cos` S. Rodota`, Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile,
Riv. dir. comm., 1967, 88 s.
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piano strutturale, norme a fattispecie analitica, norme generali


e clausole generali e, sul piano funzionale, norme a fattispecie
aperta, o clausole generali, e principi. Le critiche, che legittimamente ci si puo` attendere, di compiere uninutile operazione concettuale priva di rilievo pratico, possono agevolmente
superarsi riflettendo sulle conseguenze che il diverso inquadramento di questi congegni, secondo luna o laltra categoria
concettuale determina non solo e non tanto sul piano pratico,
quanto soprattutto su quello piu` generale di sistema. Naturalmente, rigore argomentativo vorrebbe che la prova dellutilita`
della distinzione fosse fornita valutando le conseguenze della
classificazione rispetto a ciascuno dei congegni normativi presenti nel sistema; e, tuttavia, per quel che in questa sede interessa dimostrare, e` sufficiente soffermarsi, a fini esemplificativi, sul caso dellingiustizia del danno di cui allart. 2043, dal
cui inquadramento come clausola generale o norma generale,
discendono rappresentazioni contrapposte del ruolo e del rapporti tra i pubblici poteri. Per un verso, infatti, assumere il
sintagma danno ingiusto come norma generale significa rispettare i reciproci ambiti di competenza tra sistema legislativo e sistema giudiziario, essendo luno deputato alla produzione delle norme e laltro alla sua applicazione, seppure in
unaccezione che non appiattisce linterpretazione sulla mera
sussunzione. Per contro, intendere lart. 2043 alla stregua di
una clausola generale significa rimettere al giudice il compito
di attribuire rilevanza giuridica ad interessi in conflitto non
ancora riconosciuti, neppure indirettamente, dallordinamento, mediante una loro valutazione comparativa fondata su
gerarchie di valori desumibili dal diritto positivo che e`, di
fatto, di per se esaustiva (36), e che agli occhi smaliziati del-

(36) E
v questa la tesi di M. Libertini, Nuove riflessioni in tema di tutela
inibitoria e di risarcimento del danno, Riv. crit. dir. priv., 1995, 395 s.; Id., Ancora sui rimedi civilistici conseguenti a violazioni di norme antitrust, Danno e
resp., 2004, 937 ove si legge che il danno risarcibile consiste nella lesione
di qualsiasi interesse socialmente apprezzabile, che abbia dato luogo ad un
pregiudizio patrimonialmente valutabile e possa quindi essere riparato mediante limposizione ex lege, ad un soggetto ritenuto responsabile, di una
prestazione suscettibile di valutazione economica. Il danno (astrattamente)
risarcibile diviene altres` danno ingiusto ex art. 2043 c.c., con il conseEuropa e diritto privato - 2/13

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Teoria e storia

losservatore attento appare nulla piu` che una formula di copertura, la quale, dietro lapparente rispetto del sistema, cela in
realta` il riconoscimento al giudice del potere dei agire con le
mani libere nellindividuazione dei danni risarcibili (37). E
infatti una gerarchia dei valori protetti non e` rinvenibile in alcun luogo del sistema ne e` addirittura concepibile, soprattutto
quando e` in ballo il contrasto tra diritti inviolabili, sicche, linvocazione dellordine assiologico si risolve in una giustificazione a posteriori del giudizio, e cio` fa si che lindividuazione
della regola del caso concreto sia frutto di un giudizio di valore
esclusivo del giudice, di cui, peraltro non e` possibile ripercorrere i passaggi argomentativi in vista di un controllo e rispetto
ai quali si puo` giusto concordare o meno; mentre si prospetta
impossibile la falsificazione dal momento che il criterio che
anima tali giudizi non e` la contrapposizione vero-falso, ma
piuttosto quella giusto-sbagliato; corretto-scorretto ecc. (38).
Viene in rilievo il problema, che coinvolge la stessa distribuzione e lequilibrio tra i pubblici poteri, della legittimazione del
diritto giurisprudenziale, vale a dire dei limiti entro i quali
questultimo e` autorizzato a dare ingresso alle istanze sociali
via, via emergenti di cui la legge non ha potuto o non ha voluto tenere conto. Il vantaggio, indiscutibile, che lampliamento dei poteri del giudice comporta, vale a dire la spinta
verso una maggiore innovazione del diritto si rivela, tuttavia,
piuttosto rischiosa in quanto da un lato svaluta la capacita` di
adeguamento del diritto positivo alla realta` fattuale, di fatto
delegittimando qualsiasi mediazione politica, e dallaltro, priva
la funzione normativa di quelle procedure e filtri attraverso i
guente insorgere dellobbligazione riparatoria ex lege, se e in quanto la posizione del soggetto cui e` imputabile il fatto causativo del danno non sia suscettibile, in una valutazione comparativa degli interessi in gioco, di una valutazione poziore rispetto a quella del soggetto danneggiato . Un tale esito,
solitamente ricondotto allinsegnamento di Rodota`, dal momento in cui intese lart. 2043 come una clausola generale, e` in realta` il frutto di una distorsione del suo pensiero, in realta` assai piu` prossima a quella di Castronovo,
di quanto non voglia la vulgata che le colloca in una dimensione di radicale
contrapposizione.
(37) S. Mazzamuto, Rimedi specifici e responsabilita` (Perugia 2011),
267.
(38) Ivi, 269.
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quali la produzione delle norme e` sottoposta ad una trasparenza e ad una maggiore possibilita`, almeno teorica, di controllo democratico. In un sistema, qual e` il nostro, vale sempre la pena ricordarlo nel quale, a differenza dei sistemi di
common law, i giudici difettano di una diretta legittimazione
popolare e sono dunque sottratti a quel sindacato sulle scelte
politiche compiute (39) cui e` normalmente sottoposto il potere legislativo.
Il tema delle clausole generali acquista poi un particolare
rilievo nel diritto comunitario, perche qui, il ricorso massiccio
a concetti indeterminati (buona fede e ragionevolezza su tutti),
si lega, sul piano della nomenclatura giuridica, alla crisi della
fattispecie a vantaggio di un modello tutto sbilanciato in direzione del rimedio, sintomatico del rilievo che spetta in sede
comunitaria al risultato pratico che, attraverso la norma, si
vuole conseguire (40); e su quello politico alla crisi della sovranita` statuale (41) in favore di una forma di regolazione orizzontale e negoziale abitualmente etichettata come governance (42). Le due dimensioni, quella giuridica e quella poli-

(39) Rileva a tal proposito A. Catania, Metamorfosi del diritto. Decisione e norma nelleta` globale (Bari 2008), 127, che lopera di mutamento,
di modernizzazione, ma anche semplicemente di creazione ex novo di diritto
in materie delicatissime di natura etica viene dunque delegata allopera dei
tribunali (in verita` tuttaltro che silenziosa) che certamente possono, piu`
agevolmente di quanto accada in una discussione in Parlamento, adoperare
argomentazioni di ragionevolezza e di prudenza, adattando la rigidita` del
principio al caso particolare, personalizzandolo (il che e` perfettamente adeguato in materie di vita e di bioetica): ma possono anche non farlo, riversando nella decisione la propria idiosincrasia ideologica e culturale, che non
e` affatto, come nellauspicio giurisprudenziale, riferibile allethos comune, il
quale a sua volta non e` affatto ne unitario ne autoevidente, stante il conflitto
che si apre sul caso .
(40) In questo senso L. Nivarra, Al di la` del particolarismo giuridico e
del sistema: il diritto civile nella fase attuale dello sviluppo capitalistico, Riv.
crit. dir. priv., 2012, 211 s., spec. 234 s.
(41) Sulla crisi della sovranita` da ultimo N. Irti, Tramonto della sovranita` e diffusione del potere, Dir. soc., 2009, 465 s.; A. Lo Giudice, Sovranita`,
Luoghi della filosofia del diritto, Idee strutture mutamenti, a cura di B. Montanari (Torino 2012), 275.
(42) Sul concetto di governance B. Montanari, Dallordinamento alla
Governance. Uno slittamento di piani, in questa Rivista, 2012, 397 s.; R.
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Teoria e storia

tica, rappresentano un punto di osservazione privilegiato di


una trasformazione epocale che vede lavvicendarsi di due
sequenze concettuali fondate su due modelli epistemologici
differenti: da un lato lidea di ordine-sistema fondato sulla
presunta possibilita` della conoscibilita` della realta` e dei suoi
meccanismi traducibili in leggi stabili e immutabili, dallaltra, lidea della complessita` che esprime per contro, limpossibilita` di pervenire ad una comprensione unitaria di sistema, ma solo ad una molteplicita` indeterminata di punti di
equilibrio. Mentre il primo si traduce sul piano politico nel
concetto di sovranita` e su quello giuridico nel concetto di ordinamento, secondo lo schema della fattispecie a piu` effetti,
il modello fondato sulla complessita` trova come referenti, sul
piano politico, una pluralita` di centri decisionali spesso
sprovvisti di qualsiasi legittimazione giuridico-istituzionali e
sul piano dello strumentario giuridico il concetto di rimedio.
La metamorfosi intervenuta sul piano ordinamentale riflette
il progressivo affievolimento della distinzione tra giurisdizione e legislazione, ormai considerate semplici funzioni
concorrenti di un processo piu` ampio volto a promuovere
lassetto concorrenziale del mercato (43). Da strumento at-

Mayntz, La teoria della governance: sfide e prospettiva, Riv. it., scienza pol.,
1999, 3; S. Andronico, Governance, Luoghi della filosofia del diritto cit., 313.
Secondo F. Piraino, Linadempimento dello Stato allobbligo di attuazione delle
direttive europee e il problema del risarcimento del danno, in questa Rivista,
2012, 707 s., spec. nt. 74, la governance si presenta come un concetto nuovo
di governo che abbandona il modello classico del controllo gerarchico e della
pretesa di instituire un ordine duraturo fondato sul rispetto delle presunte
leggi che presiedono al reale e che persegue invece la cooperazione tra
soggetti pubblici e privati tramite forme contrattuali al fine di soddisfare interessi particolari nella logica dellequilibrio, quale punto di stabilita` di una
realta` priva di un ordine interno .
(43) Rileva Nivarra, Al di la` del particolarismo cit., 236, il significato
della mediazione giuridica, e per conseguenza, della mediazione giudiziale si
modifica in profondita`, pur nel permanere di alcuni importanti elementi di
continuita` quando al ciclo keynesiano, interventista-integrazionista, succede
il ciclo liberista, il cui tratto dominante, e agevolmente riconoscibile, e` proprio quello della negazione radicale del conflitto e della sostituzione ad esso
di una dinamica sociale piatta, liscia in cui ogni bisogno diverso da quello di
consumare merce viene cancellato o, per meglio dire, trasformato in un bisogno suscettibile di essere soddisfatto sul mercato delle merci .
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tivo di mediazione della complessita` sociale, spesso in conflitto con la legge nellassolvimento della sua funzione correttiva, la giurisdizione, nel contesto attuale, da un lato continua ad assolvere il compito tradizionale di mera implementazione della regola, dallaltro assume quello, abbastanza inedito per i sistemi di civil law, di creazione della regola stessa. In questo contesto le clausole generali non
rivestono piu` il ruolo di breccia nel sistema , ma diventano lo strumento privilegiato di una strategia unitaria che
ha come obiettivo finale quello della concorrenza totale.
Chiarite le ragioni dellimportanza di unindagine di tipo
strutturale per chi intenda misurarsi con il problema delle
clausole generale, tale analisi non puo` che prendere avvio dallopera di Karl Engisch, nel quale le clausole generali occupano un posto, nella metodologia della legislazione, accanto ai
concetti indeterminati , i concetti normativi e i concetti di discrezionalita` .
I concetti indeterminati sono quei concetti nei quali il
nucleo concettuale , ossia il contenuto e lambito del concetto e` assai ridotto, mentre assai ampia risulta essere larea
concettuale ossia la sfera di indeterminatezza allinterno dei
quali essi si inseriscono.
I concetti (giuridici) normativi si contrappongo ai concetti
(giuridici) descrittivi non tanto perche i primi, a differenza degli altri, troverebbero significato in quanto oggetto di riferimento da parte del sistema giuridico, ma piuttosto perche necessitano in ogni caso di una valutazione per portare ad applicazione nel caso singolo un concetto normativo .
I concetti (giuridici) discrezionali si pongono poi come
unulteriore sotto categoria che si differenzia anzitutto dai concetti indeterminati descrittivi e ulteriormente da quei concetti
normativi che richiedono una valutazione non personale ma
oggettivamente valida e univoca.
Infine, le clausole generali il cui valore, secondo Engisch,
risiederebbe nel settore della tecnica legislativa, ovvero nella
capacita` di sottomettere un maggior numero di rapporti concreti di fatto ad una conseguenza giuridica in maniera esauriente, cioe` priva di lacune, e suscettibile di adattamenti alle
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Teoria e storia

diverse circostanza (44). Le clausole generali sarebbero dunque tecniche alternative ad una costruzione casistica della fattispecie, una forma di fattispecie che descrive con una
grande generalita` un ambito di casi e li consegna alla valutazione giuridica (45). Lanalisi strutturale si arresta tuttavia
qui non potendosene far dipendere alcunche in termini di diversificazione qualitativa della discrezionalita` accordata allinterprete (46).
Il nodo problematico di tutto il discorso di Engisch riguarda proprio il rapporto tra le clausole generali e i concetti
di indeterminatezza e di integrazione valutativa venendo infatti escluso che le clausole generali presentino una propria
struttura dotata di un particolare procedimento logico, limitandosi ad aumentare il distacco presentato da quegli altri
concetti nei confronti dei loro concetti correlativi... (47).
Detto in altri termini le clausole generali presenterebbero un
grado di indeterminatezza e un margine di integrazione valutativa maggiore rispetto ad una comune norma: una differenza
che si arresta pero` al piano quantitativo e che si riflette sul
piano della costruzione della fattispecie, riassuntiva e non casistica.
Una volta acquisita la consapevolezza della circostanza
che tutti i concetti giuridici presentano un nucleo di indeterminatezza ( concetti assolutamente determinati sono rari nel
diritto (48) e si aggiunga, difficilmente puo` essere altrimenti
perche concetti giuridici determinati mal si concilierebbero
con lobiettivo della semplificazione dellambiente che lastrattezza e al generalita` al minimo assicurano) e si caratterizzano
in ogni caso per un procedimento di tipo valutativo accordato

(44) Engisch, Introduzione cit., 197.


(45) Ivi, 193.
(46) V. Velluzzi, Le clausole generali. Semantica e politica del diritto
(Milano 2010), 51.
(47) Ibidem.
(48) Engisch, Introduzione cit., 170-171, ove si fa come esempio di
concetti assolutamente determinati dei concetti numerici, applicati anche
in campo giuridico, particolarmente in connessione con concetti di misura
di tempo e di denaro (50 km., periodo di 24 ore, 100 DM) .
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allinterprete (49), il punto debole della sistematizzazione risiede nella non adeguata comprensione della caratteristica che
differenzia la norma strutturata nella forma della clausola generale dalle altre.
Non condivisibile risulta la scelta di porre sullo stesso
piano indeterminatezza, integrazione valutativa e clausola generale, apprezzandosi questa, come lo stesso Engisch suggerisce, sul piano della tecnica normativa e distinguendosi, rispetto alle altre tipologie di norme, proprio per una diversa incidenza dellindeterminatezza e del margine valutativo affidato
allinterprete, connotati questi presenti e` opportuno ribadirlo , in quantita` e qualita` differenti in tutte le norme.
Appare allora puntuale il rilievo critico di quella dottrina
che ravvisa in Engisch una commistione tra la clausola generale e la norma generale, assegnando indebitamente (ma non
troppo come si vedra`) alla prima un duplice significato, in un
primo senso, come strumento di tecnica legislativa, una
forma di fattispecie che descrive con una grande generalita` un
ambito di casi e il consegna alla valutazione giuridica (50) e
in un secondo come concetto elastico, bisognoso caso per caso
di integrazione valutativa (51), finendo per sovrapporre i concetti (52) di elasticita` e di generalita` (53).

(49) In tal senso valgono i rilievi critici di Esser, Precomprensione e


scelta del metodo cit., in particolare, lintero capitolo III, 38 s.
(50) Engisch, Introduzione cit., 193.
(51) Assimilazione che in C. Castronovo, Problema e sistema nel
danno da prodotti (Milano 1979), 102, viene ritenuta inconciliabile: Si potrebbe pensare [...] a una clausola generale definita come norma generale,
riassuntiva, che possieda contemporaneamente un elemento elastico bisognoso di integrazione valutativa , ma la conciliazione pare senza speranza .
(52) Che Engisch si riferisca unicamente alla norma generale si ricava anche da A. di Majo, Clausole generali e diritto delle obbligazioni, Riv.
crit. dir. priv., 1984, 541: La proposta dello scrittore dellaureo libretto e`
di cogliere il ruolo e il significato delle clausole generali piu` sul terreno delle
tecniche legislative con cui vengono prodotte regole giuridiche che non su
quello della diversa o variabile nomenclatura di esse. La normativa per
clausole generali si differenzia da una normativa per casi e fattispecie
perche essa rinvia a categorie o gruppi, piu` o meno estesi, di fatti e di condotte, ai quali ricollega valutazioni giuridiche .
(53) La generalita` in quanto qualita` dellindeterminatezza connota in
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Teoria e storia

Resta infatti non sufficientemente chiaro il differente


grado di elasticita` che contraddistinguerebbe le clausole generali rispetto alle norme generali. Una differenza che sembra
arrestarsi al piano quantitativo (significativa lespressione: le
clausole generali aumentano il distacco presentato da quegli
altri concetti (per quel che ci riguarda lintegrazione valutativa) nei confronti dei loro concetti correlativi quali i concetti
determinati e cos` via ) (54) non puo` giustificare una differenza strutturale il cui presupposto deve necessariamente essere un mutamento qualitativo.
3. Lelemento distintivo risiede allora nella diversa incidenza dellintegrazione valutativa, nel caso delle clausole gene-

misura diversa tanto le norme generali, quanto le clausole generali. Si tratta


ovviamente della generalita` riferita alla fattispecie e non alla norma nel
senso di contrapposizione classe delle azioni/individuo e quindi al modo in
cui la classe delle azioni viene descritta. Cos` G. DAmico, Note in tema di
clausole generali, Iure Praesentia, 444: Con la qualificazione in esame, si
intende alludere in sostanza alla notevole indeterminatezza della descrizione delle caratteristiche che identificano la classe . Ma come si e` detto,
non e` dallindeterminatezza che puo` ricavarsi un connotato peculiare delle
clausole generali (in tal senso anche A. Belvedere, Le clausole generali, tra interpretazione e produzione di norme, Politica del diritto, 1988, 636): Ora,
sebbene le clausole generali consistano sempre in concetti dotati di un elevato grado di indeterminatezza, e` ben lungi dallessere vero che in ogni
norma che contenga un concetto indeterminato sia ravvisabile una clausola
generale . In maniera ancora piu` decisa Perche, si sia in presenza di una
clausola generale, non basta che gli elementi della fattispecie siano descritti con un piu` o meno notevole grado di indeterminatezza . Sul significato da attribuire a generale da ultimo anche M. Libertini, Clausole generali, norme di principio, norme a contenuto indeterminato. Una proposta di distinzione, Riv. crit. dir. priv., 2011, 364, il quale, indica di sostituire il termine
generale a quello di indeterminatezza cos`: il termine generale esprime un
significato relazionale, che si ricollega alla distinzione logica tra genere e
specie. Una norma, anche se contenesse una fattispecie amplissima, non
puo` dirsi generale fino a che non si individui una diversa norma, che contenga una fattispecie descritta con la presenza di un quid pluris rispetto alla
fattispecie contemplata nella norma generale . Anche Rodota`, Il tempo cit.,
invita a non confondere la generalita` della norma con la generalita` della fattispecie ( sintende che lattributo della generalita` non attiene qui alla classificazione delle norme in generali individuali ), ma questa diventa sinonimo non
di indeterminatezza, quanto di fattispecie aperta, ossia di clausola generale.
(54) Engisch, Introduzione cit., 197.
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rale non solo maggiore, ma differente (55), riguardando la costruzione stessa della fattispecie (56).

(55) In questo senso DAmico, Note in tema cit., 444: Lintegrazione


valutativa richiesta dallapplicazione delle clausole generali, comporta, tuttavia [...] qualcosa di piu` specifico rispetto alla generica creativita` che e` riconoscibile nel processo di interpretazione/applicazione delle comune regole
giuridiche . La peculiarita` sta nella circostanza che qui si tratta di unintegrazione creatrice di fattispecie. Cos` mi sembra si esprima anche Belvedere,
Le clausole generali cit., 634, laddove parlando del rapporto tra clausole generali e giudizi di valori afferma: Questi non si limitano a condizionare
lindividuazione di comportamenti descritti [...] ma costituiscono la fonte
esclusiva di tale individuazione. Siamo quindi di fronte ad un fenomeno di
produzione normativa e non a semplici differenze quantitative nellambito di
una problematica di tipo sempre interpretativo . Piu` avanti nel testo, a proposito dellart. 1175, afferma: Non e` errato affermare che la sentenza del
giudice concretizza la norma (generale) contenuta in tale disposizione, ma
solo in un senso molto debole e mediato, dal momento che, direttamente la
norma individuale concretizza una regola (il creditore deve dare tempestivo
avviso ecc.) che non e` contenuta nellart. 1175 c.c., ma solo richiamata. Insomma, lart. 1175 autorizza il giudice a formulare un giudizio di correttezza
senza predeterminarne in alcun modo il contenuto, di cui pertanto non puo`
costituire il fondamento . In questo senso anche C. Luzzati, La vaghezza
delle norme (Milano 1990), il quale preferisce allespressione clausola generale , al fine di evitare la confusione con i concetti di generalita` e genericita`,
quella di norma contenete un termine suscettibile di integrazione valutativa,
ossia contrassegnato da vaghezza socialmente tipica . Lespressione clausola generale sarebbe infatti fortemente ambigua, essendo utilizzata simultaneamente (il riferimento e` a K. Engisch) e in modo indifferenziato tanto
come sinonimo di norma fluida e aperta alla realta` sociale quanto come sinonimo di norma generale riassuntiva. Quello che si vuole evitare e` che lattributo generale porti indebitamente a sovrapporre le clausole generali
alle norme generali segnando la contrapposizione ad una costruzione casistica della fattispecie e dunque marcando la differenza esclusivamente sul
piano quantitativo, senza considerare che la distinzione si gioca tutta sul
piano qualitativo. Cos` anche V. Velluzzi, Le clausole generali. Semantica e
politica del diritto (Milano 2010), 51: Non e` dal descrivere un ambito di casi
in termini piu` o meno generali, sempre che si comprenda sino in fondo cosa
cio` significhi che possono trarsi, a mo` di corollario, la necessita` della integrazione valutativa e altro ancora per la determinazione del significato delle
clausole generali. Nei termini cos` delineati le clausole generali sono una
tecnica di costruzione della fattispecie il cui interesse si esaurisce nellindividuazione del grado di generalita` impiegato dal legislatore, senza che da cio`
se ne possa far dipendere alcunche in termini di diversificazione qualitativa
della discrezionalita` accordata allinterprete . Appare preferibile allora utilizzare lespressione, sempre attribuibile a Engisch di concetto bisognoso
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Teoria e storia

Mentre le norme generali sarebbero norme a fattispecie


completa risultanti dalla generalizzazione di casi genericamente definiti mediante una categoria riassuntiva, per la cui
concretizzazione il giudice e` rinviato volta a volta a modelli di
comportamento e a stregue di valutazioni obiettivamente vigenti nellambiente sociale in cui opera (57), le clausole generali si presentano come norme nelle quali la costruzione della
fattispecie e` demandata al giudice, una tecnica di formazione
giudiziale della regola da applicare al caso concreto, senza un
modello di decisione precostituito da una fattispecie normativa astratta (58).
In entrambi i casi si e` in presenza di una delega al giudice,
ma, mentre nel caso delle norme generali lintervento giudiziale si esaurisce nella concretizzazione di una fattispecie predeterminata dal legislatore, seppure in modo non casistico, e
non influisce sulla produzione della norma, nel caso delle clausole generali la discrezionalita` si spinge oltre, sino alla determinazione stessa della fattispecie, diventando la valutazione
giudiziale misura stessa del comportamento.
Nel primo caso la fattispecie esiste ed e` completa, indicando gia` gli elementi della premessa maggiore, con la particolarita` dettata da esigenze di economia normativa che
affinche possa operare la sussunzione e` necessario che il giudi integrazione valutativa , contraddistinto dalla presenza di termini connotati da vaghezza socialmente tipica la quale, stando alla definizione di
Luzzati, La vaghezza cit., 302-303, si ha quando questo, secondo una certa
interpretazione, esprime un concetto valutativo i cui criteri applicativi non
sono neppure parzialmente determinabili se non attraverso il riferimento ai
variabili parametri di giudizio e alle mutevoli tipologie della morale sociale
e del costume . Essa si distingue dalla vaghezza comune che si ha, viceversa
(ibidem) quando il richiamo alle regole e ai valori etico-sociali (o extragiuridici) non e` necessario per lapplicabilita` di un concetto allesperienza .
(56) Cos` ancora DAmico, Note in tema cit., 446, a proposito della
specificita` del modo di operare delle clausole generali: si potrebbe quasi
dire pur con la consapevolezza dellimprecisione della formula che in
esse la c.d. sussunzione opera alla rovescia: non e` il fatto concreto che va
sussunto nella norma (gia` data), bens` e`, il giudizio del fatto... a riempire
di contenuto e a concretizzare la clausola generale .
(57) L. Mengoni, Spunti per una teoria delle clausole generali, Riv. crit.
dir. priv., 1986, 9.
(58) Ibidem.
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dice completi la norma, specificando la categoria generale in


riferimento a quei modelli di comportamento e strategie di valutazione obiettivamente vigenti nellambiente sociale in cui opera (59).
Nel caso delle clausole generali viceversa ci si trova di
fronte a norme incomplete, sfornite della struttura condizionale (fattispecie piu` comando), frammenti di norme prive di
un proprio ambito normativo, destinate percio` a concretizzarsi
operando come una fonte ulteriore di rilevanza giuridica (60) negli ambiti normativi in cui sono inserite. E in questo caso non tanto per ragioni di economia normativa, quanto
per loggettiva inadeguatezza di una legislazione regolamentare che proceda per tipizzazione nel fronteggiare una societa`
dal dinamismo crescente in cui diventa rilevante non tanto il
momento dellattribuzione del potere, quanto piuttosto la disciplina del suo esercizio. Cos` ad esempio la buona fede, che
opera nel corso di tutto il rapporto obbligatorio, introduce regole ulteriori, integrando le regole gia` esistenti e in alcuni casi
limitando loperativita` di quelle gia` previste in quellambito.
La necessaria concretizzazione della norma a clausola
generale mediante altre norme, contribuisce a mettere in di-

(59) Ivi, 169.


(60) Diversamente invece Rodota`, Il tempo cit., 723, il quale, pur distinguendo le norme generali ( ci si puo` ben trovare di fronte ad una fattispecie analitica, e non aperta, quando il legislatore impiega formule riassuntive di una molteplicita` di casi ) dalle clausole generali ( la fattispecie
aperta, invece, ricorre quando si opera un esplicito trasferimento al giudice
del potere di procedere ad un autonomo apprezzamento della situazione di
fatto ed alla concretizzazione della norma secondo parametri desunti da
modelli di comportamento o valutazioni sociali presenti nellambiente nel
quale la decisione e` destinata a produrre effetti ) individua il criterio distintivo in una semplice ripartizione di competenza. Non credo che si possa ricorrere ad una distinzione che veda, da un parte, fattispecie complete e, dallaltra, fattispecie incomplete, frammenti di norme bisognosi di integrazione,
comprendendo in questultima categoria proprio le clausole generali. Non si
puo` scambiare la ripartizione di competenze, operata dalla norma strutturata in fattispecie aperta, con lincompletezza della disciplina in essa contenuta . E
v evidente tuttavia che la ripartizione di competenze determina nel
caso delle clausole generale la rimessione al giudice del potere di costruire la
regola e dunque di determinare la fattispecie.
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Teoria e storia

scussione lassunto che il rapporto tra regole e principi sia definibile nel segno di una netta contrapposizione (61).
Lidea e` che il sistema normativo si articoli in una serie di
strutture (regole o principi) le quali posseggono tutte certe caratteristiche e la cui differenziazione si basa unicamente sul
profilo quantitativo, riguarda cioe` la misura in cui tali caratteristiche sono possedute. Non si intende certo introdurre una
terza tipologia di norma, con caratteristiche proprie sia dei
principi sia delle regole, ma al contrario sostenere la relativita`
di una distinzione, dimostrando che quelle caratteristiche che
dovrebbero essere esclusive soltanto dei principi o delle regole
vengono in realta` possedute in misura differente tanto dagli
uni quanto dalle altre. Secondo la versione forte (62) della di-

(61) La premessa e` che, conformemente allimpostazione di R. Alexy,


suggerita anche da L. Mengoni, sia le regole che i principi siano norme. Cfr.
L. Mengoni, I principi generali del diritto e la scienza giuridica, ora Scritti giuridici, I, a cura di C. Castronovo - A. Albanese - A. Nicolussi (Milano 2011),
250: ai principi soggetti a bilanciamento il modello di Dworkin e` adattabile
solo con una correzione che li riqualifica come specie del genere norma giuridica. Poiche non si tratta semplicemente di valori che il giudice attinge
dalla coscienza sociale, ma di valori positivizzati in norme giuridiche .
(62) La tesi della distinzione forte tra regole e principi e` sostenuta, in
chiave prevalentemente antipositivista da R. Dworkin, I diritti presi sul serio
(Bologna 2010); G. Zagreblesky, Il diritto mite (Torino 1997), spec. cap. VI;
Id., La legge e la giustizia (Bologna 2009), spec. cap. VI; R. Alexy, il quale in
Concetto e validita` del diritto (Torino 1997), 73, afferma che le regole sono
norme che nel costruire una fattispecie predispongono una conseguenza giuridica definitiva, e cioe` nel costruire determinati presupposti ordinano, vietano o permettono qualcosa o autorizzano qualcosa in modo definitivo [...].
La forma di applicazione che le caratterizza e` la sussunzione . Viceversa i
principi sono precetti di ottimizzazione. Come tali sono norme le quali
prescrivono che qualcosa deve essere realizzato nella misura piu` ampia possibile compatibilmente con le possibilita` giuridiche e di fatto. Cio` significa
che possono essere realizzate in gradi diversi e che la misura di realizzazione
dovuta non dipende soltanto dalle possibilita` di fatto ma anche da quelle
giuridiche. Le possibilita` giuridiche di realizzazione di un principio vengono
essenzialmente determinate non solo da regola ma anche da principi contrastanti . Per tale ragione la ponderazione e` la forma di applicazione caratteristica dei principi . Sulla tesi della distinzione debole si e` recentemente
soffermato in un saggio L. Ferrajoli, Costituzionalismo principialista e costituzionalismo garantista, Giur. cost., 2010, 2794 s., secondo cui la distinzione,
pur non priva di fondamento, ha una portata esplicativa assai piu` ristretta
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stinzione, infatti, le regole a differenza dei principi si pongono


in specificazione rispetto ad un principio (norma) ma non servono a loro volta a giustificare altre norme (a differenza dei
principi che fondano e sono auto-fondanti). Ma e` una distinzione del tutto relativa se si considera la buona fede, la quale,
a meno di non volerla ricondurre tout court ad un principio e`
una norma incompleta , destinata a concretizzarsi nellambito normativo di altre disposizioni , e` cioe` norma produttiva di altre norme (regole). E daltra parte viceversa non e`
escluso, anzi frequente, che un principio specifico sia giustificato in quanto necessario per attuare un altro principio, piu`
generico.
Conseguentemente viene meno anche lulteriore corollario
della distinzione forte, quello secondo cui mentre i principi sarebbero norme defettibili, la cui applicazione e` rappresentata
dalla tecnica del bilanciamento, lapplicazione delle regole seguirebbe la logica del tutto o niente , essendo rimessa alla
verifica della sussistenza o meno delle circostanze di fatto previste nella fattispecie.
Anche in questo caso puo` ben accadere, e la buona fede lo
dimostra esemplarmente, che anche una regola puo` trovare
disapplicazione quando il valore che essa persegue si scontra
con un valore contrapposto e che risulta prevalente; cos` come
non e` affatto una verita` analitica che i principi siano tutti soggetti al bilanciamento, ben potendosi avere principi sottratti a
questultimo ovvero prevalenti in ogni caso anche se bilanciati
con altri principi. E
v il caso dei principi costituzionali assoluti,
strutturati come regole (63) i quali mostrano un valore deduttivo che li accomuna ai principi generali di cui allart. 12
delle preleggi essendone esclusa, ai fini applicativi, la ponderazione con altri principi da parte del giudice.
Se si assume come criterio discretivo la pre-esistenza o
meno della fattispecie, e` possibile distinguere, in ordine decredi quella comunemente associatale, dato che la maggior parte dei principi si
comportano come le regole . Nella medesima direzione muove la lunga e
articolata riflessione di G. Pino, I principi tra teoria della norma e teoria dellargomentazione giuridica, Diritto e questioni pubbliche, 2012, passim; Id.,
Diritto e interpretazione (Bologna 2010), 51 s.
(63) Mengoni, I principi generali cit., 250.
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Teoria e storia

scente rispetto alla discrezionalita` giudiziale, clausole generali , norme generali e norme a fattispecie analitica .
Tra queste ultime la differenziazione in punto di indeterminatezza e di integrazione valutativa si limita al piano quantitativo, e dunque, il passaggio dalla norma a fattispecie analitica
alla norma generale integra effettivamente un maggiore margine di indeterminatezza e un maggiore margine di discrezionalita`.
Il criterio differenziale rispetto alle clausole generali, viceversa, non e` imperniato ne attorno alla presenza o meno dellindeterminatezza o dellintegrazione valutativa come se
nellipotesi di norma a fattispecie analitica (o norme generali)
si trattasse di realizzare una semplice sussunzione della premessa minore (lo schema di fatto) in quella maggiore (la regola giuridica) ne tanto meno attorno ad una differenza
meramente quantitativa.
Per quanto integrazione valutativa e indeterminatezza
siano correlate, nel senso che ad una maggiore indeterminatezza segue necessariamente un piu` ampio margine di integrazione valutativa, la correlazione non puo` arrestarsi al piano
quantitativo (64). Su tale piano, lo si ribadisce, si apprezza
unicamente la distinzione tra norma a fattispecie analitica e
norma generale, la quale presenta rispetto alla prima una maggiore indeterminatezza cui corrisponde effettivamente un piu`
ampio (in senso quantitativo) margine di integrazione valutativa.
Nel caso delle clausole generali si rompe viceversa quel
nesso di correlazione tra indeterminatezza e integrazione valutativa; cos`, se nel passaggio da una norma a fattispecie analitica (o da una norma generale) ad una clausola generale lindeterminatezza aumenta (si resta dunque sul piano meramente
quantitativo) sotto il profilo dellintegrazione valutativa la rela-

(64) Cos` anche Esser, Precomprensione cit., 57 s. Quando afferma che


con i concetti indeterminati e le clausole generali e` diventato piu` chiaro
solo quantitativamente cio` che, dal punto di vista qualitativo, ci si torva davanti in ogni applicazione concettuale [...] le particolarita` dei concetti indeterminati [...] e le autorizzazione del tipo delle clausole generali, rappresentano soltanto una forma-limite del compito generale del giudice di realizzare
egli stesso la fattispecie .
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zione si sposta al piano qualitativo e consiste appunto nella


circostanza che in tali ipotesi al giudice e` rimessa lintera costruzione della fattispecie. Si attribuisce cos` alla clausola generale il significato di norma priva di fattispecie o norma a fattispecie aperta norma che impartiscono al giudice una direttiva (che in parti tempo e` unautorizzazione) per la formazione
della regola di decisione del caso singolo , contenente un termine valutativo la cui concretizzazione e` rimessa allopera interpretativa del giudice (65).
4. Se si assume come criterio distintivo la presenza di un
termine connotato da una vaghezza socialmente tipica (a
partire dal quale si muove la discrezionalita` giudiziale) si corre
il rischio (apparente) di assimilare concetti quali la buona
fede , l ingiustizia del danno , la giusta causa di licenziamento (66) nella definizione di clausola generale, rendendo
piu` difficile loperativita` del criterio distintivo basato sulla presenza o meno della fattispecie.
In realta` ad una riflessione piu` attenta e` possibile operare

(65) In tal senso Belvedere, Le clausole generali cit., 632: E


v quindi
molto apprezzabile lo sforzo per una maggiore precisione di chi parla [...] di
norma contenente una clausola generale, facendo capire che per clausola
generale dobbiamo intendere soltanto una componente (dellenunciato normative e) della norma . Nella medesima direzione anche Damico, Note in
tema cit., nota 57: La clausola generale, quindi, non e` ne l(intero) enunciato normativo ne l(intera) norma, ma solo una parte delluno e dellaltra,
per cui si dovrebbe correttamente parlare non di norme in forma di clausola generale (il che potrebbe indurre lequivoco che la clausola generale si
identifichi con lintera norma), bens` di proposizioni (o enunciati) normativi
e (correlative) norme contenenti una clausola generale . Cos` da ultimo
anche Velluzzi, Le clausole generali cit., 28: Si puo` porre, gia` a questo
punto, un primo, modesto, elemento utile alla definizione lessicale in via di
ricognizione e alla ridefinizione della nozione di clausola generale che si intende compiere: le clausole generali sono termini o sintagmi contenuti in
enunciati normativi .
(66) Castronovo, Problema e sistema cit., 233 parla di preconcetto
della fungibilita` delle clausole generali, quasi che lindeterminatezza maggiore che le contraddistingue rispetto agli altri concetti di cui si serve il legislatore le accomuni tutte in una sorta di apeiron concettuale al quale sia possibile assegnare di volta in volta etichette diverse senza alcun mutamento
nella sostanza .
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Teoria e storia

una distinzione gia` in funzione del termine valutativo utilizzato, attribuendo il significato di clausola generale solo ad alcune espressioni e non ad altre. La particolarita` strutturale
delle clausole generali risiede infatti nella circostanza che il
giudice concorre alla formazione della regola da applicare al
caso concreto ma non gode di discrezionalita` assoluta, essendo
fissato preventivamente lordine di valori dal quale far discendere la sua decisione (67).
Nella distinzione proposta tra norme a fattispecie analitica , norme a fattispecie generale e clausole generali il
limite massimo fino al quale la discrezionalita` puo` spingersi e`
sempre segnato dalla presenza di un ordinamento di legge
scritta. In tale prospettiva possono essere definite clausole generali espressioni quali buona fede , buon costume , diligenza , ragionevolezza (68) assumendo il termine di

(67) Cos` Castronovo, Problema e sistema cit., 124, riferendosi a


buona fede e buon costume rileva qui il giudice, lo si e` giu` visto, concorre
certo alla formazione della norma. Ma, appunto, concorre, nel senso che se
veramente la disciplina del caso concreto e` frutto di una valutazione, la previsione fissata nella norma indica al giudice lordine di valori dal quale far
discendere la sua decisione-precetto . In senso analogo Belvedere, Le clausole generali cit., 635: per quanto indeterminate, le singole clausole generali
indicano certi criteri di valutazione e non altri, ragione per cui diverse saranno, ad es. le valutazioni alla luce della correttezza e quelle alla luce del
buoncostume .
(68) Secondo la ricostruzione di F. Piraino, Diligenza, buona fede e ragionevolezza nelle pratiche commerciali scorrette. Ipotesi sulla ragionevolezza
nel diritto privato, in questa Rivista, 2010, 1117 s. in particolare 1186, ragionevolezza e buona fede non sarebbero da porre sul medesimo piano, essendo
la prima insensibile ad una contaminazione valoriale , operando sul piano
di un giudizio esclusivamente logico. Nel caso della buona fede, il criterio
di giudizio si identifica in un valore e cio` suggerisce di tradurre la/e funzione/i in strutture dogmatiche assiologicamente orientate; mentre nel caso
della ragionevolezza, il criterio va rintracciato nella logica e, dunque, in uno
standard privo di un proprio connotato valoriale, o per meglio dire neutro
per lo meno apparentemente sul piano etico . Infatti, elevando la ragione
alla dimensione assiologica, come lo stesso A. lascia intendere, viene meno
la necessita` di una distinzione rigida se non altro sotto il profilo della diversita` dei criteri di giudizio sulla cui scorta va condotta linterpretazione
valutativa . Rimane infatti una diversita` di esiti che rende lattitudine innovative della ragionevolezza (ibidem, 1192) sensibilmente inferiore rispetto
a quella della buona fede, non potendo, a differenza di questultima, amEuropa e diritto privato - 2/13

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volta in volta utilizzato la funzione di criterio direttivo, e dunque di limite verso lo specifico ambito valoriale attorno al
quale costruire la fattispecie.
La discrezionalita` di cui gode il giudice in presenza di una
clausola generale resta allora limitata, oltre che dal test di
compatibilita` con il sistema per il tramite di una struttura dogmatica, ancora prima, nella selezione del valore da trasformare in regola di decisione.
Risulta cos` smentito lassunto secondo cui le regole, a
differenza dei principi, sarebbero opache rispetto al valore
che intendono tutelare, non facendo esplicitamente riferimento a quel valore, ma limitandosi a predisporre una condotta funzionale al suo soddisfacimento. E
v evidente che ad
una norma quale quella del buon costume, sicuramente da
considerare regola, non puo` certo negarsi levidenza del valore,
nel senso di precetto di ottimizzazione nella formulazione
dellenunciato normativo, che costituirebbe il tratto distintivo
dei principi.
Al riguardo e` necessario precisare che il punto di riferimento non e` il valore in se ma lesperienza fenomenica dei valori rappresentata dagli standards, ossia linsieme di quei comportamenti, fatti, riconoscibili come forme esemplari, figure
sintomatiche, dellesperienza sociale dei valori (69). E cio` per
il particolare modo di conoscibilita` dei valori, la cui natura e`
piuttosto quella del poter-essere che del dover-essere (non sono
proposizioni normative, e infatti assumono tale fisionomia
solo dopo la loro positivizzazione attraverso la traduzione in
una norma giuridica, principio o regola che sia) (70).
Il che pero` non ne esclude una conoscenza razionale, essendone predicabile, vista la natura di giudizi logici, una cono-

pliare il novero degli interessi coinvolti nellobbligazione o nella vicenda negoziale, ma soltanto specificare meglio lampiezza e i contenuti di quelli gia`
individuati dalle parti o dalla legge, facendo leva sui processi di induzione
logica dagli elementi che caratterizzano la situazione di fatto in cui tali interessi sono calati .
(69) Mengoni, Spunti per una teoria cit., 15. Cos` anche DAmico, Note
in tema cit., 449, che riprende testualmente le parole di Mengoni.
(70) Mengoni, Interpretazione e nuova dogmatica, Ermeneutica e dogmatica cit., in particolare 75 s. Anche DAmico, Note in tema cit., 449 s.
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scenza verosimile, ossia una forma di conoscenza intermedia


tra la certezza dimostrativa e la probabilita` induttiva. Con la
peculiarita` che nel diritto il giudizio di verosimiglianza assume
le fattezze di una dimostrazione metodica con argomenti ricavati ex re ipsa, ossia dai dati del problema pratico, mediante
ragionamento (71).
Nel percorrere questo primo tratto della strada segnata
dalla clausola generale il giudice e` sottoposto ad un duplice ordine di vincoli: il primo che marca anche la distinzione rispetto alle norme in cui e` presente la fattispecie, nelle quali il
giudice e` dispensato dal compito di rintracciare gli elementi di
fatto sintomatici del valore (72) consistente nella corretta
individuazione degli standards, ossia nella verifica se certe regolarita` abbiano assunto il carattere di sintomaticita`.
Il secondo, che attiene al controllo di razionalita` della decisione, nel senso debole di intersoggettivita`, e che consiste
nellassumere il valore nel rispetto della Rangordnung assiologia cui lordinamento nel suo complesso si ispira e la cui valutazione e` pero` consentita solo tenendo conto dellulteriore limite costituito dallintegrazione del valore in una struttura
dogmatica preesistente.
La clausola generale, intesa quale termine valutativo contenuta in un enunciato normativo, diventa sinonimo di direttiva mediante la quale lordinamento indica al giudice lordine
di valori dal quale far discendere la sua decisione-precetto.

(71) Mengoni, Interpretazione cit., 79. Anche per le altre norme lapplicazione non e` mai sussunzione ma e` sempre mediato dalla formulazione
di un giudizio di valore con la differenza che nel caso delle clausole generali
il giudice non dispone di un patrimonio di dati per la ricerca della decisione, costituito dal testo normativo allinterno del quale rinvenire la regola
di decisione. Per questo di regola il controllo di intersoggettivita` nelle norme
in cui e` presente la fattispecie si fonda attraverso un (semplice) controllo
di compatibilita` con i concetti espressi nella norma, cioe` e` garantita dalla
corrispondenza a un certo grado di astrazione concettuale del sistema in cui
la norma e` compresa (Mengoni, Spunti per una teoria cit., 17).
(72) Vedi la nota precedente. In questo senso anche DAmico, Note in
tema cit., 449, mentre di regola i valori sociali diventano valori giuridici attraverso una (loro) riformulazione costitutiva da parte del legislatore, nel
caso di norme contenenti clausole generali, questo compito e` [...] affidato al
giudice .
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429

Seguendo tale criterio distintivo va allora escluso che


espressioni quali giusta causa , giustificato motivo o
danno ingiusto , proprio perche rimandano a criteri troppo
vaghi per richiamare un ordine di valori specifico, possano essere considerate direttive in senso proprio ne, conseguentemente, clausole generali.
Porre allora sullo stesso piano la buona fede , il buon
costume con l ingiustizia (del danno) o la giusta (causa
di licenziamento) significa eliminare il senso della distinzione essendo lingiustizia, come rinvio generale alla coscienza
sociale, idonea a ricomprendere una molteplicita` di valori (tra
cui anche buona fede, buon costume...) oltre che tradurre la
valutazione del giudice in un mero bilanciamento di interessi (73) (valori contrapposti). Con il rischio concreto di introdurre, in un ordinamento di legge scritta, una pura giurisprudenza di equita` e dunque un vero e proprio rinvio integrale,
non piu` solo concretizzante, ai poteri del giudice (74).

(73) Cos` Castronovo, Problema e sistema cit., 124, riferendosi allingiustizia afferma: In realta` una simile clausola generale, tanto evanescente
da malcelare un vero e proprio rinvio integrale, non piu` solo concretizzante,
ai poteri del giudice, sarebbe un vero e proprio dispositivo di filtraggio ,
in un ordinamento di legge scritta, di una pura giurisprudenza di equita` .
Parla di costituzionalizzazione della forma del giudizio del diritto privato F.
Piraino, Diligenza, buona fede e ragionevolezza nelle pratiche commerciali
scorrette cit., 2010, 1173 s., in riferimento al favore sempre piu` diffuso che
il bilanciamento come tecnica di decisione va acquisendo [...] creando cos` i
presupposti di una tecnica di valutazione ampiamente discrezionale al punto
da evocare unimmagine quasi sapienziale della decisione giudiziaria . Il bilanciamento, quale tecnica propria del giudizio di equita`, sebbene inevitabile in qualsiasi forma di applicazione del diritto diventa incompatibile con
le caratteristiche proprie che il sindacato giudiziale assume nel diritto privato (basato sulla tecnica della sussunzione) quando assurge a vera e propria tecnica di valutazione in cui il giudizio si sgancia dal tenore, a volte
anche assai vago, delle proposizioni prescrittive e si affida ad un apprezzamento privo di concreti punti di riferimento, in cui prevalgono le indicazioni
offerte dal concreto atteggiarsi del singolo caso controverso [...] .
(74) Sulla necessita` di non confondere clausole generali con un generico potere di equita` di Majo, Clausole generali cit., 540, altrettanto inesatto
sarebbe identificare le clausole generali con disposizioni normative che attribuiscono ai giudici poteri di libero apprezzamento. Le clausole generali
coinvolgono sicuramente poteri di apprezzamento dei poteri dei giudici ma
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Teoria e storia

Limpianto filosofico-concettuale che fa da sfondo alla codificazione e` il positivismo giuridico secondo cui la produzione giuridica non e` altro che uno sviluppo per derivazione
concettuale , vale a dire che le norme e la loro applicazioni
trovano il loro fondamento e la loro derivazione unicamente
dal sistema, dai concetti e dai principi dottrinari della scienza
del diritto senza alcuna contaminazione con le istanze valoriali
ed extragiuridiche. Lordinamento giuridico come sistema
chiuso di istituti e norme, indipendenti dalla realta` sociale dei
rapporti di vita da esso regolati e la cui riproduzione e` garantita esclusivamente dalla giustificabilita` logica di ogni sua operazione.
Qualsiasi riferimento al criterio di giustizia nella costruzione della fattispecie, come nellart. 2043 c.c., laddove il
danno e` risarcibile qualora sia ingiusto , si risolve nel rispetto di un criterio di giustizia meramente formale che, in
virtu` della riduzione del concetto di valore a quello di validita`,
altro non significa se non, da un lato, il rispetto di quei canoni
logici che permettono la giustificazione in punto di validita`
della soluzione dedotta dallo stesso sistema giuridico, e dallaltro, lassoluta estraneita` di qualsiasi istanza valutativa del diritto. Se labbandono del positivismo nella sua versione rigidamente formalista ha svelato linconsistenza del mito della completezza dellordinamento, e ha permesso di rivalutare la portata di quelle norme in cui il completamento della fattispecie e`

luso di siffatti poteri e` raccordato allosservanza di principi, criteri, standards, aventi tendenzialmente natura oggettiva o quantomeno convenzionale
[...] o che tale almeno ispirano ad avere . Cos` luso di clausole generali
dunque non deve identificarsi con luso di poteri equitativi che fanno richiamo al potere del giudice di temperare il rigore di soluzioni giuridiche,
principalmente sulla base della valutazione delle circostanze del caso . Piu`
in la` nel discorso tuttavia riconosce che se la tecnica delle clausole generali
intende prendere le distanze dalle formule ricorrenti di giustizia del caso
concetto, rispondenti in forma piu` o meno diretto, allidea di equita`, e` vero
che anche siffatta distinzione e` piu` lastricata di buone intenzioni che di altro . Diverso esito prospetta Rodota`, Ideologie e tecniche cit., 96, il richiamarsi alla tecnica delle clausole generali non comporta necessariamente labbandono allarbitrio delle ragioni del cittadino che pure in un sistema fondato su siffatte clausole il fondamento della decisione non e` libera scelta del
giudice, ne e` attinto ad un generico sentire sociale .
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rimesso allopera del giudice attraverso la recezione di specifiche istanze valoriali, di volta in volta indicate dal legislatore
(buona fede, buon costume, diligenza), tale rinnovamento, tuttavia, non puo` trasformarsi nella negazione dei principi fondativi del sistema, primo tra tutti di quello della separazione tra momento creativo della regola e quello della sua
interpretazione/applicazione. A tale esito si giunge infatti laddove e` interamente affidata al giudice la costruzione della regola secondo un criterio di giustizia sostanziale, svincolato da
qualsiasi direttiva valoriale cui agganciare il controllo da parte
dellordinamento e dalla ricerca di quelle regolarita` tipologiche
sulle quali fondare la decisione, introducendo cos` un surrettizio giudizio secondo equita`, al di la` delle ipotesi previste dalla
legge. I riferimenti alla giustizia, nei sintagmi che la contengono danno ingiusto giusta causa, assumono dunque, piu`
correttamente, una portata infrasistemica e valgono come
semplici predicati qualificatori di un fatto in funzione riassuntiva di valutazioni gia` compiute da parte dellordinamento.
Continuare ad identificare nellingiustizia del danno una
clausola generale e ritenere che la sua concretizzazione consista nel bilanciamento degli interessi significa perpetuare un
fraintendimento, obliterando del tutto il momento di integrazione del giudizio di valore nel sistema, per il tramite di una
struttura dogmatica. Ma del resto, mancando un valore che
funga da criterio direttivo, la regola di decisione non puo` che
essere il bilanciamento di interessi che, per lappunto, consiste
proprio nellaffermazione di un valore come prevalente su di
un altro.
Tanto appare difficile scongiurare lesito in un bilanciamento di interessi che la dottrina, che per prima si e` riferita al
concetto di ingiustizia come sinonimo di clausola generale,
prendendo le distanze da un tale esito ha dovuto rinvenire nellingiustizia del danno la diretta manifestazione del principio
di solidarieta` nellambito della responsabilita` civile, il quale a
sua volta troverebbe concretizzazione nelle diverse situazioni
giuridiche soggettive tutelate (75).

(75) Si fa riferimento al fondamentale studio di S. Rodota`, Il problema della responsabilita` civile (Milano 1964), passim.
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Teoria e storia

Risulta pero` evidente la contraddizione nellassumere


lesistenza di una clausola generale che e` destinata a concretizzarsi necessariamente attraverso la lesione di una situazione
giuridica predeterminata; cos` il presunto rapporto dialettico che si instaurerebbe tra la solidarieta` e lingiustizia diverrebbe del tutto pleonastico e la clausola generale, piu` propriamente dovrebbe essere considerata una norma generale.
In realta` la distinzione tra norma generale e clausola generale viene sensibilmente a sfumare nellunico concetto di
clausola generale nel momento della sua concretizzazione:
sotto il profilo della specificazione del significato della categoria riassuntiva nel caso concreto, nellaccezione di norma generale; sotto quello della trasformazione del valore nella regola
di decisione, nellaccezione di clausola generale in senso
stretto. In entrambi le ipotesi infatti la necessita` di concretizzazione, che la clausola generale comporta si traduce nella individuazione di una serie di ipotesi tipiche di cui essa e` a priori
la sintesi generalizzante (76). Il che significa riproporre quel-

(76) Cos` Castronovo, Il significato vivente di Luigi Mengoni nei suoi


Scritti, in questa Rivista, 2012, 203: La differenza tra clausola generale e
norma generale, affermata da Wieacker e confermata da Luigi Mengoni allora scema . Quella che un tempo appariva come una conciliazione impossibile dei due significati rintracciati nellopera di Engisch (Problema e sistema cit., 102: Ci si chiede a questo punto se i due profili, cos` radicalizzati nella loro autonomia, non siano invece riducibili a unita`. Si potrebbe
pensare, in questa prospettiva, a una clausola generale definitiva come
norma generale, riassuntiva, che possieda contemporaneamente un elemento elastico bisognoso di integrazione valutativa [...]. Ma la conciliazione
pare senza speranza ) risulta ora possibile. In effetti nello stesso Mengoni e`
visibile un cambiamento di prospettiva tra Spunti per una teoria delle clausole generale cit., passim, laddove la contrapposizione e` piu` marcata e I principi generali del diritto e la scienza giuridica cit., dove si legge: Sovente vengono confuse coi principi generali le clausole generali. Si parla ad esempio,
per un verso, di principio della giusta causa nei licenziamenti, per altro verso
di principio della buona fede nei contratti. Gli esempi rappresentano due
specie diverse di clausola generale (247). La prima e` formata dalle norme
generali nel senso che il nucleo centrale della fattispecie e` definito genericamente con lausilio di una categoria riassuntiva [...]. Qui la discrezionalita`
del giudice e` integrativa della fattispecie non produttiva di regole di decisione . Laltra specie e` costituita dalle norme che impartiscono al giudice
una direttiva (che in pari tempo e` unautorizzazione) per la formazione della
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lambivalenza di significati che la clausola generale assume nel


pensiero di Engisch: da un lato come norma riassuntiva, dallaltro come direttiva che delega al giudice la formazione
della norma di decisione [...] attraverso il riferimento ad uno
standard sociale (77).
Declinare lingiustizia del danno nelle varie situazioni giuridiche tutelate significa percorrere il secondo segmento della
struttura di concretizzazione della clausola generale (in senso
proprio) consistente nellindividuazione del valore e, appunto,
nella sua concretizzazione in una struttura dogmatica che ne
segni la compatibilita` con il sistema.
In questo secondo segmento risiede lulteriore aspetto del
controllo di razionalita` della decisione ossia nella verifica della
concretizzazione del valore in strutture dogmatiche, assiologicamente orientate (ossia incorporanti quel valore di cui, come
detto va controllata la coerenza assiologia) idonee a garantirne la concretizzazione in termini coerenti con la razionalita`
complessiva del sistema (78), capaci di riportare appunto
ad una logica, ad un ordine, quello che altrimenti sarebbe
contraddittoriamente affidato, come oggi accade, ad un vecchio che non muore e ad un nuovo che non riesce a nascere .
Intersoggettivita` delle decisione che, vale la pena precisarlo, coinvolge anche le norme a fattispecie analitica e le
norme generali seppure con un diverso grado di intensita`, consistendo in un controllo di compatibilita` con i concetti espressi
nella norma, essendo cioe` garantita dalla corrispondenza a un

regola di decisione del caso singolo, rinviando a standards sociali ravvisati


come tipi ideali di comportamento in senso assiologico . Ma come rileva
Castronovo nelluna e nellaltra ipotesi la necessita` di concretizzazione, che
la clausola generale comporta, si traduce nella individuazione di una serie di
ipotesi tipiche di cui essa e` a priori la sintesi generalizzante .
(77) Mengoni, Spunti per una teoria cit., 172. Cos` Engisch, Introduzione cit., 197: in realta` le clausole generali, da un punto di vista metodologico, non posseggono una struttura propria. Esse non rendono necessario
alcun particolare procedimento logico accanto a quelli richiesti dai concetti
indeterminati normativi e discrezionali . Rileva Castronovo, Problema e sistema cit., 102: Ci sarebbe soltanto una differenza di grado non di specie
e la clausola generale possiederebbe nella misura maggiore quellindeterminatezza ed elasticita` proprie anche degli altri concetti .
(78) Mengoni, Spunti per una teoria cit., 178.
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Teoria e storia

certo grado di astrazione concettuale del sistema in cui la


norma e` compresa.
Da questo punto di vista il bilanciamento di interessi e
lindividuazione di una situazione giuridica soggettiva gia` individuata nellordinamento sono due momenti inconciliabili rappresentando questultimo il momento di concretizzazione della
clausola generale, laddove il primo rappresenta il primo segmento, ossia lindividuazione del valore, che pero` ne rappresenta, per le ragioni evidenziate, anche lesito.
Se la distinzione sfuma non e` del tutto eliminata: sfuma
perche tanto per la clausola generale che per la norma generale si configura la necessaria concretizzazione in una struttura dogmatica; non si elimina perche nelle norme generali
permane come differenza ineliminabile la rigidita` che lelemento normativo porta con se quando trova la sua individuazione nel riferimento ad altre norme. Ovvero, mentre nel caso
delle norme generali il giudice si limita a concretizzare ,
rinviando a quei luoghi del sistema in cui la recezione del
valore e` gia` operata dal legislatore, nel caso delle clausole generali al giudice e` rimessa sia la decisione sullinclusione del
valore nel sistema, sia lulteriore concretizzazione di questultimo in una struttura dogmatica preesistente.
5. Nella ricerca della ragion dessere di questi strumenti giuridici specialissimi e del loro modo di porsi nel sistema, il primo degli interrogativi a cui occorre dare risposta e`
se le clausole generali abbiano o meno un contenuto assiologico proprio e, dunque, svolgano la medesima funzione dei
principi, orientando eticamente il diritto, oppure siano destinate a ricoprire un ruolo diverso, non propriamente direttivo
quanto, piuttosto, connettivo. Sin da subito, a tal riguardo, si
rende opportuna una confessione: a differenza di quanto puo`
dirsi per i principi, che si pongono in presa diretta con i valori
etici sovrastanti il sistema giuridico, chi scrive non percepisce
con chiarezza nel nucleo valoriale delle clausole generali una
nota di autentica originalita`; le clausole, piuttosto, sembrano
avere un carattere assiologico derivato, esprimendo lo stato
dellarte del dover essere etico incarnato dai principi ossia la
sintesi socialmente condivisibile e, quindi, predominante tra
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determinati valori metagiuridici in un dato momento storico.


Da cio` discende, in ogni caso, che le clausole generali, pur partecipando della natura di regola dato il loro inserimento in
contesto giuridico limitato e la loro portata immediatamente
precettiva dei principi condividono, almeno in parte, la funzione, reclamando a viva voce la propria sovraesposizione rappresentativa che le eleva e le distrae dalle altre norme giuridiche, caratterizzandole in senso piu` spiccatamente valutativo
ed assiologico (79). Si rende quindi opportuno indagare di
questi ultimi il profilo finalistico per poi chiedersi se i risultati
raggiunti esauriscano largomento anche con riferimento alle
clausole generali oppure no.
La tradizione ci insegna che il principio e` il pensiero,
lidea germinale, il criterio di valutazione, di cui la norma costituisce la messa in opera, calata in una specifica formulazione (80). In questottica, essi non pongono un problema di ordine meramente semantico, quale norme piu` vaghe di al-

(79) Cfr. F. Modugno, Sistema giuridico, Sistema e problema. Saggi di


teoria di sistemi giuridici (Torino 2003), 50, ove si legge che niente preclude
che in un ordinamento retto da Costituzione formale e rigida, oltre ai principi costituzionali, siano individuabili altri principi generali ricavabili soprattutto ma non soltanto dalla legislazione ordinaria. Se e` vero, cioe`,
che la funzione storicamente rappresentata dalla ricerca ed enucleazioneesplicitazione dei principi generali dellordinamento per lo piu` impliciti nella
legislazione, nella consuetudine e nella prassi, e` stata, per cos` dire, svolta
coscientemente ed espressamente dal potere costituente in un atto unico e
irripetibile, posto una tantum a fondamento dellordinamento positivo,
quella funzione non e` stata peraltro soppressa o sostituita integralmente
dalla funzione costituente. I principi saranno per lo piu` rinvenibili nella Costituzione ma se ne potranno sempre individuare altri privi di rispondenza
nella Costituzione formale .
(80) Cos` Betti, Interpretazione cit., 311, il quale cos` introduce il suo
modo di concepire i principi generali di diritto esprimendo una dura critica
nei confronti degli spiriti conservatori ancorati ad una concezione obsoleta, in base alla quale principi sono le norme, scritte e non scritte, dalle
quali logicamente derivano le norme particolari (anche queste scritte e non
scritte) e alle quali, inversamente, si perviene risalendo da queste ultime .
Cos` V. Crisafulli, Per la determinazione del concetto dei principi generali del
diritto, Studi sui principi generali dellordinamento giuridico (Pisa 1943),
240.
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Teoria e storia

tre (81), ma integrano precetti di ottimizzazione (Optimierungsgebote) e, dunque, sono norme che prescrivono che qualcosa
sia realizzata nella misura piu` ampia possibile relativamente
alle possibilita` giuridiche e fattuali (82). Allo stesso modo, i
principi non indicano conseguenze giuridiche che seguano
automaticamente allorche si diano le condizioni previste (83)
ma individuano un programma di scopo (84) perseguendolo
per il tramite di una virtualita` e una forza di espansione non
gia` di indole logica e dogmatica bens` di indole valutativa e assiologia (85).
Tramite i principi lordinamento compie una duplice operazione: da un lato, traspone nel sistema valori di matrice squisitamente etica, indispensabili al vivere sociale, dallaltro lato,
indica la rotta da seguire tanto nel momento applicativo del
diritto quanto in quello riproduttivo, orientando sia linter-

(81) Anche perche nessuna norma rappresenta un criterio di giudizio talmente rigido da non lasciare mai adito alla minima incertezza tra la
sua applicabilita` e la sua non applicabilita` a un qualche caso concreto. Sotto
una prospettiva semantica, la rigidita` e la flessibilita` costituiscono dunque
caratteristiche graduabili: non ci sono norme rigide e norme flessibili; ci
sono soltanto norme piu` o meno rigide . Cos` C. Luzzati, Pr`ncipi e princpi.
La genericita` nel diritto (Torino 2012), 125.
(82) Cos` R. Alexy, Theorie der Grundechte (Frankfurt am Main 1994),
72 s., per il quale, al contrario, le regole possono sempre solo essere adempiute o non adempiute .
(83) Dworking, I diritti presi sul serio cit., 90 s.
(84) L. Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica cit., 126 s. identifica i principi come specie del genere norma giuridica [...]. Le regole stabiliscono un programma condizionale, che si attua interamente ogni volta che
la regola riceve applicazione. I principi delineano un programma di scopo,
che deve essere attuato nella misura massima compatibile con le possibilita`
di diritto e di fatto esistenti hic et nunc . LA. precisa poi che gli enunciati di
principio non sempre sono privi di fattispecie: Questa caratterizzazione e`
accettabile solo come formula ellittica, nel senso (relativo) che i principi non
hanno una fattispecie dotata di valore deduttivo: il loro modo di applicazione non e` la sussunzione ma quella del bilanciamento di interessi. Contra Crisafulli, Per la determinazione del concetto dei principi generali del diritto
cit., 236, secondo il quale i principi generali del diritto, siano essi cristallizzati in enunciati normativi ovvero astrattamente ricavabili dal diritto positivo, hanno valore di principi assiomatici o dogmatici e, in quanto tali, non
sono soggetti a bilanciamento.
(85) Cos` Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuridici cit., 317.
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prete sia il legislatore (86). La prima delle due operazioni e`


funzionale ad un dialogo tra due sistemi diversi e solo parzialmente sovrapponibili: quello etico e quello giuridico. I valori
pur identificandosi in entita` non formalmente giuridiche
pertanto, eterogenee rispetto ai principi e alle regole sono
presenti a vari livelli allinterno del sistema giuridico trovando
un veicolo preferenziale nei principi normativi che, in questo
senso, divengono strumenti connettivi tra lesperienza giuridica e quella etica (87). Essi, dunque, per assumere cogenza
normativa devono essere recepiti almeno da un principio generale dellordinamento, nazionale o unitario (88), salvo voler
aderire alla dottrina dei valori allo stato puro , non vestiti
dal legislatore delle sembianze di norma ma pur rintracciabili
in forma latente allinterno del sistema giuridico (89).

(86) Cio` e` tanto piu` evidente laddove si pensi che, mancando in Italia
un referente giuridico in grado di giustificare la Drittwirkung delle norme
costituzionali poste a presidio e riconoscimento di diritti fondamentali della
persona, dottrina e giurisprudenza prevalenti (L. Mengoni, Forma giuridica e
materia economica, Diritto e valori (Bologna 1985), 164; Cass. s.u. 29-5-1993
n. 6031, Foro it., 1993, I, 1794 s.) ritengono insindacabili le condotte umane
pur in contrasto con valori riconosciuti positivamente, cos` stabilendo la necessita` imprescindibile di un intervento del legislatore volto a stabilire una
correlazione tra linteresse ritenuto meritevole di le modalita` concrete attraverso le quali tale tutela lordinamento intende realizzare. In tal senso la vincolativita` di una norma si misura anche sul terreno della sua concretezza,
che integra il presupposto necessario ma non sufficiente della sua precettivita`. Sul tema cfr. A. Albanese, Violazione di norme imperative e nullita` del
contratto (Napoli 2003), 332 s., spec. 334-335.
(87) Cfr. Costanzo, Largomentazione giuridica cit., 50, il quale rintraccia nei valori entita` intermedie, esistenti ma non auto-fondantisi, perche
presuppongono un livello che li condiziona, richiedono ulteriori presupposti
e si pongono da interfacce fra la coscienza e lazione, fattori di orientamento
e stabilita` destinati a durare nel tempo e strumentali alla realizzazione di altre dimensioni della psiche.
(88) L. Mengoni, Largomentazione nel diritto costituzionale, Ermeneutica e dogmatica giuridica cit., 115 s. Favorevole ad ammettere anche la cogenza dei valori recepiti dalla dottrina dei diritti inviolabili delluomo L. Ferrajoli, Diritti fondamentali, Un dibattito teoretico, a cura di Vitale (RomaBari 2008), passim.
(89) S. Mazzamuto, Il rapporto tra clausole generali e valori, Le clausole generali nel diritto privato cit., 1698. LA., sulla scia della lettura mengoniana, ritiene che le clausole generali esibiscono una naturale estroverEuropa e diritto privato - 2/13

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Teoria e storia

La seconda operazione, per c.d. direttiva, e` indispensabile


al contenimento delle tendenze centrifughe del diritto. Una
corretta comprensione dei principi consente, infatti, di mantenere una certa aderenza tra il sistema, da un lato, e la realta`
che esso e` destinato a regolare, dallaltro lato, oltre a garantire
la compatibilita` logico-funzionale tra sistema giuridico e ordinamento (di cui i principi costituiscono lapice ideale), da intendersi come entita` diverse e solo parzialmente sovrapponibili, vincolate reciprocamente da un nesso di interdipendenza (90). Tale duplicita`, che consente di puntellare lordinamento giuridico nel momento in cui la sua coessenziale staticita` lo espone al rischio di derive antinaturalistiche, va poi integrata con una concezione del sistema-ordinamento come
sistema razionale degli scopi (91), che non trova nella vo-

sione poiche ancorate a valori il cui contenuto non si puo` esaurire nella valutazione fattane dal legislatore, ammesso che questultima sia in grado di
fornire indicazioni piu` precise e non costituisca a sua volta una clausola generale o un principio . Cfr. Mengoni, Spunti per una teoria delle clausole generali cit., 5 s.; L. Nivarra, Clausole generali e principi del diritto nel pensiero
di Luigi Mengoni, in questa Rivista, 2007, 411 s.
(90) Cfr. Modugno, Sistema giuridico, Sistema e problema cit., 15 s.,
secondo il quale lirriducibilita` del sistema allordinamento e` tanto piu` evidente proprio in quelle ricostruzioni dichiaratamente orientate a tal fine. Invero, anche in queste dottrine la considerazione degli scopi della legge, pur
essendo tendenzialmente od esclusivamente riservata al legislatore e preclusa al giurista e al giudice, entra tuttavia a comporre un elemento indefettibile nella costruzione del sistema. Tanto e` vero che essa risorge comunque nellopera interpretativa, come considerazione della ratio legis. In altri
termini il sistema e` sempre distinto dallordinamento, in quanto costruito su
un ordinamento, pieno di contenuti, anche indipendentemente dal fatto che
tali contenuti siano di esclusiva pertinenza del legislatore ovvero siano condeterminati dal giurista e dal giudice . Cio` che e`, invece, espressamente negato da H. Kelsen, Reine Rechtslehre (Leipzig und Wien 1934), 33 s., il quale
distingue tra lo scopo dellordinamento e lordinamento stesso, costruendo la
sua teoria pura del diritto scansando il primo ordine di problemi per esaminare lopera del legislatore alla cruda luce della sua struttura logica. In questo modo non solo ordinamento e sistema divengono due entita` perfettamente coincidenti ma si minimizza la problematicita` sottesa allo studio del
diritto, tacciando di irrilevanza giuridica tutto cio` che esula dallo schema rigidamente formale dellordinamento inteso come sistema di norme giuridiche.
(91) Cos` Modugno, Sistema giuridico cit., 12, nel ripercorrere i risulEuropa e diritto privato - 2/13

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lonta` psicologica del legislatore la fonte della propria razionalita` (92), ma nella volonta` del diritto stesso, rintracciabile attraverso il percorso di comprensione dei principi generali ad
esso sottesi e delle premesse implicite del discorso normativo,
ossia dei valori, intesi come massime valutative e normative,
capaci di conformare ogni singola componente del sistema. In
altri termini: dati determinati principi generali il sistema giuridico su di essi costruito godra` di vita propria e sara`, pertanto,
logicamente successivo ad essi. Tale naturale subordinazione
del sistema complessivamente inteso e, dunque, comprensivo anche della legge in senso stretto ad un prius che ne
costituisce lantecedente genetico permette di attribuire al diritto voce e personalita` proprie e di invertire la tradizionale
gerarchia dei vari protagonisti della vicenda giuridica: il sistema non viene piu` subordinato alla volonta` del legislatore
ma semmai e` questo che deve adattarsi a quello, nella misura
in cui, per preservarne la razionalita` complessiva, pur innovandolo non puo` tradirne lispirazione generale.
Allo stesso modo, linterprete dovra` adattare la decisione
tati raggiunti dalla dottrina tedesca del XIX secolo, su cui si v. tra tutti F. von
Jhering, Lo scopo nel diritto, trad. it. a cura di M.G. Losano (Torino 1972),
passim, primo esponente della Interessenjurisprudence, dottrina elaborata sul
presupposto che la metodologia debba essere ricavata dalloggetto cui inerisce e non essere semplicemente imposta a questo. Da cio` il primato della
teologia sullanalisi storica del diritto, che invece trova in F.C. von Savigny
(Sistema del diritto romano attuale, trad. it. a cura di Scialoja (Torino 1886),
passim) il suo piu` noto fautore.
(92) In tal senso si v. B. Windscheid, Diritto delle pandette, trad. it. a
cura di Fadda - Bensa (Torino 1926), passim, il quale, sulla scia delle determinazioni gia` raggiunte dai fautori della Begriffsjurisprudenz, attribuisce al
solo legislatore la facolta` di compiere scelte di politica legislativa stabilendo
cosa debba essere diritto, in forza della sua volonta` razionale. In questo
senso (ed entro questi limiti) allinterprete spetta il solo compito di comprendere la razionalita` intrinseca del pensiero espresso dal legislatore nella
norma. Cfr. anche D. Donati, Il problema delle lacune nellordinamento giuridico (Modena 1910), 28 s.; G. Brunetti, Il domma della completezza dellordinamento giuridico, Scritti vari, IV (Firenze 1924), 212 s. Pur tuttavia tale
dottrina sconta un deficit argomentativo: la pretesa completezza logica del
diritto positivo e`, infatti, un presupposto aprioristico non dimostrato e il ditterio quod non est in lege, nec in iure utilizzato per escludere la possibilita` di
colmare le lacune pure esistenti nel sistema si rivela nulla piu` che una petizione di principio. In senso critico Betti, Interpretazione della legge cit., 305 s.
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Teoria e storia

allassetto valoriale cristallizzato dal sistema in un certo momento storico nei limiti in cui tale operazione sia consentita
(o, meglio, imposta) dal principio di coerenza sistematica e,
quindi, in ultima analisi, dai principi. Cos`, se dal sistema nel
suo complesso emergono nuovi interessi da tenere in conto
nella riproduzione dellopera di bilanciamento e regolamentazione primordiale, formalizzata nella norma, linterprete ben
potra` aggirare lormai morta lettera della legge adattandola
alle mutate esigenze del reale (93).
Aderendo a questa ricostruzione, i principi divengono
connettori normativi del sistema (94), capaci di orientarlo in
senso logico e razionale tanto se implicitamente veicolati da
regole, quanto se espressi in forma pura, enunciando direttamente il loro fine. Ed anzi, il potere esplicativo dei principi e`
piu` forte e pervasivo quando questi sono privi del corredo della
fattispecie poiche la regola costituisce sempre una mera concretizzazione tra le molteplici possibili del principio e si pone,
rispetto ad esso, in rapporto di mezzo a fine ovvero, sul piano
logico, di condizionato a condizionante (95). Pertanto, se in
una prospettiva statico-dogmatica i principi assurgono a matrici di norme quali criteri che stanno alla base di soluzioni
legislative, nella misura in cui il diritto positivo si e` ad essi informato , in una prospettiva dinamica divengono strumenti

(93) Betti, Interpretazione cit., 113 s. LA. ritiene che le norme giuridiche ben possano, con il passare del tempo ed entro il limite fisiologico di
compatibilita` sistematica, maturare esiti sociali ulteriori rispetto a quelli
originari, consistenti nel comporre conflitti tra interessi diversi da quelli originariamente presi in considerazione dal legislatore. Cio` che si verifica, in
primo luogo, quando norme sopravvenute alterino la composizione immanente nella norma oggetto dellinterpretazione di modo tale che la stessa
norma assuma un significato nuovo svelato dallinterprete dipendente
dallinquadrarsi di tutte le norme vecchie e nuove, in un ordine giuridico che
tutte le abbraccia e che ha la natura di una operante concatenazione produttiva nel senso illustrato da Dilthey in sede psicologico-storica . Cfr. W.
Dilthey, Der Aufbau d. geschichtl. Welt in den Geistewiss., Ges. Schr., VII,
1910, 153 s.
(94) Cfr. ex multis F. Modugno, Sistema giuridico, Enc. giur. Treccani,
XXIX (Roma 1993), 10 s.; F. DAgostino, Filosofia del diritto (Torino 1993), 14
s.; A. Falzea, I principi generali del diritto, Riv. dir. civ., XXXVII, 1991, 455 s.
(95) Cos` Costanzo, Largomentazione giuridica cit., 77.
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funzionali alla fedelta` dellordinamento positivo a se stesso e


allintegrazione interpretativa del sistema in chiave evolutiva
per il tramite di un suo inquadramento nellethos della societa` in cui vive (96).
Analoga funzione spetta alle clausole generali che, pur se
ognuna in modo diverso, richiamano sempre valori. Esse, pur
se destinate ad operare solo nei confronti di norme parigrado
ovvero inferiori gerarchicamente, concorrono a determinare
regole giuridiche, arricchendo o ridimensionando il dettato
normativo (97). Inoltre, specularmente ai principi (98), autorizzano manipolazioni ermeneutiche altrimenti impensabili e
funzionali alla dinamica razionalita` del sistema, garantendo
una continua comunicazione tra i vari livelli dello stesso, di
modo tale che la naturale interpretazione evolutiva (99) dei

(96) Cos` Betti, Interpretazione cit., 318 e 325.


(97) Cfr. Piraino, Diligenza, buona fede e ragionevolezza nelle pratiche
commerciali scorrette cit., 1185 s., il quale riferendosi alla buona fede parla
di strumento integrativo per antonomasia , che si differenzia rispetto ad
altri congegni tecnici indeterminati sul versante del criterio di giudizio a cui
ancorare linterpretazione valutativa funzionale alla sua concretizzazione.
Poiche tale criterio si identifica con un valore, la funzione della clausola generale deve opportunamente tradursi in strutture dogmatiche assiologicamente orientate. Cio` che e` in linea con il pensiero di Mengoni, Spunti per
una teoria delle clausole generali cit., 18, il quale riconnette a tale inquadramento funzionale delle clausole generali la garanzia di coerenza sistematica
dellinterpretazione.
(98) Cfr. Modugno, Principi generali cit., 64, il quale muovendo dalla
premessa per cui clausole generali codicistiche e norme o principi costituzionali possono o meno coincidere: nel primo caso la coincidenza si traduce in
una espressione di valori distinti (ma non in contraddizione tra loro); nel secondo caso, la coincidenza ben potra` atteggiarsi come rapporto di genere a
specie. In ogni caso le clausole generali sono da concepirsi come principi
ossia come fonti delle regole che loperatore-interprete trae da esse per la
loro applicazione . Cfr. anche Belvedere, Le clausole generali cit., 634 s., il
quale rinviene nella diversa operazione interpretativa il discrimine tra le due
figure: mentre i principi generali dellordinamento sarebbero direttamente
applicabili tramite una normale operazione ermeneutica le clausole generali
richiederebbero una mediazione assiologia. In parte diversa e` la posizione di
S. Rodota`, Le fonti di integrazione del contratto (Milano 1969), 150 s., il quale
identifica le clausole generali di buona fede e correttezza con mere specificazioni del dovere di solidarieta`.
(99) Il riferimento e` ai classici canoni ermeneutici come compiutaEuropa e diritto privato - 2/13

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principi, ed il bilanciamento ad essi, possano transitare ed essere recepiti su tutti i vari livelli ordinamentali, perpetuando
laderenza del sistema giuridico allorientamento etico della societa` cui si rivolge. Cos` che, sotto il profilo teleologico, la similitudine tra principi e clausole generali si apprezza non solo
o non tanto sotto laspetto dellattitudine espansiva o della dimensione dinamica, ma della loro capacita` di orientare tanto
linterprete quanto il legislatore, nellottica di un diritto in continua, razionale evoluzione (100). Razionalita` che e` bene
precisarlo ancora una volta deriva non gia` da presunte discendenze naturalistiche dei principi posti a fondamento del
sistema giuridico, ma dal sistema stesso che, una volta dotato
di vita propria, prosegue il suo cammino autonomamente.
Ma, soprattutto, tanto le clausole generali quanto i principi si fanno portatori in via indiretta, le prime, immediatamente, i secondi di quei valori etici che integrano le condizioni indispensabili per la coesistenza delle persone, scacciando dal diritto ogni traccia di relativismo assoluto e rendendo lesperienza giuridica unesperienza delletica intersoggettiva (101). Lindole valutativa e assiologia dei principi generali, di riflesso, si traspone anche sulle clausole generali, che
cos` gia` manifestano la loro attitudine a sporgersi al di fuori
del sistema giuridico (102), rappresentando il prodotto di una

mente elaborati da E. Betti, Le categorie civilistiche dellinterpretazione (Milano 1948), passim.


(100) Cfr. Betti, Interpretazione cit., 312 s. LA. sottolinea come i principi affermino orientamenti di politica legislativa capaci di una indefinita
e, quasi si direbbe, inesauribile virtualita`. Invero, tali orientamenti e ideali
politico-legislativi, nei quali ogni diritto positivo storicamente determinato
trova bens` le sue matrici ma non gia` le sue fonti, comportano unaccentuazione variabile secondo i tempi, le situazioni storiche e la coscienza sociale
chiamata ad apprezzarne il valore .
(101) Costanzo, Largomentazione giuridica cit., 62.
(102) Gia` Betti, Interpretazione cit., 325 e 326, cos` parla dei principi:
A questo humus produttivo, che il perenne fluire della vita sociale conserva
e rinnova senza posa, la giurisprudenza attinge spunti, incitamenti, direttive:
opera su di esso come un filtro depuratore merce la considerazione sub specie iuris, ne estrae esigenze di politica legislativa, ne ricava con assidua elaborazione critica dottrine, insegnamenti, principi generali, destinati a servirle di orientamento quali strumenti dellanalogia iuris. Elaborati in tal
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formalizzazione della volonta` legislativa diversa rispetto a


quella propria delle regole. In esse il rapporto tra il reale e la
volonta` sembra ispirato allidentificazione piuttosto che alla
mistificazione o, meglio, alla sintesi descrittiva propria di ogni
proposizione giuridica che biforca il suo oggetto, rendendolo
giuridicamente rilevante nei limiti in cui corrisponda al dover
essere incarnato dal verbo legislativo.
A questo punto del ragionamento ci si trova di fronte ad
unalternativa secca: o equiparare le clausole ai principi, ritenendole dotate di unautonomia concettuale propria, da ricercare nellambito del sistema etico, salvando lunica ineliminabile distinzione, integrata dallessere le clausole norme di portata inferiore rispetto ai principi, dotate di immediata portata
precettiva. Ovvero ritenere che le clausole non siano portatrici
di un concetto assiologico originale ma abbiano bisogno di
una duplice integrazione: ad opera dei principi che, univocamente ovvero a seguito di unopera di bilanciamento, ne individuano la giustificazione giuridica e ne integrano il contenuto
minimo essenziale, e per il tramite di valori da rintracciarsi in
sistemi diversi da quello giuridico, preselezionati in base alla
natura della cosa e allambito normativo in cui la clausola e`
posta. Per quanto la prima delle due soluzioni sia suggestiva e,
oltre ad essere confortata dallapparenza semantica, rappresenti un modo per rafforzare il potere correttivo dellinterprete
orientando lagire dei privati in senso eticamente conforme
senza alterare lequilibrio raggiunto in sede di principi cio`
che qui si vuole sottolineare e` come le clausole generali, proprio perche collocate in un ambito del giuridico inferiore a
quello dei principi, nel rifletterli si pongano in presa diretta
con altre realta`, diverse da quella etica. Cio` che non solo appare giustificabile alla luce di una lettura in chiave storica del

modo i principi generali si collocano al margine del diritto positivo: dentro


la sua cerchia, nella misura in cui riescono an determinarne le decisioni e a
configurare sub specie iuris i rapporti della vita; ai limiti della sua cerchia,
nella misura in cui ne restino inappagate le esigenze asseribili de iure condendo . LA. continua poi tracciando il rapporto di reciproca esclusione tra
i principi generali e lequita`: dove possono essere adoperati i principi generali non ce` piu` posto per lequita`, e dove, viceversa, funziona lequita` come
giustizia del caso singolo, ivi non ce` piu` bisogno dei principi generali .
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rapporto tra etica e diritto che nasce solo in epoca moderna


per rispondere a determinate esigenze di tutela della persona e
della democrazia (103) oltre che per proclamare lindipendenza permeabile dei sistemi sociali (104) ma anche per necessita` proprie del diritto che, chiamato a regolare la vita, non
puo` pensare di dialogare solo con se stesso o, nella migliore
delle ipotesi, con letica ma deve individuare e mettere in
luce, attraverso quindi un vero e proprio processo di risalimento, la prescrittiva normativita` del fatto, ossia la particolare
carica di valore insita in esso, quale rappresentata dallo specifico dover essere indotto dal concreto interesse evidenziato e
reso manifesto dal fatto (105). A cio` si aggiunga che, al con-

(103) Scrive G. Zagrebelsky, Il diritto mite (Torino 1992), 156 s., che
lo stile, il modo di argomentare in diritto costituzionale assomiglia allo
stile, al modo di argomentare del diritto naturale , e L. Mengoni, Il diritto
costituzionale come diritto per principi, Ars interpretandi, 1996, 96, ne rinviene la ragione nel fatto che la Costituzione, figlia di un epoca successiva a
quella del positivismo legalistico e scientifico, converte il problema della
fondazione etica della legittimita` in un problema giuridico [...] mediante la
istituzionalizzazione dei valori morali, che ne costituiscono il referente pregiuridico, in opzioni interne al diritto positivo . Cio` che, in ogni caso, non
autorizza a identificare la Carta fondamentale con il diritto naturale: la
Costituzione non e` diritto naturale, ma anzi, la piu` alta manifestazione del
diritto positivo sostiene Zagrebelsky, Il diritto mite cit., 157. E Mengoni
condivide tale affermazione, con lulteriore precisazione che lopera di positivizzazione dei principi morali attuata dal legislatore costituente risponde
ad una duplice esigenza: dare alla societa` pluralista e frammentata di oggi
unidea di uomo sostanziata da valori etici generalmente accettati ; dotare
il giudice di un mezzo di selezione degli interessi meritevoli di tutela capace
di stare al passo con la magmatica complessita` sociale. Cfr. anche L. Mengoni, Diritto e tecnica, Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, 7 s.
(104) Cfr. Luhmann, I diritti fondamentali come istituzione (Bari
2002), passim.
(105) Cos` Scalisi, Il diritto naturale e leterno problema del diritto giusto cit., 478, il quale ritiene che solo con la messa in campo di unattivita`
ermeneutica cos` concepita, con conseguente immersione della legge positiva nellhumanum della coscienza storico-sociale di vita di una data comunita` oltre che nella prescrittiva normativita` dei fatti di vita da regolare, possiamo forse ancora proporci di riportare la legge positiva ormai resasi disponibile ad accogliere qualsiasi contenuto e come tale indifferente e anodina verso tutti i contenuti a vero e autentico diritto quale ars boni et aequi come tale garante e custode dei supremi principi di equita` e giustizia
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trario dei principi, le clausole generali hanno da sempre sollevato dubbi classificatori, essendo, in effetti, profondamente diverse luna dallaltra, e che tale diversita` non pare aver trovato
alcuna giustificazione, ne lappiattire le clausole sui principi
sembra utile in tal senso.
I principi rappresentano, quindi, la giustificazione giuridica delle clausole generali, integrandone il contenuto minimo
inderogabile, ma non le esauriscono. Di talche, pur sposando
la ricostruzione delle clausole generali come luoghi privilegiati
di interscambio sistematico si rende necessario indagarne
lorientamento per comprendere come e in che limite esse impongano al giudice di attingere ad elementi estranei al sistema
giuridico.
6. Poiche il fenomeno osmotico che lega diritto e realta`,
in virtu` delle premesse della presente trattazione, deve ritenersi proprio di qualsiasi norma giuridica, prima di scansare
definitivamente lidea che il sistema giuridico attraverso le
clausole generali metta in atto strategie cognitive attraverso le
quali osservare il suo ambiente in se stesso (106) cos` segnando un confine netto e impermeabile tra diritto e realta`
resta da comprendere in cosa esattamente consista la specialita` delle clausole generali.
Una recente dottrina inquadra il modus operandi delle
clausole generali in una prospettiva squisitamente autoreferenziale, collocando piu` in generale il meccanismo dei c.d. concetti-valvola al livello dellauto-integrazione riflessiva dellordinamento giuridico, produttiva di regole tanto generali-concrete
che generali-astratte. Secondo questa ricostruzione, i concettivalvola non sono criteri di decisione ma tecniche di reperimento di criteri di decisione o indici sistemici intesi ad attivare

iscritti tra i caratteri costitutivi dellOccidente del diritto . Cfr. anche A.


Schiavone, Ius. Linvenzione del diritto in Occidente (Torino 2005), 361 s.
(106) Cos` U. Maturana - F. Varela, Autopoiesi e cognizione (Venezia
1985), 35 s., secondo i quali ogni sistema giuridico e` chiuso nella misura in
cui, da un lato, e` in grado di autoriprodursi senza la necessita` di inputs
esterni e, dallaltro lato, non interagisce in via diretta con lambiente in cui si
colloca ed e` incapace di incidere in senso modificativo su di esso.
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Teoria e storia

procedimenti di tal fatta (107) che differirebbero dalla generalita` delle norme giuridiche solo sotto il profilo dello sforzo
analitico richiesto allinterprete (108). Si tratterebbe, pertanto,
di norme che autorizzano una produzione di norme di terzo
grado o giudiziale, condizionata, pero`, non solo sotto il profilo
formale (al pari di quanto accade, normalmente, per i meccanismi giuridici di auto-poiesi formale, vincolati al rispetto
delle forme prescritte dalla norma che tale produzione autorizza) ma anche sotto il profilo contenutistico (cio` che invece
non accade quando a produrre le norme e` lo stesso legislatore). La norma che prevede tali concetti-valvola (ed il contesto normativo ove e` inserita) reca gia` la ricostruzione vincolante del tipo di problema [...]. E siffatta preordinata e indispo-

(107) Barcellona, Clausole generali e giustizia contrattuale cit., 59. LA.


prosegue precisando che i concetti valvola non sono criteri diversi dalle regole, ma norme sulla produzione di regole in base ad una struttura e secondo un procedimento, che vanno, invece, di volta in volta analiticamente
considerati. Ne consegue che una corretta comparazione secondo il parametro della discrezionalita` non va effettuata direttamente tra regole e concetti indeterminati o clausole generali (come anche vengono chiamati i
concetti valvola), ma va invece condotta piu` correttamente, tra struttura
delle regole e struttura dei criteri al cui reperimento presiedono i concetti
valvola .
(108) Seguendo questa impostazione i concetti-valvola vanno a loro
volta suddivisi in due sottotipi: dispositivi normativi-cognitivi composti da
un parametro valutativo e da una molteplicita` di indici cognitivi ovvero segnalatori sistemici posti dal legislatore per denunciare leventualita` di interferenze tra principi regolativi diversi. Sullinterprete graverebbe il compito di
risolvere eventuali antinomie secondo tecniche e modalita` di volta in volta
diverse a seconda del criterio suggerito dallo stesso concetto-valvola. Mentre
il parametro valutativo evoca una misura a meta` strada tra liberta` e conservazione ( = razionalita`/irrazionalita` o tollerabilita`/intollerabilita` del rischio
in relazione al valore dei beni ad esso esposti, allutilita` della condotta che lo
crea, al costo della sua eliminazione o riduzione ) gli indici cognitivi esplicano una funzione specifica, quella di raccogliere le conoscenze necessarie
alla messa in opera del parametro valutativo ( = giudizio di tollerabilita` o
intollerabilita` del rischio ). Cosicche lintervento di un parametro generale
o articolabile per tipi generali conferisce alla norma, prodotta secondo questo procedimento, carattere generale, mentre il riferimento alle particolari
circostanze e modalita` dellazione ed alla loro conoscibilita` nella situazione
data le conferisce carattere concreto (Barcellona, Clausole generali e giustizia contrattuale cit., 40).
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nibile ricostruzione del tipo di problema e` gia`, in linea di massima, portatrice dello spettro di rationes sistemiche che presiederanno alla c.d. concretizzazione che porta alla formazione di
tali regole (109).
Una diversa dottrina, invece, non identifica le clausole generali con mere norme di rinvio ma le equipara a norme di
direttiva, che delegano al giudice la formazione della norma
(concreta) di decisione vincolandolo ad una direttiva espressa
attraverso il riferimento ad uno standard sociale (110). In tal
modo, attraverso lintervento giudiziale si opera una trasposizione allinterno dellordinamento di modelli comportamentali
altrimenti privi di forza giuridica vincolante e apprezzabili
esclusivamente sul piano dei rapporti sociali (111).

(109) Cos` Barcellona, Clausole generali e giustizia contrattuale cit., 61.


Secondo lA. questa impostazione consentirebbe di dissipare lequivoco sottostante la confusione dominante tra atipicita` e meta-giuridicita`. Cfr. anche
N. Bobbio, Teoria della norma giuridica (Torino 1958), 227 s.
(110) Mengoni, Spunti per una teoria delle clausole generali cit., 13.
Tale corrente di pensiero trova conforto nella circostanza per cui la fondazione della decisione assunta mediante la concretizzazione della clausola generale dipende [...] dalla concordanza con i valori riconosciuti dallordinamento a tutti i suoi diversi livelli (costituzionale e sub costituzionale) e per
favorire tutto cio` la funzione della clausola generale va tradotta in una
struttura dogmatica assiologicamente orientata (v. ad. es. i diritti della personalita` o la teoria degli obblighi di protezione) cos` da agevolare la coerente
integrazione del contenuto delle clausole generali nella razionalita` complessiva del sistema per il tramite della tecnica della fattispecie [...]. Le strutture
dogmatiche assiologicamente orientate non esauriscono pero` il contenuto
delle clausole generali ben potendo questultime dare luogo a soluzioni inedite a loro volta traducibili in strutture dogmatiche nuove (cos` Mazzamuto, Il rapporto tra clausole generali e valori cit., 1700). La necessita` della
tecnica della fattispecie e` giustificata dallA. alla luce delle complesse operazioni valutative che, altrimenti, graverebbero ogni volta sullinterprete.
(111) Cos` A. Albanese, La sicurezza generale dei prodotti e la responsabilita` del produttore nel diritto italiano ed europeo, in questa Rivista, 2005,
4, 992. LA., in particolare, rintraccia nella ragionevolezza una categoria concettuale autonoma capace di assurgere a clausola generale in quanto strumento di giuridificazione utile a stabilire la regola applicabile al caso concreto: La ragionevolezza, peraltro, non da` origine a nuovi obblighi ma e` regola di rapporti che hanno gia` la loro fonte nella legge o nel contratto e in
questo senso si avvicina piu` alla diligenza che alla buona fede. Tuttavia,
mentre la ragionevolezza esprime la capacita` di un soggetto di valutare le
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Teoria e storia

Sul concetto di standards sociali e di norme di direttiva si


e` gia` detto. Cio` che qui occorre sottolineare e` la diversa incidenza delle suddette impostazioni su dato funzionale delle
clausole generali: strumenti utili a riaffermare il sistema in
una sorta di gioco di specchi, nella prima delle due prospettive
suesposte, mezzi di interazione tra ambiente giuridico e ambiente sociale, secondo la ricostruzione mengoniana (112). Le
ragioni sottese ad una ricostruzione delle clausole generali
come norme a tendenza estroflessa, pur se a gittata controllata, sono diverse e si ricollegano, essenzialmente, alla necessita` di attribuire alle clausole unautonomia tassonomica e
concettuale capace di tenerle ben distinte da altre due strategie proprie del sistema giuridico che, con esse, presentano
delle innegabili affinita`, ossia lanalogia e lequita` (113). Ap-

circostanze in relazione alle quali scegliere la condotta piu` appropriata, la


diligenza determina le modalita` attuative di tale condotta .
(112) Si e` scelto di riportare queste due impostazioni a titolo meramente esemplificativo, non potendo dar conto in questa sede di tutte le pregiate opere dedicate al tema. Sia consentito segnalare ex plurimis i recenti
DAmico, Clausole generali e controllo del giudice, Le clausole generali nel diritto privato cit., 1704, il quale sostiene che le clausole generali sono caratterizzate dallessere una parte (o frammento) di una disposizione legislativa, costituita da un termine valutativo, ossia da una singola parola o da
unespressione, la determinazione del cui significato (e, soprattutto, la cui
applicazione al caso concreto) implica il compimento di una valutazione (la
posizione, cioe`, di un giudizio di valore) , e Velluzzi, Le clausole generali.
Semantica e politica del diritto cit., 71 s., il quale definisce la clausola generale come un termine o un sintagma di natura valutativa caratterizzato da
indeterminatezza, per cui il significato di tali termini o sintagmi non e` determinabile (o detto altrimenti le condizioni di applicazione del termine o sintagma non sono individuabili) se non facendo ricorso a criteri, parametri di
giudizio, interni e/o esterni al diritto, tra loro potenzialmente concorrenti .
(113) Gia` Betti, Interpretazione cit., 308 s., rinviene nellanalogia iuris
uno strumento di auto-integrazione del diritto subordinata ad un disegno di
razionale coerenza riconoscibile nellordine giuridico dato ossia attraverso i
principi generali del diritto, come desunti e desumibili dal diritto positivo ed
elaborati dalla tradizione giurisprudenziale. Anche quando passa per i principi generali linterpretazione e` comunque auto-integrazione proprio perche,
secondo lA., i principi generali non si ricavano, come alcuni vorrebbero,
dalla natura delle cose ma vanno attinti dal fondo comune del diritto e dellethos. Solo quando la lacuna legislativa non rientra nellambito della fisiologica insufficienza della forma a dare risposta alle mutevoli e sconfinate
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piattendo le clausole generali sui principi ovvero svincolandole


sic et simpliciter da questi, il rischio sembrerebbe quello di
equipararle sul piano effettuale o alla lacuna normativa o ad
una delega in bianco: come a dire che il legislatore piuttosto
che porre una clausola generale poteva lasciare il vuoto, cos`
costringendo linterprete a ricavare la regola dal sistema nel
suo complesso in virtu` della ben nota capacita` invasiva dei
principi, ovvero autorizzarlo a decidere secondo coscienza. Ma
nulla piu`.
Eppure tra i due estremi antitetici dellanalogia e dellequita` e` possibile intravedere una terza via, un diverso modo
dessere proprio in via esclusiva della clausola generale.
Una libera invenzione del diritto, nel senso di invenzione del diritto sganciata da una norma, non si da`; se la
norma non si trova nella legge (ovvero nel diritto consuetudinario), senza di essa di certo non si e` in grado [kann] di decidere, e in questione resta solo la fonte dalla quale la norma
deve essere ricavata: dalla morale, dal costume, dalle visioni
culturali e assiologiche dominanti, dal senso del decoro delluomo ragionevole e giusto o semplicemente dalla sensibilita`
giuridica [Rechtsgefuhl] e dalla coscienza di chi decide (114).

esigenze del vivere ma rispecchia, piuttosto, una volontaria abdicazione del


legislatore nei confronti dellattivita` creativa dellinterprete, linterpretazione
avra` carattere di creazione originaria e indipendente. E
v questo il caso, appunto, del giudizio secondo equita`. Decidendo secondo equita` linterprete attinge ad una fonte situata al margine dello ius conditum e, quindi, estranea
alle fonti di diritto conosciute. Lequita` di cui parla lA. e` lequita` aristotelica
intesa come giustizia del caso concreto. Solo nel decidere secondo equita` il
Giudice e` libero da vincoli, decide secondo la propria idea di giustizia.
(114) Cos` A. Kaufmann, Analogia e natura della cosa. Un contributo
alla dottrina del tipo, a cura di G. Carlizzi (Napoli 2003), 22, il quale ritiene
che non esiste alcun diritto sovrapositivo ma che sovrapositive si possono
considerare le pure essenze, i contenuti puramente ideali, i quali tuttavia, in
quanto tali, non esistono realmente, bens` rappresentano soltanto delle potenzialita`. Sovrapositiva e` dunque lidea del diritto, sono i principi del diritto
(Rechtsprinzipien), ma essi, per mancanza di concretezza e di determinatezza contenutistica, non sono diritto in senso pienamente reale. Pertanto,
per questi principi del diritto sovrapositivi (supremi), la denominazione
diritto naturale [...] e` quantomeno fuorviante; essa infatti induce a rappresentarsi due ordinamenti giuridici che vivono parallelamente: il diritto positivo e il diritto naturale . Il diritto positivo, acquistando la propria piena
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Teoria e storia

In questa prospettiva, qualsiasi decisione giuridica per essere


una decisione di diritto necessita di una norma, che e` forma
rappresentativa di un criterio volto alla parita` di trattamento
di cio` che e` uguale. Con specifico riferimento alle clausole, ai
fini del soddisfacimento della suddetta istanza egualitaria, la
forma rappresentativa scelta dal legislatore e` tale da indurre a
ritenere che la norma portata dalla clausola generale si identifichi con valori tratti da sistemi extra-giuridici diversi, da individuarsi di volta in volta in base alla natura della cosa (115)
oggetto della regolamentazione. Se la tradizione risolve il processo giuridico in un processo della conoscenza sensibile che
si esplica per il tramite del solo sesto senso, inteso come senso
giuridico poiche i fatti giuridicamente rilevanti non devono
essere voluti ma solo pensati come un molteplice che sta
nella forma di una proposizione giuridica (116) per converso, le clausole generali operano una sintesi tra giuridico e
metagiuridico impossibile da pensare e comprendere in

concretezza soltanto nella decisione adottata hic et nunc, non si identifica


con la norma di legge ovvero con la norma del diritto consuetudinario o giudiziale, la quale e` fissata con un contenuto generale e percio` e` prodotta con
un carattere non gia` concreto in senso materiale, bens` meramente formale
cioe`: concettuale [...]. La norma e` unicamente una misura per molti possibili casi e, proprio per questo essa non e` mai la decisione di un caso reale;
dunque, la legge non e` la realta`, bens` solo la possibilita` del diritto e affinche dalla legge scaturisca il diritto ce` bisogno di ulteriori mattoni . Rapporto, questo tra la norma e il diritto, che si riproduce tra i due poli del diritto e dellidea del diritto.
(115) Lespressione e` di G.F. Puchta, Pandekten (Leipzig 1883), 22, il
quale ritiene, appunto, che linterprete ogni qual volta non puo` decidere in
base alle fonti dotate di autorita` esteriore deve trarre la norma applicabile
dai principi del diritto vigente; instradato dalla natura della cosa, egli individua la norma in considerazione della conseguenza giuridica e dellanalogia , cos` dipingendo il rapporto tra natura della cosa e analogia come un
rapporto funzionale. Diversamente, secondo la dottrina tradizionale di gran
lunga dominante, tra analogia e natura della cosa esiste una reciproca impermeabilita` di modo tale che, in caso di lacuna legislativa, linterprete deve
procedere o per analogia o tramite un orientamento alla natura della
cosa . Cos` K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (BerlinHeidelberg 1979), 366.
(116) Cos` F. Sander, Die transzendentale Methode der Rechtsphilosophie und der Begriff des Rechtsverfahrens, Zeitschrift fur offentliches
Recht, 1920, I, 481.
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modo puramente giuridico. In esse, la ricerca della coincidenza tra dover essere e essere, che si realizza solo allorquando la norma (dover essere) giunge a corrispondenza del
fatto storico da regolare (essere), richiede un allargamento degli strumenti percettivi tipicamente a disposizione dellinterprete (117).
Poiche lattivita` valutativa precedente la decisione giudiziale deve necessariamente partire dallessere o fatto storico da
giudicare, (118) per coglierne lintima natura linterprete dovra`
calarsi sul piano della effettivita` empirica e conoscerne il
linguaggio per poi stabilire un dialogo teleologico tra lessere e
il dover essere che, nelle clausole generali e` sempre trasversale.
La seconda fase del processo di osmosi, quella compositiva, a sua volta consiste nella ri-concettualizzazione del fatto
allinterno di un sistema giuridico caratterizzato da regole che,
in quanto entita` relazionali, esistono nella misura in cui interagiscono con altre regole e in tale conflitto trovano la propria
autentica dimensione ontologica. Cos`, come luomo e` categoria della societa`, la regola e` categoria di sistema e, in questa

(117) In senso nettamente opposto H. Kelsen, Il problema della sovranita` e la teoria del diritto internazionale. Contributo per una dottrina pura del
diritto (Milano 1989), 144 s., spec. nt. 9: Essere e dovere sono due forme di
pensiero del tutto differenti luna dallaltra, inderivabili tra loro: tuttavia esse
possono avere contenuti uguali. Si puo` rappresentare lagire umano come
contenuto dellessere, come parte della natura o della storia, vale a dire come
oggetto della scienza naturale o della scienza storica, oppure come dovuto,
come contenuto di norme e quindi come oggetto della scienza giuridica. Solo
grazie a questo sostrato comune in se indifferente e in questa astrazione
inconcepibile un evento reale puo` essere valutato e, in particolare, dal
punto di vista giuridico. Sul presupposto di un dualismo fondamentale di essere e dovere, d realta` e valore, la questione se una determinata realta` sia
piena di valore o contraria al valore e` senza senso. Se una realta` puo` essere
valutata, cio` e` appunto possibile solo nel senso che il contenuto dellessere
viene confrontato al contenuto del dovere .
(118) Cfr. Piraino, Diligenza, buona fede e ragionevolezza nelle pratiche
commerciali scorrette cit., 1192, il quale, parlando della ragionevolezza ritiene che essa conduca allelaborazione di regole estrapolando la normativita` intrinseca alle circostanze concrete nelle quali il rapporto si svolge [corsivo
aggiunto], nellottica del completamento del vincolo e, dunque, nel rispetto
di una certa misura di coerenza e di compatibilita` con questultimo .
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Teoria e storia

molteplicita`, linterprete funge da veicolo connettore (119). Da


cio` deriva che la totalita` del diritto non va identificata con
ununita` di norma ma con ununita` di rapporti, ununita` relazionale. Unita` relazionale, corrispondenza: ma questo significa analogia e, dal momento in cui analogia significa corrispondente secondo il , la realta` del diritto si fonda su una
corrispondenza e la conoscenza del diritto e` sempre una conoscenza analogica. In altri termini: se in una prospettiva giuspositivistica, linterpretazione e` un mero strumento tecnico volto
a garantire la completezza di un sistema lacunoso, lapproccio
(che definiremo) realistico la rende mezzo di comunicazione e
collegamento tra le due categorie di cio` che e` giuridicamente
esistente ma non rilevante e cio` che e` giuridicamente rilevante (120), cos` da permettere al modo dessere del fatto nascosto tra le pieghe della disposizione di integrarla.

(119) Lidea di uomo come categoria della societa` si deve a A. Comte,


Course de philosophie positive, t. IV (Paris 1839), 541 s., il quale parla di una
socialita` spontanea delluomo, talmente pervasiva da mettere in secondo
piano il dato biologico. In questo senso luomo non si definisce in base a dati
biologici ma in forza dei rapporti sociali in cui vive. Esso sorge, in certo
senso, in quanto pone se medesimo ed eleva il suo essere-per-se, la sua unicita`, a propria e vera determinazione. [...] Individuo e` solo chi differenzia se
dagli interessi e mire di altri, si fa sostanza di se medesimo, instaura come
norma la propria autoconservazione e il proprio sviluppo. [...] Ma proprio
questa autocoscienza del singolo, che sola ne fa un individuo, e` un autocoscienza sociale [...]. Lautocoscienza e` bens`, secondo la definizione di Hegel,
verita` della certezza di se stessa, ma raggiunge il suo appagamento solo in
unaltra autocoscienza. Lindividuo sorge solo in questa relazione di unautocoscienza a unaltra, e sorge come nuova autocoscienza; cos` pure luniversale, la societa` come unita` delle monadi, in cui lio e` il noi e il noi, lio .
Cos` AA.VV., Frankfurter Beitrage zur Soziologie dellInstitut fur Sozialforschung di Frankfurt am Main (Frankfurt am Main 1956), trad. it. a cura di
A. Mazzone, Lezioni di sociologia dellIstituto per la ricerca sociale di Francoforte, a cura di M. Horkheimer e T.W. Adorno (Torino 1966), 58 s.
(120) Cos` T.G. Tasso, Oltre il diritto. Alla ricerca della giuridicita` del
fatto (Padova 2012), 254 s., secondo il quale linterpretazione ha proprio il
compito di disvelare e rendere palese la giuridicita` che pur essendo contenuta nel fatto non e` giunta ad essere illuminata da una norma di legge. Ma
il fatto e` gia`, ha una sua vita, una sua realta`; ed e` proprio per questo che [...]
linterpretazione viene s` a creare legge, nel senso di dar vita giuridicamente
rilevante a un fatto che prima non laveva, ma lo fa semplicemente indicando una realta` giuridica gia` esistente e venendo a chiarire, a scoprire, a
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Il diritto si nutre del reale, tanto che tra dover essere e essere non esiste una relazione monodirezionale di tipo impositivo ma un flusso di coscienza capace di adeguare luno allaltro e di stabilire un dialogo costante. In questottica, la dicotomia tra norme introflesse e norme estroflesse funzionale
alla comprensione della tensione di scopo delle clausole generali assume un diverso significato, rilevando nella misura in
cui risulti funzionale ad individuare, nelle seconde, strumenti
di interazione tra piu` sistemi a livello valoriale. I valori veicolati
dalle clausole generali, a differenza di quelli portati dai principi, non si collocano allinterno del solo sistema etico, ma riecheggiano concetti pre-logici di diversa provenienza (121). Cio`
che e` facilmente comprensibile dando il dovuto risalto alla collocazione delle clausole nella gerarchia delle fonti: subordinate
rispetto ai principi e, pertanto, di questi portatrici la loro
aspirazione non e` quella di porre le condizioni minime indispensabili per la convivenza civile che, invece, presuppongono,
ma di regolare gli scambi, laspetto culturale, economico e
mercantilistico della societa`.
Tale assetto trova conferma nel fatto che la terminologia
propria delle clausole generali, pur rinunciando a qualsiasi
pretesa definitoria indica la rotta da seguire nel momento applicativo delle stesse. Daltra parte, ogni qualificazione, pur se
sfornita dellelemento descrittivo, esprime una scelta ideologica marcata, perche opera una selezione dei fatti giuridicamente rilevanti ed e` sempre portatrice di significati emotivi e

togliere il velo a qualcosa che gia` esiste e cioe` il giuridico, che gia` esiste ed
e` vitale anche se non, lo ripetiamo, giuridicamente rilevante .
(121) Gia` Engisch, Introduzione al pensiero giuridico cit., 199 s., allinterno della macro-categoria dei concetti indeterminati distingueva i concetti normativi in senso stretto dai concetti bisognosi di integrazione valutativa : mentre i primi si identificano con un termine linguistico vago, bisognoso di unopera di concretizzazione realizzabile attraverso un mero rinvio ad altre norme giuridiche, i secondi implicano una vera e propria opera
di creazione che arricchisce lordine giuridico dato di una regola prima di allora inesistente. La differenza e` sostanziale: linterprete chiamato a confrontarsi con concetti normativi in senso stretto gode di una discrezionalita` limitata poiche, nel riempire di senso unespressione sintetica, non compie alcuna valutazione ma si limita a riproporre valutazioni gia` effettuate dal legislatore pur se in norme giuridiche diverse.
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connotazioni positive o negative che si trasferiscono alla nozione qualificata. Inoltre, lassenza di una griglia descrittiva,
lungi dal potersi ridurre ad una scelta linguistico-normativa
neutra, ne indica lattitudine verso la realta` da regolamentare,
spostando laccento dalla dimensione del dover essere giuridico a quella dellessere o fatto storico da regolare (122). La
tecnica linguistica sottesa alle clausole denuncia a chiare lettere lintenzione del legislatore, primo interprete del diritto, di
evitare definizioni castranti per consentire una maggiore aderenza alla fattualita`. Si tratta, pertanto, di una precisa scelta
legislativa, operata con la consapevolezza che il linguaggio mal
si presta ad essere asservito al diritto, divenendone piu` facilmente il padrone (123). Daltronde, muovendo dalla natura
della cosa, lindagine valutativa si svolge sempre, al contempo,
in compagnia del fatto e del valore, che non e` solo di matrice
etica: fatti storici privi di valore e valori scissi dallessere
sono figure puramente immaginarie, non reali altrimenti
saremmo sommersi dallessere oppure dal valore (124).
In questottica, le clausole generali diventano contemporaneamente strumenti auto poietici, nella misura in cui riproducono nel loro contenuto minimo essenziale la portata etica di
uno o piu` principi e, al tempo stesso, strumenti analogici complessi (125) in cui la ricerca della coincidenza tra essere e do-

(122) Antelmi, Vaghezza, definizioni e ideologia nel linguaggio giuridico


cit., 104.
(123) P. Rescigno, Sul diritto e sul linguaggio: tre considerazioni, Giur.
it., XLII, 1997, 1099 s.
(124) Cos` Kaufmann, Analogia e natura della cosa cit., 64.
(125) In definitiva, dunque, ben puo` dirsi che cio` che caratterizza il
fenomeno delle clausole generali e` la circostanza che la regola si costruisce attraverso un meccanismo di (rinvio a, e di) ricezione sostanziale da
parte del diritto di valori tratti da sottosistemi culturali (quali letica,
larte, la scienza, la tecnica, e cos` via) che compongono il complessivo
sistema culturale della societa`, senza che questi valori subiscano alcuna
(previa) riformulazione costitutiva da parte del legislatore, essendo tale
compito lasciato in questo caso al giudice . Cos` G. DAmico, Clausole generali e ragionevolezza, I rapporti civilistici nellinterpretazione della Corte costituzionale nella costruzione dellordinamento attuale. Principi fondamentali, I (Napoli 2007), 429 s., ma cfr. anche di Majo, Clausole generali e diritto
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ver essere si muove trasversalmente attraverso piu` sistemi, dai


quali attingere per dare corpo e sostanza alla loro indole valutativa, cos` rispondendo allesigenza intrinseca di ogni ordinamento di mantenere aperta una finestra mobile sul mondo
della realta` fattuale (126).
Certo e` che, aderendo a tale ricostruzione, resta sempre in
agguato il rischio di vedere le ragioni delletica e della morale
soffocate da quelle di altri sistemi, cos` asservendo il diritto a
logiche di certo meno elevate rispetto a quelle proprie dei valori. Rischio scongiurabile, questultimo, solo a patto di limitare la portata delle clausole generali al primo dei due livelli
sopra descritti quello auto-poietico ovvero riempiendo le
clausole di un contenuto concettuale autonomo, per il tramite
di una presa diretta con il sistema etico e nulla piu`, al pari di
quanto accade con i principi.
Pur nella consapevolezza di tale limite, primaria la coerenza con le premesse iniziali, poiche la giustizia sostanziale
quale attributo della decisione si fonda sulla condivisione sociale, non puo` negarsi alle clausole generali il ruolo di mezzi
strumentali allinterazione multi-sistemica. Daltronde, se e`
vero che il diritto e` originariamente analogico (127) e,
come tale, ontologicamente fondato sulla coappartenenza di

delle obbligazioni cit., 539 s.; Castronovo, Lavventura delle clausole generali
cit., 21 s.
(126) Cio` non vuol significare che nellinterpretazione delle clausole
generali le ragioni del diritto ammutoliscano di fronte a quelle di provenienza esterna. Mazzamuto, Il rapporto tra clausole generali e valori cit., 1699,
sottolinea come, la buona fede-correttezza non vada scambiata con una
sorta di travestimento linguistico del principio di solidarieta`. In realta`,
lanalisi delle motivazioni giudiziali e dei ragionamenti dottrinari svela che
la buona fede viene messa in presa diretta con il senso comune della giustizia e delleguaglianza diffuso nel corpo sociale in una determinata epoca e
proprio da cio` derivano talune chiusure e un certo scetticismo che ancora
circondano le clausole generali e la buona fede in particolare . Cfr. DAmico,
Clausole generali e controllo del giudice, Le clausole generali nel diritto privato cit., 1704, il quale ritiene le clausole generali una tecnica legislativa praticamente ineliminabile al punto tale che nessun ordinamento puo` fare a
meno di ricorrere a clausole generali, ma al contempo nessun ordinamento
potrebbe basarsi esclusivamente su clausole generali .
(127) Lespressione e` di Engisch, Introduzione al pensiero giuridico
cit., 33.
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identita` e differenza (128), non vi dovrebbero essere difficolta` ad ammettere, non solo la possibilita`, ma addirittura
lopportunita`, di istituire un dialogo tra il sistema giuridico e i
sistemi che giuridici non sono (129).

ABSTRACT
General Clauses: between Structure and Function
The essay deals with general clauses, a typical legal tool, by providing an explanation of their structure and function. According to
legal Realism, legal interpretation concerns the concept of natural
law and focuses on the role of the judge in the law-making processes.
The answer to the everlasting question on whether a just law can
exist, is deeply bound to the relationship between positive law and
living law: the judge actualizes the rule, that only within the application can become positive. The structural analysis in this article
underline the difference between general clauses, general legal standards and analytical legal standards, thus proposing a distinctive criterion based on the evaluative concepts used. The functional analysis, on the other hand, moves from some remarks on general principles that underline the differences between those and general
clauses: these are operative tools which provide for the connection of
the legal system with other external system. The relationship between law and reality is therefore osmotic and the values that steer
the judge in the decision-making process, when based on a general
clause, are not only the ethic ones.

(128) Cos` M. Heidegger, Identita` e differenza, Aut-Aut, 187/188, 1982,


2 s.
(129) Lidea di una legge capace di sopravvivere indipendentemente
dallesterno, in grado di colmare da sola le proprie lacune, di dare risposta
alle proprie domande sottintende un pregiudizio antico. Come le norme
giuridiche non sono contenute in forma compiuta e definita nei principi generali del diritto (nellidea del diritto), cos` le decisioni giuridiche (il diritto
concreto) non sono contenute in forma compiuta e definita nelle norme giuridiche . Cos` Kaufmann, Analogia e natura della cosa cit., 28, il quale consapevolmente tenta di sradicare la convinzione in forza della quale, sulla
base di sillogismi logicamente stringenti, si possa, da un lato, dedurre la
legge positiva dai principi del c.d. diritto naturale, e dallaltro, dedurre il giudizio giuridico concreto dalla legge positiva .
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