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ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO (Biondo

Biondi)

20. Diritto subbiettivo ed actio: ius inteso dai
Romani anche come facolt consentita e garantita
dal diritto; sotto laspetto sostanziale il diritto
interesse giuridicamente protetto.
La primitiva difesa privata scomparve del tutto
nellultima fase del diritto romano.
Ogni diritto riceve tutela ed attuazione per mezzo
degli organi dello Stato, secondo le norme stailite
dalla legge, storicamente si perfeziona un
congegno, chiamato processo perch! determina il
compimento di una serie di atti per accertare e
proteggere il diritto: esso ha funzione solo
strumentale.
"iritto e protezione giudiziaria sono concetti
inseparaili: si parla di diritto in #uanto esiste
protezione giudiziaria, al di fuori della #uale il
concetto di diritto non esiste.
$l mezzo generale con cui si tutela il diritto lactio,
attivit processuale volta alla difesa del diritto.
%n tempo si distingueva actio da vindicatio: lactio
riguarda i diritti personali, ai #uali poi si diede la
#uali&ca di in personam, la vindicatio riguardava
invece la lotta per il possesso di una cosa.
La separazione tra vindicatio ed actio venne
superata sotto il concetto di actio, e nac#ue la
distinzione tra actio in rem 'per la vindicatio( ed
actio in personam 'per lantica actio(.
$l diritto si concepisce e si enuncia sotto laspetto
processuale piuttosto che sostanziale, anzich! dire
che una persona ha o meno un diritto, si dice che
ha o meno lazione.
Le actiones sono tipiche, ed il loro numero
aumenta man mano che aumentano i tipi di
rapporto.
$ Romani conoscono le actiones corrispondenti ad
ogni diritto soggettivo, ma non lactio; i giuristi
presentarono per) una de&nizione di actio, *elso
dice che nihil aliud est actio quam ius iudicio
persequendi quod sibi debetur.
+er i Romani lazione ha un doppio valore: importa
enunciazione di diritto soggettivo 'tanto che ad
ogni azione corrisponde un diritto soggettivo( ed
ha valore processuale o strumentale, essendo
mezzo per lattuazione del diritto.
Actio per i Romani facolt, riconosciuta dalla
legge, di agere, facolt di esplicare unattivit
nellamito del processo per la tutela e
realizzazione del diritto soggettivo.

21. Actiones in rem ed in personam. Vindicatio
'vim dicere( attuazione di forza per il possesso di
una cosa: la civitas intervenne a regolare
legalmente la lotta, riducendo la violenza solo a
parole: si hanno due contendenti che a,ermano
parit di diritto sulla stessa cosa, ed alla vindicatio
si contrappone la contravindicatio.
Lobligatio, secondo il ius civile, il vincolo di una
persona per ladempimento di una determinata
prestazione, actio unattivit giuridica rivolta alla
realizzazione di tale vincolo.
-llagere in personam dellattore si contrappone il
defendere del convenuto: mentre nellactio in rem
si tratta di rem defendere, nellactio in personam si
tratta di se defendere, nella prima il convenuto
difende la cosa dallattacco della persona, nella
seconda difende la propria persona 'perch! lactio
in personam mira allimpossessamento della stessa
persona vincolata che non ha eseguito la
prestazione(.
$l defendere si concreta nellaccettazione del
giudizio.
.el sistema processuale, imperniato sulla litis
contestatio, atto volontario e ilaterale col #uale le
parti devolvono la decisione della controversia al
iudex, il convenuto liero anche di non accettare
il giudizio; per lactio in rem si a,erma che
actionem pati non compellimur, perci) il convenuto
pu) non accettare il giudizio, ma il pretore, se si
tratta di cosa moile, consente che lattore se ne
impossessi 'duci iubere(, se si tratta di cosa
immoile emana linterdetto quem fundum, che
autorizza lattore ad impossessarsene.
.ellactio in personam se il convenuto non accetta
il giudizio, se non defendit, il pretore autorizza la
ductio di lui.
$n epoca classica la distinzione si denota secondo
la diversa struttura della pretesa che si deduce in
giudizio: secondo /aio lactio in rem #ualora
lattore a,ermi a proprio favore un ius, ed in
personam #uando sa,erma un oportere a carico
del convenuto.
La formula della vindicatio per la propriet deduce
la pretesa dellattore in #uesti termini: si paret
fundum Capenatem Auli Ageri esse; #uella in
personam dice invece: si paret Numerium
Negidium Aulo Agerio dare facere oportere: nella
prima si ha a,ermazione assoluta e categorica di
diritto, nella seconda si ha a,ermazione di dovere
'oportere( a carico del convenuto nominativamente
indicato.
Lactio in rem pu) essere esercitata contro
#ualsiasi persona leda il diritto dellattore, mentre
lactio in personam solo contro la singola e
determinata persona in confronto della #uale si
a,erma il dovere.
La #uali&ca in personam, #uando si introduce il
sistema della esecuzione patrimoniale, non
signi&ca pi0 legale aggressione della persona, ma
solo possiilit di agire contro una persona
preventivamente determinata.
1ualun#ue azione si pu) esercitare in concreto
contro una singola persona, per) nellactio in
personam la persona gi individuata e non pu)
essere che #uella, mentre nellactio in rem il
convenuto la persona individuata per il fatto
chessa lede il diritto dellattore.
Lactio in personam si estese poi alle nuove &gure
di obligationes man mano chesse venivano
riconosciute, e cos2 anche lactio in rem si allarg)
col riconoscimento di nuovi rapporti tutelati dalla
vindicatio: la vindicatio diventa rei vindicatio per il
dominio, per le altre applicazioni si speci&ca la
vindicatio ususfructus, usus, servitutis.
"alla distinzione tra actiones in rem ed actiones in
personam gli interpreti ricavarono la distinzione tra
diritti reali e diritti personali: essa, sorta nel campo
dei rapporti patrimoniali, si allarg), determinando
la distinzione tra diritti assoluti e diritti relativi.
"i,erenze tra le due categorie di diritti:
lessenza del diritto reale non sta nellattriuzione
di un potere diretto ed immediato sulla cosa,
poich! #uesta nozione non vale per lipoteca e
per le servit0 negative, che pure sono diritti reali:
lessenza sta nella possiilit di far valere il diritto
in confronto di una persona non particolarmente
#uali&cata, mentre il diritto personale si pu) far
valere solo contro una singola e determinata
persona sulla #uale grava il dovere giuridico 'od i
suoi successori a titolo universale, che prendono
il posto di essa(;
il diritto reale si pu) usare coattivamente, anche
senza la cooperazione della persona, mentre il
titolare del diritto personale ha isogno della
cooperazione per soddisfare il proprio diritto;
il dovere corrispondente al diritto reale
universale ed ha contenuto negativo 'poich!
impone a tutti di non intralciare lesercizio del
diritto(, mentre al diritto personale corrisponde
un dovere che in genere ha contenuto positivo,
un facere.

22 bis. Le formulae. Le formulae sono tipiche,
come le actiones: ad ogni pretesa corrisponde una
ed una sola formula, che proposta nelleditto; per
lactio civilis si riporta solo lo schema della formula,
per lazione pretoria invece, oltre allo schema della
formula, riportato di solito anche il testo col #uale
il pretore concede lazione: le azioni civili
competunt, spettano di diritto, a meno che il
pretore nelleditto non dichiari di denegarle; le
azioni pretorie sono date dal pretore in ase al
testo edittale.
La formula unistruzione scritta, che il magistrato
rilascia per il iudex a3nch! decida la lite; redatta
in un dittico sigillato, consegnata allattore ed in
#uesta consegna materiale si concreta il dare
actionem.
/aio dice che le partes formularum sono
demonstratio, intentio, adiudicatio e condemnatio:
egli omette, perch! ovvia, la iudicis nominatio, che
non pu) mai mancare, secondo lo schema Titius
iudex esto '4izio sia il giudice(: con #uesta formula
il magistrato investe u3cialmente il iudex privatus
del potere di decidere la lite con piena e3cacia
legale, #uesta investitura che d impronta
giurisdizionale alla decisione del iudex, che un
privato cittadino scelto dalle parti tra le persone
elencate nellalbum iudicum.
-lla iudicis nominatio segue lintentio, nella #uale
si enuncia la pretesa dellattore: viene enunciata
come condizione che suordina la condanna del
convenuto #ualora sia provata davanti il iudex 'per
es.: per la rei vindicatio dice: si paret fundum
Capenatem Auli Ageri esse; per le actiones in
personam, ad es.: si paret Numerium Negidium
Aulo Agerio decem dare oportere(.
5entre la formula in ius deduce un ius od oportere
fondato sul ius civile, la intentio delle formule in
factum enuncia solo il fatto, dal #uale derivano
conseguenze giuridiche.
$l giudice deve giudicare in ase allesistenza del
rapporto espresso nella demonstratio.
6rano possiili formule senza intentio: non erano
formule senza pretesa, ma formule in cui la pretesa
era implicita nella demonstratio; la clausola
quidquid dare facere praestare oportere, riportata
da /aio come tipica intentio, assume #uesto valore
in virt0 della demonstratio.
La condemnatio chiude la formula ed importa
ordine per il iudex di condannare #uando gli risulti
fondata la pretesa dedotta nella intentio 'si paret...
condemna( o di assolvere in caso contrario 'si non
paret... absolve(.
1ualun#ue sia la pretesa dedotta in giudizio, la
condanna sempre indicata, ed avviene col
pagamento di una somma di danaro; gli
inconvenienti creati in #uesto modo erano evitati
nelle azioni reali con linserzione nella formula
della clausola aritraria, che suordinava la
condanna alla volontaria restituzione della cosa, o
reintegrazione della situazione da parte del
convenuto.
La condemnatio pu) essere certa 'ad es.: decem
milia condemna( o incerta, #uando lammontare
sia genericamente indicato nella formula, ma si
concreta con lofcium iudicis 'ad es.: quanti ea
res est, oppure quantuam pecuniam bonum
aequum videbitur(.
-ggiunta alla condemnatio pu) esserci una taxatio,
che indica il massimo al #uale pu) arrivare la
condanna.
1ueste sono le parti normali della formula: alcune
potevano mancare, e potevano essere incluse
altre: la condemnatio manca nelle azioni di mero
accertamento, nelle #uali il giudice deve solo
accertare un determinato fatto o situazione, e la
sua opera si esaurisce nella dichiarazione se sia
vero o meno il fatto o lazione per la #uale si
agisce; la adiudicatio interviene solo nei giudizi
divisori di eredit o di cosa comune, e d il potere
al giudice di attriuire ai condividendi singole cose
o singole parti della cosa comune; poteva essere
inserita una exceptio tra la intentio e la
condemnatio, a richiesta del convenuto, e poi a
causae cognitio del magistrato, tra #uelle indicate
nelleditto, come condizione negativa per la
condanna 'ad es.: nisi in ea re dolum malum
factum sit(.
-vvenuta la litis contestatio e rilasciata la formula,
le parti si presentano davanti al iudex: mentre
nella fase in iure necessaria la presenza di
entrame le parti per arrivare alla litis contestatio,
nella fase in iudicio ci) non necessario, ed in caso
di assenza di una delle parti, valeva il principio per
cui post meridiem litem presenti addicito: passato
mezzogiorno senza che una delle due parti si
presentasse, la lite era vinta dalla parte presente.
$n iudicio le parti devono provare #uanto hanno
a,ermato o negato in iure, la prova liera, si
tratta di convincere il giudice; lattore che ha
lonere della prova, e se egli non riesce a provare il
suo assunto, il convenuto viene assolto 'onus
probandi incumbit ei qui dicit, non ei qui negat(, ed
allo stesso modo il convenuto che deve provare
la fondatezza della exceptio.
5ezzi di prova sono i testimoni, le dichiarazioni
delle parti ed i documenti 'instrumenta(; nella
valutazione della prova il iudex ha piena liert 'e
proailmente si fece assistere anche da esperti e
giuristi(.
7alutate le prove, il iudex esprime il suo parere, la
sententia, alla #uale segue il iudicatum, che
condanna od assolve il convenuto; la sentenza
assume il valore giuridico di res iudicata in forza
del iussus iudicandi.
$l iudex privatus, a di,erenza dellaritro ex
compromisso, pu) decidere con un non liquet '..L.,
la causa non chiara; l8#u9o, es, l8c:i o l8#ui, ;re, <
intr.(, ed in tal caso si procede alla nomina di un
nuovo iudex.
Se la condemnatio indica una precisa somma di
danaro il giudice non pu) allontanarsi da essa, se
invece incerta il giudice procede alla litis
aestimatio.
$l carattere aritrale del processo esclude lappello
e #ualsiasi gravame contro la sentenza del giudice,
la #uale costituisce di per s! cosa giudicata.
Lesecuzione avviene con lactio iudicati.
Se il deitore riconosce il deito si inizia
lesecuzione, sia personale che patrimoniale; se il
convenuto contesta la validit del giudicato od
a,erma che #uesto sia stato eseguito, lazione
segue il regolare corso, ma il iudicatus, se resta
soccomente, viene condannato al doppio.
Lesecuzione personale ha luogo secondo le norme
stailite dalle =$$ 4avole, mentre #uella
patrimoniale regolata dal pretore.
Sinizia con un provvedimento conservativo, per il
#uale il magistrato, a richiesta di #ualun#ue
creditore, immette il richiedente nel possesso dei
eni del condannato, a scopo di custodia: di ci)
viene data pulicit con la proscriptio bonorum
'con&sca di eni(, per dare ad altri creditori la
possiilit di associarsi allesecuzione.
4rascorsi >? giorni, i creditori convocati eleggono
un magister bonorum, che procede alla bonorum
venditio, cio la vendita allasta in locco di tutto il
patrimonio del deitore, che viene aggiudicato a
chi si impegna a pagare i deiti dellinsolvente in
una percentuale maggiore.
$l bonorum emptor si considera successore
universale del deitore, salvo che per i deiti
suentra solo nella percentuale per cui si
impegnato.

2. !erson" e #"$"#it%. Si chiama oggi persona
o soggetto di diritto ogni entit a cui la legge
attriuisca capacit giuridica, cio attitudine ad
essere titolare di diritti ed olighi giuridici; i
soggetti di diritto o persone sono di due specie:
persone &siche 'gli uomini( e persone giuridiche,
tutte #uelle organizzazioni umane considerate
dalla legge come soggetti di diritto nellorita
patrimoniale.
+er i Romani @personaA signi&ca @uomoA,
indipendentemente dalla capacit, perci) persona
anche lo schiavo, che non mai considerato
soggetto di diritto; /aio dice che summa divisio de
iure personarum haec est, quod omnes homines
aut liberi sunt aut servi.
"alla capacit giuridica 'o godimento dei diritti(
isogna distinguere la capacit di agire 'od
esercizio dei diritti(: la prima lattitudine
riconosciuta dalla legge ad essere titolare di
rapporti giuridici, dal lato sia attivo che passivo, la
seconda lidoneit riconosciuta dalla legge a
compiere atti giuridici, #uegli atti da cui derivano
lac#uisto, la perdita o la modi&cazione dei diritti.
$ Romani adoperano termini particolari per riferirsi
alla capacit riguardo i singoli rapporti giuridici o
gruppi di rapporti: per esempio, la capacit in
ordine alla successione ereditaria si chiama
testamentifactio, la capacit per il compimento di
atti per cui sono richiesti i testimoni detta
intestabilitas.
$ termini capax e capacitas hanno valore limitato e
particolare: si riferiscono allac#uisto ereditario
secondo la lex Iulia et Papia Poppea di -ugusto od
indicano una particolare idoneit &sica o morale 'si
parla di auditus capaces, di doli capax, ...(.
$ Romani partono dal principio che sia hominum
causa omne ius constitutum, che tutto
lordinamento giuridico sia stailito a causa e
nellinteresse degli uomini; non tutti gli uomini,
per), sono soggetti di diritto, hanno capacit
giuridica, perch! nel diritto romano 'diversamente
dal diritto moderno( la condizione di uomo non di
per s! attriutiva di capacit.
Oggi luomo come tale soggetto di diritto dalla
nascita alla morte, e non occorre alcun re#uisito
allinfuori dellesistenza, mentre il diritto romano
non arriv) mai a proclamare la parit giuridica di
tutti gli uomini.
+er i Romani unico titolare di diritto il pater
familias, perch! esso devessere per forza liero,
civis romanus e sui iuris, ha dun#ue i > re#uisiti
richiesti per la piena capacit giuridica.
Levoluzione storica si orienta verso un
allargamento della cerchia dei soggetti di diritto, al
punto che si &nisce per identi&carli #uasi con tutti
gli uomini lieri; ai non cives viene riconosciuta
una limitata capacit, relativamente al loro diritto
nazionale ed al ius gentium, ma il re#uisito della
cittadinanza perse gran parte del proprio valore
con lestensione della cittadinanza a tutti gli
aitanti dellimpero, accordata da *aracalla; allo
stesso modo fu annientato il principio che negava
ogni capacit patrimoniale alle persone alieni iuris.
.on si deve identi&care la capacit con lo status
personarum od hominum, che la condizione
generica in cui si trova una persona rispetto ad una
determinata situazione: si parla di status libertatis,
civitatis e familiae, ma ha uno status familiae sia la
persona alieni iuris che #uella sui iuris, mentre solo
#uestultima ha la piena capacit.

2&. L" s#'i"vit(. /li uomini in Roma si
distinguono in lieri e servi: i primi a loro volta si
distinguono in ingenui e lierti: gli ingenui sono
coloro che sono stati sempre lieri &n dalla nascita,
i lierti sono #uelli nati in stato di schiavit0 e
manomessi in seguito.
La schiavit0 determina une#uiparazione giuridica
alle cose: i giuristi annoverano i servi tra le res,
accanto al fondo, allanimale, alle cose inanimate;
gli schiavi in genere sono in propriet di #ualcuno,
ma non detto che sia sempre cos2: uno schiavo
rimane tale anche se non ha un padrone, un
servus sine domino, ma non per #uesto non un
servus: smette dessere tale se interviene la
manomissione o #ualche benecium legis che gli
attriuisca lo status libertatis.
6ssendo come una res, sullo schiavo si possono
costituire tutti i rapporti patrimoniali 'dominio,
usufrutto, pegno e possesso( che si costituiscono
sulle cose corporali: egli sempre oggetto e mai
soggetto di diritto, e luccisione o lesione dello
schiavo danneggiamento del dominus.
"i fronte alla religione pagana c di,erenza tra
lieri e schiavi: anche #uesti ultimi partecipano ai
sacra della citt e della familia del dominus, perci)
lo schiavo e#uiparato al liero per #uanto
riguarda alcuni principi ed istituti attinenti con la
religione 'infatti il luogo in cui sepolto un
cadavere res religiosa, #uindi extra commercium,
anche se si tratta di uno schiavo(.
+er #uanto riguarda il diritto penale pulico, lo
schiavo responsaile 'anche se in modo diverso
dai lieri(, perch! per suire una pena non
richiesta capacit giuridica, ma capacit di so,rire.
La congiunzione sessuale tra schiavi non
considerata matrimonio ma fatto puramente
materiale.
-llinizio luccisione di uno schiavo altrui era
considerata come danneggiamento del dominus,
perci) luccisione di uno schiavo senza padrone
restava impunita, in seguito fu considerata come
omicidio.
Lonore dello schiavo tutelato: per le o,ese
arrecate a #uesto si accorda al dominus lactio
iniuriarum nomine servi! e la violazione della
clausola ne prostituatur apposta alla vendita della
schiava importa chessa diventi liera.
La capacit patrimoniale spetta solo al pater
familias, #uindi lo schiavo, come il lius, non pu)
essere titolare di rapporti giuridici; il pater familias
era solito per) dare ai suoi sottoposti un piccolo
patrimonio, il peculium, che spettava di fatto al
lius od al servus, ma giuridicamente apparteneva
sempre al pater familias.
$l peculius un complesso patrimoniale suscettiile
di incremento e di diminuzione anche ad insaputa
del pater familias, e su di esso lius e servus hanno
i poteri conferiti dal pater familias.
Lo schiavo pu) compiere atti giuridici, perch! essi
sono manifestazione di volont, tipica degli uomini:
gli ac#uisti vanno al dominus, ma nessuna
responsailit sorge a carico del dominus per gli
atti compiuti dallo schiavo, che pu) contrarre
unobligatio naturalis; riguardo ai delitti privati, il
pater familias pu) essere convenuto con lactio
noxalis, in conseguenza della #uale deve pagare la
pena pecuniaria stailita dalla legge per il delitto
commesso dallo schiavo, od aandonare il reo
alla parte lesa 'noxae deditio(.
+er #uanto riguarda la capacit giuridica, si
considera #uella del dominus, poich! a suo
favore che si pu) determinare lac#uisto, mentre
riguardo alla capacit di agire si guarda a #uella
dello schiavo, poich! lui a compiere latto: #uesta
iniziale disparit di trattamento fu corretta dal
pretore, che ammise che il dominus potesse
rispondere delle oligazioni contratte dallo
schiavo mediante atto lecito, accordando al terzo
contro il dominus alcune azioni, chiamate
adiecticiae qualitatis 'perch! la responsailit del
dominus si aggiunge alla obligatio naturalis dello
schiavo(; esse sono:
. actio de peculio et de in rem verso: unazione
unica con due diverse condemnationes, una de
peculio, con la #uale il dominus risponde delle
oligazioni dello schiavo entro i limiti del
peculio, detratti i deiti dello schiavo verso il
dominus, e laltra de in rem verso, con la #uale
risponde &no allammontare del suo
arricchimento derivante dalloligazione
contratta dal servo;
. actio quod iussu: se il dominus ha incaricato o
permesso che il servo contragga un negozio con
un terzo, risponde per intero delle oligazioni
che da esso derivano;
. actio exercitoria: se una persona esercita
permanentemente un commercio marittimo
'exercitor navis( e ne a3da la direzione ad uno
schiavo in #ualit di magister navis, risponde di
tutti i deiti 'non da delitto( contratti dal
magister nelle sue funzioni;
. actio institoria: se il dominus ha preposto lo
schiavo come institor ad un determinato
commercio terrestre, risponde delle oligazioni
da lui contratte entro i limiti della praepositio;
. actio tributoria: se il servo col consenso del
dominus esercita col peculio un certo commercio
e si rende insolvente, il pretore, ad istanza di
#ualsiasi creditore, emana un decreto col #uale
ordina al dominus di distriuire il peculio tra i
creditori 'dominus compreso(, e #ualora il
dominus dolosamente non ottemperi a tale
ordine, il creditore leso pu) agire con lactio
tributoria, con la #uale domanda la rata del
peculio.
1ueste azioni, accordate anche per i rapporti dei
lii familias, risultano poi estese in ordine alle
persone liere.
Le cause fondamentali dello stato di schiavo sono
la nascita e la prigionia di guerra, ma non mancano
casi in cui, al di fuori della prigionia, il civis
romanus diventa schiavo: #ueste ipotesi furono
man mano eliminate in epoca cristiana; nel diritto
giustinianeo comun#ue presente la riduzione in
schiavit0 come pena di un delitto o #ualora il
cittadino che aia superato i <? anni si sia fatto
vendere da altri come schiavo 'per partecipare sul
prezzo di tale vendita e far valere poi il suo stato di
liero(.
.asce schiavo il &glio di schiavi; se il padre
ignoto o liero ma la madre schiava, il &glio
anchesso schiavo; prima era schiavo anche chi
nasceva da una donna schiava al momento del
parto 'anche se liera durante il concepimento(,
ma poi si ammise che il &glio nascesse liero
anche se la madre, schiava al momento del
concepimento, fosse stata liera anche per un
intervallo minimo di tempo tra il momento del
concepimento e #uello della nascita.
-ltra causa di schiavit0 la prigionia di guerra: il
prigioniero schiavo poich! al di l dei con&ni non
arriva la tutela dello Stato, ma i Romani #uali&cano
#uesto stato come servitus iniusta, non conforme
al ius civile, perci) non si considera tale stato come
de&nitivo, e si ammette che se il captivus torna in
nes romanos con lintenzione di rimanervi 'animo
remanendi(, la servit0 cessa ed egli riac#uista la
pienezza della capacit giuridica e viene
reintegrato in tutti i rapporti giuridici che
precedentemente facevano capo a lui:
#uestistituto si chiama postliminium o ius
postlimini.
La lex Cornelia di Silla regolava la successione
ereditaria del captivus morto in stato di prigionia:
essa stail2 che il captivus si doveva considerare
morto in stato di liert ai &ni della successione.
$l captivus poteva essere riscattato da chiun#ue.
Ogni schiavo pu) diventare liero o per atto
volontario del dominus, tramite la manumissio, o
per disposizione di legge; la manomissione si
poteva fare anche indirettamente, con la &ducia: si
alienava lo schiavo con loligo a carico del
compratore di manometterlo, o tramite
disposizione testamentaria modale.
La manomissione un atto di disposizione che
attriuisce al manomesso lo stato di liero e
cittadino romano; non un semplice atto di
disposizione privata, ma interessa anche la res
publica, poich! un nuovo civis entra a far parte
della comunit politica; la manomissione e3cace
solo se compiuta dal dominus e #ualora altri non
aia sullo schiavo un diritto incompatiile con la
condizione di liero.
Le forme di manomissione riconosciute dal ius
civile e che attriuiscono liert e cittadinanza
romana sono vindicta, censu e testamento:
. la manumissio vindicta consiste in un &nto
processo di liert, un cittadino romano,
ladsertor in libertatem, con una acchetta, la
vindicta, tocca lo schiavo ed a,erma il suo stato
di liert 'hunc ego hominem liberum esse aio(,
il padrone non si oppone a #uesta a,ermazione
ed il magistrato con laddictio libertatis conferma
la dichiarazione delladsertor; in seguito
scomparvero simoli e cerimoniale, astando
che il padrone dichiarasse dinanzi al magistrato
la sua volont di manomettere, alladsertor si
sostitu2 un littore e non si richiese pi0 nemmeno
la presenza di #uesti, ammettendosi che la
manomissione potesse esser fatta davanti al
magistrato senza alcuna solennit 'in transitu(;
. la manumissio censu consiste nella iscrizione
dello schiavo nelle liste del censo; scomparsa
col venir meno del censo cittadino, verso la &ne
dellepoca repulicana;
. la manumissio testamento la dichiarazione di
manomettere fatta nel testamento, e pu)
compiersi in due modi: directis verbis e per
deicommissum: il directis verbis avviene
#uando il testatore ordina la manomissione dello
schiavo con la formula "tichus servus meus liber
esto 'od altra e#uivalente(, il deicommissum
#uando il testatore impone allerede o ad un
legatario o &decommissario loligo di lierare
un determinato servo 'rogo heredem meum ut
"tichum servum manumittas(.
-3nch! lo schiavo diventi liero e civis romanus,
occorre che il manomissore sia dominus ex iure
#uiritium, la manomissione fatta da colui che
avesse lo schiavo solo in bonis non attriuisce la
liert; il pretore impediva al dominus di
rivendicare lo schiavo manomesso.
/li schiavi rimanevano giuridicamente schiavi, non
potevano #uindi testare ed alla loro morte i eni
tornavano allantico dominus, e perci) i giuristi
parlano di in libertate morari, di godimento di fatto
della liert.
%guale trattamento veniva riservato agli schiavi
manomessi dal dominus senza le forme
riconosciute dal ius civile, ma col compimento di
un atto #ualsiasi dal #uale risultasse la precisa
volont di manomettere; alcuni esempi: il dominus
dichiara la volont inter amicos 'davanti a
testimoni(, per convivii adhibitionem o per
mensam 'ammettendo lo schiavo a sedere con lui
a anchetto(, per epistulam 'inviando una lettera
allo schiavo stesso(; non sono modi di
manomissione, ma solo espressioni della volont
del dominus, e a regolare la situazione di #uesti
schiavi intervenne la lex Iunia Norbana 'forse BC
d.*.(, che accord) ad essi una condizione giuridica
intermedia, poich! eero il commercium tra vivi,
ma non mortis causa '#uindi non potevano far
testamento(.
%na forma speciale di manomissione, riconosciuta
da *ostantino, la manumissio in sacrosanctis
ecclesiis, con la #uale il padrone dichiara in *hiesa,
davanti ai fedeli, la volont di rendere liero lo
schiavo.
-ugusto, per difendere la purezza della razza,
introdusse alcune limitazioni con due leggi:
la lex Aelia "entia 'D d.*.( stail2 che:
. non si potevano manomettere i minori di <?
anni, n! schiavi minori di >?, se non fosse
intervenuta una giusta causa, che doveva
essere provata davanti ad uno speciale
consiglio formato in Roma da E senatori, da E
cavalieri e da <? recuperatores nelle
province;
. non era valida la manomissione fatta in frode
ai creditori;
. i peggiori schiavi, come i colpevoli di un
delitto, se manomessi, si trovassero nella
condizione di peregrini dediticii, che non
potevano risiedere entro B?? miglia dalla citt
di Roma 'B miglio F BG?C.> metri; il miglio
marino, o nautico, unit di misura
internazionale, ed e#uivale a BHE< metri(, non
potevano n! ricevere n! dare tramite
testamento e non potevano diventare
cittadini romani;
la lex $ua Caninia '< d.*.( stail2 loligo della
manomissione nominatim per le manomissioni
testamentarie in rapporto al numero di schiavi
posseduti 'per esempio, chi aveva > schiavi
poteva manometterne solo <(.
1ueste due leggi furono aolite da /iustiniano, che
mantenne per) la disposizione relativa alla
manomissione in frode ai creditori.
Lo schiavo manomesso si chiama libertus, il
manomissore patronus: tra di essi sussiste un
rapporto giuridico, il patronatus, che alla morte del
patrono si trasmette ai discendenti agnati di #uesti
'in seguito al Senatoconsulto de adsignandis
libertis, il padre poteva ripartire tra i suoi
discendenti il diritto di patronato relativamente ai
propri lierti(.
"al diritto di patronato nasce il dovere reciproco
degli alimenti in caso di isogno, inoltre il lierto
deve al patrono obsequium, operae e bona: il
dovere di obsequium comporta che il lierto non
possa esercitare unazione infamante contro il
patrono senza il permesso del magistrato, le
operae si concretano nella prestazione di alcuni
servizi 'come lamministrazione dei eni o la cura
dei &gli del patrono( od opere
manualiIprofessionali: loligo del lierto di
prestare le operae solo naturale, a meno che il
patrono non si faccia promettere ci) dal lierto con
giuramento prima della manomissione e poi con
stipulatio.
La manomissione irrevocaile, ma una legge di
*ostantino dispose la revoca per ingratitudine
#ualora il lierto aia o,eso il patrono.
La condizione di lierto cessa con la restitutio
natalium, concessa dallimperatore col consenso
del patrono: essa fa s2 che il lierto venga
considerato come ingenuus; la condizione di lierto
non cessa col ius anulorum aureorum, che lascia
sussistere il rapporto ma sotto alcuni aspetti fa
considerare il lierto come quasi ingenuus.

2). Status civitatis. La cittadinanza romana il
secondo re#uisito per la piena capacit giuridica; lo
stato si identi&cava un tempo con la citt di Roma
ed i dintorni immediati; civitas vuol dire sia Stato
che citt, #uindi cives erano gli aitanti lieri
dellurbs.
La situazione di civis non coincide con #uella di
suddito a misura che Roma con#uista nuovi
territori: lo Stato si allarga ma non aandona la
concezione dello StatoJcitt; alle popolazioni
sottomesse non si estende la cittadinanza romana
e #uindi nello Stato romano vi erano sudditi lieri
ma non cives.
La capacit dei cives piena; i peregrini sono
soggetti al loro diritto nazionale, ma incapaci per
#uanto riguarda il ius civile, ed i loro rapporti
patrimoniali sono regolati dal ius gentium.
%n editto di -driano ed altri provvedimenti hanno
disciplinato lac#uisto della cittadinanza su
richiesta.
La lex Iulia 'C? a.*.( accord) la cittadinanza agli
aitanti del %atium, la lex Plautia Papiria 'HC a.*.(
agli alleati dei Romani, la lex &oscia 'DC a.*.( agli
aitanti della /allia 4ranspadana; nel <B< d.*.
*aracalla, con la Constitutio Antoniniana, estese
agli aitanti lieri dellimpero la cittadinanza
romana.
-llestensione della cittadinanza non segu2 la
ricezione del diritto romano nelle province che
meno avevano risentito della civilt romana: inizi)
un contrasto tra il diritto romano e i diritti locali, da
cui risult) la formazione di un diritto che gli storici
moderni chiamano volgare, o popolare,
contrapposto al diritto u3ciale, od imperiale, che
era il diritto romano.

2*. Status familiae. !ersone sui iuris e alieni
iuris. 1ualun#ue persona ha uno status familiae, il
#uale da solo non inKuisce sulla capacit giuridica:
isogna distinguere invece tra persone sui iuris e
persone alieni iuris, poich! solo alle prime
riconosciuta la piena capacit giuridica.
Si chiama sui iuris la persona che non oedisce ad
alcun potere familiare, #uella che non ha
ascendenti maschi legittimi o stata emancipata
dalla potestas alla #uale era sottoposta; la persona
sui iuris, se maschio, si chiama pater familias
'indipendentemente dal fatto che aia o no &gli, e
#ualun#ue sia la sua et(; la donna sui iuris
caput et nis familiae suae, mai pu) essere capo di
un gruppo familiare.
+ersone alieni iuris o alienae potestati subiectae
sono tutti coloro che sono sottoposti ad una
#ualsiasi potest familiare.
Le persone in potestate, o lii familias, sono i
soggetti alla patria potestas 'come i &gli legittimi e
adottivi, #ualun#ue et aiano(; le persone in
manu sono le donne entrate a far parte della
familia col matrimonio o col pater familias o con le
persone in potestate di #uesti; le persone in
mancipio sono coloro che si trovano presso una
familia perch! o venduti o dati in noxa dal loro
rispettivo pater familias.
La distinzione tra persone sui iuris ed alieni iuris
indipendente dallet: il lius familias, #ualun#ue
et aia, resta alieni iuris &nch! il pater familias
non lo emancipa o &nch! non muoia il pater
familias stesso; un minore che non sia soggetto ad
alcuna patria potestas sui iuris: let inKuisce non
sulla capacit giuridica ma sulla capacit si agire.
La capacit riconosciuta al lius familias rispetto
al diritto pulico ed ai rapporti familiari: un lius
familias pu) accedere alle supreme magistrature
cittadine e contrarre iustae nuptiae: lincapacit
riguarda la sfera patrimoniale, rispetto alla #uale si
a,erma in via generale che il lius familias nihil
suum habere potest, #uindi tutti gli ac#uisti del
lius vanno al pater: #uesto principio ha suito
profonde modi&cazioni per il riconoscimento dei
peculia.
+er gli atti compiuti dai lii familias si possono
esercitare contro il pater #uelle stesse azioni che si
esercitano contro il dominus per gli atti compiuti
dallo schiavo.

2+. Capitis deminutio. La capacit giuridica pu)
cessare od essere menomata per il venir meno
delle condizioni di liert, cittadinanza e sui iuris: si
parla in #uesti casi di capitis deminutio, concetto
pi0 ampio della sola estinzione e menomazione
della capacit, poich! comprende anche casi che
non importano diminuzione ma ac#uisto di
capacit.
Si deve collegare non alla capacit ma ai tres
status personarum 'libertatis, civitatis, familiae( ed
importa #ualsiasi mutamento in ognuno di essi:
ogni modi&cazione nello status della persona,
indipendentemente dalla #uestione della capacit,
si #uali&ca come capitis deminutio.
La capitis deminutio di > specie:
. maxima, #uando la persona liera viene ridotta
in stato di schiavit0;
. media, #uando si perde la cittadinanza romana
conservando la liert;
. minima, ogni volta che la persona suisce un
mutamento #ualsiasi nello status familiae:
se restando sempre alieni iuris, passa in
unaltra famiglia tramite adozione;
se il &glio di famiglia viene emancipato e reso
cos2 sui iuris;
nel caso di datio in mancipio;
#uando la persona sui iuris si lascia adottare da
un pater familias, diventando in #uesto modo
alieni iuris.

2,. -"$"#it% di ".ire e #"use #'e in/uis#ono
su00o status de00e $ersone. La capacit di agire
lidoneit riconosciuta dalla legge a compiere atti
giuridici; non sempre la capacit di agire coincide
con la capacit giuridica nella medesima persona:
un infante liero, cittadino e sui iuris ha la capacit
giuridica ma non la capacit di agire, in una
situazione contraria si trova lo schiavo che aia
let richiesta dalla legge: egli ha la capacit di
agire 'e per #uesto pu) compiere atti giuridici, i cui
e,etti per) si producono in confronto del dominus(.
*i sono vari elementi che inKuiscono sulla
situazione giuridica delle persone:
et: se la capacit giuridica si ac#uista con la
nascita 'presupposto che concorrano gli altri
re#uisiti(, non si pu) dire lo stesso per la capacit
di agire, che si ac#uista #uando lintelligenza
sviluppata in modo che la persona possa avere
coscienza degli atti che compie; i Romani
ritenevano che lo sviluppo intellettuale fosse
accompagnato dallo sviluppo sessuale, ed
ammisero che la capacit di agire si ac#uistasse
col raggiungimento dellet puere 'a cui
corrispondeva luso della toga virilis per i
maschi(: i Sainiani ritenevano che si dovesse
accertare lo stato di puert caso per caso
mediante uninspectio corporis, mentre i
+roculiani &ssarono unet di BD anni per i maschi
e B< per le femmine: /iustiniano, per ragioni di
pudicitia, accolse #uestultima opinione.
Limpuere sui iuris soggetto a tutela; tra gli
impueri si distinguono gli infantes dagli infantia
maiores: infans colui qui fari non possit 'che
non pu) parlare(, /iustiniano segn) la &ne
dellinfantia col compimento dei L anni,
lincapacit dellinfans totale: gli atti che si
riferiscono alla sua sfera patrimoniale sono
compiuti o dai suoi servi o dal tutore; infantia
maior colui che ha superato il limite della
infantia, ed ha una capacit limitata: latto da lui
compiuto e3cace se determina ac#uisto di
diritti a suo favore e nullo se determina un suo
danno, mentre se interviene lauctoritas del
tutore latto sempre valido.
*ostantino impost) listituto della venia aetatis,
col #uale limperatore ai maggiori di <? anni se
maschi e di BH se femmine concedeva la facolt
di amministrare i propri eni, #ualora ne fossero
stati ritenuti degni e capaci;
sesso: nellordinamento patriarcale romano la
donna esclusa da ogni partecipazione alla res
publica ed alle funzioni di carattere pulico, e
nellorita privata, mai a capo di una famiglia,
sempre soggetta ad una potest familiare: si
trova sotto la patria potestas se lia familias, in
manu se sposa, e sotto tutela perpetua se sui
iuris, #ualun#ue et aia; i giuristi non cercano
nemmeno di giusti&care #uesta situazione: si
invoc) la verecundia, la pudicitia, la levitas animi,
ma /aio stesso riguardo a #uestultima ragione
dice che magis speciosa quam vera.
Le donne, dapprima incapaci di testare 'lex
Voconia, BGC a.*.(, vennero in seguito dichiarate
incapaci anche di ricevere per testamento da chi
avesse pi0 di B?.??? assi.
/i dai primi tempi dellimpero inizi) un processo
di demolizione delle incapacit che non avevano
ragion dessere: decadde la tutela delle donne,
che poterono poi ricevere e disporre per
testamento;
infermit &siche e mentali: alcune infermit
&siche, se permanenti, comportano incapacit se
la natura dellatto richiede una particolare
idoneit &sica: gli impotenti e gli evirati non
possono contrarre matrimonio, il sordomuto ed il
sordo non possono fare testamento orale, ed i
sordomuti in generale non furono capaci di
compiere atti solenni non per il loro stato mentale
ma perch! si prevedeva la forma orale, mentre in
seguito fu data anche a loro #uesta possiilit,
#uando, nel diritto giustinianeo, si sostituirono le
forme scritte alle forme orali.
Le infermit mentali escludono la capacit di
agire poich! essa capacit di volere; i Romani
non hanno una nozione generale di infermit di
mente, ma prevedono singole ipotesi, per
esempio il furiosus 'pazzo( del tutto incapace
perch! non ha coscienza dei propri atti, il suo atto
valido solo se compiuto durante un lucido
intervallo 'e ancora oggi larticolo D<H del *odice
civile, comma $, recita: @'li atti compiuti da
persona che! sebbene non interdetta! si provi
essere stata per qualsiasi causa! anche
transitoria! incapace d(intendere o di volere al
momento in cui gli atti sono stati compiuti!
possono essere annullati su istan)a della persona
medesima o dei suoi eredi o aventi causa! se ne
risulta un grave pregiudi)io all(autoreA(;
prodigalit: il magistrato, constatata la
prodigalit, pronuncia la interdictio a carico del
prodigo; allinizio #uestistituto voleva proteggere
il patrimonio nellinteresse della famiglia, perci)
la legge non consider) il prodigo come infermo di
mente ma volle solo impedirgli di disperdere il
patrimonio ereditario a danno dei &gli, in seguito
si colp2 il prodigo in #uanto tale, ed il prodigo
venne e#uiparato al furiosus; lincapacit
limitata alle alienazioni e non agli ac#uisti;
classi sociali: levoluzione giuridica si orienta
verso la pari&cazione, e le antitesi tradizionali
vengono gradualmente composte: si super) la
distinzione tra cives e clientes, nellepoca
repulicana vigeva la distinzione tra patrizi e
pleei, ed era vietato il matrimonio tra #ueste
due classi &nch! non intervenne una lex Canuleia
'DDE a.*.(, in seguito ci fu anche le#uiparazione
dei plebiscita alle leges.
/li equites formano una classe a s!; nel campo
penale si nota una diversit di trattamento tra le
classi inferiori 'humiliores( e #uelle medie e
superiori 'honestiores(;
professioni e cariche: lesercizio di alcune cariche
inKuisce sulla situazione giuridica della persona,
determinando a volte privilegi e a volte
restrizioni: ai senatori, per esempio, vietato
contrarre matrimonio con lierte, ai magistrati
provinciali proiito ricevere doni e contrarre
matrimonio nella provincia a cui sono preposti, i
soldati possono fare testamento senza rispettare
gran parte delle norme formali e sostanziali;
religione: nellepoca pagana la religione non
inKuiva sullo stato delle persone, tutti i culti
erano tollerati e le persecuzioni contro i cristiani
avevano carattere di provvedimento di polizia
'pu) darsi poi che simputasse ai cristiani il
crimen maiestatis(; dopo *ostantino lo Stato
divent) confessionista, poich! si propose la tutela
e la,ermazione della fede cristiana e si stail2 a
carico di pagani ed eretici speciali incapacit: gli
eretici non possono avere schiavi cristiani,
occupare cariche puliche, testare n! in parte
ricevere per testamento;
onore e morale: lonore inKuisce sullo status
personale, esso non solo valutazione sociale ma
entit giuridica compresa nello status delle
persone e tutelata dalla legge; nel diritto
giustinianeo la menomazione dellonore si
ricollega allistituto dellinfamia, infamis o
infamia notatur colui che per lesercizio di
determinati mestieri turpi, o per aver commesso
determinati fatti, o per condanna in alcuni giudizi,
si ritenga aver perduto socialmente la pulica
stima.
/li e,etti dellinfamia nel diritto giustinianeo sono
lincapacit di essere nominati o di nominare un
procuratore, di rivestire cariche puliche, di
esercitare unazione popolare, di far
testimonianza;
persone in mancipio: si trovano in #uesta
condizione i lii familias venduti con la
mancipatio o dati in noxa dal pater familias; la
loro condizione oscilla tra #uella di lieri e #uella
di schiavi; non sono lieri poich! sono distinti dai
lii in potestate, ma nemmeno schiavi poich! i
Romani escludono che un civis possa essere
ridotto in stato di schiavit0 entro il territorio dello
Stato; si dice che il mancipium liberum caput,
ma servi loco.
Resta capace per #uanto riguarda la famiglia, ma
in ordine ai rapporti patrimoniali e#uiparato agli
schiavi; la situazione di mancipium scomparsa
nel diritto giustinianeo: la noxae deditio aolita
per i lii familias e la vendita importa riduzione in
stato di schiavit0 redimiile;
colonato: un istituto che sorge in epoca
postclassica, coloni o adscripti sono i servi della
glea, coloro che sono permanentemente addetti
ad un fondo, considerati come membra terrae e
di cui seguono le sorti: il colono ha piena capacit
ma non pu) aandonare il fondo al #uale
ascritto, se lo fa, pu) essere rivendicato dal
dominus del fondo come servus fugitivus.

. Res mancipi e nec mancipi. -ose 1obi0i
ed i11obi0i. .el diritto classico troviamo la
distinzione tra res mancipi e nec mancipi, tra le res
mancipi aiamo i fondi italici 'posti in $talia(, gli
schiavi, gli animali da tiro e da soma e le pi0
antiche D servit0 rustiche 'iter, via, actus,
aquaeductus(, le res nec mancipi erano tutte le
altre cose.
+er lalienazione delle res mancipi necessario
latto formale della mancipatio o della in iure
cessio, per le res nec mancipi asta la traditio, il
semplice trasferimento del possesso; delle res
mancipi vietata alle donne lalienazione senza
lauctoritas del tutore.
*ancipi deriva forse da mancipium, che la
denominazione arcaica per indicare la potest che
il pater familias ha su persone e cose; res mancipi
sono le cose soggette a tale potest, e
comprendono #uelle socialmente pi0 importanti.
/aio dice che le ferae bestiae sono res nec
mancipi perch! di esse non si aveva nemmeno il
nome al tempo in cui si form) la distinzione:
#uesta distinzione diventa perci) convenzionale ed
il suo contenuto non corrisponde pi0 al signi&cato
della parola, poich! nelle res mancipi, che vorree
dire @cose non in dominioA o in genere @non in
potestA, sono comprese cose suscettiili di
dominio 'come il denaro(.
La distinzione, in pieno vigore per tutta lepoca
classica, in decadenza #uando il pretore accord)
lactio Publiciana, analoga alla reivendicatio, a colui
che avesse ricevuto una res mancipi senza le
forme stailite dalla legge per il trasferimento di
#ueste cose; decade completamente in epoca
postJclassica #uando la vita si sposta nelle
province, dove tutto il suolo, che la ricchezza
maggiore, si considera come nec mancipi:
/iustiniano laolisce del tutto, assieme alle forme
di alienazione delle res mancipi.
Suentra la distinzione tra cose moili ed immoili;
le =$$ 4avole riguardo allusucapio distinguono tra
fundi e ceterae res, /aio contrappone mobiles a
fundi o aedes ed %lpiano a res soli.
Riguardo al possesso, si hanno due interdetti
diversi, a seconda che si tratti di homo 'parola
interpretata estensivamente dalla giurisprudenza
nel senso di res mobilis( o di fundus o di aedes.
$n epoca postclassica alle res mobiles si
contrappongono le immobiles: la distinzione
assume valore generale e si sostituisce a #uella tra
res mancipi e res nec mancipi, poich! la legge
ammette un sistema di solennit e pulicit per
lalienazione degli immoili 'perch! ritenuti di
maggiore importanza sociale(.

&. -ose 2un.ibi0i e non 2un.ibi0i. Genus e
s$e#ie. $n natura non esistono cose identiche, ma
vi sono cose i cui caratteri individuali sono
trascuraili, cose che appartengono ad una
determinata categoria e considerate tra di loro
uguali, in modo che non si ha interesse ad avere
una cosa invece di unaltra appartenente alla
stessa categoria: si tratta di cose socialmente
identiche: #ueste cose sono chiamate fungiili,
cio sostituiili o rappresentaili, nel senso che una
cosa pu) essere sostituita da unaltra compresa
nella stessa categoria.
Si chiamano non fungiili le cose che hanno una
propria individualit, perci) una cosa non pu)
essere sostituita da unaltra.
La fungiilit diversa dalle#uivalenza economica
delle cose: le cose fungiili sono anche e#uivalenti,
ma non tutte le cose e#uivalenti sono anche
fungiili.
$ Romani parlano di res quae pondere, numero
mensurave constant, cose che vengono in
considerazione non come individui ma come cose
di #uantit, consistenti in peso o numero o misura.
$l termine fungiile deriva da un passo di +aolo in
cui si accenna a cose che in genere suo
functionem recipiunt, cose che sono suscettiili di
sostituzione in virt0 della categoria alla #uale
appartengono.
Le cose fungiili sono determinate genericamente,
per categoria 'grano, vino, denaro, ...(, ma il
concetto di genus ha fondamento diverso da #uello
di cosa fungiile, esso contrapposto a species:
species la cosa individualmente determinata 'il
cavallo -, la statua M, ...(, genus la categoria che
comprende potenzialmente tutti #uegli individui
che nella realt oiettiva corrispondono a #uei
caratteri assunti nella determinazione generica: si
ha genus unum, species innitae.
La fungiilit una #ualit oiettiva delle cose,
sottratta allaritrio individuale, mentre la
determinazione generica opera di chi compie il
negozio.

&,. 30e1enti "##ident"0i de0 ne.o4io. Sono
clausole che possono essere apposte da chi compie
il negozio al &ne di modi&carne gli e,etti normali:
non appartengono alla struttura tipica del negozio,
ma possono intervenire senza che essa risulti
alterata.
5entre gli elementi essenziali o naturali sono
legali, gli accidentali sono sempre volontari.
4ra gli elementi accidentali hanno importanza la
condizione, il termine ed il modus.
-lcuni negozi 'actus ligitimi( non consentono
lapposizione di alcuna modalit: laggiunta di essa
rende latto nullo.
*ondizione: un avvenimento futuro ed incerto,
al cui veri&carsi sono suordinati gli e,etti o la
risoluzione del negozio, che si chiama
condicionale 'mentre #uello in cui manca
#ualsiasi condicio si chiama purum(.
La condizione si esprime normalmente, ma non
oligatoriamente, con la particella si.
.on sono considerati come condizioni i
presupposti legali del negozio.
La condizione determina uno stato di incertezza
oiettiva e #uindi pu) solo riguardare eventi
futuri: non sono condizioni le clausole che
contemplano avvenimenti passati 'es.: si Titius
consul fuit(, presenti, o che si devono
necessariamente veri&care.
Si hanno varie specie di condizioni:
B. secondo la natura dellavvenimento, le
condizioni possono essere positive o negative:
sono positive #uelle il cui veri&carsi importa il
compimento di un fatto, negative #uelle il cui
veri&carsi consiste nel mancato compimento di
un atto o di un fatto o nel perdurare di una
situazione; per giudicare se una condizione sia
positiva o negativa isogna tener conto della
natura dellavvenimento previsto e non della
formulazione positiva o negativa;
<. riguardo alla causa da cui pu) derivare il
veri&carsi dellavvenimento, le condizioni si
distinguono in potestative, casuali e miste:
potestative sono #uelle che possono veri&carsi
per volont di una delle parti, casuali #uelle
che possono veri&carsi per volont di un terzo
o per un evento #ualsiasi indipendente dalle
parti, miste #uelle che dipendono sia dalla
volont del soggetto che dal caso.
.on si possono apporre condizioni meramente
potestative 'es.: si volam(, perch! in #uesti casi
chi si impegna se vorr o se compir un atto
che dipende solo dal suo aritrio, non ha la
volont di impegnarsi, #uindi il negozio nullo.
>. /li interpreti distinguono le condizioni in
sospensive e risolutive, considerando la diversa
e3cacia di esse rispetto al negozio; la
condizione si chiama sospensiva #uando dal
suo veri&carsi dipendano gli e,etti del negozio,
risolutiva #uando dal suo veri&carsi dipenda la
risoluzione del negozio.
-i giuristi romani fu ignoto il concetto di
condizione risolutiva come distinta dalla
sospensiva, ad essi ripugna che un rapporto
dea cessare per il semplice veri&carsi di un
avvenimento od il sopraggiungere di una data:
le clausole risolutive iniziano ad aver e3cacia
per opera del pretore, che accorda la exceptio
pacti contro lazione esercitata dopo che s
veri&cata la condizione risolutiva.
$l negozio sotto condizione pu) considerarsi in tre
fasi:
. durante la pendenza della condizione
sospensiva, il negozio non produce gli e,etti
giuridici di cui capace: non sorgono dal
negozio n! diritti n! olighi, nihil debetur,
perci) se loligato adempie la prestazione,
pu) ripetere come indebitum #uanto ha
pagato.
$n pendenza della condizione si determina una
legittima aspettativa, che la legge considera
sotto #ualche aspetto: il rapporto, sia dal lato
attivo che passivo, si trasmette agli eredi: si
trasmette non il diritto ma il rapporto in tutta la
sua oiettiva incertezza, la spes che il negozio
produrr i suoi e,etti; intrasmissiili invece
sono le disposizioni testamentarie.
Se si tratta di condizione risolutiva, il negozio
produce e,etti, e la pendenza della condizione
determina incertezza intorno alla risoluzione
del negozio;
. la condizione adempiuta #uando si veri&chi
levento previsto; in #ualche caso si &nge
veri&cata la condizione: se chi ha interesse a
che la condizione non si veri&chi ha fatto o non
ha fatto #ualche cosa in modo che non si
veri&chi, essa si considera come veri&cata.
7eri&catasi la condizione sospensiva, il negozio
produce tutti gli e,etti di cui capace, se si
tratta di condizione risolutiva, il negozio viene
sciolto.
Si discute se il veri&carsi della condizione aia
e3cacia retroattiva, se cio gli e,etti si devono
riportare al momento in cui la condizione si
veri&cata 'e3cacia non retroattiva, od ex nunc(
oppure al momento in cui stato concluso il
contratto 'e3cacia retroattiva, od ex tunc(;
. mancata la condizione, se sospensiva, il
negozio si considera come non compiuto, se
risolutiva, restano fermi gli e,etti del negozio.
4ermine 'dies(: la data che si pu) apporre ad un
negozio, al sopraggiungere della #uale il negozio
produrr i suoi e,etti o sar risoluto; di due
specie: iniziale o sospensivo 'dies a quo( #ualora
la data segni linizio degli e,etti del negozio,
&nale o risolutivo 'dies ad quem( #ualora la data
segni la cessazione degli e,etti del negozio
oppure la sua risoluzione.
5entre la condizione pone in forse il sorgere o la
risoluzione del negozio, il termine ne ritarda solo
gli e,etti o la risoluzione.
$n tema di oligazioni, il termine sospensivo
importa dilazione nelladempimento della
prestazione: loligazione nasce, ma ritardata
lesecuzione, perci) se il deitore paga prima del
termine, non pu) ripetere #uanto aia pagato,
perch! non si pu) dire che aia pagato un
indeito.
$l termine generalmente viene stailito in ase ad
una data del calendario '+alendiis *artiis(, ma
pu) essere stailito indicando un avvenimento
futuro ma certo 'cum morieris(.
+u) essere certus od incertus: lincertezza si pu)
riferire o alla stessa sopravvenienza del termine
'dies incertus an( oppure al momento in cui dovr
sopraggiungere 'dies incertus quando(; a #uesto
proposito si possono prospettare #uattro ipotesi:
. dies certus an et quando: sicuro che il
termine verr ed anche determinato il
#uando 'il BN gennaio(;
. dies certus an incertus quando: sicuro che la
data verr, ma non determinato #uando
'#uando 4izio morr(;
. dies incertus an certus quando: incerto se la
data verr, ma si sa #uando verr 'il giorno
della tua maggiore et(;
. dies incertus an incertus quando: incerto sia
il se che il #uando verr la data 'il giorno delle
tue nozze(.
*odus: lonere imposto in un atto di lieralit
'testamento, donazione( a carico dellaccipiente;
ammissiile solo negli atti di lieralit, in #uelli
a titolo oneroso il peso a carico dellaccipiente si
considera come oligazione.
"iverge dalla condizione sospensiva: #uesta
sospende gli e,etti del negozio, mentre il negozio
a cui apposto un modus produce tutti i suoi
e,etti, ma laccipiente tenuto ad eseguire
lonere; per distinguerlo dalla condizione
potestativa, si dice che mentre #uesta suordina
ma non oliga, il modus oliga ma non
suordina.
+er costringere laccipiente ad eseguire il modus,
il disponente era solito disporre misure nel caso
di inadempimento 'revoca del legato, stipulatio di
restituzione ecc.(; #ualora il modus toccava
interessi di carattere pulico, interveniva la
pulica autorit a costringere laccipiente
alladempimento.

)0. 3rrore. Lerrore consiste nellignoranza o falsa
conoscenza di una circostanza #ualsiasi, costituisce
la ase della uona fede e pu) servire per
domandare la restitutio in integrum.
$ Romani non presentano una dottrina generale,
ma decidono le singole fattispecie.
Misogna distinguere le diverse epoche storiche, i
diversi ordinamenti giuridici e le varie categorie di
negozi: la considerazione della volont minima
nellamito del ius civile di fronte alla massima
delle =$$ 4avole uti lingua nuncupassit ita ius esto,
maggiore nel campo del ius gentium e del diritto
pretorio, il #uale concede lexceptio doli #ualora
manchi le,ettiva volont.
La sicurezza dei rapporti giuridici, se fosse lecito
invocare sempre lerrore, saree compromessa.
1uando si parla di considerazione dellerrore, si
intende negare e3cacia alla dichiarazione in&ciata
da errore, mai attriuire e3cacia ad una volont
non dichiarata.
/li interpreti distinguono due specie di errore, a
seconda che riguardi la manifestazione della
volont ed importi disaccordo tra volont e
dichiarazione, oppure si riferisca alla formazione
della volont: nel primo caso il negozio nullo, nel
secondo annullaile; il ius civile ignora la
distinzione tra nullit ed annullailit, e #uindi nei
casi in cui considera lerrore il negozio nullo.
$ Romani in linea di massima ammettono
line3cacia del negozio per errore #ualora #uesto
presenti due caratteri: sia scusaile, cio non si
tratti di ignorare ci) che tutti sanno 'il nostro
*odice *ivile richiede invece che lerrore sia
riconosciile dallaltro contraente(, e sia
essenziale, tale che senza di esso il negozio non si
saree concluso.
Si distingue tra errore di fatto ed errore di diritto: il
primo importa ignoranza o falsa conoscenza di una
circostanza di fatto, il secondo ignoranza, falsa
conoscenza od errata interpretazione di una norma
giuridica.
$n ordine allerrore di diritto +aolo pone il principio
che lerrore di diritto non si pu) invocare, ma si
ammette che possa invocarsi lerror iuris da alcune
persone, come privilegio 'minori, donne, militari e
rustici(.
Se lerrore di diritto stato la causa unica o
principale che ha determinato taluno a compiere il
negozio, non escluso che si possa invocare al pari
dellerrore di fatto.
Misogna distinguere singole categorie di negozi e
singole fattispecie di errore:
$. error in negotio: se taluno, credendo trattarsi
di un atto di locazione, sottoscrive in realt un
atto di vendita, non si ha locazione, ed allo
stesso modo se una parte intende dare in
deposito e laltra prendere a mutuo, non
valido n! il deposito n! il mutuo;
$$. error in persona: se il testatore ha scritto un
nome mentre voleva scriverne un altro, la
disposizione nulla, perch! non voluta, n!
valida per #uello che voleva il testatore, perch!
a #uesto proposito non c manifestazione di
volont; il mutuo nullo #ualora si contratti con
persona diversa da #uella voluta.
7i sono negozi che si vogliono concludere con
una determinata persona e non con chiun#ue,
mentre in altri la considerazione della persona
del contraente non ha importanza: solo nei
primi lerrore sulla persona produce la nullit del
negozio, e #uesta valutazione si fa in concreto;
$$$. error in corpore: se io intendo comprare il fondo
*orneliano e tu vuoi vendermi il fondo
Semproniano, emptio nulla est; non ha
importanza lerrore sulla denominazione
delloggetto, #ualora ci) non determini errore
sullidentit della cosa;
$7. error in substantia: la #uestione era discussa
presso i giuristi romani: se si compra aceto per
vino, piomo per oro, 5arcello riconosce la
validit della vendita, mentre la giurisprudenza
posteriore ammette la nullit quotiens in
materia erratur; analogamente si dichiara nulla
la vendita di una schiava ritenuta falsamente
schiava, mentre non ha importanza lerrore sulla
verginit della schiava.
La substantia rei non data dalla costituzione
chimica della cosa, ma dalla funzione
economicoJsociale che ha la cosa nella vita
comune;
7. error in quantitate: le decisioni non sono
uniformi; nella stipulatio, poich! necessaria la
perfetta concordanza tra interrogazione e
risposta, #ualora vi sia divergenza tra le due
#uantit la stipulatio nulla; /iustiniano
ammette invece validit per la #uantit minore
poich! per #uesta il consenso non manca.
.ella locazione, #ualora il locante intenda dare
in locazione la cosa per B? ed il conduttore
riceverla per E, la locazione nulla.
7$. Lerrore nei motivi per principio generale non
preso in considerazione: se ho comprato un
fondo, credendolo redditizio, o se ho dato a
mutuo a 4izio, credendolo solviile, o se ho fatto
donazione a 4izio, credendolo povero, il negozio
valido.
.elle disposizioni testamentarie lerrore sul
motivo, anche espresso, non produce nullit.
- #uesto principio si introdussero delle eccezioni
nel diritto imperiale: -driano dichiar) nullo il
testamento in cui la madre aveva istituito erede
un estraneo supponendo falsamente che il
proprio &glio fosse morto, *aracalla annull) un
testamento fatto da chi riteneva che gli eredi
istituiti nel precedente testamento fossero morti
'#ualora #uesto motivo fosse espresso(.
$l legatario respinto con lexceptio doli, se il
gravato riesce a provare che il disponente non
avree fatto il legato se avesse conosciuto il
vero stato delle cose, partendo dal concetto che
il legatario sia in dolo per il fatto che contra
voluntatem defuncti petat.

)1. Do0o e vio0en4". $l pretore inizia a considerare
dolo e violenza innanzitutto come delitti passiili di
una pena pecuniaria privata 'oggi sono vizi della
volont(, restando per) valido il negozio;
successivamente accorda a colui che avesse
contrattato sotto limpero del dolo o della violenza
contro laltra parte uneOceptio ed una restitutio in
integrum.
$ Romani chiamano dolus od anche dolus malus
#ualun#ue macchinazione, che occultando o
facendo apparire diversa la realt diretta a trarre
in inganno #ualcuno.
-l dolus saggiunge la #uali&ca di malus per
distinguerlo dal dolus, che si #uali&ca bonus, che
consiste nella sollertia, piccola astuzia, normale
accorgimento che gli uomini adoperano nella
conclusone dei propri a,ari e che non produce
conseguenze giuridiche.
+oich! il dolo determina uno stato di errore,
sempre possiile richiamarsi allerrore nei casi in
cui #uesto pu) invocarsi.
.ella stipulatio il creditore pu) salvaguardarsi
contro ogni comportamento doloso dellaltra parte
inserendo la clausola doli, con cui il deitore,
congiuntamente alla prestazione, promette
lassenza di ogni dolo, sia presente che futuro.
$l pretore -#uilio /allo nel GHH a.u. introdusse
lactio doli, che con&gura il dolo come delitto
privato: lazione pu) esercitarsi contro lautore del
dolo 'contraente o terzo(, penale, esperiile entro
lanno ed intrasmissiile agli eredi; ha come
oggetto il pieno risarcimento a titolo di pena;
infamante e perci) sussidiaria, cio pu)
esercitarsi solo se il danneggiato non possa
esperire altri mezzi giuridici.
$l pretore introdusse anche lexceptio doli,
opponiile dallingannato contro lazione nascente
dal negozio concluso con dolo: duio se fosse
accordata una restitutio in integrum.
La violenza pu) essere di due specie: materiale o
morale.
Si ha violenza assoluta, o materiale 'vis corpori
illata(, #uando #ualcuno costringa con la violenza
&sica altri a compiere un atto: in #uesto caso la
volont solo apparente ed il negozio #uindi
nullo.
La violenza morale 'vis animo illata( ha luogo
#ualora, mediante la minaccia di un male, si
costringe una persona a compiere o non compiere
un determinato negozio: i Romani parlano di vis e
di metus.
+er e,etto della violenza, una persona si trova
nella condizione di compiere il negozio se non
vuole suire il male minacciato, ma se il negozio si
compie, realmente voluto '+aolo: #uamvis si
liberum essem noluissem, tamen coactus voluit(,
perci) il negozio e3cace secondo il ius civile.
7erso la &ne del 7$$ secolo a.u. il pretore Ottavio
introdusse unazione, chiamata formula ,ctaviana,
contro chi avesse estorto con la forza cosa altrui:
lazione denominata quod metus causa penale,
ha per oggetto il #uadruplo del danno recato,
annale ed intrasmissiile agli eredi; si accorda non
solo contro lautore della vis, ma anche contro il
terzo, anche di uona fede, a cui sia pervenuta la
cosa estorta.
$l pretore introdusse anche unexceptio ed una
restitutio in integrum propter metum: con la prima
si respinge la pretesa fondata sul negozio estorto
con violenza, con la seconda si considera come
non compiuto il negozio.
La violenza devessere contro il diritto od i boni
mores: non commette violenza il creditore che
costringe il deitore al pagamento minacciando
lesercizio dei mezzi esecutivi che la legge gli
accorda, n! il magistrato che costringe con la forza
il cittadino allosservanza della legge.
La violenza diventa ingiusta #uando, pur
minacciandosi lesercizio di una propria facolt
giuridica, si vuole ottenere #ualcosa a cui non si
avree diritto: commette violenza chi minaccia di
accusare #ualcuno di un delitto per ottenere una
somma di denaro 'a cui non ha diritto(.
$l male minacciato devessere grave, maggiore del
danno che si risente dalla conclusione del negozio.
$l male devessere tale da fare impressione ad un
homo constantissimus 'e non ad un pauroso
#ualun#ue(.
La minaccia devessere attuale, non asta il timore
della minaccia, ed il male devessere inevitaile.

). L" $ro$riet% e i0 siste1" dei diritti re"0i.
Pondamentale &gura di diritto reale il diritto di
propriet, che attriuisce al titolare un potere
pieno e totale sulla cosa, tutelato dalla vindicatio.
Successivamente sono riconosciute altre &gure di
diritti, tutelati dalla stessa vindicatio od in genere
da actiones in rem, su cosa appartenente ad altri
'diritti reali su cosa altrui, o diritti reali frazionari, o
diritti reali limitati(.
Lantica giurisprudenza ha riconosciuto
lususfructus, lusus, le servitutes: la sfera della
vindicatio comprende la tutela di #uesti rapporti, in
modo che, accanto alla vindicatio della propriet,
la rei vindicatio, si collocano la vindicatio
ususfructus, usus, servitutis.
"al diritto pretorio deriva il riconoscimento del
pegno e dellipoteca, che hanno la funzione di
garantire ladempimento di una determinata
oligazione; il diritto pretorio accorda unactio in
rem per rapporti sostanzialmente analoghi al
dominio, come la possessio degli agri vectigales,
da cui si sviluppa len&teusi, la possessio dei fondi
provinciali, che nel diritto giustinianeo si identi&ca
con il dominio, la locazione in perpetuo o per lungo
tempo del suolo da cui procede listituto della
super&cie.
.ella cerchia dei diritti reali su cosa altrui gli
interpreti distinguono diritti reali di godimento da
diritti reali di garanzia: i primi 'servit0, super&cie,
en&teusi( attriuiscono facolt di godimento della
cosa altrui, i secondi 'pegno ed ipoteca(
attriuiscono facolt aventi lo scopo di assicurare
ladempimento di una determinata oligazione.
5entre nella rei vindicatio si a,erma un potere
pieno e totale su una cosa, nelle altre actiones in
rem si a,ermano singoli e determinati poteri; la
reivindicatio poich! importa a,ermazione di un
assoluto e categorico res mea est, si pu) esercitare
contro #ualsiasi persona, #uella a,ermazione vale
nei confronti di chiun#ue; la vindicatio servitutis,
od ususfructus, invece, che deduce un ius mihi
esse utendi fruendi, esperiile contro il dominus
della cosa su cui cade lusufrutto o la servit0,
poich! la,ermazione ha signi&cato solo nei suoi
confronti.

)). Modi di "#5uisto de00" $ro$riet% in
.ener"0e. $ modi di ac#uisto della propriet sono
tassativamente stailiti dalla legge; /aio distingue
a seconda che lalienazione sia fatta iure civili o
naturali iure, intendendo per naturale ius il ius
gentium.
/li autori distinguono tra titulus e modus
adquirendi: il primo saree il rapporto sostanziale
che sta alla ase dellac#uisto 'es.: donazione,
vendita(, il secondo il modo formale di ac#uisto 'ad
es.: traditio, usucapio(; la distinzione troppo
generale, e vale per #uei modi rispetto ai #uali si
pu) distinguere il compimento dellatto dalla sua
causa, ma non per tutti i modi di ac#uisto.
/li interpreti presentano una distinzione tra modi
originari e modi derivati, se lac#uisto avvenga per
mezzo del possesso od indipendentemente da
#uesto e tra modi volontari e modi legali 'o
giudiziari(.
-lcuni modi sono esclusivi per la propriet
'occupazione, accessione(, altri invece consentono
lac#uisto anche di altri diritti reali 'mancipatio, in
iure cessio, traditio, usucapione ecc.(.
-lcuni modi generali di ac#uisto riguardano la
successione ereditaria, altri, che si #uali&cano iuris
publici, un atto del magistrato 'es.: vendita od
assegnazione di terre dello Stato, di prigionieri di
guerra, del ottino, del patrimonio con&scato ai
condannati(.
)*. O##u$"4ione ed inventio. Lo##u$"4ione
un modo di ac#uisto che avviene mediante la presa
di possesso di una res nullius; nel nostro diritto
limitata alle cose moili ed alle ipotesi delle cose
aandonate nonch! della caccia e della pesca
'art. C<>: @Q$R. Le cose moili che non sono
propriet di alcuno si ac#uistano con lSoccupazione.
Q$$R. 4ali sono le cose aandonate e gli animali che
formano oggetto di caccia o di pescaA(.
Re#uisiti delloccupazione sono:
. la presa di possesso, con la volont di
ac#uistarne il dominio;
. che la cosa sia nullius.
.elle fonti si dice che:
B. linsula in mari nata nullius, e #uindi chi se ne
impossessa per primo ne ac#uista la propriet;
<. le res communes omnium sono fuori di
commercio considerate nella loro massa, ma la
propriet di una parte delimitata di esse si pu)
ac#uistare per occupazione;
>. non sono soggetti ad occupazione gli animali
che si trovano sub custodia aliena e nemmeno le
bestiae mansuefactae 'addomesticate(, a meno
che aiano perso laitudine di tornare al loro
padrone.
+er lac#uisto della propriet irrilevante che la
caccia avvenga nel fondo proprio od altrui, se il
proprietario ha vietato la caccia, pu) esercitare
le azioni a tutela del dominio del fondo #ualora
la caccia leda il suo diritto, ma il cacciatore
ac#uista sempre la propriet della selvaggina di
cui si sia impadronito 'si nega lac#uisto #ualora
la caccia rappresenti il reddito normale del
fondo, perch! ci) lede il diritto del proprietario(;
D. le res derelictae 'non le cose smarrite( formano
oggetto di occupazione nel caso che siano
aandonate dal dominus, laandono si
concreta in un contegno preciso, il #uale denota
che il proprietario si disinteressa della cosa, &no
al punto da escludere che egli intenda
conservarne la propriet 'animus derelinquendi(.
*irca il momento in cui si perde la propriet la
giurisprudenza del $ secolo dell$mpero non era
concorde: +aolo ammette che la propriet si
perda solo #ualora altri si impadronisca della
cosa aandonata, Saino e *assio a,ermano
che la propriet si perda statim: #uestultima
opinione accolta nel diritto giustinianeo;
E. le res inventae in litore maris 'pietre, gemme,
perle( appartengono a chi se ne impadronisce:
non asta linventio, la semplice scoperta, ma
occorre anche la presa di possesso;
G. le res hostium appartengono a chi se ne
impadronisca per primo, a meno che si tratti del
ottino di guerra che compete allo Stato; #uesto
caso di occupazione non semra limitato ai fatti
di guerra, ma riguarda le cose in genere degli
hostes, gli stranieri che non siano sudditi dello
Stato romano e non aiano con #uesto un
trattato di amicizia.
Linventio, o scoperta, un modo distinto di
ac#uisto che ha luogo in ordine al tesoro, lessenza
giuridica del #uale sta nella circostanza che non
appartiene a #ualcuno.
- rigore il tesoro non nullius, ma ha un
proprietario, ed colui che erede, #uantun#ue
non immediato ma per il tramite delle persone
succedute le une alle altre, dellantico proprietario,
ma siccome #uesto ignoto, oppure, noto, non si
pu) identi&care il successore, lincertezza circa
lattuale proprietario cos2 assoluta che il tesoro
sine domino.
Se di una cosa di pregio scoperta fortuitamente
#ualcuno pu) dimostrare di essere dominus, non si
ha la &gura giuridica del tesoro.
/li altri elementi, il nascondimento e lantichit,
determinano una situazione tale da ritenere che il
tesoro non appartiene a #ualcuno.
La giurisprudenza pi0 antica considera il tesoro
come incremento della cosa in cui si trova: Mruto e
5anilio ammettono che lusucapio del fondo si
estenda anche al tesoro; pare che &no al tempo di
.erone il tesoro fosse attriuito al scus.
%na costituzione di -driano attriu2 il tesoro per
met al proprietario della cosa in cui viene
scoperto e per met allo scopritore; se scoperto in
un luogo sacro o religioso, spetta tutto allinventor,
se in un locus Caesaris, la met spetta a *esare.

)+. A##essione. Si ha accessione #uando una
cosa altrui o nullius, per forze naturali od
arti&cialmente, si unisca ad unaltra in modo da
formare con #uesta un tutto: veri&candosi ci), il
proprietario della cosa a cui laltra si incorporata
ac#uista la propriet di #uestultima.
Laccessione appare ai Romani come sviluppo od
incremento della cosa, pertanto lincremento si
trova nella stessa situazione giuridica della cosa.
$ re#uisiti in generale sono due: congiunzione ed
accessoriet di una cosa rispetto ad unaltra 'il
carattere di accessoriet dato non sempre dal
minor valore della cosa incorporata rispetto
allaltra, ma dalla funzione ed importanza sociale(.
%n primo gruppo di casi riguarda gli in#re1enti
/uvi"0i a vantaggio dei fondi rivieraschi, sempre
che si tratti di &umi pulici:
. lalluvio incremento latente ed insensiile del
fondo frontista, ha luogo #ualora la corrente del
&ume depositi detriti sul fondo rivierasco, od il
&ume, ritraendosi da una sponda, lasci scoperta
una parte del letto o della riva: sia il detrito che
la parte scoperta sono ac#uistati dal proprietari o
del fondo su cui si sono depositati i detriti o che
con&na con la parte lasciata scoperta;
. lavulsio ha luogo #uando per limpeto della
corrente del &ume o per altra causa naturale si
stacca da un fondo una parte di terreno, che si
aggiunge ad un fondo appartenente ad altro
proprietario: #uesti ne ac#uista la propriet solo
#uando la parte staccata si sia congiunta in
modo organico e staile al fondo.
-nalogo trattamento si ha nel caso di crusta
lapsa, #ualora, per e,etto di frana, una parte del
fondo superiore precipiti su #uello inferiore;
anche #ui il proprietario superiore ne conserva la
propriet si non coaluerit nec unitatem cum
terra mea fecerit;
. alveus derelictus: se il &ume camia lveo
oppure si prosciuga permanentemente, lalveo
scoperto si ac#uista dai proprietari dei fondi
rivieraschi in proporzione del fronte verso il
&ume;
. linsula in -umine nata ha luogo #uando la parte
centrale dellalveo rimanga in secco o la corrente
del &ume, depositando detriti in mezzo al &ume,
formi unisoletta: linsula appartiene ai
proprietari rivieraschi, secondo le regole relative
allalveo aandonato.
.on ha luogo modi&cazione alcuna del diritto di
propriet #uando il &ume, iforcandosi e
ricongiungendosi oltre, circondi un tratto di
terreno.
%naltra categoria di accessione riguarda
l"..iun4ione di una cosa moile ad unaltra
moile: mentre negli incrementi Kuviali si ac#uista
una res nullius, in #uesta categoria si ac#uista cosa
appartenente ad altri.
$n #ualche caso lac#uisto avviene in ase alla
volont tacita del dominus della cosa incorporata;
lac#uisto non si veri&ca #ualora risulti la contraria
volont del dominus; in altre ipotesi lac#uisto
avviene indipendentemente dalla volont del
proprietario.
+er principio generale si nega che si possa
rivendicare una cosa congiunta ad unaltra, occorre
esercitare prima lactio ad exhibendum per
ottenere il distacco, per esercitare poi la rivendica
'si parla in #uesti casi di accessione separaile(.
$n alcuni casi tipici si nega sia lactio ad
exhibendum che la reivindicatio, dun#ue la
propriet perduta 'il danno che suisce il
proprietario non preso in considerazione dal ius
civile, perch! avviene iure(:
. ferruminatio: la congiunzione di una cosa ad
unaltra dello stesso metallo, in modo da formare
un tutto organico; dalla ferruminatio si distingue
ladplumbatio, in cui lunione non genera
ac#uisto del dominio e #uindi ammessa la
rivendica, previo esercizio dellactio ad
exhibendum per ottenere la separazione; incerto
il criterio della distinzione, proailmente si
considera ferruminatio #uella saldatura che
determina congiunzione cos2 organica che la
separazione non possa attuarsi in modo che le
cose ritornino esattamente al pristino stato;
. textura la tessitura di &li incorporati nella
sto,a altrui; %lpiano concede al dominus dei &li
lactio ad exhibendum;
. la tinctura determina che il proprietario del
drappo ac#uisti il dominio del colore incorporato;
. scriptura: #ualora taluno aia scritto su
materiale scrittorio altrui, il proprietario di #uesto
ac#uista la propriet dello scritto, naturalmente
non letteraria ma della materia su cui redatto
lo scritto;
. per #uanto riguarda la pictura, alcuni giuristi
attriuivano il dipinto al pittore propter pretium
picturae, salvo indennizzo del valore della tabula
al proprietario di essa, altri invece lattriuivano
al proprietario della tabula: la prima decisione
accolta nel diritto giustinianeo.
La terza categoria di accessione riguarda lac#uisto
della superfcies da parte del proprietario del
suolo: solum il terreno nella sua entit naturale,
supercies tutto ci) che per opera delluomo si
trova sopra 'piantagioni e costruzioni( ed anche
sotto il suolo 'gallerie(; la supercies non ha
esistenza giuridica indipendente dal suolo, ma ne
forma parte integrante.
La supercies non pu) formare oggetto di diritti
reali separatamente dal suolo, ma possiile
costituire rapporti oligatori, come vendita o
locazione: non vale lalienazione della super&cie
separatamente dal suolo.
.el caso in cui #ualcuno faccia piantagioni o
costruzioni su suolo altrui, sapendo che #uesto
fosse di altri e s servito della congiunzione per
farli passare al proprietario del suolo, la propriet
dei materiali passa per volont del proprietario; se
manca #uesta volont isogna distinguere tre casi,
il cui regolamento sempre ispirato alla massima
supercies solo cedit:
. satio o seminagione: i germogli sono ac#uistati
dal proprietario del fondo, anche #uando il seme
appartenga ad altri, poich! i frutti si
percepiscono iure solo e non iure seminis;
. implantatio o piantagione: &nch! lalero solo
in alio loco posita non c ac#uisto di propriet,
che si veri&ca #uando ha immesso
organicamente radici nel fondo;
. si ha inaedicatio #uando il proprietario del
fondo edi&chi con materiali propri od altrui su
suolo altrui: in #uesti casi il proprietario del suolo
ac#uista il dominio delledi&cio, ma non ne
ac#uista la propriet dei singoli materiali 'infatti
se per una ragione #ualsiasi sono staccati dal
suolo, il proprietario pu) rivendicarli(; &nch!
dura la connessione, il dominus non pu) n!
possedere i materiali, n! goderne, n!
rivendicarli, ma non venuto meno il dominio.
Secondo il ius civile nessun indennizzo spetta al
proprietario dei materiali: solo nel caso che siano
furtivi si accorda lactio de tigno iuncto per il
doppio; il pretore concede al possessor lexceptio
doli contro il dominus soli che rivendica tutta la
cosa per ottenere indennizzo delle spese 'con dei
limiti(.
/iustiniano considera la super&cie come entit
giuridica distinta dal suolo: il principio supercies
solo cedit non pi0 assoluto, diventa presunzione
'come nel diritto moderno(; il proprietario del suolo
si presume proprietario del soprasuolo, per le
piantagioni invece esclusa la propriet
separatamente dal suolo.

),. S$e#i6#"4ione. La speci&cazione importa
trasformazione di una cosa in modo che il prodotto
costituisce cosa che ha funzione sociale diversa di
prima: si parla di speciem facere, o speciem
mutare; species lapparenza esteriore della cosa
in contrapposto a substantia.
La speci&cazione diverge dallaccessione, perch!
non importa unione di una cosa ad unaltra.
1ualora speci&catore sia persona diversa dal
proprietario della materia, sorge la #uestione circa
la spettanza della cosa speci&cata: i Sainiani
davano maggior peso alla materia e #uindi
attriuivano la propriet al proprietario di essa, al
contrario i +roculiani davano maggiore importanza
al lavoro ed attriuivano la propriet allarte&ce;
/iustiniano accoglie una media sententia: se la
cosa pu) ritornare allo stato primitivo, la propriet
spetta al proprietario della materia, nel caso
inverso allo speci&catore; se poi lo speci&catore
adopera materia in parte propria ed in parte altrui,
ac#uista la propriet della cosa speci&cata.

)7. Confusio e commixtio. La confusione
consiste nella mescolanza di pi0 corpi solidi o
li#uidi in modo che non risulta n! accessione
'perch! non si ha incorporazione di una cosa ad
unaltra( n! speci&cazione 'perch! il tutto non
una cosa diversa dalle parti componenti(: ad es., si
sono mescolate insieme due o pi0 #uantit di vino;
se le singole cose componenti sono separaili in
modo che possano ritornare allo stato originario,
ognuno conserva le propriet delle singole parti e
pu) esercitare la relativa reivindicatio, ottenuta la
separazione: in caso contrario, i proprietari delle
materie confuse diventano condomini del tutto in
proporzione del valore delle loro #uote originarie di
propriet, se la confusione avvenuta per loro
volont, altrimenti ognuno pu) esercitare la
vindicatio pro parte, cio per la parte
corrispondente alla #uantit della propria cosa
confusa: in #uesti casi si ha non ac#uisto ma
modi&cazione della propriet.
.el caso dei nummi commixti, se alcune monete si
sono mescolate con #uelle altrui ita ut discerni non
possent, dato il particolare carattere della moneta,
che destinata alla circolazione, si nega la
reivindicatio.

*0. A#5uisto dei 2rutti. Pinch! i frutti sono
attaccati allalero che li produce, ne fanno parte
integrante e perci) appartengono al proprietario di
esso; anche dopo la separazione, chi ac#uista i
frutti sempre il proprietario, perch! la propriet
sul frutto pendente continua sul frutto staccato.
1ualora sulla cosa siano costituiti diritti reali
'usufrutto, en&teusi( o personali 'locazioni( occorre
stailire #uale sia il fatto giuridico che determina
lac#uisto dei frutti, e distinguere vari rapporti:
. il possessor dellager vectigalis ac#uista i frutti
con la separatio, cio col semplice distacco
dallalero;
. lusufruttuario fa propri i frutti con la perceptio,
con le,ettiva apprensione: se #ualcuno ha
ruato i frutti staccati, ma di cui lusufruttuario
non si impadronito ancora, la condictio furtiva
pu) esercitarsi dal proprietario del fondo e non
dallusufruttuario, che pu) esercitare lactio furti
'esperiile da chi ha interesse a che la cosa non
venga ruata(;
. il colono ac#uista i frutti con la perceptio, ma
voluntate domini: occorre la persistenza, anche
tacita, della volont del locante, che pu)
impedire al colono di raccoglierli, e #ualora
vengano raccolti ed asportati nonostante il
divieto la propriet non viene ac#uistata dal
colono, e #uesti commette un furto 'perch! i
frutti fanno parte del fondo(;
. il possessor non ha diritto alcuno ai frutti.

*1. A#5uisto ex lege e "#5uisto .iudi4i"0e. Si
parla di ac#uisto ex lege #uando speciali
disposizioni di legge stailiscano lac#uisto
indipendentemente dalla volont del proprietario.
$n ase alla lex Iulia et Papia Poppea i caduca si
devolvono a #uegli eredi e legatari che siano
patres, in mancanza allaerarium e poi al &sco;
lereptorium, i eni dellindegno, sono ac#uistati
dal &sco.
5arco -urelio stail2 che il comproprietario che
entro D mesi non paga le spese sostenute dal socio
per la riparazione della casa comune perde la sua
#uota a favore del condomino che ha fatto la
spesa.
$l proprietario che, facendosi ragione da s!, invade
con la violenza il proprio fondo posseduto da altri,
perde la propriet a favore del possessore.
Lac#uisto pu) avvenire per atto del giudice od in
genere per mezzo del processo: in #uesta
categoria non si annovera la in iure cessio, in cui la
forma processuale attuata solo dicis causa, e
#uindi in sostanza si tratta di alienazione
volontaria, mentre si comprende ladiudicatio, che
autorizza il iudex ad assegnare con e,etto
traslativo singole cose o parti di cose ai vari
condividendi; ad essa non si pu) dire estranea del
tutto la volont, poich! il processo si fonda sulla
litis contestatio.
"uio lac#uisto per e,etto della litis
aestimatio: nel processo classico ogni condanna
pecuniaria, ma nella reivindicatio 'come in tutte le
actiones in rem( una speciale clausola della
formula 'neque ea res restituetur( impone al
giudice di condannare solo nel caso che il
convenuto non aia spontaneamente restituito la
cosa; ci) posto, il convenuto che aia preferito
suire la condanna invece di restituire la cosa,
ac#uista il dominioT .on verosimile, poich! la
litis aestimatio spesso si considera solo come iusta
causa usucapionis.

*2. Tr"s2eri1ento de00" $ro$riet%. Oggi il
contratto, sinonimo di consenso, determina il
passaggio del dominio o la costituzione di diritti
reali 'art. C<<: @.I/. %a propriet0 si acquista per
occupa)ione! per inven)ione! per accessione! per
specica)ione! per unione o commistione! per
usucapione! per e1etto di contratti! per
successione a causa di morte e negli altri modi
stabiliti dalla leggeA(; nel diritto romano invece il
contratto costitutivo di rapporti di oligazione:
nel diritto pretorio il pactum e la stipulatio sono s2
costitutivi anche di diritti reali, ma in ordine al
trasferimento del dominio non asta il contratto,
occorre il compimento di uno di #uegli atti che la
legge riconosce idonei a trasferire il dominio.
.el diritto classico gli atti ritenuti idonei a far
passare tra vivi il dominium ex iure #uiritium sono:
mancipatio, in iure cessio, traditio: i primi due si
applicano al trasferimento delle res mancipi,
mentre la traditio esclusiva per le res nec
mancipi.
.el diritto giustinianeo scomparve #uesta
distinzione delle cose, e latto traslativo generale
della propriet di #ualsiasi cosa tra vivi diventa la
traditio.
-l ius civile fu estraneo un sistema di pulicit nei
trasferimenti del dominio: la mancipatio, che
richiedeva la presenza di E testimoni oltre il
libripens, e la in iure cessio, che era un processo
'&nto(, avevano gi di per s! su3ciente carattere
di pulicit; nei casi in cui la propriet passava
per traditio una particolare forma di pulicit non
appariva necessaria perch! lac#uisto risultava
dallo stesso fatto, pulico ed ine#uivocaile, del
possesso.
Rispetto ai fondi provinciali, nellamito
dellamministrazione dei governatori delle
province, sorge luso dei liri fondiari, ma le notizie
sono incerte intorno al carattere ed agli e,etti
delliscrizione nei liri fondiari.
-d iniziare da "iocleziano, la legislazione circonda
di speciali forme di pulicit i trasferimenti
immoiliari.
*ostantino stailisce che le donazioni siano fatte
per iscritto, che la traditio avvenga in presenza di
vicini e che isogna consegnare lo scritto actis
iudicis; in assenza del giudice, il documento deve
inserirsi negli archivi dei magistrati.
$n tutti i trasferimenti vale il principio che la
propriet si ac#uista solo se lalienante sia
dominus o lalienazione sia fatta voluntate domini.
Lalienazione, ancorch! fatta dal proprietario, non
determina il passaggio della propriet, #uando sia
vietata dalla legge.

*. Mancipatio e in iure cessio. La mancipatio
atto solenne iuris civilis '#uindi applicaile solo ai
cives romani(, costitutivo di diritti assoluti su cose
corporali e su persone; si compie in presenza di E
testimoni, cittadini e pueri, nonch! di una persona
che tiene una ilancia 'libripens(: lac#uirente
'mancipio accipiens(, tenendo in mano un pezzo di
rame 'raudusculum(, fa al cospetto dellalienante,
ed in presenza della cosa, una solenne e categorica
a,ermazione del diritto che intende ac#uistare.
$l libripens o lo stesso alienante dice poi
allac#uirente: raudusculo libram ferito;
lac#uirente mette sulla ilancia il raudusculum, e
lo consegna allalienante quasi pretii loco: con ci)
la formalit compiuta e latto produce i suoi
e,etti in conformit alla dichiarazione fatta
dallac#uirente.
La cosa devessere presente allatto; per gli
immoili un tempo forse isognava recarsi sul
posto, in seguito si richiede la presenza di una cosa
che simoleggi il fondo; nel diritto classico la
necessit della presenza della cosa scomparsa.
-d iniziare dalla &ne dellepoca repulicana si
di,onde luso di redigere un documento scritto,
sigillato dai testimoni e dalle parti, per provare il
compimento dellatto: ha solo funzione proatoria.
La mancipatio, sorta con la funzione di vendita
reale, consiste in uno scamio attuale ed
immediato di cosa mediante una #uantit di
metallo, che isognava pesare di volta in volta
#uando non esisteva ancora la moneta coniata;
con lo sviluppo dei rapporti e lintroduzione della
moneta, la mancipatio, pur conservando la sua
arcaica struttura, diventa un atto astratto: il
raudusculum si riduce ad un mero simolo e la
mancipatio si pu) attuare per il trasferimento della
propriet per altre cause, oltre la vendita; se
compiuta a titolo di donazione 'donationis causa( si
dichiara fatta nummo uno, cio per una somma
irrisoria.
1uando si vuol riconoscere diritti reali su cosa
altrui 'servit0, usufrutto, uso(, la mancipatio serve
a costituire tali rapporti mediante una
modi&cazione del formulario; lac#uirente a,erma
di avere non la propriet, ma #uel determinato
diritto che intende ac#uistare.
La mancipatio si applica anche alla costituzione di
poteri su persone liere: per ac#uisto della manus
da parte del paterfamilias sulla donna che, per
matrimonio, entra nella sua famiglia, per vendita
del liusfamilias anche a scopo di emancipazione,
per assoggettamento del deitore a garanzia della
prestazione.
U dalla mancipatio che sorge il testamento per aes
et libram, la forma di testamento riconosciuta dal
ius civile.
Pinch! la mancipatio fu vendita che si e,ettuava
con uno scamio immediato di cosa mediante
prezzo, la propriet si ac#uistava al momento in cui
latto era compiuto; #uando divent) negozio
astratto, si rese opportuna la disposizione che la
propriet venisse ac#uistata solo pretio soluto.
Lalienante per il fatto stesso dellalienazione si
rende garante che allac#uirente non venga tolta la
cosa mediante reivindicatio da parte del dominus,
nel caso che sia stata alienata cosa altrui:
lac#uirente contro cui venga esercitata la
rivendica della cosa comperata, pu) fare
denunciatio allalienante, a3nch! lo difenda nel
giudizio 'liti subsistere(, #ualora lalienante si
ri&uti, o lac#uirente resti soccomente, egli pu)
agire contro lalienante per il doppio del prezzo
pagato con lactio auctoritatis, che si pu)
esercitare entro < anni dallalienazione, se si tratta
di immoile, entro un anno se si tratta di moili.
Se lalienazione fatta nummo uno, per donazione,
la responsailit risulta irrisoria, e #uindi il donante
non risponde per la evizione della cosa donata.
Se il fondo risulti gravato di servit0 non dichiarata,
lalienante responsaile con lactio auctoritatis
solo per il quanti minoris, ossia per il minor valore
che ha il fondo.
1ualora circa lestensione del fondo lalienante
mentius est, cio il fondo risulta di estensione
minore di #uella dichiarata, lac#uirente pu) agire
con lactio de modo agri per il doppio del valore
della misura mancante.
La mancipatio non consente laggiunta di alcuna
modalit 'termine o condizione(, possiile solo
aggiungere clausole e patti che siano compatiili
con la struttura dellatto.
La disposizione attriuisce e3cacia non a tutte le
clausole aggiunte allatto, ma a #uelle che
rientrano nella natura della mancipatio: sfruttando
#uella disposizione, fu possiile adattare la
mancipatio a scopo di testamento, ammettere
linserzione di clausole che limitassero variamente
gli e,etti dellatto.
La mancipatio in pieno vigore in tutta lepoca
classica; formalmente scomparsa nel Corpus
Iuris.
La in iure cessio consiste in un &nto processo di
rivendica: lac#uirente si presenta in iure dinanzi il
magistrato, rivendicando la cosa che intende
ac#uistare; lalienante non contesta il diritto
dellattore, #uindi il processo &nisce in iure con
laddictio che il pretore fa allattore della cosa
rivendicata.
In iure cedere non vuol dire trasferire, ma ritirarsi
in ius, cio non contrastare la vindicatio dellattore,
come addictio non importa attriuzione di dominio,
n! decisione intorno al ius, ma pronuncia conforme
alla,ermazione dellattore.
La in iure cessio ha avuto sviluppo analogo a #uello
della mancipatio, giova infatti a scopo di
manomissione di schiavi; possiile anche la in
iure cessio tutelae ed hereditatis.
Si preferiva la mancipatio poich! la in iure cessio,
per la necessit di adire il magistrato, risultava
poco comoda.
La in iure cessio scompare prima della mancipatio;
scomparsa de&nitivamente nel Corpus Iuris, dove
viene sostituita con traditio: si sopprime
lespressione in iure, e si parla di cedere, nel senso
di trasferire o costituire 'falsando il valore della
terminologia classica(.

*&. Traditio. La traditio atto non formale che si
concreta nel trasferimento contestuale del
possesso di una cosa; tale trasferimento
e#uivoco, pu) essere attuato per passaggio di
detenzione 'es.: deposito(, di possesso 'es.:
pegno(, di propriet...
/li elementi costitutivi della traditio traslativa del
dominio sono: lelemento materiale, consistente
nel trasferimento del possesso; elemento
volontario, costituito dalla volont di trasferire ed
ac#uistare la propriet; elemento giuridico, fornito
dalla iusta causa, dal rapporto che le parti
intendono attuare:
. la traditio il trasferimento del possesso o
consegna della cosa, che si attua #uando il
tradente compie un atto o tiene un
comportamento rispetto alla cosa che attriuisca
allaccipiente la piena ed autonoma disponiilit
di essa;
. non il semplice trasferimento del possesso
importa passaggio del dominio, ma solo #uello
che avviene con la volont di trasferire ed
ac#uistare il dominio;
. occorre una iusta causa, un rapporto giuridico
che la legge ritiene idoneo al trasferimento del
dominio; la traditio pu) avvenire per varie cause:
per pagamento di deito 'solutionis causa(, a
scopo di donazione 'donationis causa( ecc.
7i sono causae iniustae, come la donazione tra
coniugi, che impediscono il trasferimento del
dominio, pur essendoci consegna e volont di
trasferire la propriet.
La causa si richiede in astratto, occorre cio che
intervenga una delle cause riconosciute dalla
legge.
.ei casi in cui si attua o svanisce lelemento
materiale della traditio, dagli interpreti si parla di
traditio cta, ' &nta non la traditio, che reale e
voluta, ma la consegna della cosa(.
. La traditio s2mbolica consiste nella consegna di
#ualcosa che simoleggi #uella la cui propriet si
vuole trasferire, o nel porre in essere un atto
materiale che sostituisca la consegna e,ettiva;
essi sono:
traditio instrumentorum: consegna del
documento scritto che prova il negozio
traslativo della propriet;
traditio clavium: consegna delle chiavi del
magazzino al &ne di trasferire il dominio delle
merci in esso contenute;
adpositio custodis: nominare un custode alla
merce che si intende ac#uistare;
signare trabes: apporre un segno alla cosa che
indichi essere entrata in potere dellac#uirente;
. traditio tacita: nel contratto di societ le cose da
apportare dai singoli soci diventano comuni in
virt0 della stessa conclusione del contratto,
senza isogno di tradizione;
. la traditio longa manu 'la denominazione degli
interpreti( avviene mediante semplice
indicazione della cosa che si mette in conspectu;
. la traditio brevi manu avviene #uando
lac#uirente, che gi detentore della cosa, per
volont del proprietario inizia a possederla come
propria;
. nella constitutum possessorium lalienante, per
volont dellac#uirente, inizia a possedere in
nome e per conto dellac#uirente;
. *ostantino dispone che per la donazione dei
genitori ai &gli non sia necessaria n! traditio n!
formalit alcuna.
.el caso di traditio tacita e nella citata legge di
*ostantino si enuncia esplicitamente il principio del
passaggio della propriet per semplice consenso,
accompagnato dalle nuove solennit.
+oich! la ase della traditio il trasferimento del
possesso, da principio si applica solo al
trasferimento delle cose corporali; #uando si
riconosce la possessio iuris, il possesso di
determinate entit incorporali 'come la servit0(,
per #ueste cose si dichiara possiile la traditio.

*). Usucapio. 3sucapio o longi temporis
praescriptio, chiamata anche prescrizione
ac#uisitiva, un modo di ac#uisto della propriet
che avviene per mezzo del possesso durato per
#uel periodo di tempo e con le condizioni volute
dalla legge; mediante lusucapione il possesso
diventa propriet.
3sucapio viene da usu capere: essa importa
ac#uisto per mezzo dellusus.
Lusucapione giustinianea risulta dalla fusione di
due istituti classici, usucapio e longi temporis
praescriptio: lusucapio risale a tempi antichissimi
ed presupposta dalle =$$ 4avole, che si limitano a
&ssare solo il tempo:
. lusus, nel senso di potestas, di possesso
necessario per lac#uisto del dominio, deve
durare < anni per i fondi, un anno per le altre
cose;
. lauctoritas, la garanzia che deve prestare
lalienante in ase alla mancipatio, dura
altrettanto, cio < anni per i fondi, un anno per
tutte le altre cose.
Successivamente lusucapio si amplia: trova
applicazione anche al di fuori della mancipatio, e
#ualora sia stata alienata una res mancipi
mediante traditio.
La lex Atinia del $$ sec. a.*. e la lex Plautia del $
sec. a.*. introdussero o confermarono il divieto di
usucapire rispettivamente cose furtive o vi
possessae.
Lusucapio un modo di ac#uisto iuris civilis: si
applica #uindi alle cose suscettiili di dominium ex
iure #uiritium ed a favore dei cives &omani.
Le =$$ 4avole disponevano in ordine allhostis,
inteso come straniero, lauctoritas perpetua,
poich! non si pu) far luogo allac#uisto per mezzo
di usus; la lex Atinia stailisce aeterna auctoritas
per le res furtivae.
Lusucapio tassativamente esclusa per i fondi
provinciali.
La praescripio longi temporis ammetteva un
istituto processuale analogo allexceptio romana,
per cui il convenuto che avesse posseduto per
lungo periodo di tempo, poteva respingere la
rivendica intentata dal proprietario.
+er tutta lepoca classica i due istituti 'usucapio e
longi temporis praescriptio(, seene sia comune
la funzione, restano distinti, perch! hanno diversa
sfera di applicazione: lusucapio per le cose
suscettiili di dominium ex iure #uiritium ed a
favore dei cives, la praescriptio per i fondi
provinciali ed a favore dei non cives.
1uando dopo "iocleziano scompare la distinzione
tra fondi italici e fondi provinciali, la separazione
tra usucapio e praescriptio perde ogni ragion
dessere.
$ re#uisiti dellusucapione sono:
. possessio: il possesso o usus la ase stessa
dellusucapione; occorre che si tratti di possessio
e non di semplice detenzione;
. tempus: il possesso deve perdurare per #uel
tempo stailito dalla legge: per lusucapio le =$$
4avole richiedevano < anni per i fondi, un anno
per tutte le altre cose; in ordine alla praescriptio
occorrevano B? anni contro il proprietario
residente nella stessa citt, <? anni contro il
proprietario di altra citt. .el diritto giustinianeo
il possesso per i moili deve durare > anni, per
gli immoili B? anni tra presenti e <? anni tra
assenti.
Occorre che il possesso duri ininterrottamente
per #uel periodo di tempo stailito dalla legge:
linterruzione si chiama dai romani usurpatio, ed
ha luogo per #ualun#ue causa il possesso sia
perduto.
.on interrompe lusucapio lazione intentata
contro il possessor.
Secondo alcune costituzioni di "iocleziano e
*ostantino lesercizio dellazione giudiziaria
avree avuto e3cacia interruttiva, ma
proaile che ci) si riferisse alla praescriptio;
#uesta si concretava in una exceptio, opposta
una volta, non poteva pi0 opporsi; nel diritto
giustinianeo, uni&cati i due istituti, lesercizio
dellazione interrompe lusucapione, a cui viene
e#uiparata anche la semplice protesta dinanzi la
pulica autorit.
Linterruzione naturale consiste nella perdita del
possesso, linterruzione civile nellesercizio di
mezzi giudiziari contro il possessor.
-l re#uisito della continuit del possesso si
ricollegano la successio e laccessio
possessionis; la successio possessionis importa
che lerede pu) continuare e completare
lusucapione iniziata dal defunto, laccessio
possessionis permette al successore a titolo
particolare di cumulare il possesso dellalienante
al proprio: ci) fu introdotto per linterdictum
utrubi e per la praescriptio, ma venne esteso
allusucapione;
. res habilis: al divieto originario relativo alle res
furtivae e vi possessae ed alle res extra
commercium, saggiunge il divieto oiettivo per
le cose dei pupilli e dei minori, degli assenti, del
&sco e del principe, delle chiese ed opere pie, del
fondo dotale ed in genere di #uelle cose per cui
la legge proiisce lalienazione;
. iusta causa o giusto titolo: il rapporto che si
intende attuare mediante latto ac#uisitivo;
#ualora #uesto per difetto di dominio
nellalienante o di forma non aia trasferito la
propriet, #uesto rapporto giusti&ca lusus e la
possiilit di ac#uistare il dominio per
usucapione.
Iusta causa non latto traslativo 'mancipatio,
traditio ecc.(, ma il rapporto che sta alla ase
dellatto, e che unitamente al possesso conduce
allac#uisto della propriet.
$ Romani non conoscono la iusta causa come
categoria generale, ma le singole iustae cause
tassativamente stailite dalla legge, #uali&cate
col nome del rapporto preceduto dalla particella
pro 'pro donato, pro soluto, ...(; si parla di titolo
pro suo #uando vi sia una iusta causa rispetto
alla #uale manchi una speci&ca #uali&ca.
+resenta anomalia la causa pro emptore, che
avviene #uando il venditore aia venduto o
consegnato cosa non propria: la solutio nella
vendita non importa trasferimento di propriet
della cosa venduta, il venditore non oligato a
trasferire al compratore il dominium, ma a
procurare al compratore solo lhabere licere: la
solutio nella vendita non pu) dun#ue costituire
iusta causa;
. bona des: un concetto etico che la legge
assume come giuridico; si richiede al momento
della presa del possesso e #uindi indi,erente la
mala fede sopravvenuta.
-ccanto allusucapione ammessa nelle fonti una
speciale usucapione 'praescriptio longissimi
temporis(, unusucapione straordinaria che deriva
da una disposizione di *ostantino, che accord)
uneccezione contro la reivindicatio intestata dal
proprietario a colui che avesse posseduto per D?
anni: non richiede la iusta causa, ma solo la bona
des, e si applica ad alcune cose sottratte
allusucapione ordinaria.

*+. Di2es" de00" $ro$riet%. $n origine la propriet
si a,erma e si difende con la forza: la difesa
privata, un tempo, era lunica difesa possiile; alla
difesa violenta suentra la tutela dello Stato, che si
manifesta attraverso attriuzione di azioni
giudiziarie.
Le azioni generali tipiche a difesa della propriet
sono due: la reivindicatio e lactio negatoria, che
corrispondono a due diverse lesioni del dominio; a
#ueste azioni si aggiungono #uelle relative ai
rapporti di vicinanza ed alcuni mezzi pretori.
La reivindicatio ha la funzione di tutelare il
dominio nel suo contenuto fondamentale, che la
signoria sulla cosa; ha luogo #uando un terzo,
contestando al proprietario #uesta #ualit,
possieda la cosa: mira dun#ue ad accertare la
propriet e perci) alla restituzione della cosa, cio
la funzione di accertamento e restitutoria.
+u) essere esercitata dal dominus ex iure
#uiritium che non sia possessore.
Lazione si esercita contro il possessore.
Se la cosa nascosta oppure aggregata ad
unaltra, il proprietario deve agire prima con lactio
ad exhibendum per ottenere la presentazione, per
poi esercitare la rivendica.
$l convenuto liero di non accettare il giudizio: in
#uesto caso il pretore accorda allattore
linterdictum quem fundum per impossessarsi
dellimmoile, oppure ordina il duci iubere fundum
a favore dellattore, se si tratta di cosa moile.
Secondo i principi generali, lattore ha lonere di
fornire la prova del suo diritto: se non vi riesce, il
convenuto assolto conservando cos2 il possesso,
se invece riesce a provare di essere proprietario, il
giudice pronuncia la spettanza della cosa allattore
e perci) ne ordina la restituzione: se #uesta
avviene volontariamente, il convenuto assolto, in
caso contrario viene condannato in una somma di
denaro, il cui ammontare determinato da
giuramento estimatorio dellattore.
$l convenuto soccomente deve restituire la cosa
cum sua causa: nella causa rei sono compresi tutti
gli incrementi ed i frutti che la cosa ha prodotto dal
giorno del possesso; il possessore di uona fede
tenuto a restituire solo i frutti extantes, cio tuttora
esistenti e #uelli percepiti dopo la litis contestatio,
mentre non risponde per i fructus consumpti, #uelli
che sono entrati nel suo patrimonio.
$l possessore di mala fede deve restituire non solo
tutti i frutti percepiti, ma anche i percipendi, #uelli
che la cosa avree potuto produrre ma che non
ha prodotto per incuria del possessore.
1uanto al perimento o deterioramento della cosa,
il possessore di uona fede non ne risponde, anche
se causato da colpa; per) dopo la litis contestatio
responsaile del perimento a lui imputaile; il
possessore di mala fede risponde invece della
colpa, e dopo la litis contestatio anche del caso
fortuito; /iustiniano lo esonera da ogni
responsailit #uando dimostri che la cosa saree
comun#ue perita anche se si fosse trovata in
potere del proprietario.
$l possessore pu) far valere mediante exceptio doli
alcune pretese contro lattore, soprattutto per
spese fatte sulla cosa; secondo il ius civile, il
possessore non ha diritto a rimorso, perch! per il
principio supercies solo cedit tutti i miglioramenti
si incorporano nella cosa e ne seguono le sorti, ma
il pretore aequitatis ratione accord) al possessore
lexceptio doli nel caso che il proprietario non lo
rimorsasse delle spese, partendo dal concetto che
fosse in dolo per il semplice fatto che appro&ttava
di unini#uit del ius civile a detrimento del
possessore di uona fede, mentre per il possessore
di mala fede non si ammette alcun rimorso.
Lindennizzo avviene solo per mezzo dellexceptio
doli, che determina la retentio della cosa, cio il
convenuto pu) trattenere la cosa &nch! non venga
indennizzato:
. per le spese necessarie, che sono #uelle
indispensaili per la conservazione della cosa,
lindennizzo pieno ed assoluto;
. per le spese utili, cio #uelle che hanno
migliorato la cosa, aumentandone il reddito, il
possessore ha diritto alla somma minore tra la
spesa ed il miglioramento;
. per le spese voluttuarie, ossia di mero
aellimento o di lusso, non c diritto ad
indennizzo.
Lindennizzo per i classici si asava su
considerazioni di e#uit, che valevano solo in
confronto del possessore di uona fede, invece nel
diritto giustinianeo si fonda su ragioni di e#uilirio
patrimoniale, perci):
. anche il possessore di mala fede ha diritto al
rimorso,
. trattandosi di pretesa giuridica, #uesta pu) farsi
valere non pi0 solo per mezzo di exceptio doli,
ma anche per via di azione 'actio in factum,
actio utilis, actio negotiorum gestorum(: mentre
nel diritto classico non si faceva luogo a
rimorso se il possessore avesse perduto
comun#ue il possesso della cosa 'poich! in
#uesto caso non aveva modo di opporre
lexceptio doli, che era lunico modo per ottenere
il rimorso(, ora lindennizzo indipendente dal
possesso;
. in ordine alle spese voluttuarie ed alle utili,
/iustiniano ammette il ius tollendi, il diritto di
asportare i miglioramenti, #uando ci) non rechi
danno alla cosa e sia fatto senza volont
malvagia.
Lactio negatoria, o negativa, si esercita nel caso
in cui un terzo, non contestando il dominium, ne
contrasti solo la pienezza, pretenda cio di avere
sulla cosa un diritto reale: lazione tende a far
disconoscere giudiziariamente lesistenza del
diritto accampato dal terzo; lattore tenuto a
provare solo di essere proprietario e non
linesistenza del diritto altrui: invece il convenuto
che potr provare il suo diritto.
Cautio damni infecti: damnum infectum non il
danno veri&catosi, ma #uello nondum factum, che
si teme possa veri&carsi.
$l pretore impone di prestare una cautio a favore
del proprietario minacciato, che consiste nella
promessa di risarcire il danno #ualora si
veri&casse; se colui che oligato a prestarla si
ri&uta, n! aandona la cosa, il proprietario del
fondo minacciato viene immesso nella detenzione
del fondo; se persiste ancora, il pretore ordina una
seconda missio in possessionem, che importa che
limmesso possa esercitare lactio Publiciana ed
ac#uistare in seguito anche il dominio mediante
usucapio.
Interdictum quod vis et clam: ha lo scopo di
ottenere la demolizione di tutte #uelle opere lesive
del diritto altrui eseguite contro la prohibitio
dellinteressato 'vi( oppure clandestinamente
'clam( temendo la prohibitio: si mira al ripristino
della situazione precedente.
Operis novis nunciatio: chiun#ue pretenda di
essere leso da unopera iniziata da altri, pu) farne
nunciatio in re praesenti senza lintervento del
magistrato; pu) farsi tanto ex causa privata che
publici iuris tuendi gratia: #uestultimo caso
ammesso al &ne di dare a tutti la possiilit di
difendere interessi pulici.
Va e,etto iniitorio: il denunciato deve sospendere
lopera.
$l denunziante deve esercitare lazione in cui
tenuto a dimostrare il suo diritto ad opporsi,
altrimenti il pretore pu) ordinare la remissio
nunciationis, che importa che la nunciatio si
considera come non fatta.
Se il denunciato continua lopera n! ottiene la
remissione, il denunziante pu) esercitare un
interdetto, il demolitorium, con cui consegue
limmediata demolizione dellopera,
indipendentemente dal diritto del denunziante di
impedirla; la nunciatio e linterdetto hanno
carattere possessorio: sospendono #ualsiasi
iniziativa che possa essere lesiva dellaltrui diritto,
ma non pregiudicano la #uestione di legittimit
dellopera.

*,. -ondo1inio. 1ualora uno stesso diritto
appartenga ad una pluralit di persone senza
frazionamento in parti, ha luogo una comunione
giuridica; il condominio, o compropriet, avviene
#ualora una stessa cosa appartenga a titolo di
propriet ad una pluralit di persone, i Romani
parlano di communio e di res communis; i singoli
cond)mini sono chiamati socii o domini.
La compropriet, secondo la causa che la
determina, pu) essere volontaria o incidentale:
volontaria se voluta dai singoli condomini,
incidentale #uando si determina
indipendentemente dalla volont dei soci 'come
nella successione ereditaria(.
$ Romani partono dal concetto che duorum quidem
in solidum dominium vel possessionem esse non
posse; logicamente impossiile che la stessa
cosa per intero 'in solidum( appartenga in
propriet ad una pluralit di persone.
La &gura pi0 antica di condominio costituita dal
consortium, che aveva luogo tra i liifamilias alla
morte del rispettivo paterfamilias; la compropriet
nel mondo antico ha carattere familiare.
Ognuno si considera proprietario del tutto, infatti
ognuno pu) alienare tutta la cosa e manomettere
lo schiavo con pieno e,etto giuridico.
%lpiano #uali&ca il condomino come totius corporis
dominus, da ci) deriva il ius adcrescendi ed il ius
prohibendi: il primo importa che se il condomino
aandona la sua #uota, #uesta spetta agli altri
condomini, che lac#uistano come estensione del
loro diritto, mentre il ius prohibendi il veto che in
forza del suo diritto pu) opporre ciascun
condomino alliniziativa degli altri: ognuno liero
di esercitare gli attriuti del dominio &nch! non
intervenga la prohibitio degli altri.
Si innesta lidea della pars, per cui il condomino si
considera proprietario di una #uota ideale 'pro
indiviso(, in modo che lesercizio della propriet
resta limitato a #uesta #uota; lordinamento
romano della communio oscilla tra propriet su
tutto limitata dal concorrente dominio degli altri e
propriet pro indiviso su di una #uota.
Le facolt del proprietario attuaili pro parte si
possono esplicare dai singoli condomini
separatamente, senza isogno del consenso degli
altri e senza pericolo della prohibitio; #uelle facolt
invece che investono tutta la cosa e #uindi non
sono suscettiili di esercizio pro parte si possono
esercitare #ualora intervenga positivamente il
consenso di tutti i condomini.
/li atti che importano innovazione sulla cosa
comune sono consentiti al singolo condomino
&nch! non intervenga la prohibitio degli altri.
5entre per i classici la prohibitio era insindacaile
e poteva avvenire anche per capriccio, con
/iustiniano occorre tener conto dellinteresse
oiettivo della comunione.
La communio destinata a cessare: il patto di
restare in comunione perpetua nullo, valido
invece #uello limitato a un certo periodo di tempo.
La comunione cessa con la divisione, che pu)
essere volontaria o giudiziale: la prima attuata
per volont delle parti, che formano le #uote e
compiono poi reciprocamente i singoli atti traslativi
del dominio sulle singole #uote, in modo che
ognuno diventi proprietario esclusivo della #uota
assegnatagli; la divisione giudiziaria avviene per
mezzo dellactio communi dividundo: il giudice
procede al frazionamento della cosa in parti
proporzionali alle #uote di ogni socio, e poi ne fa
adiudicatio ai singoli condividenti; #ualora le parti
non risultino proporzionali esattamente alle #uote,
mediante condemnatio fa il conguaglio.
Se la cosa indivisiile, viene venduta ad un terzo
e si ripartisce il prezzo oppure si aggiudica ad uno
solo dei condomini, che condannato a pagare agli
altri una somma di denaro corrispondente alle loro
#uote di propriet.
La divisione nel diritto romano, a di,erenza del
diritto moderno, ha carattere traslativo od
attriutivo, tanto che ladiudicatio si considera
come un modo di ac#uisto del dominio; ci) importa
che il condomino, per e,etto della divisione,
ac#uista la propriet sulla parte assegnatagli dal
giorno in cui avvenuta la divisione.
Lactio communi dividundo ha anche la funzione di
li#uidare la gestione della cosa comune: oltre che
alla divisione, mira a regolare i rapporti sorti tra
condomini durante lo stato di comunione, che
possono riguardare danni suiti e spese erogate da
uno dei condomini rispetto alla cosa comune,
nonch! i frutti percepiti oltre la #uota di ciascuno.
Lazione ha carattere misto, tanto in rem che in
personam.

*7. !ro$riet% $retori" ed actio u!liciana.
-ccanto al dominium c una signoria analoga,
tutelata dal diritto pretorio per mezzo dellactio
Publiciana, indicata come in rem actio, che per
tutta lepoca classica ha luogo in due ipotesi:
. #ualora una res mancipi sia alienata non nelle
forme della mancipatio o della in iure cessio, ma
mediante semplice traditio;
. #ualora una cosa sia alienata a non domino.
$n #uesti casi lac#uirente in ase allatto traslativo
non poteva ac#uistare il dominium; lavree
ac#uistato per usucapione, #ualora fosse trascorso
il tempo stailito dalla legge e ricorressero tutti gli
altri re#uisiti, nel frattempo il pretore gli accorda
lactio Publiciana.
Listituto presenta uno sviluppo storico: linizio in
relazione con la struttura della vendita romana,
che n! traslativa del dominium, n! oliga il
venditore a trasferirlo, perci) lac#uirente
soggetto alla reivindicatio anche dello stesso
alienante, che conserva il dominium &nch!
lac#uirente non lac#uisti mediante usucapio; il
pretore, nel caso che la cosa sia stata consegnata,
accorda allac#uirente lexceptio rei venditae ac
traditae, con cui respinge la rivendica
dellalienante; in altri casi accorda lexceptio doli.
1uando il venditore si avvalga dellexceptio iusti
dominii, il compratore oppone la replicatio rei
venditae ac traditae o doli.
Successivamente il pretore completa la tutela del
compratore accordando lactio Publiciana, da
esercitarsi, come la reivindicatio, contro #ualsiasi
possessore della cosa.
Lactio Publiciana unactio cticia: &nge avvenuta
lusucapio, impone al giudice di giudicare
considerandola come avvenuta.
$l rapporto tutelato dallactio Publiciana non ha una
denominazione tecnica, si dice che la cosa si trovi
in bonis, o che #ualcuno laia in bonis 'nel suo
patrimonio(.
.el diritto giustinianeo, scomparsa la categoria
delle res mancipi unitamente alle relative forme di
alienazione, lactio Publiciana applicaile solo al
caso dellalienazione a non domino.
.el nostro diritto listituto scomparso del tutto,
poich! la legge, a difesa della propriet, ammette
solo lazione di rivendica e la negatoria, in cui
lattore deve provare desser proprietario.

+0. Servit( 8 #on#etto e distin4ioni. $ classici
chiamano servitutes la soggezione giuridica
permanente di un fondo a favore di un altro fondo
volontariamente costituita dai rispettivi proprietari,
nel diritto giustinianeo la categoria si allarga
notevolmente, poich! essa comprende anche
lusufrutto, luso e laitazione; da ci) la distinzione
tra servitutes praediorum e servitutes personarum;
le prime due sono #uelle che i classici chiamavano
servitutes senzaltra apposizione, le seconde sono
lusufrutto, luso e laitazione.
Le due categorie di rapporti, pur avendo in comune
il carattere di diritti su cosa altrui ed i principi che
da esso discendono, presentano struttura e
funzione diversa: le servit( $erson"0i mirano a
procurare il godimento pi0 o meno ampio di una
cosa altrui a favore di una singola e determinata
persona, le $redi"0i invece tendono a procurare
unutilit oiettiva e permanente ad un fondo; si
parla anche di iura praediorum nel senso di diritti
ed attriuti che spettano ai fondi; dun#ue le prime
sono essenzialmente temporanee, perch! limitate
ad un singola e determinata persona, le seconde
hanno durata tendenzialmente perpetua.
La servitus, intesa come servit0 prediale, consiste
in uno stato di soggezione permanente di un fondo,
il fondo servente, a favore di un altro fondo, il
fondo dominante.
La servit0 uno stato dei fondi, una situazione
giuridica oggettiva, che importa incremento per il
fondo dominante e menomazione per il fondo
servente; una #ualit inerente ed inseparaile
dal fondo.
1uando si concepisce la servit0 come rapporto tra
fondo e fondo, non si a,erma che il rapporto
giuridico sia costituito tra due fondi: il rapporto si
costituisce, come ogni rapporto giuridico, tra
persone, e precisamente tra i proprietari dei due
fondi: sono i proprietari che costituiscono le
servit0, che rispettivamente hanno il diritto di
esercitare e il dovere di tollerare lesercizio della
servit0.
4itolare o gravato non una singola e determinata
persona, ma #ualun#ue proprietario del fondo
dominante o servente.
La servit0 pu) essere costituita ed esercitata solo
entro i limiti dei isogni del fondo dominante.
/li interpreti parlano di servit0 a,ermative e
servit0 negative: a,ermativa #ualora aia come
contenuto un pati, cio il dovere a carico del
proprietario del fondo servente di tollerare sul suo
fondo una determinata attivit positiva da parte
del proprietario del fondo dominante; negativa
#ualora aia come contenuto un non facere, cio
lastensione di esercitare una determinata facolt
che il proprietario del fondo servente, come
proprietario, potree esercitare se non ci fosse la
servit0.
$l diritto romano, a di,erenza del diritto moderno,
conosce non la categoria generale ed astratta della
servitus, ma singoli e determinati tipi di servitutes:
mentre le servit0 oggi sono in&nite, poich! sono
in&nite le utilit che un fondo pu) recare ad un
altro, le servitutes romane sono tipiche.
Si chiama modus servitutis #ualun#ue
modi&cazione del contenuto tipico della servit0.
Le pi0 antiche servit0 'passaggio ed ac#uedotto(
sono annoverate tra le res mancipi, #uindi
suscettiili di costituzione mediante mancipatio;
poich! le res mancipi costituiscono una cerchia
chiusa, le nuove servit0, che man mano si
riconoscono, sono incluse tra le res nec mancipi e
si costituiscono mediante in iure cessio; dun#ue, si
distingue tra servit0 mancipi e servit0 nec mancipi.
$n seguito si pro&la la distinzione tra servitutes
praediorum rusticorum e servitutes praediorum
urbanorum, fondata sulla funzione, che inKuisce
sulla struttura del rapporto.
4ra le altre cose, le servit0 rustiche consentono in
certo modo un distacco dal fondo dominante,
mentre ci) inconcepiile per le urane.
Sono rustiche le servit0 che rispondono ad
esigenze agricole e non suppongono altro che il
terreno nella sua con&gurazione naturale,
destinato alla produzione dei frutti; sono urane
#uelle che soddisfano ad esigenze edilizie, e
mirano a procurare agli edi&ci sostegno, luce,
prospetto, scarico ecc.
.on la #uali&ca del fondo che sta a ase della
classi&cazione, ma la generica funzione della
servit0; la servit0 sempre rustica od urana, e
non talvolta rustica od urana.
Le servit0 si distinguono in solo ed in supercie:
per le servit0 in supercie si dice che possessione
retinentur, nel senso che possedendo la super&cie,
si esercita la servit0.
Servit( rusti#'e: le pi0 antiche sono le servit0 di
passaggio o di ac#uedotto; le prime presentano tre
tipi:
iter: la servit0 di passaggio pi0 limitata:
attriuisce il diritto di passare a piedi od a
cavallo;
actus: consente il passaggio con animali e carri;
via: il passaggio pi0 ampio, permette di passare
e trasportare materiali.
*hi ha la via, naturalmente, ha anche liter e
lactus.
La servitus aquaeductus il diritto di derivare
ac#ua o condurla attraverso il fondo altrui
mediante condutture scoperte 'rivus( o sotterranee
'specus( o tui e canali 'stulae(; la servitus
aquaeductus il diritto di attingere ac#ua che
sgorghi o passi sul fondo altrui.
-lcune servit0 riguardano il estiame: la servitus
pecoris pascendi permette il pascolo, la servitus
pecoris ad aquam adpulsus laeveraggio; si deve
trattare per) di animali adiiti alla coltivazione di
un fondo.
La servitus coquendae attriuisce la facolt di
cuocere la calce sul fondo altrui; le servitus
harenae fodiendae e cretae exhimendae, che
consentono di ricavare saia o creta dal fondo
altrui, si possono costituire solo per la costruzione
o riparazione di un edi&cio e non a scopo
industriale.
Servitus ur!anae: le servitus stillicidii e -uminis
consentono di scaricare lac#ua piovana dal tetto
sul fondo altrui: la prima cos2 come cade dal cielo,
la seconda attraverso condutture.
La servitus cloacae attriuisce la facolt di far
passare attraverso il fondo altrui canali di scarico
per materiali di ri&uto; la servitus tigni immittendi
il diritto di immettere travi od altro materiale
nella parete altrui; la servitus oneris ferendi il
diritto di appoggiare la propria parete a #uella
altrui, che deve essere sempre tenuta in modo da
sopportare lappoggio a spese dello stesso
proprietario del fondo servente.
Le servit0 protegendi e proiciendi importano il
diritto rispettivamente di sporgere il tetto o alconi
o altri sporti sul fondo altrui; la servitus altius non
tollendi importa divieto di faricare o di faricare
oltre una determinata altezza 'maggior amoenitas
del fondo dominante: servit0 di veduta(; la servitus
ne luminibus ofciatur importa divieto di ascurare
le luci del vicino; la servitus ne prospectui ofciatur
vieta di togliere la veduta.

+1. !rin#i$i .ener"0i e re5uisiti. Listituto
concepito come soggezione permanente di un
fondo a favore di un altro; la servitus suisce un
continuo processo di adattamento.
. Nemini res sua servit: la regola enuncia
limpossiilit che una servit0 possa nascere o
sussistere tra due fondi appartenenti allo stesso
proprietario; occorre che i due fondi
appartengano a proprietari diversi 'come
richiede lart. B?<L *.*.: @%a servit4 prediale
consiste nel peso imposto sopra un fondo per
l(utilit0 di un altro fondo appartenente a diverso
proprietarioA(;
. servitus in faciendo consistere nequit: la regola,
formulata dagli interpreti, importa che la servit0
pu) avere come contenuto un pati od un non
facere, mai un facere a carico del proprietario
del fondo servente: non possiile costituire
alcuna servit0 che imponga al proprietario del
fondo servente di togliere le ere, di rendere pi0
ameno il prospetto ecc.
%neccezione nel regime della servitus oneris
foerendi, che impone al proprietario del fondo
servente di riparare ledi&cio a cui si appoggia la
parete dominante in modo che possa
sopportarne il peso;
. utilit: si intende in senso ampio, araccia
anche lamoenitas, ma deve ricollegarsi ad un
fondo, perci) le servit0 di pascolo e di
aeveraggio possono costituirsi solo in ordine al
estiame adiito alla coltivazione di un fondo, e
sono escluse le servit0 industriali 'ammesse dal
nostro *.*.(.
Se lutilit si ricollega ad una persona piuttosto
che ad un fondo, non si ha servit0, ma rapporto
di oligazione, che si pu) far valere solo tra le
parti ed i loro eredi, ma non tra gli ac#uirenti a
titolo particolare.
/iustiniano accanto alle servitutes praediorum
ed alle servitutes personarum riconosce una
terza categoria di rapporti, #uali&cati come
servitutes personales o personae, dai moderni
chiamati servit0 irregolari, che attriuiscono ad
una singola e determinata persona alcune
facolt comprese in #ualche tipo di servit0
prediale: #ueste servitutes hanno carattere
reale, perch! si possono far valere anche contro
terzi, ma hanno riferimento personale, perch!
sono limitate ad una determinata persona;
. inalienailit: la servit0 un diritto inerente al
fondo, e ne segue le sorti; si trasmette col
trasferimento del fondo e non pu) alienarsi
separatamente da esso.
La servit0 neque ex bonis neque extra bona sit:
non extra bona perch! costituisce entit
patrimoniale, non in bonis poich! di essa il
titolare non pu) disporre.
$l titolare non pu) costituire su di essa rapporti
separatamente dal fondo: non dun#ue
possiile n! locazione, n! usufrutto, n! pegno
della servit0, ma nel diritto giustinianeo il
carattere dellinalienailit suisce #ualche
attenuazione;
. indivisiilit: la servit0 per sua natura
indivisiile, non pu) sorgere n! estinguersi che
per intero, perci) la costituzione da parte di un
solo condomino non e3cace, ed inversamente
se il proprietario di uno dei due fondi ac#uista
una #uota di condominio sullaltro fondo, la
servit0 sussiste per intero.
.el caso di divisione del fondo dominante o
servente, la servit0 sussiste intera;
. possiilit: lesercizio della servit0 devessere
possiile; si ha impossiilit &sica o giuridica
secondo che vi sia di ostacolo una situazione di
fatto od un principio giuridico: se tra i due fondi
intercede una via pulica, si pu) costituire una
servit0 di passaggio, ma non di ac#uedotto, a
meno che si ottenga la concessione dallo Stato
di tenere lac#uedotto sotto la via pulica.
Se sono separati da altri fondi, occorre che
analoga servit0 sia costituita sui fondi intermedi,
poich! altrimenti la servit0 non potree
esercitarsi;
. la vicinanza si riconduce al re#uisito della
possiilit: la vicinanza non re#uisito a s!,
poich!, per la sua indeterminatezza non ha
valore giuridico; vi sono servit0 che richiedono
addirittura la contiguit 'come la servitus oneris
ferendi(, mentre per altre la vicinanza
indi,erente 'es.: servitus pascendi(.
$n generale, tra i due fondi non deve intercedere
una distanza tale che ne renda impossiile
lesercizio;
. perpetua causa: occorre che i fondi presentino
condizioni oggettive tali da rendere possiile in
modo permanente lesercizio della servit0: tutto
ci) che riguarda situazioni arti&ciali dei fondi
oppure esigenze personali o temporanee resta
estraneo allamito della servit0, poich!
contrasta con la sua natura: la servit0 di
ac#uedotto si pu) costituire in ordine a acini
dac#ua alimentati da sorgenti, ma non
relativamente ad uno stagno o ad una cisterna.
Le servit0 di ac#uedotto e di haustus si possono
costituire solo ex capite o ex fonte, cio dal
acino, ma non da un punto #ualsiasi del corso
dellac#ua.
La servit0 di scarico pu) riguardare solo lac#ua
che cade dal cielo, ma non #uella che risulta
dalla lavatura del pavimento;
. perpetuit: la servit0 importa una situazione
permanente e #uindi resta esclusa una servit0
temporanea; la perpetuit si deve intendere non
come eternit, poich! vi sono modi di estinzione,
ma nel senso di durata inde&nita: la servit0,
come la schiavit0 delle persone, perdura &nch!
non intervenga una causa di estinzione.
.el diritto giustinianeo #uando le servit0 si
costituiscono in generale mediante stipulatio il
proprietario del fondo servente pu) opporre
lexceptio pacti o doli, #ualora il titolare pretenda
di esercitare la servit0 dopo il veri&carsi della
condizione od il sopraggiungere del termine
risolutivo.

+2. -ostitu4ione ed eser#i4io. -ostitu4ione:
a3nch! una servit0 sia validamente costituita,
secondo il ius civile, occorre che i fondi siano
situati in italico solo, che le parti siano cives
romani, e che sia attuato un modo di costituzione
riconosciuto idoneo dal ius civile.
Le servitutes considerate come res mancipi si
costituiscono mediante mancipatio, tutte le altre
mediante in iure cessio.
Si costituiscono anche mediante deductio, ossia
riserva nellatto stesso di alienazione di un fondo:
lalienante, proprietario di due fondi, trasferisce il
dominio di uno deducta servitute, cio costituisce
una servit0 a favore o a carico del fondo alienato 'e
rispettivamente a carico od a favore del fondo
trattenuto(.
*on il legato per vindicationem il proprietario di
due fondi ne attriuisce nel testamento la propriet
a persone diverse e nello stesso tempo costituisce
tra di essi una servit0.
$n origine si poteva ac#uistare mediante usucapio,
cio col decorso di un anno, ma ci) fu vietato dalla
lex "cribonia della &ne dellepoca repulicana.
.elle azioni divisorie il giudice pu) adiudicare
servitutem, costituire una servit0 tra i fondi
risultanti dalla divisione.
-ccanto a #uesti modi riconosciuti dal ius civile,
altri furono ammessi dal pretore.
+er #uanto riguarda i fondi provinciali, poich!
rispetto a #uesti risultavano inapplicaili i modi
civili e si presentava la stessa esigenza di costituire
servit0 che valeva per i fondi italici, i magistrati
ammisero che #uegli stessi rapporti, che rispetto ai
fondi italici si #uali&cavano come servitutes, si
potessero costituire sui fondi provinciali
pactionibus et stipulationibus, mediante accordo di
volont rivestito della forma della stipulatio.
.el diritto giustinianeo, cessata la distinzione tra
fondi italici e fondi provinciali e scomparse la
mancipatio e la in iure cessio, la stipulatio diventa
il modo generale di costituzione di #ualsiasi
servit0, il principio moderno per cui le servit0 si
possono costituire per contratto 'art. B?EH *.*.:
@.I/. %e servit4 prediali possono essere costituite
per contratto o per testamentoA(.
"egli altri modi classici sussistono ladiudicatio ed
il legato: la deductio avviene nella traditio,
divenuta modo generale di trasferimento del
dominio.
-ltri modi di costituzione:
. traditio sive patientia servitutis: la traditio risulta
inapplicaile alle servit0, poich! suppone il
possesso, che non vale per cose incorporali
come la servit0: nella vendita di una servit0,
posto che il venditore oligato a tradere rem,
si ammette che lusus servitutis, lesercizio di
fatto della servit0, sia e#uivalente alla traditio, e
fu possiile accordare lactio Publiciana;
. praescriptio longi temporis: lusucapio servitutis
esclusa perch! la servit0 non suscettiile di
#uella possessio che la ase dellistituto, ma si
ammette rispetto ad alcune servit0 che la
vetustas o praerogativa temporis, il lungo
esercizio della servit0, possa costituire prova
dellesistenza del diritto.
$n seguito /iustiniano assoggett) a prescrizione
tutte le servit0, con gli stessi re#uisiti della
prescrizione relativa alle cose corporali;
. destinazione del proprietario: ha luogo #uando
tra due fondi appartenenti allo stesso
proprietario esista uno stato di servizio, se per
una causa giuridica vengono ad appartenere a
proprietari diversi #uello stato di servizio si
trasforma in servit0 in ase al solo distacco
'sempre che esistano gli altri re#uisiti per la sua
valida costituzione(.
3ser#i4io: in mancanza di speciale determinazione
'locus servitutis(, la servit0 si pu) esercitare in
#ualun#ue luogo del fondo servente; per la servit0
di passaggio si a,erma che il titolare pu) passare
in #ualun#ue parte, per) si deve esercitare civiliter,
nel modo meno gravoso per il fondo servente,
#uindi il titolare del passaggio non potr
pretendere di passare per villam od attraverso i
seminati.
$l proprietario del fondo servente nulla pu) fare n!
disporre che impedisca o renda disagevole
lesercizio della servit0, n! pu) costituire alcuna
nuova servit0 che renda deteriore lesercizio di
#uella esistente, a meno che intervenga il
consenso del titolare.
$l proprietario del fondo dominante non pu) fare
niente che renda pi0 gravoso lesercizio della
servit0.
$l proprietario del fondo servente deve anche
permettere al proprietario del fondo dominante
alcune facolt indispensaili per lesercizio di essa:
per esempio, chi ha la servitus haustus ha
implicitamente il diritto di entrare nel fondo in cui
sgorga lac#ua.

+. Di2es". La tipica azione a difesa della servit0
la vindicatio servitutis, da /iustiniano chiamata
actio confessoria, perch! mira ad a,ermare
lesistenza della servit0, in contrapposto allactio
negatoria, che ha lo scopo di escluderla.
Rispetto ai fondi provinciali per le servit0 costituite
mediante stipulatio si accorda unactio in rem.
.el diritto giustinianeo la confessoria lazione
generale a tutela di ogni servit0.
+oich! si tratta di situazione permanente dei fondi,
la vindicatio spetta al dominus e contro il dominus.
U discusso se nel diritto classico contro il terzo
servisse la comune vindicatio servitutis o si
accordassero altre azioni di carattere generale,
come lactio negativa e lactio prohibitoria; il
prolema si pone anche per il diritto moderno: si
distingue tra azione di accertamento, che si pu)
esperire solo contro il dominus, ed azione di danno,
che vale contro lautore di esso.
Scopo della vindicatio servitutis il riconoscimento
della servit0.
$ndipendentemente dalla servit0 il pretore ha
introdotto un uon numero di interdetti, per
tutelare in determinate ipotesi lattuale situazione
di un fondo rispetto ad un altro.

+&. 3stin4ione. La servit0 una situazione
permanente, ma non perpetua; non pu) contenere
in s! i germi della sua estinzione, posto che il ius
civile esclude la possiilit di costituire una servit0
temporanea, ma la legge ammette che per fatti
sopravvenuti la servit0 si estingua:
. confusione: avviene #uando i due fondi, tra cui
intercede la servit0, vengano ad appartenere in
propriet della stessa persona 'nemini res sua
servit(;
. rinuncia: i romani parlano di remittere e di
remissio servitutis; il diritto romano non conosce
la rinuncia come atto autonomo, ed il risultato
pratico si raggiunge indirettamente: il
proprietario del fondo servente esercita una &nta
azione negatoria, assumendo che il fondo sia
liero, ed il titolare della servit0 non si oppone:
in #uesto modo il fondo risulta dichiarato
giudizialmente liero;
. non usus: avviene #uando la servit0 non sia
esercitata nel diritto classico per < anni, nel
diritto giustinianeo per B? o <? anni, a seconda
che si tratti tra presenti o tra assenti.
$l ius civile non ammette che un diritto si possa
perdere per il solo fatto di non averlo esercitato,
ma si riconosce che il proprietario, possedendo il
fondo come liero, ne ac#uista il dominio,
considerato non pi0 servente ma liero.
$l non usus si concreta diversamente, a seconda
che si tratti di servit0 rustiche od urane: le
prime si estinguono #ualora la facolt non sia
stata esercitata per il tempo stailito dalla legge,
per le servit0 urane il non usus avviene #uando
il fondo servente sia posseduto per #uel periodo
di tempo stailito dalla legge in modo
incompatiile con lesistenza della servit0 'si
parla di usucapio libertatis; mentre, ad esempio,
per la servit0 di passaggio asta che il titolare
non la eserciti, per la servitus altius non tollendi
occorre che il proprietario del fondo servente
aia faricato ed il titolare tollerato(.
Non usus ed usucapio libertatis non sono due
distinti modi di estinzione, ma diverse
manifestazioni dello stesso modo, che consiste
nel non esercitare la servit0 'non usus(: hanno lo
stesso fondamento 'mancato esercizio( e la
stessa conseguenza 'ac#uisto della liert(.
Non usus ed usucapio libertatis stanno tra di loro
nello stesso rapporto in cui sta la causa
alle,etto: la causa dellestinzione il non usus,
lusucapio libertatis le,etto giuridico del non
usus;
. mutamento dello stato dei luoghi: isogna
distinguere varie ipotesi e categorie di servit0:
se il fondo servente diventato fuori
commercio, la servit0 si estingue, ma sussiste
se il fondo dominante diventato religiosus;
le servit0 rustiche non si estinguono per
modi&cazioni naturali del fondo: ne
impediscono lesercizio, #uindi la servit0 si
trova in uno stato di #uiescenza, ma risorge
#ualora sia ripristinata la primitiva situazione, a
meno che sia trascorso il tempo legale per la
prescrizione;
le servit0 urane, poich! si concepiscono come
dovute dalledi&cio ed alledi&cio, si estinguono
#ualora sia demolito ledi&cio dominante o
servente, a meno che non sia demolito per
rifaricarlo.

+). Usu2rutto. 3susfructus il diritto reale di
percepire i frutti ed in genere tutto ci) che
rappresenta economicamente il reddito normale di
una cosa altrui; occorre che la cosa appartenga ad
altri 'un usufrutto sulla cosa propria un non
senso(.
$l contenuto essenziale dellistituto consiste nel
fructus, inteso dapprima come prodotto del suolo;
il fructus comprende non solo i frutti naturali, cio i
prodotti della terra, ma si considera nel modo pi0
ampio, come reddito normale della cosa.
-l fructus si a3anca lusus, in modo che si parla di
ususfructus.
3sus nel linguaggio pi0 ampio importa potere su di
una cosa: attriuito al titolare del fructus
unicamente per percepire i frutti 'fruendi causa( e
di esercitare unattivit sulla cosa a3nch! #uesta li
produca; lusufrutto si considera come ius in
corpore.
Lusufruttuario mai pu) ac#uistare la propriet
della cosa mediante usucapione, poich! egli non
possidet.
Lusufruttuario ha la facolt di appropriarsi di tutto
ci) che la cosa normalmente produca e rientri nella
nozione economicoJsociale di fructus.
4ra i fructus sono compresi i prodotti del suolo, i
parti degli animali ma non #uelli della schiava 'che
appartengono invece al proprietario(; lusufrutto di
una casa importa facolt di aitarvi, di darla in
locazione e percepire la relativa mercede.
4utto ci) che non rientra nella nozione di fructus,
inteso come reddito normale, appartiene al
proprietario, che conserva #uelle facolt che non
sono comprese nellusufrutto, e pu) esercitare
sulla cosa #uei poteri che siano compatiili con il
diritto dellusufruttuario: lusufrutto perci) limita
ma non esclude il godimento del proprietario.
$l godimento dellusufrutto coesiste con #uello del
proprietario: si parla di dominus proprietatis al pari
di dominus ususfructus.
Lusufruttuario ac#uista i frutti con la perceptio,
ossia con limpossessamento; il suo godimento
limitato allattuale forma e destinazione della cosa,
#uindi non pu) introdurre alcuna modi&cazione e
nemmeno fare miglioramenti, per) gli consentito
aprire nuove miniere.
-llinizio dellusufrutto il titolare deve prestare la
cautio ususfructuaria, con cui promette di usare
della cosa boni viri arbitratu e di restituirla al
cessare dellusufrutto; oligato alle spese
ordinarie di mantenimento ma non a #uelle
straordinarie.
$l diritto essenzialmente personale, perci) si
estingue con la morte o capitis deminutio del
titolare; inalienaile ed intrasmissiile, ma
consentita la cessione dellesercizio, che non fa
perdere nel cedente la #ualit di usufruttuario, e
#uindi lusufrutto si estingue per morte del titolare,
ancorch! sia in vita il cessionario.
Si pu) alienare solo al proprietario della cosa a
scopo di rinunzia.
Lusufrutto dapprima si poteva costituire solo a
favore delle persone &siche; i Romani dicono che
fructus sine persona esse non potest, intendendo
persona come uomo 'non come soggetto di diritto(;
al tempo di /aio si prospetta il #uesito della
possiilit di costituirlo a favore dei municipia;
/iustiniano ammise che lusufrutto durasse B??
anni, considerando la durata massima della vita
umana.
Lusufrutto si pu) costituire su #ualun#ue cosa,
moile od immoile, che sia capace di dare utilit;
si pu) costituire solo su cose inconsumaili: se
lusufruttuario ha la facolt di usare e godere della
cosa e daltra parte ha loligo di restituirla nelle
stesse condizioni in cui lha ricevuto, non pu)
avere per oggetto che solo cose inconsumaili.
%n senatoconsulto dei primi anni dellimpero stail2
che lusufrutto si potesse costituire su #ualsiasi
cosa in commercio e #uindi anche su cose
consumaili: lusufruttuario ne ac#uista la
propriet prestando cautio con cui promette di
restituire altrettanto di #uanto ha ricevuto al
cessare dellusufrutto.
$l rapporto, #uali&cato come quasi ususfructus,
diverge dallusufrutto.
Lusufrutto iure civili, come le servit0 prediali, si
costituisce mediante in iure cessio, legato,
deductio nella mancipatio od in iure cessio rispetto
ai fondi provinciali ed ai peregrini mediante pactio
et stipulatio.
U difeso con la vindicatio ususfructus, chiamata da
/iustiniano confessoria ususfructus.
Si estingue oltre che per morte o capitis deminutio
del titolare: col sopraggiungere del termine o
veri&carsi della condizione risolutiva; per
confusione o consolidatio '#ualora lusufruttuario
ac#uisti la propriet della cosa o trasferisca
lusufrutto al proprietario(; per interitus o mutatio
rei, cio #uando la cosa sia distrutta oppure aia
suito trasformazione tale da non potersi ritenere
sia la stessa di prima; per non usus, #uando non
sia stato esercitato per #uel periodo di tempo
stailito dalla legge per lusucapione.

++. Su$er6#ie. La super&cie un diritto reale che
attriuisce al titolare 'super&ciario( il godimento
della super&cie 'piantagioni e costruzioni( che si
trova sul suolo appartenente ad altri.
Listituto importa superamento del principio
civilistico supercies solo cedit, che esclude la
possiilit di costituire sulla super&cie rapporti
aventi e,etti reali separatamente dal suolo.
/eneralmente adoperata la locazione: il
proprietario del suolo concede mediante
corrispettivo la facolt di faricare sul proprio
suolo e di godere delledi&cio; si parla
rispettivamente di locare o conducere superciem
ed il concessionario si chiama conductor od
inquilinus.
La concessione pu) anche assumere la &gura della
vendita: il dominus soli vende mediante pretium la
supercies; ci) non contrasta coi principi del ius
civile intorno allinseparailit giuridica tra solum e
superciem, poich! la vendita romana non
traslativa di propriet.
$l super&ciario ac#uista solo un diritto personale
contro il concedente ed i suoi successori universali,
che si pu) far valere con le comuni azioni ex
conducto o ex empto 'che derivano da ogni
contratto di locazione o di vendita(; il
concessionario non ha alcun diritto reale e mai pu)
ac#uistare per usucapio il dominium della
supercies.
Successivamente il pretore introdusse a favore del
conductor della supercies un interdetto speciale,
chiamato de superciebus, che proiisce #ualsiasi
molestia o turativa a danno di colui che avesse
preso in locazione la supercies e si trovasse nel
godimento delledi&cio nec vi nec clam nec
precario rispetto allavversario.
$l pretore accord) al super&ciario, oltre che
unexceptio, anche unactio in rem, in modo da
fornirgli una maggior tutela giuridica.
$l diritto del super&ciario sulla super&cie si
con&gura in sostanza come propriet: #uesta
nozione si precisa nel diritto giustinianeo, #uando
la super&cie si considera apertamente come entit
distinta dal suolo.
.el diritto giustinianeo si a,accia il concetto che
fondo dominante la super&cie e fondo servente il
suolo.

+7. !ossesso 8 no4ione e s$e#ie di $ossesso.
La nozione generale di possessio #uella di
signoria su cosa corporale: la stessa parola
possidere viene da potis sedeo, cio siedo, sto
signore; mentre il dominium una signoria
giuridica, come tale tutelata dalla legge, la
possessio una signoria di fatto, protetta dalla
legge contro determinate lesioni.
La propriet nettamente distinta dal possesso.
"a ci) deriva la diversa funzione e struttura delle
azioni possessorie rispetto alle petitorie; in #ueste,
poich! mirano al riconoscimento del diritto, occorre
dimostrare il titolo di ac#uisto, mentre nelle
possessorie asta dimostrare il fatto del possesso,
nonch! la lesione tassativamente contemplata
dalla legge.
U possiile che la propriet sia disgiunta dal
possesso e #uindi della stessa cosa alcuno aia la
propriet, altri il possesso; la legge in alcuni casi
tutela il possesso indipendentemente dalla
propriet, accorda protezione anche al semplice
possessor che non aia alcun diritto sulla cosa ed
ancorch! il suo possesso sia in contrasto col diritto.
La difesa del possesso esclusivamente pretoria.
. Possessio naturalis, chiamata anche possessio
corpore, la semplice detenzione, lelemento
materiale che costituisce la ase di ogni
possesso: si parla anche di naturaliter possidere,
di detinere, di avere la facultas restituendi;
hanno la possessio naturalis il conduttore, il
depositario, il comodatario, le persone sfornite di
capacit 'come lo schiavo e linfante(;
. possessio, senzaltra #uali&ca, indica un rapporto
di fatto che si stailisce con la detenzione
accompagnata dalla volont di tenere la cosa per
s!; la categoria pi0 fre#uente, la possessio per
antonomasia: consiste nella possessio naturalis a
cui saggiunge un elemento soggettivo, che si
chiama animus rem sibi habendi;
. possessio civilis la possessio fondata su di una
iusta causa, su un rapporto riconosciuto come
idoneo dal ius civile a trasferire il dominium: la
possessio civilis #uel possesso che la legge
richiede per ac#uistare il dominium per
usucapione, perci) si chiama dagli interpreti
possessio ad usucapionem.
La possessio civilis prima del compimento
dellusucapione tutelata dal pretore per mezzo
dellactio Publiciana;
. di possessio si parla nel linguaggio classico per
denominare alcuni rapporti speciali tutelati dai
magistrati medianti apposite actiones in rem; si
parla di possessio dellager tributarius,
stipendiarius, vectigalis.
Si #uali&ca iusta #uella possessio che sia nec vis
nec clam nec precario rispetto allavversario
nellazione possessoria, cio non con la violenza,
n! clandestinamente, n! per concessione precaria;
invece iniusta la possessio, chiamata anche
vitiosa, #uando sia a,etta da uno dei citati vizi; a
volte si chiama iusta possessio anche il possesso
fondato su una iusta causa.

,0. N"tur" de0 $ossesso e 2ond"1ento de00"
tute0" $ossessori". /li interpreti discutono se il
possesso sia un fatto od un diritto.
U un semplice fatto la possessio naturalis, che, pur
essendo a volte contemplata dalla legge, non ha
alcuna difesa giuridica; importano un diritto #uei
casi di possessiones tutelati da unactio in rem
'possessio civilis, possessio dellager vectigalis,...(.
La possessio difesa dagli interdetti una res facti.
.elle donazioni tra coniugi ogni e,etto giuridico
resta escluso perch! vietate, ma la legge non pu)
rinnegare il possesso del coniuge donatario perch!
res facti inrmari iure civili non potest;
analogamente il pupillo pu) possedere senza
lauctoritas del tutore, poich! eam enim rem facti
non iuris esse.
La reintegrazione iure postliminii non ammessa
perch! possessio plurimum facti habet.
La possessio, a di,erenza dei rapporti giuridici, non
si trasmette agli eredi nisi naturaliter
comprehensa: gli eredi suentrano nella condicio
usucapiendi, che una situazione giuridica e si
parla di successio possessionis, ma occorre che in
ordine ad essi sia realizzato il fatto del possesso.
%na situazione di fatto non si pu) aritrariamente
rimuovere o turare &nch! non venga dimostrata
contraria al diritto mediante apposite azioni
giudiziarie; chiun#ue creda che una situazione di
fatto sia contraria ad un suo diritto deve esercitare
le azioni che mirino a difenderlo, perci) non appare
strano che il ladro od il semplice precarista siano
difesi contro le turative o lo spoglio violento che
altri faccia del loro possesso: i Romani dicono che
#ualun#ue possessore, per il solo fatto che
possiede, plus iuris habet quam ille qui non
possidet.
.ei casi in cui risultano inapplicaili gli interdetti,
#uando il pretore non ordini vim eri veto o la
restituzione della cosa tolta con la violenza, la vis
si pu) esercitare come residuo dellantica difesa
privata, sempre che il fatto non rientri in #ualche
divieto di carattere penale: il possessore pu)
difendere il suo possesso, anche con la violenza,
purch! esercitata in continenti e non ex intervallo;
in tal caso il possesso si considera sine vi.
.on ogni situazione di fatto protetta, ma solo
#uelle che si ritengono meritevoli di tutela o che
non possono rientrare nellamito del dominium.

,2. Di2es" de0 $ossesso. $l possesso difeso dal
pretore per mezzo di interdicta, che come gli altri si
denominano dalle prime parole con cui
incominciano; secondo la diversa funzione possono
essere retinendae possessionis e recuperandae
possessionis.
/li interdicta retinendae possessionis hanno lo
scopo di proteggere il possessore contro #ualsiasi
molestia o turativa, che avviene #uando il
possessore sia impedito o molestato di esplicare
lieramente la sua signoria sulla cosa.
/li interdetti nel diritto classico sono due: uti
possidetis ed utrubi: il primo riguarda le case, ma
venne esteso a #ualsiasi fondo, si accorda a colui
che possiede nec vim nec clam nec precario
rispetto allavversario; il secondo, applicaile agli
schiavi, poi esteso a #ualsiasi cosa moile, si
accorda a chi aia posseduto nec vi nec clam nec
precario nellultimo anno, computato dal giorno in
cui si domanda lemanazione dellinterdetto, per un
periodo di tempo maggiore rispetto allavversario;
in #uesto computo ammessa laccessio
possessionis.
.el diritto giustinianeo i due interdetti sono
uni&cati.
/li interdicta recuperandae possessionis
hanno lo scopo di reintegrare nel possesso colui
che ne sia stato spogliato violentemente, e nel
diritto classico sono due: de vi e de vi armata: il
primo suppone lo spoglio violento ma senza uso di
armi e viene accordato entro lanno per la
reintegrazione a chi possiede nec vi nec clam nec
precario rispetto allavversario, il secondo suppone
una violenza grave 'vis atrox( e si accorda, sempre
per la reintegrazione, ma senza limiti di tempo, a
#ualsiasi possessore, ancorch! possieda vi aut
clam aut precario rispetto allavversario;
/iustiniano fuse i due interdetti in uno solo.

,+. L" $rest"4ione. /li interpreti chiamano
prestazione il comportamento che il deitore deve
tenere in confronto del creditore a3nch! sia
soddisfatta la sua pretesa; esso pu) essere positivo
o negativo: positivo #ualora il deitore dea
esplicare una determinata attivit, negativo, e si
parla in #uesto caso di oligazione negativa,
#uando dea astenersi dal compiere una
determinata attivit, che, se non ci fosse
loligazione, avree il diritto di compiere.
Loggetto delloligazione pu) consistere in dare,
facere, praestare.
. Va per oggetto un dare #ualora il deitore dea
trasferire al creditore la propriet di una cosa
oppure costituire una servit0, un usufrutto, un
uso, ed in genere un diritto reale; loligazione
di dare importa non solo compimento dellatto
traslativo e trasferimento e,ettivo del dominio,
ma anche compiere tutto ci) che necessario
a3nch! il creditore si trovi nel pieno godimento
della cosa od esercizio del diritto che si
costituisce;
. ha per oggetto un facere #ualora il deitore
dea compiere unattivit che non si concreti in
un dare;
. praestare indica assunzione di responsailit:
nei casi in cui il dare od il facere sia diventato
impossiile per dolo o colpa del deitore, al
posto delloriginaria prestazione, diventata
impossiile, suentra il praestare dolum o
culpam, che si concreta nel praestare
aestimationem, cio valutazione pecuniaria del
danno derivato dal fatto proprio.
Praestare a volte si usa nel signi&cato generico
di oggetto delloligazione sia di dare che di
facere.
$n alcune oligazioni loggetto gi determinato
dalla legge.
Re#uisiti:
. la prestazione devessere possiile;
limpossiilit pu) essere &sica o giuridica: &sica
#uando alladempimento ostino leggi di natura,
giuridica #uando alladempimento sia di ostacolo
la legge od un principio giuridico.
Si deve trattare di impossiilit oggettiva ed
assoluta: se si tratta di una prestazione
impossiile per il deitore ma non per altri,
loligazione valida;
. la prestazione devessere lecita; illecita #uando
si concreti in unattivit contraria alla legge od
alla morale;
. la prestazione devessere determinata o
determinaile: loligazione nulla se loggetto
non determinato, n! pu) essere determinato
successivamente:
la determinazione pu) esser devoluta ad
eventi naturali;
nei negozi solenni non permesso che la
determinazione venga rimessa alla volont
delle parti o di altri;
nei negozi che danno luogo ad un iudicium
bonae dei e nei fedecommessi possiile che
lammontare della prestazione sia rimesso alla
volont di un terzo scelto dalle parti: a #uesto
riguardo isogna distinguere due casi: se si
tratta di determinazione tutta personale, nel
senso che le parti si rimettono solo al criterio
assoluto di #uella persona, solo la persona
indicata che pu) compiere la determinazione,
#uindi se non vuole o non pu) farla
loligazione nulla; se si tratta di
determinazione oggettiva, nel senso che le
parti si rimettono al giudizio del terzo, come
ad un perito, che determini la prestazione in
modo giusto ed e#uo, una persona diversa pu)
fare la determinazione oppure la prestazione
pu) essere determinata dal giudice;
. si discute se la prestazione dea avere
necessariamente carattere patrimoniale, cio
possa tradursi in denaro.
Oggi il codice distingue tra oggetto della
prestazione ed interesse ad averlo, nel senso che
la prestazione devessere suscettiile di
valutazione economica e deve corrispondere ad un
interesse, anche non patrimoniale, del creditore
'art BBLD.: @%a presta)ione che forma oggetto
dell(obbliga)ione deve essere suscettibile di
valuta)ione economica e deve corrispondere a un
interesse! anche non patrimoniale! del creditoreA(

,,. I0 diritto dei #reditori e 0" revo#" de.0i
"tti 2r"udo0enti. Ogni oligazione comprende un
complesso di azioni e mezzi cautelari che
assicurano al creditore il soddisfacimento del
credito: il patrimonio del deitore si considera
come la comune garanzia per i creditori, che hanno
tutti su di esso uguale diritto: concorrono sul
prezzo ricavato dalla vendita in proporzione del
loro credito, a meno che a favore di alcuno di essi
esista un diritto di preferenza, come il pegno od il
privilegio.
1uesta garanzia generale e legale che tutti i
creditori hanno su tutto il patrimonio del deitore
non toglie al deitore la disponiilit di esso, ma le
alienazioni da lui compiute possono diminuire la
garanzia legale dei creditori, si parla di fraus
creditorum nel senso di danno che si reca ai
creditori.
$l pretore introduce alcuni mezzi giuridici per
revocare le alienazioni dannose ai creditori, per far
rientrare nel patrimonio del deitore #uelle entit
che ne sono uscite per e,etto di alienazione, onde
ripristinare la garanzia legale.
.el diritto classico esistono due mezzi revocatori,
uno linterdictum fraudatorium: si accorda contro
il terzo ac#uirente che sia consapevole della frode
per oligarlo a restituire #uanto aia ac#uistato
dal deitore; duia lidenti&cazione dellaltro
mezzo e la sua diversa applicazione rispetto
allinterdetto.
.el diritto giustinianeo i due mezzi sono uni&cati in
ununica azione, alla #uale tradizionalmente si d
la #uali&ca di actio Pauliana.
Re#uisiti per esercitare la revoca:
. occorre che il deitore aia compiuto un atto di
alienazione: trasferimento a #ualun#ue titolo di
cose corporali, lierazione del proprio deitore,
rinunzia al credito, lasciar estinguere un diritto
per mancato esercizio.
$l mancato ac#uisto non soggetto a revoca;
. occorre nel deitore alienante il consilium
fraudandi, la coscienza di recar pregiudizio ai
creditori;
. nel terzo ac#uirente si richiede sempre la
scientia fraudis, la conoscenza della frode: il
pretore accorda unactio in factum #uando
manchi la scientia fraudis da parte del terzo;
. occorre che eventum fraus habuit, cio che,
procedendosi alla bonorum venditio, i creditori al
tempo dellalienazione non possono esser
soddisfatti completamente, perci) non ha luogo
la revoca #uando il deitore aia pagato i
deiti, anche se poi ne contragga altri, od il
patrimonio residuo sia su3ciente a pagare i
deiti in pieno;
. lazione si pu) esercitare entro lanno
dallavvenuta alienazione e solo contro
lac#uirente; dopo lanno e contro gli eredi si pu)
esercitare solo unactio in factum nella misura
dellarricchimento.

70. In"de1$i1ento de00" $rest"4ione e
res$ons"bi0it%. -o0$" e #"so 2ortuito. Se il
deitore volutamente non adempie la prestazione,
#ualora #uesta sia possiile, la sua responsailit
fuori discussione; se invece la prestazione
diventata oggettivamente impossiile, isogna
accertare per #uale causa ci) sia avvenuto:
#uestipotesi non si a,accia #ualora si tratti di
oligazione di genere.
$l deitore risponde dellinadempimento #uando
limpossiilit sia a lui imputaile, se invece
limpossiilit deriva da fatto estraneo al deitore,
loligazione si estingue.
Si parla di colpa e di responsailit contrattuale,
per distinguerla da #uella eOtracontrattuale, che ha
luogo #uando intervenga un atto illecito
indipendentemente da un precedente rapporto
oligatorio tra chi compie il fatto e chi ne suisce
il danno: in #uestultimo caso la colpa costitutiva
di oligazione e non criterio di responsailit.
La colpa in senso ampio denota la ase della
responsailit del deitore, e comprende tanto il
dolo che la colpa: in senso stretto colpa sinonimo
di negligenza, e si contrappone da una parte al
dolo, dallaltra al caso fortuito.
"olo la volont cosciente di tenere una
determinata condotta, da cui derivi limpossiilit
della prestazione; colpa invece importa negligenza
e si contrappone a diligenza: ha luogo #uando il
deitore, compiendo un atto o non compiendo
alcuni atti, ha trascurato di prevedere e di evitare
le conseguenze del proprio comportamento in
rapporto alla prestazione.
*aso fortuito #ualun#ue evento estraneo alla
sfera di attivit e possiilit del deitore.
Se la prestazione diventata impossiile per caso
fortuito, loligazione si estingue 'cos2 come non
sorge dallinizio la prestazione impossiile(.
$n linea di massima si a,erma la responsailit per
colpa, che per) viene valutata in modo pi0 o meno
rigoroso, secondo i singoli rapporti e i diversi
elementi di ciascuno.
/iustiniano distingue la culpa lata dalla culpa levis:
la culpa lata una negligenza estrema, che
consiste nel non considerare o non intendere
#uello che tutti considerano od intendono, culpa
levis un grado minore di negligenza, che
interviene #uando il deitore nelladempimento
della prestazione non ha osservato la diligenza del
bonus paterfamilias, la diligenza di un uomo medio
o normale in relazione alla prestazione di cui si
tratta.
La culpa lata e#uiparata al dolo.
$n alcuni rapporti il deitore responsaile in ase
non al criterio astratto della diligentia del bonus
paterfamilias, ma #uando non aia adoperato
#uella stessa diligenza che egli adopera nei propri
rapporti: si parla di diligentia qualem quis suis
rebus adhibere solet; gli interpreti la #uali&cano
colpa in concreto, in contrapposto alla colpa
valutata alla stregua della diligentia del bonus
paterfamilias, chiamata in abstracto.
$l deitore risponde anche del fatto altrui, #uando
nelladempimento della prestazione si avvalga
dellopera di altri, sempre che egli sia in colpa per
non aver scelto tali persone con la dovuta diligenza
o non le aia adeguatamente sorvegliate.
$l caso fortuito comprende eventi naturali
'terremoto, inondazione, morte naturale dello
schiavo senza colpa del deitore( e fatti giuridici
che aiano reso giuridicamente impossiile la
prestazione 'la cosa dovuta diventata fuori di
commercio(; pu) essere anche fatto di un terzo, a
cui sia rimasto estraneo il deitore 'es.: incursus
latronum, naufragio, incendio, ...(.
Casus fortuitus non una tautologia, poich! casus
vuol dire evento e la #uali&ca di fortuitus esclude
#ualsiasi elemento di colpa da parte del deitore.
$l deitore non risponde per caso fortuito a meno
che volontariamente non ne aia assunto il
rischio.
.ei casi in cui il deitore risponde
dellinadempimento, loligazione continua a
sussistere ed il creditore pu) sempre agire in
giudizio a,ermando loportere in confronto del
deitore, ancorch! la prestazione sia gi diventata
impossiile.
$l fenomeno della perpetuatio obligationis importa
che loligazione continua a sussistere, ma al
posto della prestazione dovuta e che non pu) pi0
essere eseguita, suentra loligo di pagare una
somma di denaro, il cui ammontare determinato
dal giudice.
.el caso di mutuo, stipulatio e legato aventi come
oggetto somma di denaro, di fronte alla formula @"i
paret N
s
N
s
A5A5 sestertium decem milia dare
oportere! iudex N
m
N
m
A5A5 sestertium decem milia
condemna, si non paret absolveA, il giudice,
accertata loligazione e linadempimento, non
pu) che condannare nella stessa somma di denaro
dovuta.
1uando tali rapporti aiano come oggetto una
#ualsiasi certa res allinfuori del denaro, di fronte
alla condemnatio concepita @quanti ea res est!
tanta pecunia N
m
N
m
A5A5 condemna, si non paret
absolveA, il giudice chiamato a stimare in denaro
la prestazione dovuta in modo che il creditore
ottenga le#uivalente pecuniario di essa.
.ei iudicia bonae dei, che derivano dai pi0
importanti e fre#uenti rapporti 'vendita, locazione,
societ, mandato, negotiorum gestio, ...(, in
presenza di una formula che dice @quidquid ob
eam rem N
m
N
m
A5A5 dare facere praestare oportere
ex de bona, eius iudex N
m
N
m
A5A5 condemnato, si
non paret absolvitoA, il giudice ha pi0 vasta
latitudine di poteri, sia #uanto allesistenza
delloportere sia #uanto alla valutazione pecuniaria
di esso, essendo chiamato ad emanare una
sentenza secondo i dettami della bona des e
delle#uit.
.ella aestimatio isogna anzitutto considerare il
valore oggettivo della prestazione; se si tratta di
oligazione di dare somma di denaro, la
responsailit non va oltre il pagamento degli
interessi; talvolta la condanna va oltre laestimatio
oggettiva, in #uanto tiene conto dellinteresse del
creditore ad avere la prestazione; laestimatio si fa
non oggettivamente ma per #uello che la
prestazione vale per il creditore: si parla di utilitas
creditoris, ma lutilitas deve riguardare la cosa 'es.:
se non stato consegnato il grano dovuto, il
creditore non pu) pretendere il prezzo dei servi che
sono morti di fame(.
*ome per la colpa, nelle fonti manca un principio
generale intorno alla misura della responsailit
del deitore.

71. Mora. La parola mora signi&ca ritardo, indugio;
tecnicamente il ritardo nelladempimento della
prestazione imputaile a colpa del deitore: si
parla di mora debendi o mora debitoris, mente la
mora creditoris od accipiendi consiste nel ri&uto
del creditore di accettare la prestazione.
La mora un caso di inadempimento: ritardare ad
eseguire la prestazione non adempiere
loligazione come doveva essere adempiuta.
.on ogni ritardo mora, ma #uello che sia
imputaile al deitore: a3nch! si aia mora, oltre
lesistenza di unoligazione valida ed esigiile,
occorre linterpellatio, cio lintimazione al deitore
di eseguire la prestazione.
Si parla di mora ex re #uando loligazione derivi
da delitto.
La mora, al pari dellinadempimento, produce la
perpetuatio obligationis, il creditore ha diritto al
risarcimento del danno derivante dal ritardo,
nonch! ai frutti che la cosa ha prodotto e agli
interessi della somma dovuta dal giorno della
mora.
La mora cessa 'purgatio morae( con lo,erta
dellesatto pagamento.

72. Le 2onti di obb0i."4ione. Ponti o causae
obligationum sono tutti #uei fatti giuridici a cui la
legge attriuisce le,etto di produrre il sorgere di
unoligazione; nel diritto romano sono tipiche, e
distriuite in due categorie: il fatto delluomo
'lecito od illecito( e la legge '#uesta classi&cazione
non esatta, poich! fatto delluomo e legge non
sono entit disgiunte(.
/aio dice che omnis enim obligatio vel ex
contractu nascitur vel ex delicto: delictum il fatto
illecito colpito da pena pecuniaria che il reo deve
pagare alla parte lesa, contractus non vuol dire
'come per i moderni( accordo di volont, ma
lobligatio si #uali&ca ex contractu #uando si fondi
su di un accordo.
1uesta antica ipartizione non esaurisce tutti i casi
di obligationes 'es.: le obligationes nascenti da
negotiorum gestio, da indebiti solutio, ...(.
/aio cerca di risolvere la #uestione con laggiunta
di una terza categoria, #uella delle variae
causarum gurae, che poi cede il posto ad una
#uadripartizione 'aut enim contractu sunt aut
quasi ex contractu aut ex malecio aut quasi ex
malecio(.
/iustiniano non costruisce la categoria del #uasi
contratto e del #uasi delitto, ma rileva unanalogia
di alcune obligationes rispetto al contratto ed al
delitto.
Loligazione nasce quasi ex contractu #uando
derivi da un rapporto lecito, che presenti, per i suoi
e,etti, a3nit con un determinato tipo di
contratto, ma diverga dal contratto per mancanza
dellaccordo 'es.: la negotiorum gestio a3ne al
mandato(.
Loligazione nasce quasi ex delicto #uando derivi
da un fatto illecito colpito da pena pecuniaria da
pagare alla parte lesa, non con&gurato come
delitto perch! manca lelemento della colpa o si
risponde per colpa altrui.
- #ueste #uattro fonti isogna aggiungere la legge,
la condictio ex lege, da esercitare in tutti i casi in
cui obligatio lege nova introducta sit.
Lart BBL> del nostro *.*. recita: @.I/. %e
obbliga)ioni derivano da contratto! da fatto illecito!
o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in
conformit0 dell6ordinamento giuridicoA:
#uestultima, terza categoria corrisponde alle
variae causarum gurae di /aio.

7. Contractus e pactum. "i contractus manca
nelle fonti la de&nizione; una secolare tradizione,
che risale ai primi interpreti del Corpus Iuris,
identi&ca il contratto con accordo di volont; il
nostro *.*. lo de&nisce come @l(accordo di due o
pi4 parti per costituire, regolare o estinguere tra
loro un rapporto giuridico patrimonialeA 'art.
B><B(; i termini latini contrahere e contractus non
racchiudono per) lidea di accordo: contrahere vuol
dire stringere un vincolo, una soggezione.
Lidenti&cazione del contractus nella ripartizione
delle obligationes si fa considerando che obligatio
ex contractu non #ualsiasi oligazione che non
derivi da delitto, ma #uella fondata su di un
pactum; il contratto suppone il pactum ma non si
identi&ca con esso.
Loligazione si fa derivare non dal pactum ma da
altri elementi, #uali la res, le litterae, i verba: solo
nelle obligationes consensu, che comprendono solo
#uattro &gure tipiche 'vendita, locazione, societ,
mandato(, contractus si identi&ca con pactum.
.ella ripartizione di /aio dalla cerchia delle
obligationes ex contractu restano escluse #uelle
che, pur nascendo da fatto lecito, non si fondano
su di un pactum.
$l contractus riguarda le obligationes, il pactum
invece araccia tutti gli accordi produttivi di
e,etti giuridici.
$l diritto romano non ammette che #ualun#ue patto
sia produttivo di e,etti giuridici: il ius civile
riconoscendo i singoli contractus ha riconosciuto in
#uali casi e con #uali presupposti il pactum possa
essere produttivo di obligationes; altri patti sono
stati riconosciuti dal diritto pretorio 'pacta
praetoria( e dalla legislazione imperiale 'pacta
legitima(.
-llinfuori dei casi tipicamente ammessi dalla
legge, si esclude che dal semplice patto possa
nascere azione: solo nei iudicia bonae dei si
ammette che si possano far valere patti connessi
con il rapporto principale; tali patti, chiamati dagli
interpreti adiecta, non hanno esistenza autonoma
ma si aggiungono ad un contractus.
$l pretore dichiara pacta conventa servabo: con ci)
il pretore accorda non azione, ma semplicemente
unexceptio, lexceptio pacti, con la #uale
possiile paralizzare la pretesa dellavversario
contraria al patto: il nudo patto obligationem non
parit, sed parit exceptionem.
$l contractus secondo il ius civile non pu) produrre
altro che obligationes; nel diritto pretorio la
stipulatio, che resta sempre contractus, pu)
importare la costituzione di diritti reali, come
servit0, usufrutto, uso; in tema di supercies e di
possessio dellager vectigalis, #uando il pretore
accorda unactio in rem, dai contratti di locazione e
di vendita nasce un diritto reale.
$ pacta hanno portata pi0 vasta: importano la
costituzione non solo di oligazioni, ma anche di
diritti reali 'come lipoteca(, nonch! lestinzione o
la modi&cazione di #ualsiasi rapporto giuridico.

7&. "elictum. $l delictum importa atto illecito
produttivo di danno, lesivo cio di un diritto altrui,
da cui deriva il dovere a carico del reo di pagare
alla parte lesa una determinata pena pecuniaria;
diverge dalle altre obligationes per loggetto e la
funzione: oggetto la pena pecuniaria, la funzione
repressiva.
Si ha sempre un vincolo, della persona e del
patrimonio, nelle obligationes ex contractu: in
#ueste la persona che volontariamente si
assoggetta al vincolo, nel caso del delitto il sorgere
della obligatio la conseguenza legale ed
inevitaile di aver commesso un fatto 'non tutti i
delitti determinano tale conseguenza(.
Si distinguono i delitti che ledono diritti del singolo,
i cui e,etti si svolgono nella sfera dei rapporti
privati, da #uelli che ledono interessi di carattere
generale ed alla cui repressione interessata la
collettivit come organizzazione sociale, le cui
conseguenze sono lirrogazione di una pena
corporale o a volte anche pecuniaria, che per) non
va a favore della parte lesa.
$ delitti sono attratti gradatamente nel sistema
della repressione pulica non nel senso che sia
aolita la pena privata, ma che, in vista
dellinsu3cienza di #uesta a scopo punitivo, sia per
la sua poca entit, sia perch! diventa nulla se il reo
non ha mezzi, o insu3ciente se ne aia molti, la
pena corporale ed in genere pulica si estende
anche ad essi.
Solo i delicta privata sono fonte di obligatio.
$l diritto romano non conosce la categoria generale
ed astratta del delictum, ma singole &gure di
delicta; le &gure pi0 antiche sono: furto,
danneggiamento, iniuria.
$l delitto di danneggiamento contemplato dalla lex
Aquilia copriva #ualsiasi ipotesi di torto civile.
$l termine pi0 antico noxa, che indica ogni delitto
allinfuori del furto; in seguito si parla di delictum e
di malecium '#ualun#ue azione umana imputaile
ad alcuno, produttiva di danno ad altri, passiile di
pena pecuniaria a vantaggio dello,eso(.
Poena indica la conseguenza del delitto e denota la
funzione repressiva dellobligatio.
.elle fonti troviamo la tripartizione tra azioni
penali, reipersecutorie, miste.
-zioni reipersecutorie sono le azioni contrattuali,
penali #uelle ex delicto.
Le azioni ex malecio, mentre per i classici erano
tutte penali, sono poi distriuite in due categorie,
penali e miste: sono penali #uelle con cui si
persegue soltanto una pena, sono miste #uelle in
cui la condanna racchiude anche il risarcimento del
danno.
4utte le actiones ex delicto un tempo erano
intrasmissiili agli eredi, in seguito lazione gi
iniziata si pu) continuare contro gli eredi #uando
sia intervenuta la litis contestatio contro il reo.
Le azioni penali civili sono perpetue, #uelle pretorie
sono accordate intra annum dal fatto; lactio
poenalis pu) cumularsi con #ualun#ue azione
reipersecutoria 'azione reale od azione
contrattuale(, che eventualmente derivi dallo
stesso delitto, giacch! hanno oietto diverso:
luna la poena, le altre la res.
Se il delitto commesso da uno schiavo o da un
liusfamilias, si pu) agire contro il rispettivo
dominus o pater con lactio noxalis; partendo dal
concetto che il delitto dei sottoposti non possa
essere dannoso al paterfamilias ultra ipsorum
corpora, si accorda a lui la facolt di aandonare
il colpevole alla parte lesa 'noxae deditio(, od
anche il suo cadavere, a meno che non voglia
assumere su di s! le conseguenze del delitto: il
dominus o pater posto nella condizione o di fare
la noxae deditio del colpevole o pagare la pena
pecuniaria.
La sfera delle actiones noxales coincide con #uella
delle actiones ex delicto: a ciascuna corrisponde
lactio noxalis, la #uale lactio ex delicto che
deduce la responsailit del colpevole, adattata in
modo da renderla esperiile contro il dominus o
pater.
Lesercizio dellactio noxalis, appunto perch! mira
alla consegna del colpevole, regolato dal
principio noxa caput sequitur, il #uale importa che
lazione si pu) esercitare non contro il pater o
dominus al momento in cui il delitto stato
commesso, ma contro colui che ha il dominium o la
patria potestas sul colpevole al momento in cui si
esercita lazione; uno dei casi di responsailit
amulatoria.
Lactio noxalis non ha pi0 ragion dessere rispetto
ai delitti commessi dai liifamilias; ammessa in
sostanza la loro capacit patrimoniale col
riconoscimento dei peculia, il liusfamilias diventa
soggetto di responsailit patrimoniale.
Laolizione della noxae deditio dei lii fu attuata
da /iustiniano in modo totale.

7*. Obb0i."4ioni $"r4i"rie ed obb0i."4ioni
so0id"0i. Loligazione dal lato sia attivo che
passivo pu) essere costituita in ordine ad una
pluralit di persone, cio intercedere tra due o pi0
soggetti attivi ed un soggetto passivo, oppure tra
un soggetto attivo e pi0 soggetti passivi, o ancora
tra una pluralit di soggetti dal lato sia attivo che
passivo; per principio generale ciascuno dei
creditori ha il diritto di pretendere 'ciascuno dei
deitori ha loligo di eseguire la prestazione( per
la propria parte.
Lunit delloligazione solo apparente, in realt
si hanno tante oligazioni e tante azioni #uanti
sono i deitori o i creditori; #ueste oligazioni
sono chiamate @parziarieA.
+u) darsi che, intervenendo una pluralit di
deitori o di creditori, il rapporto sia costituito in
modo che ciascuno fra pi0 creditori aia il diritto
di pretendere lintera prestazione: in tal caso si
parla di oligazioni solidali e di solidariet.
La solidariet pu) essere attiva o passiva: attiva
#uando intervengano pi0 creditori, passiva #uando
intervengano pi0 deitori.
$ Romani parlano di in solidum obligari nel senso di
essere oligati per lintero, di duo rei credendi o
debendi, a seconda che si tratti di solidariet attiva
o passiva.
4utti i creditori sono creditori per lintero, come
tutti i deitori sono deitori per lintero; ci) non
importa cumulo, ma scelta od iniziativa: ciascun
deitore pu) esser scelto per lintero, come ciascun
creditore pu) prendere liniziativa per lintero.
La lex $uria impone di dividere lazione fra pi0
sponsores; -driano in ordine ai deiussores
introduce il benecium divisionis, per cui il
creditore pu) richiedere ad ogni garante, purch!
solviile, solo la sua #uota di deito.
Lessenza della solidariet risiede nellunit
dellobligatio e della relativa actio: una sola
obligatio e #uindi una sola actio; se un creditore in
solidum agisce contro il deitore o riscuote la
prestazione, gli altri creditori n! possono agire in
giudizio n! possono pretendere la prestazione,
perch! lunica obligatio con ladempimento o la
litis contestatio estinta; analogamente se uno dei
deitori solidali convenuto in giudizio o paga, il
creditore non pu) rivolgersi contro gli altri deitori
perch! lunica obligatio con la litis contestatio o
ladempimento estinta.
La stipulatio fonte rilevante delle obligationes in
solidum.
$l concetto ed il regime della stipulatio in solidum
venne esteso ad altre fonti di oligazione, nel
legato e nei rapporti da cui deriva un iudicium
bonae dei la solidariet si fonda sulla volont
delle parti piuttosto che sulla forma unitaria
dellatto.
La solidariet pu) derivare anche dalla legge: nel
caso di delictum privato tutti i partecipi al delitto
dovevano pagare la pena stailita dalla legge per il
delitto commesso, si aveva cumulo di obligationes
e non solidariet; la solidariet volontaria: risulta
dallunit della stipulatio o dellatto oppure
esplicitamente pattuita; loligazione #uindi si
presume parziaria, salvo prova contraria.
.on tutte le cause di estinzione delloligazione
operano sulle oligazioni solidali allo stesso
modo: poich! nella solidariet interviene una sola
obligatio ed una sola prestazione, loligazione si
estingue rispetto a tutti per #uelle cause che
agiscono sul vincolo o sulla prestazione; il
pagamento, lacceptilatio, la novatio, la litis
contestatio, la sopravvenuta impossiilit della
prestazione importano estinzione delloligazione
solidale in confronto di tutti i deitori o di tutti i
creditori, perch! #uesti fatti colpiscono lobligatio
'che sempre una(.
$nvece le cause estintive, che si riferiscono alla
persona di uno dei soggetti, determinano
lierazione del singolo deitore o estinzione
rispetto al singolo creditore, ma non estinzione
dellobligatio, che continua a sussistere in
confronto di tutti gli altri: la morte o capitis
deminutio di uno dei soggetti, la confusione
relativamente ad uno, il pactum de non petendo
concluso da uno dei creditori a favore di uno dei
deitori importano cessazione del vincolo in
confronto del soggetto cui #uesti fatti si riferiscono,
ma nessuna inKuenza esercitano circa la
sussistenza dellobligatio rispetto agli altri.
.el diritto classico loligazione solidale si
estingue sempre e necessariamente per litis
contestatio, /iustiniano invece, #uando la litis
contestatio ha perduto il carattere e gli e,etti che
aveva nel processo classico, stail2 che nel caso di
duo rei promittendi non la litis contestatio in
confronto di uno ma le,ettivo adempimento
lierasse tutti gli altri.
$l debitore in solidum che esegue tutta la
prestazione paga #uanto da lui dovuto, ed il
creditore in solidum, ricevendo lintera prestazione,
riceve #uanto gli spetta: n! il deitore in solidum
pu) rivolgersi contro gli altri condeitori per
ottenere una #uota parte di #uanto ha pagato, n! il
creditore solidale ha il dovere di restituire agli altri
creditore la #uota parte della prestazione che ha
ricevuto: il regresso possiile solo in ase al
rapporto intercedente fra i vari creditori o deitori
solidali con le rispettive azioni nascenti da tali
rapporti 'societ, mandato, comunione, ...(.
$l deitore scelto per il pagamento ha la facolt,
prima di pagare, cio prima che si estingua
loligazione, di farsi cedere dal creditore lazione
che egli ha contro gli altri deitori 'benecium
cedendarum actionum(: in #uesto modo diventa
creditore degli altri deitori solidali, e cos2 pu)
rivalersi di #uanto ha pagato, meno la parte da lui
dovuta.
.el diritto giustinianeo il regresso si ammette
indipendentemente dalla cessione dellazione e del
rapporto interno tra i soggetti delloligazione.

100. Obb0i."4ioni n"tur"0i. -lcune obligationes
riconosciute dal ius gentium si #uali&cano come
naturales, perch! fondate sulla naturalis ratio; la
#uali&ca di naturalis riguarda solo il fondamento
delloligazione, che attriuisce al creditore tutti i
mezzi di coercizione che la legge accorda a
#ualun#ue creditore.
$n altro signi&cato obligationes naturales indicano
tecnicamente #uei rapporti che, pur avendo la
struttura delloligazione e carattere
patrimoniale, sono sforniti di azione ed in genere di
mezzi per costringere il deitore alladempimento,
ma tuttavia producono e,etti giuridici limitati.
Le oligazioni naturali non stanno fuori la sfera
del diritto, n! si identi&cano coi semplici doveri
morali, poich! importano alcune conseguenze,
come la soluti retentio, la facolt di trattenere
#uanto il deitore aia spontaneamente pagato;
in contrapposto le oligazioni fornite di azione si
chiamano civili.
Listituto non ha carattere unitario; il punto di
partenza della dottrina costituita dalle
oligazioni degli schiavi: i Romani negano che
possa esistere unobligatio a carico dello schiavo, a
causa della sua incapacit patrimoniale e
processuale, ma #uando si a,erm) listituto del
peculio fu possiile considerare i deiti contratti
dallo schiavo sia verso il dominus che dei terzi,
pertanto il dominus non pu) ripetere come indeito
#uanto lo schiavo ha pagato, poich! egli risponde
con lactio de peculio limitatamente al peculio.
+oich! loligazione contratta dallo schiavo
importa un deito, possiile che sia garantita da
un &deiussore e che il relativo credito si opponga in
compensazione: loligazione produce tutte le
conseguenze di ogni oligazione ad eccezione
della facolt di agire contro lo schiavo per
costringerlo alladempimento.
Le stesse conseguenze si hanno per le oligazioni
contratte dal liusfamilias in ordine al peculio verso
i terzi o indipendentemente dal peculio, verso il
rispettivo paterfamilias o verso un altro
liusfamilias soggetto alla stessa patria potestas:
se il lius paga al terzo, il pater come nel caso
dello schiavo non pu) ripetere il pagato.
*i sono dei casi in cui, in presenza di un rapporto di
oligazione, la legge, mentre esclude che il
creditore possa agire in giudizio, ammette che il
deitore, se, pur non essendovi costretto
legalmente, esegue spontaneamente la
prestazione, non pu) dirsi che ci sia un indeito,
poich! un rapporto di oligazione c.
%n senatoconsulto del tempo di 7espasiano,
chiamato *acedonianum 'dal nome della persona
che vi diede luogo(, neg) lazione per i mutui
contratti dal liusfamilias, anche dopo che fosse
diventato sui iuris; si ammise per) che il lius che
avesse pagato non potesse agire per la ripetizione
perch! non si poteva dire che il deito mancasse.
6,etti limitati producono: loligazione del pupillo
contratta senza lauctoritas del tutore,
loligazione estinta per capitis deminutio o litis
contestatio o a titolo di pena per il creditore;
loligazione contro cui possa opporsi unexceptio
perpetua e #uella nascente ex nudo pacto; nel
caso di ingiusta assoluzione in giudizio del
deitore; #uando il deitore ha eseguito lintera
prestazione anzich! avvalersi del benecium
competentiae o della limitazione al peculio.
$l pupillo che ha ricevuto un pagamento senza
lauctoritas del tutore risponde nei limiti in cui si
arricchito.
Ladempimento volontario non si considera come
donazione.
$n altri casi invece si ammette soluti retentio senza
lesistenza di un precedente rapporto oligatorio,
e il pagamento si considera come adempimento di
un dovere sociale o morale; tali sono loligo del
lierto di prestare le opere al patrono,
indipendentemente da #ualsiasi promessa, e della
donna di costituirsi una dote.
-lcuni interpreti aggiungono loligo di prestare
gli alimenti nei casi in cui non si tenuti
legalmente a prestarli; il dovere per la madre di
riscattare il &glio dalla schiavit0; di sostenere le
spese per i funerali di un proprio congiunto.
Le oligazioni naturali sono una categoria
intermedia tra le oligazioni civili, che producono
pieni e,etti, e gli olighi morali, che stanno
assolutamente fuori del diritto.

102. 3stin4ione de009obb0i."4ione 8
$"."1ento. "olutio ladempimento della
prestazione dovuta, cio lesatta osservanza del
comportamento che il deitore deve tenere in
confronto del creditore; il pagamento devessere
fatto dallo stesso deitore, pu) anche essere
eseguito da un terzo, a meno che la prestazione sia
di tal natura che dea essere eseguita
personalmente dal deitore; ladempimento da
parte del terzo ha piena e3cacia lieratoria, anche
se aia luogo senza mandato del deitore ed
ancorch! egli lo ignori o lo vieti addirittura; occorre
per) che il terzo paghi con la volont di estinguere
un deito altrui.
La prestazione devessere fatta al creditore o a chi
sia legalmente autorizzato a riceverla; il
pagamento fatto a persona non autorizzata ha
e3cacia lieratoria, #uando sia andato a ene&cio
del creditore.
Se nellatto costitutivo indicato un terzo a cui
eseguire la prestazione, si distingue ladstipulator
dalladiectus solutionis causa: adstipulator un
creditore aggiunto, che ha tutti gli attriuti del
creditore, #uindi pu) validamente ricevere il
pagamento, agire in giudizio, fare acceptilatio
'salvo naturalmente rispondere di tali atti verso il
creditore in ase al rapporto intercedente tra di
loro(.
Adiectus solutionis causa colui che indicato
come persona autorizzata solo a ricevere la
prestazione; egli semplice esattore del credito,
#uindi non pu) n! agire in giudizio n! disporre in
alcun modo del credito.
$l deitore consegue la lierazione solo se esegua
esattamente la prestazione dovuta con tutte le
modalit stailite: non pu) eseguire una
prestazione diversa, ancorch! aia valore
maggiore, ma intervenendo la volont del
creditore, pu) adempiere aliud pro alio, cio una
prestazione diversa: #uesto pagamento si chiama
datio in solutum.
/iustiniano ammette #ualche caso di datio in
solutum necessaria, cio indipendentemente dal
consenso del creditore: se il deitore di denaro
possiede soltanto immoili che intende vendere,
ma non trova compratori per pagare il deito, pu)
lierarsi dando al creditore #ualche fondo
deitamente stimato.
$l deitore tenuto ad eseguire lintera
prestazione.
-lcuni deitori possono ottenere di essere
condannati solo in quod facere possunt: ci) si
ottiene mediante apposita taxatio inserita nella
formula; #uesto istituto si chiama benecium
competentiae, e nel diritto giustinianeo la sua
funzione si allarga: il deitore viene condannato in
modo che gli resti aliquid sufciens ne egeat, #uel
tanto che necessario per il suo sostentamento.
.el caso di eredit oerata di deiti lerede soleva
concludere un patto coi creditori del defunto, per
cui si consentiva una riduzione nel pagamento dei
deiti ereditari, allo scopo di impedire che lerede,
in vista del passivo, non accettasse leredit:
#uesto patto ut minus solvatur si faceva valere per
mezzo della consueta exceptio pacti, ed aveva
e3cacia solo in confronto dei creditori con cui era
intervenuto.
5arco -urelio ammise invece che il patto concluso
con la maggioranza dei creditori 'maggioranza pro
modo debiti e non pro numero personarum(, per
mezzo di un decreto del pretore, fosse vincolativo
anche per i creditori assenti o addirittura
dissenzienti.
La prestazione deve adempiersi nel luogo e nel
tempo stailito.
$n mancanza di un termine, espresso o implicito,
vale il principio che la prestazione dea eseguirsi
suito; laggiunta di un termine importa dilazione
nel pagamento, #uindi si intende fatta
nellinteresse del deitore: da ci) deriva che il
deitore pu) pagare prima del termine; possiile
che il termine sia stailito nellinteresse del
creditore: in tal caso il pagamento anticipato non
giova.
4alvolta il creditore pu) anticipare la scadenza:
fatto un deposito da restituire dopo la morte del
depositario, il depositante pu) anche mutare
voluntatem e richiedere suito la restituzione.
Se il deitore ha verso lo stesso creditore pi0 deiti
aventi come oggetto lo stesso genere, soprattutto
somme di denaro, ed il pagamento non li
comprenda tutti, il deitore pu) indicare #uale
intenda estinguere; se il deitore non fa alcuna
indicazione, o #uesta non pu) presumersi,
limputazione attriuita al creditore; in mancanza
di una imputazione sia del deitore che del
creditore, il pagamento si imputa agli interessi, al
deito scaduto, a #uello pi0 gravoso o pi0 antico;
in mancanza di tali elementi, limputazione ha
luogo in proporzione a tutti i deiti.
La prova del pagamento si fornisce in #ualsiasi
modo, soprattutto attraverso testimoni o
#uietanza.
-lcune tavolette cerate +ompeiane contengono
#uietanze in cui i testimoni attestano che il
creditore ha dichiarato di aver ricevuto, o lo stesso
creditore dichiara direttamente di aver ricevuto:
#ueste dichiarazione, a di,erenza dellacceptilatio
e della solutio per aes et libram, sono solo mezzi
proatori senza e3cacia assoluta; valore di
#uietanza formale assumono invece le apoche:
/iustiniano ammette che lapoca aia e3cacia
assoluta se entro >? giorni dal rilascio non venga
impugnata.
-lcune oligazioni per essere eseguite richiedono
la cooperazione del creditore: seene non sia
oligato a prestare #uesta cooperazione poich! il
creditore ha diritto ma non oligo di ricevere la
prestazione, il ri&uto ingiusti&cato di accettarla o di
prestare #uello che dipende da lui per la sua
esecuzione si #uali&ca mora accipiendi, o mora del
creditore, e la #uestione si pro&la sotto laspetto
dellinadempimento della prestazione.
4rattandosi di oligazione di genere il deitore
che aia fatto lo,erta della prestazione, ri&utata
dal creditore senza giusto motivo, pu) opporre
lexceptio doli #uando senza sua colpa ha perduto
la somma destinata per il pagamento.
$l deitore pu) fare o,erta 'oblatio( seguita da
deposito sigillato presso la pulica autorit della
somma dovuta, con la conseguenza della
sospensione del corso degli interessi e
delline3cacia della vendita del pegno da parte del
creditore.

10. Nov"4ione. La novazione importa
sostituzione di una nuova oligazione ad una
precedente che resta estinta; #ualun#ue
oligazione si pu) novare tramite stipulatio;
lelemento nuovo, che presenta la successiva
oligazione, pu) riguardare i soggetti o loggetto:
nel primo caso si parla di novazione soggettiva, nel
secondo di novazione oggettiva.
La novazione soggettiva determina sostituzione di
un nuovo soggetto al precedente; pu) essere attiva
o passiva, a seconda che sia sostituito il creditore o
il deitore; la novazione oggettiva importa
sostituzione di un nuovo oggetto o laggiunta od
eliminazione di una modalit.
4ra due obligationes che si succedono nel tempo,
per giudicare se la nuova oligazione si
sostituisca alla prima, che resta estinta, o piuttosto
si aggiunga, isogna considerare la volont delle
parti 'animus novandi(, che pu) risultare dallo
stesso contesto della nuova oligazione 'art. B<>?
*.*.: @%(obbliga)ione si estingue quando le parti
sostituiscono all6obbliga)ione originaria una nuova
obbliga)ione con oggetto o titolo diverso. .II/. %a
volont0 di estinguere l(obbliga)ione precedente
deve risultare in modo non equivocoA(.
La novazione di regola ha un duplice e,etto,
estintivo e costitutivo, importa cio estinzione di
unoligazione e costituzione di una nuova; #uesti
e,etti sono separaili: si pu) avere le,etto
estintivo senza #uello costitutivo, la precedente
oligazione infatti resta estinta ancorch! la nuova
sia inutilis.
La novatio produce estinzione ipso iure e #uindi
cadono tutte le garanzie, reali e personali, e
cessano di correre gli interessi; una certa a3nit
con la novatio presenta la litis contestatio, latto
processuale con cui le parti rimettono la decisione
al iudex; essa importa s2 sostituzione di un nuovo
rapporto ad un altro che resta estinto, ma non fa
cadere, come la novazione, le garanzie
delloligazione.

10). -o1$ens"4ione. La compensazione avviene
#uando tra le stesse persone coesistano rapporti
reciproci di deito e di credito, i #uali, presentando
i re#uisiti voluti dalla legge, si estinguono nella
misura in cui concorrono: compensatio est debiti et
crediti inter se contributio.
.el sistema formulare la compensatio poteva
e,ettuarsi solo in #uei casi in cui la struttura della
formula consentisse al giudice di tener conto di un
credito del convenuto e gli permettesse di
condannarlo solo nella di,erenza o di assolverlo
nel caso di pareggio: la causa estintiva non la
compensatio di per s!, ma la sentenza del giudice;
ci) succedeva:
. nei iudicia bonae dei, in cui la pretesa
dellattore si prospetta secondo lo schema
delloportere ex de bona: procedendo dalla
bona des, si ammette che il giudice possa tener
conto delle contropretese del convenuto verso
lattore, nascenti per) dallo stesso rapporto 'ex
eadem causa(; il giudice provvede a li#uidare
con una sola sentenza tutte le conseguenze
giuridiche del rapporto dedotto in giudizio:
possiile compensatio tra prestazioni
eterogenee;
. nei rapporti di conto corrente tra anchiere
'argentarius( e cliente: il pretore dispose che
largentarius potesse agire contro il cliente solo
cum compensatione, cio per il saldo, risultante
dal conteggio delle reciproche partite: se il
anchiere domandava plus nummo uno, cio per
un centesimo di pi0, perdeva la causa per pluris
petitio;
. nella deductio del bonorum emptor: mediante
modi&cazione della condemnatio della formula, il
bonorum emptor, lac#uirente del patrimonio del
deitore insolvente, poteva agire contro i
deitori di #uesti solo cum deductione, cio
defalcando i crediti che essi a loro volta avevano
verso il fallito.
5arco ammise che nei giudizi di stretto diritto la
compensatio potesse attuarsi per mezzo di
exceptio doli.
.el diritto giustinianeo, cadute le formule, la
compensazione diventa generale: #ualora
intervengano i re#uisiti legali essa si applica a tutti
i rapporti ed a tutte le azioni '/iustiniano per)
esclude esplicitamente che alloligo di restituire
la cosa depositata si possa opporre un
compensazione alcuna altra pretesa(; la
compensazione nel diritto giustinianeo opera ipso
iure; prima la causa giuridica estintiva era il
processo, e la compensazione era attuata dal
giudice, ora lestinzione avviene per legge, per il
solo fatto che concorrono crediti reciproci.
$l deitore che ha pagato senza avvalersi della
compensazione pu) ripetere come indeito il
pagato.
$ re#uisiti della compensazione, &ssati dallart.
B<D> *.*., sono:
. i reciproci crediti devono avere come oggetto
somme di denaro;
. il credito che si vuole opporre in compensazione
devessere li#uido, cio di facile accertamento;
. entro certi limiti si richiede lesigiilit: la
compensazione di crediti non scaduti si nega, si
ammette per lobligatio naturalis.

10,. Le ."r"n4ie re"0i. !e.no ed i$ote#". .el
diritto romano le garanzie reali, oltre al retentio,
sono il pegno e lipoteca; si ricorreva alla ducia
cum creditore per raggiungere la funzione di
garanzia: il deitore od un terzo, purch!
proprietario, trasferiva al creditore mediante
mancipatio la propriet di una cosa aggiungendo
un patto 'pactum duciae( con cui il creditore si
oligava a ritrasferire la propriet della stessa
cosa al costituente #ualora il deito fosse stato
pagato: il creditore diventava addirittura
proprietario, ma con lactio duciae era oligato
alla restituzione.
$l pegno e lipoteca non importano alcun
trasferimento del dominio, che resta nel
costituente; sono istituti che si muovono nellorita
del possesso, importano vincolo di una cosa a
favore di un creditore e si parla di obligatio rei.
$ creditori in contrapposto ai pignoratizi ed
ipotecari si chiamano chirografari.
$l creditore pignoratizio preferito agli altri, e tra
pi0 creditori pignoratizi preferito colui che ha
avuto costituito prima il pegno.
$l pegno e lipoteca sono diritti reali, e #uindi si
possono far valere contro chiun#ue.
5entre nel diritto moderno pegno ed ipoteca sono
istituti regolati in modo tanto diverso, che hanno in
comune solo la generica funzione di garanzia, nel
diritto romano sono istituti uguali nel loro regime.
$l pignus consiste nel trasferimento attuale del
possesso di una cosa a scopo di garanzia, il
contratto costitutivo si annovera tra i contratti
reali; lipoteca convenzione per cui, senza attuale
trasferimento di possesso, una cosa posta a
garanzia di una determinata oligazione; nel
pegno il creditore ac#uista immediatamente il
possesso della cosa, nellipoteca solo nel caso ed al
momento dellinadempimento.
6ra fre#uente che tra locante e locatario
intervenisse un patto per cui le cose da #uesti
immesse nel fondo complessivamente chiamate
invecta et illata servissero come garanzia per il
pagamento del canone; intervenuto tale patto,
#ualora il canone non fosse stato pagato, il
conduttore non poteva asportarle dal fondo.
+er la locazione dei fondi rustici, #ualora fosse
intervenuto #uel patto di garanzia sugli invencta et
illata, si accord) un interdetto "alvianum,
esperiile nel diritto classico solo contro il
conduttore, allo scopo di impossessarsi di tali cose;
in seguito si accord) al locante anche unactio in
rem, chiamata pigneraticia ed anche "erviana,
esperiile contro #ualsiasi terzo.
Lazione venne estesa oltre lamito della locazione
e degli invencta et illata, in modo che fu applicaile
a #ualsiasi convenzione di garanzia.
$l creditore pignoratizio ha due diritti da far valere
contro #ualsiasi terzo: il ius possidendi ed il ius
distrahendi.
$l creditore ha il diritto di possedere la cosa
immediatamente se si tratta di pegno, #ualora il
deito non sia pagato se si tratta di ipoteca; per)
mai pu) ac#uistare il dominio del pegno mediante
usucapione per mancanza di iusta causa e di bona
des; non pu) usare della cosa, poich! il pegno si
costituisce a scopo di garanzia e non di godimento:
se usa della cosa commette furtum.
6ra fre#uente aggiungere alla costituzione di
pegno un patto 'lex commissoria( per cui, #ualora
alla scadenza loligazione non sia adempiuta, il
creditore diventa senzaltro proprietario del pegno;
#uesto patto fu vietato da *ostantino perch!
troppo esoso.
Resta valido invece il patto per cui il creditore non
soddisfatto, dopo un certo periodo di tempo, pu)
trattenere a titolo di compra la cosa stimata al
giusto prezzo.
Soddisfatto il deito, il creditore deve restituire il
pegno; ma /ordiano ammise che potesse
trattenerlo 'ius retentionis( &no a che non fossero
soddisfatti gli altri deiti verso lo stesso creditore,
anche se non garantiti dal pegno 'pignus
'ordianum(.
$l ius possidendi ha funzioni di garanzia: inKuisce
sulla volont del deitore inducendolo ad eseguire
la prestazione poich! in tal modo pu) rientrare in
possesso della cosa, ma non importa
soddisfacimento del creditore; nellultima fase
dellepoca classica si attriuisce al creditore, nel
caso di inadempimento, il ius distrahendi, la facolt
di vendere il pegno e soddisfarsi del credito sul
prezzo ricavato da tale vendita: tale diritto
dapprima discendeva dal pactum de distrahendo
pignore, con cui il costituente autorizzava il
creditore a vendere la cosa nel caso di mancato
soddisfacimento, poi la giurisprudenza dei Severi
ammise che #uel patto dovesse ritenersi
tacitamente incluso in ogni costituzione di pegno.
1uando si volesse escludere il ius vendendi, si
aggiungeva patto contrario, il de non distrahendo
pignore, che vietava al creditore lalienazione, ma
anche in #uesto caso il creditore poteva alienare
previa triplice denuntiatio al deitore invitandolo a
pagare.
$l deitore, pur non essendo proprietario del pegno,
trasferisce allac#uirente il dominio della cosa: egli
vende ex pacto, in ase al consenso, non vende
per mandato del costituente, ma c il consenso
del proprietario e ci) asta per il passaggio del
dominio.
Se il creditore non trova compratori, pu) fare la
impetratio domini, chiedere allimperatore che la
cosa gli venga attriuita in propriet secondo il suo
valore; lac#uista de&nitivamente dopo trascorsi
due anni 'biennium luitionis( entro cui il deitore,
pagando il deito, pu) riscattare la cosa.
$n epoca tarda introdotto il benecium
excussionis, che pu) essere reale o personale; il
primo, introdotto da Severo e *aracalla, esclude
che il creditore che aia unipoteca generale ed
una speciale proceda alla vendita di una cosa
colpita da ipoteca generale prima di vendere #uella
gravata da ipoteca speciale; il secondo, ammesso
da /iustiniano, importa che il creditore non possa
agire per pegno prima di rivolgersi contro i garanti.
Se il creditore sul prezzo ricavato dalla vendita si
soddisfatto per intero, resta estinto il credito, come
se il deitore avesse adempiuto, e si estingue per
conseguenza anche il pegno; se soddisfatto in
parte, il credito sussiste per la di,erenza; se il
prezzo superiore, deve restituire al costituente la
di,erenza.
$l pignus che consiste nel trasferimento attuale del
possesso di una cosa non pu) costituirsi a favore di
pi0 creditori; se il possesso si trasferisce ad uno,
non pu) successivamente trasferirsi ad altri &nch!
dura il pegno; lipoteca invece, poich! non importa
trasferimento attuale del possesso, pu) costituirsi
successivamente a favore di una pluralit di
creditori: tutti hanno gli stessi diritti e i rapporti tra
di loro sono regolati dal principio prior in tempore
potior in iure.
$l creditore che ha unipoteca posteriore ha il ius
o1erendi o diritto di surroga, che consiste nella
facolt di pagare il creditore prior, e cos2
suentrare nel grado ipotecario di #uesti.
Leone nel DL< stail2 che le ipoteche costituite
mediante documento pulico 'pignus publicum( o
almeno sottoscritto da tre testimoni 'pignus quasi
publicum( dovessero preferirsi a tutte le altre
ancorch! costituite prima 'sistema della
pulicit(.
-lcuni crediti sono privilegiati considerata la loro
particolare natura o la persona del creditore, come
il credito del &sco per il pagamento dellimposta,
della moglie per la restituzione della dote.
Oggetto del pegno pu) essere #ualun#ue cosa in
commercio, purch! suscettiile di possesso e di
alienazione, tanto cose corporali che cose
incorporali; si pu) costituire dallo stesso deitore o
da un terzo.
Occorre sempre che il costituente sia proprietario
od almeno aia lo in bonis sulla cosa.
.el diritto romano manca un sistema di pulicit
delle ipoteche.
$l pegno essenzialmente volontario: si costituisce
mediante accordo o per testamento; il pegno si
costituisce per volont del magistrato nel caso di
pignus ex causa iudicati captum e di missio in
possessionem: il primo, che corrisponde al
pignoramento moderno, ha lo scopo di dare
esecuzione alle sentenze emanate extra ordinem
dal magistrato, il #uale ordina ai suoi agenti
sualterni di impossessarsi di cose del deitore
condannato; nel diritto giustinianeo listituto
esteso a #ualun#ue sentenza di condanna.
$l creditore ha lo stesso diritto di possedere e
vendere la cosa che ha #ualsiasi creditore
pignoratizio.
La missio in possessionem in generale ordinata
dal magistrato per costringere la persona che si
trova nelle condizioni stailite nelleditto a tenere
un determinato comportamento, in alcuni casi ha
funzione di garanzia; il rapporto viene assimilato al
pegno e si parla di pignus praetorium; per)
limmesso non ha il ius vendendi.
$l pegno legale pu) essere speciale o generale, a
seconda che gravi su singole cose o su tutto il
patrimonio del deitore; il pegno speciale
accordato a favore:
. del locante di fondi urani per i crediti derivanti
dalla locazione sugli inducta et illata come se id
tacite convenerit;
. del locatore di fondi rustici sui frutti del fondo
locato;
. del mutuante per le somme erogate per la
ricostruzione di un edi&cio sulledi&cio stesso;
. del pupillo per il rimorso delle spese sulle cose
ac#uistate con denaro di lui dal tutore o da terzi.
$l pegno generale legale si ammise a favore del
&sco, dei minori e degli infermi di mente sul
patrimonio del curatore nonch! del pupillo sui eni
del tutore, della moglie sul patrimonio del marito
per la restituzione della dote, dei &gli sul
patrimonio del padre per i eni materni o dei
genitori per rifacimento di lucri nuziali, della *hiesa
sul patrimonio degli en&teuti.
$l pegno si estingue #ualora sia estinto il credito
garantito oppure esercitato il ius vendendi.
4utti i modi di estinzione delloligazione che
importano soddisfacimento del creditore
estinguono il pegno.
$l pegno sussiste #uando loligazione continui
come obligatio naturalis.
-ltre cause di estinzione sono:
. la rinunzia 'remissio(, che pu) essere anche
tacita 'come nel caso che il creditore restituisca
la cosa;
. il perimento della cosa;
. #uando il creditore sia diventato proprietario del
pegno, a meno che vi siano altri creditori
posteriori, nel #ual caso conserva in confronto di
essi la precedente situazione;
. un terzo che ha ac#uistato il pegno in uona
fede e lo possiede per B? o <? anni, a seconda
che si tratta tra presenti od assenti, pu) opporre
contro il creditore la longi temporis praescriptio.

107. Le ."r"n4ie $erson"0i. :ideiussione e
1"nd"to di #redito. La &deiussione un
contratto per cui un terzo si oliga accanto al
deitore di eseguire la stessa prestazione: non
importa sostituzione del terzo come deitore, ma
aggiunta di unoligazione ad unaltra; si
distingue pertanto dalloligazione solidale
passiva: mentre in #uesta si ha unit di atto con
pluralit di deitori che si trovano sullo stesso
piano, loligazione del &deiussore si concepisce
come accessio rispetto unaltra considerata come
principalis.
$ precedenti classici della deiussio giustinianea
sono: sponsio, depromissio, deiussio; tutti si
concludono verbis, cio, come ogni stipulatio,
attraverso interrogazione orale del creditore,
seguita immediatamente da una risposta
impegnativa, ugualmente orale, del deitore.
"ponsio e spondere implicano lidea di
responsailit piuttosto che #uella di garanzia,
seene sponsor indichi tecnicamente il garante;
la sponsio in un primo tempo garantiva
ladempimento di un determinato comportamento
da parte di un terzo.
La sponsio applicaile solo ai cives,
successivamente si allarga nella depromissio che,
come ogni stipulatio, accessiile anche ai
peregrini; sia luna che laltra contengono la
promessa di pagare #uello che deve il deitore
principale; possono aggiungersi solo ad una
obligatio nascente verbis e si estinguono per morte
del garante.
La deiussio si trasmette agli eredi e pu)
aggiungersi a #ualun#ue oligazione; si attua
sempre verbis.
$l creditore pu) rivolgersi contro il garante anche
prima che contro il deitore.
La lex $uria olig) il creditore a dividere lazione
tra i vari garanti e stail2 che loligazione del
garante si estinguesse col decorso di due anni; la
lex Publilia accord) allo sponsor unazione di
regresso 'actio depensi( contro il deitore.
/iustiniano nei testi della compilazione a sponsio e
depromissio ha sostituito deiussio, applicaile a
#ualun#ue oligazione, anche naturale.
Lo sviluppo dellistituto si orienta verso la tendenza
a dare carattere sussidiario alloligazione del
&deiussore, nel senso che #uesti risponde solo nel
caso che il deitore non adempia in tutto od in
parte; per evitare che la litis contestatio per una
delle oligazioni estinguesse laltra
indipendentemente dalle,ettivo pagamento, si
introdusse la deiussio indemnitatis, per cui il
garante si oliga non in id quod *aevius debet
ma solo per il quanto minus, cio per #uello che
non riesce ad ottenere dal deitore principale.
$l nostro *.*. allart. BCDD comma $ dispone che @il
deiussore 7 obbligato in solido col debitore
principale al pagamento del debitoA.
-llinfuori dello sponsor il &deiussore che paga non
ha diritto di rivalsa verso il deitore, poich! egli
paga un suo deito; la giurisprudenza per) lo
ammette in ase al rapporto intercedente tra
deitore e garante; il &deiussore allatto del
pagamento pu) farsi cedere lazione che il
creditore ha contro il deitore.
$l garante non pu) oligarsi in duriorem causam
rispetto alloligazione del deitore principale,
pu) oligarsi per una somma minore o sotto
condizione ma non per una somma maggiore n!
puramente.
$l mandato di credito, o mandatum pecuniae
credendae, il mandato di dare a mutuo il denaro,
se il mutuatario non paga, il mandatario, secondo i
principi del mandato, pu) rivolgersi contro il
mandante per il danno suito dallinsolvenza del
mutuatario, poich! ci) deriva dallesecuzione del
mandato; in #uesto modo il mandante viene a
garantire loligazione del terzo.
$l benecium divisionis introdotto da -driano per il
&deiussore viene esteso ai mandatores.
/iustiniano esclude le3cacia consuntiva della litis
contestatio tra deiussores e mandatores, ed
accorda il benecium excussionis tanto ai
mandatores che ai deiussores.

111. I0 siste1" #ontr"ttu"0e ro1"no. $l diritto
romano, a di,erenza del diritto moderno, non
conosce la categoria generale ed astratta del
contratto, ma singole &gure di obligationes ex
contractu, di cui la pi0 antica la sponsio.
"elle obligationes ex contractu /aio dice: harum
autem quattuor genera sunt: aut enim re
contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut
consensu: nella tradizionale #uadripartizione /aio
non dice che il contratto si conclude re, verbis,
litteris, consensu, ma che lobligatio contrahitur re,
verbis, litteris, consensu: /aio si pone dal punto di
vista non del contractus, che ha come ase il
consensus, ma dellobligatio.
Lo schema mette in rilievo il fatto che, nella
concezione romana, non il consenso che
determina il sorgere dellobligatio, ma secondo i
casi la res, i verba, le litterae, il consensus.
Secondo /aio re contra#itur o!ligatio anzitutto
nel caso di mutuo; obligatio re si intende nel senso
che lobligatio nasce dalla cosa; la cerchia
dellobligatio re comprende anche i contratti di
deposito, comodato, pegno.
,bligatio re signi&ca sempre oligazione che
nasce dalla consegna di una cosa; ma #uesta
assume contenuto diverso secondo i diversi
contratti: importa trasferimento di propriet del
mutuo, di possesso nel pegno, di detenzione nel
deposito e nel comodato; anche gli e,etti sono
diversi: nel mutuo si deve restituire altrettanto,
negli altri casi isogna restituire la stessa cosa che
s ricevuta.
$er!is o!ligatio ft, dice /aio, ex interrogatione
et responsione, da uninterrogazione orale seguita
da una risposta impegnativa ugualmente orale,
fatte entrame nel modo stailito dalla legge; si ha
verborum obligatio nella sponsio, accessiile ai
cives, e nella stipulatio attuaile anche dai
peregrini.
$ verba non si considerano come espressione di
volont, ma sono il fatto costitutivo dellobligatio.
/aio nella cerchia delle obligationes verbis
annovera la dotis dictio ed il giuramento del
lierto.
%itteris o!ligatio ft, dice /aio, #uando
loligazione nasca dalla scrittura, non da
#ualun#ue scritto, ma nei casi e nei modi stailiti
dalla legge; /aio annovera i nomina transcripticia e
poi i chirogra& e le singra& in uso presso i
peregrini; la scrittura non manifestazione di
consenso, ma fatto costitutivo dellobligatio.
Consensu funt o!ligationes, sempre secondo
/aio, #uando lobligatio nasca dal consenso
comun#ue manifestato: ci) avviene solo in #uattro
casi: vendita, locazione, societ, mandato; in tutti
sufcit consensisse, asta il semplice accordo di
volont.
La categoria delle obligationes consensu non deve
far supporre che negli altri contratti manchi il
consenso, esso sempre supposto, ma mentre
nellobligatio re il vincolo nasce dalla consegna
della cosa, nelle obligationis verbis o litteris dai
verba o dalle litterae, nelle obligationes consensu il
vincolo deriva dal semplice consenso.
La giurisprudenza allarga la cerchia dei contractus
per includervi #uei nova negotia che si praticavano
nei #uotidiani rapporti di a,ari; Saino e *assio,
per far rientrare nella vendita la permuta, che
consiste nello scamio di due cose, a,ermano non
essere necessario nella vendita che il corrispettivo
sia rappresentato da una somma di denaro.
Si riscontra poi un movimento giurisprudenziale
tendente al riconoscimento di nuove &gure
contrattuali: -ristone, giurista vissuto al tempo di
4raiano '5arco %lpio 4raiano: E>JBBL d.*.(, a,erma
il principio che se il rapporto non rientra in alcuno
dei tipi di contratto riconosciuti dalla legge, nasce
unobligatio #uando subsit tamen causa, #uando
#ualcuno aia dato una cosa per avere una
controprestazione 'causa la datio che giusti&ca la
controprestazione(.

112. Distin4ioni e s$e#ie di #ontr"tti.
. Contractus bonae dei: i contratti da cui deriva
un iudicium bonae dei sono la vendita, la
locazione, il mandato, la societ, il deposito, il
comodato, la &ducia ed i contratti innominati; nei
iudicia bonae dei loligazione niente presenta
di assoluto o rigoroso, ma viene dedotta in
giudizio secondo lo schema elastico del quidquid
dare facere praestare oportere, che consente al
giudice di valutare la pretesa secondo i dettami
della bona des e dellaequitas; il contenuto
delle oligazioni non stailito a priori secondo
schemi rigidi ma dedotto in via di
interpretazione dalloportere ex de bona; il
deitore tenuto a #uello che pu) essere
suggerito dalla bona des.
$l giudice ha facolt di aggiudicare interessi
anche non pattuiti.
La nozione di iudicium bonae dei nel diritto
giustinianeo ha perduto importanza: prescritto
in via generale che il giudice dea sempre ed in
tutte le azioni giudicare ex bona et aequo.
. $n ase al diverso modo con cui i contratti si
perfezionano o sono posti in essere, gli interpreti
li distinguono in reali, letterali, verali,
consensuali, a seconda che si concludano
mediante consegna della cosa, la scrittura, le
parole, il semplice consenso.
. *ontratti reali e contratti consensuali: la
distinzione moderna corrisponde alle categorie
romane di obligationes re ed obligationes
consensu: nei contratti reali il contratto esiste
giuridicamente, con la consegna della cosa,
mentre nei contratti consensuali il contratto
esiste in ase al semplice consenso.
. /li interpreti distinguono i contratti in unilaterali
e ilaterali o sinallagmatici, a seconda che dal
contratto derivino oligazioni a carico di una
sola parte o di entrame; nei ilaterali entrame
le parti sono deitore e creditore luna dellaltra.
La distinzione non deve confondersi con #uella
dei negozi giuridici: si chiamano unilaterali #uei
negozi per la cui esistenza asta la
manifestazione di volont di una sola parte,
ilaterali #uelli in cui necessario laccordo di
due o pi0 volont, perci) tutti i contratti, per
de&nizione e senza eccezione, sono negozi
ilaterali; ma i contratti possono essere
unilaterali o ilaterali, a seconda che derivino
oligazioni a carico di una sola parte o
reciproche.
.el diritto romano si distinguono diverse
categorie di contratti:
da alcuni contratti deriva sempre e solo
unoligazione ed una sola azione a favore di
un contraente contro laltro; tali sono il mutuo,
la stipulatio, il nomen transcripticium;
dalla vendita e dalla locazione derivano sempre
e necessariamente oligazioni reciproche,
aventi un particolare e diverso contenuto, e
azioni reciproche aventi ciascuna proprio
regime e propria denominazione: actio empti a
favore del compratore, actio venditi a favore
del venditore, actio locati a favore del locante,
actio conducti a favore del conduttore;
dalla societ e dal mandato derivano
oligazioni reciproche, le #uali, a di,erenza
della precedente categoria, sono dedotte in
giudizio mediante unica azione, che enuncia la
reciprocit del rapporto: si parla di obligatio ed
actio ultro citroque, di actio mutua, di actio ex
utroque latere;
dal deposito, dal comodato, dal pegno, dalla
&ducia deriva solo unazione esperiile
rispettivamente dal depositante, dal
comodante, dal costituente il pegno o la
&ducia, ma il pretore accorda dallaltra parte
unactio in factum, chiamata actio contraria.
/li interpreti parlano di contratti @ilaterali
imperfettiA, nel senso che dal contratto
derivano oligazioni a carico di una sola parte,
ma eventualmente, cio #uando intervengano
particolari circostanze, anche a carico dellaltra
parte.
.ei contratti ilaterali la parte inadempiente
non pu) costringere laltra alladempimento.
Le reciproche oligazioni possono avere sorte
indipendente: nella vendita la sopravvenuta
impossiilit per caso fortuito della prestazione
di dare la cosa non inKuisce sulla sussistenza
delloligazione di pagare il prezzo; si parla di
sopportazione del periculum o rischio del
perimento della cosa, isogna pagare il
corrispettivo anche se la controprestazione
diventata impossiile per caso fortuito.
6straneo al diritto romano il principio per cui
la clausola risolutiva per legge sempre
sottintesa nei contratti ilaterali, nel senso che
il contratto si risolve per inadempimento di una
parte: per i Romani occorreva una speciale
pattuizione.

11&. Stipulatio. La stipulatio il contratto pi0
di,uso del diritto romano; per la sua semplicit si
prestava a costituire un vincolo per ladempimento
di #ualsiasi prestazione; la stipulatio consiste in
uninterrogazione orale che il futuro creditore
'stipulator, reus stipulandi( fa al futuro deitore
promissor, reus promittendi( circa il futuro
compimento di una determinata prestazione, ed in
una concordante risposta impegnativa da parte di
#uestultimo, ugualmente orale: loligazione
nasce dai verba; i giuristi parlano di obligatio
verbis, e latto si de&nisce come conceptio
verborum.
La stipulatio storicamente preceduta dalla
sponsio, atto solenne, sempre orale, in cui doveva
intervenire la parola spondere; la sponsio era iuris
civilis e #uindi applicaile solo ai cives, poi per i
isogni del commercio la sua sfera di applicazione
si allarg) per opera del ius gentium, che ammette
che altre parole impegnative avessero la stessa
e3cacia vincolativa di spondere.
Le formulazioni in cui non interveniva la parola
spondere furono accessiili anche ai non cives: cos2
la sponsio si allarga in una forma pi0 comprensiva,
che si chiama stipulatio, in cui lobligatio nasce non
come nella sponsio da una determinata parola
sacramentale, ma dalla pronuncia di #ualsiasi
parola impegnativa.
Re#uisiti:
. oralit: occorre che il consenso sia manifestato
da entrame le parti verbis, utroque loquente:
non possono compiere la stipulatio n! il mutuo
n! il sordo n! linfante.
.on importa in che lingua siano pronunziate le
parole, si consente che intervenga un interprete;
. presenza delle parti: poich! la domanda e la
risposta devono essere fatte oralmente,
necessario che le parti si trovino nello stesso
luogo: nessuna stipulatio pu) concludersi inter
absentes;
. unitas actus: occorre che non ci sia interruzione
tra la domanda e la risposta;
. congruenza della risposta alla domanda: la
stipulatio nulla se il creditore interroga per B?
ed il deitore risponde per E, o se interroga
puramente o semplicemente ed il deitore
risponde oligandosi sotto condizione.
$n epoca postclassica i verba si considerano non
come elemento costitutivo, ma come
manifestazione di volont; pertanto le3cacia
giuridica della stipulatio si sposta dai verba al
consenso.
$n epoca classica era fre#uente redigere un
documento scritto 'instrumentum( che attestasse
lavvenuta stipulatio.
/iustiniano dispose che il documento scritto
facesse prova in modo assoluto per #uanto
riguarda lavvenuta stipulazione; ormai i re#uisiti
delloralit e della presenza delle parti sono ridotte
ad una semplice presunzione, che pu) essere
esclusa da prova contraria, ma la stipulatio non
diventata una formalit scritta.
"opo #uesto sviluppo la stipulatio trae e3cacia dal
consenso; il momento decisivo non dato n! dai
verba n! dalle litterae, ma dalla voluntas o
consensus contrahentium o animus stipulandi, il
#uale la volont di contrarre unoligazione.
La stipulatio secondo il ius civile riguarda solo la
sfera delle oligazioni e dei rapporti patrimoniali;
nel diritto pretorio e giustinianeo pu) anche essere
costitutiva di diritti reali: servit0, usufrutto ed uso.
La stipulatio pu) essere certa od incerta: certa
#uando dalla stessa pronuncia delle parole risulti il
quid, il quale, il quantum; incerta #uando manchi
tale determinazione o si tratti di oligazione di
facere.
Lazione nascente dalla stipulatio la condictio
certae pecuniae se ha per oggetto una somma di
denaro, la condictio certae rei per #ualun#ue altra
res certa, chiamata condictio triticaria perch!
generalmente ha per oggetto grano 'triticum(,
lactio ex stipulatu nel caso di incertum.
6ra fre#uente inserire nella formula della stipulatio
la clausola doli, con cui il promittente prometteva:
dolum malum huic rei promissionique abesse
abfuturum esse; ci) importava promessa
dellassenza di #ualsiasi comportamento doloso,
presente e futuro, da parte del deitore.
Secondo il ius civile lobligatio nasce
indipendentemente dalla causa, perci) gli
interpreti #uali&cano la stipulatio come negozio
astratto 'come la camiale moderna(; lastrattezza
attenuata dal diritto pretorio, che accorda al
deitore lexceptio doli per far valere linesistenza
della causa.
5olto spesso la stipulatio si riconnette ad un
mutuo: se i due atti, mutuo e stipulatio, sono
conclusi, i Romani ammettono trattarsi di unus
contractus e che la stipulatio assora il mutuo.
/iustiniano invece costruisce la &gura del contratto
re et verbis: costituisce un rapporto contrattuale
complesso, fondato tanto sulla res che sui verba, in
modo che, se la stipualtio nulla come tale, il
creditore potr a gire in ase al mutuo o viceversa.
$l promittente che ha promesso di dare ci) che
avree ricevuto a mutuo, #uando il mutuo non sia
avvenuto, resta oligato in ase alla stipulatio,
poich! #uesta prescinde dalla causa, ma pu)
opporre lexceptio doli; il promittente avree
dovuto provare di non aver ricevuto il denaro che
doveva essere dato a mutuo, la #ual cosa era
di3cile, come ogni prova di fatti negativi: per
difendere il promittente, alcune costituzioni
imperiali hanno introdotto una serie di mezzi
riassunti sotto la denominazione di querella non
numeratae pecuniae, la #uale poteva essere
opposta al creditore con la conseguenza che il
creditore doveva provare che la somma era stata
data a mutuo.

11+. Mutuo. $l mutuo un contratto per cui una
parte 'mutuante, mutuo dans( trasferisce allaltra
'mutuatario, mutuo accipiens( la propriet di una
determinata #uantit di danaro o cose fungiili con
loligo a carico dellaccipiente di restituire al
mutuante una #uantit uguale di cose dello stesso
genere e #ualit.
$l mutuo esiste solo con la datio: asta che il
mutuatario ac#uisti la propriet a titolo di mutuo
per volont del mutuante, ancorch! non ci sia
passaggio diretto di propriet dal mutuante al
mutuatario: se il creditore ordina al suo deitore di
pagare ad un terzo, il #uale riceve a titolo di
mutuo, il mutuo si ritiene validamente contratto.
.on #ualun#ue datio importa mutuo, poich! si pu)
dare per altri titoli 'donazione, dote,
pagamento, ...(, ma #uella che si fa con la
concorde volont di costituire un mutuo: lobligatio
nasce sempre dalla datio, ma si ha mutuo in
#uanto ci sia laccordo tra le parti di concluderlo,
perci) non si ha mutuo #uando uno intenda dare a
mutuo e laltra parte intende ricevere ad altro
titolo.
$l mutuo pu) avere per oggetto solo cose fungiili:
da esso deriva a carico del mutuatario loligo di
restituire non le stesse cose ricevute, ma
altrettanto 'tantundem( della stessa #ualit al
mutuante, che potr esercitare lactio certae
creditae pecuniae se il mutuo ha come oggetto
somma di danaro, la condictio certae rei, se ha
come oggetto ogni altra cosa fungiile
U contratto unilaterale poich! sorgono oligazioni
a carico del mutuatario, in nessun caso a carico del
mutuante.
Loligazione del mutuatario appunto perch!
nasce re non pu) eccedere lammontare della
datio: se si danno a mutuo B? e si conviene che si
deano restituire C, il mutuatario deve restituire
solo C ritenendosi che B sia stato donato, ma se si
danno B? e si conviene che si deano restituire
BB, il mutuatario tenuto solo per B?.
$l mutuo essenzialmente gratuito, nel senso che il
mutuatario non tenuto a prestare interessi della
somma mutuata; la gratuit si fonda sulla struttura
stessa dellobligatio nascente da mutuo, che sorge
se ed in #uanto ci sia la datio rei: la formula non
consente al giudice alcuna aggiudicazione di
interessi nemmeno ex mora.
$l mutuatario poteva essere tenuto a pagare
interessi solo #ualora fosse intervenuta apposita
stipulatio 'stipulatio usurarum(, formalmente
distinta ed autonoma dal mutuo.
%na &gura giuridica distinta dal mutuo la pecunia
traiecticia o foenus nauticum; ha luogo #uando
#ualcuno consegni una somma di denaro
allarmatore di una nave, il #uale trasporta detta
somma per mare oppure con essa compra merci
destinate sempre a passare il mare o fa fronte a
#uanto occorre per la navigazione: laccipiente
tenuto a restituire la somma solo nel caso in cui la
stessa somma o le merci o la nave arrivino a
destinazione, #uindi larmatore non tenuto a
restituire se la nave perisce in seguito a rischi
inerenti alla navigazione, i #uali, a di,erenza del
mutuo, sono sopportati da chi d il denaro.
La fre#uente menzione della stipulatio fa supporre
che larmatore promettesse di restituire la somma
ricevuta pi0 gli interessi pattuiti.

11,. De$osito. $l deposito consiste nella
consegna di una cosa moile che un contraente
'depositante( fa allaltro 'depositario(, il #uale si
impegna a custodirla gratuitamente ed a restituirla
a richiesta del depositante.
Re#uisito essenziale per lesistenza del contratto
la consegna della cosa, la #uale, a di,erenza del
mutuo, importa trasferimento non di dominio, ma
di semplice detenzione; da ci) deriva che pu)
depositare il semplice possessore ed anche il ladro.
$l deposito pu) avere per oggetto solo cose moili;
essenzialmente gratuito nel senso che il
depositario non riceve alcun corrispettivo per la
custodia: se si pattuisce un compenso #ualsiasi,
anche consistente nelle operae dello stesso servo
depositato, non si ha deposito ma locazione.
$l deposito di,erisce dal mandatum ad
custodiendum per cui #ualcuno incarica altri di
custodire una cosa: mentre nel deposito c
sempre consegna della cosa, essa manca nel
mandato.
7erso la &ne dellepoca repulicana il pretore ha
riconosciuto il rapporto come fonte di
responsailit civile, accordando contro il
depositario unactio in factum; successivamente
venne assorito nel ius civile, che accord) unactio
in ius ex de bona, e cos2 il rapporto pot! entrare
nel novero dei contractus.
"al deposito derivano a carico del depositario due
oligazioni:
. custodire la cosa a3datagli; il depositario non ha
alcuna facolt di usare della cosa depositata, se
facesse ci) commetteree un furtum usus;
. restituire la cosa depositata: la restituzione va
fatta al depositante ancorch! semplice
possessore; #uando si presentino per la
restituzione sia il dominus che il ladro, i giuristi
classici ammettevano che la restituzione
dovesse farsi al ladro perch! era il contraente,
salva la reivindicatio esperiile al dominus, ma
/iustiniano decise che la cosa dea restituirsi al
dominus.
La restituzione deve farsi a richiesta del
depositante, ancorch! sia stailito un termine,
poich! il depositante liero di mutare
voluntatem; araccia non solo la stessa cosa
ricevuta ma anche tutto ci) che la cosa ha
prodotto presso il depositario.
-l depositario accordata unactio contraria, con
cui pu) far valere verso il depositante alcune
contropretese, sorte in connessione con
lesecuzione del contratto: indennizzo di spese,
non di custodia ma di mantenimento della cosa;
per danni recati dalla cosa depositata.
Pigure particolari di deposito:
. il pretore accordava unactio in factum al
depositante, stailiva che lazione si concedeva
in duplum #ualora il deposito fosse avvenuto
tumultus, incendii, ruinae, naufragii causa:
#uesto deposito si chiama necessario o
miseraile;
. si ha depositum in sequestre o se#uestro #uando
pi0 persone diano in solidum una cosa in
deposito ad alcuno 'sequester( con loligo di
custodirla e di restituirla a colui trai pi0
depositanti che, in seguito, si trover in una
determinata situazione 'per es.: vincer la lite
relativa alla cosa stessa(.
$l se#uestro diverge dal deposito:
la cosa va restituita non ai depositanti ma solo
a colui che si trover nella situazione prevista
nel contratto;
la restituzione non avviene a richiesta dei
depositanti, ma #uando si veri&chi la
circostanza prevista;
il se#uestratario, a di,erenza del depositario,
possessore della cosa e pu) esercitare gli
interdicta a tutela della possessio;
. #uando fossero date in deposito somme di
danaro, attriuendo al depositario la facolt di
usarne col patto di restituire altrettanta #uantit
di danaro, secondo la dottrina classica il rapporto
era considerato come mutuo, invece secondo
/iustiniano resta sempre deposito, #uindi si
potr agire con lactio depositi.
Sorge la &gura speciale di deposito che gli
interpreti chiamano irregolare, o deposito ancario.

117. -o1od"to. $l comodato 'commodatum( un
contratto per cui un contraente 'comodante(
consegna una cosa corporale, moile od immoile,
per) inconsumaile, allaltro 'comodatario(
a3nch! ne faccia gratuitamente uso e la
restituisca al comodante.
Listituto ignoto allantico diritto, in seguito il
pretore accord) unactio in factum e
successivamente il ius civile unactio in ius ex de
bona.
Occorre la consegna della cosa, la #uale, come nel
deposito, importa trasferimento della semplice
detenzione.
Solo cose corporali possono formare oggetto di
comodato.
La cosa devessere inconsumaile.
$l comodato essenzialmente gratuito, se
interviene un compenso si ha locazione; appartiene
alla categoria degli atti a titolo gratuito poich!
importa attriuzione senza corrispettivo.
Luso della cosa comodata delimitato sia dalla
natura e destinazione sociale della cosa, sia dalla
volont dei contraenti: possiile dare in
comodato per uno scopo determinato.
Se il comodatario usa della cosa eccedendo dei
limiti, o concede ad altri luso della stessa cosa,
commette un furtum usus, salvo che aia ragione
di ritenere che il comodante non avree proiito
#uelluso.
"al comodato deriva a carico del comodatario
loligo di restituire la cosa dopo che se ne !
servito per #uelluso e per #uel tempo stailito; la
responsailit del comodatario, in vista della
gratuit del rapporto, si aggrava &no ad arrivare
alla custodia, che importa responsailit per furto
della cosa comodata.
Si impone a suo carico losservanza di una
exactissima diligentia, ma una responsailit per
caso fortuito 'incendio, rovina, naufragio(
esclusa.
$l comodatario deve restituire la cosa con tutte le
accessioni e frutti, che non rientrino nelluso per
cui la cosa venne comodata: il comodato
unilaterale: nessuna oligazione in ase allo
stesso contratto nasce a carico del comodante, il
#uale non tenuto a far godere la cosa al
comodatario, poich! la concessione dipende solo
dalla sua volont: il comodante od i suoi eredi
possono revocare il comodato a proprio aritrio,
ma #ualora il comodante domandi la restituzione
della cosa intempestive, al comodatario il pretore
accorda il iudicium contrarium, che si pu) anche
esercitare #uando il comodante aia
scientemente dato vasa o tigna vitiosa in modo che
il vino si sia perduto o la casa crollata, o il
comodatario, non potendo restituire la cosa perch!
smarrita, aia dovuto pagare la litis aestimatio e
successivamente la cosa sia ritornata in potere del
comodante.

120. !e.no. Pignus la dazione 'datio pignoris(
che di una cosa fa il proprietario od anche il
possessore al creditore a garanzia di
unoligazione propria o di un terzo.
$l pretore accorda al costituente contro il creditore
pignoratizio unactio in factum per la restituzione,
suordinatamente al pagamento o soddisfacimento
del deito per cui il pegno stato costituito:
#uestactio pigneraticia, esperiile dal costituente
contro il creditore pignoratizio, si #uali&ca in
personam per distinguerla dallactio pigneraticia in
rem esperiile dal creditore pignoratizio contro
#ualsiasi terzo per far valere il diritto reale di
pegno.
$l contratto unilaterale ed oliga il creditore
verso il costituente: come per il deposito ed il
comodato, si accorda un iudicium contrarium al
creditore pignoratizio contro il costituente nei casi
di spese fatte sulla cosa nelllinteresse del
costituente, evizione della cosa, danni suiti a
causa di #uesta; in generale #ualora il costituente
malitiose in pignore versatus est.

121. -o1$r";vendit". La compraJvendita
'emptioJvenditio( un contratto consensuale per
cui un contraente 'venditor( si oliga a
consegnare una res allaltro 'emptor(, il #uale a
sua volta si oliga a dare al primo una somma di
danaro 'pretium(; si presenta come un rapporto a
due facce: da una parte si ha un emere e dallaltra
un vendere, o venum dare 'dare per un prezzo(.
La vendita romana ha solo e,etti oligatori: da
essa non deriva alcun diritto reale a favore
dellac#uirente, ma solo oligazioni reciproche fra
i contraenti: il compratore non ac#uista il dominio
sulla cosa ma solo diritti di credito che solo verso il
venditore possono farsi valere.
La emptioJvenditio nella sua funzione di scamio di
cosa mediante danaro preceduta storicamente
dalla mancipatio: mentre #uesta istituto iuris
civilis, che importa scamio attuale della propriet
di una cosa con danaro ed ha #uindi e,etti reali, la
emptioJvenditio rapporto iuris gentium, che si
conclude col semplice consenso, ed ha e,etti
puramente oligatori.
6lementi costitutivi del contratto sono: il consenso,
la cosa, il prezzo:
. il consenso si pu) manifestare in #ualsiasi modo:
la consegna dellarra e la scrittura hanno
funzione non costitutiva ma solo provatoria, solo
in epoca postclassica iniziano a richiedersi
alcune formalit;
. #ualun#ue cosa pu) formare oggetto di vendita;
sulle cose future i Romani distinguono emptio
spei da emptio rei speratae: si ha emptio spei
#uando la stessa speranza che la cosa sar
prodotta che forma oggetto delloligazione,
#uindi il prezzo dovuto anche se la cosa futura
non prodotta, perch! il corrispettivo del prezzo
non la cosa ma lalea che essa potr esistere;
si ha emptio rei speratae #uando le parti hanno
suordinato lesistenza delloligazione alla
circostanza che la cosa verr in essere, #uindi
non dovuto il corrispettivo se la cosa sperata
non si produce.
+oich! non traslativa di dominio, valida la
vendita di cosa altrui, salvo la reivindicatio
contro il compratore da parte del proprietario, e
di cosa fuori commercio.
+ossono formare oggetto di vendita anche
alcune facolt da esercitare su cosa del
venditore: possiile vendere servitutem,
mentre non possono vendersi n! lusufrutto n!
luso per il loro carattere personale; possiile
anche la vendita in locco dellhereditas e di
alcuni posti sualterni negli u3ci dei magistrati,
chiamati complessivamente militia.
La vendita importa implicitamente vendita di
tutto ci) che della cosa forma parte integrante o
da essa prodotto.
$ frutti pendenti sono compresi nella vendita a
meno che risultino eccettuati; in ogni caso
decisiva la volont delle parti;
. il pretium una somma di danaro; emptionis
substantia consistit ex pretio, se il corrispettivo
rappresentato da unaltra cosa, si tratta non di
vendita ma di permuta.
$l prezzo devessere vero, non simulato: se si
stailisce un prezzo pattuendo che il venditore
non lo esiger non si ha vendita ma donazione;
se si venduta una cosa per meno di #uello che
valga donationis causa, la vendita valida, a
meno che si tratti di vendita tra coniugi.
$l pretium devessere certum.
.on richiesto che il pretium sia iustum, cio
corrisponda al valore della cosa.
/iustiniano con lintroduzione dellistituto della
lesione enorme o lesione oltre la met stailisce
che nel caso di vendita di immoili, se il
venditore, a prescindere da ogni inganno, ha
venduto la cosa per meno della met del suo
valore, la vendita potr rescindersi auctoritate
iudicis, a meno che il compratore preferisca
pagare il supplemento del prezzo.
La vendita esiste ed produttiva di e,etti &n dal
momento in cui il consenso manifestato.
La vendita non sempre perfetta &n dal momento
in cui il consenso sia manifestato: imperfecta la
vendita sotto condizione prima che la condizione si
veri&chi, #uella di cosa venduta a peso, numero o
misura prima che sia pesata, numerata o misurata.
La vendita romana non di per s! traslativa di
dominio: per far ac#uistare la propriet occorre che
il venditore compia la mancipatio o la in iure cessio
o la traditio, a seconda che si tratti di res mancipi o
nec mancipi nel diritto classico, la traditio nel
diritto giustinianeo.
$ncertezze presenta il momento del passaggio della
propriet: /aio dice che, avvenuta la traditio,
statim tua t ea res, cio suito, in altri passi si
ammette che il dominio sac#uisti non suito, ma
pretio soluto o se il compratore fornisca su3ciente
garanzia.
-vvenuta la perfectio, il compratore sopporta il
periculum rei vinditae, cio il rischio del perimento
fortuito della cosa; egli sempre oligato a
pagare il prezzo senza ricevere la cosa perita.
"alla vendita derivano tra le parti due azioni
reciproche, entrame di uona fede: lactio venditi
o ex vendito che si esercita dal venditore contro il
compratore, lactio empti o ex empto esperiile dal
compratore contro il venditore.
4anto il venditore che il compratore devono tenere
rispetto alla vendita #uella condotta che imposta
dalla bona des, ed il giudice, come in tutti i
iudicia bonae dei, ha ampia latitudine di poteri.
$l venditore oligato a consegnare la cosa
venduta al compratore: tale consegna importa
attriuzione del paci&co possesso, #uali&cato come
habere licere; il venditore tenuto non a trasferire
la propriet, ma a procurare al compratore solo lo
habere licere.
Lo habere licere si attriuisce mediante traditio;
per distinguerla da #uella che importa passaggio
della propriet, si parla di tradere vacuam
possessionem.
U contrario alla bona des il ri&uto del venditore di
fare mancipatio della cosa venduta, se si tratta di
res mancipi; con lusucapio il compratore,
possedendo, secondo i casi, per B o < anni la cosa,
ne ac#uistava il dominium in ase al titolo pro
emptore; nel frattempo il pretore gli accordava
lactio Publiciana, #ualora la cosa gli fosse stata
consegnata.
$l venditore responsaile per la custodia, cio per
il furto della cosa venduta, ma non per il perimento
fortuito.
-lloligazione fondamentale di tradere si
aggiunge la responsailit per evizione e per vizi
occulti della cosa venduta.
1ualora sia venduta cosa altrui, il compratore
prima del compimento dellusucapio soggetto
alla rivendica da parte del dominus; in tal caso si
parla di evincere e di evictio; si dice che il
compratore evitto o suisce levizione, #uando,
rimasto soccomente nella reivindicatio intentata
dal dominus, aia dovuto restituire la cosa o
pagare la litis aestimatio.
Pino al $ sec. dellimpero la responsailit per
evizione non insita nella vendita: la
responsailit per evizione discende non dalla
vendita, ma dalla mancipatio o da apposita
stipulatio; successivamente si ritenne che la
responsailit per evizione fosse insita nello stesso
contratto di vendita, #uindi, indipendentemente da
ogni stipulatio, il compratore poteva agire con
lactio empti per il risarcimento del danno suito in
dipendenza dellavventua evizione.
-lloligazione di tradere rem si aggiunge #uella
di garantire per levizione: la responsailit per
evizione, #uando diventa un elemento legale del
contratto, pu) essere esclusa per volont delle
parti o per legge.
Si ha evizione non solo nellipotesi di vendita di
cosa altrui e rivendica da parte del dominus, ma
altres2 #uando il venditore non procuri al
compratore il pieno e permanente habere licere,
come nel caso che la cosa sia soggetta ad
usufrutto.
Lesistenza di servit0 non si considera come
evizione, poich! la servitus, se diminuisce il valore
del fondo e menoma la pienezza del dominio, non
esclude lhabere licere; il venditore risponde solo
se aia venduto il fondo come optimus maximus,
cio liero da ogni servit0 o da determinate
servit0.
-3nch! si faccia luogo alla responsailit per
evizione necessario che il compratore denunzi
'litem denuntiare, auctorem laudare( al venditore
la lite intentatagli, a3nch! lo assista nel processo
'liti subsistere( e possa cos2 dimostrare
linesistenza del diritto accampato dal terzo.
.el caso di mancipatio il venditore responsaile
per i difetti della cosa, #uando siano stati
esplicitamente eccettuati: il mancipante non
incorre in alcuna responsailit per il semplice
silenzio; al di fuori della mancipatio, gi &n dai
tempi pi0 antichi si usava fare una stipulatio, con
cui il venditore prometteva lassenza di determinati
vizi o la presenza di talune #ualit nella cosa
venduta.
$l venditore dapprima rispondeva solo per i vizi
esplicitamente esclusi, ma la giurisprudenza,
procedendo dalla bona des, ammise che,
indipendentemente da ogni stipulatio, il venditore
fosse responsaile per lesistenza di #uei vizi
occulti che dolosamente avesse taciuto al
compratore.
/li edili curuli, che avevano giurisdizione
relativamente alla polizia dei pulici mercati,
#ualora il venditore non avesse fatto la denuncia o,
contrariamente alla dichiarazione od alla
promessa, la cosa presentasse difetti o vizi occulti,
indipendentemente dalla conoscenza del
venditore, accordarono contro di lui due azioni, a
scelta del compratore:
. actio redhibitoria, con cui si considera come non
avvenuta la vendita e dun#ue il venditore
restituisce il prezzo ed il compratore la cosa;
. actio quanti minoris o aestimatoria, per cui,
restando ferma la vendita, il compratore ottiene
quanti minoris esset empturus, cio defalcazione
del prezzo corrispondente al minor valore che ha
la cosa per e,etto del vizio.
La prima si poteva esercitare entro G mesi, la
seconda entro lanno.
Le azioni introdotte dagli edili furono estese a
#ualun#ue cosa, anche immoile.
-3nch! si concreti la responsailit per vizi occulti
occorre:
. che la cosa presenti un difetto;
. il difetto devessere occulto; se si tratta di vizio
apparente, cessa la responsailit;
. il difetto devessere ignorato dal compratore;
. il difetto devessere anteriore alla vendita.
$l compratore oligato a pagare il prezzo, cio a
trasferire al venditore il dominio della #uantit di
danaro stailita; indipendentemente dalla mora,
tenuto anche a pagare gli interessi sul prezzo dal
giorno in cui gli stata consegnata la cosa.
Le reciproche oligazioni sono indipendenti.
+atti e clausole accessorie:
. lex commissoria: il patto con cui il venditore si
riserva il diritto di considerare come non
avvenuta la vendita, #uando il prezzo non sia
stato pagato al tempo stailito;
. pactum de retrovendendo o de retroemendo:
sono rispettivamente il patto di riscatto e di
rivendita: mediante il primo il venditore si riserva
la facolt di ricompensare la stessa cosa dal
compratore allo stesso prezzo entro un
determinato periodo di tempo; col secondo il
compratore ha la facolt di rivendere la stessa
cosa al venditore per lo stesso prezzo ed entro
un periodo di tempo stailito;
. pactum displicentiae: il patto per cui la vendita
sottoposta allapprovazione della merce da
parte del compratore;
. in diem addictio: #uesto patto attriuisce al
venditore la facolt di recedere dalla vendita se
entro un certo periodo di tempo ricever
uno,erta pi0 vantaggiosa per il prezzo o per
altre modalit di compra della stessa cosa; il
compratore pu) far propria lo,erta del terzo e
#uindi confermare la vendita.

122. Lo#"4ione;#ondu4ione. /li interpreti
distinguono tre tipi di locazione: rei, operarum,
operis; nel diritto romano anzich! di diverse &gure
giuridiche si tratta di uno sviluppo storico, che
procede dalla locatio rei; la locatio rei avviene
#uando un contraente 'locator( si oliga a far
godere una cosa allaltro contraente 'conductor(, il
#uale a sua volta si oliga a pagare un
corrispettivo 'merces(.
La locatio operarum sviluppo della locatio rei;
poich! #uesta poteva avere come oggetto uno
schiavo, ed in tal caso importava facolt di giovarsi
delle operae di lui, in seguito fu possiile che
anche i lierti potessero locare operas, cio
oligarsi verso laltra parte ad eseguire uan
determinata #uantit di lavoro: la locatio operarum
importa che un contraente 'locator operarum,
mercennarius( si oliga a prestare determinati
servigi 'operae( allaltra parte 'conductor(, che si
oliga a pagare una mercede.
Sviluppo ulteriore la locatio operis, che ha luogo
#uando un imprenditore 'conductor( si oliga a
raggiungere, col proprio od altrui lavoro, un
determinato risultato complessivo a favore
dellaltra parte 'locator(, che si oliga a pagare un
determinato compenso: si ha sempre un locare
rem, anche se non a scopo di godimento, ma
a3nch! il conductor compia sulla cosa una
determinata attivit.
.el diritto moderno lantica locatio operarum
diventa contratto di lavoro, e la locatio operis
contratto di appalto.
La locatio rei pu) avere per oggetto #ualsiasi
cosa, tanto immoile che immoile, purch!
inconsumaile, salvo che sia locata per usarne non
secondo la sua normale destinazione, ma ad
pompam od ostentationem; il conduttore di case si
chiama inquilinus, il conduttore di terreni colonus.
*erces il corrispettivo per il godimento della
cosa, normalmente ha per oggetto somma di
danaro, ma non escluso che possa consistere
nella dazione di unaltra cosa.
La merces pu) anche essere costituita dai frutti
della cosa locata; isogna distinguere:
. se la mercede costituita da una #uota
determinata dei frutti del fondo 'pars quota(, si
parla di colonia partiaria e di colonus partiarius,
ed il rapporto si avvicina alla societ
in#uantoch! il colonus partecipa col locante
tanto ai danni che ai lucri;
. la mercede, se rappresentata da una #uantit
prestailita ed invariaile di derrate 'pars
quanta(, si dovr prestare #ualun#ue sar
lammontare del raccolto.
La durata della locazione regolata dalla volont
delle parti, oppure dalle consuetudini locali;
possiile locazione a tempo indeterminato 'locatio
perpetua(, la #uale perdura inde&nitamente, anche
in confronto degli eredi, &nch! una delle parti non
receda dal contratto.
5entre la vendita considerata come iusta causa
usucapionis ed il pretore accorda al compratore cui
sia stata consegnata la cosa lactio Publiciana, il
conduttore non ha alcuna tutela reale e mai pu)
ac#uistare il dominio della cosa per usucapione.
La locazione annoverata da /aio tra i casi in cui
lobligatio nasce consensu, perci) non occorre n!
alcuna forma solenne n! la consegna della cosa
per lesistenza del rapporto.
La locazione un contratto ilaterale: da esso
derivano oligazioni reciproche, garantite da due
azioni distinte, entrame in ius ed ex de bona: il
locante ha lactio locati contro il conduttore, il
#uale ha lactio conducti contro il locante.
Se la cosa locata viene evitta da un terzo, il #uale,
vantando di esserne proprietario o di avere su di
essa un diritto, toglie o diminuisce il godimento al
conduttore, #uesti pu) agire verso il locante,
ancorch! di uona fede, il #uale, trattandosi di
locazione di casa, ne pu) dare in camio unaltra
non meno comoda.
$l locante deve mantenere per tutta la durata della
locazione la cosa in condizioni tali da consentire il
godimento normale di essa secondo la sua
destinazione: le spese di manutenzione incomono
sul locante.
$l conduttore autorizzato alla sulocazione, a
meno che il contratto stailisca diversamente.
$l conduttore ha solo un diritto personale, che si
pu) far valere solo verso il locante: non ha n!
diritto reale n! tutela possessoria, essendo
semplice possessor naturalis, e detiene la cosa per
conto del locante; eccezionalmente gli si accorda
linterdictum de vi armata, #ualora sia stato
scacciato con luso delle armi dal fondo locato.
.essuna tutela gli spetta contro lac#uirente a
titolo particolare, il #uale pu) ripetere la cosa
anche prima della scadenza presso il conduttore;
ma #uesti si rivolger contro il locante per
inadempimento delloligazione di far godere
della cosa.
$ Romani suggeriscono al locante di pattuire
nellatto di vendita che il compratore rispetti la
locazione: tale patto ha e,etti solo tra le parti
contraenti, e nessuna difesa compete al conduttore
che agir con lactio conducti contro il locante, il
#uale a sua volta agir con lactio venditi contro
lac#uirente.
$l conduttore ha loligo di pagare la mercede
pattuita; risponde dei deterioramenti o distruzioni
della cosa discendenti da uso diverso da #uello a
cui la cosa era destinata o poteva servire;
responsaile per lomissione o tardiva esecuzione
delle normali culture del fondo o della mancata
riparazione delledi&cio.
$l conduttore risponde anche per la custodia, la
#uale importa responsailit per furto della cosa
locata.
$l conduttore deve restituire la cosa al termine della
locazione.
Riguardo la mercede si ammette che il conduttore
non sia tenuto a corrisponderla #uando i prodotti
del fondo locato siano mancati per eventi naturali,
come siccit, inondazioni, malattie delle piante,
terremoti.
.el caso di incendio avvenuto per negligenza del
servus fornicarius, il conduttore responsaile
#uando sia in colpa nella scelta; se il vicino,
nemico del conduttore, per odio aia reciso piante
del fondo locato, si ritiene responsaile il
conduttore.
La locazione cessa per il sopraggiungere del
termine stailito, per recesso del conduttore,
#uando la cosa non consenta pi0 #uel godimento
per cui fu locata, per il venire meno del diritto del
locante 'es.: usufrutto estinto prima del termine
della locazione(.
1uando sia trascorso il termine stailito ed il
conduttore, senza opposizione del locante, rimanga
nel fondo, si intende rinnovato tacitamente il
rapporto di locazione alle stesse condizioni per il
periodo minimo di un anno, trattandosi di fondo
rustico, e per tutto il tempo in cui lin#uilino sia
rimasto nella casa se si tratta di fondo urano.
La locazione si trasmette agli eredi, a meno che sia
stata fatta per #uel periodo di tempo che qui
locasset vellet, nel #ual caso cessa con la morte
del locante.
La locatio operarum, in vista della sua
derivazione dalla locazione dello schiavo, pu)
avere come oggetto non #ualsiasi lavoro umano,
ma solo #uelle opere che locari solent, cio servigi,
prevalentemente manuali, aventi il pi0 vario
contenuto, che di solito sono prestati dagli schiavi.
"alla locatio operarum derivano le stesse azioni
reciproche nascenti dalla locatio rei: lactio locati
esperiile dal prestatore del lavoro, lactio conducti
dal datore del lavoro.
$l locatore deve prestare personalmente le operae,
cio esplicare #uellattivit prevista nel contratto; il
conductor deve a sua volta corrispondere la
mercede stailita; le due oligazioni sono
indipendenti: la locatio operarum cessa per morte
del locator, non essendo possiile che le operae
siano prestate da persone diverse, invece la morte
del conductor non estingue il rapporto, che
trapassa agli eredi.
.ella locatio operis limprenditore si oliga a
raggiungere col lavoro proprio od altrui un
determinato risultato pratico complessivo, che in
genere si chiama opus 'mentre nella locatio
operarum loperaio si oliga a prestare una
#uantit di lavoro, a mettere a disposizione
dellaltra parte una determinata attivit(; pu) darsi
anche che si tratti di creare una cosa nuova con
materiali forniti o dallo stesso locator o dal
conductor 'come costruire un edi&cio(: i giuristi
Romani distinguono duo genera locationis: in uno il
conductor deve restituire la stessa cosa ricevuta,
#uantun#ue modi&cata o trasformata; nellaltro
deve prestare un opus in modo da restituire non la
stessa cosa ma una cosa diversa oppure
altrettanto eiusdem generis 'in #uestultimo caso si
parla di locazione irregolare(.
"alla locatio operis derivano oligazioni
reciproche garantite dalle stesse azioni che
valgono per la locatio rei; lactio conducti si
esercita dallimprenditore, lactio locati dallaltra
parte.
$l conductor operis tenuto ad eseguire lopus
stailito; pu) servirsi del lavoro altrui ed anche
suconcedere ad altri limpresa, a meno che non
sia stailito o sottinteso che lopus dea eseguirsi
personalmente dallimprenditore.
Lopus deve eseguirsi al tempo stailito; in
mancanza di determinazione, entro #uel periodo di
tempo che normalmente necessario per condurlo
a termine.
$l rapporto non si estingue per morte del
conductor, a meno che si tratti di attivit tutta
personale.
$l re.o0"1ento de00e "v"rie 1"ritti1e si
riconnette alla locazione: i Romani attinsero alla
lex &hodia de iactu 'non una legge particolare,
ma un complesso di norme di diritto marittimo in
vigore nel 5editerraneo( il concetto che tra i
proprietari delle merci caricate nella nave, sia tra
di loro che in rapporto allarmatore, esista una
comunione di pericolo relativamente ai sinistri
marittimi, si ammette che se il capitano 'magister
navis(, per alleggerire la nave 'navis levandae
gratia( aia ordinato di gettare in mare 'iactus( le
merci per salvare la nave, sia larmatore, la cui
nave si salvata, che i proprietari delle merci
salvate, deono indennizzare i proprietari delle
merci distrutte in proporzione del valore della nave
e delle merci salvate.

12. So#iet%. La societ il contratto per cui due
o pi0 persone 'socii( si oligano ad apportare
reciprocamente un contriuto di cose o di lavoro in
modo da costituire una gestione unitaria
nellinteresse comune al &ne di dividere pro&tti e
perdite nella proporzione stailita nel contratto.
.essun tipo di societ presenta carattere di
persona giuridica.
La pi0 antica &gura di societ il consortium
familiare; il consortium la societas riconosciuta
dal ius civile, #uindi accessiile solo ai cives; ad
esso suentra la societas riconosciuta dal ius
gentium ed attuaile da tutti. 6ssa di due tipi:
. societas omnium bonorum la societ
universale di tutti i eni presenti e futuri,
ac#uistati comun#ue, sia dellattivo che del
passivo; si modella sullantico consortium;
. societas unius rei #uella che ha come oggetto
il compimento di uno o pi0 a,ari ed in genere il
raggiungimento di uno scopo, che pu) essere
svariato purch! lecito, n! necessario che aia
carattere patrimoniale.
La societas un contratto consensuale, asta
dun#ue a costituirla #ualsiasi espressione di
consenso.
+oich! non si esaurisce nel compimento di una sola
operazione ma in una serie pi0 o meno inde&nita di
atti, il consenso si con&gura come volont non
istantanea ma continua e permanente, in modo
che il rapporto esiste in #uanto sussiste tale
volont.
.on necessario che i contriuti siano omogenei,
occorre solo che ciascun socio apporti #ualche
cosa: non possiile societ donationis causa, in
cui un socio partecipi agli utili senza alcun
contriuto; non necessario che i contriuti siano
uguali, n! che vi sia proporzione tra lapporto e la
partecipazione agli utili ed alle perdite.
"iscussa dagli antichi era la #uestione se fosse
possiile disuguaglianza tra la partecipazione agli
utili e la partecipazione alle perdite 'ad es.: se
fosse possiile che un socio partecipasse per un
terzo ai lucri e per due terzi alle perdite(.
U nulla la cosiddetta societas leonina, per cui uno
dei soci risenta tutto il danno e laltro aia tutto il
guadagno.
La societ un contratto plurilaterale, poich! pu)
intervenire tra una pluralit di persone rispetto alle
#uali sorgono oligazioni reciproche; poich!
#ueste hanno astrattamente lo stesso contenuto
ed identica la posizione giuridica dei soci tra di
loro, dalla societ non derivano azioni reciproche
distinte, ma una sola azione 'actio pro socio(,
esperiile da tutti i soci tra di loro.
Ogni socio tenuto ad apportare in societ #uanto
ha promesso.
Ogni socio ha loligo di rendere comuni gli
ac#uisti e il diritto di essere indennizzato per le
oligazioni assunte e perdite suite nellinteresse
della societ.
*iascun socio risponde di dolo.
La societ si scioglie ex personis, ex rebus, ex
voluntate, ex actione:
. ex personis, per morte o capitis deminutio di uno
dei soci, a meno che si tratti di societas
publicanorum e ci) sia stailito nel contratto;
. ex rebus #uando sia esaurita la gestione oppure
il patrimonio sociale sia interamente perito o
sottratto al commercio;
. ex voluntate per il sopraggiungere del termine
stailito, per volont concorde dei soci ed anche
per renuntiatio o recesso unilaterale di un socio,
che si pu) fare in #ualun#ue momento, ancorch!
sia stailito un termine per la &ne della societ; il
socio per) risponde della intempestiva
renuntiatio, a meno che sia fatta per necessit
particolari;
. ex actione #uando loligazione nascente dalla
societ sia dedotta in una stipulatio o in giudizio.

12&. M"nd"to e $ro#ur". Mandatum #uel
contratto per cui un contraente 'mandans( d
incarico di compiere gratuitamente #ualche cosa
allaltro 'mandatario( che accetta; se linteressato
approva successivamente latto compiuto dal terzo
di sua iniziativa, la rati&ca e#uivale a mandato.
$l mandato un conratto consensuale, #uindi la
volont pu) risultare anche tacitamente; diversa
cosa il mandato presunto 'che una &nzione
legale(.
$l mandato pu) avere svariato contenuto;
compimento tanto di atti giuridici che di attivit di
fatto, si richiede solo che non sia illecito o turpe.
$l mandato tua tantum gratia, nellinteresse
esclusivo del mandatario, si considera come
semplice consiglio non produttivo di e,etti
giuridici, a meno che latto non saree stato
compiuto senza il mandato; se il consilium stato
dato con dolo, si potr esercitare lactio doli.
$l mandato essenzialmente gratuito: se interviene
compenso, il rapporto diventa locazione.
1uando il mandato aia per oggetto la
conclusione di un negozio giuridico, poich! il diritto
romano non conosce rappresentanza, il mandatario
che conclude il negozio nellinteresse del
mandante ac#uista diritti ed assume olighi verso
il terzo.
"al mandato derivano oligazione reciproche, che
si fanno valere per mezzo dellactio mandati, che
di uona fede, ed esperiile dal mandante contro il
mandatario 'actio mandati directa( o dal
mandatario contro laltra parte 'actio mandati
contraria(.
$l mandatario ha loligo di compiere #uellatto o
#uegli atti che il mandante ha voluto,
uniformandosi esattamente alle istruzioni ricevute,
anche per mezzo di un terzo 'sumandato( #uando
si ottenga lo stesso risultato utile per il mandante.
.essuna deviazione o modi&cazione consentita;
non si considera che aia adempiuto lincarico
#uel mandatario che, avendo ricevuto mandato di
comprare la casa Seiana per B??, compra la casa
4iziana per B?? o meno, ancorch! #uesta valga pi0
dellaltra.
Se il mandato indeterminato o importa una certa
latitudine di poteri, il mandatario deve ispirarsi
allinteresse del mandante.
$l mandante oligato ad indennizzare il
mandatario di tutte le spese che ha fatto bona de,
nonch! dei danni suiti in esecuzione del mandato.
Se il mandatario nelleseguire lincarico ha
ecceduto i limiti posti nel mandato 'per es.: ha
comprato il fondo per BE? mentre il mandante gli
aveva dato incarico per B??( il mandante ha azione
contro il mandatario se ed in #uanto aia
interesse allesecuzione del mandato.
$l mandato si estingue per esecuzione dellincarico
o sopravvenuta impossiilit di eseguirlo, per il
sopraggiungere del termine stailito, per revoca di
una delle parti; il mandante pu) revocare in ogni
tempo lincarico, ma la revoca produce e,etti solo
dal momento in cui pervenuta a notizia del
mandatario; anche il mandatario pu) fare
renuntiatio mandati.
$l mandato, poich! si fonda sulla &ducia reciproca,
cessa per morte di una delle parti: non continua a
produrre ulteriori e,etti, ma le oligazioni gi
nate passano agli eredi dal lato sia attivo che
passivo.
$ncerti sono i rapporti tra procura e mandato e la
nozione di procura.
$l procurator lalter ego di una persona, il
dominus di fatto; il procurator ha ladministratio o
libera administratio, che importa gestione normale,
come potree compierla il dominus, non pu) fare
donazione o compiere alienazioni dolose, ma pu)
compiere, anche senza speciali autorizzazioni,
alienazioni, come vendita o costituzione di pegno.
.ellepoca postclassica e giustinianea la procura
assorita nel mandato.
.el diritto moderno procura denota il concetto di
rappresentanza, latto con cui una persona
conferisce ad altri il potere di rappresentarla.

12). -ontr"tti inno1in"ti. .el diritto
giustinianeo si #uali&cano contratti innominati
#uelle convenzioni che si concretano in una
prestazione per avere una controprestazione;
loligazione si fonda sullesecuzione di una
prestazione dellaltra parte.
Le in&nite ipotesi di contratti innominati sono
in#uadrate in #uattro categorie:
. do ut des: consiste nella datio di una cosa per
avere la datio di unaltra;
. do ut facias: una parte d una cosa per avere
una prestazione di facere;
. facio ut des: linverso della precedente ipotesi;
. facio ut facias: una parte esegue una
prestazione di facere per avere unaltra
prestazione di facere.
Lazione a difesa dei contratti innominati unica,
esperiile da chi ha eseguito la prestazione, per
costringere laltra parte ad eseguire la
controprestazione.
Lactio praescriptis verbis si dichiara applicaile in
generale ogni volta che esista un rapporto
oligatorio lecito nascente da una convenzione,
per cui la legge non accorda un particolare tipo di
azioni; cum deciant vulgaria atque usitata
actionum nomina, praescriptis verbis agendum est:
con ci) la tradizionale tipicit scaduta ed posta
la ase della moderna nozione di contratto
innominato nel senso di contratto atipico.
La parte che ha eseguito la prestazione, nel caso di
inadempimento della controprestazione, se non
vuole esercitare lactio praescriptis verbis per il
risarcimento del danno pu) agire con la condictio
ob causam per ottenere la restituzione della cosa
data; indipendentemente dallinadempimento, pu)
esercitare la condictio ex poenitentia, che importa
recesso dal contratto.
*ontratti innominati che tendono ad essere
considerati come contratti tipici:
. permuta: si ha permutatio #uando una parte
trasferisca il dominio di una cosa per avere
dallaltra il trasferimento del dominio di unaltra
cosa; la permuta si distingue dalla vendita non
solo perch! il corrispettivo rappresentato da
una cosa e non da un pretium, ma anche perch!,
mentre la vendita un contratto consensuale e
le reciproche oligazioni nascono dal consenso,
la permuta si conclude mediante una datio, cio
col trasferimento di propriet di una cosa; non si
ha permuta #uando taluno non d ma si oliga
a dare, oppure d cosa altrui;
. aestimatum: il contratto per cui un contraente
consegna allaltro una cosa stimata allo scopo
eventualmente di venderla, in modo che
laccipiente sia oligato a dare la stima o a
restituire la cosa; non si tratta di vendita perch!
il contraente pu) restituire la stessa cosa invece
della stima; il pretore accord) unactio in factum
chiamata de aestimatio;
. datio ad experiundum , inspiciendum,
vendendum: in #uesta categoria sono compresi
rapporti che mirano alla conclusione futura ed
eventuale di un determinato contratto; non
contratto preliminare poich! &ne a se stesso,
n! si oligati a concludere alcun futuro
contratto; taluno a3da una cosa ad un terzo
a3nch! la provi 'experire( o la esamini
'inspicere( onde eventualmente ac#uistarla 'ad
vendendum(;
. precarium: il precario 'da prex, preghiera( un
istituto antichissimo per cui taluno concede
gratuitamente ad altri 'precario accipiens( una
cosa a3nch! ne goda a suo piacimento; per
tutta lepoca classica un rapporto di fatto e si
distingue nettamente da ogni istituto giuridico;
atto di lieralit, poich! il concedente non riceve
alcun corrispettivo, ma si distingue dalla
donazione, poich! mentre #uesta importa
attriuzione di diritti, il precarista gode solo di
fatto della cosa.
.essuna oligazione intercede tra precarista e
concedente; il precario revocaile a pieno
aritrio del concedente.
Listituto ignoto al ius civile ed il concedente
per ottenere la restituzione della cosa pu)
esercitare la reivindicatio; poich! il concedente
pu) anche non essere proprietario, il pretore gli
accord) un interdetto speciale, chiamato de
precario.
$n epoca postclassica e nel diritto giustinianeo il
rapporto in#uadrato fra i contratti innominati
ed il concedente pu) esercitare per la
restituzione lactio praescritis verbis;
. transazione: una convenzione per cui le parti,
di fronte ad una situazione giuridicamente
incerta, mediante attriuzioni o rinunzie
reciproche, regolano i propri rapporti in modo da
por &ne ad una lite iniziata oppure da evitare che
possa sorgere 'art. BCGE comma $: @%a
transa)ione 7 il contratto col quale le parti!
facendosi reciproche concessioni! pongono ne a
una lite gi0 incominciata o prevengono una lite
che pu8 sorgere tra loroA(.

12,. Obb0i."4ioni d" "tto i00e#ito 8 2urto.
Secondo la de&nizione di +aolo si ha furto non solo
#uando si sottragga fraudolentemente una cosa al
proprietario 'furtum rei(, ma anche #uando
#ualcuno si appropri il possesso 'furtum
possessionis( od anche il semplice uso di una cosa
'furtum usus( a danno del titolare.
Secondo la dottrina romana, si ha furto #uando
#ualcuno rispetto ad una cosa moile altrui o su cui
altri aia un diritto, od anche una situazione di
fatto, compia dolosamente un atto di
appropriazione con la volont cosciente di non
rispettare a proprio pro&tto il diritto o la situazione
altrui.
.ormalmente il furto importa lesione del diritto di
propriet, ma la nozione di furto pi0 ampia, esso
pu) essere commesso a danno del comodatario,
del locatario, del creditore pignoratizio, ai #uali
siaccorda lactio furti anzich! al dominus;
possiile anche furto di cosa propria, come nel
caso che il dominus la sottragga al creditore
pignoratizio o al possessore di uona fede.
Lelemento oggettivo del furto costituito da
unazione rispetto alla cosa che importi violazione
del diritto altrui; il caso pi0 comune costituito
dalla amotio rei, la nozione della amotio si allarga e
comprende il depositario che usi della cosa
depositata, il comodatario che usi della cosa avuta
in prestito in modo diverso da #uello stailito, colui
che ha ricevuto un pagamento facendosi ritenere
creditore.
$l furto si considera entro i limiti della amotio.
Lazione devessere contraria alla volont, anche
presunta, del titolare del diritto; intervenendo la
volont del titolare, cessa la &gura del furto,
anchorch! ci sia lappropriazione 'come nel caso in
cui il proprietario, per sorprendere il ladro, aia
permesso la sottrazione(.
Lelemento soggettivo costituito dalla coscienza
di agire contro la volont del titolare del diritto; i
Romani parlano di dolus malus; /aio a,erma che
furtum sine dolo malo non committitur; si esclude
che limpuere possa commettere furto perch!
furtum ex adfectu consistit 'adfectus: disposizione
danimo(.
Si distinguono due tipi fondamentali di furtum:
manifestum e nec manifestum: fur manifestus il
ladro colto in Kagrante; ci) rende superKuo ogni
accertamento giudiziario, e #uindi pu) senzaltro
avere inizio la fase esecutiva.
$l ladro pu) lierarsi #uando egli od altri paghi una
composizione lieramente convenuta tra le parti a
titolo di riscatto; in seguito il pretore &ssa in ogni
caso la pena del #uadruplo, accordando al
deruato lactio furti manifesti.
+er ogni altra ipotesi di furto, che si chiama nec
manifestum, le =$$ 4avole ammettono che il
deruato possa agire con lactio furti nec manifesti
per il doppio del valore della cosa ruata.
*olui presso il #uale la cosa si trova responsaile
della pena del triplo, ancorch! non sia ladro, ed in
tal caso si parla di furtum conceptum.
*ontro chi si opponga alla ricerca il pretore accorda
lactio furti prohibiti per il #uadruplo e contro chi
impedisca al deruato di riprendersi la cosa lactio
furti non exhibiti.
1ualora la cosa sia collocata presso un terzo di
uona fede allo scopo di farla trovare dal deruato
e sia stata e,ettivamente trovata, il terzo pu) agire
con lactio oblati per il triplo contro il deponente
ancorch! non sia ladro.
Lactio furti si pu) esercitare anche contro colui
che mediante cooperazione, istigazione od
istruzione 'consilio( aia comun#ue partecipato
allesecuzione del furto; infamante e si trasmette
agli eredi del deruato, ma non del ladro per il suo
carattere penale.
$ndipendentemente dallactio furti e dalla
reivindicatio, esperiile contro #ualsiasi
possessore, partendo dal concetto che il ladro ha
loligo di restituire senzaltro la cosa ruata, si
ammette che il deruato che sia dominus possa
agire con la condictio ex causa furtiva per la
restituzione della cosa; lazione presenta la
singolarit che si domanda la datio, cio il
trasferimento della propriet, di una cosa di cui
lattore sia gi dominus.
$l ladro risponde ancorch! la cosa ruata sia perita
per causa non imputaile a lui.
La condictio furtiva, come la reivindicatio, azione
non penale, ma a difesa della propriet, #uindi, a
di,erenza dellactio furti, spetta solo al dominus e
si pu) esercitare anche contro gli eredi del ladro.

127. "amnum iniuria datum. +rocede dalla lex
Aquilia, di data incerta ma posteriore alle =$$
4avole.
La legge comprendeva tre capitoli: il primo
stailiva che chi avesse ucciso iniuria uno schiavo
oppure estiame 'quadrupes pecus( altrui fosse
oligato a pagare al proprietario il maggior valore
che la cosa avesse avuto nellultimo anno anteriore
al fatto; il secondo imponeva alladstipulator, che
fraudolentemente avesse fatto acceptilatio del
credito, di pagare quanti ea res est a favore del
creditore; il terzo stailiva che colui che avesse
recato iniuria un #ualsiasi danno ad altri in
#ualun#ue modo dovesse pagare a favore del
danneggiato quanti ea res fuerit in 999 diebus
proximis, cio il maggior valore della cosa negli
ultimi >? giorni.
$l secondo capitolo andato in disuso, sono in
pieno vigore ed eero largo sviluppo il primo ed il
terzo.
.elle ipotesi previste dalla legge nasce, a favore
del danneggiato contro lautore del danno, lactio
legis Aquiliae, la #uale penale; la pena per) si
concreta nel risarcimento del danno.
La ristretta cerchia del damnum contemplato dalla
lex Aquilia viene successivamente ampliata.
Lantica legge contemplava il caso del damnum
recato corpore et corpori, cio mediante azione
diretta sulla cosa, lactio in factum viene accordata
a prescindere da tale supposto 'ad es.: #aulora
taluno aia rinchiuso schiavi o estiame che poi
siano morti di fame(.
Lactio legis Aquiliae era esperiile dal dominus.
.el diritto giustinianeo lactio legis Aquiliae ha
larga applicazione: #ualsiasi danno prodotto per
colpa di alcuno cade sotto la sanzione della legge.
Lart. <?D> del *.*. dice che @qualunque fatto
doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno
ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a
risarcire il dannoA.
6lementi costitutivi del delitto di danneggiamento
sono iniuria, culpa, damnum:
. necessario che il danno sia recato iniuria, non
conformemente al diritto;
. occorre che il danno derivi da colpa dellagente;
la colpa si intende come atto positivo: per
principio generale non si risponde della semplice
omissione, a meno che #uesta sia in relazione
con unattivit precedentemente intrapresa;
cessa la responsailit #uando il fatto, pur
essendo volontario e produttivo di danno, non
sia stato compiuto iniuriae causa;
. il damnum consiste nella lesione di un ene
tutelato dalla legge; un concetto non materiale
ma economicoJgiuridico: non infatti la lesione
materiale della cosa, ma la diminuzione
patrimoniale che taluno suisce per colpa altrui;
i due aspetti possono non coincidere ed anche
possiile che la lesione aia reso di maggior
pregio la cosa 'es.: castrazione dello schiavo(.
U necessario che interceda un intimo nesso di
causalit tra il danno e lazione.
Se allazione antigiuridica, prima del veri&carsi
del danno, segue unaltra causa del tutto
estranea allagente e da cui deriva il danno, la
responsailit non ha luogo od ha luogo in
misura diversa.

10. Iniuria. Iniuria in senso largo lelemento
fondamentale di #ualsiasi delitto; denota
lantigiuridicit dellazione; in senso stretto una
&gura particolare di delitto, che si concreta
nello,esa allintegrit materiale o morale di una
persona, punito sotto il pro&lo pi0 dello,esa che
del danno.
Le =$$ 4avole conoscono due ipotesi di iniuria che
importano pena privata:
. colui che con mano o verga determina la rottura
di un osso 'ossis fractio( deve pagare alla parte
lesa >?? o BE? assi, a seconda che il
danneggiato sia liero o schiavo;
. colui che al di fuori dellipotesi precedente rechi
o,esa ad altri punito con la pena di <E assi.
$l pretore introdusse unazione di portata generale,
chiamata actio iniuriarum, con la #uale si puniva
ogni o,esa alla persona con una pena pecuniaria, il
cui ammontare non era &sso, come nelle =$$ 4avole,
ma variaile, determinato dalla stima che lo stesso
attore faceva dello,esa suita; il giudice per) era
autorizzato a condannare ex bono et aequo.
$l delitto comprende svariate ipotesi: il caso pi0
comune costituito da #ualsiasi percossa, ma
sotto il concetto di iniuria vengono compresi tutti
#uei fatti che recano comun#ue a,ronto,
contumelia, menomazione nella pulica stima 'ad
es.: o,esa al cadavere, somministrazione di
medicina che alteri le facolt mentali, alzare la
mano in atteggiamento minaccioso, impedimento
alluso di una cosa pulica, violazione di
domicilio(.

12. Obb0i."4ioni quasi ex delicto. $n #uesta
categoria la dottrina postclassica ed il diritto
giustinianeo raggruppano alcuni fatti per i #uali il
pretore aveva introdotto apposite azioni rivolte ad
ottenere una determinata pena pecuniaria.
U inconsistente la considerazione che in #uesti casi
si ha oligazione quasi ex delicto poich! non
nasce n! da contratto n! da delitto, non si pu) dire
che i #uasi delitti siano uni&cati dallassenza della
colpa poich! in alcuni casi la responsailit si
fonda proprio sulla colpa, se non addirittura sul
dolo; n! hanno caratteri comuni.
+rincipali casi:
. si iudex litem suam fecerit: ha luogo #uando il
giudice, per dolo o negligenza, nel giudicare sia
venuto meno ai suoi doveri;
. positum et suspensum: colui che tenga su di un
edi&cio o parte #ualsiasi di esso cose collocate o
sospese in modo che, cadendo sulla pulica via,
possano danneggiare alcuno, e ci) sia avvenuto,
punito con la pena di B?.??? sesterzi, pari a B?
aurei al tempo di /iustiniano; lazione
popolare, pu) cio essere esercitata da
chiun#ue, e prescinde dalla colpa; si esercita non
contro colui che aia collocato il positum et
suspensum ma contro lhabitator;
. e1usum et deiectum: se stato versato
'e1usum( li#uido o gettato 'deiectum( un
oggetto da un edi&cio su un luogo di pulico
passaggio o sosta, si accorda contro lhabitator,
indipendentemente da colpa, unazione che ha
diverso oggetto secondo le varie ipotesi;
. receptum nautarum, cauponum, stabulatiorum:
contro gli esercenti di una nave, una locanda,
una stalla, indipendentemente dalle relative
azioni contrattuali, il pretore accorda azione per
il danno ed il furto recato alle cose loro a3date,
ancorch! commessi da altri, allorch! intervenga
culpa in eligendo ';l8go, is, l;gi, lectum, 9re, > tr.,
scegliere, eleggere(.

1&. <estione di "="ri "0trui. La negotiorum
gestio, o gestione di a,ari altrui, ha luogo #uando
taluno 'negotiorum gestor( intraprenda di propria
iniziativa, senza cio aver ricevuto alcun mandato
ed in genere senza esservi oligato, la gestione di
un complesso di a,ari o di un singolo a,are di
unaltra persona 'dominus negotii(: listituto viene
accolto nellamito del ius civile.
Lactio negotiorum gestorum di uona fede.
$l rapporto ilaterale; lazione #uali&cata
directa se esercitata dal dominus negotii contro il
gestor, contraria se esercitata dal gestor contro il
dominus.
$l gestor ha loligo di condurre a termine la
gestione, n! pu) aandonarla per il solo fatto che
il dominus sia morto; alla &ne deve restituire le
cose amministrate nonch! versare nel patrimonio
del dominus tutti i vantaggi ricavati dalla gestione.
$l dominus tenuto a risarcire al gestor le spese
fatte, lierarlo da tutte le oligazioni contratte
nellinteresse di lui, ed in generale a prestare
quidquid eo nomine vel abest vel afuturum est, il
danno sia attuale che futuro dipendente dalla
gestione.
Re#uisiti della negotiorum gestio:
. un atto od una serie di atti che importano
gestione di a,ari altrui; possono aver contenuto
svariato: compimento di atti materiali 'es.:
riparazioni( o di atti giuridici 'es.: vendita(: in
#uestultimo caso si parla di gestione
rappresentativa, nel senso che il gestor compie
latto in rappresentanza del dominus; poich! il
ius civile non conosce rappresentanza diretta, gli
e,etti dellatto, come per il mandato, si
producono in confronto del gestor e del terzo, ed
occorre un separato atto traslativo per riversare
nel patrimonio del dominus tali e,etti;
. assenza di mandato, sia tacito che espresso;
#uando il dominus conosca la gestione e non si
opponga, si ha mandato tacito e non negotiorum
gestio; non ha importanza che il gestor creda
falsamente di aver ricevuto incarico;
. necessario che la gestione riguardi la sfera
patrimoniale di un terzo e sia intrapresa con la
volont di gestire un negozio altrui: non si ha
negotiorum gestio #uando taluno intraprenda la
gestione nellinteresse proprio, anche se ci)
possa ridondare indirettamente od in parte
nellinteresse altrui;
. occorre che la gestione sia intrapresa
nellinteresse del dominus; isogna tener conto
del momento iniziale anzich! del risultato
de&nitivo.
$l pretore ha accordato actiones utiles in casi che
non rientravano nello schema tipico dellistituto.
Pigura particolare di gestione si ha nel caso di chi,
senza aver ricevuto incarico e senza esservi
oligato, provvede ai funerali di alcuno non
pietatis causa; a lui il pretore accorda lactio
funeraria per il rimorso delle spese contro colui
che tenuto ai funerali.

1). !"."1ento di indebito. 1ualora taluno,
credendo di essere deitore, aia trasferito la
propriet di una cosa al presunto creditore, pu)
ripetere il pagato con la condictio indebiti;
lobligatio nasce re, per il semplice fatto che si
data la cosa, ed ha come oggetto la restituzione
non della stessa cosa ricevuta ma di altrettanto.
Si ammette la ripetizione delle operae prestate
indeitamente dal lierto al patrono, non in natura
ma nel loro valore venale.
Si ha pagamento di indeito non solo #uando
manchi o sia nullo il titolo, ma anche #uando il
deitore possa opporre una exceptio, o la
prestazione non sia dovuta da chi laia eseguita
o a colui a cui sia stata eseguita, o il deitore aia
pagato prima del veri&carsi della condizione.
Si richiede che il pagamento sia fatto per errore,
sempre che sia scusaile.

1*. Arri##'i1ento in.iusti6#"to. 1uando il
patrimonio di una persona per fatto proprio od
altrui od anche per eventi naturali sia aumentato a
detrimento di altri senza causa giusti&catrice o per
causa disapprovata dalla legge, sorge a carico
dellarricchito a favore del danneggiato una
oligazione che ha lo scopo di ristailire
le#uilirio patrimoniale; il mezzo processuale
generale la condictio, che ha varie #uali&che:
. la condictio ob iniustam causam mira alla
ripetizione di #uello che si dato per una causa
disapprovata dalla legge 'ad es.: si pagato in
ase ad una stipulatio estorta con la violenza(;
. la condictio ob turpem causam ha per oggetto la
ripetizione di #uanto si dato per avere una
prestazione contraria alla morale o #uale
compenso a3nch! laccipiente compia il proprio
dovere; in #uesti casi la prestazione nulla ha di
illecito, ma si ha un arricchimento ingiusti&cato.
La ripetizione esclusa #uando la turpitudo sia
da parte di entrami.
-ltro mezzo lactio de peculio et de in rem verso,
estesa oltre i rapporti degli schiavi e dei
liifamilias; lactio negotiorum gestorum
applicata in funzione di azione di arricchimento.

1&0. -on#etto e struttur" de00" 2"1i.0i"
ro1"n". La parola familia indica lorganizzazione
giuridica di una pluralit di persone sottoposte al
potere di un capo che si chiama paterfamilias.
- di,erenza del mondo romano, la famiglia oggi
un organismo eticoJsociale piuttosto che giuridico.
La famiglia romana non prescinde dai vincoli di
sangue, per) si fonda non sul semplice vincolo, ma
sul rapporto giuridico di soggezione.
+oich! la donna mai pu) essere a capo di una
famiglia, i &gli procreati da una liafamilias con
uno di altra famiglia appartengono a #uesta e sono
giuridicamente estranei alla famiglia di origine
della madre; anche la stessa madre resta estranea
alla famiglia dei suoi &gli se mediante conventio in
manum non sia entrata nella famiglia del marito.
5entre lestraneo adottato entra pienamente nella
famiglia delladottante, il &glio emancipato diventa
estraneo alla famiglia in cui nato.
1ualora il &glio, che a sua volta aia dei &gli, sia
emancipato, i &gli restano sotto la potest del
paterfamilias, a meno che siano espressamente
emancipati, restando cos2 estranei al loro genitore.
La tipica famiglia romana si suole chiamare
patriarcale perch! imperniata sul paterfamilias, che
il capo, lunica persona sui iuris, indipendente;
tutti gli altri sono alieni iuris.
Paterfamilias non vuol dire padre, cio genitore,
ma capo; egli colui che in domo dominium habet;
pu) anche non aver &gli od essere impuere.
*ome paterfamilias non vuol dire genitore, cos2
liusfamilias non vuol dire generato, ma
sottoposto; pu) essere discendente come
estraneo.
Se il paterfamilias adotta una persona sui iuris,
capo di famiglia, non solo viene assoggettato
ladottato che diventa alieni iuris, ma tutta la sua
famiglia che viene incorporata in #uella
delladottante: possiile una pluralit di famiglie
fondate sul rapporto di matrimonio, nel seno della
stessa famiglia.
$l rapporto di soggezione tendenzialmente
perpetuo, e cessa con la morte del pater o del
sottoposto: #ualora muoia il capo, #uella che un
tempo era unica famiglia, si scinde in tante
famiglie #uanti sono i &gli maschi o discendenti del
pater defunto, che diventano tutti egualmente
paterfamilias.
.on tutte le persone in potestate diventano sui
iuris, ma solo #uelle che alla morte del
paterfamilias non cadono sotto la patria potestas
del loro padre od altro ascendente: il &glio o anche
il discendente che non aia un pater diventa sui
iuris, #ualun#ue sia la sua et, il discendente che
aia un pater od un ascendente maschio, resta
alieni iuris e cade sotto la potestas di #uesti.
*irca il patrimonio, i frammenti di /aio ci
informano che alla morte del paterfamilias aveva
luogo tra i liifamilias un consortium, forse non
coattivo ed anche divisiile, per cui essi restavano
in comunione, perpetuando la stessa situazione
che si aveva vivente patre.
Si hanno due signi&cati di familia: la familia proprio
iure comprende tutte #uelle persone che sono
attualmente soggette alla stessa potestas, la
familia communi iure #uelle persone che furono
soggette allo stesso capo.
La tipica familia romana si presenta come
organismo autonomo e compatto sotto la potest
di un capo; ha propria religione domestica,
indipendenza di territorio, ed il potere del capo
totale.
La soggettivit giuridica riconosciuta solo al
capo, e non ai sottoposti.
$amilia nel linguaggio giuridico ha anche il
signi&cato oggettivo, indica non solo complesso di
persone ma anche di cose: in #uestultimo senso si
intende come complesso ereditario, si parla di
actio familiae erciscundae, di familiae emptor ecc.
nel senso di divisione e di ac#uirente delleredit.

1&1. Modi #on #ui si entr" ne00" familia.
Ado4ione. Si entra natura col fatto della nascita
da giuste nozze, contratte sia dallo stesso
paterfamilias che dai suoi sottoposti maschi; iure in
virt0 di atti giuridici, #uali ladozione e la conventio
in manum.
+er tutta lepoca classica si hanno due specie di
adozione: adrogatio e adoptio.
Ladrogatio ladozione di una persona sui iuris,
che con tutta la sua famiglia passa in #uella
delladottante; latto circondato da speciali forme
e garanzie: nei tempi antichi, poich! determina
modi&cazione relativa al culto domestico,
intervengono i ponte&ci, che fanno uninchiesta
circa la convenienza delladrogatio: se riesce
favorevole, sono convocati i comitia curiata, dove
si interrogano ladottante a3nch! dichiari se vuole
che ladottando divenga suo liusfamilias,
ladottando perch! dichiari se vuole tutto ci), ed
in&ne il populus se approva latto: da #uesta
triplice interrogazione, chiamata rogatio,
deriveree il nome di adrogatio.
Ladrogatio avveniva populi auctoritae, duio se
il populus avesse facolt di approvare o
disapprovare la proposta, o il suo compito si
limitasse a prendere atto del parere dei ponte&ci e
delle concordi dichiarazioni delladottante e
delladottato.
"opo lapprovazione del populus, ladottato fa la
detestatio sacrorum, la rinuncia al proprio culto
familiare.
$n epoca pagana sussiste sempre il controllo dei
ponte&ci, ma, scomparsi i comitia curiata, latto si
compie davanti a >? littori che simoleggiano le
antiche >? curie.
Latto con "iocleziano si compie ex indulgentia
principali presso il pretore od il preside.
$n epoca cristiana scomparso il controllo
ponti&cale, ora devoluto allimperatore.
Re#uisiti delladrogatio: ladottante deve avere
almeno G? anni; non possiile adottare pi0 di una
sola persona; non pu) adottare chi ha gi &gli od
essere adottato chi sia pi0 ricco delladottante, se
non eccezionalmente.
.on potevano essere adottati n! gli impueri n! le
donne; in ordine allimpuere ladrogatio apud
populum non era sempre vietata, e
successivamente la legislazione imperiale la
consente, mentre per #uanto riguarda ladrogatio
delle donne, /aio esclude ladozione per populum
ma lammette per mezzo del pretore o dei
magistrati provinciali.
Ladrogatus suisce una capitis deminutio minima:
entrando nella famiglia delladottante diventa
alieni iuris, assoggettato alla potestas
delladottante, ed considerato alla stessa stregua
dei liifamilias; perdendo ogni capacit
patrimoniale, tutto il suo patrimonio ac#uistato
dal nuovo paterfamilias, che ac#uista lattivo in
locco, ma non risponde dei deiti, a meno che
siano ereditari.
Ladoptio ladozione di una persona alieni iuris;
una disposizione delle =$$ 4avole stailiva che il
lius, venduto per tre volte dal pater, fosse liero
dalla patria potestas.
+er le donne, poich! le =$$ 4avole parlavano di lius
e la parola si interpretava restrittivamente,
limitatamente al maschio, si ammise che astasse
una sola vendita.
+er ac#uistare la patria potestas ladottante
rivendicava in giudizio la persona che intendeva
adottare reclamandolo come &glio proprio; il
possessore non si opponeva a tale pretesa, e
#uindi il pretore aggiudicava la persona come lius
a colui che lo rivendicava.
Ladozione poteva farsi in #ualit di lius o di
nipote; ladottato resta estraneo allatto se non
come oggetto, e dapprima non chiamato a
manifestare il suo consenso.
.on semra che si siano avuti re#uisiti o restrizioni
legali, poich! si trattava di un atto di disposizione
del lius, pienamente consentito dalla legge.
Ladoptio determina un mutamento nello status
familiae, nel senso che ladottato esce dalla
famiglia per entrare in #uella delladottante;
nessuna modi&cazione invece avviene per #uanto
riguarda la capacit, poich! ladottato era e resta
alieni iuris.
+rofonde riforme furono recate da /iustiniano: si
distingue sempre adrogatio da adoptio 'la prima
relativa alle persone sui iuris, la seconda per le
persone alieni iuris(, ma solo la terminologia che
sopravvive: in ordine agli e,etti dellatto, si
distingue adoptio plena da adoptio minus plena: la
prima fatta dallascendente paterno o materno,
la seconda in tutti gli altri casi; solo la prima
produce capitis deminutio minima, nellaltra
ladottante non ac#uista la patria potestas
sulladottato o alcun diritto sui suoi eni, n!
ladottato perde i diritti di successione che aveva
nella sua famiglia di origine.
+oich! ladoptio minus plena non fa ac#uistare la
patria potestas, si consente alle donne di adottare
ad solacium amissorum liberorum 'sWlXc8um, 8i, n.,
conforto, consolazione, aiuto; Xmitto, is, XmYsi,
Xmissum, 9re, tr., mandar via, aandonare,
perdere(.
1uanto alla forma, /iustiniano stailisce che
ladozione delle persone sui iuris si faccia principis
auctoritate, delle persone alieni iuris invece
imperio magistratus, aolendo esplicitamente i
veteres circuitus 'la triplice mancipazione seguita
dalla &nta rivendica(.
U richiesto il consenso anche delladottato.
*i si ispira al criterio che adoptio imitatur naturam,
nel senso che ladozione tende a costituire un
rapporto analogo a #uello che deriva dalla
generazione: #uesto concetto implica che
ladottante dea essere maggiore di et
delladottato; su #uesto tema *icerone sosteneva
la nullit dellarrogazione di *lodio perch! molto
maggiore di et delladottante, mentre %lpiano
dice che per ladrogatio isogna vedere caso per
caso intorno alla sua opportunit.

1&&. Adgnatio> cognatio> "?nit%. Adgnatio il
vincolo giuridico che unisce le persone sottoposte
alla potestas dello stesso paterfamilias o che si
sareero trovate sotto la stessa potestas se il
comune paterfamilias non fosse morto, perci)
possiile solo in linea maschile; cognatio la
parentela di sangue, corrispondente alla parentela
in senso moderno, prescinde dal rapporto di patria
potest e pu) essere sia in linea maschile che
femminile.
Adgnatio e cognatio normalmente coincidono: &gli
e discendenti del pater, &nch! si trovano sotto la
sua potestas, sono contemporaneamente tra di
loro adgnati e cognati; possono non coincidere: il
lius emancipato resta cognatus, ma non pi0
adgnatus; il &glio adottivo adgnatus, ma non
cognatus, la moglie in manu adgnata rispetto alla
famiglia del marito, ma resta cognata nel seno
della famiglia di origine.
$l ius civile prende in considerazione ladgnatio per
regolare la devoluzione della successione legittima
e della tutela, la cognatio ai &ni del divieto del
matrimonio tra determinati congiunti.
Linsieme dei parenti costituisce la linea, che pu)
essere retta e collaterale: la retta comprende le
persone che sono generate le une dalle altre
'genitori, &gli, nipoti, ...(, la linea collaterale o
trasversa comprende le persone che derivano
sempre dallo stesso stipite, ma tra cui non
intercede rapporto di generazione 'fratelli,
cugini, ...(.
$ gradi di parentela si computano in ase al
principio tot gradus quot generationes, tanto nella
linea retta che nella collaterale.
La parentela non riconosciuta oltre il 7$$ grado.
+oich! ladgnatio si fonda sulla stessa cognatio o
sulla parentela giuridica che imita la generazione, il
computo della cognatio si applica anche
alladgnatio.
A?nit% il rapporto che intercede tra un coniuge
ed i cognati dellaltro coniuge: adnes sunt viri et
uxoris cognati; si chiamano adnes perch! le duae
cognationes, del marito e della moglie, si uniscono
per e,etto del matrimonio, e luna ad alterius
cognationem nem accedit.
La3nit non riguarda i coniugi tra di loro, n!
alcuna a3nit intercede tra i parenti di un coniuge
ed i parenti dellaltro.

1&). L" potestas de0 paterfamilias. La patria
potestas, nella sua struttura originaria, importa
potere, anzich! dovere verso i sottoposti, se non
nella sfera morale, ma si ha uno sviluppo storico,
per cui la patria potestas si inizia a concepire come
ofcium, dovere di protezione ed assistenza.
$l potere del paterfamilias si esercita ugualmente
su cose e persone, lieri e schiavi, ma ha #uali&ca
e contenuto diverso: dominium sugli schiavi e
potere sui lieri, in origine non diversi, si
distinguono in patria potestas e manus: la prima
il potere giuridico che ha il pater sui liifamilias, sia
maschi che femmine, sia naturali che adottivi, la
manus indica il potere che ha il pater sulle donne
che entrano nella sua famiglia a causa di
matrimonio.
Si distingue il potere sui lieri da #uello sulle
persone in mancipio; i Romani per indicare il
complesso delle persone sottoposte al potere del
paterfamilias parlano di persone in potestate,
manu, mancipioque.
.el diritto giustinianeo sussiste solo la patria
potestas.
$l paterfamilias ha sui &gli il ius vitae ac necis.
4raiano oliga allemancipazione il pater che
aia maltrattato il lius; -driano condanna alla
deportazione il pater che aia ucciso il lius
latronis magis quam patris iure; si a,erma che il
pater non possa uccidere il &glio senza averlo
prima udito.
$l ius vitae ac necis cade in pieno in epoca cristiana
perch! incompatiile con la nuova etica.
*ostantino punisce con la poena cullei, propria del
parricidio, luccisione del &glio.
$l pater ha diritto di esporre i &gli neonati; circa la
condizione dellesposto, mentre *ostantino non
esclude che diventi schiavo di colui che laia
allevato, /iustiniano ammette che mai perda la
liert.
4ra i poteri inerenti alla patria potestas c anche il
ius vendendi; /iustiniano limita la vendita al caso
di estrema povert, ammettendo che il &glio
venduto possa riac#uistare la liert o,rendo il
prezzo pagato od un altro schiavo.
$l pater pu) anche fare la noxae deditio del &glio
che aia commesso un delitto privato; #uesta
facolt aolita da /iustiniano.
$n ordine ai rapporti patrimoniali, lunico soggetto
giuridico nel seno della famiglia il paterfamilias;
per principio generale il lius nihil suum habere
potest, ma il patrimonio familiare appartiene in
sostanza a tutti i lii.
$l lius, come lo schiavo, organo di ac#uisto per il
pater: tutto #uello che ac#uista col proprio lavoro o
mediante atti giuridici va automaticamente al
pater.
$ sottoposti a potest, lieri e schiavi, possono
rendere migliore ma non peggiore la situazione del
pater: il pater non risponde delle oligazioni del
lius o schiavo; #uesta situazione fu modi&cata dal
pretore accordando in alcuni casi azioni contro il
pater per atti compiuti dal lius o dallo schiavo.
$l peculium profecticium un piccolo patrimonio
concesso dal pater al lius per i suoi isogni o
lesercizio di una professione o commercio: il lius
ne ha il godimento, revocaile ad aritrio del pater,
che ne conserva sempre il dominio.
-lla morte del lius il peculio torna al pater.
.ei primi anni dellimpero si a,erma il peculium
castrense, #uando -ugusto permise al militare di
disporre per testamento di ci) che avesse
ac#uistato durante il servizio militare: in ordine a
tale peculio i lii familias si comportano come
patres familias.
*ostantino estese il regime del peculio castrense a
tutto ci) che il lius avesse ac#uistato nelle cariche
di corte.
%na grave eccezione al diritto del pater fu recata
da *ostantino, che stail2 che leredit, sia
legittima che testamentaria, della madre 'bona
materna( fosse ac#uistata sempre formalmente dal
pater, ma #uesti non avesse il diritto di disporne;
#uesta disposizione fu poi estesa ai legati e
donazioni nuziali.
4ra un liusfamilias ed il suo paterfamilias non
possiile alcun rapporto patrimoniale, che non sia
unobligatio naturalis; in seguito si riconosce
loligo agli alimenti; il pater costretto ad
accettare leredit per restituirla al &glio a cui sia
stata lasciata.
/iustiniano dispone che il pater sui eni pervenuti
non da lui al lius aia non la propriet ma solum
usumfructum.
La patria potestas giustinianea diverge da #uella
moderna sotto alcuni aspetti:
. spetta al maschio e non alla donna;
. compete allascendente pi0 remoto piuttosto che
al genitore;
. permanente e non cessa per il solo
raggiungimento di una determinata et;
. sono in linea di massima esclusi i rapporti
patrimoniali tra il lius ed il pater o tra i
liifamilias soggetti alla stessa patria potest.

1)+. Tute0" e #ur"te0" 8 2un4ione e stori"
de00" tute0". +er tutta lepoca classica sono
soggetti a tutela: gli impueri sui iuris 'tutela
impuberum( e le donne sui iuris 'tutela mulierum(,
#ualun#ue sia la loro et; nel diritto giustinianeo
sussiste solo la prima.
4radizionalmente si distinguono tre specie di tutela
'testamentaria, legittima, dativa(, a seconda che il
tutore sia nominato dal disponente, dalla legge, dal
magistrato.
Pino a #uasi tutta lepoca repulicana si conosce
solo la tutela testamentaria e la legittima:
entrame sono connesse con leredit,
presuppongono la morte del paterfamilias e si
deferiscono nello stesso modo con cui si deferisce
leredit; hanno la funzione di proteggere non la
persona ma il patrimonio nellinteresse della
famiglia.
.ella tutela legittima, in mancanza del tutore
testamentario, la tutela spetta alladgnatus
proximus, #uella stessa persona che succede
allimpuere #ualora #uesti fosse morto in stato di
impuert.
5ancando tutore testamentario e legittimo, un
tempo limpuere restava senza tutore, ma la lex
Atilia del $$ sec a.*. impose al pretore di nominare
un tutore a coloro che ne fossero sprovvisti;
successivamente la lex Iulia et Titia impose di fare
altrettanto nelle province a cura dei rispettivi
governatori.

1)7. <estione de00" tute0" e res$ons"bi0it%
de0 tutore. - prescindere dallepoca arcaica, la
tutela ha lo scopo di garantire non solo il
patrimonio del pupillo ma anche la sua persona;
leducazione dellimpuere per) a3data alla
madre ed ai congiunti del pupillo, non al tutore,
che deve solo fornire i mezzi.
Le funzioni patrimoniali si concretano
nellauctoritatis interpositio e nella gestio del
patrimonio pupillare: con la prima il tutore integra
limperfetta capacit dellimpuere, che pu) cos2
compiere atti giuridici, sempre che sia infantia
maior; la gestio #uella stessa che chiun#ue pu)
compiere nellinteresse altrui.
*laudio impose al tutore, che non sia
testamentario o dativo ex inquisitione, di prestare
la satisdatio rem pupilli salvam fore con cui si
impegna a conservare il patrimonio del pupillo, al
#uale si accorda unactio utilis, chiamata
subsidiaria, contro il magistrato che aia
nominato un tutore inidoneo od omesso di esigere
la satisdatio.
%n senatoconsulto di Severo e *aracalla del BCE
d.*. viet) al tutore di alienare i fondi rustici e
suurani appartenenti al pupillo, a meno che
lalienazione fosse autorizzata dal genitore o dal
magistrato.
La responsailit del tutore da principio diversa,
secondo le diverse specie di tutela; in generale la
pi0 antica responsailit penale; le =$$ 4avole
conoscono solo due mezzi:
. laccusatio suspecti tutoris poteva proporsi da
chicchessia come defensor pupilli per rimuovere
il tutore testamentario che avesse agito con
dolo; in tal caso si nominava dal magistrato un
nuovo tutore; esisteva una semplice postulatio
suspecti tutoris per negligenza od inettitudine
del tutore, che conduceva alla rimozione senza
che egli incorresse nellinfamia;
. lactio rationibus distrahendis colpisce le
malversazioni del tutore; ha carattere penale, ed
ha per oggetto il doppio delle cose sottratte al
pupillo; da principio si poteva esercitare solo
contro il tutore legittimo, poi venne estesa a
#ualun#ue tutore.
7erso la &ne dellepoca repulicana introdotta
lactio tutelae, che prende in considerazione tutta
la gestione della tutela; lazione di uona fede,
infamante, esperiile dal pupillo alla &ne della
tutela; fu introdotta per la tutela dativa ed estesa
poi alle altre.

1*1. L" cura. La cura si in#uadra tra #uegli istituti
che hanno funzione di assistenza e protezione delle
persone &siche incapaci; le curatele pi0 antiche,
disposte gi dalle =$$ 4avole, sono #uelle del
prodigo e del furioso.
1ualora il furiosus non aia n! un paterfamilias
n! un tutore, lagnato prossimo ed in mancanza i
gentili hanno un potere 'potestas( su di lui 'in eo(
ed il suo patrimonio 'pecunia(; con ci) la legge, a
di,erenza dellantica tutela, attriuisce un potere
anche sulla persona, oltre che sul patrimonio.
*uratore senzaltro lagnato pi0 prossimo;
#uando listituto assume funzione protettiva,
#uando manchi lagnato, il curatore pu) essere
nominato dal magistrato; se indicato dal
paterfamilias nel testamento, pu) essere
confermato dal magistrato.
$l curatore si considera come gestor, e #uindi
applicaile la comune actio negotiorum gestorum,
sia diretta che contraria.
-d analoga cura sono soggetti i prodighi, per cui
sia stata pronunciata regolare interdictio; deferita
allagnato prossimo, ed in mancanza alla persona
nominata dal magistrato, il #uale pu) anche
nominarlo su indicazione testamentaria.
La cura minorum, cio dei minori di <E anni, si
ricollega alla lex Plaetoria ed alla restitutio in
integrum che il pretore accorda per i negozi
conclusi dai minori di <E anni: per evitare la
restitutio, senza che la legge lo stailisse, si usava
che, caso per caso, il minore si facesse assistere
nella conclusione del negozio da un terzo, che, con
la sua stessa presenza, di fatto forniva garanzia
che il minore non venisse raggirato.
Sotto la #uali&ca di minores di solito nelle leggi
postclassiche sono compresi tutti gli incapaci per
ragione di et; defensor minoris tanto il tutore
che il curatore; i poteri del curatore sono assimilati
a #uelli del tutore, si estende alla cura il divieto di
alienare i fondi che vale per il tutore; le
excusationes stailite per la tutela si estendono
alla cura.
$ rapporti tra curatore e minore, al cessare della
cura, sono regolati dallactio negotiorum gestorum,
directa se esercitata dal minore contro il curator,
contraria se dal curatore contro il minore.
Soggetti a cura sono in alcuni casi anche gli
impueri ed i debiles, cio coloro che, pur senza
rientrare nella categoria degli infermi di mente, per
ragioni inerenti al loro stato &sico o mentale non
possono provvedere ai propri interessi.

1*. No4ione ed obbietto de009#ereditas. La
successio mortis causa importa suentrare di una o
pi0 persone nella stessa situazione giuridica del
defunto.
Lerede succede in ius, in locum et ius defuncti,
suentra nella stessa situazione giuridica del
defunto, a prescindere dalloietto di essa, perci)
non sempre la successione vantaggiosa.
Lerede risponde senza limiti con la sua persona e
col suo patrimonio per i deiti del defunto, poich!
per e,etto della successio essi diventano propri
dellerede.
$l termine tecnico che indica il complesso giuridico
patrimoniale che dal defunto si trasmette allerede
hereditas.
Lhereditas si concepisce come universitas, come
un tutto unitario, lerede lac#uista come tale; in
ordine allusucapio delleredit nel suo complesso
occorre il decorso di un anno, ancorch! comprenda
immoili per cui occorrereero due anni.
Luniversitas riguarda la delazione, lac#uisto e la
difesa: si deferisce, si ac#uista e si difende un
complesso patrimoniale.
La successio esprime il concetto che tale
complesso trapassa inalterato allerede,
determinando un semplice mutamento nel titolare.
Lerede suentra nel complesso dei rapporti
giuridici del defunto, ma non in tutti 'complesso
non signi&ca totalit(: restano esclusi i rapporti che
stanno al di fuori della cerchia del diritto privato
'cariche puliche(, le situazioni essenzialmente
personali 'rapporti di famiglia( e #uelle che, pur
avendo carattere patrimoniale, hanno ase
personale.
$ntrasmissiili sono lusufrutto, luso e laitazione
per il loro carattere personale; il possesso perch!
situazione di fatto, la locazione di operae, alcune
oligazioni ex delicto dal lato attivo, e tutte dal
lato passivo 'ma il pretore accorda contro gli eredi
azione per larricchimento(.

1*&. &onorum possessio. -ccanto al sistema
riconosciuto dal ius civile sorge e si sviluppa per
opera del pretore un nuovo sistema di successione
a causa di morte, che si sovrappone al sistema
civile completandone le lacune e correggendone i
difetti.
/aio dice che il pretore heredes facere non potest;
#uesti non chiama alleredit, ma attriuisce alle
persone e nei casi indicati nelleditto la bonorum
possessio, il possesso dei eni del defunto.
$l pretore con mezzi vari ha posto il bonorum
possessor sostanzialmente nella stessa situazione
dellheres.
La bonorum possessio, conformemente alleredit
civile, pu) essere secundum tabulas, ab intestato,
contra tabulas: secundum tabulas #uella che
saccorda in ase ad un testamento valido secondo
i principi &ssati dal pretore, ab intestato #uella
che ha luogo in mancanza di testamento, contra
tabulas #uella che sattriuisce contro od
indipendentemente dalla volont del testatore a
favore delle persone designate dal pretore.
La bonorum possessio pu) essere edictalis o
decretalis: la prima accordata in ase alleditto,
la seconda concessa dal pretore, avvalendosi del
suo imperium, in casi non previsti dalleditto.
La bonorum possessio va chiesta 'adgnitio( al
pretore e da #uesti concessa 'datio( caso per caso.
$l bonorum possessor pu) esercitare, e contro di lui
si possono esperire, le singole azioni ereditarie: ha
un mezzo giuridico generale, linterdictum quorum
bonorum, analogo allhereditatis petitio del ius
civile, con cui ac#uista il possesso dei eni
ereditari.
U possiile che il sistema ereditario civile coincida
con #uello pretorio, nel senso che la stessa
persona contemporaneamente heres e bonorum
possessor.
U possiile contrasto tra i due sistemi: una persona
chiamata dal ius civile, ed unaltra dalleditto
pretorio: dapprima prevale lerede civile, in seguito
vince la bonorum possessio.
$l mezzo giuridico con cui si risolve il contrasto tra
erede civile e bonorum possessor lexceptio doli:
lerede civile pu) esercitare contro il bonorum
possessor lhereditatis petitio, nonch! tutte le
azioni speciali ereditarie, ma se la bonorum
possessio cum re, saccorda al bonorum
possessor lexceptio doli contro lerede civile: si
ritiene che lerede civile sia in dolo per il semplice
fatto che agisce in giudizio appro&ttando di
unini#uit del ius civile.
-lcune costituzioni di "iocleziano parlano
indi,erentemente di heres o di bonorum
possessor: il processo di fusione si accelera nella
successiva legislazione e pu) dirsi compiuto con
/iustiniano.

1*). De0"4ione de009eredit%. Si chiama delazione
o vocazione alleredit lo,erta di ac#uistare una
determinata eredit, che si fa a favore di una o pi0
persone, dalla legge o dalla volont
dellereditando; in virt0 della chiamata una
persona posta in condizione di ac#uistare
leredit mediante accettazione.
$l presupposto per #ualsiasi chiamata la morte di
una persona 'hereditas viventis non datur(; il
defunto deve avere la capacit giuridica, la
capacit di essere titolare di rapporti giuridici
'altrimenti hereditas e successio non avreero
contenuto(.
$n #ualun#ue momento avvenga la delazione e
#uindi laccettazione delleredit, gli e,etti di
#uesta risalgono al momento della morte, a3nch!
non si aia soluzione di continuit nella titolarit
dei rapporti giuridici passando dal defunto
allerede.
Le cause universali di chiamata alleredit sono la
legge ed il testamento; la prima ha luogo a favore
delle persone indicate dalla legge, la seconda a
favore delle persone designate dallereditando; nel
linguaggio moderno si parla rispettivamente di
successione legittima e testamentaria, ma nella
terminologia romana legitimus tutto ci) che
conforme od riconosciuto dalla legge, perci)
anche lhereditas che si devolve per testamento si
chiama legitima 'perch! riconosciuta dalla legge(.
$n senso ristretto, heres legitimus lerede agnato,
che dalle =$$ 4avole chiamato per primo alla
successione.
$ Romani parlano di testatus o di intestatus,
secondo che #ualcuno muoia lasciando o no
testamento.
Pra le due cause di chiamata prevale la
testamentaria: si fa luogo allapertura della
successione per legge solo in mancanza di
testamento.
Rispetto alla stessa persona impossiile aprire
contemporaneamente successione legittima e
testamentaria; #uestincompatiilit non vale per il
testamento del militare, il #uale pu) disporre
anche parzialmente: in #uesto caso si apre la
successione testamentaria per la parte per cui ha
disposto, mentre per il resto si apre la legittima.
$l diritto romano nella sua ultima evoluzione
arrivato al principio moderno per cui si fa luogo alla
successione legittima #ualora manchi in tutto od in
parte la testamentaria 'art. DEL *.*.: @.I/. %6eredit0
si devolve per legge o per testamento. .II/. Non si
fa luogo alla successione legittima se non quando
manca! in tutto o in parte! quella testamentaria.
.III/. %e disposi)ioni testamentarie non possono
pregiudicare i diritti che la legge riserva ai
legittimariA(.
Si deline) poi una causa autonoma di delazione,
che ha luogo #uando il testatore aia omesso di
contemplare nel testamento alcune persone
designate dalla legge, od aia lasciato loro una
#uota minore di #uella voluta dalla legge '#uota di
legittima o riserva(: si parla di legittima in senso
stretto, di successione legittima contro il
testamento, di successione ereditaria.
+atti istitutivi sono #uelli in cui un contraente
istituisce erede laltro contraente: per i Romani ci)
non possiile perch! la #ualit di erede non si
pu) attriuire che per mezzo di testamento.
U possiile una donatio mortis causa, anche di
tutto il patrimonio.
+atti dispositivi e rinunciativi sono #uelli in cui il
presunto erede rispettivamente dispone o rinuncia
a favore dellaltro contraente alleredit di persona
vivente, ma #uesti contratti sono ine3caci per
mancanza di oggetto 'non esiste hereditas di
persona vivente(.

1*+. A#5uisto de009eredit%. "istinguiamo tre
categorie di heredes:
. heredes necessarius lo schiavo manomesso
nel testamento dal dominus e
contemporaneamente istituito erede;
. heredes sui et necessarii sono i &gli, maschi e
femmine, nonch! discendenti, del de cuius, che
si trovano sotto la potestas del defunto al
momento della morte: suentrano senza isogno
di accettazione, formalmente nemmeno si ha
una chiamata a loro favore, e poich! succedono
automaticamente, non possono rinunciare 'ci)
ha luogo sia che succedano per legge, sia che
succedano per testamento(;
. heredes extranei o voluntarii sono tutti gli altri
eredi che non rientrano nelle due precedenti
categorie; ac#uistano leredit solo mediante
accettazione.
/li heredes necessarii, sia sui che schiavi, nel caso
di hereditas damnosa dovevano suire in proprio le
conseguenze dellinsu3cienza del patrimonio
ereditario, e rispondere della propria persona e del
proprio patrimonio: #uesta situazione semr)
ini#ua al pretore, che riusc2 a rimuoverla in modo
che anche gli heredes necessarii potessero
rinunciare alleredit od evitare gli e,etti dannosi
della successione.
$n ordine allo schiavo, il pretore ammise che,
#uando non si fosse immischiato nei eni ereditari,
potesse domandare la separazione del proprio
patrimonio da #uello ereditario.
- favore dei sui il pretore introdusse il benecium
abstinendi, per cui il suus che non si fosse
immischiato nelleredit del pater si considerava
come rinunciante.
Si ha immixtio #uando il suus compia un atto che
importi in lui volont di ac#uistare leredit;
inversamente si parla di abstinere #uando manchi
limmixtio.
$l suus che intende rinunciare non ha isogno di
fare #ualche atto o chiedere al pretore alcunch!:
asta che non compia alcun atto che comporti
immixtio.
$l diritto romano arriv) al principio, ria,ermato dal
nostro *odice *ivile, che @leredit si ac#uista con
laccettazioneA.

1*,. A##ett"4ione de009eredit%. $ modi di
accettazione riconosciuti dal diritto romano nella
sua evoluzione sono tre: cretio, pro herede gestio,
aditio nuda voluntate.
La cretio consiste in una formale presa di possesso
delleredit, accompagnata dalla pronuncia di una
dichiarazione orale; poteva essere imposta dal
testatore 'lo scopo era pre&ggere un termine per
laccettazione, infatti essa era imposta certo
tempore(.
La cretio poteva essere di diverse specie: continua
#ualora si dovessero computare i giorni a decorrere
ininterrottamente dalla morte del testatore;
vulgaris #ualora il termine si computava dal giorno
in cui lerede avesse e,ettiva conoscenza della
chiamata, e non si computavano #uei giorni in cui
non poteva fare la cretio.
La pro herede gestio da principio consiste nella
presa di possesso delleredit: i giuristi ritengono
che si aia pro herede gestio #uando lerede
compia un atto o tenga rispetto alleredit un
comportamento tale da supporre in lui la volont di
accettare.
Laditio nuda voluntate, o sola animi destinatione,
consiste in una dichiarazione espressa senza il
compimento di alcun atto di gestione: laditio nuda
voluntate diverge dalla cretio perch!
accettazione non formale, dalla pro herede gestio
perch! accettazione espressa.
-3nch! laccettazione sia e3cace, occorre che
leredit sia deferita; nulla se fatta prima della
delazione, ancorch! #uesta aia luogo in seguito.
$l ius civile non stailiva alcun termine per
accettare: un termine poteva stailirsi dal testatore
imponendo la cretio; per evitare linconveniente
dellincertezza riguardo i rapporti ereditari,
derivante dal ritardo nellaccettazione, il pretore
introdusse lo spatium deliberandi, per cui, a
richiesta dei creditori del defunto, &ssava allerede
un termine non minore di B?? giorni entro cui
decidersi: se lerede lascia trascorrere tale termine
senza n! accettare n! rinunciare, si considera
come rinunciante.

1+0. 3redit% .i"#ente. U possiile che interceda
un periodo dal momento della chiamata e
laccettazione: in #uesto periodo c un vuoto nella
titolarit dei rapporti che facevano capo al defunto:
essi non appartengono allereditando perch! con la
morte si estinta ogni soggettivit giuridica, non
allerede perch! non ha accettato: in #uesto
periodo i Romani dicono che hereditas iacet.
Leredit giacente diversa dalleredit vacante: la
prima si ha &nch! vi sia possiilit che lerede
accetti, la seconda #uando ci) sia escluso.
.elleredit giacente si ha uno stato di sospensione
e di tutela nellinteresse del futuro erede; leredit
vacante si ac#uista dal &sco in ase alla lex Iulia et
Papia.
5arco -urelio introdusse il crimen expliatae
hereditatis, con cui punito in via criminale colui
che aia saccheggiato leredit prima che #uesta
sia accettata.
Leredit giacente pu) suire incrementi, i #uali,
insieme allhereditas, saranno ac#uistati dallerede
che accetter.
.on si possono costituire #uei rapporti che
presuppongono necessariamente una persona 'ad
es.: usufrutto a favore di uno schiavo ereditario,
poich! durante la giacenza non v un soggetto
capace desser titolare dellusufrutto(.
-lleredit giacente pu) essere nominato un
curator nellinteresse dei creditori.
/iustiniano volle con&gurare leredit giacente
#uasi come persona giuridica.

1+2. 3=etti de009"#5uisto. L" #on2usione
eredit"ri". Lac#uisto delleredit determina la
successione, per cui lheres suentra nella stessa
situazione giuridicoJpatrimoniale, attiva e passiva,
del defunto.
1uesto suentrare d luogo al fenomeno della
confusione ereditaria, che importa uni&cazione, in
persona dellerede, dei rapporti giuridici del
defunto e dellerede: prima dellac#uisto si
avevano due sfere giuridiche en distinte, facenti
capo una al defunto e laltra allerede.
$ rapporti, sia attivi che passivi, del defunto
diventano rapporti dellerede, che pertanto diventa
proprietario, deitore, creditore, come lo era il
defunto.
*onseguenza della confusione ereditaria
lestinzione per confusione dei rapporti giuridici
che prima intercedevano tra il defunto e lerede:
#uindi si estingue la servit0 che intercedeva tra un
fondo dellerede ed uno del defunto, lusufrutto se
lerede usufruttuario succede a colui che aveva la
nuda propriet sulla cosa, loligazione se il
deitore diventa erede del creditore o viceversa.
/li e,etti della confusione vengono meno #ualora
venga meno lac#uisto, come nel caso di restitutio
in integrum contro laccettazione; #ualora
laccettazione sia nulla, la confusione solo
apparente e la situazione anteriore resta dun#ue
inalterata.
.el caso di eredit successive '4izio erede di
*aio, che a sua volta era erede di 5evio( lultimo
erede diventa erede di tutta la serie dei
predecessori.
"alla confusione deriva sia la responsailit
illimitata dellerede per i deiti ereditari, che la
concorrenza indiscriminata tra creditori dellerede
e creditori del defunto sullunico patrimonio che
ora fa capo allerede.

1+. Res$ons"bi0it% $er debiti e $esi
eredit"ri. Bene6#io de009invent"rio. +er e,etto
della successio lerede risponde dei deiti ereditari
nello stesso modo con cui ne rispondeva il defunto;
ne risponde sia con la sua persona che col suo
patrimonio.
Lerede risponde in solidum, cio illimitatamente,
anche al di l del patrimonio ereditario.
Oltre che per i deiti ereditari, lerede risponde
illimitatamente anche dei legati e pesi imposti a
suo carico dal testatore.
1ualora pi0 persone siano eredi, la responsailit
di ognuno si fraziona ipso iure in proporzione della
#uota di ciascuno, sempre che si tratti di
oligazione divisiile.
4ra coeredi pu) intervenire un patto, per cui uno
solo di essi risponde per intero di uno o pi0 deiti
ereditari; analogamente il testatore pu) imporre ad
uno solo degli eredi il pagamento di un deito.
La responsailit illimitata poteva essere evitata
mediante appositi accordi tra erede e creditore: di
fronte ad uneredit oerata o sospetta i creditori
possono trovare pi0 conveniente accordare
allerede uno sconto, per indurlo ad accettare.
/iustiniano introduce il benecium inventarii, per
mezzo del #uale, con le modalit previste dalla
legge, lerede risponde entro certi limiti del
patrimonio ereditario: #uesta limitazione ha luogo
#ualora lerede aia compilato linventario delle
cose ereditarie nei modi prescritti dalla stessa
legge.
Linventario deve farsi con lassistenza di tabularii
'notai( e di testimoni.
Se lerede ha lasciato trascorrere il periodo stailito
dalla legge senza fare linventario, risponde
illimitatamente; altrettanto ha luogo #ualora aia
domandato lo spatium deliberandi.
/li e,etti principali dellinventario sono due:
. lerede risponde entro i limiti delleredit;
. non ha luogo la confusione ereditaria, perci)
lerede pu) far valere contro leredit #uei diritti
che poteva accampare verso il defunto, e pu)
ripetere anche le spese per i funerali.
Lerede che ha fatto linventario autorizzato a
vendere cose ereditarie per pagare i deiti.
*irca lordine del pagamento, /iustiniano dispone
che lerede pu) pagare i creditori ed i legatari a
misura che si presentano, salvo i diritti di poziorit;
i creditori hanno diritto di regresso verso i legatari
soddisfatti.

1+&. L" se$"r"4ione de0 $"tri1onio de0
de2unto d" 5ue00o de009erede. /li e,etti della
successio possono essere pregiudizievoli ai
creditori del defunto: per esempio, lerede pu) dar
luogo ad una dilapidazione del patrimonio.
+er e,etto della successio, i creditori del defunto
formano unica massa coi creditori dellerede: tutti
hanno gli stessi diritti sullunico patrimonio, che fa
capo allerede e comprende il patrimonio proprio
dellerede e #uello del defunto.
$l pretore mediante la satisdatio suspecti heredis
evita la dispersione del patrimonio ereditario: i
creditori possono domandare al pretore che lerede
sospetto presti garanzia di pagare i deiti ereditari;
se non fornita, il pretore d inizio alla procedura
esecutiva.
Rendono sospetto lerede le solae facultates, cio
la situazione del suo patrimonio, confrontata col
patrimonio ereditario.
-l danno risultante dal concorso dei creditori
dellerede, il pretore ha provveduto mediante la
separatio bonorum, la #uale permette che i
creditori del defunto possano soddisfarsi sul
patrimonio di #uesti nella stessa guisa con cui
avreero potuto soddisfarsi se il deitore non
fosse morto: non semra giusto che i creditori, che
avevano garanzia legale sul patrimonio del
deitore, siano danneggiati per il solo fatto della
morte del deitore e della situazione del
patrimonio dellerede.
La separazione pu) essere domandata da
#ualun#ue creditore del defunto, anche sotto
condizione od a termine, mentre non possono
domandarla i creditori dellerede.
La separazione va chiesta al pretore od al preside
della provincia, e viene accordata causa cognita;
nel diritto classico non esistevano limiti di tempo,
mentre /iustiniano stail2 E anni dalla morte
dellereditando.
5entre nel diritto nostro la separazione importa un
diritto di preferenza a favore dei creditori che
lhanno chiesta, nel diritto romano essa d luogo a
due distinte procedure esecutive: una del
patrimonio ereditario, su cui concorrono i creditori
del defunto, laltra del patrimonio dellerede, su cui
concorrono i creditori di #uesti, che potranno
concorrere sul patrimonio ereditario solo dopo che
siano soddisfatti i creditori del defunto.
"iscussa fu la #uestione se i creditori del defunto,
che aiano ottenuto la separazione e non siano
riusciti a soddisfarsi per intero sul patrimonio del
defunto, possano rivolgersi sul patrimonio
dellerede.
/li e,etti della separazione si veri&cano solo in
confronto di #uelli che lhanno domandata.
La separazione resta esclusa o si decade dai
ene&ci di essa:
. per decorso dei E anni;
. per confusione;
. per riconoscimento dellerede come deitore.

1+). 'ereditatis petitio. /i dai tempi pi0
antichi venne ammesso che lerede,
indipendentemente dallesercizio delle singole
azioni ereditarie, potesse esercitare, a difesa della
sua #ualit di erede, unazione di carattere
generale chiamata hereditatis petitio, che mira al
riconoscimento di tale #ualit e #uindi a stailire la
situazione in piena conformit ad essa.
5entre le singole azioni ereditarie sono azioni
trasmesse, cio si esercitano come potevano
essere esercitate dal defunto, lhereditatis petitio
azione autonoma dellerede a difesa del suo diritto
sullhereditas.
Lhereditatis petitio non esclude le singole azioni
ereditarie.
Lhereditatis petitio per tutta lepoca classica non
soggetta a prescrizione; un terzo pu) ac#uistare
per usucapio la propriet di singole cose ereditarie,
ed allora lhereditatis petitio non ha e3cacia
rispetto ad esse: lhereditatis petitio si prescrive
come e,etto dellac#uisto altrui, o in tutto #ualora
il terzo ac#uisti per usucapione il titolo di erede, o
in parte per #uelle cose di cui il terzo ac#uisti il
dominio per usucapione od altro titolo.
Lhereditas petitio pu) esercitarsi contro il
possessor pro herede, contro colui che possieda
leredit ritenendo di essere erede 'erede
apparente(.
Si ammette che lhereditatis petitio possa
esercitarsi contro il possessor pro possessore, colui
che, non ritenendo di essere erede, interrogato dal
pretore, risponde possideo quia possideo.
1uando lhereditas viene a comprendere, oltre che
cose corporali, anche diritti, si rese necessario un
ampliamento nella portata dellhereditatis petitio,
in modo che possa essere convenuto non solo il
possessore di cose ereditarie, ma anche il deitore
ereditario, che ri&uti di pagare il deito,
contestando nellattore la #ualit di erede.
%n importante regolamento giuridico venne &ssato
dal Senatoconsulto Iuventianum del B<C d.*.,
proposto dal giurista Iuventius Celsus durante il
suo consolato: si introdusse la distinzione tra
possessore di uona fede e possessore di mala
fede.
$n linea di massima il possessore di uona fede,
colui che ritiene di essere erede in ase ad un
errore 'cessa di essere di uona fede con la litis
contestatio(, risponde nei limiti dellarricchimento.
$ frutti fanno parte dellhereditatis petitio, per) il
possessore di uona fede risponde dei frutti entro i
limiti in cui si arricchito, mentre il possessore di
mala fede deve restituire tutti i frutti percepiti dal
giorno del sui possesso, ed anche i fructus
percipiendi, cio #uelli che la cosa avree potuto
produrre e che non ha prodotto per sua incuria.
$n ordine al perimento delle cose ereditarie, mentre
il possessore di uona fede non ne risponde,
ancorch! ci) dipenda da propria colpa, il
possessore di mala fede responsaile della
propria colpa.
$n ordine alle spese, il rimorso nel diritto classico
avveniva solo a favore del possessore di uona
fede e per mezzo dellexceptio doli; nel diritto
giustinianeo si ammette anche a favore del
possessore di mala fede, senza isogno di exceptio
doli ma ofcio iudicis; per le spese voluttuarie, e
solo a favore del possessore di uona fede, si
ammette il ius tollendi, cio la facolt di togliere i
miglioramenti della cosa, sempre che ci) sia
possiile senza detrimento di essa.

1+,. R"$$orti tr" #oeredi e divisione
de009eredit%. U possiile nella successione,
legittima e testamentaria, che pi0 persone
concorrano alla stessa eredit.
-lla comunione ereditaria si applicano in genere i
principi del condominio.
La comunione ereditaria pu) cessare in #ualun#ue
momento per volont dei coeredi per mezzo della
divisione, che pu) avvenire o di comune accordo
'divisione volontaria( o per opera dellautorit
giudiziaria 'divisione giudiziale(: #uestultima
avviene mediante apposita azione chiamata actio
familiae erciscundae.
Lazione pu) essere proposta da #ualun#ue erede,
ed occorre che i condividenti si riconoscano
reciprocamente come eredi: detta azione duplex,
nel senso che ogni parte al tempo stesso attore e
convenuto.
.on restano pregiudicati i diritti del coerede
assente, che potr sempre domandare la divisione,
come se la precedente non fosse avvenuta.
Oggetto della divisione tutta lhereditas.
Stailite le #uote, il giudice procede alladiudicatio
delle #uote ai singoli eredi, la #uale importa
ac#uisto del dominio delle cose assegnate; #uindi
la divisione ha carattere non dichiarativo ma
ac#uisitivo.
La divisione, sia volontaria che giudiziale, ha
sempre carattere traslativo od ac#uisitivo, poich!
si attua tramite atti traslativi del dominio o per
mezzo di adiudicatio, che modo di ac#uisto del
dominio 'nel nostro diritto la divisione ha carattere
dichiarativo, poich! dichiara una propriet che si
considera preesistente in ognuno dei coeredi(.
Ladiudicatio importa non solo attriuzione delle
#uote divise, ma, se necessario, costituzione di
servit0 tra fondi ereditari o parti dello stesso fondo
diviso #ualora attriuiti a coeredi diversi.

1+7. I0 test"1ento 8 #on#etto e #"r"tteri.
Lesatta esecuzione della volont del testatore
interessa la collettivit; il termine tecnico per
indicare la capacit sia di disporre che di ricevere
per testamento testamentifactio.
$n epoca storica il contenuto e la funzione
essenziale del testamento consistono nella
designazione dellheres.
$l concetto di testamento come disposizione di
ultima volont risulta compiuto gi in epoca
classica.
$l testamento presenta alcuni caratteri:
. iuris civilis, #uindi accessiile solo ai cives
romani; lo straniero pu) testare secondo la sua
legge nazionale;
. personale: ci) importa che la volont deve
manifestarsi personalmente, con esclusione di
#ualsiasi intermediario, perci) gli incapaci non
possono far testamento.
Misogna distinguere tra manifestazione di
volont, che devessere sempre personale, e
documentazione, che pu) anche essere opera di
un terzo;
. atto formale, occorre cio che la volont sia
manifestata nelle forme di legge;
. unilaterale, trae e3cacia dalla sola volont del
disponente e non occorre lincontro con altra
volont, come nel pactum 'laccettazione
delleredit necessaria a3nch! lerede
ac#uisti, ma, a di,erenza dei pacta, non
richiesta per lesistenza giuridica dellatto(;
. mortis causa: ci) importa che ac#uista
consistenza giuridica solo alla morte del
disponente;
. revocaile: il disponente in #ualun#ue
momento della sua vita, &no allultimo istante,
pu) mutare volont, revocando il precedente
testamento.

1,0. :or1e. Le pi0 antiche forme furono due:
calatis comitiis ed in procinctu; la calatis comitiis si
attuava dinanzi il populus adunato nei comitia
curiata, che si riunivano alluopo due volte lanno,
#uella in procinctu si compiva dinanzi il popolo in
armi nellimminenza della attaglia.
$l testamento calatis comitiis caduto con la
caduta dei comitia curiata.
- #ueste antichissime forme se ne aggiunge
unaltra, la mancipatio familiae, che si presenta
dapprima come espediente o sostitutivo del
testamento: #uando #ualcuno, non avendo fatto
testamento, sentendosi vicino alla morte, voleva
disporre dei propri eni, faceva mancipatio del
proprio patrimonio ad un amico, al #uale a3dava
lincarico di eseguire la propria volont; latto era
regolato dal regime della mancipatio, lac#uirente
non era heres ma, dice /aio, era considerato come
tale.
"alla mancipatio familiae si sviluppa il testamento
per aes et libram, il testamento riconosciuto dal ius
civile per tutta lepoca classica.
.el testamento per aes et libram occorre la
presenza di E testimoni, del libripens e del familiae
emptor; essenzialmente orale come ogni
mancipatio; seene la legge parli di lingua
nuncupare, cio di dichiarazione orale, si ammette
che il testatore, invece di dichiarare oralmente la
sua volont, possa redigere le sue disposizioni in
uno scritto e presentare le relative tabulae ai
testimoni, dichiarando oralmente che in esse
contenuto il proprio testamento, ed i testimoni
appongono i loro sigilli 'obsignatio( con
lindicazione del nome di ognuno.
%no sviluppo ulteriore il testamento pretorio: il
pretore dichiara di accordare la bonorum possessio
a colui che si trova indicato come erede in un
documento sottoscritto da non meno di L
testimoni, cio dallo stesso numero di persone che
intervenivano nella mancipatio 'E testimoni, il
libripens ed il familiae emptor(.
$n epoca postclassica sorge il testamento olografo,
accolto nelle moderne legislazioni: 4eodosio $$ e
7alentiniano $$$ nel DDG stailirono che se il
testamento olografo, cio scritto tutto di pugno
del testatore, non occorrono testimoni.
Onorio e 4eodosio attestano la possiilit del
testamento apud acta o giudiziale, compiuto
mediante dichiarazione di volont dinanzi il giudice
o lautorit municipale, ed ammettono anche il
testamentum principi oblatum, cio consegnato
allimperatore o depositato nellarchivio pulico.

1,2. -"$"#it% di dis$orre. $ Romani chiamano
testamentifactio la capacit di porre in essere un
testamento, #uindi la capacit non solo di disporre,
ma anche di ricevere, ed anche capacit di
partecipare alla confezione del testamento come
testimone o libripens.
/li interpreti distinguono la testamentifactio attiva
da #uella passiva, intendendo la prima come
capacit di disporre e la seconda come capacit di
ricevere.
+er principio generale solo il paterfamilias ha la
testamentifactio: ci) importa che il testatore
devessere liero, civis romanus e sui iuris.
Lo schiavo non pu) far testamento, a meno che
non si tratti di servi publici; i peregrini possono
testare secondo la loro legge nazionale, mentre le
persone alieni iuris possono disporre limitatamente
al peculium castrense e quasi castrense.
/li impueri non possono testare perch! non
hanno plenum iudicium, nemmeno con lauctoritas
del tutore; la donna pu) testare tutore auctore; il
furiosus, in genere linfermo di mente, non pu)
testare perch! mentem non habet; i sordi ed i muti
da principio erano incapaci, date le antiche forme
orali, ma #uando si introdussero forme scritte, gli
imperatori erano soliti concedere caso per caso la
capacit; i prodighi sono incapaci.
La testamentifactio si richiede sia al momento in
cui si fa testamento, sia mortis tempore.
1uando un testamento, nullo secondo il ius civile,
avesse i re#uisiti formali per essere testamento
pretorio, se il testatore fosse capace solo mortis
tempore, il pretore accordava la bonorum
possessio.
La capacit di agire, come nel diritto moderno, si
richiede solo al momento della confezione dellatto,
perci) il testamento resta valido anche se in
seguito il testatore diventa furioso, mentre il
testamento fatto dal furioso resta sempre nullo,
anche se in seguito cessa lincapacit.

1,. -"$"#it% di ri#evere. Sotto la generica
denominazione di incapacit di ricevere isogna
distinguere tre diversi istituti: testamentifactio,
capacitas ed indegnit.
La testamentifactio passiva la capacit di
ricevere per testamento a #ualsiasi titolo; la
capacit di agire si richiede per laccettazione, ma
non per la chiamata.
Lo schiavo proprio pu) essere istituito erede cum
libertate ed alla morte del testatore diventa
senzaltro liero ed heres necessarius; lo schiavo
altrui pu) essere istituito #uando sia capace il
rispettivo dominus, che ac#uista leredit, a meno
che lo schiavo diventi liero, nel #ual caso ac#uista
a s!.
Le persone alieni iuris hanno la capacit di
ricevere, ma &nch! sono sotto la patria potestas
ac#uistano al rispettivo paterfamilias, salvo le
eccezioni che si sono introdotte.
Sono incapaci di accettare il furiosus, limpuere
ed il prodigo.
La testamentifactio passiva si richiede in tria
momenta:
. al tempo della confezione del testamento,
perch! latto possa dirsi esistente;
. al tempo della morte del disponente;
. al momento dellaccettazione.
La disposizione a favore di persona incerta nulla;
persona incerta #uella di cui il testatore
oggettivamente non pu) aver rappresentazione
concreta 'ad es.: nullo il legato a favore di colui
che primus ad funus meum venerit(.
%n tempo erano incapaci, come incertae personae,
i postumi, cio coloro che nascono dopo la morte
del padre, in seguito #uestincapacit venuta
meno.
$l non concepito resta incapace 'mentre il nostro
*odice *ivile ammette che possa succedere @un
non concepito, &glio di una determinata persona
viventeA(.
La capacitas si ricollega ad alcune leggi, che
proiivano a coloro che si trovassero nelle
condizioni da esse stailite di capere mortis causa;
un caso importante fornito dalla lex Iulia et Papia
Poppea, che intendeva favorire i matrimoni e la
procreazione: la legge proiiva completamente di
capere eredit e legati ai coelibes, cio a coloro
che non fossero coniugati, se maschi, dai <E a G?
anni, se femmine, dai <? ai E? anni.
4utto ci) che non si ac#uista costituisce il
caducum; i caduca vanno a coloro che siano
contemplati nel testamento ed aiano &gli.
La capacitas mediante matrimonio si pu)
ac#uistare entro B?? giorni dalla chiamata.
$ndegnit la sanzione civile, consistente nella
perdita del lascito; colpisce lerede od il legatario
che si sia reso colpevole di determinati atti contro il
defunto.
.ella #uasi totalit dei casi #uanto devoluto
allindegno va al &sco.
-lcune di,erenze tra indegnit e mancanza di
testamentifactio: mancando la testamentifactio,
leredit si devolve alle persone chiamate in
sottordine ed il legato non si paga, la #uota
dellindegno invece va al &sco o ad altre persone;
la testamentifactio si richiede in tria momenta,
mentre lindegnit si concreta nel momento in cui il
fatto stato compiuto; la testamentifactio
inderogaile, mentre gli e,etti dellindegnit
possono essere esclusi per volont dello stesso
disponente.

1,&. -ontenuto de0 test"1ento. $l testamento
pu) contenere: istituzione di eredi, diseredazioni di
sui, legati, manomissione di schiavi, nomina di
tutori, assegnazione di lierti, fedecommessi.
Listituzione di erede un tempo era contenuto unico
dellatto; tutte le disposizioni sono suordinate alla
heredis institutio, nessuna disposizione pu) valere
#ualora manchi la heredis institutio o #uesta sia
nulla o lerede istituito rinunzi.
.el diritto giustinianeo un atto che non contenga
lheredis institutio non testamento ma codicillo,
ma la nullit dellheredis institutio o la rinunzia
dellerede non in&cia le altre disposizioni, #uando
la causa di nullit non le riguardi.

1,). 'eredis institutio. Lheredis institutio la
disposizione i cui e,etti determinano la successio
in locum et ius defuncti, cio il suentrare nel
complesso giuridico patrimoniale del defunto
oppure in una #uota, sempre che si tratti di
frazione di tale complesso.
Lerede risponde illimitatamente dei deiti ereditari
e suentra in tutto ci) di cui il testatore non aia
disposto perch! succede in locum et ius, mentre
ci) non ha luogo nel legato, che importa ac#uisto
solo di #uello che stato speci&camente
assegnato.
Oltre che nella forma testamentaria, listituzione di
erede devessere fatta in modo solenne; la formula
tipica Titius heres esto, ma altre simili sono
consentite.
6rede colui al #uale il testatore aia attriuito il
titolo di heres, indipendentemente da #uello che
possa ac#uistare: chiun#ue al #uale non sia
attriuito #uesto titolo pu) essere legatario o avere
altra #uali&ca, ma sicuramente non heres.
1uesti re#uisiti formali cadono de&nitivamente con
una legge di *ostanzo del >>C, la #uale aolisce le
parole solenni, e dispone che la volont possa
manifestarsi quibuscumque verbis, astando solo
laccertamento di essa.
Lidenti&cazione dellerede tra pi0 persone
contemplate nel testamento si fa non pi0 tenendo
conto della formula o denominazione adoperata dal
testatore, ma guardando la sostanza della
disposizione e la volont del disponente: erede
colui al #uale sia attriuito il complesso dei
rapporti ereditari od una #uota parte di essi,
mentre legatario chi ac#uisti singoli e determinati
diritti oppure anche complessi patrimoniali,
considerati per) come somma di diritti e non come
unit complessiva.
$l testatore pu) istituire sia un solo erede che una
pluralit di persone; il complesso ereditario si
chiama as, che indica lintero patrimonio: heres ex
asse lerede per intero; las come lantica moneta
si divide in B< parti, chiamate unciae, ed ogni parte
dellas ha propria denominazione.
Si chiamano heredes cum parte #uelli a cui il
testatore aia assegnato una #uota, sine parte
#uelli istituiti senza assegnazione di #uote 'ad es.:
Titius et "eius heredes sunto(; nel primo caso gli
eredi succedono nella #uota assegnata, nel
secondo in parti uguali.
Se il testatore non ha disposto per tutte le frazioni
dellasse, le #uote vacanti si devolvono agli eredi
chiamati per diritto di accrescimento, a meno che il
disponente aia altrimenti disposto; se ha
ecceduto lasse, ha disposto cio per pi0 di B<
once, si veri&ca il fenomeno inverso
allaccrescimento, cio le #uote assegnate si
riducono in proporzione 'si fanno tante parti
#uante ne ha fatte il testatore(.
1ualora il testatore aia istituito alcuni eredi cum
parte ed altri sine parte, #uesti prendono #uello
che resta.

1,*. 'eredis institutio ex certa re. Si ha
heredis institutio ex certa re #uando il testatore
nomini #ualcuno erede non per una #uota, ma per
una singola cosa od un complesso che
formalmente non rappresenta frazione dellasse
'ad es.: un fondo(.
Saino, ispirandosi al favor testamenti, che
importa favore per lheredis institutio, ammise che
la disposizione fosse valida detracta rei certae
mentione, cio come se laggiunta della certa res
non ci fosse, con la conseguenza che lerede
ac#uistava tutto: con ci) resta in piedi lheredis
institutio, ma la volont del testatore non
rispettata: fu possiile attuarla #uando fu
riconosciuto il fedecommesso: il disponente
impone allerede ex certa re di contentarsi solo di
#uesta, in modo che egli deve restituire tutta
leredit agli eredi legittimi, trattenendo solo la
certa res.
$n una successiva evoluzione se listituito ex certa
re erede unico, ac#uista sempre tutto in forza del
suo titolo, mentre lerede ex certa re istituito
insieme ad altri eredi istituiti regolarmente,
considerato come legatario

1,+. Sostitu4ioni. :eres substitutus lheres
designato in luogo del primo erede; esistono
diversi tipi di sostituzione:
. sostituzione volgare, cos2 chiamata perch! di
fre#uente applicazione, listituzione di erede
nel caso che il primo istituito non diventi erede;
possiile fare sostituzioni allin&nito.
La chiamata del sostituto suordinata
allipotesi che il primo chiamato non voglia
'casus voluntatis( o non possa 'casus
impotentiae( essere erede;
. sostituzione pupillare: #uella in cui il
paterfamilias istituisce o disereda un proprio
liusfamilias anche postumo, e designa un
sostituto #uando il &glio muoia prima di
raggiungere let puere 'cio prima di
ac#uistare la capacit di disporre per
testamento(.
La sostituzione pupillare presenta #ualche
anomalia rispetto ai principi generali:
importa eredit successiva: limpuere senza
duio erede ed alla sua morte il sostituto
diventa erede anche del pater, contrariamente
al principio che non ammette eredit
successiva;
il paterfamilias dispone anche delleredit
dellimpuere ed in certo senso fa testamento
per limpuere, contrariamente al carattere
personale dellatto;
. la sostituzione #uasi pupillare importa la
nomina, con e,etti analoghi della pupillare, da
parte del pater di un sostituto al discendente
infermo di mente, tale da essere incapace di
testare, #ualora muoia in stato di incapacit.

1,,. L" vo0ont% test"1ent"ri". $l rispetto della
volont del de cuius si considera assoluto, e
linterpretazione dellatto importa ricostruzione
della volont del disponente.
+er principio generale nella formazione del
testamento resta esclusa #ualsiasi partecipazione
di volont estranea, ma ci) non esclude che la
documentazione della volont del disponente
possa essere opera di un terzo.
Lindicazione della persona o della cosa pu) essere
fatta mediante nome o demonstratio che serva ad
identi&carle: #ualora non sia possiile accertare
#uale sia la persona a cui favore il testatore aia
voluto disporre, la disposizione nulla.
Se la demonstratio aggiunta ad una regolare
indicazione della persona o della cosa, la
disposizione valida nonostante che la
demonstratio non risponda a verit 'ma devessere
semplice demonstratio e non causa o motivo
erroneo(.
- #ualun#ue disposizione si pu) aggiungere una
condizione sospensiva: in pendenza di #uesta, nel
caso di heredis institutio, la chiamata non ha
luogo, ma il pretore accorda la onorum possessio
secundum tabulas #ualora lerede presti una
cautio, accompagnata da garanzie, allerede
chiamato in sottordine, con cui promette di
restituire i eni ereditari se la condizione non si
veri&chi od egli non sopravviva al suo veri&carsi.
La disposizione testamentaria intrasmissiile.
-lcune condizioni hanno trattamento particolare:
. condizione potestativa negativa #uella che
consiste in una astensione dipendente dalla
volont dellonorato 'ad es.: si Capitolium non
ascenderis(: #uesta condizione, #ualora non
contenga alcuna delimitazione di tempo, si pu)
ritenere veri&cata solo alla morte dellonorato
appunto perch! solo alla sua morte si pu) essere
sicuri che #uel fatto non si veri&ca, perci) la
disposizione non avree e,etti: per evitare ci)
1uinto 5ucio ammise che lonorato potesse
ac#uistare il lascito prestando una cautio,
chiamata *uciana, con cui si impegnava a
restituire lac#uisto #ualora avesse compiuto il
fatto proiito dal testatore;
. condizione impossiile #uella che mai pu)
veri&carsi perch! vi di ostacolo una legge
assoluta di natura 'es.: si digito coelum
tetigeris(; i Sainiani per le disposizioni
testamentarie misero avanti la regola per cui la
condizione impossiile si considera pro non
scripta.
La regola si applica alla condizione
oggettivamente ed assolutamente impossiile, e
non a #uella impossiile solo temporaneamente
o relativamente alla persona dellonorato, o il cui
veri&carsi sia solo di3cile;
. condizione illecita o turpe #uella che consiste
nel compimento di un fatto od in unastensione
contraria rispettivamente alla legge od alla
morale; nella stipulatio laggiunta di una
condizione di tal fatta rende latto nullo; circa le
disposizioni testamentarie il pretore caso per
caso fa remissio della condizione, cio dispensa
lonorato dalladempimento, in modo che egli
ac#uista come se la condizione non fosse
apposta.
.on si tratta di singole ipotesi tassativamente
indicate dalla legge in modo de&nitivo, ma di
una nozione che araccia #uei fatti che in un
determinato momento ripugnano alla coscienza
sociale.
La condizione di gettare in mare il cadavere del
testatore diventa illecita nel diritto giustinianeo a
causa della piet per i defunti, ma nulla aveva di
illecito in epoca pagana.
La remissio si consolida nella precisazione di
ipotesi oggettive di condizioni illecite;
. condizione risolutiva: il ius civile non consente
che alla disposizione si aggiunga anche clausola
risolutiva 'condizione o termine(, salvo che si
tratti di rapporti essenzialmente temporanei
come lusufrutto; la condizione risolutiva
aggiunta allheredis institutio si considera come
non apposta.

172. Le."ti e 2ede#o11essi 8 stori" e ti$i di
0e."to. Si accostano al legato alcune &gure
giuridiche, come la donatio mortis causa ed il
fedecommesso, &nch! i tre istituti nel diritto
giustinianeo risultano uni&cati.
6sistono diversi tipi di legato:
. legato per vindicationem il legato traslativo di
propriet o costitutivo di diritto reale 'servit0,
usufrutto, uso(, si attriuisce con la formula do
lego.
+ossono formare oggetto di legato solo le cose
che sono proprie del testatore sia al tempo del
testamento sia mortis tempore, tranne che per le
cose fungiili, per cui asta che siano in
propriet del disponente solo mortis tempore;
. legato per damnationem il legato costitutivo di
oligazione a carico dellerede ed a favore del
legatario;
. legato sinendi modo un tipo attenuato del
legato per damnationem: importa a carico
dellerede oligo di eseguire una prestazione
negativa, cio di lasciar prendere la cosa al
legatario;
. legato per praeceptionem #uello fatto ad uno
dei coeredi, il #uale, in forza di esso,
autorizzato a prelevare 'praecipere( dalla massa
ereditaria la cosa legata.
4ra di essi interviene un processo di avvicinamento
e fusione: il legato per praeceptionem si identi&ca
con #uello per vindicationem #uando si ammise
che potesse disporsi anche a favore di estranei; il
sinendi modo si avvicina al legato per
damnationem #uando si ammise che lerede fosse
oligato a trasferire la propriet della cosa legata
come nel legato per damnationem.
$l processo di avvicinamento tra i genera
legatorum diventa fusione per opera di /iustiniano,
che dispone che tutti i legati deano avere unam
naturam, e che da essi derivi sia lactio in rem che
lactio in personam.

17&. -on#etto e de6ni4ione di 0e."to. Legato
#ualun#ue attriuzione mortis causa di un diritto
patrimoniale a titolo particolare.
$l legato importa ac#uisto e non successione a
titolo particolare.

17). I so..etti e 09o..etto. $n tema di legato in
considerazione tre so..etti: legante, legatario,
onerato:
. legante il disponente, e non sempre
testatore: il legato giustinianeo, a causa
delluni&cazione del fedecommesso, pu)
attriuirsi sia in un testamento che in un
codicillo;
. legatario od onorato colui che riceve il legato;
isogna considerare la persona a cui vantaggio
va lattriuzione piuttosto che #uella indicata
formalmente dal disponente: si parla in #uesti
casi di legato indiretto;
. onerato o gravato colui che, ac#uistando
mortis causa, suisce una menomazione per
e,etto del legato.
O..etto di legato pu) essere #ualun#ue entit
patrimoniale: cose corporali ed incorporali, presenti
e future, singole cose o complessi di cose, cose
proprie e cose altrui, trasferimento di rapporti
esistenti o costituzione di diritti ex novo, sia reali
che di credito, o modi&cazioni od estinzione di
rapporti esistenti.
$n rapporto alloggetto aiamo alcune &gure
particolari di legato:
. legato di cosa altrui: isogna distinguere tre
ipotesi:
se la cosa appartiene ad un terzo, il legato
valido #uando il disponente sappia che la cosa
sia di altri 'il nostro *.*. richiede che tale
conoscenza risulti dal testamento o da altra
dichiarazione scritta del testatore(; il legato
importa oligo a carico dellonerato di
ac#uistare la cosa dal terzo e consegnarla al
legatario, a meno che preferisca pagare
laestimatio;
se la cosa dellerede od in genere
dellonerato, il legato sempre valido, cio
anche nel caso che il disponente ritenga che la
cosa sia propria;
se la cosa appartiene al legatario, il legato
nullo poich! non possiile che il legatario
diventi ancora una volta proprietario della
stessa cosa; se la cosa gravata da un diritto
reale che ne menomi il godimento, il legato
sempre valido e lonerato deve riscattarla dal
peso, in modo che il legatario ne aia il pieno
godimento;
. legatum optionis: attriuisce al legatario la
scelta fra pi0 cose; come per laccettazione, il
pretore pu) pre&ggere un termine entro cui il
legatario possa esercitare la scelta;
. legatum partitionis: ha per oggetto una #uota di
eredit; lerede oligato a dividere leredit
con il legatario nella misura stailita.
$n ordine ai deiti e crediti ereditari, poich!
#uesti passano allerede e sono intrasmissiili,
per dare piena esecuzione al legato, si
interpongono tra erede e legatario reciproche
stipulationes, chiamate partis et pro parte, con
cui lerede si impegna a trasferire al legatario la
parte dei crediti riscossi e da riscuotere
corrispondente alla #uota di legato, ed
inversamente il legatario si oliga ad
indennizzare nella misura della #uota legata
lerede per i deiti ereditari che #uesti come
erede deve pagare;
. legatum debiti: ha come oggetto un deito del
testatore verso il legatario, attriuisce al
legatario lo stesso credito che egli aveva verso il
defunto; produce una specie di novazione poich!
costituisce una nuova oligazione tra erede e
legatario, che si sostituisce alla precedente tra
defunto e legatario;
. legatum liberationis: ha per oggetto lestinzione
di un deito che il legatario ha verso il testatore
o di un peso gravante su cosa del legatario;
. legato di alimenti: ha come oggetto tutto ci) che
necessario per il sostentamento di una
persona, che pu) essere lo tesso legatario od un
terzo; comprende la somministrazione del cio,
del vestito e dellaitazione.

17*. A#5uisto ed e=etti. +oich! secondo il ius
civile nessuna disposizione testamentaria pu)
avere e3cacia se non intervenga laccettazione
delleredit, prima di #uesta il legatario nulla pu)
ac#uistare.
Se il legatario muore prima dellaccettazione, il
legato svanisce, poich! per principio generale le
disposizioni testamentarie sono intrasmissiili agli
eredi: per evitare #ueste conseguenze contrarie
alla volont del disponente, la giurisprudenza
present) una dottrina imperniata sulla distinzione
tra dies cedens e dies veniens: il dies cedens cade
al momento della morte del testatore od al
veri&carsi della condizione se si tratta di legato
sotto condizione, in #uesto momento che il
legato si intende ac#uistato e si trasmette agli
eredi; il dies veniens ha luogo al momento
dellaccettazione delleredit od al veri&carsi della
condizione o sopraggiungere del termine per i
legati sotto condizione od a termine, #ualora la
condizione si veri&chi od il termine sopraggiunga
dopo laccettazione: da #uesto momento il legato
diventa esigiile.
$l dies cedens determina una sicura situazione
giuridica per un futuro ac#uisto; la dottrina del dies
cedens ee lo scopo di evitare che il legatario
fosse danneggiato dal ritardo dellaccettazione, ma
non volle rendere lac#uisto del legato
indipendente da #uesta.
Riguardo agli e,etti, nel diritto giustinianeo il
legato produce e,etti reali ed e,etti oligatori, ed
il legatario potr esercitare secondo i casi sia
lactio in rem che lactio in personam: la diversit
di e,etti si riconduce non pi0 'come per lepoca
classica( al tipo di legato od alla formula
adoperata, ma alla volont del disponente ed alla
natura della disposizione.
.el legato sotto condizione od a termine, per
evitare il danno dellinsolvenza, il pretore impone
allonerato la prestazione di una cautio, ra,orzata
da garanti, chiamata legatorum servandorum
causa, con cui lonerato promette il pagamento del
legato al veri&carsi della condizione o
sopraggiungere del termine; se lonerato non la
presta, il pretore immette il legatario nel possesso
dei eni ereditari.

202. Su##essione a! intestato 8 -'i"1"t" a!
intestato e 0" stori" de00" su##essione
0e.itti1". Si apre la successione ab intestato
#uando non aia luogo la chiamata per
testamento; non sempre la chiamata ab intestato
avviene al momento della morte del de cuius: se
lerede rinuncia, la chiamata avviene solo al
momento della rinuncia.
La successione legittima nel diritto romano ha
suito una profonda trasformazione, ed accolta
nelle legislazioni moderne nei suoi tratti
fondamentali.

20. L" su##essione intest"t" se#ondo
09"nti#o ius civile. Le =$$ 4avole disponevano che
#ualora #ualcuno fosse morto intestato, cio senza
testamento, leredit veniva devoluta, in mancanza
di sui, alladgnatus proximus, ed in mancanza
ancora, ai gentiles.
Si avevano perci) tre classi di eredi:
. sui heredes sono le persone liere che si trovano
sotto la patria potestas o la manus del
paterfamilias al momento della sua morte;
succedono anche i postumi, cio i lii nati dopo
la morte dellereditando, ma concepiti durante la
sua vita, che si sareero trovati sotto la patria
potestas se il paterfamilias non fosse morto.
La legge considera non il rapporto di parentela,
ma solo il vincolo di patria potestas, perci) al
pater non succede lemancipato mentre
succedono il lius adottivo e la donna in manu.
La partecipazione ha luogo non per capita, ma
per stirpi '#uindi se il pater lascia un lius e tre
nipoti ex lio, met va al lius e laltra met ai
nipoti(.
$ sui heredes succedono automaticamente, non
hanno isogno di accettare, ma nemmeno
possono ripudiare leredit, a meno che si
giovino della facultas abstinendi, accordata loro
dal pretore.
.ei sui la #ualit di heredes innata, perci)
mentre per gli altri eredi legittimi il paterfamilias
pu) toglier loro ogni aspettativa con la semplice
confezione del testamento, per #uanto riguarda i
sui non asta far testamento nominando
#ualcuno erede, ma necessario che il
paterfamilias contempli necessariamente i sui
nel testamento, o istituendoli o diseredandoli;
. adgnati sono coloro che si trovano sotto la
comune patria potestas o che si sareero
trovati sotto di essa se il comune paterfamilias
non fosse morto; la parentela di sangue non
considerata 'i &gli nati dalla sorella in manu di
altri non sono adgnati rispetto al fratello e #uindi
non succedono(.
U chiamato ladgnatus proximus; il pi0 prossimo
esclude il remoto; agnati dello stesso grado
succedono tutti,
. i gentiles riguardano tutta la gens, la #uale era
costituita da un complesso di familiae derivanti
dallo stesso capostipite.
1ualun#ue soggetto di diritto capace di avere
eredi legittimi, ma non a tutti possiile avere
eredi di #ualun#ue categoria: la donna, anche se
liera, civis e sui iuris, ha come eredi legittimi solo
gli adgnati ed i gentiles, ma non heredes sui,
perch! non pu) mai essere capo di una familia, e
non pu) mai avere la patria potestas sui propri
&gli.
La lex Voconia del BGC a.*. stail2 che le donne non
potessero istituirsi eredi dai cittadini romani iscritti
alla prima classe del censo secondo lordinamento
di Servio 4ullio.

20&. L" su##essione a! intestato se#ondo
09editto $retorio. $l pretore riform) lantico
sistema di successione intestata prendendo in
considerazione non pi0 solo lagnazione ed il
rapporto di potest, ma soprattutto il vincolo di
sangue e la parentela, nonch! il matrimonio.
Le categorie dei chiamati in ordine successivo dal
pretore sono #uattro: liberi, legitimi, cognati, vir et
uxor.
$ relativi editti sono:
. bonorum possessio unde liberi: il pretore chiama
prima di tutti i liberi, cio i &gli come tali,
indipendentemente dal rapporto di patria
potestas, perci) succedono tutti i &gli, sia in
potestate che emancipati.
$l &glio adottivo emancipato succede non al
paterfamilias adottante ma al suo genitore
naturale.
Se i discendenti sono di grado diverso, la
successione ha luogo per stirpi piuttosto che per
capi;
. bonorum possessio unde legitimi: in mancanza
di lieri, o #ualora #uesti non avessero
domandato la bonorum possessio, il pretore
accorda la bonorum possessio agli eredi
legittimi, cio agli eredi chiamati dal ius civile
nellordine in cui da #uesto sono chiamati.
La categoria dei legitimi comprende
praticamente solo gli adgnati;
. bonorum possessio unde cognati: in mancanza
di liberi e di legitimi la bonorum possessio spetta
ai cognati, cio ai parenti di sangue del de cuius,
indipendentemente dal rapporto agnatizio; in
#uesta categoria sono compresi i discendenti, gli
ascendenti ed i collaterali &no al 7$ grado anche
per via di donne, e del 7$$ grado i discendenti da
cugini;
. bonorum possessio unde vir et uxor: il pretore
stail2 un diritto reciproco di successione tra
marito e moglie, fondato sul matrimonio
indipendentemente dalla manus.

20). L" su##essione intest"t" se#ondo i
sen"to#onsu0ti Tertu00i"no ed Orti64i"no e 0"
0e.is0"4ione i1$eri"0e. La legislazione
frammentaria: provvede a singoli casi ed
inconvenienti, senza a,rontare il prolema nel suo
complesso.
$l senatoconsulto Tertullianum del tempo di -driano
chiam) la madre alla successione del proprio &glio,
indipendentemente dal rapporto di agnazione, a
condizione che, conformemente alla tendenza
demogra&ca della lex Iulia et Papia, avesse il ius
liberorum, avesse cio > &gli se ingenua, D se
lierta, e #ualora il &glio fosse morto senza lasciare
n! liberi n! parens manumissor, n! fratres
consanguinei.
$l senatoconsulto ,rphitianum del BLH d.*. chiam)
i &gli come tali alla successione della madre a
preferenza di tutti gli agnati.
*on /iustiniano la successione della madre resa
del tutto indipendente dal ius liberorum.
%naltra tendenza della legislazione postclassica
la maggior considerazione della cognazione:
-nastasio ammise che potessero succedere tra di
loro fratelli e sorelle emancipati, insieme con #uelli
non emancipati, #uantun#ue in una #uota minore;
la di,erenza di #uota fu aolita da /iustiniano.

20,. Su##essione 0e.itti1" #ontro i0
test"1ento 8 #on#etto ed evo0u4ione stori#".
Si chiama successione contro il testamento, o
successione necessaria, #uella che ha luogo per
legge, anche contro la volont del testatore, a
favore di determinati congiunti indicati dalla legge
'legittimari o riservatari(, ai #uali viene attriuita in
ogni caso una #uota stailita dalla legge, che si
chiama legittima o riserva.

207. I0 siste1" de0 ius civile. Lantico ius civile
non conosce listituto della legittima, n! alcuna
restrizione sostanziale alla facolt di disporre per
testamento; un limite solo formale aveva luogo nel
caso che intervenissero sui: poich! #uesti hanno
gi il titolo di heredes per ci) solo che sono sui, il
paterfamilias deve necessariamente contemplarli
nel testamento.
La contemplazione del suus re#uisito per
le3cacia del testamento.
La necessit della contemplazione vale per tutti i
sui, maschi e femmine, tanto attuali che postumi.
$l testamento che non contempla il postumo si
annulla per il semplice fatto della sua nascita.
La giurisprudenza mentre cerca di favorire
listituzione considera con sfavore le diseredazioni.
5entre listituzione gradatamente si disimpegna
dalle antiche solennit, la giurisprudenza sempre
rigorosa per la diseredazione; la exheredatio va
fatta in forma solenne, con una formula inversa
allinstitutio 'ad es.: Titius lius mius exheres esto(.
$ lii devono essere diseredati nominatim, cio
speci&catamente, uno per uno, mentre le liae ed i
nipoti di amo i sessi possono diseredarsi inter
ceteros, cio con una formula generica
complessiva.
La distinzione tra &gli e &glie e tra &gli e nipoti
aolita da /iustiniano, che richiede sempre la
exheredatio nominatim.

210. L" !onorum possessio contra ta!ulas. La
necessit imposta dal ius civile di contemplare i sui
non vale per gli emancipati, ma #uando il pretore li
chiam) alla successione, accordando loro la
bonorum possessio, apparve necessario estendere
lo stesso principio anche per gli emancipati.
5entre la praeteritio del suus importa nullit del
testamento, nel caso dellemancipato il testamento
continua ad essere valido iure civili, ma il pretore
accorda allemancipato la bonorum possessio, che
si #uali&ca appunto contra tabulas, cio contro il
testamento.
La bonorum possessio contra tabulas si pu)
chiedere ancor prima che #ualcuno degli eredi civili
accetti leredit; si dice che si domanda non contro
#ualcuno ma piuttosto contra ipsum testamentum,
o contra lignum.
Si pu) domandare non solo dai &gli praeteriti, ma
anche dai &gli istituiti #uando altri &gli siano
praeteriti, ed aiano interesse a far cadere il
testamento.
/li e,etti della praeteritio sono diversi da #uelli del
ius civile: mentre per il ius civile il testamento
nullo, nel sistema pretorio il testamento sta,
sennonch! ai praeteriti si accorda la bonorum
possessio.

211. L" querella ino(ciosi testamenti e
09istituto de00" 0e.itti1". 1ualora il testatore,
senza giusti&cato motivo, non lasci una parte del
suo patrimonio a determinati congiunti, il
testamento si ritiene inofciosum, cio non
conforme allofcium, ossia dovere, che egli ha
verso di essi; si ammette che un testamento di tal
fatta non possa provenire da una persona sana di
mente, perci) si impugna come nullo.
1uesto rimedio rivolto ad impugnare il testamento
come inofciosum si chiama accusatio, o querella
inofciosi testamenti; per mezzo di esso si delinea
il riconoscimento dellistituto della legittima.
$l giudice chiamato a giudicare caso per caso se il
testamento si possa e,ettivamente considerare
come contrario allofcium del disponente:
possiile escludere il legittimario per un fondato
motivo, ma #uesto valutato caso per caso dal
giudice.
.on tutti gli eredi ab intestato hanno diritto a
legittima, ma solo i discendenti ed ascendenti che
siano eredi civili o pretori del disponente;
*ostantino lammette anche a favore dei fratelli e
sorelle consanguinei, #ualora ad essi sia preferita
persona turpe.
Pinch! vi sono discendenti, gli ascendenti non
hanno diritto a nessuna legittima: analogamente,
intervenendo ascendenti, i collaterali non possono
pretendere nulla.
La #uota di legittima dapprima era variaile, poi
venne &ssata de&nitivamente in un #uarto della
porzione intestata.
$l legittimario che impugna vittoriosamente il
testamento non ottiene la #uota di legittima, come
nel diritto moderno, ma la #uota ab intestato,
poich!, caduto il testamento, si apre la successione
intestata.
Se il testatore lascia la legittima, il legittimario
nulla pu) domandare.
La successione necessaria non si pu) considerare
come una terza causa di chiamata alleredit,
poich! il legittimario o succede per testamento o
succede ab intestato.
1uesto sistema della caduta totale del testamento
apparve ini#uo soprattutto #uando il disponente,
lasciando una parte del suo patrimonio al
legittimario, avesse con ci) creduto di attriuire la
legittima: per evitare che il legittimario,
appro&ttando di un errore di calcolo del
disponente, facesse cadere tutto il testamento per
succedere ab intestato, *ostanzo introdusse lactio
ad supplendam legitimam, con cui il legittimario
ottiene la integrazione della legittima, #uando il
testatore avesse dichiarato esplicitamente che
intendeva assegnarla boni viri arbitratu.
/iustiniano consider) come sottintesa #uesta
clausola, ammettendo che la querella, con la
conseguente nullit del testamento, potesse
esercitarsi solo nel caso che il legittimario non
fosse contemplato.
+oich! per il calcolo della legittima si considera il
patrimonio del de cuius al tempo della morte, per
evitare che #uesti possa in vita diminuirlo
mediante lieralit per frodare i legittimari, alcune
costituzioni imperiali accordano al legittimario la
querella inofciosae donationis e dotis, con cui
poteva annullarsi la donazione e la costituzione di
dote, #ualora, al momento in cui si compivano, tali
atti importassero lesione della legittima; occorre
che il donante aia inteso togliere la legittima.
La donazione non soggetta ad annullamento o
riduzione #uando il patrimonio sia aumentato con
nuovi ac#uisti, o il de cuius aia lasciato la
legittima nel testamento.